JoRGE MoRRESI

DIRECTOR

MANUAL DE

DERECHO DEL TRABAJO

y DE LA SEGURIDAD SociAL

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Serie Docencia
Colección Derecho
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INDICE

TÍTULO I. INTRODUCCIÓN
Capítulo l. El trabajo humano por Elvirn Germano .............................................................................................. 07
Capítulo 2. Política social y laboral por Elvira Germano ...................................................................................... 19

TÍTULO II. DERECHO DEL TRABAJO

Capítulo l. Caracterización del derecho del trabajo por Carlos Alberto Toselli ................................................ 31
Capítulo 2. Principios del derecho del trabajo por Jorge J. Sappia ..................................................................... 47
Capítulo 3. Orden público laboral por Andrea García Vior ................................................................................. 59
Capítulo 4. Fuentes del derecho individual del trabajo por David Duarte ....................................................... 73
Capítulo 5. Ámbito de aplicación del derecho del trabajo por Diego Tu la ..................................................... 101

TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Capítulo l. Caracterización por Mariano Serralzmga .......................................................................................... 105
Capítulo 2. Sujetos del contrato de trabajo por Diego Tosca .............................................................................. 139
Capítulo 3. Novación subjetiva del contrato de trabajo por Francisco Costa(/¡) ............................................ 159
Capítulo 4. Modalidades del contrato de trabajo por Gustavo Dieguez .......................................................... 173
Capítulo 5. Derechos y deberes de las partes por Juan Ignacio Morresi .......................................................... 201
Capítulo 6. Remuneración por Elvira Germano .................................................................................................. 237
Capítulo 7. Tutela del crédito laboral por Sebastián Such ................................................................................. 255
Capítulo 8. Extinción del crédito laboral. Prescripción y caducidad por Daniel Juan .................................. 269
Capítulo 9. Jornada de trabajo por Jorge Osear Morresi ..................................................................................... 281
Capítulo 10. Descansos por Juan Carlos Giorlandini .......................................................................................... 301
Capítulo 11. Régimen de trabajo de mujeres y menores por Gustavo Dieguez .............................................. 311
Capítulo 12. Suspensiones de efectos de ciertas obligaciones del contrato de trabajo por Horacio Las Heras .. 323
Capítulo 13. La salud del trabajador y el contrato de trabajo por Hugo Víctor Caimani .............................. 341
Capítulo 14. Extinción del contrato de trabajo por Graciela Cristina del Valle Antacli, María Cecilia Altamira,
María Eugenia Oliva, María Elena Arriazu, Trinidad Bergamaseo ....................................................................... 357
Capítulo 15. Estatutos especiales por Rosanna E. Bermúdez y Estela R. Martí de Minutella ........................... 391

TÍTULO IV. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Capítulo l. Derecho colectivo del trabajo por Jorge Osear Morresi .................................................................. 459
Capítulo 2. Asociaciones sindicales por Maree lo Di Pietro ............ .. ....... ....... .. .. ............ .......... .............. ........... 471
Capítulo 3. Conflictos colectivos de trabajo por Máximo Levi ......................................................................... 489
Capítulo 4. Negociación colectiva por Máximo Levi .......................................................................................... 503

TÍTULO V. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Capítulo 1. Seguridad social por Estela R. Martí de Minute/la ........................................................................... 517
Capítulo 2. Contingencias de vejez, invalidez y muerte por Mariano Serralunga ......................................... 531
Capítulo 3. Contingencia económica por Gerardo Corti .................................................................................... 571
Capítulo 4. Contingencia salud por Osear Cochlar ............................................................................................. 595

TÍTULO VI. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO DEL TRABAJO

Capítulo l. Derecho internacional público y privado del trabajo por Mariano Liszczynski .......................... 615

TÍTULO VII. PROCEDIMENTALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

Capítulo 1. Derecho administrativo del trabajo por Máximo Levi ................................................................... 625
Capítulo 2. Procedimiento judicial por Sebastián Su eh ....... ........... .. ..... .. .. .. ... .. ... ........... ........ .. .... .. ......... .... ...... 635
TÍTULO I. INTRODUCCIÓN
Capítulo l. El trabajo humano*
SUMARIO: a) Concepto. b) Valoración. e) Regulación jurídica de la prestación laboral: trabajo
autónomo y dependiente, profesiones liberales, trabajo benévolo y forzoso, familiar, empleo
público y privado. d) Principales regulaciones históricas del trabajo: sociedades preindustriales,
medieval, industriales y posindustriales. e) El derecho del trabajo en la Argentina.

a) Concepto
Designamos con el término 'trabajo', y en un sentido amplio, una parte de la actividad humana
que aspira a producir una actividad útil, que se traduce en la producción de bienes y servicios, destinados
a satisfacer las necesidades del hombre, tanto de subsistencia como de desarrollo integral, actividad
concatenada en el proceso económico general de bienes y servicios, cuyo esfuerzo conjunto está
destinado y dirigido a las necesidades materiales y simbólicas del hombre.
Desde otras ciencias como la antropología, se observa y distingue el trabajo humano del trabajo
puramente animal, en función de las diferencias que lo separan de un modo radical. Esta mirada considera
que existe en el trabajo humano una forma de anticipación de un resultado o un producto, es decir, al final
de todo proceso de trabajo tenemos un resultado que ya existía en la imaginación del trabajador en su
comienzo. El trabajador no solo efectúa un cambio de fom1a en el material sobre el que trabaja, sino que
también realiza un propósito propio que rige su modus operandi. Se entiende la conciencia y el propósito
como rasgos esenciales del atributo humano del trabajo, anclados en mecanismos congénitos, innatos. El
trabajo del hombre reposa en su carácter único a partir de la posibilidad del pensamiento conceptual, de la i

capacidad de abstracción y de representación simbólica. A partir de esta característica de la biología

humana, el hombre, por medio del trabajo, puede emanciparse de la exigencia instintiva de las acciones
dirigidas a la sobrevivencia propias de cualquier otro animal. El trabajo trasciende la mera actividad.
Con el desarrollo de la capacidad de representación, del lenguaje y de la comunicación por medioí
de los signos que le corresponden, el hombre puede transmitir y delegar la ejecución de un trabajo. Ahora!
bien, históricamente, cuando la riqueza se acumuló en manos de un grupo reducido de hombres, estos
alcanzaron el poder y obligaron a otros hombres a trabajar; así, el trabajo asumió la fonna actual de!
organización y se convirtió en la fuente de toda riqueza y en la fuerza motriz de la evolución humana. En.
síntesis, podría decirse que para algunas teorías la esencia humana está definida por el trabajo; lo cierto es
que cualquiera fuere el enfoque, la disciplina o la teoría desde los cuales se aborde el fenómeno, el
hombre en su faz productiva y en sus modos de producción, conforman un sujeto diferenciado, por la
actividad vital transfonnadora, que debe ser evaluado como tal, considerando los contextos históricos de
su evolución y desarrollo real hasta la actualidad.
El Dr. Vázquez Vialard, al señalar la naturaleza humana, define, entre sus elementos
constitutivos, la indigencia, circunstancia que hace al hombre deudor del núcleo primario que colabora a
satisfacer sus necesidades, esto es, la familia y luego la comunidad, las que contribuyen a su desarrollo
personal y de sus potencias individuales sobre la base de las organizaciones sociales y políticas. En el
tiempo, la sociedad ha ido estableciendo, entre otros objetivos, la posibilidad de poner a disposición de un
número cada vez mayor de ciudadanos los bienes y los servicios que se producen, no solo para la
satisfacción de las necesidades básicas, sino también para satisfacer las necesidades que constituyen un
nivel de vida creciente de acuerdo con el tiempo histórico en que se desarrolla su vida y en función de los
distintos requerimientos del orden económico, cultural y técnico, que van formando parte de las
aspiraciones sociales, y que evolucionan a la par de las políticas destinadas a satisfacerlas 1•
La actividad desplegada por el hombre transforma la naturaleza, la cual, a su vez, le provee de
recursos para obtener bienes aptos para la satisfacción de sus necesidades. Esta transformación se.
denomina trabajo humano, obra positiva y creadora que ejerce el individuo sobre la realidad,
contribuyendo a generar el sistema de provisiones al que accede y, al mismo tiempo, recrea con su labor y
aporte físico e intelectual, y que, en definitiva, lo hace protagonista del proceso histórico como factor de.
la dinámica social. En una primera aproximación podemos afirmar que el trabajo humano es un medio a
través del cual el hombre domina, en un proceso lento pero efectivo, la naturaleza, poniéndola a

'Redactora: Elvira Germano.

1 7 1
disposición de la comunidad, de tal manera que su acc10n tiene un objetivo personal y social. En e:
primero de los sentidos, satisface sus necesidades. Esta satisfacción, que antes se realizaba en forma
directa, en la actualidad se hace indirectamente, pues los hombres se dedican a tareas cuyo excedente
intercambian por otros bienes y servicios que han sido elaborados en el proceso productivo. En e'
segundo sentido, satisface sus necesidades en cuanto pone a disposición de los demás los elementos para
poder vi vir2 .
Así, el sistema de producción económica procura los bienes y los servicios para obtener calidaé
de vida. En cuanto a su distribución, el sistema debe propender a que cada miembro de la sociedaci
alcance la posibilidad de acceso y consumo que le pem1ita satisfacer tanto las necesidades económicas
como las que trascienden ese ámbito, en un desanollo pleno e integral. Estos propósitos son los que
crearon un ámbito propicio para el nacimiento de nuestra disciplina y la positivización de estos objetivos
humanos.
La razón de ser de nuestra materia, y el ámbito en la que ejerce sus funciones, es la prestación del
hombre por cuenta y bajo la dependencia de otra persona a cambio de una remuneración, siewlo esta la
razón última y un elemento esencial del contrato de trabajo.
Se entiende por 'trabajo', a los fines del derecho del trabajo, solo una determinada forma en que
el trabajo se presta, pues se diferencia el trabajo autónomo del dependiente; es decir, en principio se
circunscribe al trabajo que presta una detenninada persona, llamada trabajador, al servicio de otras.
aunque se admite que tal denominación podría tener un sentido más amplio". Partiendo de esta premisa.
'derecho del trabajo' definiría al conjunto de principios y nonnas detenninadas a regir la conducta
humana dentro de un determinado sector de la sociedad, que es el que se limita al trabajo prestado por
trabajadores dependientes, constituyendo un derecho especial. Su especialidad deriva de su referencia a·
una determinada categoría de personas en su calidad específica y tiende a afirmar la posición jurídica de
los trabajadores atendiendo a la posición que ocupan de hecho en la sociedad; así, resulta inadecuada la
aplicación del derecho común, sin constituir un derecho de excepción. ·
Ackerman señala que la nota de ajenidad tiene un doble significado. El primero de ellos indica
que los frutos del trabajo, en función de la distribución originaria, desde el momento mismo de la
producción, pertenecen a otra persona. El segundo señala la proyección que tal ajenidad tiene sobre la
prestación económica que percibirá el trabajador, que deviene garantizada, pues no queda afectado por el
riesgo de la ejecución, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo en sí mismo considerado 4 .
La persona que no puede escoger entre trabajar y no hacerlo, y que debe obligadamente recunir a la
actividad productiva, pues carece de recursos propios, debe acudir al trabajo por cuenta ajena y en
relación de dependencia, lo que implica, en parte, afectación de su libeiiad, y la necesidad de poner límite
a la autonomía de la voluntad. La necesidad de superar los condicionamientos de la falta de libertad y la
desigualdad real en función de la situación de mayor vulnerabilidad en que se encuentra el trabajador da
lugar a la construcción de un sujeto tutelado por las leyes, y el derecho del trabajo. En la propia raíz de la
relación de trabajo asalariado se halla instalado un conflicto social de carácter estructural, producto de la
contraposición de intereses entre los que poseen los medios de producción y quienes aportan
exclusivamente trabajo dependiente 5 , proceso al que el derecho del trabajo sirve para la juridificación del
conflicto entre el trabajo asalariado y el capital, su integración o institucionalización por el Estado 6 .
Así, aún inmersos en el mundo de los avances tecnológicos a gran escala, las normas de nuestra
materia deben tender a fortalecer la centralidad del hombre y su dignidad. La dignidad del trabajador, está
inmersa en la dignidad del mundo del trabajo, a la actividad y a su producto:
los instrumentos y demás elementos y condicionamientos del mundo del trabajo deben subordinarse a la
persona laboral, que es la detenninante de los procesos socio-económicos, tecnológicos, productivos,
organizativos y de todas las estructuras económicas y los ordenamientos políticos 7 .

La manifestación jurídica del sentido protectorio, con eje en la persona del trabajador como tal,
fue producto de la lucha social, individual y colectiva de los trabajadores, la doctrina social de la Iglesia
católica y los organismos intemacionales (OIT), que permitieron la evolución de las ideas políticas y la
intervención del Estado en el plano del contrato individual, superando el principio de autonomía de la
voluntad, estableciendo un orden imperativo, fijando las condiciones mínimas inderogables de labor, las
condiciones de higiene y seguridad y un ejercicio cada vez más amplio del poder de policía en procura del
afianzamiento y la efectivización del proceso tutelar. Este ingrediente heterónomo ha ido creciendo cada
vez más y, desde el sistema político y económico general, se ha configurado como motor del desanollo
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

de los sistemas de relaciones de trabajo bajo estos principios y de la planificación de estrategias de

crecimiento, si bien existieron algunas etapas de retroceso que redundaron en una acción activa y
solidaria contra el capitalismo y las reglas del mercado, para el mantenimiento del orden social, una
c:l distribución justa de la riqueza y la superación paulatina del conflicto estructural básico de la relación
laboral.

b) Valoración
El artículo 4 de la Ley de Contrato de Trabajo, primer párrafo, instituye que a los fines de la ley
.JS se considera trabajo toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, •
mediante una remuneración. Al inicio, forrnula una definición desde el punto de vista de la prestación a
favor de otro, sea este una persona individual o un sujeto colectivo, indicando también su valor de
cambio, en tanto lo es a cambio de una remuneración. Sin embargo, el segundo párrafo se encarga de
precisar o valorar prioritariamente el trabajo como la actividad productiva y creadora del hombre en sí: .
solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico:
"Su valoración no es separable de quien únicamente puede realizarla y, simultáneamente, la necesita
:u e como medio para cumplir su \ida"' 8 .
se Lo que mayormente caracteriza al hombre es su capacidad de generar actividad y, según la
posición valorativa de la norma, no es entonces el hombre que trabaja un medio instrumental al servicio
sa, de otros en el proceso productivo. Bajo este concepto es posible interpretar la frase ''el trabajo no es una
.:ta mercancía" (Encíclica Rerum novar um) como expresión de la \al oración del trabajo en sí mismo con el
::'Or que el hombre enriquece el acervo económico, técnico y cultural, enriqueciéndose, a su vez, a sí mismo
3 a i con los conocimientos, las experiencias y la pertenencia a un segmento o un universo de la sociedad
'
de cercana y global de la que es motor y partícipe, mediante su aporte. Al mismo tiempo, el resultado
:la económico de su trabajo le pem1ite subsistir y desarrollar sus metas y sus aspiraciones personales.
La doctrina social de la Iglesia Católica ha contribuido a valorizar el trabajo, expresando en las
Jea encíclicas sus posiciones centrales en tomo al trabajo y la cuestión social. En Laborem exercens, el
la trabajo constituye una dimensión fundamental de la existencia humana, con un valor ético vinculado al
:la hecho de que quien lo realiza es una persona y cada hombre que participa en el proceso de producción es
:·el el verdadero sujeto eficiente, entendiendo que los instrumentos o el conjunto de ellos deben estar
:o.J. subordinados al hombre. En la relación trabajo-capitaL solo puede ser justo aquel trabajo o sistema de
: la trabajo que en su raíz supere la antinomia entre trabajo y capitaL tratando de estructurarse según la
en efectiva prioridad del trabajo, reafim1ando 1a subjeti\·idad del trabajo humano, independientemente de la
jte naturaleza de las prestaciones realizadas por el trabajador. En Rerum nm·arum, se acentuó esta fórmula
la que da sentido al espíritu de la norma, al sostener que el trabajo no es una vil mercancía, sino que es
·da preciso reconocer la dignidad humana del trabajador, por lo que habrá de fomentarse todo lo necesario
e la para favorecer a los obreros, pues mientras más débil sea su posición y su economía, más sagrada debe
e la considerarse. Mater et magistra, por su parte, reafinnó a sus antecesoras, declamando también que el
1311 trabajo no debe considerarse como una mercancía cualquiera porque procede directamente de la persona
del humana. Sostiene que para la gran mayoría de los hombres, el trabajo es la única fuente de un sustento
decoroso y, por ello, su retribución no puede quedar librada al mercado, sino a la ley, la justicia y la
equidad. Declara que el Estado, entonces, nunca puede eximirse de la responsabilidad que le incumbe de
mejorar con todo empeño las condiciones de vida de los trabajadores.
En Laborem exersens, de 1981, cuyo tema principal es precisamente el trabajo humano, la Iglesia
::la corrobora su esfuerzo por sostener su concepto de la propiedad y asegurar la primacía del trabajo, o sea,
. os, la subjetividad del hombre en la vida social y, en especial, en la estructura dinámica de la economía. Este
principio de prioridad del trabajo respecto del capital pertenece al orden de la moral social, ratificando
que debe superarse la antinomia trabajo-capital, y en consecuencia deben superarse las premisas
tal,
únicamente económicas que gravaron la vida humana durante siglos. El trabajo debe aparecer como
es1a
corresponsable y coartífice del proceso en el puesto del trabajo al que está dedicado. De tal manera, la
la
justicia de un sistema económico y su justo funcionamiento merecen ser valorados según el modo como
e la
se remunera el trabajo humano, vía concreta con que la mayoría de las personas acceden a los bienes
.as
destinados al uso común. El orden moral en este campo obliga entonces a prestar subsidio a favor de los
del
desocupados, que entonces estarían privados de Jos bienes de uso común y privados de una subsistencia
:1da
digna. El 25 de julio de 2013, el Papa Francisco, en su discurso a los jóvenes argentinos en Río de
1110
Janeiro, destacó el valor de la experiencia de la dignidad ganada con el trabajo 9 •
 AL uc U.t.K.t.CHU DEL lRABAJO l' DE LA ~EGURIDAD SOCIAL

La persona y su dignidad son esenciales en la concepc10n de la Ley 20744. En nuestra

Constitución nacional, se considera al hombre trabajador un sujeto especialmente tutelado, partiendo de la
protección integral del trabajo en sus diversas fom1as (art. 14 bis, art. 75 inciso 22 CN) tesis refrendada
por la Suprema Corte de la Nación en la causa "Aquino Isacio c/Cargo S.A." del 21 de septiembre de
2004, poniendo al hombre como centro y eje de todo el sistema jurídico y, en tanto un fin en sí mismo,
haciendo su persona inviolable. Así, considera y valora al trabajo y al hombre, interpretando la ley
suprema, en una postura opuesta a las valoraciones del liberalismo y del neoliberalismo, las que son más
cercanas de las leyes del mercado y, por lo tanto, lejanas de los principios de solidaridad y la justicia. Este
segundo párrafo del artículo 4. 0 de la Ley de Contrato de Trabajo opera, entonces, como una directriz para
el resto de la nonnativa y contribuye a dar forma, contenido y fundamento a otros principios, como el de
indemnidad, profundizado por el Superior Tribunal de la Nación en la causa citada.

e) Regulación jurídica de la prestación laboral: rtrabajo autónomo y dependiente, profesiones

liberale?,jtrabajo benévolo y forzosoltfamiliai{~mpl~o público y privado~
Se-distingue en1re trabajo autónomo o dependiente, o "más propiamente dirigido" 10 . Básicamente,
~/
tal distinción se funda en si la tarea se realiza bajo el propio riesgo económico -o por cuenta propia, en
la denominación más utilizada- o si se realiza por cuenta ajena, mediante la prestación de la capac:dad
de trabajo en favor de otro que la dirige y remunera. Estas dos relaciones no se distinguen por la !abo~ en
sí efectuada,(J;ino por la modalidad del vínculo por medio del cual se re~Iiza la tarea y la relación entre el
que la efectúa y el que la recibe o un tercero que interviene en el proceso,
Nuestra Constitución nacional, en el capítulo "Declaraciones, derechos y garantías", en el artículo
14 consagra el derecho a trabajar, estableciendo el art. 14 bis, en su primer párrafo: "el trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes". Tanto la doctrina como la jurisprudencia han
interpretado que este principio protectorio abarca, como objeto de protección, todo el derecho del trabajo.
Esta protección especial, en consecuencia, deberá entenderse como una protección al trabajo y a cualquier
trabajo, dado que no todo trabajo es dependiente ni todo trabajo es independiente. Esta tutela
constitucional se encuentra acompañada, luego de la refom1a constitucional del año 1994, por los tratados
intemacionales, como la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Uni\ersal de los Derechos Humanos, las que hacen ·
del trabajador un sujeto de tutela especial y por las que el trabajo goza de una tutela amplia. El marco de·,
protección se completa con los arts. 16 y 18 de la Catia Magna, que manda a remover los obstáculos de •
tipo sociales, culturales, políticos y económico que limitan la igualdad de las personas o que impiden la · .·
colectivización de la tutela en orden al acceso a sus jueces naturales y a una sentencia rápida y justa,
mediante la garantía del debido proceso 11 .
Al decir "trabajo en sus diversas fonnas" ( art 14 bis), la nom1a enumera seguidamente una serie
de derechos especiales que están referidos al trabajo dependiente, reduciendo el ámbito de aplicación al
trabajo por cuenta ajena, con miras en el trabajador asalariado, aunque el trabajador autónomo sea
considerado también un trabajador. La definición de estos territorios ha dado lugar a la deformación y al
fraude al contrato de trabajo, descripto en el art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo. Existe, en la
realidad, el trabajo organizado por una persona para sí misma, y, según esta interpretación amplia de la
nom1a constitucional, la protección abarca también a los que trabajan de este modo. De tal conclusión se
deriva que tienen el derecho de asociarse para defender sus derechos, como el derecho al descanso, al
principio de indemnidad, entre otros. Lo cietio es que en nuestro país no hay un régimen de trabajo
autónomo, aunque no deje de ser por ello campo del derecho del trabajo.
Así como sostenemos en la actualidad que pertenecen al ámbito personal del derecho del Trabajo, los
desocupados (Ley de Empleo), los carenciados que buscan y no encuentran trabajo; los que como se suele
decir, se han caído del sistema, no puede dejarse fuera de nuestro 14 bis la diversidad de supuestos no
fraudulentos, que funcionan con organización propia o cuasi propia, que enajenan su libertad, en alguna
medida que, con variantes, esperan la prestación económica de envergadura tal, que resulta, sin dudas
alimentaria y esencial. .. [Estela Milagros Feneirós (octubre de 2012). 4." Congreso de Derecho Laboral y
Relaciones del Trabajo. Argentina.]

A la luz de las nuevas fonnas y organizaciones productivas se ha generado un notable aumento de

trabajadores independientes o autónomos, que sin desanollar su actividad bajo las características
específicas de la semidependencia, se hallan igualmente en una clara posición de desigualdad negocial.
La dificultad radica en que la mayor parte de la protección laboral individual requiere de un empleador al

! JO 1
 ;\1ANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

que le sean exigibles los derechos. En nuestro país, la Constitución nacional, también en su artículo 14
bis, pone en cabeza del trabajador el derecho a una "organización libre y democrática, reconocida por una
simple inscripción en un registro especiar·, y la Ley 2355L sancionada en marzo de 1998 y promulgada
el 14 de abril de ese mismo año. reglamenta los derechos sindicales. El decreto n. 0 467/1988,
reglamentario de la Ley de Asociaciones Sindicales, en su artículo primero, limita los derechos
enumerados en la norma, entendiendo como trabajadores solo a aquellas personas que desempeñan una
actividad lícita que se presta en faYor de quien tiene la facultad de dirigirla, norma que deja fuera de la
protección de la ley a los desempleados y a los trabajadores autónomos e informales. Esta delimitación
del concepto de trabajador tiene su fundamento en la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo artículo 4. 0
caracteriza al trabajo, a los fines de la ley. como '"toda actiYidad lícita que se presta a favor de quien tiene
la facultad de dirigirla, mediante una remuneración··. por lo que se considera trabajador amparado por los
derechos laborales a aquella persona física que realice actos, ejecute obras o preste servicios bajo la
dependencia de otro. el empleador. cualquiera sea el acto que le de origen, y siempre que esta prestación
se dé de manera voluntaria y a cambio del pago de una remuneración.
Este acotamiento del concepto de trabajador. realizado por la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley
de Asociaciones Sindicales, entonces. no se condice con la manda constitucional a que hicimos referencia
al inicio, en tanto lo protegido es el trabajo. aspecto en el que podría afirmarse que la reglamentación es
restrictiva al espíritu de la Carta Magna, de acuerdo al artículo 28, que proclama: "los principios,
garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio'·, y en tanto el derecho del trabajo se fue comirtiendo cada Yez más en el
derecho del trabajo subordinado.
Ahora bien, la idea de extender estos derechos tanto a los trabajadores dependientes como a los
independientes surge del análisis de los tratados internacionales citados. incorporados a la Constitución
nacional a través del art. 75, inciso 22, de jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del hombre, reconoce el derecho de
asociación a toda persona, para con otras promoYer. ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden
político, económico, religioso, social. cultural. profesional. sindical o de cualquier orden.
En la Declaración Universal de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), se
reconoce el derecho de asociación a toda persona. libremente, con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, culturales, deportiYos o de cualquier otra índole.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados parte se
comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos, y a afiliarse al de su elección,
con sujeción únicamente a Jos estatutos de la organización correspondiente, para promover sus intereses
económicos y sociales, así como para asegurarse de que no podrán imponerse restricciones a ese derecho.
A su vez, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos también establece el derecho de toda persona a
asociarse libremente con otras, a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
Asimismo, la Convención Internacional sobre todas las Formas de Discriminación Racial
establece que los Estados parte se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus
fonnas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y, particularmente, el derecho a
fundar sindicatos y a sindicarse.
Finalmente, ha de citarse que también con jerarquía constitucional, el convenio sobre libertad
sindical y protección del derecho de sindicalización (C.87) de 1948 OIT, que pone en cabeza de
trabajadores y empleadores el derecho a sindicalización, reconociéndolos plenamente capaces de
constituir organizaciones en defensa de sus intereses profesionales de forma libre y democrática, y de
afiliarse a las ya existentes, con el solo requisito de observar los estatutos.
Si la premisa emergente de nuestra Constitución es la protección del trabajador, el trabajador .•
autónomo, como integrante de ese universo, al que se le niegan tales derechos colectivos, carece de
identidad como tal, diferenciación y representación, a la luz de los principios y derechos enumerados.
Debe también abordarse el derecho de huelga, en tanto que en el caso de los trabajadores
autónomos podría inferirse que la estructura constitucional los incluiría como sujetos titulares de tal 1

derecho con la condición que se agrupen en un gremio.

El derecho del trabajo se ha centrado en la defensa del modelo tradicional del contrato de trabajo
y, al decir de los doctrinarios, "la forma de huir de ese territorio es el fraude", campo en el cual se recurre
para evitarlo, entre otras figuras jurídicas, a los actos ineficaces, los nulos y a veces al efecto de
inoponibilidad del acto. El art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo conceptualiza el trabajo en relación de
dependencia. Por ello hay que distinguirlo del trabajo autonómo con dependencia económica, del trabe_
empresarial, del trabajo del socio empleado, de los fleteros, de los médicos y de los profesionales libera::
en general, pues a veces es difícil su caracterización. Además, en algunos casos, se intenta eludir ,
cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación dependiente, siendo en estos casos
utilización de la figura del trabajador autónomo un instrumento hábil para el fraude y la simulación 12 •
Señala Ferreiros, en la ponencia citada, que nadie puede negar la existencia de trabajo organizac.
por una persona para sí misma, llevado a cabo según sus decisiones generales, pero que mantier'
dependencia económica con otro que elípticamente (no fraudulentamente) recibe la provisión de sL
prestaciones.
Existen supuestos en los cuales algunos profesionales desarrollan sus tareas en su propio lugaL l•
organizan, asumen sus responsabilidades, mantienen un vínculo obligacional, menos oblicuo que e
tradicional, pero no sin cierta oblicuidad, y quedan constreñidos a atender clientela de una empresa ajer::.
o personas que están vinculadas al otro, con libertad para sus propios asuntos, pero en un volumen que
genera diferencia de tiempo y dinero. Dentro de esta organización propia, de quien trabaja para otro, se
produce un entrecruzamiento de elementos jurídicos, por los que a veces, al no hallarse debidamente
regulados, se encuadran equi\ ocadamente o forzadamente en una locación de servicios o de obra, lo que
obviamente marca un desamparo de cierta categoría de esos trabajadores, como ha quedado sentadc
supra, debido a la ausencia de regulación legal.
Nuestro ordenamiento legal, en la Ley de Contrato de Trabajo, ha disefíado un esquema de
protección contra el fraude y la simulación. Por el art 14. se considerará nulo todo contrato por el cual la5
partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboraL sea aparentando nonnas contractua:'Cs nc,
laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. y en tal caso la relación quedará regida po;
la Ley de Contrato de Trabajo. Plasma el principio general del derecho del trabajo que infom1a nuestrc'
sistema, que es de la primacía de la realidad. para no desatender cualquier artificiosidad instrumentada.
como innumerables \·eces ocurre tras la figura del trabajador autónomo, que impone a los jueces el deber
de no confom1arse con las apariencias superficiales para evitar la simulación.
En su artículo '27. establece que la condición de socio no excluye su posible condición de
empleado, implicando dos \ ínculos de distinta naturaleza, uno laboral referido al trabajo personal del
agente, a su remuneración y a los deberes y derechos emergentes de las partes, y otro comerciaL relativo a
la participación de socio como tal y los derechos emergentes del capital comprometido. La ley trata de
impedir que en la estructura formal de una sociedad simulada o leonina se oculten relaciones laborales
subordinadas.
El art 28, por su pane, pro\·ee un remedio técnico para prennir el fraude por interposición de un
dependiente (trabajador principal), en tanto que el artículo :29, como se \ erá, aspira a conjurar la
interposición fraudulenta de un no dependiente (de un tercero). Se encuentra específicamente
contemplado el fraude por interposición de personas físicas y jurídicas, estableciendo, el art. 29 de la ley,
un principio general, en \irtud del cual los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con
vista a proporcionarlos a las empresas serán considerados empleados directos de quien utilice su
prestación. A fines de proteger al trabajador de situaciones de fraude. se Je crea un nuevo vínculo al
beneficiario de la obra o el sen icio. puesto que lo obliga en fom1a directa con el trabajador (es decir, lo
considera empleador) a fin de asegurarle a este el goce de sus derechos y prestaciones y protegerlo
eventualmente de la posible in sol\ encia del intennediario.
En cuanto a la interposición de personas de existencia ideal, si las personas que integran la
sociedad se obligan a prestar su trabajo personal en fom1a pem1anente y exclusin, habrá, pues,
contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes será trabajador dependiente del
tercero a quien hubieran prestado su trabajo, conforme el argumento del art. 102, ya comentado. En
el caso de que un contratista de mano de obra suministre algún trabajador a otra empresa (usuaria),
los trabajadores cedidos se considerarán empleados directos de quien utiliza su prestación.
El último párrafo del art. 29 autoriza el funcionamiento de empresas de servicios n entuales,
aunque limitada a la provisión de trabajo eventual (en relación con el art. 99 de la Ley de Contrato de
Trabajo); a su vez, el art. 29 bis, incorporado por el art. 75 de la Ley Nacional de Empleo, establece que
los trabajadores contratados por estas empresas, habilitadas por la autoridad competente, serán
considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo con dichas
empresas, resultando dos tipos de trabajadores: los que contrata para prestar servicios en su sede, filiales,

1 12 1
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

agencias u oficinas, vinculados con ella por contrato de trabajo permanente continuo, y los que contrata
para prestar servicios en las empresas usuarias bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual,
vinculados con la empresa de servicios eventuales por un contrato de trabajo permanente discontinuo.
Completando estas disposiciones, el artículo 30, establece la responsabilidad solidaria del
empresario principal por las obligaciones laborales de su contratista, supone contratos de empresa a
empresa y no una mera interposición fraudulenta de personas (generalmente dependientes del principal),
en cuyo caso la responsabilidad del empresario principal lo es a título de empleador. A diferencia de los
supuestos de intennediación fraudulenta, la responsabilidad no emana de la conducta del empresario
principal, por lo que debe buscarse la "ratio legis" en el propósito de mantener un orden justo. Se debe
integrar a dicha concepción la idea de que quien obtiene el provecho de una cosa soporte la consiguiente
carga, cuando razonablemente ello pueda ser exigido de acuerdo a la naturaleza de la actividad de que se
trate. Así cuando el contratista desarrolla total o parcialmente la industria o el comercio del empresario
principal, está inserto en la normal estructura empresaria y cumple, por lo común, una función que
técnicamente podría ser exigible a quien le ha encomendado la obra. Se establece la responsabilidad del
empresario principal ante la sola posibilidad de que obtenga un beneficio por la tarea ajena, y que el
trabajador que efectivamente la ha cumplido reciba los beneficios de la ley laboral, aun en el caso de
insolvencia del contratista o subcontratista.
En el art. 29 bis, incorporado por la Ley 24013, concretamente se establece que el empleador que
ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente
será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los
pagos que efectúe los aportes y contribuciones de la seguridad social y depositarlos en término. Dicho
artículo se vincula con el art. 102 del mismo ordenamiento, que, como hemos visto, prevé que el contrato
por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se
obliga a la prestación de servicios, obras u actos propios de una relación de trabajo por parte de sus
integrantes, a favor de un'rercero, en forma pen11anente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo
por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado
efectivamente los mismos.
Las cooperativas de trabajo se han presentado en ocasiones como instrumento de fraude, en tanto
el espíritu cooperativo se ha desnaturalizado y, en tal contexto, no traban una relación permanente con la
entidad cooperativa como miembros integrantes de la misma. Así, el decreto 2015 de fecha 14 de enero
de 1994 estableció que el Instituto Nacional de Acción Cooperativa no autorizará el funcionamiento de
cooperativas de trabajo que prevean la contratación de servicios cooperativos por terceras personas
utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados. Por su parte, la Ley 25877 faculta los servicios de
inspección del trabajo para ejercer el contralor de las cooperativas, prohibiendo que las sociedades
cooper_ativas actúen como agencias de colocación.
Finalmente, ha de considerarse que hay una importante casuística sobre contratos de
configuración dudosa y que surgen de su inexacta denominación, de la ignorancia al expresar la voluntad
en el momento de su celebración o por dolo.
Una amplio abanico de pronunciamientos ha recaído respecto de la actividad de fleteros y
transportistas, entre otras figuras, y los más frecuentes han versado sobre los siguientes supuestos: a) el
tletero que trabaja en una empresa de fletes, poniendo su vehículo y su trabajo a las órdenes de esa
organización que realiza fletes para terceros; b) el fletera se incorpora al circuito de comercialización de
un producto y la entrega implica captación de clientela y eventualmente realización de cobranzas; e) el
tletero es la vía exclusiva para la distribución (entrega de la producción), y d) el fletero es el medio para
~raer la materia prima que se requiere con habitualidad. De la jurisprudencia pueden extraerse la pautas
que se valoran para establecer su situación jurídica, tales como: la propiedad del vehículo, descalificando
este solo hecho aislado como para deten11inar la naturaleza comercial del vínculo; el análisis del diagrama
de servicios; la exclusividad del transporte, cobranzas y ausencia de riesgos; las prestaciones personales,
habituales y permanentes; el uso de vehículos con emblema y ejercicio del poder de dirección; la
incorporación en la empresa y el ejercicio de la representación; el uso de unifon11e; la supervisión de sus
actividades por la empresa; la existencia de personal a cargo, la responsabilidad por la mercadería
trasportada.
En relación con las profesiones denominadas "liberales", en general la jurisprudencia ha
establecido conclusiones que orientan la dilucidación de la naturaleza del vínculo: 1) el ejercicio de una
profesión liberal no es incompatible con la existencia de una relación laboral y puede constituir un
contrato de trabajo cuando se desarrolla como función de colaboración permanente, con vínculo
continuado y evidente jerarquización; 2) la intensidad de las relaciones entre las partes, en principio, no
determina la naturaleza del vínculo, pero si el profesional enajena todo su tiempo, o parte sustancial, al
servicio de una empresa, debe presumirse la existencia de contrato de trabajo; 3) la comprobación de
pagos mensuales sin relación con actividades corrientes da idea de que el profesional está a disposición
del presunto empleador; 4) si el profesional trabajó en la empresa en actividades propias de su giro.
máxime cuando se trate de una empresa que presta servicios de la misma índole de los que está habilitado
a prestar el profesional, habrá contrato de trabajo; 5) si el profesional, actuando fuera de la empresa.
realiza una actividad personal que la misma empresa debía atender en forma normal y continuada con
medios propios, puede presumirse la existencia de un contrato de trabajo; 6) la contratación de Jos
servicios profesionales con una empresa (control de ausentismo, consultas por abono) excluye la
configuración del contrato. En general, se ha establecido que el profesional dependiente que no recibe
órdenes respecto de la forma de realizar la tarea, porque no habrá habitualmente un superior jerárquico
habilitado para hacerlo, será autónomo en tanto no desarrolle sus actividades en el marco de la empresa.
estando a disponibilidad del empleador, sujeto a programación y coordinación en orden a la obtención de
los fines de la empresa.
Necesaria referencia ha de hacerse sobre el teletrabajo, fenómeno consistente en la realización de
cierto tipo de tareas sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se
mantienen en contacto con él mediante la utilización de tecnologías de la infom1ación y la comunicación.
al que algunos han dado en llamar la continuación del trabajo a domicilio. Esta modalidad pa1iicular de
prestar servicios hace complicada la identificación de Jos caracteres típicos de una relación de
dependencia o de su autonomía, ya que presenta la característica de que el empleador no puede controlar
las órdenes impartidas, pues solo puede evaluar el trabajo por sus resultados. El proyecto de regulación e1~
nuestro país ha avanzado en tres aspectos esenciales básicos de esta modalidad de trabajo: 1) respecto de
los sistemas de control de Jos bienes e información del empleador, que no deben violentar la privacidad
del domicilio del trabajador; 2) referido al equipamiento, cuando este es o no provisto por el empleador, y
3) el relacionado con las obligaciones del teletrabajador respecto del correcto uso de ese equipamiento.
García Vior señala que en las últimas décadas, se ha evidenciado la ineptitud de la categoría de la
dependencia según los parámetros de origen para ser aplicada a los fenómenos relacionados con la
ocupación de quienes prestan servicios en el marco de la realidad socioeconómica que en el último siglo
viene danzando a compases vertiginosos, de la mano de la tecnología y la globalización de los
mercados 13 .
El trabajo benévolo apunta a una actividad o prestación de servicios sin ánimo de recibir
contraprestación alguna de parte de quien lo recibe, por lo que faltaría la onerosidad q.,.-e es propia del
contrato de trabajo, y entonces quien alega la gratuidad de la prestación es quien debe probarla (art. 115
LCT) y constituye una excepción a la relación individual de trabajo.
El trabajo de familiares merece un tratamiento especial. Debe descartarse, por la índole del
vínculo, que hay obligaciones entre los miembros de la familia que escapan a la configuración del
contrato de trabajo. Sin embargo, nada obsta que exista una relación de naturaleza laboral fuera de las que
son realizadas exclusivamente en función del vínculo familiar, y generadas solo en la convivencia; por
ello, en su caso deberá demostrarse que se trata de una tarea que haga al sostén del grupo familiar o que el
trabajo no corresponde al medio de vida de quien lo prestó.
Un supuesto que ha dado lugar a distinciones es la labor de los clérigos o religioso~, pues cuando
este integra la comunidad y trabaja para ella, y en el ámbito demarcado por ella, la relación no implica
más que la satisfacción del fin religioso por quien lo presta y que motivó que la integrara; distinta es la
relación entre el religioso y la orden a la que pertenece, ya que en ese caso se ha establecido una relación
contractual, por la que se asume prestaciones propias de una empresa.
Tratamiento especial merece, finalmente, la distinción entre empleo público y privado. Nuestra
Constitución nacional marca algunas líneas directrices en este sentido. La primera de ellas es la
estabilidad y la segunda la idoneidad como condición necesaria de admisibilidad en el empleo (art. 14 bis
CN). A este marco, deben~os agregar que luego de la reforma de 1994, por el cambio impuesto en el
bloque de constitucionalidad, buscó positivizar los tratados internacionales de derechos humanos y
complementarlos con los reconocidos y garantizados por el ordenamiento nacional. En el contrato de
empleo público, una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, y su objeto está
constituido por un público de la administración. Como contrato de derecho público, queda sujeto a un

1 14 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

régimen de exorbitancia, en función del interés público, o sea de prerrogativas estatales frente a las
garantías particulares. El empleado goza de cuatro derechos fundamentales: garantía de ingreso por
mérito, derecho a la carrera, derecho a la estabilidad y a una justa remuneración.
El ingreso en base a la idoneidad, supone la realización de concurso de antecedentes y oposición
para la provisión de cargos de planta permanente; el derecho a la carrera es la posibilidad de progresar
dentro del escalafón o las categorías previstas. Comprende este último el derecho a su correcto
escalafonamiento según la función efectiva y el derecho al ascenso; en defintiva, el aseguramiento de
oportunidades puestas a disposición del agente, para mejores posicionamientos y remuneraciones, todo
ello sin perjuicio de los ámbitos en los que goza de discrecional la administración pública, pues frente a
las necesidades del servicios, puede disponer encasillamientos o escalafonamientos, congelamientos y
promociones en el entendimiento de que coadyuvan a los fines de orden público.
La estabilidad en el empleo público implica el derecho a no ser privado del cargo salvo por las
causales expresas y legalmente previstas, protección de los empleados frente a la cesantía o separación de
los cargos por decisiones arbitrarias, o que estas pudieran estar motivadas en razones ideológicas o de
otro orden ocultas bajo el manto del interés público.
La doctrina y la jurisprudencia han distinguido dos clases de estabilidad, la propia y la impropia.
La propia o absoluta impone la conservación del empleo, que solo puede hacerse por las causas legales y
no puede ser reemplazada por una indemnización, con el objeto de restitución del cargo ante la
ilegitimidad de tal proceder. Ante la declaración de ilegitimidad, debe retomarse al estado de cosas
anterior al acto ilegítimo, con la reincorporación y pleno goce del cargo. Frente a una causa legítima,
como la supresión de cargos, algunos autores entienden que puede abonarse una indemnización por la
finalización de la relación y otros entienden tal garantía importa la reubicación en cargo con función y
escalafón similares. La estabilidad impropia, en cambio, admite la posibilidad de remoción mediante el
pago de una indemnización.
Así, la Suprema Corte de la Nación ha establecido que para que opere la garantía de estabilidad
debe encontrarse reunidos tres elementos: 1) que el cargo esté incluido en el presupuesto como régimen
de carrera; 2) que se haya cumplido con los requisitos de selección del régimen legal de empleo, o 3) que
el agente hubiese gozado de permanencia con anterioridad. En el caso "Madorrán", del año 2007, el
Tribunal delimitó el alcance de la estabilidad, en base a cuatro líneas argumentales: a) los antecedentes y
fundamentos constitucionales de la reforma de 1957; b) la incidencia de los tratados internacionales; e) la
interpretación annónica de los arts. 14 bis y 99, incisos 1 y 2 de la Constitución nacional, y d) que los
derechos no son absolutos sino relativos. El fallo analiza la estabilidad partiendo de la dignidad del
hombre y el sentido del trabajo humano, con apoyo en Jos principios del derecho internacional,
estableciendo que el principio protectorio del art. 14 bis es común a toda la legislación del trabajo y que
apunta a la protección de Jos más débiles; por lo tanto, protege contra el despido injustificado y arbitrario,
tanto en los contratos individuales como en la estructura pública.
El derecho a una justa retribución debe contemplar las condiciones exigidas para el desempeño, la
subsistencia del agente y de su grupo familiar, el rango de la función que desempeña y la situación
económica del Estado; en el caso "Tobar", el Superior Tribunal de la Nación, en alusión al ius variandi
del Estado en materia remuneratoria, frente al posibilidad de disminución unilateral de la que gozaba,
estableció que tales medidas debían ser razonables, limitadas en el tiempo y no tenían que alterar la
sustancia de la relación jurídica, quedando igualmente sometida al control de constitucionalidad, pues de
lo contrario implicaría un exceso en el ejercicio válido de los poderes de emergencia del Estado.
En nuestro sistema nonnativo, y desde la sanción de la Ley 20744, se ha admitido la aplicación de
sus reglas a los dependientes del Estado nacional, provincial o municipal cuando por acto expreso se los
incluya en la misma o en el régimen de convenios colectivos de trabajo, para lo cual, como señala el art.
2, se requiere el acto expreso para su inclusión en cualquiera de los dos ámbitos legales. Es decir que
tenemos tres clase de situaciones laborales posibles: la relación estatutaria de empleo público, una
contratación laboral o que la situación laboral no esté comprendida en ninguno de los dos supuestos, o
sea, los denominados "contratados", que son aquellos que celebran contratos con el estado para la
realización a favor de este de una tarea personal e insustituible,. por un tiempo detenninado, caso en los
que, por diversas causas, el Estado contratante no tiene el propósito de someter a los trabajadores al
régimen de empleo público.

1 15 1
d) Principales regulaciones históricas del trabajo: sociedades preindustriales, medieval, industriales
y posindustriales
La época antigua se ha caracterizado por el trabajo esclavo y la industria familiar, así como por el
agrupamiento de artesanos. El trabajo esclavo se basaba en la propiedad del hombre-amo sobre el esclavo
y su familia. En Grecia y Roma la organización económica reposaba en esta institución, aunque también
se conocía el trabajo dependiente de personas libres, vinculadas por contratos de locación, que
posteriormente se aplicaría tanto al trabajo autónomo como al dependiente. A su vez, existieron los
denominados colegios profesionales denominados co!legia compitalitia y la soda!itates sacrae, de
carácter religioso, que agrupaban artesanos, o trabajadores de oficios, instituciones profesionales creadas
para la específica protección de los artesanos 14 .
En la época feudal, desaparecidos los colegios de artesanos, toda la existencia se fue centrando en
la propiedad de la tierra, creándose un comercio intenso en ferias y mercados luego del siglo XI, ámbito
en el que aparecen asociaciones profesionales y nonnas específicas, jus mercantorum, junto con el
sistema de gremios y corporaciones. Se trataba, en realidad, más que de una organización de trabajadores,
de una asociación patronal obligatoria. El obrero quedaba al margen de la organización, como pasante,
que mientras no revestía la calidad de aprendiz y oficial, no tomaba parte en su gobierno. El trabajo de
taller estaba reglamentado. Los maestros, los maestros oficiales y los aprendices integraban los cuerpos
ejecutivos de las corporaciones. Podían tomar discípulos, le impartían enseñanza, cuidado e instrucción
general. Tenían potestad disciplinaria sobre los aprendices y percibían retribución por la enseñanza. Los
oficiales debían trabajar en el taller del maestro percibiendo un estipendio. Para pasar a ser maestros,
debían producir una obra de arte de artesanía; con un examen previo ante un jurado de maestros y previo
juramento, recibían el título. Los estatutos de las corporaciones aseguraban solo los fines de la
corporación. Se prohibía el trabajo nocturno, se fijaban salarios mínimos y se prohibía el trabajo en día
domingo y festividades.
Puede decirse que el estado ''antiguo" llegó a su ténnino con la Revolución industrial, cuyo
origen se ubica en la Inglaterra de finales de siglo XVII y se desarrolla hasta principios de la década de
1830. La Revolución industrial implicó un fenómeno complejo en el que confluyó un importante grado de
desarrollo, tanto en el plano de las ideas como en el del comercio, la producción agropecuaria, la
concentración urbana y, lo más trascendente, la incorporación de la máquina: innovación tecnológica que
nació por la aplicación de la máquina a vapor y que. hizo crecer exponencialmente la capacidad de
producción del factor humano. Se produjo un mejoramiento sin precedentes de los instrumentos de
producción y una modificación excepcional de la vida de las personas.
La Revolución industrial incluyó la producción acelerada, la mano de obra de mujeres e infantil, las
jornadas arduas y su extensión, los lugares en condiciones de insalubridad extrema, los salarios
paupérrimos, y, consiguientemente, las condiciones de explotación. Este proceso culminó desequilibrando la
oferta y la demanda de la mano de obra, al punto que los oferentes excedían extensamente a los necesarios,
dato que fue esencial para el surgimiento incipiente de un derecho del trabajo, en el medio de un mercado
autorregulado. En este contexto, el trabajador perdía su capacidad para aceptar o rechazar las ofertas de
trabajo, dejaba al descubie11o que las partes no estaban en igualdad negocia!, lo que originó la idea de
limitar la eficacia regulatoria de la autonomía de la voluntad. La respuesta del derecho no fue sistemática,
pero las primeras regulaciones prohibieron el trabajo infantil, se reglamentó el trabajo de menores y
mujeres, se establecieron las primeras protecciones a raíz de accidentes de trabajo. Estos hechos se pueden
datar en Inglaterra en 1880. en Austria en 1887 y en Francia en 1899. El primer Convenio Colectivo, que
celebraron Jos trabajadores ingleses de la industria de la lana, se registra en 1862.
Finalmente, el trabajo organizado aparece regulado por normas de orden constitucional, dentro del
proceso conocido como constitucionalismo social, que se ubica en 1917, en el que las constituciones dejan
de ser de neto corte individualista y pasan a considerar al individuo como integrante de la sociedad. Este
proceso se inicia en México e implica la inclusión en el cuerpo nonnativo de principios de organización
económica, social, laboral y asistencial, y consagra el derecho al trabajo y a la previsión social.
En el orden constitucional, el art. 157 de la Constitución de Weimar de 1919, estableció que se
debía protección especial al trabajo, cuya idea rectora se difundió a otros cuerpos norn1ativos. Algunos
autores afirman que esta es la primera vez que se consagra al trabajo como un deber y una obligación legal.

1 16 1
 lVlANUAL DE iJERECHO DEL lRABA)O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

~s
e) El derecho del trabajo en la Argentina
Por decreto del 1. 0 de septiembre de 1810, la Primera Junta abolió la mita, la encomienda y el
yanaconazgo. El Primer Triunvirato prohibió el tránsito de esclavos y los declaró libres. La Asamblea de
1813 decret.ó la libertad de vientres a todos los nacidos después del 31 de enero de ese año. La abolición
definitiva se produjo con la sanción de la Constitución nacional de 1853, que, por otra parte, declaró el
derecho de trabajar y de asociarse con fines útiles, cuando el trabajo dependiente no era aún motivo de
preocupación y enfoque.
Con el dictado del Código Civil, en la parte referida a la locación de servicios (arts. 1623 y
siguientes), se hace referencia al servicio doméstico, las relaciones de aprendizaje y la locación de obra.
El Código de Minería contempló el trabajo dependiente, amén de algunas normas provinciales. En 1916,
se inició un período de derecho social, pues ya se habían dictado medidas tutelares, que luego decayeron
en la década infame.
La primera ley nacional se registra en el año 1905, referida al descanso dominical. En 1907 se
dictó el régimen de trabajo de mujeres y menores. En 1915 se estableció un límite al embargo de los
salarios y, en el mismo año, se dicta la Ley de Accidentes de Trabajo (n. 0 9688). Entre 1921 y 1926, se
legisló en materia de higiene y seguridad, con la prohibición de la utilización de algunos materiales y el
trabajo nocturno en panaderías. En 1924 de dictó la Ley 11278 sobre pagos del salario; en 1929 sobre
jornada laboral y descansos, todavía vigente; en 1932, la Ley 11640, que estableció el sábado inglés, y en
1934, la Ley 11729, que regló el período de vacaciones y la estabilidad en el empleo.
A partir de 1940, se empiezan a ordenar leyes especiales para reglamentar las condiciones de
trabajo, y se llegan a implantar estatutos particulares, por ejemplo, de empleados de bancos particulares y
viajantes de comercio. Desde 1943, el derecho de la locación de servicios empieza a perder
preponderancia, al tiempo que se empieza a delinear la tipicidad del contrato de trabajo y la consideración
particular al trabajador dependiente. Al mismo tiempo, desde ese año se empieza a desarrollar una política
social creciente y de bienestar general, promovido por la Constitución nacional.
En 1945, por decreto 33302, se crea el régimen de salario mínimo vital.
La reforma constitucional de 1949, afim1ó el principio de la intervención del Estado, sobre todo
para restaurar el bien común y la concreta acción en aquellas situaciones en las acciones privadas
desatendían los bienes sociales. En 1957, se refonna nuevamente el texto constitucional, luego del
gobierno de facto del año 1955, incorporando y sancionando el 14 nuevo, que prescribe las nonnas
fundamentales del derecho del trabajo agrupadas, como el derecho individual del trabajo, derecho de la
seguridad social y derecho colectivo del trabajo.
Hasta 1973, se producen refonnas, aunque no sustanciales, referidas a los accidentes de trabajo,
los descansos, la protección del salario y el trabajo de menores; se establece el Estatuto de los
Trabajadores de la Construcción, por el cual el Estado asume el carácter de árbitro en los conflictos
colectivos, y se intensifica el desarrollo de la seguridad social.
En 1974, la Ley de Contrato de Trabajo, sancionada el 11 de septiembre de ese año, culmina el
proceso de unificación o concentración de los regímenes, consolidando la legislación antecedente,
modificada por la Ley 21297 de abril de 1976, que coexiste desde 1991 con la Ley Nacional de Empleo.
El primer régimen de asociaciones profesionales data de 1945, por decreto 23852. En 1953 se
dictó la Ley 14250, sobre convenciones colectivas de trabajo; y en 1858 se dictó la Ley de Conciliación
Obligatoria de Conflictos Colectivos.
La sanción de la reforma de la Constitución nacional de 1994 introdujo modificaciones
sustanciales, pues el art. 75, inciso 22, con referencia a las facultades del Congreso de la Nación,
establece, entre otras, la de aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones o con
organismos internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Estos tratados tienen jerarquía superior a
las leyes, ratificando en este principio la Convención de Viena de 1980. Se hace necesario compatibilizar,
entonces, con el art. 31, según las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. En su segundo párrafo, el
inciso 22 del art. 75 confirió jerarquía constitucional a dos declaraciones y ocho convenciones
internacionales sobre derechos humanos, los que complementan los derechos y las garantías reconocidos
en la primera parte del texto constitucional.
Sin embargo, nuestro país, a partir de 1991, se vio inmerso en un proceso de flexibilidad laboral,
entendida esta como un conjunto de instrumentos cuya aplicación sostienen las teorías neoliberales, las
cuales pretenden, en prieta síntesis, que la relación laboral se rija, precisamente, por la reglas del

1 17 1
mercado, siendo una de las expresiones más frecuentes fomentar fonnas de trabajo atípicas y de manera
indiscriminada, tales como los contratos de tiempo parcial y Jos contratos a prueba, entre otras formas de
desvalorizar ciertos elementos de los contratos, como la funcionalidad, el ius variandi y también las
compensaciones por la pérdida del empleo. Con frecuencia, se tiende también a la simulación para
desplazar la responsabilidad a terceros (contratistas o subcontratistas) o la contratación por intennedio de
empresas de servicios temporarios.
En nuestro país, la corriente de flexibilización o "desregulatoria" se inició formalmente con la
Ley 24013 de diciembre de 1991 y, posteriormente, con otras normas, como la 24465 y la 24467. La
primera de las normas citadas introdujo las modalidades promovidas: contrato de tiempo detem1inado
como medida de fomento del empleo, lanzamiento de nueva actividad, práctica laboral para jóvenes y
trabajo de fom1ación. Bajo la misma impronta, en setiembre de 1995 se sancionó la Ley 24557 de riesgos
del trabajo.
Otro aspecto de la desregulación fue la finna de convenios colectivos de empresa que se
·caracterizaron por introducir, entre otras normas, la polivalencia funcional, la jornada promedio variable y
el fraccionamiento de las vacaciones. Los efectos nocivos de esta etapa legislativa se fueron saneando
mediante la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación volcada en los casos "Vizzotti",
"Aquino" y "Pérez c. Disco", cuyos trascendentes conceptos se profundizarán en los capítulos
pertinentes.
En nuestra materia, habrán de complementarse, entonces, el art. 14 bis y los tratados y Jos
documentos internacionales, bloque de constitucionalidad que enriquece el programa de la Constitución
nacional y que impone la obligación del Estado de respetar los instrumentos apuntados, en su consecución
de un orden social justo, en tanto dichas normas contienen cláusulas de desarrollo y de progreso
económico con justicia social, promoviendo acciones que garantizan la igualdad real de oportunidades de
empleo y de trato.

Notas
1
Vázquez Vialard, Antonio (1982). Tratado de Derecho del Trabajo. Astrea, Buenos Aires, t. I, p. 6.
2
Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., p. 34.
3
Krotoschin, Ernesto (1955). Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Depalma Editor, Buenos Aires, p. 3.
4
Ackem1an Mario E. (2014). Tratado de Derecho del Trabajo. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, t. I, p. 14.
5
Fernández Madrid, Juan Carlos (2007). Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, Buenos Aires,
p. 2.
6
Caubet A manda, Beatriz. Doctrina Laboral. En·epar, t. XII, p. 1Ol.
7
Giorlandini Eduardo. Nota de cátedra n." 15-2001. Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca.
8
Femández Madrid, Juan Carlos, ob. cit., p. :21 O.
9
Papa Fancisco. Una Iglesia de todos. Editorial Espasa, Buenos Aires, p. 370.
10
Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., p. 277.
11
Gem1ano, Eh·ira (octubre de 2013 ). Contribución informe Dr. Jorge Morresi. 'E! trabajador autónomo··. en
representación de la Argentina, IX Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
Guayaquil.
12
Gem1ano, Elvira, ídem nota 11.
13
García Vior, Andrea. "Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo independiente", cita online:
AR/DOC/4546/:?.0 13.
14
Giorlandini, Eduardo (:?.000). Ciencias de! Trabajo Humano y del Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social,
Editorial Uninrsidad Nacional del Sur, t. !1 , p. 180.

1 18 1
TÍTULO I. INTRODUCCIÓN
Capítulo 2. Política social y laboral*
SUMARIO: a) Las deficiencias sociales. b) El subdesarrollo. e) La globalización. d) Plani-
ficación y técnicas. e) La nonnativa sobre política de empleo. f) Desempleo y trabajo no
registrado.

a) Las deficiencias sociales

El Dr. Humberto A. Podetti, en su estudio sobre política social, parte de los conceptos de la obra
Ética Social de Messner, y de la idea de que a consecuencia de la cooperación entre los hombres, se
origina la sociedad como una unidad supraindividual y duradera, la cual no consiste en una mera
pluralidad de individuos; dicha unidad constituye una realidad autónoma, presupuesto para que cada
individuo alcance la plenitud de su ser. El bien común, entonces, es hacer posible, mediante la unión·
social, el cumplimiento responsable y con medios propios de las tareas vitales trazadas a los miembros de
la sociedad por los fines existenciales. Así entendida la relación entre bien común y bien particular, se
comprende que la subordinación de los miembros de la sociedad a un bien superior al de cada uno de
ellos, que por eso es común, no ofenda la dignidad humana. Sin embargo, en la coexistencia se generan
antagonismos, y ello puede transcurrir dentro de un marco de consenso sobre la base de valores comunes
y de representaciones colectivas sobre el modo en que se debe obrar, coincidentes sobre la distribución de
derechos y obligaciones para superar las divergencias: "la vida social misma garantiza su propia
persistencia". Cuando las anomalías no pueden ser corregidas por el esfuerzo social o mancomunado, se
produce lo que se denomina "patología", y que consiste precisamente en la frustración de la consecución
del bien común, de modo que "una parte considerable de los grupos sociales se ve desprovista de su
participación proporcionada en los frutos de la cooperación social". Esa patología social, que desde fines
del siglo XIX, como cuestión social, viene aludiendo a las deficiencias sociales soportadas por los
trabajadores dependientes como tales, se considera que comprende una gama de problemas que
trascienden también el sector laboral, en tanto afectan el orden social en su totalidad 1•
Por ello, concluye, cabe concebir las deficiencias sociales como aquellas situaciones en que haya
personas individuales o grupos sociales que no participen proporcionadamente de los frutos de la
cooperación social y que concretamente carezcan de lo necesario. Estas necesidades mínimas se
entienden, en general, compuestas por dos elementos: a) las exigencias mínimas de consumo de las
familias, como alimentación, vivienda, vestimenta adecuada y artículos y mobiliario del hogar, y b) los
servicios básicos suministrados y utilizados por la comunidad en su conjunto, como el agua potable, el
transporte, la salud pública, o los servicios culturales y educativos, entre otros; al ser las necesidades
mínimas un concepto relativo, los objetivos para satisfacerlas varían según el nivel de desarrollo y las
condiciones sociales y políticas de las comunidades. La desigualdad social es una consecuencia directa de
las deficiencias sociales, las que colocan a personas o grupos en desventaja respecto del goce de los frutos
de la cooperación, confom1e se señalara. La política social aparece entonces como una respuesta a estas
deficiencias y procura alcanzar el bienestar social; subsanar las deficiencias es su objeto formal, tanto las
actuales como las previsibles, en tanto generen desigualdades, para alcanzar, en síntesis, un orden social
.iusto.
En un orden justo, la satisfacción de las necesidades se ubica necesariamente más allá de la
supervivencia y hace necesario incluir la dimensión ética en su postulación, propiciando la disposición
como medio de acceso al consumo y a su satisfacción amplia y plena, mediante la integración al mercado
de trabajo, excluyendo la satisfacción por asistencia, el mutualismo o cualquier otra. Asimismo, exige la
intervención estatal, generando el dictado de políticas con este objeto y nonnas fonnales, reparatorias y
correctivas del mercado, atendiendo las concretas manifestaciones de las deficiencias sociales de acuerdo
a las circunstancias histórico-temporales de cada conglomerado humano.
La pobreza es un tém1ino que divide a las personas entre las que poseen lo necesario y las que
carecen de ello. Si bien no puede definírsela de un modo absoluto, pues puede haber discrepancia en lo
que se entiende por necesidades mínimas, es posible recurrir a definiciones relativas, y a veces

* Redactora: Elvira Germano.

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divergentes según el país y el momento histórico, para establecer el grado de desigualdad y de injusta
privación que padecen los grupos sociales.
Las deficiencias sociales aparecen, entonces, como diferentes manifestaciones ligadas a
circunstancias histórico-temporales. Cada orden social ha tenido, y tiene, su propia ''cuestión social",
situación a la que se alude en referencia a la situación en que se hallaban los trabajadores en los albores
de la sociedad industrial: condiciones penosas de labor, invalidez, accidentes, salarios insuficientes. El
desarrollo del derecho laboral, en estas fases iniciales, tomó dos direcciones básicas: por un lado, la
autoprotección; por el otro, el intervencionismo del Estado. El sentimiento y la conciencia del daño y la
explotación radicalizaron las posturas de los trabajadores que se mostraron dispuestos a actuar
masivamente en defensa de sus intereses económicos y su dignidad, aspirando a mejorar las condiciones
de vida, y mostraron capacidad de organización y poder de convocatoria a manifestaL-iones y huelgas. El
Estado, por su parte, ante la evidente capacidad de defensa demostrada y constatando que estas acciones
atentaban, en definitiva, contra el crecimiento económico, inició también su acción tuitiva y su rol
intervencionista en las relaciones enti·e trabajadores y empleadores.
Castell, en su obra La metamorfosis de la cuestión social, en la cual el trabajo se entiende como
epicentro de la cuestión social, señala que una relación estable con el trabajo, bajo la fonna de estatuto del
empleo, ofrece el basamento para una integración a la sociedad, mientras que las relaciones desdichadas
con el trabajo, como la desocupación y la instalación de la precariedad, vuelven a poner en entredicho o
impiden el acceso a las condiciones requeridas para tener un lugar en la sociedad y el reconocimiento de
los individuo con todas sus ventajas y derechos. Su hipótesis es que la onda de choque que nace en el
epicentro del trabajo repercute en las diferentes esferas de la existencia social, donde produce efectos
diferenciales multiplicados en la formación social. El destino de los hombres y las mujeres sigue
jugándose a lo largo de la historia en tomo de las formas de equilibrio o desequilibrio que se anudan entre
mercado y trabajo 2 .
El efecto inmediato de las deficiencias sociales es, entonces, la desigualdad social, o dicho como
algunos autores lo expresan, la negación al principio de igualdad, en tanto todos los hombres tienen igual
derecho a realizar su destino. En el ámbito que nos ocupa, entre las diversas desigualdades que se
detectan como consecuencia de las deficiencias sociales por sectores, regiones u otras particularidades, se
presentan, por ejemplo, las que atañen a trabajadores rurales y urbanos, entre los desocupados y los que
tienen empleo o entre los que están enfermos y los que gozan de salud teniendo asistencia médica.
La política social, mediante el poder político, reemplaza, completa o modifica las operaciones en
el marco económico, con el fin de alcanzar resultados que la operación económica en sí misma no
alcanza, sujeta como está a las reglas del mercado. Las propuestas de acción política se dirigen a la
elevación del nivel de vida, la redistribución del producto social en favor de Jos grupos económicamente
más débiles, la efectivización del salario como medio para la satisfacción de las necesidades crecientes
del trabajador y su núcleo familiar, la protección de la salud, y las consecuencias de la vejez y la
invalidez.
Puede identificarse como el conjunto de intervenciones estatales o públicas sobre el mercado u
otros factores, destinado a reve1iir las situaciones de injusticia social, conforme a criterios valorativos que
ponen al hombr~ como epicentro, y teniendo en cuenta que de no existir esas intervenciones, el
desenvolvimiento de las fuerzas económicas incidirían negativamente sobre los segmentos más pobres,
aumentando una distribución desigual de los resultados económicos, manteniendo un equilibrio social con
beneficios para unos pocos y promoviendo una menor participación distributiva, no solo del ingreso per
cápita, sino de todos los bienes sociales, culturales, de esparcimiento y tecnológicos.
Por ello, la política laboral, específicamente, tiene por objetivo el amparo de quienes trabajan,
mediante la adopción de medidas que tiendan a superar las deficiencias sociales generadas en la actividad
laboral, nacidas de las reivindicaciones ganadas por las primeras organizaciones sindicales, de las
proclamas de doctrina social de la Iglesia y de la constitucionalización de los derechos de los que
trabajan.
Sus objetivos pueden sintetizarse en: 1) el ordenamiento justo de las relaciones de trabajo; 2) la
protección integral del trabajador; 3) la superación de conflictos, y 4) la integración del trabajador en la
empresa, en el proceso productivo y en la comunidad. Cuenta con medios instrumentales, principalmente
los jurídicos, y con las posibilidades de concertación colectiva entre las partes interesadas. Cuenta
también con medios institucionales y organismos de la administración pública con funciones específicas

1 20 1
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a (ministerios y reparticiones centralizadas) en el orden interno, y en el ámbito internacional, con

instituciones específicas, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
a La encíclica Laborem exercens postula la idea de empresario directo e indirecto, englobando en
este último concepto tanto a las personas como las instituciones de diverso tipo, así como a los contratos
s y los principios de comportamiento establecidos para las personas y las instituciones, que determinan todo
el sistema socioeconómico. El empresario indirecto condiciona uno u otro aspecto de la relación de
a
trabajo y, de este modo, condiciona al empresario directo cuando este determina el contrato y las
a relaciones laborales. Cuando se trata de determinar una política correcta desde el punto de vista laboral,
[
hay que tener presentes estos condicionamientos, y tal política e" correcta cuando los derechos objetivos
S
del hombre de trabajo son plenamente respetados. El' concepto de empresario indirecto se puede aplicar a
toda sociedad y, en primer lugar, al Estado, pues es el que debe realizar una política laboral justa.

b) El subdesarrollo
A partir de la segunda posguerra, comenzó a cobrar centralidad en el pensamiento social de los
siglos XVIII y XIX, la idea de progreso, que nació asociada estrechamente a las primeras aplicaciones de
los descubrimientos científicos al campo de la producción y que comenzó a proyectarse, asimismo, al
campo de la las organizaciones sociales y a la reorganización del trabajo. La innovación técnica traía
aparejada en este sentido un valor para el incremento de la tasa de ganancia, y también rédito posible en
la escala social.
Cercano al concepto de subdesarrollo, se ha elaborado el paradigma del "crecimiento", similar al
concepto evolutivo, que se refiere a la mutación gradual y continua que le es inherente a las sociedades, y
que también incorpora la idea de progreso y la acentuación de las innovaciones técnicas en ese proceso de
crecimiento, que mira principalmente la expansión del capitalismo y la transforn1ación del modelo de
producción en las postrimerías de los años veinte.
A lo largo de la década de 1950, se fue elaborando lo que puede denominarse la "teoría del
desarrollo", conformada por un conjunto básico de ideas sobre los fenómenos del desequilibrio externo, el
deterioro en los ténninos de intercambio y el subempleo estructural.
El análisis elaborado por la CEPAL (Comisión Económica para América Latina) versa sobre el
contraste entre el modo en que el crecimiento, el progreso técnico y el comercio internacional se dan en
las estructuras económicas y sociales de los países "periféricos" y el modo en que se dan en los países
denominados "céntricos", elaborando la tesis de la tendencia al deterioro en los ténninos de intercambio,
que se oponía visiblemente al postulado liberal del libre comercio internacional. Observa que, al contrario
de lo que prometían las teorías de las ventajas comparativas; durante el siglo XX, la mayor lentitud del
progreso técnico de los productos primarios en relación con los industriales no estaba promoviendo el
encarecimiento de los primeros en relación con los segundos.
La idea de industrialización apunta a la creación de una infraestructura pesada capaz de servir de
base a la posterior creación de manufactura independiente o de sustitución de importaciones, para tratar
de mermar los lazos dependientes y logar una mayor autonomía que promueva la distribución equitativa y
fomente mejores condiciones de vida.

e) La globalización
Con miras a describir el fenómeno denominado "globalización", he de seguir el trabajo de Paolo
Bifani 3 . El térn1ino "globalización" se refiere a un fenómeno aparentemente nuevo y típico de los últimos
veinticinco años. Sin embargo, la expresión no ha sido claramente conceptualizada, pues diferentes
disciplinas y pensadores la perciben e interpretan desde distintos ángulos; algunos la identifican en su
totalidad con la transnacionalización económica (Dicken, 1992), con la competitividad económica
(Dunning, 1990) o con la mundialización financiera o del capital (Chesnais, 1994). Para otros, está
relacionada con la trasnacionalización cultural (Giddens, 1994) o con el predominio de la cultura
occidental u occidentalización del mundo bajo la influencia del oeste (Godelier, 1996). Por el contrario,
autores como Huntington la perciben como la decadencia de la sociedad occidental frente a la afirmación
de las no occidentales, agregándose otras visiones que ponen el acento en el desarrollo tecnológico, o sea,
que la definen por la tecnoglobalización, destacándose alguna postura que pone el acento definitorio en
los aspectos ecológicos o ambientales. El fenómeno lleva implícito un conjunto de procesos que se dan en
distintos ámbitos más allá del económico financiero, esto es, en lo político, lo social, lo cultural y lo
ecológico, confonnando un sistema que traspasa, como tal, las fronteras nacionales. Aclara el autor que
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no se refiere solo a la emergencia de un sistema a escala mundial, sino que es un fenómeno que traduce
las grandes transformaciones que se producen en la sociedad y, en particular, en el tejido de la vida
cotidiana, siendo en este aspecto un fenómeno ajeno al individuo, pero que ocurre en el individuo mismo,
afectando su identidad. Expresa que "lo global" puede entenderse así en el sentido planetario amplio,
compartido por un gran número de sociedades, o como un sistema de interconexiones, interrelaciones
causales e interdependencias que abarcan el mundo en su totalidad, o también en el sentido de un sistema
mundial aplicado a la sociedad mundial en cuanto tal. Una economía global -define- es aquella en la
que las empresas y las instituciones financieras operan transnacionalmente, entendiendo por tales las
acciones que se extienden también más allá de los límites de las fronteras nacionales (UNCTAD,
Naciones Unidas, 1997).
Siguiendo la perspectiva del autor, en general, entre las características actuales del fenómeno se
podrían señalar: a) el ser un fenómeno evidente, pues en una u otra forma todos la perciben, b) el ser
inédito en lo que concierne a la escala, profundidad, intensidad y velocidad, escala que está detern1inada
tanto por la magnitud del espacio implicado, que ya alcanza la totalidad del planeta, como por la
magnitud de la población involucrada y, sobre todo, por el mayor nivel de complejidad de las estructuras
económicas; e) la tecnoglobalización o la intemacionalización de la tecnología, la investigación y el
desarrollo científico; d) la internacionalización de la economía de mercado y de la producción, así como
la globalización financiera; e) La presencia y el poder de las corporaciones trasnacionales; f) la
modificación de las funciones o el papel del Estado, pues el flujo económico y financiero global escapan
al control de los Estados tradicionales; g) la generación de polarización, pues si bien presenta un mundo
integrado, esta integración no se produce en todos los frentes con el mismo ritmo, lo cual lleva a
asimetrías, generando brechas de desigualdad.
La globalización en la economía ha puesto en primer plano la competitividad, sirviendo a los
postulados neoliberales, proponiendo la no intervención del Estado o la menor intervención en las
políticas públicas, con lo que afecta los sistemas heterónomos de regulación laboral, fomentando un
modelo de relación individual de trabajo desregulado, en desmedro de la intervención de los sujetos
colectivos laborales. Se propicia, bajo la premisa del abaratamiento en escala del costo laboral, un modelo
posmoderno, dirigido a precarizar las condiciones de trabajo y la prioridad del capital por sobre el trabajo.
Es significativo el crecimiento de las tecnologías de la información; tanto el conocimiento como la
creatividad son entendidas como nuevas materias primas de la economía, verificándose un aumento
creciente e inusitado en el sector de producción de servicios.
El efecto de las comunicaciones y el avance tecnológico, el modelo de producir y los sistemas de
control van dejando al descubierto un aspecto de este fenómeno que ha dado en llamarse "pérdida del
ámbito aplicativo del ordenamiento laboral", pues tiende a supeditar la norma laboral a la situación o las
necesidades de la economía, pretendiendo flexibilidades o pérdida de imperatividad de las normas del
trabajo. Así se fomenta la desregulación y, entre otras fom1as, el incremento de los poderes novativos del
empresario, como la movilidad funcional o ciertas modalidades del contrato, así como el debilitamiento
de la protección contra el despido.
Algunos autores, desde el punto de vista del trabajo en sí mismo, hablan del surgimiento de una
producción inmaterial, pues se producen en mayor medida bienes inmateriales, servicios, productos
culturales, conocimiento o comunicación, que, lejos del modelo tradicional, se vinculan con labores sin
interacción ni contacto humano.
Las modificaciones económicas, que operan en la estructura organizacional de la empresa, se
proyectan directamente al derecho del trabajo, pudiendo identificarse tres cambios sustanciales respecto
del modelo tradicional: la descentralización productiva, las redes empresariales y la aparición de las
nuevas tecnologías, especialmente la información y la telecomunicación.
El primero de ellos determina que la empresa pasa a desarrollar únicamente las actividades que
componen su raíz negocia!, externalizando aquellas tareas que no le son esencialmente propias: dichas
tareas son realizadas por empresas subcontratadas por su grado de especialidad. Se rompe la \ erticalidad
del ciclo productivo, edificándose una nueva división del trabajo de carácter ínter-empresarial que
sustituye a la relación intra-empresa:·ial imperante bajo el modelo clásico.
El segundo cambio sustancial ha detenninado la producción mediante la pluralidad de sujetos, de
manera coordinada y articulada, con autonomía funcional, bajo un mismo prc,ye::c' económico,
desconcentrando la unidad productiva en redes empresariales.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

u ce El nivel de alta competitividad impuesto por el sistema capitalista impone la necesidad de

ida recursos dinámicos para garantizar el funcionamiento eficaz de las redes empresariales, lo que afecta en
:no,
fonna inmediata el modelo de gestión, la deslocalización de la empresa y la toma de decisiones. El núcleo
:io, de detección de la dependencia, se ha trasladado a su espacio exterior. El crecimiento de las pequeñas
:1es empresas, como consecuencia de estos fenómenos, conspira asimismo contra la representación sindical de
~:na
los trabajadores involucrados y la propia organización sindical 4 . Estos aspectos afectan, también, en el
~ la interior de la relación laboral, el control directo de la producción y la estructura jerárquica ínsita en el
las contrato de trabajo.
~0, Todo ello, obviamente, debilitando el sistema protectorio del derecho del trabajo, cuyas
categorías conceptuales se definieron bajo el modelo clásico de producción, lo que obviamente implica
, se redefinir también el campo conceptual tanto de la dependencia como de la autonomía, el replanteo de la
ser aplicabilidad de las nonnas en este espacio y el poder de fiscalización y coercitivo del Estado.
.:da
la d) Planificación y técnicas
:ras Planificación significa esencialmente elegir entre las posibilidades y asignar los recursos para
el lograr objetivos determinados, en base a un diagnóstico, que abarque los factores pertinentes que puedan
:no . '
ser pertmentes·.
la La OIT ha definido planificación como
la combinación más o menos desarrollada de procedimientos y de métodos que permiten decidir un
conjunto coherente de objetivos económicos y sociales en vista de asegurar la utilización óptima de
recursos materiales y humanos, con medios y etapas de realización o alcance 6 .

:os Se distinguen varios aspectos en la planificación, pero básicamente consta de la concepción del
.as plan, la traducción del plan a medidas prácticas y específicas y la organización administrativa necesaria
un para ejecutar y supervisar.
~os Toda planificación implica un intento de actuación hacia el futuro, para lo cual se vale de diversas
o: lo metodologías, como las previsiones conjeturales, los modelos selectivos de desarrollo o la prospectiva.
'0. Esta última implica también una actitud mental para hacer probable el futuro objetivado, como futuro
la deseable.
no La planificación integrada supone la utilización de técnicas sociales, consistentes en un conjunto
de métodos que tratan de influir sobre la conducta humana.
En la planificación social deben observarse ciertos principios, que para distinguirlos de los
principios básicos de la política social cabe calificarlos de técnicos. Constituyen reglas de experiencia que
orientan en la programación a causa de su eficacia. Estos principios son: a) el de compatibilidad de los
fines; b) el de coherencia de los fines; e) el de adecu:1ción de los medios a los fines, y d) el de sencillez y
economía de los medios.
'o En cuanto a los medios, estos pueden ser de acción privada o de acción estatal: la acción privada
ejerce influencia en la política social por medio de los mecanismos de solidaridad, la familia o la familia
insertada en mecanismos de solidaridad más amplios, que contribuyen a formar fenómenos como el
JS mutualismo, el cooperativismo, con variedad de objetivos y base de participación, o cuando fom1an
organizaciones con miras a la educación o la vivienda. La acción estatal se manifiesta, en primer término,
mediante las regulaciones jurídicas y con servicios y prestaciones orientados a los objetivos de bien
:e común. Cuenta, para ello, con el presupuesto previsto legislativamente, como uno de los instrumentos
o adecuados para llevar a cabo la política social, en la que el llamado '"presupuesto social", establece una
iS previsión de legislar los ingresos y gastos sociales sobre las hipótesis de proyección de la vida económica.
Dentro del marco amplio de la política social, la especificidad de problemas y de instrumentos
para abordarlos, detennina la configuración de políticas sectoriales. En una plano diferente al de la
.S política social tendiente a la promoción de un orden justo, para alcanzar el bienestar social, cada sector
j requiere que se alcancen objetivos especiales. Si se atiende al listado empírico de los problemas
socioeconómicos, y que a cada uno de ellos correspondan respuestas específicas, cabe enumerar las áreas
de la política social, a las que se corresponden las respectivas políticas sectoriales, según el siguiente
elenco: 1) actividad laboral y económica; 2) seguridad social; 3) salud; 4) educación; 5) vivienda; 6)
población y familia; 7) participación; 8) estados carenciales agudos, y 9) problemas sociales
internacionales 7 .
MANUAL DE DERECH0-BEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Para la elección de los objetivos, se plantea la cuestión de las prioridades que se demarcan, para
asignar los recursos, en función precisamente de las prioridades entre las diversas políticas sectoriales.
Los criterios de elección pueden recaer en prioridades según los elementos constitutivos del nivel de vida,
según las categorías de beneficiarios o según las prestaciones o los servicios.

e) La normativa sobre política de empleo

Se entiende como políticas de empleo el conjunto de intervenciones del sector público sobre el
mercado de trabajo, que pueden producir cambios en la estructura y el funcionamiento de los mercados de
trabajo, en términos cualitativos o cuantitativos. Para ello, el Estado actúa por intermedio de todos los
instrumentos de que dispone, tanto desde la política económica, sea cambiaría, financiera, comercio
exterior, fiscal, social, como también desde la política educativa y la tecnológica, para favorecer el
empleo o reducir el desempleo, con efecto en la demanda y el mejoramiento de la situación de empleo.
Estas políticas suelen ser generales, pero también pueden atender a sectores específicos o para hacer
frente a emergencias climáticas, sostener pequeños productores de los sectores afectados y en crisis, o, en
su caso, a un detenninado universo de trabajadores, como aquellos que poseen capacidades diferentes.
Empleo, uesempleo, subempleo y "trabajo decente", como nueva categoría conceptual, se encuentran
íntimamente ligados, así como las políticas de flexibilización o desregulación.
El inciso 19 del artículo 75 de nuestra ley fundamental dispone que corresponde al Congreso
nacional proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, a la generación de empleo y a la formación profesional de los
trabajadores.
En el año 1973, el Gobierno nacional, la Confederación General del Trabajo y la Confederación
Económica se comprometieron, en la denominada Acta de Compromiso o de Concertación Social, a aunar
esfuerzos para lograr, entre otros objetivos, absorber en forma total y absoluta la desocupación y el
subempleo de los trabajadores argentinos.
El 13 de noviembre de 1991 se sancionó la Ley 24013, publicada en el boletín oficial el 17 de
diciembre de 1991. En su artículo primero estableció que las acciones del poder ejecutivo dirigidas a
mejorar la situación socioeconómica de la población adoptarán como eje principal la política de empleo,
haciendo operativo el derecho constitucional a trabajar, estableciendo como objetivo de la ley promover
la creación de empleo productivo, a través de programas y medidas de fomento de empleo, dedicando el
título II a la regularización de empleo no registrado. El capítulo III, que lleva como título "De la
promoción y defensa del empleo'', asigna al Poder Ejecutivo la obligación de incorporar el criterio de
generación de empleo en el análisis y el diseño de las políticas nacionales que tengan incidencia
significativa en el nivel y la composición del empleo. A dichos efectos, deberán instrumentarse medidas
tales como facilitar la inversión en el sector privado, en el sector que genere mayor impacto ocupacional
directo o indirecto, favorecer la incidencia ocupacional que debe generar programas de inversión pública
y, al mismo tiempo, atenuar los efectos negativos en el empleo de sectores en declinación y áreas
geográficas en crisis.
Contempla en el fenómeno del desempleo el impacto de la tecnología, de modo que a la par de
buscar una mayor eficiencia económica en áreas prioritarias, preserve a otros sectores, en un balance
equilibrado en el uso de los recursos, para lo cual también atiende al desarrollo de la capacitación y la
fonnación de la fuerza laboral y el sistema productivo, para reeular y annonizar la fuerza de trabajo con
el crecimiento productivo.
Entre las disposiciones específicas, estableció programas de empleo para grupos especiales de
trabajadores, fomento del empleo mediante nuevos emprendimientos y reconversión de actividades
informales, la previsión de programas de emergencia ocupacional y la protección de los trabajadores
desocupados, mediante el sistema integral de prestaciones por desempleo. Creó el Consejo Nacional del
Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil.
El 25 de julio de 1994, representantes de la Confederación General del Trabajo, de la Unión
Industrial Argentina, de la Cámara de Comercio, de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires,
de la Asociación de Bancos de la República Argentina, de la Sociedad Rural Argentina, de la Cámara
Argentina de la Construcción y de la Unión Argentina de la Construcción, suscribieron con el poder
ejecutivo nacional un acuerdo marco para el empleo, la productividad y la equidad social, en un contexto
signado por la desocupación y la reducción de las condiciones de vida y trabajo, y ante el fracaso de la
Ley Nacional de Empleo en sus objetivos prioritarios en la generación de empleo.
 . ~ ~
r • < '

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

para La Ley 25877 estableció en su artículo 7. 0 que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
·:al es. Social promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas, nacionales,
\ida, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación articulada con otros
organismos nacionales, provinciales o municipales de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo,
reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los
trabajadores.
re el El concepto de trabajo decente citado en la norma se fue formando en el marco de la
..1s de Organización Internacional del Trabajo y por contraste con la magnitud del fenómeno que ha tomado en
' los la economía el empleo infonnal. Sus elementos definitorios surgen del reporte del director general de la
efCIO
87.a Conferencia internacional del trabajo del ai'lo 1998, y se refiere al mismo como el logrado en
er el condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Se trata de una trabajo libre, productivo y
:'leo. seguro, en el que se respeten los derechos laborales y se logran los ingresos adecuados, dentro de un
.:aLer marco de protección social, diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación 8 .
J. en
En suma, no se puede dudar de que el trabajo no estable, irregular e inforn1al implica la ausencia
~:1tes.
de inserción relacional sólida y la carencia de protección social; además, el trabajo precario y flexible
·;tran conlleva una inserción social débil y la misma carencia de protección o una protección frágil. De igual
:11odo, este empleo registrado tampoco puede calificarse per se y sin más como decente. El trabajo
.:res o decente requiere de un plus que atienda la dignidad de la persona que trabaja.
a la Todo lo sostenido por el autor lleva a definir el "trabajo decente" como un principio surgido a
e los partir de la norn1a del art. 7. 0 de la Ley de Ordenamiento Laboral, texto que impone un mandato al
\1inisterio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, mandato que implica optimización, es decir, la
:ción búsqueda de la mejor manera de que el trabajo se realice en condiciones óptimas. Asimismo, en tanto
.~mar
designa al organismo como la autoridad normativa que promoverá la inclusión del concepto de trabajo
\ el decente en las políticas públicas, nacionales o provinciales y municipales, se buscará promover la
introducción del concepto procurando su logro.
-de
Aparece ligada a este panorama la llamada "flexibilidad laboral'', que es un conjunto de
:::ts a instrumentos cuya aplicación sostienen las teorías neoliberales que pretenden, en prieta síntesis, que la
:::e o, relación laboral se rija, precisamente, por la regias del mercado, siendo una de sus expresiones más
.='\Tr
frecuentes fomentar formas de trabajo atípicas, de manera indiscriminada, tales como los contratos de
io el tiempo parcial y los contratos a prueba, así también como otras fonnas de desvalorizar ciertos elementos
e la del trabajo, como la polifuncionalidad, el ius variandi y la precarización de las compensaciones por la
:·de pérdida del empleo. Con frecuencia, se tiende también a la simulación para desplazar la responsabilidad a
:1c1a :erceros (contratistas o subcontratistas) o la contratación por intermedio de empresas de servicios
1das :emporarios .
.1nal En nuestro país, la corriente de flexibilización o "desregulatoria'' se inició fonnalmente con la
~ lica
~ey 24013 de diciembre de 1991 y, posteriormente, con otras nonnas, como la 24465 y 24467. La
:-e as primera de las normas citadas introdujo las modalidades promovidas: el contrato de tiempo detenninado
como medida de fomento del empleo, el lanzamiento de una nueva actividad, la práctica laboral para
:·de .'óvenes y el trabajo para la formación. Bajo la misma impronta, en septiembre de 1995, se sancionó la
:nce Ley 24557 de riesgos del trabajo.
·, la
Otro aspecto de la descegulación fue la firma de convenios colectivos de empresas que se
con caracterizaron por introducir, entre otras nonnas, la poli valencia funcional, la jornada promedio variable y
el fraccionamiento de las vacaciones.
de
.des f) Desempleo y trabajo no registrado
··res El desempleo constituye un fenómeno con entidad y características propias, que emerge y se
del encuentra condicionado por el mercado de trabajo y circunstancias tales como la flexibilidad y
desregulación laboral, la descentralización y la externalización productiva y los procesos de precarización
ión del empleo. La economía global condiciona la configuración de las relaciones laborales, dimensionando
~·es,
cuantitativa y cualitativamente el desempleo. Así surgen, entre otras prácticas, los contratos de duración
ara temporaria, que cuando se incrementan y favorecen, generan, a pesar de su aparente número en la
der cantidad de convenios celebrados, el incremento del desempleo al obligar a los trabajadores a alternar
\to períodos de trabajo con períodos de desempleo, incentivando concomitantemente con ello la utilización
~ la de figuras fraudulentas, lo que provoca además la segmentación del mercado de trabajo diferenciado, no
solo entre trabajadores activos y trabajadores en desempleo, sino también entre los trabajadores estables y
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temporales. La contratación a tiempo parcial también contribuye a fomentar estos efectos negativos
cuando se la ofrece como mal menor a un trabajador que a lo que aspira es a un empleo estable y a tiempo
completo, y si en definitiva tal modalidad representa un medio corrector del empleo, en tales
circunstancias contribuye a precarizar el trabajo.
El desempleo y el trabajo precario se vinculan estrechamente con la pobreza y la exclusión social,
y provocan "precariedad en la subsistencia material" y la "precariedad del estatus y la estima" de los
sujetos que los padecen, lo que conlleva necesariamente a predicar que la política de empleo debe
propiciar el ejercicio real y efectivo del derecho al trabajo. Siendo el trabajo el que genera los ingresos
para que las personas logren alcanzar su subsistencia, su plena participación y, en definitiva, la base del
bienestar social y la realización de la persona, tal carencia impide una vida digna. Por ello, el derecho al
trabajo está reconocido en la Declaración Universal de los Derechos humanos (1948) y en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Organización Internacional del Trabajo, en el año 1934, aprobó el Convenio sobre Desempleo •
n. 0 44, por el cual los Estados deben garantizar indemnizaciones o subsidios a los desempleados .
involuntarios, convenio que se complementó con la Recomendación n. 0 44 del mismo año sobre seguro de
desempleo y fonnas de asistencia y prestaciones sociales en situaciones de necesidad, especialmente en el
caso de desempleo.
Las nuevas formas productivas y la incorporación de las nuevas tecnologías hacen que aparezcan
trabajadores tanto dependientes como independientes, o sea, falsos autónomos a raíz de la independencia
técnica por medio del ordenador y el denominado teletrabajo, pero dependientes económicamente,
desdibujando ámbitos y marcos regulatorios que atentan también contra este derecho. La
descentralización y la extemalización productiva también contribuyen a materializar la sucesión de
contratos y subcontratos de producción, la aparición de contratos tanto temporales y atípicos como
precarios, y la potenciación del trabajo por cuenta propia, alejándose del núcleo duro del derecho del
trabajo. La globalización económica influye en el tipo de trabajo disponible, transformándolo en un bien
escaso; de no conducirse la distribución de las rentas, se provocará necesariamente más desempleo. La
segmentación del colectivo de trabajadores derivada de las transformaciones operadas en las formas de
producir, importó la expulsión de un importante número de prestadores del ámbito de protección del
derecho del trabajo (efecto "centrífugo" o "expulsivo" de la descentralización productiva); el problema
relativo a la configuración del empresario-empleador es uno de los tantos que, junto con los fenómenos de
la deslaboralización y el empleo precario, está poniendo en tela de juicio la capacidad del derecho del
trabajo para actuar como un mecanismo eficaz para las regulaciones de las relaciones de empleo9 .
Una premisa condicionante es que todos los trabajadores tengan la posibilidad de recibir una
educación y el perfeccionamiento permanente: una fonnación continua que les permita acceder a nuevas
formas de trabajo y nuevas ocupaciones profesionales. El Estado y las organizaciones gremiales tienen un
papel protagónico, para contrarrestar Jos efectos nocivos del mercado de trabajo, y en la representación de los
desempleados. El logro de la plena ocupación es un deber social.
Abordando la problemática del desempleo, es necesario abordar la problemática del denominado
"trabajo decente'', como se viera en el título anterior. La Ley 25877 designa como operador del sistema al
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el mandato de inclusión del concepto de trabajo
decente en las políticas públicas, tanto en el orden nacional como provincial y municipal. Los organismos
encargados de tal objetivo deberán, de manera articulada, ejecutar y promover la implementación de
acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, rcinsertar laboralmente a los trabajadores
desocupados y capacitar y fom1ar profesionalmente a los trabajadores que carezcan de esas posibilidades.
En una reciente publicación, Jakub Stelina ha puesto la atención precisamente en la nota de
eficacia de la legislación laboral como instrumento de la política social, advirtiendo como fenómeno
preocupante, precisamente, el aumento del llamado sector informal de empleo, caracterizado por un
abandono absoluto de cualquier regulación de la nonnativa laboral, con incidencia directa en la exclusión
del sistema de protección y también en Jos ingresos del presupuesto del Estado de las instituciones de la
seguridad social, amén de aumentar diversas patologías como el acoso, la reducción de los elementos de
seguridad y la explotación, entre otros 10 .
A modo de ejemplo, señala que en algunos países de la Unión Europea se presenta un
fenómeno que consiste en la disminución del ámbito de aplicación subjetivo de la legislación
laboral, formalizándose con mayor recurrencia contratos civiles, marco en el cual el Estado y sus acciones

1 tienden a ser menos eficaces en razón de la alta tasa de desocupación.

 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

,\'OS
Se entiende por empleo clandestino a todas las formas de trabajo que se encuentran en infracción
:1p0 de las leyes, los reglamentos y las conYenciones colectivas que rigen el contrato de trabajo. Esta situación
sles priva del beneficio de las asignaciones familiares, la marginación de los servicios de salud, la falta de
acreditación de los aportes mínimos para el goce de los beneficios previsionales.
:ial, Comúnmente, se dice que con la registración de la relación laboral, se da existencia al trabajador
los como tal y a su ámbito de pertenencia a la empresa. No registrarlo significa mantenerlo en la exclusión
:e be sistémica y fuera de las condiciones de un trabajo decente, en el sentido explicitado.
:sos Omitir la registración, o hacerlo deficientemente, implica un perjuicio tanto al trabajador afectado
del directamente, como al sector pasivo, al interés fiscal y a las reglas de competencia, pues el evasor queda
o al colocado en situación de mejor competitividad frente a los que cumplen con la ley. Bueno es señalar que
:ión la informalidad del empleo se verifica también en el sector independiente, lo que tiene incidencia directa
también en el no ingreso de las obligaciones tributarias a los organismos de la seguridad social.
Jleo ·,
Las estrategias diseñadas en tomo al fenómeno de la economía infonnal pueden agruparse en dos
.dos conjuntos: las medidas que tienden a incorporar las actividades realizadas fuera del marco de la ley al
J de circuito fonnal y, en segundo lugar, las que permiten mitigar y prevenir los efectos de la infonnalidad
n el laboral.

:can Estas estrategias, pueden visualizarse desde los siguientes campos:

llCia - Dentro del esquema macroeconómico y la política tributaria: fomentando el trabajo decente,
nte, fomentando las negociaciones salariales y el salario mínimo vital y móvil.
La - Desde el plano de la regulación de actividades informales: mediante la simplificación de reglas,
de la disminución de costos para el acceso a la fonnalidad y la simplificación tributaria.
)m O - En las acciones destinadas a los trabajadores informales en empresas formales: mediante
del régimen de protección de empleo registrado y facilidades de pago para la regularización de
'len deudas vencidas (Ley 264 76), planes de regularización del trabajo con planes de inspección.
La Estimación de oficio de contribuciones y perfeccionamiento de los métodos de pago de las
' de obligaciones.
del - Mejora de la empleabilidad: mediante acciones de fonnación y capacitación para los
;:m a trabajadores, la fonnación profesional y el registro de competencias laborales alcanzadas.
s de - Planes de concientización social sobre la problemática: campañas explicativas mediante los
del medios masivos de comunicación y en sectores vinculados con la actividad laboral.
- Protección del empleo fom1al frente a crisis o ciclos económicos: como el procedimiento
una preventivo de crisis.
:\as - En los últimos años, se han reforzado con este objetivo las inspecciones laborales, los incentivos
:un económicos en la fonnalización en los microemprendimientos y las intervenciones en sectores
:los críticos, como los rurales.

ado En el plano internacional, la relevancia de la cuestión del empleo no registrado ha sido de gran
a al importancia y desarrollado por la OIT, en particular en la 90a Conferencia Internacional del Trabajo, en
'aJo donde fue enunciada la siguiente premisa: "cooperar con los Estados miembros a fin de elaborar y
110S ejecutar, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, una política nacional
de tendiente a incorporar a los trabajadores y las actividades informales en la economía fonnal". La
Jres inspección del trabajo es una herramienta fundamental para el logro del trabajo digno en su significado
~es.
más amplio. Para la Organización Internacional del Trabajo, el objetivo del trabajo decente se inscribe
de dentro de la inclusión social. Los instrumentos de la OIT ratificados por la Argentina, a través de los
en o cuales se procura que los Estados miembros prohíban o impongan severas restricciones en este flagelo,
un son el Convenio n. 0 81 de la OIT sobre inspección de trabajo en industria y comercio, ratificado por
sión nuestro país desde el 17 de febrero de 1955, y el Convenio n. 0 129 de la OIT sobre inspección de trabajo
e la en agricultura, ratificado por nuestro país desde el 20 de junio de 1985.
s de En el marco del MERCOSUR, se encuentran los siguientes instrumentos: Decisión Consejo del
Mercado Común N.o 8/92; Medidas para evitar el empleo no registrado; Resolución Grupo Mercado
un Común No 22/09; Plan Regional de Inspección de Trabajo; Recomendación Consejo Mercado Común N. 0
ión l/05 y la fijación de condiciones mínimas del procedimiento de inspección.
>nes En el plano nacional, se encuentra los siguientes instrumentos: la ya citada Ley 24013; la Ley
Nacional de Empleo (parte pertinente: título II, cap. arts. 7. 0 , 11. 0 -15. 0 ); la Ley 25323, Indemnizaciones
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Laborales; la Ley 25345, Prevención de la evasión fiscal (parte pertinente: cap. VIII. arts. 43. 0 -48. 0 .; la
Ley 25877, Ley de Ordenamiento Laboral (parte pertinente: título III, cap. l, arts.28. 0 -38. 0 .; la Ley 26476,
Regularización Impositiva (parte pertinente: título JI, cap. l., arts. 11. 0 -24. 0 . Recientemente, fueron
dictadas las Leyes 26940 y 26941 .
Debemos tener en cuenta que dentro del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nación se ha creado, en la órbita de la Subsecretaría de Fiscalización, el Programa Nacional de
Regularización del Trabajo (PNRT), orientado al control de trabajo no registrado en las empresas de
manera planificada, como instrumento de política aplicada.
En nuestro país, el sistema Único de Registración Laboral fue creado por la Ley Nacional de
Empleo n. 0 24013, y concentró la registración de la totalidad de registros laborales y de la seguridad
social existentes. Creó, además, un Régimen Pem1anente de Regularización del Empleo No Registrado,
instrumentando la eximición del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 1O de la ley,
cuando el empleador diere total cumplimiento a la intimación cursada por el trabajador dentro de los
treinta días, estableciendo en su art. 7 que se entiende por contrato registrado cuando el empleador
hubiere inscripto al trabajador en el libro especial del art. 52 y cuando hubiere cumplido con la
inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social. El art. 8
alude a la ausencia total de registración; el art. 9 refiere al empleador que consignare una fecha de ingreso
posterior a la real, y el art. 1O, al empleador que consignare una remuneración menor que la percibida por
el trabajador, imponiendo, según el orden de los casos citados, las siguientes indemnizaciones: las sujetas
sin embargo al cumplimiento de la condición impuesta en el art. 11 del ordenamiento, que contempla la
intimación del trabajador para la inscripción, el establecimiento de la fecha real de ingreso o el verdadero
monto de la remuneración, y la obligación de proceder no después de las 24 horas hábiles siguientes a
remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto al empleador.
A partir del año 2000, se pusieron en marcha diversas estrategias, con acento en la promoción de
los microemprendimientos productivos y de algunos destinados a aumentar la empleabilidad: Programa
de Empleo Local, Desarrollo y Empleo Local, Programa Crear Trabajo, Nosotras, Programa especial de
capacitación laboral. En el período de emergencia económica, le siguieron el Programa Jóvenes con Más
y Mejor Trabajo, el Plan Jefas y Jefes de Hogar Desocupados, el Seguro de Capacitación de Empleo y
programas de creación y fortalecimiento de unidades productivas para proveer herramientas, planes de
trabajo autogestionado y fomentar entramados productivos.
En el año 2008, se dictó la Ley 26476, de regularización del empleo no registrado y promoción y
protección del empleo registrado, que continuó con la política de despenalización y, en particular, a los
fines de promoción, dispuso una reducción de las contribuciones vigentes con destino a los subsistemas
de la seguridad social respecto de los empleados inscriptos ante la AFIP, beneficio del cual goza el
empleador por cada nuevo dependiente que regularice o incorpore a su planta de personal por el término
de doce meses, con facultad de prórroga por el poder ejecutivo.
Por su parte, la Ley 25323 estableció en su artículo primero que las indemnizaciones previstas en
las Leyes 20744, art. 245, y 25013, art 7, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al
doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de
modo deficiente, otorgando a los empleadores un plazo de gracia de treinta días contados desde la entrada
en vigencia de la ley para regularizar la situación de los trabajadores, en cuanto a las relaciones iniciadas
con anterioridad; este agravamiento no se acumula a las indemnizaciones previstas por la Ley 24013, arts.
8,9,10y15.
La Ley 25345, de prevención de la evasión fiscal, incorporó a la Ley de Contrato de Trabajo el
art. 132 bis, por el que si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los
organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuvieren
obligados los trabajadores en virtud de las normas legales o convencionales, o que resulten de su carácter
de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de
sociedades mutuales o cooperativas, y al momento de producirse la extinción del vínculo, por cualquier
causa no hubiesen ingresado total o parcialmente los respectivos importes, deberá a partir de ese
momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración
que se devengaba mensualmente al momento de operarse la extinción, sin perjuicio de las sancwnes
penales a que diere lugar.
El Sistema Integral de Inspección del Trabajo fue creado por la Ley 25877 con el objeto de
garantizar los derechos consagrados a los trabajadores en el art. 14 bis de la Constitución nacional y en

1 ?R 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

los tratados internacionales ratificados por la República Argentina, fijando, entre otros objetivos, la
eliminación del trabajo no registrado, facultando al organismo central a ejercer las funciones que le
asignan los Convenios 81 y 129 de la OIT y sus recomendaciones. Se obliga al organismo, ante la
verificación de la infracción a las normas laborales, a poner en conocimiento de ello a la Administración
la Federal de Ingresos Públicos, al mismo tiempo que deberá remitir los antecedentes que fueren necesarios
de para la determinación y la ejecución de la nom1a.
Je Partiendo del entendimiento de que la extensión del trabajo no registrado es la falta de
significación suficiente de los perjuicios que sufren los infractores por infringir la legislación laboral y
entendiendo escasas las políticas implementadas para desalentar tales conductas en mayor escala, la Ley
26940 creó el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales, destinado a la publicación de
Jo, las sanciones fim1es impuestas por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, y las aplicadas
por la AFIP, en materia de trabajo no registrado, y el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores
:OS Agrarios. Durante el tiempo en que los empleadores figuren en el registro en esa condición, no podrán
jor acceder a programas de fomento, beneficios o subsidios del Estado nacional, ni celebrar contratos con el
la mismo, ni obtener líneas de crédito. Asimismo, se implementan nuevas medidas de promoción de trabajo
'· 8 registrado: 1) para microempresas en situaciones de vulnerabilidad económica, establece un régimen de
~so
contribuciones a la seguridad social, en el que quedan comprendidas las que tienen hasta cinco
:>or trabajadores, dentro de un límite de facturación anual, con un beneficio de reducción permanente de las
tas contribuciones respecto de todos los dependientes contratados por tiempo indetenninado; 2) establece un
:la régimen de promoción de la contratación, en virtud del cual los empleadores que produzcan incrementos
;:ro netos en sus nóminas de personal a través de la contratación por tiempo indeterminado, gozarán por un
s a plazo de 24 meses una reducción de las contribuciones patronales correspondientes a las nuevas
contrataciones; 3) busca fortalecer la aplicación de los convenios de corresponsabilidad gremial en
de materia de seguridad social; 4) crea una unidad especial de Investigación del Fraude Laboral para el
ma control de las fom1as variadas que pueden instrumentarse con el objeto de violar la normativa en sectores
de complejos de fiscalizar.
Tás La Ley 26941 modificó el Régimen de Sanciones por Infracciones Laborales, estipulado por el
" y Pacto Federal del Trabajo, estableciendo sanciones que van desde el apercibimiento hasta las multas de
de entre el 25 y el 150 por ciento del valor mensual del salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha de la
infracción. Las sanciones graves se multarán con porcentajes entre el 30 y el 200 por ciento de ese mismo
:1 y monto por cada trabajador afectado; para las muy graves, dichos porcentajes alcanzarán hasta el 2000 por
los ciento, previendo la figura de reincidencia; se podrá determinar la clausura del establecimiento, hasta 1O
:1as días, manteniendo el derecho al cobro de la remuneración, garantizando servicios mínimos para el caso de
: el servicios considerados esenciales.
:no Merece hacerse mención a que en los últimos tiempos, las políticas destinadas a combatir el
desempleo pasaron a formar parte de los contenidos de otros ministerios, como el de Economía y
en Finanzas Públicas, el de Planificación e Infraestructura y el de Desarrollo Social.
' al
de Notas
1da 1
Podeti, Humberto (1982). Política Social. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 4 y ss.
das 2
Castel, Robert (201 0). El ascenso de las Incertidumbres. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, p. 41.
3
.:1S. Bifani, Paolo (1998). "Globalización, economía y democracia", en Revista Internacional de Filosojia Política .
Universidad Nacional de Educación a Distancia y Universidad Autónoma Metropolitana, Madrid, p. 56 .
) el .¡ Gcm1ano, Elvira (octubre de 2013). Contribución infom1e Dr. Jorge Morresi, "El trabajador autónomo". en

los representación de la Argentina, IX Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
ren Guayaquil.
5
Podetti, Humberto, ob. cit., p. 111.
:ter
6 OIT (1973). "La participations des employers et les travailleurs a la planification".
de 7
Podett, Humberto, ob. cit., p. 138 .
.uer 8
Tosto, Gabriel (20 10). "Negociación colectiva y trabajo decente. El principio jurídico del trabajo decente", en
ese Revista de Derecho laboral. Rubinzai-Culzoni, Buenos Aires, n." extraordinario, p. 18.
ión 9
García Vior, Andrea (20 l +). "Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente", en Derecho del
nes Trabajo online, AR/DOC/3516/20 13.
10
Stelina, Jakub (enero de 2014). "El derecho laboral como instrumento de la política social", en Derecho Laboral y
de Seguridad Social. Abeledo Perrot, n. 0 1, p. 29.
en
 ~/

TÍTULO II. DERECHO DEL TRABAJO

Capítulo l. Caracterización del derecho del trabajo*
SUMARIO: a) Concepto. Denominaciones. Contenido. b) Autonomía. e) Constitución nacional y
derecho del trabajo. El constitucionalismo social en nuestro país. c.l) Garantías del derecho
individual. c.2) Garantías del derecho colectivo. c.3) Garantías de la seguridad social. d) La
Constitución de la provincia de Buenos Aires. d.!) Principio de irrenunciabilidad. d.2) Principio
de justicia social. d.3) La regla de la interpretación más favorable de la nonna. d.4) Principio de la
primacía de la realidad. d.5) Principio de gratuidad. d.6) Principio de progresividad. d.7) Principio
de indemnidad. e) Vinculación del derecho del trabajo con otras ramas del derecho. f) Derecho
civil y derecho del trabajo.

a) Concepto
En función de la ideología de cada autor, existen muchas definiciones o conceptualizaciones que
reflejan los aspectos centrales que componen esta disciplina. En ese sentido, Sala Franco expresa que el
derecho del trabajo ''es el conjunto de principios y normas típicas que regulan las relaciones que se crean
con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena" 1. De Diego, por su parte, expresa que es "la rama
del Derecho Privado que se ocupa de las relaciones individuales y colectivas entre los trabajadores
dependientes y los empleadores, con el fin de reglar sus derechos y deberes" 2 . En una definición
omnicomprensiva, Pérez Botija considera que el derecho del trabajo abarca "el conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos
de la protección y tutela del trabajo" 3 .
Por nuestra parte, siguiendo al profesor Dr. Jorge Rodríguez Mancini, consideramos que el
concepto que mejor define la disciplina es el siguiente:
El conjunto sistemático de nom1as y de principios, que de acuerdo con la idea social de justicia dada en
un detem1inado momento histórico y económico, regula las relaciones jurídicas que nacen a raíz del
trabajo subordinado, o en relación de dependencia4 .

Denominaciones
Respecto de las distintas denominaciones del derecho del trabajo, podemos señalar que primero
se lo llamó "legislación obrera" o "legislación industrial"; luego, a instancia de legisladores socialistas,
pasó 'a ser llamado "derecho social" o "derecho nuevo", según Alfredo Palacios, y finalmente se impuso
la actual denominación, "derecho del trabajo'', incluso a nivel intemacional 5 .

Contenido
En cuanto al contenido del derecho del trabajo, básicamente vamos a considerar cuatro aspectos.
El derecho individual del trabajo, es decir, el que va a regir las relaciones directas entre
trabajador y empleador. Confonna el conjunto de derechos y deberes de las partes y detem1ina los
distintos institutos y principios que regulan la disciplina. No existe un código unificado del trabajo, sino
que dentro de esta parte de la materia, la nom1a principal va a ser la Ley de Contrato de Trabajo (LCT),
más allá de la subsistencia de algunas nonnas de larga data, como es el caso de la Ley 11544 del año
1929, que regula de manera uniforme la jornada laboral en todo el país y también tienen decisiva
incidencia en diversas disposiciones que tienden a castigar la patología de la contratación irregular o
informal (Ley 24013, art. 1 de la Ley 25323), la falta de pago de indemnizaciones (ati. 2 de la Ley 25323)
y el castigo a la falta de entrega de las constancias documentadas de ingreso de los aportes y
contribucio1~s a los sistemas de seguridad social, a t[av~s de la así llamada Ley contra la Evasión Fiscal_
(Ley 25345, en la modificación del art. 80 de la LCT iel agregado, como nueva nom1a, del art. 132 bis
de dicho cuerpo legislativo). -
El derecho colectivo del trabajo, que es la parte del derecho del trabajo que está vinculada
con la representación gremial de los trabajadores y de los mecanismos que instrumentan el
rec 10cimiento de su representación. Dentro de ese derecho colectivo, se analizará la solución pacífica de
controversias, a través de la conciliación obligatoria y el arbitraje, considerados exclusivamente como
instancia voluntaria, al haberse derogado la posibilidad de que la autoridad de aplicación laboral dictase el

' Redactor: Carlos Alberto Toselli.

131 1

-:ot~
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

arbitraje obligatorio. También se profundizará respecto de la libertad o no de afiliación o su desafiliación,

el derecho de huelga y el mecanismo que plasma la autonomía colectiva, que son las convenciones
colectivas de trabajo.
El derecho procesal del trabajo, que fija el procedimiento a seguir en ,as instancias
judiciales y administrativas, en las relaciones del derecho del trabajo, tanto individual como colectivo. En
ese sentido, merece destacarse que de conformidad con la Constitución nacional, siendo esta materia no
delegada de las provincias, el dictado de los códigos adjetivos corresponde a la instancia jurisdiccional
provincial, más allá de la coexistencia de una normativa federal (Ley 18345), que igualmente regula las
instancias jurisdiccionales cuando le toca intervenir a la justicia de excepción, pero que también se aplica
en el ámbito de !ajusticia nacional del trabajo.
El derecho internacional del trabajo, que en nuestra materia tiene enorme importancia, ya
que de conformidad con el dispositivo del art. 75, inc. 22, se ha instaurado el bloque de derechos
humanos (el ius eogens) de carácter constitucional, sumado a la validación que han dado a dicha
disciplina los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto al considerar a los
convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, como igualmente las
opiniones consultivas y las observaciones generales de los comités de aplicación de las declaraciones y
pactos internacionales con impacto directo. Incluso, actualmente en la nueva Constitución nacional se ha
contemplado el derecho de la integración, previendo así toda la legislación que va a derivar de procesos
como el Mercosur y la posibilidad de delegación legislativa.

b) Autonomía
El derecho del trabajo posee leyes propias que van a regular las relaciones jurídicas entre
trabajadores y empleadores, Jo que implica que no depende de otro derecho pam regular su
funcionamiento. Ello es así más allá de que exista una gran cantidad de normas o materias que están
interrelacionas con el derecho del trabajo.
Conforme Pérez Botija, la autonomía entraña ante todo un problema científico, porque requiere
una especialización de estudios, una metodización de técnica jurídica y una subdivisión de asignaturas,
que no inventaron por entero los teóricos, sino que en buena parte son productos de la coyuntura histórica.
Agrega, en resumen, que la autonomía del derecho del trabajo habría de producirse desvinculando del
derecho civil, mercantil, político, procesal y administrativo, una serie de problemas afines, que van
adquiriendo unidad de método, substantividad doctrinal, codificación de normas, especialización
jurisdiccional, en definitiva, principios propios y un peculiar sistema 6 .
Desde ese punto de vista, la autonomía abarca los siguientes aspectos:
a) Científica: los numerosos estudios doctrinarios denotaron la necesidad de regulación del
trabajo humano a través de una única ciencia, como materia común, que abarcara desde el nacimiento
hasta la extinción del contrato de trabajo, pasando por todos los estadios intermedios del ejercicio y
efectivización de sus derechos, con la incorporación de teorías y principios propios de esta disciplina,
como es el principio protectorio, el de irrenunciabilidad o el de primacía de la realidad, que rompían los
moldes tradicionales de otras ramas del derecho que hasta ese momento habían estado tratando este
aspecto. Deveali, sobre el particular, señaló:
No puede discutirse seriamente la autonomía del derecho del trabajo. Así como la actividad mercantil
condujo a la separación del derecho comercial del derecho civiL por igual razón parece lógico, que en un
momento en que la actividad laboral se afirma como un elemento prevalente de la producción, venga
reconocida una autonomía semejante al ramo del derecho que disciplina aquella actividad 7 .

b) Docente: desde este punto de vista, debe tenerse presente que la actividad académica condujo
al nacimiento de esta disciplina como disciplina autónoma dentro de los estudios de las ciencias sociales,
en caneras como Abogacía y Ciencias Económicas. El distinguido profesor catalán Juan Bialet Massé,
autor del informe sobre el estado de las clases obreras en el interior de la República Argentina, fue el
primer profesor designado de esa disciplina en la Universidad Nacional de Córdoba, en 1907, no llegando
a ejercer dicha cátedra por su fallecimiento ocurrido en abril de dicho aí'io 8 .
e) Jurídica: en ese sentido, el avance de la legislación específica, en la esfera del derecho material,
conforma una legislación reguladora y protectora del trabajo como basamento esencial para su viabilidad
como tal, con el intervencionismo jurídico a través de la fuente heterónoma de regulación a fin de obtener
la adecuada protección de los derechos individuales de una manera más directa, sometiéndolos a una
 - ,
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

<:on, compleja fiscalización tanto formal como sustancial. El orden público laboral, como piso mmnno de
-:1es derechos del trabajador ("zócalo de derechos indisponibles", diría el profesor uruguayo Héctor Hugo
Barbagelata) conforma la barrera de protección ante quien el legislador y la doctrina ha considerado como
;c¡as el "hiposuficiente de esta relación desigual de poder''.
o. En d) Procesal: sostiene Mariano Tissembaum:
1a no el Derecho del Trabajo en su constante proceso de integración llega a adquirir no solo sustantividad
:onal propia, sino también una evidente autonomía en punto a sus principios procesales. Puede afirmarse que
~i las este movimiento integral de la sustantividad ha originado un proceso paralelo y correlativo en cuanto a las
:'!ica nonnas adjetivas consiguientes 9 .

.:.. va Por eso, Pérez Botija resume:

·:hos el Derecho del Trabajo es un derecho especial, de carácter mixto, con principios propios, con peculiares
procedimientos de creación, aplicación, interpretación y fiscalización. Tiene garantías jurídicas que son
::icha
distintas de las que se ofrecen a los derechos civiles o administrativos y goza por último de una especie de
.: los tutela política, instrumentada de modo diverso en los diferentes Estados 10
~ las
-;::s y
e) Constitución nacional y derecho del trabajo
;e ha El constituyente de 1853, imbuido del liberalismo económico, jurídico y político del siglo XIX,
o:: sos con la inspiración de la Revolución francesa y la Revolución estadounidense, escasa mención realizó del
derecho del trabajo, más allá de la disposición del art. 14 en cuanto a la garantía de la libertad de
contratación.
Va a ser recién con la Constitución de 1949 cuando se incorporen, con texto expreso, los derechos
~ntre
de los trabajadores, a través del art. 37 y el art. 38, por el cual se regula la función social de la propiedad,
~ su el capital y la actividad económica.
:stán En ese sentido, el art. 3 7, en su inciso 1, señalaba lo que luego constituiría el catálogo de derechos
al especificar:
nere Derecho de trabajar: El trabajo es el medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y
Jras, materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la civilización y el
nca. fundamento de la prosperidad general; de ahí que el derecho de trabajar debe ser protegido por la
' del sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupación a quien la necesite.
\ an
ción Dentro de los derechos consagrados por el inciso 2, se estableció el derecho a una retribución
justa; por el inciso 3, se detenninó el derecho a la capacitación; por el inciso 4, se señaló la ne~ad de
condiciones dignas de trabajo. A su vez, el inciso 5 especificó el derecho a la preservación de la salud; el
del inciso 6 señaló el derecho al bienestar; el inciso 7 consagró el derecho a la seguridad social; el inciso 8
o::n1o determinó el derecho a la protección de su familia; el inciso 9 consagró el derecho al mejoramiento
JO y económico, y el inciso 1O estableció el derecho a la defensa de los intereses profesionales.
lina, Dicho texto tuvo escasa vigencia histórica debido a la asonada militar de 1955, que determinó su
1 los derogación y rápidamente volvió las cosas al estado anterior, es decir, a la Constitución liberal del siglo
este XIX, con lo que se protegía el derecho al trabajo por vía de la sanción de normas positivas, sin mayores
precisiones o especificaciones y sin preservación constitucional. Ello determinó que la Constitución de
:mtil 1957 abordara la problemática; y es así que la nueva nonna constitucional (art. 14 bis, o "artículo nuevo",
·1 un como también se lo denominara) comienza diciendo: "El trabajo en sus diversas fonnas gozará de la
:nga protección de leyes". En una vuelta de mayor envergadura en lo que hace al rol nonnativo heterónomo.
La refonna de 1994 incorpora en el art. 75, inc. 23, las acciones afinnativas estatales, al establecer que
corresponde al Congreso de la Nación ''Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
iujo igualdad real de oportunidades y de trato''.
les, Debe destacarse que la concepción constitucional que consagrara la refonna del año 1957, no solo
ssé, ;1tiende a la regulación y la protección del trabajo dependiente, sino que también contempla el trabajo
~ el realizado en forma autónoma, y es por eso que en dicho artículo está el gennen de la seguridad social,
ldo como abarcador de todos los habitantes de nuestro país. También el ya mentado inc. 23 del art. 75
complementa esta concepción al estipular:
"ial, Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
dad desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
ner durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Jna
"
~ MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD So erAL
ill'

Igualmente, esta concepción se va a reflejar en normas de jerarquía infraconstitucional, como

resulta ser el art. 4. 0 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando señala: "El contrato de trabajo tiene como
principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí".

El constitucionalismo social en nuestro país

El art. 14 bis es la norn1a que va a englobar todo lo que es el constitucionalismo social en nuestro
país y de donde van a salir todas las norn1as positivas. El tratamiento que hace de las garantías se puede
dividir en tres grupos:
1) De Jos derechos individuales.
2) De los derechos colectivos.
3) De los derechos de la seguridad social.
Vamos a ir marcando someramente las normas positivas que van a plasmar esa protección
constitucional. Así, el art. 14 bis dice: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes las que asegurarán al trabajador". Este es el concepto general al que ya nos hemos referido
precedentemente y que tiene que se vincula con la necesidad del garantismo estatal del trabajo humano.

c. 1) Garantías del derecho individual

1) Condiciones dignas y equitativas de labor
Esta norn1ativa se plasma en la legislación positiva, en el art. 68, último párrafo, de la Ley de
Contrato de Trabajo, cuando se refiere a las facultades del empresario, en lo que hace a la organización de
su empresa y a sus facultades disciplinarias:
Siempre se cuidará [el empresario] de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la
empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda
forma de abuso del derecho.

En el mismo sentido, vamos a encontrar el art. 70 del mismo cuerpo normativo, cuando menciona
la facultad que tiene el empresario de realizar controles personales para verificar que no se produzca la
sustracción de elementos de su propiedad, los que, establece, debe realizarse de modo tal que no afecte al
trabajador en su dignidad.
Finalmente, el art. 75 consagra el deber de seguridad. Durante muchos aí'íos, se generó una
discusión doctrinaria sobre si era un miículo que establecía una obligación de medio o una obligación de
resultado, es decir, si bastaba con que el patrón cumpliera las normas de higiene y seguridad para que de
esa manera se pudiera decir que acataba el mandato constitucional y no había responsabilidad alguna de
su parte en caso de daño en la salud de trabajador, o bien si más allá de cumplir las norn1as de higiene y
seguridad, debía velarse a fin de que no hubiera daño a la salud del trabajador. Esta discusión había sido
superada (aunque no mejorada) con la sanción del nuevo art. 75 que surge a partir de la Ley 24557, es
decir, la Ley de Riesgos del Trabajo, que en definitiva expresa que los daños que sufra el trabajador como
consecuencia del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo se regirán por las
nonnas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y las enfermedades
profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas, lo que implica que el
empleador debe cumplir con todas las normas de la Ley de Higiene y Seguridad en el trabajo del año
1972, esto es, con la Ley 19587, una ley muy completa y compleja que demandó siete años en ser
reglamentada por el decreto 351179. Sin embargo, el abanico de pronunciamientos del máximo tribunal de
la Nación en la temática de los riesgos laborales ha puesto nuevamente en jaque la responsabilidad
empresarial por los daños en la salud de los trabajadores derivados de la utilización de elementos de
trabajo de propiedad del empleador, más allá de que se hubieran adoptado las medidas de seguridad
tendientes a la preservación de la salud de sus operarios.

2) Jornada limitada
Se rige por la antigua Ley 11544, y su decreto reglamentario del año 1933 (decreto 16115), que
establece ocho horas diarias de labor o cuarenta y ocho horas semanales. Debe seüalarse ab initio que en
esta redacción hay una diferenciación con la norma de origen, por cuanto en la Convención de
Washington de 1919, de donde emana como Convenio n. 0 1 de la Organización Internacional del Trabajo,
se estableció la cuestión de la limitación de la jornada y se determinó que la jornada en el orden
internacional sería de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales. En cambio, en nuestro país,
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

:1al, como se estableció "o cuarenta y ocho horas semanales", es decir que existe la posibilidad de que pueda haber
~::ne como
más de ocho horas diarias en la medida que la sumatoria de la semana no supere las cuarenta y ocho
horas, y eso va a surgir del decreto reglamentario cuando determina la posibilidad de distribución
desigual de horas hasta un máximo de nueve horas diarias, sin que ello dé derecho a horas extras. Tal
disposición encuentra su razón de ser en la necesidad de un mecanismo para cumplimentar la nom1a del
:::1 nuestro art. 204 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece la prohibición de trabajar después de las trece
- se puede horas del día sábado. Si no existiera esta autorización a jomada desigual, superior en una hora a las ocho
horas autorizadas, el día sábado tendría que trabajarse cuatro horas por la tarde, lo que confonne al
artículo precitado serían horas extras, un contrasentido que tomaría de imposible cumplimiento el texto
legal. En Jos otros países que acatan textualmente las disposiciones de jomada que emanan de la
Convención de Washington, esta novena hora es considerada jomada suplementaria, es decir, hora extra.
~:~otección
En nuestro país, en la medida en que no supere las cuarenta y ocho horas semanales, no constituye hora
:•n de las extra o suplementaria; esa es una primera diferenciación que existe con la legislación intemacional.
' referido En cuanto a las facultades provinciales para dictar nonnas en materia de jomada de trabajo, más
~~:nano.
allá de la ardua discusión doctrinaria y de los diversos precedentes jurisprudenciales al respecto, la
cuestión en definitiva queda zanjada con el dispositivo del art. 196 de la Ley de Contrato de Trabajo,
cuando estipula:
La extensión de la jornada de trabajo es unifom1e para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544 con
~'-
Ley de exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente Título se
=:c:::ión de modifiquen o aclaren.

- ::io en la 3) Descanso y vacaciones pagados

:::~:do toda Comprende lo que es la licencia anual, que está consagrada en el art. 150 de la Ley de Contrato de
Trabajo, y que va a ser una licencia en función de la antigüedad del trabajador en un detenninado puesto
laboral, es decir que a mayor antigüedad en el trabajo generador del derecho vacacional, mayor cantidad
~~ c:nciona de días de licencia. Es una nom1a que no tiene en cuenta la antigüedad laboral integral del trabajador que
~ctzca la obtiene su derecho vacacional, sino en un trabajo específico. Tampoco considera la edad biológica, ni la
~-~'ccte al .:antidad real de aíios trabajados en su vida laboral activa, sino simplemente la cantidad de tiempo que
hace que se está desempeñando en el empleo donde va a generar el derecho a las vacaciones pagadas.
~ :::ó una También, englobado en esta normativa, se encuentra el descanso semanal, plasmado en el art. 204 de la
__ :iónde Ley de Contrato de Trabajo, que es la prohibición de trabajar (en principio) los días sábados después de
~ · :¡ue de :as trece horas y el descanso hebdomadario, que comprende el domingo completo. Las treinta y cinco
_ .:.ma de horas que \·an del sábado a las trece a la cero hora del día lunes, salvo las situaciones que la
;1ene y :eglamentación autoriza (empleados de servicios públicos, hospitales, restaurantes, centros comerciales,
_·:a sido :·armacias ), integran ese descanso semanal (del art. 204 ), y lo integran sin mengua de la remuneración.
~
_- __ , , es
~::;7

También están contemplados dentro de este concepto todos los feriados nacionales, determinados
-como .:onfonne al art. 165 de la Ley de Contrato de Trabajo, que es la norma general que contempla esta
~or las .:uestión, dejando en definitiva al legislador, según su criterio de oportunidad y conveniencia, determinar
::dades .:uáles son los mismos. Así, dice el mentado artículo: "Serán feriados nacionales y días no laborables los
.:~¡e el establecidos en el régimen legal que los regule". También en virtud de dicha autorización es que para los
~:::: año :~racticantes de determinadas religiones (islámica y judía) se especifica que los días sagrados de su culto
~:1 ser son considerados o equivalentes para ellos a feriados nacionales 11 .
:al de También dentro de esta normativa constitucional, deben considerarse las licencias especiales
_<idad estipuladas por el art. 158 de la Ley de Contrato de Trabajo, que contempla cinco licencias distintas, en
~ :-s de sus cinco incisos; a saber:
:~idad a) Licencia por nacimiento de hijo.
b) Licencia por matrimonio.
e) Licencia por fallecimiento de cónyuge o pareja, de hijos o padres.
d) Licencia por fallecimiento de hermano.
. que e) Licencia por examen (hasta diez días en el año calendario) .
~:: en

:: de El artículo 158 se complementa con el 159, que dispone que esas licencias serán pagas y el salario
~ :'ajO, se calculará de acuerdo con las disposiciones del artículo 155; el artículo 160 establece que en las
:den icencias de los incisos a), e) y d) del artículo 158 necesariamente deberá computarse un día hábil cuando
::-aís, :as mismas coincidieran con días domingos, feriados o no laborables (ello es a los fines de que el

1 30 !
 trabajador pueda realizar los trámites pertinentes en virtud de tal acontecimiento); y por último, en lo que
respecta al inciso e) del miículo 158, el artículo 160 dispone que los exámenes deberán estar referidos a
los planes de enseñanza oficiales o autorizados por organismos provinciales o nacionales competentes y
el trabajador deberá acreditar ante el empleador haber rendido el examen con la presentación del
certificado expedido por el instituto en el que curse los estudios.
La licencia especial depotiiva (Ley 20596) igualmente encuentra su fundamento constitucional en
la disposición de la Carta Magna que contempla los descansos pagos.

4) Retribución justa
En orden a la legislación positiva, dice el art. 74 de la Ley de Contrato de Trabajo: "El empleador
está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones
previstos en esta ley". Naturalmente, la ambigüedad del término "justa" puede dar lugar a interpretaciones
muy diversas. En ese sentido, se entiende que la retribución es justa si se adecua a las normas legales y
convencionales que estipulan los mínimos para cada categoría o actividad profesional. La justicia de la
retribución no es un dato de constatación efectiva en la realidad.

5) Salario mínimo, vital y móvil

Este instituto está consagrado en Jos arts. 116 a 119 de la Ley de Contrato de Trabajo. El art. 116
da una pomposa definición de lo que es el salario mínimo, al afirmar:
es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada
legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.

Esta es la definición legal de salario mínimo, que, como se puede apreciar, dista mucho de la
realidad de lo que se puede hacer con $4400 mensuales, monto fijado a partir del mes de septiembre de
2014. Lamentablemente, las recurrentes crisis económicas han tomado dicha norma, que debería ser
operativa, en un precepto meramente programático, de buenas intenciones y mejores deseos de progreso
social, pero de imposible cumplimiento en la realidad.

6) Igual remuneración por igual tarea

Dicha disposición está plasmada en los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto
el primero veda toda fom1a de discriminación, en tanto el art. 81 establece el criterio general de igualdad
de trato por igual tarea, pudiendo ser alterado válidamente si el tratamiento desigual obedece a principios
de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, la laboriosidad o la contracción a sus tareas
por parte del trabajador.

7) Participación del trabajador en las utilidades de la empresa, control de la producción y

colaboración en el directorio
Dicha norma resulta ser una nom1a programática, que no ha sido reglamentada ni positivizada,
salvo algunos intentos legislativos tangenciales, como en el proyecto del diputado Héctor Recalde. En
este sentido, una de la pocas normas de derecho positivo que se han dictado al respecto es la Ley 24576,
que fue incorporada en la Ley de Contrato de Trabajo después del art. 89, en un capítulo entero sin
número, que dice: ''De la formación profesional" (capítulo octavo). Este capítulo ha quedado perdido sin
identidad numérica, a pesar de que la misma ley establecía: "Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a
dictar el texto ordenado de la Ley de Contrato de Trabajo''. Así, el que refiere a esta cuestión es el art. 4. 0 ,
cuando expresa:
La organización sindical que representa a los trabajadores de confonnidad a la legislación vigente [es
decir, la que detente la personería gremial] tendrá derecho a recibir información sobre la evolución de la
empresa, sobre innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga relación con la
planificación de acciones de fom1ación y capacitación profesional.

Es lo que se llama el derecho a la infom1ación del sindicato, y del que ha quedado este único
artículo, en el que de alguna manera se trata de reglamentar la cuestión de la participación de los
trabajadores en el control de la empresa, nonna que no había tenido mayor avance; tanto es así que nunca
había sido incorporada a la conciencia colectiva sindical ni plasmada legislativamente, y de hecho era una
'·~
~:-¡lo que norma que estaba destinada a ser abrogada por desuso. El art. 20 de la Ley 25877, que modifica la Ley
::::ridos a 23546 del procedimiento para la negociación colectiva y que en la nueva redacción del art. 4. 0 , se agrega
~:entes y
en el inciso a), punto III, señala:
_~:ón del Intercambiar la infom1ación necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate para entablar una
discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá obligatoriamente incluir la
. :·onal en infom1ación relacionada con la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del
empleo y las previsiones sobre su futura evolución.

También se establece que en la negociac10n colectiva entablada a nivel de la empresa, el

:· ::~leador intercambio de información alcanzará, además, a las inforn1aciones relativas a Jos siguientes temas: a)
:·iiciones situación económica de la empresa, del sector y del entorno en que ella se desenvuelve; b) costo laboral
c:J.cJOnes Jnitario; e) causales e indicadores de ausentismo; d) innovaciones tecnológicas y organizacionales
~gaJes y ::~revistas; e) organización, duración y distribución del tiempo de trabajo; f) siniestralidad laboral y
:ia de la :nedidas de prevención, y g) planes y acciones en materia de fonnación profesional.
De igual manera se determina que tal obligación de negociar de buena fe subsiste en los supuestos
del procedimiento preventivo de crisis y en la presentación en concurso preventivo, con lo cual la
empresa deberá informar acerca de las causas y las consecuencias de dicha crisis.
::rt. 116 A más de ello, en el procedimiento preventivo de crisis se deberá inforn1ar a la representación
.::o lectiva de los trabajadores acerca de: a) mantenimiento del empleo; b) movilidad funcional, horaria y
-jornada salarial; e) innovación tecnológica y cambio organizacional; d) recalificación y forn1ación profesional de
~stuario, :os trabajadores; e) reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral; f)
::portes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (hoy SIPA), y g) programas de
.:poyo a la generación de microemprendimientos para Jos trabajadores afectados .
. -~o de la En algunos de los Convenios Colectivos de Trabajo (CCT) celebrados a partir del año 2003 se
. --:1bre de ·ecepta el derecho a la información que se corresponde con Jos requerimientos del balance social. Así lo
-::ría ser iispone, por ejemplo, el art. 5 del CCT, 599/03 "E", suscripto entre La Fraternidad y la Empresa América
:=:-ogreso ::__atina Logística Mesopotámica SA, que en su párrafo final señala:
La empresa informará a la representación gremial la aplicación de programas o acciones de cambio
tecnológico a implementar y los que varíen los conocimientos del personal cuando estos signifiquen
cambios en el contenido de las tareas y de su ejecución, elementos, redistribución de personal, niveles del
:-- cuanto empleo, condiciones y medio ambiente del trabajo.
;ualdad
·:-:nc1p10s Idéntica nonna ha sido incorporada en el CCT 612/03 celebrado entre La Unión Ferroviaria y la
:~1isma empresa supra citada (art. 9), que agrega en su punto C):
: --~ tareas
la empresa deberá comunicar al sindicato todo despido y/o suspensión de personal motivado por razones
de fuerza mayor, causas económicas. tecnológicas, operativas o de la estacionalidad de las cargas a
transportar, cuando la medida fuere de carácter colectivo, con una anticipación no inferior a diez ( 1O) días
J cción y previos a la iniciación del procedimiento preventivo de crisis de empresa, previsto en los capítulos 5 y 6
de la ley 24.013, a realizar por ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
·_:\izada,
... de. En 8) Protección contra el despido arbitrario
24576, En este caso estamos haciendo referencia al trabajador privado (ya que si fuera el trabajador
--:ero sm :J~!blico, tiene en principio derecho a la estabilidad absoluta), es decir que la protección contra el despido
·iido sin .::-bitrario es lo que garantiza lo que se conoce como "la estabilidad relativa impropia" (aunque tal
::~ional a ienominación se encuentre cada vez más cuestionada por la doctrina, que sostiene que la estabilidad o
: art. 4. 0 , existe o no hay estabilidad). Esto es así para que el empleador, como organizador de su empresa, pueda
~ ;egir al personal con el que va a trabajar, y consecuentemente pueda despedir sin necesidad de explicitar
,:~nte [es .::ausal al trabajador que no le interese que continúe en la empresa. Ahora bien, si el despido es sin causa
)11de la :1 protección contra ese despido incausado y, por ende, arbitrario, en el sentido de que depende
con la
exclusivamente de la voluntad patronal, va a ser el pago de una indemnización tarifada (indemnización
,:¡ue manda la ley). En ese sentido, la Ley de Contrato de Trabajo establece la protección al despido
arbitrario en el art. 245, con la refonna del art. 5 de la Ley de Ordenamiento del Régimen Laboral, Ley
:e único
25877, al señalar que si el trabajador es despedido en forma incausada, tendrá derecho al pago de una
de los
:ndemnización equivalente a un mes de sueldo por año de servicio o fracción superior a tres meses. El
--=nunca
piso mínimo es que esa indemnización no puede ser inferior a un mes de sueldo del trabajador, y el tope
era una
por ciclo indemnizatorio se determina tomando todos los salarios del convenio colectivo que rija al

,,~
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

trabajador, obteniendo de tal manera el promedio remuneratorio. Este último aspecto ha sido severamente
cuestionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Vizzoti Carlos A. el A.M.S.A.
S.A. s/Despido" (Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004), al establecer que si por aplicación de
dicho tope, en comparación con el salario del trabajador, se producía una quita superior al 33%, el mismo
resultaba inconstitucional y el resultado numérico debía ajustarse a esa cifra, lo que así ordenó la Cmie y
hoy es moneda corriente de aplicación jurisdiccional, ya que el texto legal aún no ha merecido la
consideración refonnista de los legisladores.
Dentro del concepto de protección del despido arbitrario, también se incluye la facultad del
trabajador de darse por despedido, lo cual se denomina "el despido indirecto" (art. 246, LCT), que es
cuando el trabajador sufre alguna injuria por parte del patrón que haga imposible la prosecución del
vínculo laboral. Así, por ejemplo, se considera tal si no le paga el sueldo, si le niega la posibilidad de que
ingrese a trabajar, si no se lo ha registrado o si se lo ha hecho defectuosamente, entre otras muchas
causales más, ya que existen diversas posibilidades de injuria de tal entidad, que serán evaluadas por el
juzgador en cada caso en particular y ateniéndose a las circunstancias que rodearon el caso, confonne a lo
dispuesto por el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo. En esos supuestos, la ley señala que el
trabajador puede darse por despedido y, confonne remisión legal, tendrá derecho a la indemnización del
art. 245, que es la que rige en el supuesto de despido directo incausado.

9) Estabilidad del empleado público

Esta figura está consagrada en el régimen jurídico de la función pública. En el orden nacional,
existían algunos estatutos que contemplaban el régimen de estabilidad absoluta; por ejemplo, el estatuto
de los bancarios, hasta que en el año 1969 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "De
Luca, José E. y otro c/Banco Francés del Río de la Plata", declaró la inconstitucionalidad de esa cláusula
porque implicaba que si no se reincorporaban los trabajadores injustamente despedidos, el empleador
tenía que pagar todos los salarios hasta la jubilación ordinaria. En dichos autos, la Corte dictaminó que
era inconstitucional porque la remuneración es un concepto que se abona en función de una
contraprestación. El trabajador presta sus tareas y, en virtud de trabajar, recibe el sueldo; así fue que la
Corte consideró inconstitucional obligar a alguien a pagar sin recibir la contraprestación y sin que hubiera
daño de su parte, con lo cual convalidó el derecho al abono de los salarios caídos, pero no a la
reincorporación~:'. Sin embargo, el máximo tribunal de la Nación, en la causa: "Madorrán c/Aduana" 13 ,
restableció el concepto de que la única respuesta posible en los casos de empleo público regular es la
reincorporación. y así lo ordenó.

c. 2) Garantías del derecho colectivo

1) Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial
Está contemplado en la última parte del primer párrafo del art. 14 bis, pero es indudable que hace
al derecho colectivo, pues prevé la posibilidad del conjunto de trabajadores de agruparse en una
organización sindical. En nuestro país, la nom1a que rige la materia es la Ley 23551, por la cual el Estado
otorga a la entidad gremial representativa de los trabajadores "la personería gremial", que implica para
quien la detenta el ejercicio de facultades casi omnímodas, y que de hecho (aunque la ley no lo haga)
veda seriamente la posibilidad de coexistencia con las entidades gremiales simplemente inscriptas. La
cuestión de la democracia sindical, y los intentos legislativos de establecer la participación obligatoria de
las minorías en la vida sindical, ha sido siempre visualizada como un intento de injerencia o contralor
estatal y ha merecido críticas incluso de la Comisión de Libertad Sindical de la Organización
Internacional del Trabajo. En la actualidad, se puede sostener que válidamente se admite que una entidad
gremial es democrática si tiene establecido un mecanismo de consulta a sus afiliados (mediante voto
secreto o asamblea) para la elección de sus autoridades. En Argentina, por definición legal, la personería
gremial se otorga por el Estado al sindicato mayoritario; entonces, hay una unidad de representación
colectiva en la parie sindical, y no hay posibilidad de dos representaciones colectivas de los intereses de
los trabajadores, lo que ha sido puesto en crisis a partir de tres pronunciamientos del máximo tribunal
nacional, en los casos "Ate c/Ministerio de Trabajo de la Nación" (que afectó al art. 41 de la Ley 23551 );
"Rossi c/Estado Nacional (Armada Argentina)" (que descalificó el art. 52 de la ley gremial), y el así
llamado "ATE II" ("Ate c/Municipalidad de Salta", en el que se declara la inconstitucionalidad del art. 31
inc. a de la normativa gremial).
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

·é'nte
S.A. 2) Concertación de convenios colectivos de trabajo
··, de Esta facultad-derecho está plasmada en la Ley 14250, que sufrió diversas mutaciones y
~m o aditamentos, en especial por la Ley 23545 del año 1988, y ulterionnente por la ley de reordenamiento del
-:e y régimen laboral, a través de la Ley 25877. Esta facultad significa la capacidad de plasmar la autonomía
la colectiva sindical en acuerdos con los empresarios, individual o colectivamente. Es esencial en el derecho
colectivo, pues implica la determinación no solo de las escalas salariales, sino fundamentalmente de las
: del condiciones de trabajo. Constituye ley para las partes y tiene efecto erga omnes desde la aprobación de la
. ~ es autoridad de aplicación (vía la homologación) para todos aquellos que estén comprendidos en su ámbito
del personal, temporal y geográfico, con la sola excepción de los casos de descuelgue convencional
e .:¡ue establecidos por el art. 25 de la Ley 14250 (texto conforme Ley 25877).
.has
·~ el 3) Recurrir a la conciliación y al arbitraje
e .1 lo Este derecho consagra la facultad gremial de utilizar los mecanismos previstos en la legislación
.:: el para la solución pacífica de los conflictos colectivos. De todas maneras, en la práctica en nuestro país,
··del quien convoca a la realización de negociaciones y a retrotraer la situación con anterioridad al conflicto es
el Ministerio de Trabajo de la Nación o los ministerios provinciales que detentan tales facultades. Es por
ello que es frecuente que una vez iniciado un conflicto colectivo, la autoridad de aplicación laboral inicie
el procedimiento de conciliación obligatoria, que puede concluir en un acuerdo conciliatorio, en un
:1al, arbitraje voluntario, o bien no arribar a solución alguna y dejar a las partes en conflicto en libertad de
:c:uto acción para adoptar las medidas que estimen pertinentes. Por el art. 42 de la Ley 25877 se ratificó
De expresamente la derogación del arbitraje obligatorio. Asimismo, por el art. 23 de la Ley 25877 se
.. ~ula modificó el art. 7 de la Ley 23546, posibilitando el sometimiento voluntario de las partes a un servicio de
:dor mediación, conciliación y arbitraje, cuyo funcionamiento se establece en el ámbito del Ministerio de
.:¡u e Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a fin de intervenir para la resolución de conflictos colectivos que se
.ma planteen en el marco de la negociación colectiva .
. ~ la
· era 4) Derecho de huelga
la Esta norma constitucional es el leitmotiv de la existencia de los sindicatos y su anna negocia!. Sin
-. ·13
la posibilidad de adoptar medidas de acción directa legítimas, como la huelga, sería muy dificil para las
"'' la entidades gremiales poder negociar mejores condiciones salariales o laborales, o poder mantener dichas
condiciones, principalmente en tiempos de precarización y flexibilización extrema, como los que se han
vivido en nuestro país. El art. 24 de la Ley 25877 ha regulado este dispositivo cuando afecta los servicios
esenciales enumerados en la nonnativa: a) servicios sanitarios y hospitalarios; b) producción y
- un distribución de agua potable, energía eléctrica y gas, y e) control de tráfico aéreo. Luego, en la
delegación, se pennite la posibilidad de que la comisión independiente de garantías considere esenciales
· ~1ce otras actividades, siempre que se dieren alguna de las siguientes circunstancias: a) la extensión territorial
.m a o duración de la interrupción de la actividad de que se trate, la ejecución de la medida pudiere poner en
:.1do peligro la vida, la salud o la seguridad de la persona en toda o parte de la comunidad; b) la actividad
·:¡ra afectada constituyere un servicio público de importancia trascendental confonne los parámetros de la
::,;a) Organización Internacional del Trabajo.
La
:de 5) Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento
:.lor de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo
. ón Esta garantía constitucional se encuentra específicamente en los arts. 4 7 a 52 de la Ley 23551,
iad que es lo que se denomina tutela sindical y de antaño se llamó "fuero sindical", protección similar a la
:Jto que detentan los políticos, pero en este caso referido al ámbito gremial y puntualizado en tres aspectos: la
·~ría prohibición de despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de quienes detentan cargo
.:ón gremial o han sido candidatos a cargos electivos gremiales. Para alterar cualquiera de estos aspectos, debe
:de realizarse un juicio previo de desafuero sindical, que se llama "juicio de exclusión de tutela sindical" .
. :1al Este proceso, de ser exitoso para la parte patronal, implica sacarle al dirigente la tutela, la garantía de
; 1); protección sindical, y así poder adoptar la medida que debe estar exenta de connotaciones antisindicales.
así
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c. 3) Garantías de,la seguridad social

1) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social
En cumplimiento de estas normas, la seguridad social debe tender a la protección integral de la
persona, ya sea nacional o extranjera, que habite el suelo argentino. Dentro de tales beneficios, se
consideran directamente vinculados la protección contra la vejez, la invalidez y la muerte, que se
encuentran previstos dentro del Sistema Integrado Previsional Argentino (SlPA), el derecho a la salud,
consagrado por las Leyes 23660 y 23661, y el derecho al pago de asignaciones familiares, como
mecanismo estatal de protección del derecho a la constitución de la familia y a la obligatoriedad de la
enseñanza escolar. Ello se encuentra regulado por la Ley 24 714 y nom1as complementarias y
reglamentarias.

2) Seguro social obligatorio

Este derecho aparece consagrado a través del seguro colectivo de vida obligatorio para los
empleados del Estado, a través de la Ley 13003, que establece que todo trabajador que se desempeí'ie en
el Estado nacional tiene que tener contratado un seguro de vida, y en caso de fallecimiento, el beneficiario
de ese seguro, que no necesariamente es heredero confom1e a la normativa civil, es quien lo debe cobrar.
Las provincias, generalmente a través de organismos provinciales, también garantizan este derecho.
En el caso de los trabajadores privados, existe el decreto 1567 y la resolución 11945, ambos del
año 197 4, que contemplan no solamente la muerte, sino también la incapacidad total y absoluta, en las
condiciones que determinan las resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Si se
producen esas contingencias, Jos beneficiarios, ya sea el trabajador incapacitado o sus causahabientes o
quienes hubieren sido así designados, según el caso, recibirán dicho beneficio.

3) Jubilaciones y pensiones móviles

La anterior ley jubilatoria para los trabajadores dependientes, Ley 18037, en su art. 53 establecía
que el haber del afiliado en pasividad debía guardar razonable proporción con el haber del activo. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, interpretando ese concepto tem1inológicamente vago, había
determinado que podía existir una reducción de hasta el 30% del haber del activo, es decir que el pasivo
podía recibir hasta un 30% menos que el activo, sin que se considerara vulnerada su garantía
constitucional. La ley 24.241, que es la que estableció el actual Sistema Integrado Previsional Argentino,
unificando los anteriores regímenes regidos por las Leyes 18.037 y 18.038 (trabajadores dependientes y
trabajadores autónomos), tenía un sistema de movilidad semestral basado en el AMPO (Aporte Medio
Previsional Obligatorio), conforme a su art. 21. En la actualidad, tal movilidad está regulada por la Ley
26417, que determina un ajuste semestral de las prestaciones.

4) La protección integral de la familia

Es una norma programática que no tiene su correlato en el derecho positivo; no hay ley que
proteja integralmente a la familia. Se puede decir que dentro de dicho concepto podría considerarse al
Sistema Nacional de Salud y a la Ley de Obras Sociales, como nom1as protectoras en el tema salud de los
habitantes de suelo argentino, pero ello sería una interpretación extensa del concepto. También, dentro de
esa línea, se podrían considerar Jos distintos regímenes que establecen subsidios por desempleo (régimen
general, del trabajador agrario, del trabajador de la construcción) y también cie1ios y detenninados planes
sociales (como la Asignación Universal por Hijo para Inclusión Social o la de Embarazo).

5) La defensa del bien de familia

Este principio está consagrado en la Ley nacional 14394, que contempla que cuando la vivienda
donde convive el grupo familiar está inscripta en el régimen de bien de familia, la misma es
inembargable.

6) La compensación económica familiar

Corresponde a las prestaciones dinerarias establecidas por la Ley de Asignaciones Familiares,
Ley 24714. Existe además una ley especial en la materia que otorga una asignación especial,
correspondiente a licencia paga por seis meses, para aquellas madres que alumbran a un hijo con
síndrome de Down, lo que está contemplado en la Ley 24 716. Hasta la sanción de la referida normativa

1 40 1
 (Ley 24 714 ), dicha norma se consideraba universal. Actualmente, existen numerosos grupos familiares
que en razón de los ingresos individuales de sus integrantes o totales del grupo familiar, exceden la
cuantía fijada por el Gobierno nacional, en cuyo caso carecen de derecho a percibir dicha asignación
::.e la estatal.
'· se
.. ::: se 7) El acceso a una vivienda digna
· c.lud, Actualmente es una nonna totalmente programática. En su momento, existieron los planes
- :1!110 denominados "FONA VI" (Fondo Nacional para la Vivienda), que se conformaban con un aporte que
::.e la efectuaba el empleador del 5% de la masa salarial, y que era destinado a la construcción de viviendas
..:s y sociales, que luego eran adjudicadas a los sectores de la población de menores ingresos a través de los
Institutos Provinciales de la Vivienda. Esta nonna fue derogada en la época en que se produjeron los
:nayores embates para la reducción del costo salarial, y no ha vuelto a ser reimplantada ni sustituida por
~Jtra similar. Actualmente, las posibilidades de acceso a la vivienda digna dependen de la iniciativa estatal
los en planes de vivienda, con préstamos hipotecarios a largo plazo, o de proyectos locales o provinciales en
e en ese sentido .
. :3no
~rar.
La Incorporación del Derecho Universal de los Derechos Humanos
La refonna del año 1994, a través del art. 75, inc. 22, incorporó ocho declaraciones y pactos con
' del _: erarquía constitucional y con incidencia directa en la materia laboral, los cuales se enumeran a
:-··_ las :ontinuación:
'·: se Declaración Universal de Derechos Humanos.
·~es o Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
::cía Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Fonnas de Discriminación Racial.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Fonnas de Discriminación contra la Mujer.
· c.bía Convención sobre los Derechos del Niño .
• o!VO
· .:.:1tía En función del dispositivo del art. 75, inc. 22, de la nueva Carta Magna, se dejó de lado la
·::no, 2iscusión respecto de la adhesión por parte de nuestro país a la tesis dualista de incorporación interna
~:::s y
.. Alonso c/Haras Los Cardos") o si bastaba su mera ratificación legislativa y depósito del texto del
.::dio 2ocumento para su operatividad directa ("Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántica S.A.").
:..e y La imperatividad del Derecho Internacional fue fijada por precedentes de nuestro máximo
~~ibunal nacional. Así, al respecto señaló:
Lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales suscita cuestión federal de trascendencia a
los efectos del recurso extraordinario. Con tal solución se abandona la distinción fornmlada en
_:¡u e precedentes de la Corte Suprema, según la cual, cuando las norn1as del tratado funcionan como preceptos
., :: al de derecho común, su interpretación no constituye cuestión federal. El referido abandono se debe a que
.:::los cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos
· de administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, obligación
·~1en
cuyo incumplimiento puede originar la responsabilidad internacional del Estado, circunstancia que
configura cuestión federal suficiente". (CSJN, sentencia de fecha 26-12-1995, autos: "Méndez Valles
.:nes
Fernando c/Pescio, A.M. S.C.A".)

A su vez, la Corte Nacional ha reafinnado la primacía de dichas nonnas en numerosos precedentes,

~eafinnando que las mismas deben interpretarse y aplicarse por los jueces en las condiciones de su vigencia,
:-:1da :o que en buen romance implica que debe hacerse del modo en que los organismos de control las aplican.
es
d) La Constitución de la provincia de Buenos Aires
El moderno texto constitucional que entrara en vigencia el día 15 de septiembre de 1994 (art.
~ 18), en sintonía con la reforn1a de la Constitución nacional de 1994, consagra en su art. 39 los preceptos
.:es, que regulan la disciplina laboral.
:::al, En ese sentido, la nonna comienza señalando que el trabajo es un derecho y un deber social,
:on -::onsagrando así el carácter de pertenencia a la sociedad que marca el hecho de poseer un empleo,
-::\·a reivindicando de esa manera el derecho al empleo como un derecho humano fundamental. De igual

1,, 1

,.l_! .......... ~."1-~·' -' ,.,.

manera, consagra dentro del catálogo de deberes como integrante del cuerpo social, la obligatoriedad de
prestar tareas en esta doble vía de reconocimiento constitucional.
En su inciso 1 expresa como derechos fundamentales aquellos consagrados en el art. 14 bis, a
saber: a) derecho al trabajo; b) a una retribución justa; e) a condiciones dignas de trabajo; d) al bienestar;
e) a la jornada limitada; e) al descanso semanal; f) a igual remuneración por igual tarea, y g) al salario
mínimo vital y móvil.
Lo distintivo de la norn1a provincial son las herramientas designadas para poder arribar a dicho·
fin y así se estipula:
a) La obligación estatal de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones en materia laboral y de
la seguridad social por parte del empleador, aspecto este que se encuentra consagrado en
forma conjunta con la Nación a través de la creación y regulación del SIDITYSS (art. 28 y
siguientes de la Ley 25877).
b) El ejercicio indelegable del poder de policía en materia laboral.
e) Propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo.
d) Promover la capacitación y la formación de los trabajadores.
e) Impulsar la colaboración entre empresarios y trabajadores.
f) Propiciar la solución de conflictos mediante la conciliación.
g) Establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos del trabajo.

Respecto de este último aspecto, lo que hace la Constitución provincial es receptar el art. 36 de la
Carta Internacional Americana de Derechos Sociales de Bogotá de 1948, cuando dispone que "en cada
Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo". Como bien cita Schick, solo un juez en lo social,
imbuido de los principios del derecho del trabajo y con un íntegro conocimiento de las condiciones en las
que se presta el trabajo en relación de dependencia, asegura una cabal comprensión de la materia litigiosa
y su correcta resolución 1 ~.
El inciso 2, por su parte, consagra el reconocimiento de la totalidad de los derechos colectivos
que fueran analizados en el artículo 14 bis, por lo que nos remitimos al comentario allí efectuado.
El inciso 3, de aplicabilidad directa, seüala los principios que regirán en materia de derecho
laboral y de la seguridad social. Así, especifica como tales el principio de irrenunciabilidad, el de justicia
social, el de gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, el de la primacía de la realidad, el de
indemnidad, el de progresividad y, en el caso de duda, de interpretación a favor del trabajador. Con
relación a ellos, a continuación, seüalamos sucintamente sus principales aspectos.

d. 1) Principio de irrenunciabilidad
Está expresamente consagrado dentro de la legislación positiva infraconstitucional, en el art. 12
de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando seüala:
Será nula y sin Yalor toda com ención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley,
los estatutos profesionales, las convenciones colectiYas o los contratos indiYiduales del trabajo, ya sea al
tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos proYenientes de su extinción.

En materia civil, el principio de irrenunciabilidad no tiene virtualidad en tanto en cuanto no afecte

el orden público general, porque no está prohibido renunciar a derechos subjetivos. Pero en materia
laboral la situación es diferente, ya que los derechos laborales no son disponibles por el trabajador. En ese
sentido, debe destacarse la existencia del orden público laboral, a través de lo que se denominan "los
mínimos inderogables".

d. 2) Principio de justicia social

La Corte argentina sostiene no solo que la justicia social es la justicia en su más alta expresión,
sino que hace una referencia a su contenido, al señalar:
[la justicia social] consiste en ordenar la actividad intersubjetiYa de los miembros de la comunidad y los
recursos con que ésta cuenta con Yistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los
bienes materiales y espirituales de la ci\ilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se
tiende a alcanzar el bienestar, esto es las condiciones de vida, mediante las cuales es posible a la persona
humana desarrollarse conforme su excelsa dignidad.

1 42 1
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

~1d de La Organizació:-1 Internacional del Trabajo en su Preámbulo estableció que era un medio para
alcanzar la paz universal.
::'lS, a A su vez, el tratado de Asunción, como instrumento constitutivo del Mercosur, señala en su
-·~star;
preámbulo que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración,
:.:]ario constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con justicia social,
El art. 75, inc. 19, de la Constitución nacional, por su parte, estipula:
~icho Corresponde al Congreso de la Nación [... ] Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
y de formación profesional de los trabajadores.
::,Jen
"8 y También el art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo señala este princ1p10 como modo de
interpretación de las cuestiones regidas por dicho cuerpo normativo.

d.3) La regla de la interpretación más favorable de la norma:

La nonna positiva de la Ley de Contrato de Trabajo establece:
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos
concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

El texto que se ha transcripto se corresponde con la sanción de la Ley 26428, que volviera al texto
::el a originario de la Ley de Contrato de Trabajo del año 1974, antes de su modificación por la regla estatal
:ada dispuesta por la dictadura militar en el año 1976 y que había detenninado que mayoritariamente se
.::ial, entendiera que su aplicación lo era exclusivamente en la interpretación de la nonna más favorable, sin que
·-.las se trasladara a la cuestión fáctica de la prueba. Es decir, con el texto de la Ley 21297 se admite y se
.::osa reconoce el in dubio pro operario iuris, pero en cambio había severos cuestionamientos sobre la
posibilidad de establecer el in dubio pro operario factis, lo que ahora ha quedado restablecido por los
~:\"OS legisladores. En ese sentido, merece destacarse que la Constitución de la provincia de Buenos Aires
consagra el derecho en fonna amplia, es decir, contempla ambas posibilidades nonnativas.
:.::ho
c1a d. 4) Principio de la primacía de la realidad
~:de Este principio tiene su razón de ser en el hecho de que en materia laboral, al igual que en materia
_on penal, se tiende hacia la búsqueda de la verdad real, como fórmula superadora de la verdad fonnal, y se
nrocura evitar el fraude a la ley, lo cual está contemplado en los arts. 14 y 23 de la Ley de Contrato de
Trabajo.
Así, el art. 14 señala:
12 Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral,
sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.
En tal caso, la relación quedará regida por esta ley .
.cy,
:ec al
Este mecanismo de resolución es una peculiaridad del derecho del trabajo, que implica la
:onversión de la figura fraudulenta a las disposiciones del contrato de trabajo. El fraude no acarrea la
:.::te :mlidad de todo el acto jurídico celebrado en violación a la ley, sino que sus consecuencias van a ser
-:na ~egidas por el dispositivo que se quiso eludir.

::se Igualmente, dicho mecanismo se plasma en el art. 23, en cual establece:

.os El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por
las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción
operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato.

Es por ello que no podemos menos que adherir a la clara y contundente conceptualización que
~~n,
:::fectúa el maestro uruguayo Pla Rodríguez, cuando señala:
El principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
JS práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
)S
sucede en el terreno de los hechos 15 .
::.e
:1a
d. 5) Principio de gratuidad
La vigencia de este principio se encuentra igualmente positivizado en el art. 20 de la Ley de
Contrato de Trabajo, que establece:

1 43 1

' ':.,J¡...,;._..._L ....,.~~

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....:~

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-~
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos

judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo.

Ello implica que el trabajador, para iniciar un reclamo administrativo o judicial, no tiene que
'~-
pagar previamente ningún arancel o contribución; es decir, no existe ningún impedimento de acceso a la
~;>-.
jurisdicción debido a la necesidad de pagar aranceles en concepto de tasa de justicia o aporte colegial o
previsional.

d. 6) Principio de progresividad
Se considera tal a aquel que tiende a lograr el mejoramiento permanente de las condiciones de
vida del hombre; y en materia laboral, refiere específicamente a las condiciones laborales, salariales y de
empleabilidad. Implica una fuerte responsabilidad para el legislador a la hora de tomar la decisión
normativa, ya que una vez consagrado un derecho, solo situaciones de excepción o marcada emergencia
podrían habilitar el retroceso normativo. Consagra en definitiva el derecho inalienable del ser humano al
mejoramiento constante de su calidad de vida.
Cornaglia, completando este concepto, va a especificar:
Este principio funciona como una \'álvula dentro del sistema que no pem1ite que se pueda retroceder en
los niveles de conquistas protectorias logrados. Y se expresa articuladamente con el principio de
irrenunciabilidad y las reglas de la nom1a más favorable y de la condición más beneficiosa 16 .
~-·

Este doble juego o doble vía normativa ha sido reconocido por la Corte Suprema, al señalar:
Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al
trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub
examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, nom1a que, paralelamente, asienta el principio de no
regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad

-
;;;.. ..- asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
concordancia con su art. 11, inc. L por el que los Estados han reconocido el derecho de toda persona "a
una mejora continua de las condiciones de existencia" 17 .
'-'",¡·:

d. 7) Principio de indemnidad
Fernández Madrid seí'íala que el trabajador no debe sufrir dafi.o alguno, ni moral, ni material, ni
físico por el ejercicio normal de su labor y en su caso debe ser adecuadamente resarcido. Expresa el
citado autor que la ajenidad del riesgo y la indemnidad no solo responden a la ecuación económica ínsita
en el contrato, sino que traducen la centralidad de la persona humana y, en tanto ponen especial énfasis en
el contrato de trabajo, inspiran a numerosas nom1as protectoras 18 .
El inciso 4) del art. 39 por su parte garantiza a los trabajadores públicos provinciales el derecho a
la negociación colectiva y a la resolución de sus conflictos laborales con la intervención del organismo
imparcial que determine la ley, lo que significa un claro avance dentro del modelo de relaciones laborales
del sector público.

e) Vinculación del derecho del trabajo con otras ramas del derecho
• La conexidad primera y principal es con el Derecho de la Seguridad Social, ya que si bien no
existe discusión acerca de la autonomía de ambas disciplinas, el art. 14 bis refiere a consecuencias
emanadas de la relación laboral que expresamente son alcanzadas por la seguridad social, como son
aquellas contingencias que deten11inan la suspensión de la relación laboral por causas médicas, con las
prestaciones del seguro por desempleo, con las asignaciones familiares y con todas aquellas contempladas
en los subsistemas de dicha disciplina.
• Con el Derecho Administrativo, ya que esta disciplina es la que regula lo referente al derecho
del trabajo en el empleo público, tanto en lo que hace a la contratación regular como al derecho
:~,, .. escalafonario, a la carrera administrativa y a las garantías del debido proceso a la hora de sancionar las
presuntas infracciones que el agente público pudiera haber cometido.
• Con el Derecho Internacional Público, por la aplicabilidad de los convenios y las
recomendaciones de la OIT y de las declaraciones y tratados internacionales, reforzado más aún por la
jerarquía constitucional que se les ha dado a los ocho pactos y declaraciones enumerados en el art. 75, inc.
22, de la Constitución nacional.
 entos
Con el Derecho Civil, ya que antiguamente las relaciones laborales, como contratos
:wnes
individuales entre dos personas con capacidad jurídica plena, se regían por el Código Civil encuadradas
como locación de servicios o locación de obra, según la naturaleza de la contratación.
~ que
Con el Derecho Comercial, porque lo referente a la jornada, jornales e indemnizaciones estuvo
:> a la primeramente contemplado en el Código de Comercio, y porque en la actualidad existen muchas zonas
li al o grises vinculadas a relaciones con similitud entre ambos ordenamientos (el laboral o el comercial), como
los casos de las vinculaciones derivadas de los contratos de fletes , las franquicias y concesiones, entre
otros, y porque también en lo atinente a la realización de los derechos se pretende, a través de la teoría del
disregard, avanzar sobre la persona jurídica regida por la normativa comercial cuando se denuncia fraude
es de o desbaratamiento de derechos de terceros.
; y de • Con el Derecho Procesal, porque aun teniendo sus normas propias en materia procesal, guarda
:isión relación con los principios y caracteres generales de este derecho, en especial por la reconocida
encía supletoriedad que va a detentar respecto del Derecho Procesal Civil.
mo al
f) Derecho civil y derecho del trabajo J~
Señala Alain Supiot que el derecho del trabajo emerge como consecuencia de la incapacidad del
:ier en derecho civil de las obligaciones por aprehender una relación dominada por la idea de la subordinación de
io de una persona a otra. Mientras que en el contrato civil la voluntad se compromete, en la relación de trabajo
la misma se somete. E! compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega. Y es así que esta
contradicción entre la autonomía de la voluntad y la subordinación de la voluntad conduce a que el
uabajador, en tanto que sujeto de derecho, desaparezca del horizonte del derecho civil, desde que entra en
:lón al la empresa, para dej ar paso a un sujeto sometido al poder normativo del empresario 19 •
!S sub Osear Ermida Uriarte complementa esta idea al señalar que el derecho del trabajo no es un
de no ordenamiento jurídico igual para todos, sino desigualador o compensatorio. Afirma que la igualdad del
iYidad
derecho social es diferente a la igualdad del derecho privado clásico, que "candorosamente" parte de la
es, en
Jna "a suposición de que todos somos iguales. El derecho civil tradicional supone esa igualdad y , por tanto, se
abstiene. El derecho laboral, en cambio, constata una desigualdad e intenta corregirla. Por lo tanto, la
igualdad en el derecho del trabajo es la igualdad material, igualdad compensatoria o igualación. Todo el
derecho laboral es una consagración o aplicación del principio de desigualdad compensatoria o
al, ni igualación. Más aún: esta clase de igualdad es la gran innovación del derecho del trabajo: la igualdad
~a el omo obj etivo o meta y no solo como supuesto o punto de partida. Y por eso el derecho del trabajo es
ínsita protector20 •
-¡ s en Borda define el derecho civil " como el derecho que rige al hombre como tal sin consideración a
sus actividades o profesiones peculiares", y se lo menciona como el derecho madre del cual se han ido
ho a disgregando las restantes ramas del derecho privado 21 •
JI SmO
Livellara 22 , siguiendo a De la Fuente, puntualiza lo que señala como dos cuestiones relevantes: a)
orales que si bien el derecho civil en la parte que contiene los conceptos fundamentales hace las veces de
derecho general, en realidad no lo es porque los conceptos fundamentales receptados por la ley civil han
-ido elaborados en base a los principios, técnicas y necesidades de dicho derecho y no conforma una
teoría general aplicable a todo el ordenamiento jurídico; y b) que al receptar al derecho civil como
en no derecho supletorio, en muchos casos no será posible trasladarlo y aplicarlo de un modo directo, por lo que
~ c 1as
en numerosas ocasiones surgirá la necesidad de tener que llegar a modificar el derecho civil para
o son adaptarlo a las norn1as, principios y necesidades del derecho especial, en este caso, el derecho laboral.
:m las Es por ello que podemos concluir en este punto que el derecho civil será un derecho supletorio del
.ladas derecho laboral en todo aquello que la disciplina especial no ha cubierto y no deviene incompatible con
los principios y reglas del derecho social , de modo tal que en dichas hipótesis, el juez no elabora la
Techo norma, sino que la aplica tal cual es receptada en el ordenamiento de origen. Sin embargo, también es
7echo evidente que existen numerosos límites a tal aplicación supletoria por su notoria incompatibilidad
1ar las normativa, como sucede con la ya mencionada regulación diferente en lo que hace a la autonomía de la
Yoluntad, a los efectos liberatorios del pago y a la indemnización por muerte del trabajador 3, entre otros
:· las tantos supuestos en que se deberá acudir al modo de regulación del ordenamiento especial, dejando de
por la lado el así llamado derecho general.
S:. inc.

1 45 1
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TÍTULO ll. DERECHO DEL TRABAJO

Capítulo 2. Principios del derecho del trabajo*

SUMARIO: a) Introducción. b) Los principios. e) El principio protector. c. 1) La regla in dubio

pro operario. c.2) La regla de la norma más favorable. c.3) La regla de la condición más
beneficiosa. d) El principio de inenunciabilidad. e) Principio de continuidad. f) El principio de
primacía de la realidad. g) Principio de razonabilidad. h) El principio de buena fe. i) Principio de
igualdad de trato. Discriminaciones. j) Principio de gratuidad.

a) Introducción
Hacer referencia a los principios cuando se aborda el análisis de una disciplina jurídica implica
ratificar que estamos hablando de una materia a la que se atribuye autonomía dentro de todas las que
integran el mundo del derecho. Entonces, es bueno sostener que el derecho del trabajo, una de sus
especialidades, exhibe suficientemente su autonomía a partir de que le son adjudicables determinados
principios propios, además de un método de estudio propio.
Importa examinar la cuestión de los principios porque se constatan dos vertientes que informan el
desanollo del derecho del trabajo donde aparecen con toda nitidez. Uno de ellos es el consenso universal
a su respecto de parte de la doctrina y la jurisprudencia de los diversos países y el otro es la incorporación
positiva de los principios en las nonnas vigentes. En Argentina, los principios están aludidos en el art. 11
de la Ley de Contrato de Trabajo, como elemento apto para la interpretación del derecho vigente.
Los principios, en orden al derecho del trabajo, suponen la expresión de las ideas fuerza que dan
vida y orientan el desanollo de la disciplina, de modo de otorgarle un cariz que lo diferencian de las otras
ramas jurídicas y que sirven para definir los criterios con que el legislador debe regular las relaciones del
trabajo. Los principios muestran una decidida coherencia entre sí, para que en el conjunto se pueda
advertir una línea conductora capaz de dar la tónica unificadora de conceptos que luego se van a volcar en
la dinámica propia del derecho laboral. Los principios tienen una función triple, pues sirven, en primer
lugar, para informar al legislador sobre cómo debe regularse el ordenamiento positivo. A continuación,
señalamos la función nonnativa, ya que los principios suplen los vacíos o las lagunas del plexo legal; por
último, la función interpretativa, pues orientan al juez en sus decisiones jurisdiccionales.
Normalmente, los principios no aparecen como letra escrita, sino que están omitidos en su
enunciación o solo aludidos en fonna parcial en la nom1ativa laboral. Pla Rodríguez afirma que escribir
en una ley los principios implica el riesgo de restarles fecundidad y cristalizar la función que los
principios pueden tener. De todos modos, debemos hacer presente que la Constitución nacional ha puesto
por escrito y con claridad la incorporación del principio protectorio en el contenido del artículo 14 bis,
como veremos más adelante. No obstante, aun considerando la hipótesis de que no fueran sentados en un
texto, creemos necesario afinnar que los principios son inmanentes al derecho del trabajo, y así son
expuestos en la doctrina y la jurisprudencia en fom1a taxativa.

b) Los principios
Siguiendo al autor antes citado, considero que los principios del derecho del trabajo son seis, aun
cuando en el índice general propuesto por la cátedra para este manual se indica un número distinto,
haciéndolos llegar a ocho. Conforme lo anunciado, debo enumerar los siguientes principios:
a. Principio protectorio
b. Principio de inenunciabilidad.
c. Principio de continuidad de la relación.
d. Principio de primacía de la realidad.

* Redactor: Jorge J. Sappia.

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

e. Principio de razonabilidad.
f. Principio de buena fe.

Es importante poner de relieve que no hay consenso en doctrina acerca de si los citados son todos
los principios. Ello se muestra en el referido índice de la obra, en el que aparecen principios que no están
en la descripción anterior, a saber: los principios de equidad y justicia social, el de igualdad de trato y el
de la gratuidad de los procedimientos; por el contrario, no se exponen en el índice ni el de continuidad, ni
el de razonabilidad. Con el examen de cada uno de estos principios, iré examinando el porqué de una u
otra enumeración.
Me parece oportuno, antes de ingresar en ese análisis, destacar que cuando aludí a la función
informadora de los principios, estaba haciendo referencia no solo a la legislación y sus reglamentos, sino
que atribuyo esa incidencia a la construcción de los convenios colectivos de trabajo, a partir de lo cual se
despliegan efectos hacia las otras dos partes del derecho colectivo de trabajo, es decir, la organización
sindical y la temática de los conflictos colectivos, porque pienso que tanto en la celebración de una norma
convencional, como en el modo de decidir cómo se estructuran los sindicatos o cómo se resuelve una
huelga, las decisiones debieran estar presididas por los principios antes enunciados. Al respecto, se ha
señalado que el hecho de que algunas premisas no tengan aceptación global en el ámbito del derecho
colectivo, de forma tal que han debido ser impuestas por los pactos y los tratados internacionales, como lo
es lo atinente a la libertad sindical, revela que no se cuenta con una aceptación universal. Tal como podrá
observarse, a modo de ejemplo y según lo recuerda Maza, citando a Antaine Jeammaud, el derecho del
trabajo francés ha omitido tratar el principio de la irrenunciabilidad.

c. El principio protector
El principio protector o protectorio constituye el más importante de todos y expresa la motivación
fundacional de nuestro derecho. Diría que es imposible pensar el derecho del trabajo sin la influencia de
este principio, que aparece como connatural al mismo. Históricamente, el derecho, representado como un
sistema orientador de conductas destinadas a solucionar conflictos de intereses y de derechos entre las
personas, se evidenció como un esquema tendiente a igualar las posiciones de quienes contienden en
procura de obtener un reconocimiento de sus respectivas pretensiones, para que a partir de ese
señalamiento se pudieran establecer las posibles atribuciones. Esto indica que el derecho a través de los
tiempos se ha basado en la afin11ación del principio de la igualdad entre quienes invocan posturas
distintas y enfrentadas. El derecho del trabajo ha venido a romper con esa postulación, pues su impronta
es exactamente la contraria y consiste en reconocer que la manera de saldar las diferencias entre dos
personas vinculadas por un contrato o relación de trabajo, y enfrentadas en orden a los derechos e
intereses que nacen de ese nexo, parte de aceptar que originalmente hay una desigualdad entre ellas, que
es preciso corregir afirmando una nueva y diferente desigualdad.
Este marco de realidad es tan antiguo como el mundo, pues es evidente que en la antigüedad
había un relacionamiento entre el amo y quien le servía con su trabajo, fundado en la condición de siervo
de este último, en términos de esclavitud. No hay duda que en ese periodo de nuestra civilización, había
una odiosa -para nuestro tiempo- desigualdad. Y así transcurrió la historia, sobre la base de ese tipo de
relación, con el interludio de la Edad Media, en que aparecen trabajadores que no son esclavos, que
laboran en situación de independencia respecto del señor feudal, pero económicamente sometidos. Son
los artesanos, organizados en gremios, con la finalidad de protegerse y capacitarse entre sí y a los
campesinos. Pero en la Edad Moderna se produce el cambio sustancial, con la aparición de la Revolución
industrial, donde los hombres y las mujeres que trabajan lo hacen utilizando las maquinarias y las
herramientas que son propiedad del empleador, en condiciones poco humanitarias, principalmente en el
comienzo del proceso, a principios del siglo XIX y hasta entrado el siglo XX. En este periodo se hace más
ostensible la desigualdad entre el propietario de los bienes de producción y el que labora con ellos para
 cumplir su tarea a cambio de un salario. Antes, el siervo de la tierra, si bien mostraba iguales diferencias,
de algún modo mitigaba su desigualdad, obteniendo algún fruto de esa tierra para su provecho.
Es importante poner de relieve que la segunda mitad del siglo XIX evidencia los problemas que
--'S
surgen de esas desigualdades, sobre todo por dos condimentos. Uno, la inicua explotación a que fueron
~:1
sometidos los trabajadores; y otro, la influencia de las ideas motorizadas por las nuevas ideologías, como
~]
el socialismo y el anarquismo, que se nutrieron, cada una a su modo, del Manifiesto Comunista de 1848,
debido a Carlos Marx. Antes del fin del milenio, se agregó otra fuente ideológica de signo contrario, pero
J
de igual preocupación por la cuestión social, que fue la doctrina social cristiana, que abrevó de la
encíclica Rerum novarum del Papa León XIII. No es ocioso recordar que de frente a la Primera Guerra
Mundial, los trabajadores, nucleados en los sindicatos europeos, se negaban a incorporarse a las filas
. '
combatientes, asumiendo que la confrontación era una cuestión de los capitalistas dueños de los medios
~~
de producción. Por ello, una de las condiciones del Tratado de Versalles que signó el armisticio de fin de
la guerra fue la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en Washington, en 1919,
ocasión en que se adoptó la primera convención del organismo, la n. 0 1, fijando la limitación de la jornada
.3
en 8 horas.
}
De lo que se trata, en consecuencia, es de compensar, en el marco de la ley, la diferente capacidad
negocia! entre el empleador y el trabajador, para que este no quede sujeto a la discrecionalidad de aquel al
momento de constituirse y desarrollarse la relación. Para ello, la normativa, sea legal o convencional,
establece una serie de derechos a favor del dependiente, que significan mínimos que no pueden ser
perforados por ninguna de las partes de la relación, menos aún, por el principal, otorgando por disposición
heterónoma una condición de piso al vínculo. Esto referido al derecho individual, pero en cierto punto al
colectivo, debo señalar que la compensación aludida se manifiesta en reconocimiento del sindicato, al que
su consagración como sujeto colectivo, representante de los trabajadores, Jo coloca en un pie de igualdad
con el empresario.
Corresponde hacer referencia a la incorporación del principio protectorio a nuestro orden jurídico.
Al respecto, señalo que la Constitución nacional, según la :-eforma de 1957, lo integró en el artículo 14
bis. En efecto, la norma prescribe que "El trabajo en sus diversas formas gozará de las protección de las
leyes, las que asegurarán al trabajador". Este texto expreso de nuestra ley fundamental, implica clara y
precisamente que el constituyente acordó la necesidad de que el principio estuviera explicitado en el texto
constitucional, no solo como fórmula orientadora de todo el plexo normativo, sino que además le dotó de
una suerte de catálogo de las situaciones que las leyes deberían resolver para asegurar esa protección al
trabajador.
Tal como propone el índice de esta obra, el principio protectorio se integra con tres elementos o
reglas básicas: l. El concepto del in dubio pro operario; 2. la norma más favorable, y 3. la condición más
beneficiosa. Esta integración es también la que sugiere Pla Rodríguez, y que tomaré como referencia, aún
cuando adelanto que mi postura difiere en cuanto a los contenidos de las reglas expuestas, según
explicaré.

c. 1) La regla in dubio pro operario

Como señala Deveali, el derecho del trabajo cambió el paradigma del derecho privado, según el
cual las situaciones debitadas deben resolverse siempre a favor del deudor. En nuestro caso, el deudor es
el empleador y el acreedor el trabajador, y es este el que tiene la prioridad para las hipótesis dudosas. En
realidad, esta modificación sigue respetando el mismo criterio, puesto que en ambos casos, tanto en el
derecho privado como en el derecho del trabajo, lo que se busca es proteger al más débil de la relación, al
que debe y al trabajador.
No hay acuerdo en doctrina sobre el alcance de esta regla, ya que en un sector se entiende que la
duda debe vincularse al alcance de la norma legal o convencional y en otros se refiere al modo en que han
sucedido los hechos sometidos a la decisión judicial. En un tercer segmento del pensamiento jurídico

1 49 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

laboral, se afirma que la regla engloba a ambos supuestos. En mi opinión, la regla in dubio pro operario
alude a los casos de dudas sobre la apreciación de la prueba por parte del juez. Es desde mi óptica un
concepto de contenido eminentemente procedimental, destinado a concederle al judicante la posibilidad
de resolver cuando los hechos no son presentados por las partes de forma que se atisbe con precisión
cómo ocurrieron los sucesos. Lo contrario pondría al magistrado en posición de impedido de dictar el
fallo, si la duda es en realidad grave. En apoyo de esta tesitura digo que si admitimos que la regla abarca
también los casos sobre dudas acerca del alcance de la ley, se produciría un solapamiento con la otra regla
que veré más adelante, denominada de la nom1a más favorable.
En el derecho positivo laboral argentino, el in dubio pro operario ha sido incorporado por el
legislador en el artículo 9 de la Ley de Contratos de Trabajo (LCT), no obstante que lleva como título "El
principio de la nonna favorable", lo que no hace sino confirmar la confusión que imputo a estos
conceptos. En efecto, el primer párrafo del citado artículo expone:
En caso de duda sobre la aplicación nom1as legales o convencionales prevalecerá la más favorable al
trabajador, considerándose la nom1a o conjunto de nonnas que rija cada una de las instituciones del
derecho del trabajo.

En este primer párrafo, enfatizo que se refirió a la nonna más favorable. Por su parte, en su
segundo párrafo, prescribe:
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba, en los casos
concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

Este texto merece varias críticas. En primer lugar, creo que está reñido con una buena técnica
legislativa, porque en el primer párrafo ya había aludido al alcance de la ley y vuelve a reiterarlo
innecesariamente en el segunde. Además, porque habla de la duda respecto de la interpretación de la ley
por los jueces o los encargados de aplicarla, y, entonces, cabe preguntarse quién, además del juez, puede
aplicar una ley. Obviamente, un absurdo. En tercer lugar, la modificación introducida por la Ley 26428,
art. 1. 0 , que agregó la frase "o en la apreciación de la prueba en los casos concretos", trastocó el sentido
de la norma que venía refiriéndose a dudas acerca de la ley o el convenio, para vincularla con los
elementos fácticos probatorios del proceso.
Insisto, entonces, en que la regla bajo examen debe referirse a los hechos y a la duda que la
apreciación de la prueba reunida genere al respecto. A modo de ejemplo, frente a un hecho de violencia
en el establecimiento, la duda debe estar referida a determinar quién inició el conflicto, de modo que no
se pueda afirmar categóricamente que la responsabilidad del suceso recae en el dependiente o en su
empleador. A modo de cierre de este segmento, refiero que esta regla debe ser aplicada con prudencia
para evitar caer en un riesgo señalado por la doctrina, cual es el de resolver ultra petita, supliendo con la
decisión judicial las falencias que las partes evidenciaron en la producción de la prueba que les competía.

c. 2) La regla de la norma más favorable

Esta regla se refiere a la duda del juzgador sobre cómo debe aplicarse la ley o el convemo
colectivo, resolviéndose del lado de la que expone mejores condiciones para el trabajador, siempre a la
vista del principio protectorio.
En el primer párrafo del artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya citado y transcripto más
arriba, se hace prevalecer la norma más favorable al trabajador. Aquí está, a mi criterio, la configuración
de la hipótesis acerca de la duda sobre la aplicación nonnativa. Según Alonso García, citado por Pla
Rodríguez, respecto de esta regla cabe admitir dos posibilidades. Una posibilidad es que la duda surja
porque existen varias normas con posibilidad de ser aplicadas al caso concreto. Y la otra es que exista una
sola aplicable, pero susceptible de diferentes significados.
 .. _:o
En el primer supuesto, existe multiplicidad de disposiciones aplicables; de lo que se trata es de
Jn indagar cuál es la que regula la relación de modo más favorable al trabajador, esto es que le concede
~.:d
mayor cantidad o calidad de atributos. A modo de ejemplo, podría cotejar la Ley de Contrato de Trabajo
Jn con el Estatuto del Periodista, Ley 12908, en relación a un trabajador con 5 años de antigüedad. La
· el
primera le otorga 14 días de vacaciones y la segunda 15 días hábiles. No hay duda de cuál resulta ser la
·.~:a
más favorable, y aparentemente la cuestión quedaría zanjada, pero no hay que olvidar que previamente a
~..:la
este cotejo, es preciso determinar si el estatuto particular resulta aplicable a ese trabajador, o si por el
contrario rige la ley general. Quiere decir que no es la simple posibilidad de juntar para la comparación
· el dos leyes, sino que es necesario apelar a un juicio de compatibilidad previo. Pero la cuestión no se agota
·El
ahí, puesto que el art. 9 pregona que la comparación acerca del mejor favor debe hacerse con base en la
. 1S
teoría de la inescindibilidad, lo que la doctrina italiana llama del conglobamiento de instituciones. Esto
alude a que para el cotejo sobre cuál es la más favorable al trabajador, no debe tomarse un dispositivo
e- al
legal o convencional aislado, sino todo el capítulo, por así decirlo, que refiera a la temática bajo examen.
::e:!
En el caso del ejemplo señalado antes, habría que atender a todo lo relativo a vacaciones en ambos
cuerpos legales. Debo apuntar que el sistema de conglobamiento de instituciones es un tema complejo si
su los hay, puesto que no existe regla que regule este tipo de mediciones.
En el segundo supuesto -referido a la posibilidad de atribuir distintos significados a la nonna-,
~\S
estamos ante una cuestión relativa al alcance de la ley. Otra vez, un ejemplo: en el texto original del art.
245 de la Ley de Contrato de Trabajo, para detenninar el mejor salario mensual, normal y habitual a tener
en cuenta para el cálculo indemnizatorio, se indicaba que había que tomar la remuneración percibida.
:a -\nte ese texto, la jurisprudencia optó por considerar no la percibida sino la devengada, tesis que fue
-~.0 incorporada con la sanción de la Ley refonnatoria 25877. Pero hasta su sanción, por vía pretoriana, había
~\ dos significados y dos alcances respecto de los cuales el juez debía elegir.
:;_--,.:::,.
·-'- Se ha debatido si de cara a la comparación que impone la ley, el sentenciante debe hacer
- ~. ;¡revalecer la norma de mayor jerarquía, o por el contrario debe sujetarse solo a la que mayor beneficio le
.::o Irae al dependiente. Sería la hipótesis de una duda referida a la jornada, tema en que la Ley específica n. 0
.S 11544 prescribe un límite máximo de hasta ocho horas diarias, en tanto que el convenio colectivo de
:rabajo para los empleados de la televisión indica un límite máximo de siete horas diarias. Para el
. ~l :onjunto de la doctrina, debe optarse por el límite del convenio colectivo, con indiferencia de la diferente
• a .'erarquía de normas. Es lo que dispone el art. 8 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto dispone que
") :as convenciones colectivas y los laudo con fuerza de tales que contengan normas más favorables al
'~! :rabajador serán válidas y de aplicación. En mi concepción, pienso que con el texto actual del artículo
. -~
o 3iguiente, este precepto ha resultado innecesario y debería ser restringido a la última parte, que se refiere a
. .3. :a prueba del convenio colectivo de trabajo .
No obstante lo dicho, debo hacer notar que existe una limitación a ese concepto, que considero no
:>uede ser desestimada. Me refiero al caso en que se trate de una ley a la que el legislador le ha conferido
en modo explícito el carácter de orden público, en cuyo caso, el juez debería prescindir de la
:onsideración de más favorable, atento a que estaría implicado en orden público laboral.
.3.
c. 3) La regla de la condición más beneficiosa
:3 Esta se enuncia diciendo que se trata de la que impone la necesidad de respetar las condiciones
del contrato de trabajo de un empleado, ante una modificación del marco normativo que contenga
disposiciones que reformen peyorativamente los términos de aquel. En nuestro ordenamiento no está
:>revista esta regla, que según mi punto de vista, está subsumida en el concepto de que no se pueden variar
:os ténninos del vínculo laboral si no es mejorándolos en beneficio del dependiente. Su inclusión obedece
:: que ha sido incorporada al índice de la obra y al concepto de Pla Rodríguez, a quien sigo en este tema.
:=:n síntesis, se expresa en que es necesario preservar, ante un cambio, las mejores condiciones de que
disfrutaba al trabajador con anterioridad. Es decir, el respeto a los derechos adquiridos, en los que se

1 51 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

inscribe, entre otros, el de ser inaceptable la reducción del salario, o cualquier otra modificación que
suponga un uso abusivo del derecho del empleador al ius variandi.

d) El principio de irrenunciabilidad
Para Miguel Ángel Maza, autor de un insoslayable estudio sobre la irrenunciabilidad, este no es
un principio, sino que es una derivación del único principio guía y razón de nuestra materia, que es el
protectorio. No obstante, sostengo que este debate entre distintos autores en relación con estos métodos
clasificatorios, no desvirtúa la importancia de las cuestiones bajo análisis, pues sean principios o reglas, lo
importante es que están insertos en nuestra disciplina y la orientan sin lugar a dudas.
Pla Rodríguez dice que la irrenunciabilidad es la imposibilidad jurídica de privarse
voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio (del
trabajador, agregaría). Lo que está en juego entonces es si el dependiente tiene capacidad legal para
renunciar a derechos, beneficios o ventajas que el orden jurídico laboral le ha conferido por su condición
de parte más débil de la relación. Eduardo Álvarez sostiene que el trabajador carece de esa capacidad,
porque si se aceptara que pueda desistir de tales atributos, toda la estructura del derecho del trabajo se
vendría al suelo. Expone el autor que autorizar la utilización de la renuncia por parte del trabajador,
supone admitir que el empleador puede ejercer sobre aquel toda la presión necesaria para hacerle dejar de
lado lo que el derecho le ha dado para su propio beneficio. Acude a una cita de Otto Kahn-Freund,
reproduciendo su afirmación en el sentido que "el principal objetivo del Derecho del Trabajo más allá de
las abstracciones es limitar el poder de los empresarios ... "; "La mayor parte de lo que llamamos
legislación protectora debe entenderse en el contexto de limitar la presión del empresario sobre el
trabajador para que abdique de sus derechos".
Como se ve, hay fundadas razones para sostener la importancia que se le asigna a este principio
-o regla, para respetar otras opiniones- frente a la posibilidad de la renuncia a derechos laborales. No
obstante, debo reiterar con la mayoría de la doctrina que la renuncia es un acto jurídico unilateral, de
donde podría inferirse que debería primar un estado de indisponibilidad absoluta en el trabajador.
Tomando en consideración las opiniones citadas más arriba, resulta que en el planteo de la
irrenunciabilidad, está presente que el derecho del trabajo, de cara al principio protectorio, ha limitado la
autonomía de la voluntad del empleado, para protegerle adecuadamente.
En doctrina se han visualizado dos corrientes interpretativas del principio de irrenunciabilidad, a
las que se ha denominado como la tesis amplia y la tesis restrictiva. Al respecto he sostenido que la
primera afirma que los derechos concedidos al trabajador por el orden jurídico no son disponibles porque
ninguno normalmente estaría dispuesto a ceder voluntariamente lo que legítimamente ha alcanzado o le
ha sido dado, y que si lo hace es seguro que ello es consecuencia de su menor capacidad negocia] frente a
su empleador. Esta postura parte de sostener que esa capitis deminutio del trabajador, derivada de su
hiposuficiencia económica, impide que pueda relacionarse con su empleador en términos equiparables.
Siempre estará presente el peligro de la pérdida del trabajo y con ello el riesgo de la indigencia. La
concepción de que en todos los casos en que el trabajador ceda algo que obtuvo, es consecuencia de su
menor capacidad económica, lleva a sostener la nulidad de las modificaciones peyorativas.
En el otro andarivel, se sitúa la tesis restrictiva, para la que la veda a la renuncia opera sobre los
mínimos inderogables y que los derechos pactados por encima de aquellos son materia que los
trabajadores pueden disponer a su libre albedrío, a condición de que se demuestre que las modificaciones
introducidas en la ejecución del contrato de trabajo resultan limitadas a esa porción disponible y que son
consecuencia de un estado de necesidad empresaria insoslayable, como por ejemplo evitar el cierre o la
caída en cesación de pagos. Debe indicarse que la tesis amplia es la que se ha abierto camino con más
perseverancia en las decisiones jurisprudenciales de las últimas dos décadas. Traduciendo esta cuestión a
ténninos fácticos y visibles, puedo afinnar con Maza que hoy prima la postura que niega valor a las
reducciones unilaterales de salarios, ya que no se reconoce judicialmente eficacia al silencio o inacción
.::ue ::.d trabajador como para juzgar consentida la renuncia. Sin embargo, también es necesario relevar que los
~:-::ances de la irrenunciabilidad se han extendido más allá de las prescripciones contenidas en las leyes y
: :mvenios colectivos, para alcanzar a las renuncias provenientes de decisiones unilaterales ante
''tuaciones acordadas por las paries.
-:s
Obviamente, esa discusión no ha concluido y es seguro que estará presente en los tiempos por
ce]
enir. Pero hay un punto en el que no hay debate, pues existe unanimidad en reconocer que la cuestión de
:.•JS
1 renuncia no está relegada solo a los derechos adquiridos, ya devengados, sino que alcanza a los
. lo :erechos futuros, aun cuando impliquen situaciones que no han incorporado nada aún al patrimonio del
:~abajador, pero que pudieren hacerlo.
~se
Este principio de la irrenunciabilidad está recogido en el artículo 12 de la Ley de Contratos de
::"¡ Trabajo, cuyo texto es:
~:·a
Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley,
:n los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al
~d, tiempo de su celebración, o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.
se
r, Este es el vigente, luego de que en 2006, mediante la Ley 26574, se agregar;:t la mención a "los
.::ontratos individuales de trabajo", restringiendo aún más, diría que totalmente, la disponibilidad de
derechos laborales por parte del trabajador.
--~

-'- Vinculado con el principio bajo análisis, se ubica a los acuerdos realizados en sede administrativa
S :aboral, que es un ámbito donde examinar si lo que las partes pactan implica un compromiso en relación
~¡ c:on el ariículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Por eso, para evitar colisionar con la norma citada, en
algún momento propuse que ante este tipo de convenciones debería acreditarse que en ningún caso se
) 2onfigure algunas de las causales de nulidad prefiguradas en el art. 954 del Código Civil, esto es, la
) ;:onstatación de un vicio en la voluntad o algunos de los que son producto de la ilícita explotación de la
~
ligereza, inexperiencia o necesidad del trabajador, según el texto del derecho común; y que además en
ningún caso se demuestre que hubo violación del art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo.

j e) Principio de continuidad
Este principio, que tomo de Pla Rodríguez, y que no está mencionado en el índice general de la
obra, refleja, como dice el autor, la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga
duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos Jos aspectos. Obviamente, se trata
de un principio establecido a favor del trabajador, pues, como afim1a Deveali, la irrenunciabilidad por
parte del empleado implicaría una nueva fon11a de servidumbre, pues no podría desvincularse del
contrato, lo que no puede ser admitido en nuestros días.
La continuidad exhibe una notoria preferencia por Jos contratos de duración indeterminada,
respecto de aquellos concertados por un plazo determinado, y constituye una suerte de promoción de la
persistencia del trabajador en su puesto de trabajo. Los autores que han tratado este tema advierten que
uno de los mayores objetivos del derecho del trabajo es conceder seguridad al dependiente, para que
pueda prestar el servicio con tranquilidad y sostener a su familia sin apremios, lo cual se consigue
protegiendo la duración indefinida del vínculo. La continuidad brinda facilidad a la mantención del
contrato de trabajo, pues propone la sustitución de las cláusulas nulas por otras validamente aplicables, o
permite salvar los incumplimientos para que el desarrollo contractual no se detenga. Las situaciones en
que es preciso reforzar la existencia o la pem1anencia del contrato, son, justamente, aquellas en que se las
pone en duda o quedan en cuestión su vigencia o su validez, sostiene Ramírez Bosco, agregando que es a
esto a lo que se refiere el artículo 1O de la Ley de Contrato de Trabajo, aludiendo a las situaciones
dudosas que deben resolverse a favor de la continuidad.
Este principio está muy ligado al concepto de la estabilidad, pero, como señala el autor citado
precedentemente, la idea de la continuidad es más amplia todavía que aquel concepto, pues está

1 53 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

relacionada con la resistencia a aceptar la ineficacia del contrato, tanto al momento de su concertación
cuanto al de su ejecución, y a promover su pem1anencia. La estabilidad evoca la cuestión derivada de la
rescisión injustificada del contrato y la continuidad, es decir, abarca este caso y otras hipótesis más.
Como queda citado más arriba, el art. 1O predica que "En caso de duda las situaciones deben
resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato". Según señala el autor que sigo en este
segmento, el texto nom1ativo, al plantear situaciones, está refiriendo a hechos y no al derecho, con lo cual
de algún modo está estructurando un modo de conducta atribuible a las partes de la relación laboral, que
deben acomodar su actuación y sus actos, de manera que el contrato no se vea interrumpido ni
entorpecido. No alude al derecho, porque entonces se estaría en la hipótesis del contrato nulo, confom1e el
art. 42 de la Ley de Contrato de Trabajo, al que no obstante se atribuyen efectos jurídicos a favor del
trabajador.

f. El principio de primacía de la realidad

Este principio evoca una de las características esenciales del vínculo laboral, que es la calificación
de contrato-realidad. Lo que pretende es avanzar más allá de las pretensiones o posturas expresadas por
las partes al constituir la relación, sobre la base de evitar actitudes o conductas que tenninen evidenciando
fraudes o vicios, en perjuicio del trabajador. En mi opinión, este principio es inmanente al principio
protectorio o, dicho de otro modo, es una consecuencia del mismo. Su finalidad es poner de manifiesto
que por encima de lo que las partes hayan podido expresar en un texto supuestamente contractual o en un
acuerdo no fonnal ni escrito, lo que califica jurídicamente el nexo y le tiñe totalmente es la realidad de los
hechos en el desarrollo de la relación.
Entonces, es posible señalar con Pla Rodríguez que la caracterización de un vínculo como
"laboral" depende, en primer lugar, de la efectiva prestación del servicio por parte del trabajador y, en
segundo lugar, del modo en que se ejecuta. Por lo tanto, para hacer cierto el principio es necesario que se
indague sobre la verdad de los hechos por encima y más allá de lo que las partes pudieron haber escrito,
firmado o simplemente aseverado. Todo esto cede ante la verificación de la realidad y carece de todo
valor. Esto llevó al maestro mexicano Mario de la Cueva a sostener que el contrato de trabajo, antes que
un contrato consensual, es un contrato-realidad, como mencioné más arriba.
Es que existe en el mundo real una notoria y pennanente intención de sortear la observancia de
las nonnas, sean legales o convencionales, que regulan la prestación de servicios subordinada,
pretendiendo enmascarar con disfraces varios la verdadera esencia del vínculo. Para ello se utilizan
modalidades contractuales no laborales, o la atribución al trabajador de una nota de independencia que no
es tal para burlar la existencia de la relación laboral y el sometimiento a todas las obligaciones que ello
supone. La simulación puede ser producto de un error de una o de las dos partes, pero la experiencia
enseña que nom1almente lo que ocurre es que se advierte una acción deliberada para simular una índole
no laboral de una relación. Esto puede hacerse dibujando una sociedad comercial, un contrato civil de
mandato o de locación de servicios, una relación de pasantías, un contrato de aprendizaje o una beca, para
no citar sino las más comunes. Estas refieren a una simulación total de la naturaleza del vínculo, pero
puede haberlas parciales, relativas a las remuneraciones, la categorización del trabajador, la índole de las
tareas o la antigüedad, entre otras.
El marco jurídico nacional ha montado un sistema de blindaje al respecto, consagrando, en la Ley
de Contrato de Trabajo, dos artículos que ponen en escena el concepto de primacía de la realidad. Cito el
art. 13 y el art. 14, cuyos textos son respectivamente:
Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en pezjuicio del trabajador normas imperativas
consagradas por leyes o com·enciones colectivas de trabajo, serán nulas y se considerarán substituidas de
pleno derecho por estas. (Art. 13.)
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

:ión Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral,
.o: la sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.
En tal caso, la relación quedará regida por esta ley. (Art. 14.)
:>en
:ste El concepto del principio y su recepción legislativa transcripta, indican que la solución de estos
Lial problemas recae necesariamente en una cuestión de prueba, obviamente, en ámbito judicial.
~u e
m g) Principio de razonabilidad
;; el Este principio es citado por Pla Rodríguez como uno de los seis principios propios del derecho
del del trabajo, aun cuando admite que también puede hallarse específicamente infonnando otras ramas de la
ciencia jurídica. Considera el autor uruguayo que consiste en la afirmación esencial de que el ser humano,
en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón y que sirve para medir la
verosimilitud de detem1Ínada explicación o solución. Esto muestra que la razonabilidad está en directa
ón relación con otros dos principios ya analizados, como el de la irrenunciabilidad y el de primacía de la
realidad. Digo esto porque ya vimos que el trabajador no renuncia a su nivel salarial, aceptando una
do rebaja injustificada, porque el principio consagrado, en el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo no lo
permite, así como el de primacía de la realidad tampoco admite que se pretenda que esa rebaja proceda de
un pedido del trabajador, porque ni una cosa ni la otra son razonables. Es cierto que a esto hay que
Jn reconocerle una cuota de subjetividad, pero ello no es óbice para su aceptación, en la medida que no roce
DS la antípoda de la razonabilidad, que es la arbitrariedad.
De todos modos, opino que el cauce de la razonabilidad debe buscarse en otros elementos, que el
10 índice de nuestra obra ha puesto de manifiesto y que son los principios de equidad y de justicia social,
:n ambos mencionados en el art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo, donde el legislador prescribe:
se Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o
o, por leyes análogas, se decidirán conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho
del trabajo, la equidad y la buena fe.
:e
Explica Ramírez Bosco que la enumeración de principios que efectúa el artículo no implica un
e orden jerárquico ni de prelación, por lo que la influencia de cada uno de ellos o de todos necesariamente
1,
es la misma.
n La equidad ha sido mentada por la doctrina con dos significados distintos. Por un lado, se ha
8
dicho -según el artículo transcripto-- que está destinada a cubrir las lagunas o los vacíos de la
)
legislación; por el otro, que en realidad es un criterio interpretativo que tiende a morigerar un apego
1
demasiado literal a la legislación de modo de provocar una aproximación de la sentencia al valor de lo
justo. Es decir, sería un mecanismo para evitar la vigencia de aquel aforismo que se cita como "summum
ius, summa injuria··. Es admisible que la expresión equidad, pueda ser admitida en los dos sentidos que
he indicado, según se plantee el caso.
Por su parte la justicia social es básicamente, para mi opinión, un concepto fundante de las
políticas sociales que desde el Estado se pueden poner en acto, en una sociedad detenninada y en un
momento cierto. Pero además de ello, el concepto puede actuar como un complemento de los
pronunciamientos judiciales.
Esto lleva a adentranne en el examen de la expresión "justicia social''. Para ello, cito a Eduardo
Álvarez, quien recuerda que "la justicia social hace referencia al bienestar económico y social de un
pueblo en relación con su comunidad de trabajo".
También, cito a Miguel Maza:
La expresión justicia social ha tenido un importante desarrollo en gran parte de los inscrumentos
normativos internacionales sobre derechos humanos, muchos de los cuales fueron incorporados al
denominado "bloque de constitucionalismo federal", por el artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna. Así
la mención de este tipo de justicia fue incluida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
MA~UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

del Hombre, arts. 4, 22 y 25, en la Declaración de Filadelfia en lo referente a los fines y objetivos de la
OIT y en el Preámbulo de la Declaración Socio Laboral del MERCOSUR.

También, es oportuno citar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Aquino",

cuando apunta que la justicia social es un principio señero en la Constitución nacional y en el derecho
internacional de los derechos humanos, así como en el caso "Roldán c. Borrás'', en el que para sostener la
sentencia invocó los principios de justicia social. De modo que esas alusiones hacen aparecer la justicia
social más como un soporte de la decisión jurisdiccional que como una herramienta destinada a suplir la
laguna legislativa.

h) El principio de buena fe
Sobre esto, Ramírez Bosco y Eduardo Álvarez coinciden en señalar que más que a un principio,
la buena fe refiere a normas de conducta en el desarrollo de la relación laboral, que son exigibles a ambas
partes del contrato de trabajo, aunque, como enseña Justo López, sea posible que el requerimiento asuma
caracteres más severos respecto del empleador, por aquello de la desigualdad que ya he citado. Por su
parte, Pla Rodríguez se definía en orden a este asunto, manifestando que la buena fe no es una norma,
sino que es un principio jurídico fundamental, pues se trata de un supuesto de todo ordenamiento jurídico.
Puedo agregar que esta afinnación implica que se trata de un principio que no es exclusivo del derecho
del trabajo, ya que aparece incorporado en buena parte del derecho privado, en forma expresa.
El autor uruguayo mentado en la última cita, intentando dar un concepto del principio de buena
fe, pergeñó una teoría que hoy se puede considerar clásica, al señalar que existen dos ideas al respecto.
Por un lado, "la buena fe creencia" y por el otro, "la buena fe lealtad". La primera es aquella
manifestación de conducta de quien considera que está actuando conforme a derecho, pues ignora que
existen normas que indican lo contrario. Sería el caso del poseedor de buena fe que desconoce vicios u
obstáculos que impiden la adquisición de la cosa.
La buena fe lealtad, por el_ contrario, alude al comportamiento de quien realmente actúa en la
certeza de que se ajusta al orden jurídico y tiene la convicción de que no causará daño a nadie.
Obviamente, la buena fe que se requiere en cualquier negocio jurídico es la buena fe lealtad y es la que
cita nuestra legislación positiva cuando el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que las partes
del contrato se conduzcan de buena fe y con aneglo a lo que es dable esperar de un buen trabajador y un
buen empleador.
Ramírez Bosco evoca un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que el Alto
Tribunal expone que la buena fe "constituye un deber de coherencia del compmiamiento, que consiste en
la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacen prever" (ver CSJN, 8 de
septiembre de 1998, "Estructuras Tafí c/Provincia de Tucumán y otros s/daños y perjuicios").

i. Principio de igualdad de trato. Discriminaciones

En lugar de seguir la titulación que utiliza el índice de esta obra, que es el expuesto, prefiero
referir al principio de igualdad y no discriminación, que me parece más ajustado. En realidad las dos
expresiones son muestra de una reiteración, puesto que considerar a las personas en un mismo pie de
igualdad, implica negar la posibilidad de mirarlas en tém1inos discriminatorios o desiguales.
El art. 16 de la Constitución nacional impone que todos los habitantes de la Nación Argentina son
iguales ante la ley, de donde nuestro orden jurídico no admite ningún tipo de distinciones fundadas en
ninguna causa, menos en prerrogativas de sangre, ni de nacimiento o de títulos de nobleza, como expresa
la nonna de la Carta Magna.
En punto a las relaciones de trabajo, Eduardo Álvarez pone de relieve que se trata de un ámbito
donde la reitera situación de desigualdad original se marca más en función de la diferente capacidac
negocia! del trabajador, notoriamente ubicado en términos de inferioridad y proclive a ser objeto d~
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

' de la
discriminación por el distinto nivel de poder con el empleador. Por ello recuerda que la mayoría de las
denuncias por trato discriminatorio y, por tanto, desigual, tienen por marco las relaciones de trabajo. El
autor cita el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación en los autos "Álvarez c/Cencosud" (ver
CSJN 7 de diciembre de 201 O, "Álvarez Maximiliano y otros c. Cencosud. SA"), en el que con base en la
::::·cho
Ley 23592, que promovió el desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia relativas a la discriminación,
·.o:r la
afirma el carácter de "ius cogens internacional" que cabe atribuirle a las nonnas que vedan el trato
'cicia
discriminatorio, las que obligan, agrega, a todos los poderes del Estado y a todos los operadores jurídicos,
· r la
generándoles responsabilidades frente al incumplimiento de normas que exigen el trato igualitario.

j. Principio de gratuidad
Enunciado como un principio en el índice de esta obra, en mi opinión no se trata de tal, sino que
. :~)10,
refiere a una disposición de tipo procesal, que aparece en todos los códigos de procedimiento laboral,
-~;bas
pero que no tiene la característica propia de aquellos. Considero que no importa una norma de conducta ni
'Jma
una idea orientadora de los contenidos y alcances de los plexos normativos laborales, puesto que sin la
-~su
gratuidad de los procesos administrativos o judiciales vinculados al mundo del trabajo, su sistema de
Tia,
relaciones podría ser suficientemente autónomo y lograr sus objetivos eficazmente. Empero, esto no
=1co.
implica negar la valoración positiva de la gratuidad de los procesos.
::ho

.:en a
Bibliografía

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TÍTULO JI. DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo 3. Orden público laboral*
SUMARIO: a) Concepto y contenido. b) Orden público general y orden público laboral. b.l) El
orden público. b.2) El orden público laboral. e) Restricciones a la autonomía de la voluntad. d)
Sustitución automática de cláusulas nulas. e) Evasión de normas imperativas laborales. e.l)
Simulación ilícita. e.2) Fraude laboral. f) Técnicas del derecho del trabajo para la prevención del
fraude y la simulación ilícita. f.l) Técnicas disuasorias del fraude: l. la utilización de figuras
contractuales no laborales y la presunción de "laboralidad'', 2. las contrataciones indirectas de
personal y la responsabilidad del empresario principal: 2. 1 la intennediación fraudulenta en la
contratación y la figura del socio-empleado, 2.2 el cooperativismo y el sistema educativo en la
intermediación, 2.3 tercerización de actividades y otros supuestos de terceros ca-obligados. f.2)
Técnicas que intentan revertir el fraude ya cometido.

a) Concepto y contenido
La escasa capacidad de negociación del trabajador, y la situación de vulnerabilidad que de ella se
deriva, ha dado origen al derecho del trabajo y, aunque resulte una verdad por demás sabida, debe decirse
que todas sus normas -con buena o mala técnica y según el contexto socioeconómico en el que han sido
dictadas- están imbuidas de una clara finalidad "pro-obrera''. En suma, puede afim1arse que el derecho
del trabajo es "pro-operario'' porque nació y se justifica en la necesidad de intervenir en el contrato
(entendido como manifestación de voluntad), a fin de garantizarle al trabajador condiciones dignas y
equitativas de labor que, razonablemente, no podría alcanzar intentando imponer su voluntad frente al
empresario -titular de los factores de producción-.
En una prieta síntesis de la especialidad y de las ramas que la componen, Adrián Goldin definió al
derecho del trabajo con fines pedagógicos como
la rama del orden jurídico que regula el contrato de trabajo, asegurando la protección de la persona que
trabaja mediante una doble \Ía. consistente en la producción de un conjunto sistemático de nonnas
prm istas de una estructura de tenor mixto que impone contenidos mínimos a respetar (orden público
laboral) prm ey·éndole de una representación colectiva que actúe y negocie en su nombre; y cuyo
cumplimiento procura garantizar mediante el control y la fiscalización de tales nonnas -y su eventual
sanción- mediante un doble recurso: el reclamo ante la autoridad administrativa laboral o ante el propio
fuero jurisdiccional: ambos de carácter especial 1 •

Vemos que la necesidad de contar con normas imperativas que no admitan ser modificadas por la
autonomía de la \ oluntad indiYidual es, entonces, el nudo troncal de la especialidad, pero a ello hay que
agregarle que siempre se admitirán modificaciones que mejoren la situación del trabajador. Es decir, el
orden público --entendido como conjunto de nom1as imperativas- presenta en el derecho del trabajo una
estructura mixta en tanto sus nonnas resultan imperatims ·'a la baja" o ·'in pejus" --es decir, cuando lo que
se intenta es alterarlas en perjuicio del trabajador (reconociéndole menores derechos)--- y, a su vez,
dispositi\·as "en alza" o "in me!!ius"-cuando lo que se propone es mejorar las condiciones en beneficio del
dependiente-. Esta particularidad es la que distingue al orden público laboral del orden público general.
Si el derecho del trabajo no se asentase en este cuerpo de normas de tenor mixto (imperativas y
dispositivas a la \ ez) y, por tanto, sus disposiciones pudiesen ser desplazadas sin más por la voluntad de
las partes, el empleador siempre tendería al desplazamiento nonnativo en perjuicio del prestador de
servicios, en tanto este -salvo escasas y muy atípicas ocasiones- no puede imponer sus condiciones
sino que está sometido o subordinado al poder social y económico de quien detenta la dirección y la
organización de la empresa:c.
Ante esa carencia de capacidad negocia], el Estado interviene en el contrato para evitar
situaciones de explotación dictando nom1as "de mínima'', tanto por sí, como reconociéndole capacidad
jurígena (creadora de nonnas) a los sujetos colectivos. A su vez, estos últimos solo podrán operar -en
principio-- por sobre los niveles mínimos de protección garantizados por las nom1as estatales, y ello en
función de la particular distribución de contenidos normativos que prevén los arts. 7 de la Ley de

*Redactora: Andrea García Vior.

Contrato de Trabajo y el art. 8 de la Ley 14250, que impiden a las partes colectivas negociar condiciones
menos favorables para el trabajador que las previstas en la ley.
Si bien el ordenamiento prevé algunas normas imperativas "bilaterales" -que no pueden ser
modificadas en ningún sentido-- o de "orden público general", tal como acontece con el plazo de
prescripción (mi. 256 LCT) y los efectos de los contratos de objeto ilícito o prohibido (arts. 38 a 44), la
mayoría de las normas que integran el derecho del trabajo son de naturaleza o estructura mixta
(imperativa/dispositiva), y es esta característica la que le confiere particularidad a la especialidad. La
estructura mixta de sus normas y el principio protectorio atraviesan todo el sistema de fuentes -desde su
origen fundante hasta su interpretación y aplicación-.
Efectuada esta breve introducción, corresponde tratar de definir qué es el orden público y qué
particularidad presenta en el derecho del trabajo.

b) Orden público general y orden público laboral

b. 1) El orden público
Resulta sumamente difícil definir con precisión qué es el orden público. Para algunos, solo alude
a la imperatividad de las nom1as que Jo componen, Jo que implica dejar al concepto casi vacío de
contenido puesto que esa imperatividad no surgiría de cierta naturaleza de los derechos en juego, sino de
la calificación que de la propia nom1a se efectúe ("esta nom1a es de orden público y, por lo tanto, no
puede ser desplazada por la voluntad de las partes''). En cambio, para otros, el orden público es el
conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula
la digna subsistencia de la organización social establecida3 , lo que implica asimilar el concepto de orden
público al bien común o al conjunto de bienes jurídicos protegidos, con prescindencia de sus técnicas, lo
que impide analizar su fuerza ordenadora -aspecto que es esencial-.
Siguiendo a De la Fuente 4 podemos hablar de orden público en dos sentidos: 1) orden público-
objeto cuando aludimos al interés general (bien jurídico protegido) y 2) orden público-institución cuando
nos referimos a los medios o las técnicas que emplea el derecho para proteger esos principios o intereses
superiores (imperatividad de la norma, irrenunciabilidad de derechos, nulidad de los actos infractores,
etc.).
Para dicho autor, el orden público-institución es
la institución de que se vale el ordenamiento jurídico paré' defender y garantizar, mediante la limitación de
la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad de modo
que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares.

Por su parte, el orden público-objeto es

un concepto jurídico indetem1inado que, una vez precisado su contenido y decidido por los órganos
autorizados que dicho interés se haya comprometido, se convierte en objeto de protección del orden
público-institución mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, garantizándose así su
prevalencia sobre los intereses particulares 5.

El código civil en su texto originario brinda algunos elementos para abordar el tema. Así, el art.
0
5. establecía que "Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de
orden público", en tanto que el art. 21 preveía que "Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
Algunos autores definen el orden público por su oposición al "orden privado", que sería aquel
dentro del cual impera la autonomía de la voluntad individual y en el que están interesados,
principalmente. solo los sujetos contratantes; así, se sostuvo que el orden público está constituido por
todas aquellas leyes que por su fundamento reposan en concepciones consideradas por el legislador como
esenciales a la existencia de la sociedad, tal cual es ella en el momento de dictarse" 6 . En ese derrotero, se
ha indicado también como pauta diferencial que mientras en el derecho común, la mayoría de las nonnas
integran el "ius dispositivum" u orden privado, por lo cual tienen un carácter meramente subsidiario; en el
derecho del trabajo, lo prohibido a la libre negociación constituye el eje medular del sistema protectorio,
que se asienta, por tanto, en normas de "ius cogens ''.
Consecuentemente, el orden público general o absoluto. teniendo en mira el interés de la
sociedad en su conjunto, se impone frente a todo tipo de modificación que, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad, los sujetos contractuales hagan de tales normas, sea cual fuere el sentido que pretendan
darle a sus cláusulas particulares.
 Según los arts. 19 de la Constitución nacional y 53 del Código Civil, las personas tienen derecho
a realizar todos los actos que no sean expresamente prohibidos por la ley, de modo que toda limitación al
principio de libertad solo puede ser establecida por una norma legal ordinaria o constitucional. Si bien el
derecho civil es el que establece con carácter general el modo como va a reaccionar el orden jurídico para
proteger el interés general (m1s. 21, 502, 872 y ce. del Código Civil), las leyes especiales disponen para
cada caso cuál de esos efectos se producirá en particular (nulidad. anulabilidad, reemplazo, etc.) y serán
los jueces quienes, en la generalidad de los casos, detenninarán cuándo está comprometido el orden
público -interés general-.
Según sus efectos, De la Fuente distingue entre las nom1as de orden público absoluto y las de
orden público re!atim. Pertenecen a las primeras aquellas que además de ser imperativas, una vez
activadas e incorporado el derecho al patrimonio del destinatario, resultan irrenunciables, en tanto que
serán de orden público relativo aquellas que no obstante ser de aplicación imperativa, los derechos que de
ella se derivan pueden ser renunciados por el beneficiario. La diferencia es relevante en la medida que
ante la violación de las normas de orden público absoluto, el destinatario no puede renunciar a ejercer la
acción de nulidad y el acto no podrá, por lo tanto. entenderse convalidado; mientras que la nulidad
proveniente de la violación a normas de orden público relativo puede ser saneada.
Definido entonces el orden público general en los términos expuestos, en su relación con lo que
en cada época y lugar se considera el ·'bien común"' en contraposición con el interés particular, y
vinculado con las técnicas de irrenunciabilidad y no convalidación de las que el derecho se vale para
asegurar la vigencia de los principios esenciales del orden establecido, corresponde que nos avoquemos a
analizar qué particularidades presenta el orden público en materia laboral.

b. 2) El orden público laboral

El orden público laboral participa del efecto propio de la imperatividad del orden público general
pero, como lo aclaramos al inicio, se diferencia de este último por la estructura y el contenido de sus
normas en tanto estas admiten ser dejadas de lado (desplazadas) en beneficio del trabajador.
En efecto, las nom1as laborales son imperativas en tanto imponen límites a la autonomía de la
voluntad, en la medida en que la relación de trabajo nace de un "contrato" que se encuentra "intervenido"
-básicamente- por los mínimos o los máximos establecidos por la ley (remuneración mínima, jamada
máxima). Esta intrusión legislativa se encuentra ampliamente justificada en la medida en que la
protección al "subordinado .. interesa a toda la sociedad, la que procura a través de sus normas el
establecimiento de un ·'piso mínimo negociar' sobre el cual podrán las pa11es -individuales y
colectivas- edificar sus relaciones.
No obstante se trata una imperatividad que podríamos denominar '·unidireccional", en la medida
que el ordenamiento permite apartarse del derecho obligatorio o "ius cogens" cuando ello resulte más
beneficioso para el trabajador.
Al respecto, Goldin sostiene que la nonna laboral posee una estructura mixta o de relativa
inderogabilidad en la medida que resulta imperativa respecto de las alteraciones in peius (en perjuicio)
pero dispositiva para las alteraciones in me!ius (en beneficio). Es esta particularidad de la no1111a laboral la
que ocasiona que los conceptos de '"orden jerárquico" y de "orden de prelación'' no necesariamente
coincidan en cuanto a sus manifestaciones concretas, y así el orden de prelación transita, en ciertas
condiciones, un camino im erso al orden jerárquico por ser ello propio de la naturaleza y la estructura de
las nonnas del trabajo y su relativa inderogabilidad 7 . En otras palabras, en la generalidad de los casos,
prevalecerá en su aplicación la nom1a de menor jerarquía (el contrato individual o el com·enio colectivo)
por representar mayores beneficios para la parte más débil de la relación y, así, el orden de ·'prelación"
resulta ser inverso al orden "jerárquico" (primero se aplicará la nonna inferior más beneficiosa y, en
ausencia, la nom1a superior que dispone derechos "de mínima'').
La no1111a laboral de origen legal es, esencialmente, desplazable por fuentes de cualquier otro
origen en cuanto brinden una protección mejor o más intensa al trabajador y ello se debe a que la nonna
de jerarquía superior, en principio, solo establece condiciones mínimas, fijando así un límite a la
capacidad regulatoria de las no1111as de jerarquía imerior que, como tales, deberán brindar al trabajador un
ámbito de protección superior, bajo pena de nulidad.
De tal modo. el campo de acción de la autonomía colectiva queda delimitado por la ley y, a su
vez, el contrato individual queda encorsetado en su ámbito de actuación a las condiciones mínimas
impuestas por las no1111as de jerarquía superior (ley y CCT).

1 61 1
 A esta particularidad, también se la conoce como principio de nonna mínima8 , según el cual los
conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales deben respetar los mínimos del
derecho imperativo. Así, cada norma del derecho del trabajo es tope o piso mínimo para las normas de
jerarquía normativa inferior. De tal modo, la ley solo podría ser desplazada por el convenio colectivo que
estableciera condiciones más favorables para los trabajadores. A su vez, la autonomía individual solo
habría de prevalecer sobre el convenio colectivo o la ley en la medida que reconociera derechos
supenores.

e) Restricciones a la autonomía de la voluntad

La imperatividad y la inenunciabilidad de los derechos adquiridos son efectos propios del
carácter de orden público de las nom1asq.
Por un lado, existen nom1as imperativas ''bilaterales·· o de orden público general que no pueden
ser desplazadas en ningún sentido (v. g., la prescripción liberatoria, art. 256 LCT) pero que, no obstante,
pueden ser renunciadas o abdicadas (por su falta de invocación -oposición-). Por otro lado, el derecho
del trabajo permite el establecimiento de normas meramente dispositivas (no obligatorias o potestativas,
las que establecen alguna facultad integrativa de un derecho, por ejemplo, la de intimar el cumplimiento
de determinados deberes).
El efecto propio de la imperatividad es la imposibilidad de no adquirir un determinado derecho,
pero una vez adquirido e ingresado al patrimonio del destinatario, ese derecho puede ser o no ser
renunciado.
En el derecho del trabajo, los derechos en favor del trabajador además de imperativos son
irrenunciables, porque en ellos está comprometido el orden público (conf. argumento art. 872 del Código
Civil).
Por influjo de la refonna introducida por la Ley 26574 al art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo
al carácter imperativo de las normas legales y convencionales al que nos venimos refiriendo, se ha
ai'íadido -ahora, a texto expreso-- la irrenunciabilidad de Jos derechos que emanan tanto de ellas como
de las libremente pactadas por las panes individuales. En efecto, confom1e el art. 12 de la Ley de
Contrato de Trabajo, en su actual redacción, ""Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima
o reduzca los derechos previstos en esta ley, Jos estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los
contratos individuales de trabajo".
Si bien este aspecto, derivado del carácter de orden público de las nom1as laborales, ha sido en
ocasiones abordado en profundidad como un efecto propio de la inderogabilidad relativa de las
disposiciones que integran el derecho del trabajo 10 , se estima com eniente en el caso remitir para su
estudio in extenso a lo desanollado en el capítulo 2 de esta misma obra (principio de inenunciabilidad).
Otro aspecto vinculado con las restricciones a la autonomía de la voluntad es el relativo a la
posibilidad de que sean las partes quienes califiquen la naturaleza laboral o no de la relación. Los arts. 21
a 23 de la Ley de Contrato de Trabajo son de orden público y las partes no pueden por su solo arbitrio
modificar la naturaleza de la relación ni disponer la no aplicación de las normas laborales si se dan las
notas típicas de subordinación laboral.
En cuanto al rol que le cabe a la autonomía de la voluntad durante el desarrollo de la relación,
corresponde aludir aquí a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador. Más
allá de lo que se desarrollará al respecto en el capítulo correspondiente a los derechos y deberes de las
partes en el contrato de trabajo, para delinear el ámbito de actuación de la autonomía privada individual,
cabe sei'íalar aquí, a modo de ejemplo, que el denominado "ius variandi"' es, como las restantes facultades
jerárquicas, una facultad unilateral del empleador, cuyo ejercicio posee la aptitud de definir algunas
modificaciones. Esos cambios también pueden ser el resultado de la voluntad de ambos contratantes
(traslados, cambios de horario, asignación de nuevas tareas, etc.). Ambas situaciones tienen por efecto
provocar una modificación contractual, pero para que ello ocurra válidamente, la alteración dispuesta no
debe importar una renuncia a derechos y, a su vez, debe constituir un ejercicio lícito de la facultad de
introducir modificaciones en el contrato, sin causar dafio material o moral al trabajador (art. 66 LCT).
En suma, como lo vecimos diciendo desde el inicio de este capítulo, el ámbito de operatividad de
la autonomía de la voluntad e~1 el derecho del trabajo queda resignado a todo aquello que supere o no esté
previsto en la ley o el convenio colectivo, que a su vez no se oponga a derechos consagrados
constitucionalmente y siempre resulte más ventajoso para el trabajador. Si bien, en la mayoría de Jos
casos, las regulaciones externas (normas imperativas provenientes de la ley o del convenio colectivo de

1 62 1
trabajo) definen casi la totalidad de los derechos y las obligaciones de las partes, en algunos aspectos, el
convenio individual ha cobrado relevancia, en especial en regímenes de trabajo especiales (por ejemplo,
en los supuestos de "teletrabajo", o en el caso de los trabajadores remunerados en base a sistemas
comisionales o por logro de "objetivos"), o cuando ello viene impuesto por las normas del llamado
··softlaw" (o ''derecho blando'', que rige a nivel de redes empresarias de carácter multinacional,
generalmente carece de fuerza coercitiva y su contenido parte básicamente de la voluntad unilateral del
grupo empresario).
La intemacionalización de las relaciones de trabajo ha provocado un incipiente
redimensionamiento de la autonomía individual en la detem1inación de las condiciones de vida y labor de
las personas involucradas en dichas organizaciones, que escapan a las reglamentaciones nacionales del
contrato, por lo que, sin desconocer el importante encorsetamiento que impone a la autonomía de la
voluntad el orden público laboral, debe reconocerse en la actualidad la relevancia de regulaciones
autónomas de carácter individual que pem1itan reglamentar aspectos vinculados a prestaciones
transfronterizas, internacionales o atípicas, como así también aquellas que involucran a trabajadores
altamente calificados.
No obstante admitir la existencia de una creciente tendencia al reconocimiento de un mayor
ámbito de actuación a la autonomía de la voluntad individual para la regulación de cierto tipo de
relaciones de trabajo, forzoso resulta señalar que su validez se encuentra siempre condicionada a que se
respeten las condiciones mínimas impuestas por normas imperativas puesto que, de lo contrario, tales
estipulaciones devienen nulas. En este sentido, se habla de una tendencia a la "individualización" de las
relaciones laborales y el fenómeno se relaciona con los procesos de "f1,exibilización" o "desregulación" en
los que la propia ley admite su desplazamiento por la autonomía individual.
Desde algún sector se ha promovido la desregulación de las relaciones laborales para poder
responder a las diversas y cambiantes exigencias que genera el mundo del trabajo. Sin embargo, como
indica Goldin, una aproximación realista y práctica a esta tendencia, muestra su capacidad para generar
situaciones de pura imposición patronal 11 •
Algunos ejemplos de normas del ordenamiento positivo argentino que admiten la disponibilidad a
nivel individual de su contenido son el art. 164 de la Ley de Contrato de Trabajo que prevé la posibilidad
de que a pedido del trabajador, el empleador acumule, en los tém1inos que la norma detem1ina, períodos
de vacaciones o bien la licencia por matrimonio con el descanso anual; el art. 223 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo que contempla el supuesto en que el trabajador, individualmente, aunque con
homologación de la autoridad administrativa, pacte con su empleador la percepción de prestaciones no
remunerativas en dinero, en compensación por la suspensión de la prestación laboral con motivo de
causas económicas 1 ~.
Párrafo aparte merece el tema de la disponibilidad colectiva, por cuanto importa una excepción a
la prohibición de refonnar ''in peius" las condiciones de trabajo a través de normas de inferior jerarquía
nonnativa.
Algunas nom1as legales admiten su desplazamiento -aun peyorativo-- por parte de la
autonomía colectiva 13 • Este fenómeno se aparta de la regla de la norma mínima y opera un
desplazamiento de contenidos antes claramente pertenecientes al ámbito de las leyes, al de la autonomía
colectiva. Sin embargo, pese a esa "pem1isión", la nom1a superior conserva toda su capacidad nom1ativa
(imperativa) en relación con la autonomía de la voluntad individual. Ejemplos de estos supuestos de
excepción lo constituyen los regulados en la Ley 24467 -estatuto de las pequeñas y medianas
empresas-, en cuanto allí se prevé que por vía convencional se modifiquen las formalidades, los
requisitos, el aviso y la oportunidad de goce de las vacaciones (art. 90) o bien que pueda establecerse el
fraccionamiento de los períodos de pago del sueldo anual complementario, siempre que no exceda de tres.

d) Sustitución automática de cláusulas nulas

La sustitución automática de cláusulas nulas es el efecto particular que en el derecho del trabajo
se deriva de la nulidad de lo pactado en violación de las nom1as de orden público laboral.
En efecto, el orden público laboral pretende garantizar no la "libertad formal'', sino la ''liberiad
real", que consiste en re-establectr -al menos mínimamente-, en fom1a previa, la equivalencia de las
prestaciones a través de la intervención de la ley en el contrato mediante la imposición de condiciones
mínimas inderogables.

1 63 1
 La violación a esos mínimos no podría, en prinCJp!O, derivar en la pérdida de derechos o del
empleo para el trabajador, por cuanto en la materia rige el principio de conservación o mantenimiento del
contrato como emanación propia del principio protectorio (art. 1O LCT). Esta es otra circunstancia
caracterizadora porque en el derecho del trabajo, a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil, la
nulidad que se deriva de la vulneración de las nom1as imperativas no invalida el contrato, sino que lo
transfon11a mediante el mecanismo de la sustitución automática de la cláusula nula por la non11a
imperativa desplazada (art. 13 LCT). De este modo, el contrato no cae (ni siquiera parcialmente), sino que
se transforma mediante la sustitución automática de las cláusulas nulas por las normas imperativas
correspondientes.
Como enfatizó Fernando J. Caparrós 1 ~, no se trata de conculcar el derecho a la libertad
contractual de los empleadores, sino que el espacio que aquella libertad ocupe dentro del marco de las
relaciones individuales de trabajo esté presidido por una conducta socialmente responsable, capaz de
privilegiar al hombre como tal y en su función creadora y transfom1adora, como valor sustentable de una
sociedad democrática. De allí que el Estado, como garante de esos valores, deba poner los límites
necesarios para sellar los intersticios a través de los cuales la libertad contractual pretenda escurrirse para
huir del marco que tutela las condiciones indispensables para un trabajo decente.
La mayor parte de las normas que integran el derecho del trabajo son, además de imperativas,
irrenunciables. Ello se debe no al mero hecho de tratarse de normas de orden público -o imperativo-,
sino por cuanto se encuentran dirigidas a proteger a la persona humana, su libertad real, el interés de
terceros y el de toda la comunidad.
En cuanto a los convenios individuales, el peligro de que se infrinja el interés social es mayor, y
se requieren todas las precauciones para desbaratar los intentos de frustrar los fines del derecho laboral
sobre este terreno. Lo que el derecho impone es el respeto de ese mínimo, pero fuera de esto, ni hay un
interés general en que la autonomía de la voluntad pierda su imperio, ni ello tampoco sería funcional en la
dinámica de las relaciones 15 .
Según lo expusimos antes, en caso de violentarse los mínimos establecidos por las normas
imperativas, las cláusulas del contrato individual de trabajo se sustituyen de pleno derecho por las cláusulas
legales o convencionales colectivas que fueron soslayadas. El art. 7 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé:
Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las
dispuestas en las nonnas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarias a las mismas.

A su vez, el art. 13 establece:

Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas
consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de
pleno derecho por éstas.

Confrontando tales disposiciones con los arts. 18 y 1039 del Código Civil, vemos que mientras en
la disciplina que rige la relaciones entre "iguales", de un acto contrario a las leyes solo puede tener
vigencia la parte que no esté en infracción, y aun esta, a condición de que sea ''separable" de la parte nula;
en nuestra especialidad, el contrato laboral subsiste íntegro pese a la nulidad de alguna o algunas de sus
cláusulas (salvo casos excepcionales), gracias a la sustitución de las cláusulas inválidas.
Al respecto, cabe advertir que, tal como lo puntualizó Ramírez Bosco en la obra antes citada, el
art. 46 de la Ley de Contrato de Trabajo solo requiere para tener por expresado el consentimiento
... el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que
dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se
conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios
comprometidos.

La aclaración vale, en especial, habida cuenta que, dada la evolución de los tiempos, la relación
de trabajo se justifica más en el régimen legal o convencional regulatorio que en el acuerdo individual de
voluntades que, a lo sur11o, actuará complementando o suplementando el estatu:, jurídico que emerge de
las non11as imperativas y ninguna capacidad definitoria tiene en cuanto a la laboralidad o no del vínculo
(principio de primacía de la realidad).
En cuanto a las non11as provenientes de los convenios colectivos el art. 8 de la Ley de Contrato de
Trabajo, establece que "Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que

1 64 1

......
C'l contengan nonnas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación". A su vez, el art. 7. 0

~1
de la Ley 14250 declara la imperatividad de las normas legales, a menos que las cláusulas de las
~a
convenciones colectivas resultaran ·'más favorables a los trabajadores", por lo que en caso de que una
~a
nonna proveniente de la negociación colectiva establezca condiciones menos beneficiosas para el
J
trabajador que las previstas en la ley, dicha norma es lisa y sencillamente inaplicable, produciéndose
~a

también a través del juego de nom1as referido una sustitución automática de la cláusula nula.
Cabe advertir en cuanto al tópico que para que se opere el desplazamiento de la norma convencional y
:S
su sustitución por la nom1a legal correspondiente, previamente habrá que analizar si, efectivamente, la
regulación legal es más favorable. Para ello debe recurrirse a la técnica del conglobamiento por instituciones
d que el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo establece como pauta para la determinación de la nom1a más
S
favorable, por lo que, como se verá en otro capítulo de esta obra, la comparación entre una y otra fuente legal
deberá hacerse tomando en cuenta el conjunto de disposiciones que regulan el mismo instituto, entendido este
a como la unidad mínima inescindible que pennite definir el derecho en cuestión.
S
A lo expuesto cabe agregar que en el juego armónico del sistema de fuentes, el orden público
a
laboral y la estructura mixta de sus nom1as llevan a mantener vigentes las normas más favorables del
contrato individual en caso de que eventualmente se alteren las condiciones previstas en el convenio
colectivo de trabajo aplicable. En ese sentido, el art. 8. 0 de la Ley 14250 dispone:
Las nom1as de las connnciones colectiYas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán
e: ser modificadas por los contratos indiYiduales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores. La aplicación
de las con\'enciones colectiyas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores,
estipuladas en sus contratos indiYiduales de trabajo.
1
e) Evasión de normas imperativas laborales
El tema de la evasión aparece cuando hay normas denominadas imperativas o de orden público,
cuyo reemplazo no se admite, puesto que en el caso de derecho supletorio (nonnas dispositivas), es la
misma norma la que admite su desplazamiento o evasión. Hecha esta aclaración que nos pennite vincular
la temática presente con el tema que hemos venido desarrollando con anterioridad, corresponde abordar
ahora la cuestión relacionada con los modos a los que generalmente se recurre para evadir el orden
público laboral, y a los recursos o las técnicas previstas por el derecho del trabajo para desarticularlos.
La evasión de nom1as se estudia siempre desde el punto de vista del sujeto empleador por cuanto es él
quien tiene interés es no dar cumplimiento con las nonnas que le imponen conductas o le importan una
erogación (no solo en el marco del contrato, sino también con relación a Jos organismos tributarios, sindicales
y de la seguridad social). En principio, aun cuando el trabajador puede incurrir en incumplimientos y
transgresiones (faltas de puntualidad, ausencias, etc.), no es él quien pretende eludir la aplicación de nonnas
imperativas, por cuanto no estará interesado en eludir disposiciones dictadas en su favor.
En cuanto a los modos de e\ adir el cumplimiento de las normas de orden público laboral, debe
decirse, en primer tém1ino, que la no aplicación de las nom1as imperativas (por ejemplo, abonar un salario
inferior al mínimo vital y móvil u otorgar una cantidad de días por vacaciones inferior a la prevista en la
ley o el convenio) constituye un mero incumplimiento que, como tal, es pasible de reproche y no le
permite a quien incumple evadirse de las consecuencias propias de la ilicitud del acto. Los casos de
incumplimiento liso y llano no constituyen modos de "e\ asión'' porque el infractor debe soportar las
consecuencias jurídicas de su ilícito.
En efecto, en la e\·asión, lo que se busca es que la falta de observancia de las normas imperativas
no le acarree al infractor las consecuencias jurídicas previstas para el caso de violación. En palabras de
Jorge Rodríguez Mancini, ''el e\·asor quiere el incumplimiento, pero no sus consecuencias desfavorables y
actúa para evitarlas'' 16 .
Los modos o las técnicas utilizadas para lograr la evasión son, básicamente dos: el fraude y la
simulación ilícita.

e. 1) Simulación ilícita
En la simulación ilícita se busca dar al acto la apariencia de una situación típica, distinta de la
real, que juzgada no exhibe la existencia de incumplimiento. En otras palabras: el acto real se disfraza con
el "ropaje" de uno simulado (irreal o aparente).

1 65 1
 El negocio aparente (acto-forma del acto) se utiliza para engafíar al observador con la apariencia
de esa figura, cuando, en realidad, debajo se esconde el acto que se ha querido disimular de modo que el
acto real y el aparente coexisten sobre una misma y única realidad.
Para explicar este recurso, lo mejor es recurrir al ejemplo de la disimulación del contrato de
trabajo mediante la adopción de figuras contractuales no-laborales (locación de servicios, contrato de
agencia, contrato asociativo, etc.). Las relaciones y las prestaciones típicas laborales son el sustrato
fáctico de la relación, solo que, para evadir el cumplimiento de normas imperativas, se instrumenta el
vínculo como un contrato distinto (de locación de servicios, por ejemplo), y así se firma un contrato, se
exige la extensión de facturas para el pago de los haberes y la inscripción del prestador del servicio como
un trabajador autónomo o un microempresario, entre otras cosas.
De tal modo, bajo esa apariencia fom1al, al empleador no le resultan en principio exigibles las
obligaciones derivadas de la aplicación de la ley laboral o de los convenios colectivos de trabajo (el pago
de un monto mínimo salarial, el respeto de determinada jomada máxima, la obligación de hacer aportes y
contribuciones a la seguridad social, etc.). En consecuencia, si obtiene éxito en su maniobra simulatoria,
habrá logrado evadir la aplicación del derecho del trabajo en su totalidad.
Similar resultado se puede obtener cuando en vez de disimular o esconder al trabajador
dependiente bajo el ropaje de un prestador ''autónomo", lo que se disimula es el propio carácter de
empleador, recurriendo, por ejemplo, a la interposición de un sujeto en la contratación (intennediario ). En
este caso, como veremos, no estamos ante un supuesto de simulación, sino ante uno de fraude a la ley.

e. 2) Fraude a la ley
De modo sencillo puede definirse al fraude como la ingeniosa elección de caminos desviados para
lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad),
porque otras normas, mai'iosa e inteligentemente elegidas, parecen consentirlo. Se trata de una violación
indirecta de la lev.
En los casos de fraude no se disfraza una relación real bajo otra apariencia, sino que se eligen
figuras perfectamente legales, mediante las cuales puede obtenerse la evasión de las nom1as laborales que
al empleador le resultan gravosas.
El caso prototípico de fraude a la ley es la interposición fraudulenta de personas en la
contratación. En este caso, el empresario que requiere de mano de obra, en \ ez de contratar por sí y para
sí al trabajador, recurre fictamente a un tercero, a quien le encomienda esa contratación, de tal modo que
no será él, sino este tercero, el que en principio deberá asumir frente al prestador del servicio y los
organismos de control las responsabilidades derivadas de la aplicación de las normas laborales y de
seguridad social. Esa interposición puede operarse tanto a tra\ és de un dependiente (mi. 28 LCT) como
mediante la intennediación de un tercero (persona física o jurídica, art. 29 LCT) o de fonna algo más
compleja, mediante la contratación a través del sistema educativo (pasantías) o de cooperativas de trabajo.
La figura del fraude se diferencia de la simulación ilícita en que en esta última la disimulación no pone ni
quita nada al negocio realizado, y así, demostrada la falsedad del "ropaje'' elegido, queda al descubierto
el negocio real. El acto de ocultamiento o de disimulo carece de toda entidad. En cambio, en el fraude, el
negocio es real, se eligen medios en apariencia lícitos para lograr el resultado querido (la evasión). No se
trata de un acto irreal o simulado (efectivamente. se sub-contrató) sino de uno que está previsto para otros
casos (por ejemplo, para supuestos excepcionales de trabajo eventual, art. 29 bis LCT), pero que se eligió
en este, mai'losamente. para e ludir responsabilidades.
En suma, el negocio fraudulento es una realidad jurídica, pero ella solo se corresponde con una
ficción o una irrealidad económica. En nuestro ejemplo, el sujeto interpuesto contrata al trabajador y
abona los sen icios que él presta, pero no los aprovecha económicamente de manera directa y carece de
solvencia para afrontar las obligaciones derivadas de la relación de trabajo y su eventual extinción, por lo
que al sujeto interpuesto se Jo suele denominar ·'hombre de paja". No es un verdadero empresario, al no
reunir las calidades que le son propias a este (organización productiva propia, capital, solvencia, etc.),
pero, no obstante, su inclusión en la relación hace que no baste descorrer el \el o de una figura simulada
para encontrar la relación real, puesto que para desbaratar el fraude será necesario desplazar al sujeto
interpuesto invalidando su incorporación y colocándolo, en todo caso, como mero sujeto ca-obligado pero
no ya como empleador directo ( conf. arg. arts. 14 y 29 LCT).

1 66 1
:a f) Técnicas del derecho del trabajo para la prevención del fraude y la simulación ilícita
0:1 Como dijimos antes, ante el liso y claro incumplimiento de las nonnas imperativas, el remedio
consiste en la imposición coactiva de la nonna violentada. En cambio, para desbaratar los supuestos de
::e fraude y simulación, se requieren otros recursos o técnicas y, confonne lo dispone el art. 14 de la Ley de
ie Contrato de Trabajo, la sanción al acto simulado o fraudulento va a ser siempre su nulidad, más allá de
::o que los efectos particulares de esa nulidad sean diversos según los casos y no tiendan a extinguir la
d relación o impedir la adquisición de derechos en la medida que la relación laboral ha de quedar regida por
se las nonnas imperativas que se pretendieron eludir.
:;o El dispositivo legal referido establece:
Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral,
1S sea aparentando nom1as contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.
::o En tal caso, la relación quedará regida por esta ley .
\'
~a, El derecho del trabajo se preocupó desde siempre en lograr la desarticulación de maniobras
fraudulentas o evasivas y así pre\ é numerosas disposiciones de desaprobación legal de la simulación
Jr ilícita y el fraude. En muchos casos, estas disposiciones se presentan a modo de presunciones tendientes a
ie desbaratar la maniobra sin hacer caer la relación, puesto que a diferencia de lo que ocurre en el derecho
:.n civil, en nuestra especialidad, se procura mantener vigente el vínculo en pos de garantizar al dependiente
su fuente de trabajo.
Al respecto, cabe señalar que las disposiciones sobre evasión dictadas en el derecho civil no
resultan aplicables en el derecho del trabajo en cuanto disponen la anulación del acto, solución que no
.:·a beneficia al trabajador porque implicaría la pérdida del empleo o la falta de reconocimiento de los
~ 1, derechos derivados del contrato de trabajo. Por eso, la idea de las diversas técnicas estatuidas por el
. :1 legislador laboral para combatir la e\asión de nonnas imperativas es esclarecer la situación e imponer las
responsabilidades consecuentes como si los actos fraudulentos o simulados no hubieren existido.
:n En una primera aproximación al tema, podemos distinguir entre las técnicas que procuran
.. e neutralizar la intención de cometer fraude, y aquellas que intentan revertir el fraude cometido 17 .

.a f. 1) Técnicas disuasorias del fraude

'"} En estos casos, la ley opera identificando el acto fraudulento que, mediante el ocultamiento de la
figura del trabajador, del empleador o de ambos, pretende evitar la efectiva aplicación de las nom1as que
.S regulan el contrato de trabajo. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de utilización de figuras
no laborales para encubrir el \"Ínculo laboral o en el de interposición fraudulenta de personas.
J
~-S l. La utilización de figuras contractuales no laborales y la presunción de "laboralidad"
El artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que se presumirá la existencia de
.1 contrato de trabajo ante la mera acreditación de la prestación de servicios en favor de otro. Y en el art. 22
} de la Ley de ConÚato de Trabajo, se agrega que habrá contrato de trabajo siempre que se trate de trabajo
:1 subordinado, cualquiera sea el acto que le dé origen. A través de la presunción de "laboralidad", que en
:: consonancia con las directivas emanadas de la recomendación 198 de la OTT, prevé el art. 23 de la Ley de
S Contrato de Trabajo, el mero enmascaramiento del vínculo a través de la alegación de una figura jurídica
) no-laboral carece de efectos. De este modo, y por aplicación del principio de primacía de la realidad que
infonna al derecho del trabajo, se neutraliza desde sus orígenes la intención de incurrir en simulación
} ilícita mediante el simple expediente de darle al contrato otra apariencia extema.
Al respecto. y sin desmedro de lo que en su oportunidad se desarrollará al abordar el concepto de
"dependencia·· para caracterizar a los sujetos de la relación de trabajo. creemos conveniente puntualizar
aquí que en torno a las previsiones del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo se han desarrollado dos
1 corrientes interpretativas.
Para la tesis que podríamos denominar "amplia" (en la que nos enrolamos), con la comprobación
del servicio prestado para un tercero. se presume que la naturaleza del vínculo ha sido el contrato de
trabajo, invirtiéndose la carga probatoria; y, por lo tanto, quien recibe los servicios deberá probar que las
prestaciones obedecen a un vínculo de naturaleza distinta y que es posible, en ese caso, calificar como
empresario a quien presta servicios. En este caso, la presunción actúa como garantía para la aplicación del
artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo que condena la simulación fraudulenta.

1 67 1

-------
 En cambio, para la corriente de opinión opuesta -que avala la posición que podríamos
denominar "restrictiva"-, la prestación de servicios genera una presunción legal siempre que el
trabajador pruebe que el servicio fue realizado como dependiente o subordinado, es decir, en tanto
acredite las notas tipificantes de la relación de dependencia (sumisión a órdenes, ajeneidad en los frutos.
riesgos y recursos, inserción en una estructura empresaria aje na, sometimiento a las facultades
disciplinarias del dador de trabajo, entre otras).
A nuestro juicio, quienes avalan esta segunda posición dejan a la presunción de laboralidad
prevista en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo vacía de contenido, en tanto se estaría imponiendo
al prestador de servicios la carga de probar la naturaleza laboral de la relación, con Jo que ya no habría
nada que ''presumir''.

2. Las contrataciones indirectas de personal y la responsabilidad del empresario principal

2. l. La intermediación fraudulenta en la contratación y la figura del socio-empleado
En relación con la figura de fraude por interposición de personas, el art. 29 de la Ley de Contrato
de Trabajo en sus primeros dos párrafos establece:
Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con Yista a proporcionarlos a las empresas,
serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que
sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los
trabajadores presten o hayan prestado senicios responderán solidariamente de todas las obligaciones
emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Por aplicación del principio de primacía de la realidad, la ley aparta al empleador que no es tal (el
"hombre de paja") y allí coloca al beneficiario de los servicios contratados, quedando el intennediario
(falso empleador) como sujeto responsable "aüadido'' o ca-obligado solidario (no empleador). Sin
perjuicio de Jo que se dirá en otro capítulo de esta obra al tratarse en profundidad el tema, vemos cómo,
en este caso, el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo opera como método disuasivo del fraude.
En tanto el dispositivo analizado tiende a desarticular las situaciones de fraude por interposición
de un tercero en el contrato de trabajo, el art. 28 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé de un modo
particular la situación de intennediación que se da cuando quien intem1edia en la contratación es otro
dependiente. En tal sentido, el art. 28 de la Ley de Contrato de Trabajo establece:
Si el trabajador estuviese autorizado a sen·irse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación
directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o
convencionales aplicables.

Algo similar acontece con la disposición contenida en el art. 2 7 de la Ley de Contrato de Trabajo
en cuanto establece:
Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma
en fom1a personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directi\ as que se le impartan o pudieran
impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes
de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de Jos regímenes legales o convencionales que
regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia.

En este caso, lo que el empleador busca es neutralizar el dispositivo contenido en el art. 23 de la

Ley de Contrato de Trabajo otorgándole al prestador del servicio el carácter de integrante de la sociedad
empleadora. El ordenamiento procura tem1inar de este modo con la práctica espuria que, tomando como
base la incompatibilidad entre la posición de socio y la de trabajador dependiente, evitaba la aplicación de
las normas laborales con solo reconocerle al subordinado una mínima participación en el capital
societario.

2. 2. El cooperativismo y el sistema educativo en la intermediación

Entre las fom1as más sutiles de intermediación fraudulenta están aquellas que se enmascaran bajo
la órbita "protectora" de otros regímenes nonnativos, como ser la intem1ediación a través de cooperativas
de trabajo, o con el concurso de entidades educativas en la implementación de programas de becas y
"pasantías educativas". Si bien las regulaciones contenidas en la Ley 20337, que reglamentan la actividad
de las entidades cooperativas y mutuales, y las previstas en la Ley 26427, que regulan el régimen de
pasantías educativas, no tienen como objeto la provisión de mano de obra a terceras empresas 18, en la

1 68 1
. JS
práctica, han servido a ese objetivo en violación a expresas disposiciones legales y contraviniendo la
d finalidad perseguida por los regímenes legales que las reglamentan 19 .
_-_w Estos fenómenos han sido pem1anentemente combatidos a punto tal que finalmente se prohibió en
:~S,
forma expresa que las cooperati\·as de trabajo actuaran como proveedoras de personal (art. 40 de la Ley
::~s
25877). También se sigue puntualizando enfáticamente que las pasantías educativas tienen por fin
principal contribuir a la formación :y la capacitación de las personas según el ámbito de las competencias
:::;d propias de la educación recibida y no resultan legítimas cuando simplemente enmascaran un supuesto de
·Jo intem1ediación en la contratación. Sin embargo, aun para este último supuesto, no se ha previsto una
-~ía norma específica de desarticulación del fraude, como sí ha ocurrido respecto de la mera intem1ediación
fraudulenta (art. 29, LCT) y la de la actuación de las cooperativas de trabajo como proveedoras de mano
de obra (art. 40, Ley 25877) por lo que casos como estos deben ser analizados a la luz de las nonnas
generales preventivas del fraude establecidas en los arts. 14 y 29 de la Ley de Contrato de Trabajo.

::.:o 2. 3. Tercerización de actividades y otros supuestos de terceros co-obligados

Otra técnica utilizada por el derecho del trabajo dirigida a neutralizar la intención de cometer
.:s, fraude a la ley es la de establecer responsabilidad a los sujetos, aun cuando no figuren como empleadores
- Je
ni pueda reputárselos como tales. Las previsiones se dirigen más que a evitar la utilización fraudulenta de
JS
ciertas figuras de contratación y subcontratación de acti\idades, a impedir que a través de ellas,
.:es
cualquiera fuera la intencionalidad de los sujetos, se deje al trabajador en situación de desprotección. Es
el caso de la extemalización de funciones a través de diversos mecanismos que, en los hechos, colocan al
~1 subordinado por fuera de la estructura empresaria, que finalmente se beneficiará de sus servicios. A este
·:o fenómeno -multifacético :y polimorfo- se lo conoce con el nombre de "tercerización de actividades" o
111 de "descentralización productiva".
~~J,
El art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo establece:
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la
:·n
actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus
::o
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las nom1as relativas al trabajo y los
::o organismos de seguridad social [ ... ]. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable
solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto
·n del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
·J relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

Como expusiera Rodríguez Mancinic 0 ,

J Los fenómenos de transfom1ación de las estructuras económicas y especialmente en la materia
organizativa empresarial no pueden ser desconocidos ni mucho menos menospreciados o descalificados
·:¡ con una suerte de condena ideológica o simplemente preconceptual. Se trata de un acontecimiento
~1 mundial generado por raíces de orden financiero pero también productivo, manifestado por la
:::-s transnacionalización de las inversiones y la implementación de sistemas que alteran la relación entre el
capital y el trabajo. La descentralización operati\·a es manifiesta, complicada con la superación de las
barreras nacionales, lo que junto con las transfom1aciones sustanciales en materia de comunicaciones y
transportes, se manifiesta en lo que se conoce como la globalización o mundialización de la economía.
a
_j Actualmente, se obsen a la proliferación y el desplazamiento de las unidades de explotación, que
desmiembran el concepto de empresa tradicional, en cuyo seno se suponía que se realizaban la mayoría de
las actividades productivas bajo la dependencia de un mismo empleador. Dicho desplazamiento o
.J fragmentación del ciclo productivo se opera jurídicamente mediante una infinidad de fonnas, algunas de
las cuales ni siquiera se emparentan con las tradicionales tenidas en cuenta por el legislador al momento
de elaborar la fómmla de la ''cesión .. , la "contratación'' o la "subcontratación'', pero sin embargo, se
encuentran abarcadas en la fómmla preventiva inteligentemente incorporada al texto legal bajo la
expresión "cualquiera sea el acto que le d¿ origen .. , lo que nos releva de mayores consideraciones en
torno a la tipificación de los modernos contratos comerciales interempresarios (concesión, distribución,
franquicia, agencia, etc.?.
j De una primera lectura de la nonna transcripta se extrae que, por un lado, son dos los tipos de
vinculación interempresaria previstos: l) la cesión total o parcial de un establecimiento o explotación, y
2) la contratación o la subcontratación de trabajos o servicios que hagan a la actividad normal y

1 69 1
específica propia de establecimiento; y por el otro, que en ambos casos, el empresario principal, aun sin
ser considerado empleador (como acontece en el caso del art. 29 de la LCT antes referido), debe
responder frente al trabajador por las obligaciones derivadas del derecho del trabajo y de la seguridad
social. De este modo, se neutraliza todo intento de fraude porque tanto para los casos de
subcontrataciones funcionales como para las fraudulentas o antojadizas, el empresario principal no puede
eludir la aplicabilidad de las nom1as imperativas, que les son aplicables por solidaridad.
Finalmente, en cuanto a la técnica consistente en la atribución de responsabilidad solidaria a
terceros -no empleadores- debe decirse que lo mismo ocurre en los supuestos de grupo económico (art.
31, LCT) cuando no todas las sociedades que lo integran pueden considerarse empleadoras del trabajador;
o cuando el llamado a responder frente al trabajador como responsable "adhesivo" o solidario es el tercer
adquirente del establecimiento que pudo o no haber sido, a su vez, empleador del prestador de servicios22 .
En estos casos también la sanción de solidaridad opera como elemento disuasorio del fraude laboral.
Como dejamos expuesto anteriormente, el derecho del trabajo se encuentra plagado de normas
que mediante diversos métodos procuran n itar el fraude laboral y la simulación ilícita. Hasta aquí hemos
referido solo algunas -las más típicas o frecuentes- que imponen responsabilidad solidaria con
prescindencia de los intentos que pudieran realizarse para disimular la relación, pero debe tenerse en
cuenta que a ellas se agregan otros tantos dispositivos que, esencialmente, a través de presunciones
legales (arts. 55, 57, 90, 94, 178, 181,260, etc.), colocan obstáculos al empresario para que sus intentos
de evasión logren su objetivo.
La nonna que establece que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo
indeterminado (art. 90. LCT), junto con aquellas que exigen la forma escrita y la individualización de las
razones que justificarían la contratación temporaria de personal (art. 99 de la LCT y 68 y siguientes de la
Ley 24013), tienden a evitar la elusión de responsabilidad derivada de la invocación del carácter
meramente temporal del vínculo.
En cambio, otras presunciones se dirigen en primer término a la facilitación de la prueba en el
proceso en beneficio del trabajador, evitando que ante la imposibilidad de probar detem1inados hechos, el
empleador logre eludir la aplicación de nom1as tuitivas de jerarquía superior (salario digno, protección de
la familia y la maternidad, etc.).

f. 2) Técnicas que intentan revertir el fraude ya cometido

Las técnicas que intentan revertir el fraude cometido no han merecido mayor tratamiento en los
textos de estudio de la especialidad, pero creemos que, a esta altura de los tiempos y en atención al
creciente interés en redireccionar el curso de situaciones anómalas o precarias, es necesario darles mayor
protagonismo al aludir a los recursos de los que se \ale el derecho del trabajo para impedir la elusión de
las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Entre las técnicas que se dirigen a regularizar situaciones en fraude a la ley, la más conocida es la
prevista en el capítulo I del título II de la Ley Nacional de Empleo (Ley 24013 ), en cuanto se dirige a
obtener la regularización del empleo no registrado (clandestino o "en negro"). Por un lado, dicha ley -y
otras que Juego se dictaron a efectos de obtener el "blanqueo" de las relaciones de trabajo irregulares-
procuró en un principio la \ oluntaria registración de todas aquellas relaciones ya exish:ntes que se
encontraban en fraude a la ley, facilitando la inscripción y disponiendo ciertos beneficios a los
empleadores que se avinieran a regularizar los contratos de trabajo no registrados o incorrectamente
denunciados. Por el otro, se previó un mecanismo indirecto para obtener que los empleadores cumplan
con sus obligaciones registrales y documentales estableciendo indemnizaciones muy gravosas en favor de
los trabajadores afectados cuando el empresario no revirtiera la situación fraudulenta dentro del plazo de
30 días de haber sido intimado a tales efectos por su dependiente (conf. arts. 8, 9,10 y 15de la Ley 24013).
En este mismo andarivel, podemos colocar la sanción de la Ley 25323 que en su artículo primero
establece una indemnización especial en fa\ or del trabajador despedido cuyo vínculo no haya estado
registrado o se hubieren denunciado condiciones irreales de contratación, por cuanto colocando a cargo
del empleador el pago de esa indemnización tiende a persuadirlo de incurrir en fraude a la ley laboral.
Algo similar se ha procurado con la sanción de la Ley 25345, que incorporó a la Ley de Contrato
de Trabajo el art. 132 bis y el último párrafo del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto que
mediante gravosas sanciones de índole pecuniaria procura disuadir al empleador para que dé acabado
cumplimiento con sus obligaciones tributarias, registrales y documentales.

1 70 1
TÍTULO II. DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo 4. Fuentes del derecho individual del trabajo*
Sl'l\IARIO: a) Concepto y clasificación. b) Enumeración y contenido: l. Constituciones
nacionales y provinciales, 2. Tratados y convenios internacionales. La OIT, 3. Leyes nacionales y
provinciales, 4. Convenciones colectivas de trabajo, 5. Laudos, 6. Nonnas reglamentarias y
administrativas, 7. Usos y costumbres, 8. Voluntad de las partes, 9. Jurisprudencia, 10. Doctrina,
11. Principios del derecho del trabajo. e) Jerarquía de las fuentes. Orden de prelación. d)
Diferencias con otras ramas del derecho. e) Conflictos de normas: lagunas de la ley, ley anterior y
posterior, ley general y particular, ley y convenio. f) Incidencia del nuevo Código Civil y
Comercial en el derecho del trabajo.

a) Concepto y clasificación
El derecho del trabajo ofrece una fisonomía propia, dada la particularidad con que se manifiesta
por causas económico-sociales, que influyen en su concepción y se caracterizan por la pugna de intereses
en juego. En las relaciones laborales es donde se plantea el fenómeno colectivo del conflicto, como
característica propia que viabiliza la principal estructura proveedora de derechos, como estado social
preparatorio del legislativo 1• Es decir, en el derecho laboral hay una previa existencia de fuente material
sobresaliente, que luego se concretará en una fuente fonnal, con la preponderancia vital que le
proporciona el conflicto colectivo como motor en la construcción de derechos. En el régimen general,
también tenemos la existencia de fuentes materiales, proveedora de contenido para el derecho formal. Es
así que a la primera, Savignyc la califica como ''la vida invisible del derecho" y la define como "el estado
espiritual que contribuye a la formación de la conciencia común como modo de vida colectiva". La
segunda, por su parte, es la que se establece a través de fónnulas que fijan conceptos normativos y se
desarrolla en todo el ámbito de la fuente jurídica. Tal perspectiva nos lleva a establecer dos grandes
grupos, que clasificamos como: a) fuentes reales o materiales y b) fuentes formales.
El hecho social es la fuente material que opera como antecedente de la fuente formal, que es la
nonna que refleja ese hecho 3 . Esta relación de causa y efecto detern1ina el origen de producción
normativa a partir de la cual se pueden estructurar otras clasificaciones.
Por ejemplo, las fuentes fonnales puede ser de origen estatal o del ámbito privado y estas, a su
vez, pueden contar con la participación de la autonomía colectiva (convenio colectivo de trabajo) o de la
autonomía individual (contrato). A su vez, el ámbito de aplicación se determinará en función de si el
sujeto emisor es del ámbito nacional o internacional.
Las clasificaciones tienen siempre un alcance didáctico: su función es sistematizar y entender
determinados fenómenos; así, cada autor, confom1e a variados criterios, detennina una fonna específica
de clasificar los elementos que componen el tema en cuestión.
Por ejemplo, Fernández Madrid~ opta por mencionar la clasificación de Bayón Chacón y Pérez
Botija, estableciendo un método clasificatorio guiado por los siguientes elementos:-
a) La naturaleza: l. de producción: Estado, sociedad y organizaciones sindicales; 2. jurídico-
positivas: leyes, incluso las reglamentaciones de trabajo costumbre, principios generales del
derecho del trabajo y convenios colectivos.
b) El ámbito de extensión en el ordenamiento jurídico: l. comunes a otras ramas del derecho
(ley, costumbre, principios generales); 2. específicas del ordenamiento laboral (reglamentaciones
de trabajo, su reglamentos; pactos colectivos) y 3. supletorias (derecho común).
e) El origen: 1. internacional (tratados y comenios internacionales); 2. estatales (constitucionales
o de derecho común); 3. no estatales: (sociales y de índole profesional).
d) Lajerarquía fonnal: l. constitucionales; 2. no constitucionales; l. l. estatales; 1.2. no estatales.

b) Enumeración y contenido
En el sistema regulatorio o derecho positivo puede existir un catálogo de fuentes que servirá para
sistematizar, integrar u ordenar el contenido de cada fuente en pmiicular. En ese sentido, la legislación
argentina establece un listado de fuentes (art. 1, LCT), que no tiene un carácter taxativo y, por ende, no

* Redactor: DaYid Duarte.

1 73 1
 supone una limitación a otras fuentes posibles que fueron admitidas por la doctrina. Entre las fuentes
omitidas o no expresas, encontramos la Constitución nacional, los convenios de la OIT, los tratados, las
declaraciones o los pactos internacionales, los decretos, las resoluciones y otras normas estatales y la
1 jurisprudencia (nacional, provincial, internacional). Por cierto que las fuentes del derecho del trabajo no
se agotan en el listado del art. 1 de la Ley de Contrato de Trabajo; antes bien, podríamos sef:ialar que la
fuente de regulación del contrato y la relación de trabajo se rigen por las que están allí enumeradas, sin
que ello implique la negación de otras que surgen de la Constitución nacionaL especialmente de los arts.
31 y 75, incisos 22, 23 y 24. La Constitución argentina, por vía de los derechos implícitos y no
enumerados (aquellos que surgen de la soberanía del pueblo), reconoce:

Entre los derechos amparados en el art. 33 de la CN se encuentra el derecho a la dignidad humana.

Hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica
implica que la ley las reconozca 5

Al incorporarse la dignidad humana como fuente de derecho, aparece como una nueva proyección
de los derechos no enumerados o derechos implícitos en la Constitución nacional. La importancia para el
derecho del trabajo es que se potencia el principio de la dignidad humana, pues se suma a la dignidad
inherente de la persona humana, la específica dignidad del hombre en clave laboral.

l. Constituciones nacionales y provinciales

Al hablar de fuentes, es ineludible empezar por la Constitución nacional, no solamente por la
influencia de Kelsen, sino porque en definitiva es la forma con que la ley suprema disef:ia la estructura de
las nonnas en forma piramidal, estableciendo un orden jerárquico que detem1ina la prevalencia de unas
normas sobre otras. Sin embargo, esa lógica tiene algunas advertencias para el derecho del trabajo, en
cuanto la prelación de nonnas se detennina no tanto por la jerarquía nonnativa, sino por la nonna mínima
más favorable al trabajador.
El disef:io del art. 31 de la Constitución nacional, que coloca en la cúspide la Carta Magna, diseña
y ordena el resto de las fuentes. Hay un mandato vivo del poder constituyente que sobrevive aun después
de su construcción en atención a los mandatos que de él emanan y los diseños del sistema de fuentes, y
coordina el funcionamiento de las normas locales con las internacionales que también han cobrado
operatividad y refonnulan el ordenamiento jurídico interno.
Un paso importante ha sido el avance de la constitucionalización de los derechos sociales y sus
garantías, por Jo que el derecho del trabajo ya no queda supeditado a la coyuntura política de la
democracia representativa, sino que se consagran derechos inamovibles y se estructuran principios
básicos del derecho del trabajo con una extensión progresiva que no puede ser modificada por el
legislador común. La primera etapa comienza en México en 1917, donde se dicta la primera constitución
social; luego, a partir de 1919 se extiende por toda Europa, incluso Alemania. Nuestro país tuvo la
primera constitución social en el aflo 1949. Lamentable, el golpe de Estado militar la deroga y retrotrae
todo al texto original de la Constitución de 1853, con las refom1as de 1860. Posterimmente, y para estar a
la altura del resto del mundo, se introduce la refom1a de 1957, que intenta introducir en ese viejo texto
liberal, los derechos y las garantías sociales, en el art. 14 bis. Asimismo, se facultó al Poder Legislativo
para la sanción de un Código del Trabajo y de la Seguridad Social.
Allí se consagra el resumen de esos principios básicos de una sociedad civilizada y equitativa. En
ese nuevo orden, se encuentra el catálogo de garantías y derechos fundamentales del constitucionalismo
social. Ha sido una transacción fom1al y una tregua en el enfrentamiento de la cuestión social, que se
definió por el reconocimiento respectivo de derechos de los empresarios y de los trabajadores, incluyendo
las libertades sindicales, la limitación de la jornada y la justa remuneración como elementos centrales de
las relaciones laborales, entre otros derechos. Así como el derecho del trabajo nació constitucional,
también se manifestó intemacional con la creación de la Organización Internacional del Trabajo, como
órgano internacional productor de nmmas intemacionales del trabajo.
Esas dos expresiones (constitucionalidad e internacionalidad) que caracterizaron al derecho del
trabajo fueron la respuesta al ímpetu colectivo fundado en el principio de solidaridad de los trabajadores,
que fue interpretado por la conciencia universal a partir de la conce11ación de algunas ideas centrales
destinadas a lograr la paz universal a partir de la negación del trabajo humano como mercancía. El

1 74 1

l_
 Tratado de Paz de Versalles de 1919 puso fin a la Primera Guerra Mundial y crea la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). La Argentina estuvo allí con su representante y fue miembro activo
i desde su creación en 1919. La OIT es una fuente creadora de nonnas internacionales. Entre otras reglas
de importancia, basadas en juicios valorativos sobre la realidad y de manera consensuada entre
trabajadores, empleadores y el Estado, con el primer convenio de la OIT [n. 0 1, "Convenio sobre las horas
de trabajo (industria)'', incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en 1933 por Ley 11726] 6 se declara
la necesidad de establecer un límite a la jornada laboral, como un compromiso de carácter universal, a fin
de proteger la salud de la persona que trabaja. Tal como recuerda el fallo "A TE" (Fallos: 331 :2499,
2008), según la sección I de la parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, se admite el "reconocimiento
del principio de libertad sindical" como requisito indispensable para "la paz y armonía universales", que
encuentra su correlato en la categórica proclama de la llamada Declaración de Filadelfia, del 1O de mayo
de 1944, por la cual fueron reafirmados no solo los principios fundamentales sobre los cuales está basada
la OIT, sino, en especial, que la "libertad[ ... ] de asociación es esencial para el progreso constante".
En materia de derechos sociales, desde el punto de vista de la estructura constitucional, se
advierte una evolución que podemos precisar en tres etapas. Desde sus orígenes, aparece la igualdad en el
derecho constitucional decimonónico ( art. 16 de la CN) ubicada en el análisis del Estado de derecho
tradicional. Es una igualdad meramente fonnal que no implica compromiso activo desde los poderes
públicos. En el Estado social de derecho, la igualdad aparece como un programa, un plan de realización
hacia el futuro, que dependerá de la norma que la reglamente. Es decir, quedará sometido a un programa
que asumirá la democracia representativa cuando lo crea oportuno.
A diferencia de esos dos modelos, en un Estado constitucional de derechos
(neoconstitucionalismo f, toda cláusula que señale una desigualdad es exigible y operativa; se abandona
la idea que distingue las cláusulas operativas de las programáticas para sentar las bases de realización
plena de los derechos reconocidos en la Carta Magna. Este viraje, que hemos denominado "cambio de
paradigma" 8 , constituye el modelo actual, que se implementa después de la refonna del año 1994 y que
empieza a tener mayor preponderancia real con los fallos de la Corte a partir del año 2004.
Tal perspectiva ya había tenido sus primeras manifestaciones en el desarrollo histórico de los
derechos fundamentales, cuando la Corte nacional se expidió en el caso "Angel Siri e/ Amparo" señalando
que "las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias" 9 . La reforn1a de 1994 y su
interpretación constitucional en las condiciones de su vigencia consagra decididamente la operatividad de
sus normas para la solución de casos concretos y sella el cambio de paradigma ya referenciado.
Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al series aplicadas con este sentido
consiguen o tienden a alcanzar el "bienestar", esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es
posible a la persona humana desaiTollarse conforme a su excelsa dignidad 10 . Los valores impregnados en
la constitución social hacen de ella no solo un conjunto de normas positivas, sino el receptáculo de la
historia cultural de una nación comprometida con el ideal de los derechos universales del hombre y la
justicia social ante las desigualdades.
Los derechos de contenido social se han revitalizado al incorporarse la dignidad humana -como
elemento valorativo al ordenamiento jurídico- y del cual la Constitución se hace eco desaiTollando el
llamado corpus iuris. al complementarse con los instrumentos internacionales de los derechos humanos,
incorporados en el art. 75, inciso 22. Estos derechos, por ejemplo, establecen:
a) Condiciones dignas y equitativas de labor. Derecho a la intimidad. Derecho a la salud y a la vida 11 ; b)
Jornada limitada, descanso y ncaciones pagados. Goce del tiempo libre 1::>; e) Retribución justa 13 ; d)
Igualdad de trato y no discriminación 1 ~; e) Derecho al trabajo, estabilidad y protección contra el despido
arbitrario 15 ; f) Libertad Sindical. Derecho de Huelga. Negociación Colectiva 16 ; g) Seguridad Socia1 17 ; h)
Protección integral a la familia, Mujer, Maternidad y Nifío 1 ~.

El diseño constitucional, al ubicar los derechos sociales en la primera parte, es decir, en el

capítulo de derechos y garantías de los ciudaGanos, determina que esos derechos consagrados allí están
dirigidos a los tres poderes del Estado y, por lo tanto, existe un mandato del poder constituyente dirigido
al poder constituido de realizar esos derechos en toda su extensión. Tal perspectiva se traslada al ámbito
de las constituciones provinciales, porque estas deberán respetar esta primera parte de la Carta Magna
federal y su construcción constitucional local debe adecuarse a sus postulados de confonnidad con lo que
disponen los arts. 5, 28, 31 de la Constitución nacional. Las provincias conservan todo el poder no

1 75 1
'
delegado por la Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación (art. 121). Las provincias se dan sus propias instituciones locales
y dictan sus propias constituciones, de conformidad con el art. S ( arts. 122 y 123 de la CN), y no pueden
ejercer el poder delegado a la Nación (art. 126). En definitiva, las provincias se han reservado el poder de
policía y las facultades de dictar los códigos procesales, la conforn1ación de los tribunales locales y han
delegado en el Congreso de la Nación el dictado de los códigos de fondo, en lo que nos interesa, el
Código del Trabajo y Seguridad SociaL en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren
las jurisdicciones locales (art. 75, inciso 12, de la CN).
Las constituciones provinciales se han actualizado en sus postulados y han incorporado los
derechos sociales en su texto, adecuando las relaciones del Estado con los ciudadanos ante los nuevo
desafíos sociales. De esa manera, se han incorporados instituciones típicas de las relaciones laborales, a
fin de legitimar el principio protectorio de los trabajadores, reconociéndole derechos mínimos, así como
también derechos de asociación \ inculados con la libertad sindical y reglas referidas a la seguridad social.
Tal perspectiva no impide la delegación concreta que las prO\ incias han cedido en el dictado de las leyes
laborales de fondo, pues es una facultad exclusiva del Congreso de la Nación, como hemos visto.
Sin embargo, las proYincias han regulado en sus constituciones materias referidas a los derechos
sociales, sin obedecer a delimitación alguna de competencias. Como dice Fernández Madrid, tienden a
producir un desfasaje entre las necesidades del trabajador y de la población en general y la cobe1iura de
esas necesidades, que deben ser entendidos en el sentido de la prevalencia de los derechos sociales sobre
el derecho de propiedad, que en algunos casos también se configura como derecho en función social 19 .
El cambio de paradigma que significó la reforma constitucional de 1994, con la activa labor
jurisprudencia! a partir del aí'ío 2004, diseñó un cuadro perfecto de principios constitucionales laborales
que fueron sintetizados en el fallo "A TE c/Municipalidad de Salta":' 0 . Allí se señalaron cuatro principios
laborales de jerarquía constitucional: 1) el trabajador, como sujeto de preferente tutela; 2) el bienestar
general con justicia social, 3) el principio de progresividad para el desarrollo de los derechos económicos
y sociales de los trabajadores; 4) la seguridad económica al trabajo asalariado para conseguir el bienestar
material de los trabajadores. Estos principios cardinales se asientan en tres pilares fundamentales: a) las
medidas de acción positiva del Estado; b) la responsabilidad del Estado en respetar los derechos laborales;
e) el principio pro homine.

2) Tratados y convenios internacionales. La OIT

Con el Tratado de Paz de Versalles se promulga el preámbulo de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo (1919) como la primera carta internacional de derechos de los
trabajadores. Con ese tratado de paz se asientan de manera global Jos principios de los derechos sociales,
que muestran un cambio en las relaciones políticas entre los Estados, dándoles un estructura con la
creación de la Organización Internacional del Trabajo y manifestando para todos los pueblos del mundo
que no es posible lograr la paz universal duradera sin justicia social y en tanto el trabajo humano sea
considerado una mercancía.
Esa internacionalidad con la que nació el derecho del trabajo impulsó el desarrollo de los
derechos sociales, aunque se vieron frenados por algunos nacionalismos reaccionarios hasta después de la
Segunda Guerra Mundial (1945). En rechazo tern1inante a los regímenes totalitarios, surgen los derechos
humanos fundamentales, es decir, positivizados. La Declaración de Filadelfia (1944) actualiza y precisa
los objetivos y principios de la OIT, los cuales fonnan parte de su Constitución, al tener la misma
naturaleza. Así es cómo se empiezan a construir numerosas nonnas internacionales, como la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos de 1966), que completan el
grupo de los principales y temáticamente más amplios pactos y declaraciones dados en el marco de la
ONU. En el ni Y el regional americano, deben tenerse en cuenta, al menos, la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre ( 1948), la Carta Interamericana de Garantías Sociales ( 1948), la Carta de
la OEA (1948, actualizada en 1967 por el Protocolo de Buenos Aires), la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969) y el Protocolo de San Salvador (1988),
complementario de la anterior. En el plano subregional, la Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998)
forma parte de ese elenco mínimo de pactos y declaraciones de derechos humanos que incluyen derechos
laborales. A esta nómina de pactos y declaraciones de derechos fundamentales, habría que agregar los
convenios internacionales del trabajo y las recomendaciones de la OIT sobre derechos humanos 21 .
ji'

1 76 1

iliill.
~JS
En ese contexto, debemos reconocer los siguientes derechos humanos laborales contenidos en los
:::s pactos y declaraciones en los instrumentos internacionales de derechos humanos: 1) derecho al trabajo o
~:::n
empleo libremente elegido; 2) prohibición del trabajo forzoso; 3) prohibición y limitación del trabajo de
je
menores; 4) igualdad y no discriminación; 5) limitación de la jornada; 6) descanso semanal; 7) vacaciones
-::n anuales; 8) formación profesional; 9) salario justo, equitativo, vital o mínimo; 1O) protección contra el
el despido injustificado; 11) libertad sindical; 12) negociación colectiva; 13) huelga; 14) protección contra el
·:::n desempleo; 15) protección de la maternidad: 16) protección contra los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales; 17) seguridad social; 18) libre acceso a la función pública.
JS A todos ellos deben sumarse los llamados derechos inespecíficos, de los cuales el trabajador es
·,o
titular por el hecho de celebrar un contrato de trabajo, o de ingresar a una organización empresaria, y de
.a los cuales goza simplemente por ser humano, a saber: l) libre expresión de pensamiento; 2) libertad de
~10
culto; 3) derecho a la vida, del que se deriva el derecho a la salud que se trasunta en el derecho a la
JI. integridad física y moral; 4) derecho a la dignidad.
;;s Desde tal perspectiva, podemos afirn1ar que en dicho corpus iuris se encuentran reconocidos
derechos laborales que son derechos humanos y un gran elenco de derechos humanos en el trabajo. Este
JS aparece contemplado en un grupo importante de norn1as internacionales, que fonnan parte de la
_ a
Constitución, sea por la remisión expresa, sea por esta idea del bloque de constitucionalidad, al que
je
podemos denominar el nuevo derecho internacional de los derechos humanos, el Derecho Universal de
·re los Derechos Humanos.
En el contexto de un mundo globalizado, frente a los embates de la flexibilidad, o la
Jr desregulación laboral y la crisis económica mundializada, se levanta el cmpus iuris de nonnas
;;s internacionales de derechos humanos como freno o límite a ese vendaval liberal. En un sentido, esa
JS
libertad con desigualdad real facilita la concentración del poder en manos de unos pocos, en tanto la
:Jr mayoría se encuentra desposeída, sometida a la voluntad de esa minoría, sin que este poder haya sido
JS
legitimado por formas democráticas conocida.
:J.r Sin dudas que han sido las nonnas de derechos fundamentales, diseñadas frente a los temores del
JS totalitarismo de Estado, una herramienta indispensable frente al poder, para proteger la dignidad humana,
~s;
ya no solamente ante el poder estatal, sino también frente al poder privado, pues, ante cualquier
modalidad que pretenda imponerse a la disciplina laboral con motivo de eventuales requerimientos de la
organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios, los valores fundamentales de
libertad, dignidad humana, justicia sociaL seguridad y no discriminación aparecen como esenciales para
.a un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social::_
:•s A las fuentes de derechos fundamentales que reconocen derechos humanos, la Corte Suprema de
·.s, Justicia de la Nación los ha denominado "corpus iuris ··, para los que reconoce como fuente material "la
.a unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona" y de los
:o que señala que poseen ''un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el
~a
derecho internacional como en el interno'': 3 .
En lo que hace la exigibilidad de tales derechos a los particulares, la Corte de la Nación argentina
·s puntualizó:
.a el carácter imperativo que rige en el derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
~15 ya sea a niYel internacional o en su ordenamiento interno, independientemente de que sea parte o no en
'a detem1inado tratado intemacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso
·a de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así
n considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga onmes de protección que vinculan a todos los
\' Estados y a los particulares [ ... J pesa sobre el Estado. "independientemente de cualquier circunstancia o
~1
consideración", la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores
en las relaciones laborales priYadas, ni pem1itir que los empleadores violen los derechos de los
.a
trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos intemacionales 2.¡.
-~
·'-
El contenido de esos derechos ineludibles para los jueces están allí para que se realicen en los
casos concretos. De lo contrario, señaló la Corte Suprema de Argentina,
debería admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echaría por tierra el control de
) constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitución Nacional enuncia derechos
S huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios
S consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la

'1'

1 77 1
 detem1inación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete
constitucional 25 .

De todo ello, se desprende un compromiso no neutral de la función jurisdiccional en este tipo de

casos a fin de que ese abundante cuerpo de nonnas (corpus iuris) se realice en los casos concretos. No se
trata de la intromisión en la función de otros poderes, sino de la aplicación de las nonnas para resolver un
caso concreto en un conflicto entre particulares que afecta no solamente el interés individual de una
persona, porque el menoscabo de los derechos que se ven comprometidos excede el concreto interés de la
parte e involucra y afecta a toda la comunidad 26 . De lo contrario, sería una retórica estéril forn1alizar una
enumeración exhaustiva de derechos y garantías para luego finalizar con el rechazo de la pretensión y, de
esa manera, esos postulados norn1ativos se transformen en meras declamaciones de principios, sin que los
ciudadanos y ciudadanas puedan experimentar y ver realizados esos derechos en su interrelación con lo
demás.
El principio pro homine informa todo el derecho de Jos derechos humanos. En tal sentido, cabe

1 recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función
de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular, la Corte Interamericana,
cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación el Pacto de San José de Costa Rica, en la
medida en que un Estado haya reconocido la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales 27 , dispuso: "Los Estados
[ ... ] asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción"::; 8. Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con
otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y
legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su
responsabilidad internacional::; 9 .
Cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los Estados parte
de tomar todas las medidas necesarias encaminadas a remover Jos obstáculos que puedan existir para que
los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la COiie
lnteramericana de Derechos Humanos consideró:
es deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos 30 .

Cuando se califica la pretensión del reclamo laboral es tarea ineludible valorar su viabilidad a la
luz del derecho vigente, tanto más cuando se alegaron tratados internacionales a los que el país está
vinculado, cuya prescindencia, en el supuesto de resultar viable su aplicación, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado 31 . Cuando la Nación ratifica un convenio, se obliga a que sus
órganos internos Jo apliquen a los supuestos que contempla, a fin de no comprometer su responsabilidad
internacional 32 . En caso de ser no tratado por los jueces de la instancia, resulta apta la vía para acceder al
máximo tribunal por haberse omitido la valoración de una garantía del derecho internacional, pues
además el haberse preterido puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden
jurídico supranacional 33 .
En el funcionamiento del Estado de derecho, el control de constitucionalidad es propio de todos
los jueces y, en ese esquema, es función de la Corte Suprema, como el intérprete y salvaguarda final de la
Constitución nacional 3 ~. Ese control de constitucionalidad lleva implícito también que el Poder Judicial
deba ejercer una especie de ·'control de convencionalidad" entre las norn1as jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, además, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el instrumento internacional, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana de
Derechos Humanos 35 .
A este contexto se incorpora otra línea doctrinal pennanente, en las condiciones de su vigencia, de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "según el derecho internacional las obligaciones que éste
impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno",
lo cual, por lo demás, es regla que ha sido codificada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969. De esta norn1a, precisamente, se ha hecho eco la Corte Suprema en más
36
de una oportunidad . De ello se desprende el control judicial de "constitucionalidad/convencionalidad" de

1 78 1

'ft;
oficio, que tiene un inequívoco fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución nacional,
provenientes del derecho internacional general y del derecho internacional de los derechos humanos. Esta
función "no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto"37 . De todo ello es que se imponen deberes a los poderes públicos (los principios rectores de
la política social y económica) para conseguirlo. Habíamos señalado, en otra oportunidad38 , que un Estado
comprometido con el mejoramiento de los niveles de vida de los ciudadanos importa un rol no neutral de los
jueces en la construcción del derecho social como instrumento operativo sobre una realidad que muestra una
desigualdad que los derechos fundamentales no toleran.
Por su parte, la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo sobre principios y
derechos fundamentales en el trabajo (1998) completaría el elenco de las principales declaraciones
internacionales de derechos laborales. La OIT, mediante la "Declaración de Principios Fundamentales",
pronunció que al ser una declaración de un órgano internacional, no necesita de ratificación de los
Estados, basta con ser miembro, exigencia que surge asimismo del apartado 2. 0 de la declaración; por lo
tanto, cada Estado miembro está obligado a cumplir con los derechos consagrados en ocho convenios, que
agrupan cuatro bloques de temas, a saber: 1) libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva: N. 0 87 (1948) y N. 0 98 (1949); 2) eliminación de todas las
formas de trabajo forzoso u obligatorio: N.o 29 (1929) y N. 0 105 (1957); 3) abolición efectiva del trabajo
infantil: N.o 138 -edad mínima- (1973) y N. 0 182 -peores forn1as de trabajo infantil- (1999); 4)
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación: N.o 100 -igualdad de
0
remuneración- (1951) y N. 111 -discriminación- (1958). Estas nonnas desplazan a todas aquellas de
orden local que se opongan aunque sin menoscabar los niveles de protección previstos en las fuentes
preexistentes que garanticen condiciones más favorables al trabajador (art. 19.8 de la Constitución de la
OIT). Es por esa razón que toda norma interna dictada con posterioridad quedará condicionada en su
validez a la observancia de los límites impuestos en el conYenio ratificado, y solo podrá proveer a su
meJora.

3) Leyes nacionales y provinciales

Las leyes que dicta el Congreso de la N ación son la ley suprema de la N ación (art. 31 de la CN) y
se dictan tributando el mandato constitucional de reglamentar el ejercicio de los principios, las garantías y
los derechos reconocidos respetando el contenido dado por la Constitución (art. 28 CN). A su vez, existe
un mandato imperatiYo contenido en el art. 14 bis, primera parte, en el sentido que "el trabajador en sus
diversas fonnas gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador. .. ". Es decir,
expresa un sentido unidireccional dirigido a tutelar preferentemente al trabajador y, en relación con su
contenido, no solamente el legislador al dictar las leyes reglamentarias de los derechos constitucionales
deberá expresar un sentido protectorio a los trabajadores, sino también que el contenido de esos derechos
estarán dados por la Constitución (art. 28 de la CN) y no por el legislador (CSJN, in re: "Vizzoti").
Será, entonces, la ley la que llevará adelante el proyecto constitucional tratando de no alterar el
sentido protectorio que la inspira, su adecuación a la realidad se cuidará de no avasallar el contenido
social que como valor la inspira y no puede soslayarse. No se ha dictado un Código de Trabajo como
propone el art. 75, inciso 12 de la Constitución nacional, y se promete desde 1904, cuando Joaquín V.
González, con la colaboración de Bialet Masse, presentó al Congreso un Código de Trabajo que quedó
reducido a la primera ley laboral que se limitaba a reconocer el descanso del séptimo día. Desde ese
entonces, se han dictado numerosas leyes dispersas que integran las nonnas generales del trabajo, como la
Ley de Contrato de Trabajo, los estatutos especiales, la ley de jornada de trabajo, la ley de descansos,
entre otras; todas estas son nonnas que regulan especialmente determinadas particularidades de las
relaciones laborales.
Una importante reforma se produjo en 1974 con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo. Se
había restablecido la democracia y el gobierno de ese entonces tuvo el buen tino de sistematizar en un
cuerpo normativo las relaciones laborales individuale.>. Fue la oportunidad de dictar un código de trabajo,
pero la interrupción democrática de 197 6 nuevamente mostró un retroceso virulento en materia de
legislación laboral. No solamente se intervinieron los sindicatos, se prohibió la actividad sindical y se
suspendieron y derogaron cláusulas de los convenios colectivos de trabajo, sino que se creó un organismo
que sustituyó la función del Congreso (Cuerpo de Asesoramiento Legislativo), que asesoraba a la Junta
Militar para el dictado de leyes. De ese engendro antidemocrático surgió la Ley 21297 que modificó
numerosas normas de aquella Ley democrática 20744. El restablecimiento de la democracia no

1 79 1
 restableció aquella ley original y lo que vino después significó un retroceso con desregulación y
flexibilidad laboral, hasta que en el año 2004 se da un "cambio de paradigma"39 y se comienzan a
restablecer algunos de los dispositivos de aquella norn1a original de 197 4, aunque no todos.
Si bien ese cambio aparece de manera ostensible con el cambio de criterio en las sentencias del
Máximo Tribunal, con la nueva integración, a partir del aí'ío 2004, asumió una actitud más comprometida
con los intereses de todas las personas que más sufrieron las desigualdades sociales 40 . También fue
notable con la sanción de la Ley 25877 del año 2004. Allí comienza el dictado de normas que intentan
restaurar el diseño de aquella ley de trabajo arrebatada por el golpe militar de 1976; aunque no ha sido
todavía suficiente, es muy importante la labor legislativa en esta última década.
Asimismo, podemos mencionar aquella llamada de Ordenamiento Laboral (25877), que ordena el
período de prueba, las indemnizaciones por preaviso y el despido arbitrario y propone una vuelta a los
principios del derecho del trabajo con las modificaciones del derecho colectivo. Además de derogar la
Ley de Reforma Laboral (25250, de bochornosa calificación) deroga también la Ley 25013,
especialmente la referida a la tarifación del despido discriminatorio que anunciará lo que vino después
que fue la posibilidad de declarar la nulidad de la ruptura por ese motivo. A esta nueva rediscusión del
sistema de estabilidad, se agrega el restablecimiento de la condiciones alteradas por el jus variandi
abusivo (Ley 26088, BO 24/04/2006.). Asimismo, no debemos oh·idar la importancia de la adecuación a
la norn1ativa internacional en materia de la protección integral de los derechos de niñas, nil1os y
adolescentes (Ley 26061, del aí'ío 2005 ); por otro lado, la abrogación de los vales del almuerzo y vales
alimentarios y canastas (Ley 26341, BO del 24/12/2007); las regulaciones sobre trabajo infantil y
adolescente (Ley 26390, B.O. 25/6/2008); la prohibición de abonar salarios inferiores al SMVyM (Ley
26390, BO, 25/6/2008); la recuperación del in dubio pro operario en la valoración de la prueba (Ley
26428); la modificación al contrato de trabajo a tiempo parcial (Ley 26474, BO 23/01/2009); la extensión
de la prohibición de la irrenunciabilidad de toda convención de partes (Ley 26574, que modificó el texto
del art. 12 de la LCT). La regulación del depósito bancario del salario (Ley 26590, BO 5/5/2010); el
establecimiento del plazo cierto para el pago de las indemnizaciones (Ley 26593, BO, 26/5/201 O, el art.
255 bis); la declaración de las desigualdades en favor de unas de las partes (Ley 26592, BO 2115/2010);
el establecimiento del plazo del art. 128 para el pago de las remuneraciones e indemnizaciones que
correspondieren por la extinción del contrato de trabajo mediante la introducción el art. 255 bis (Ley
26593, BO 26/5/2010); la ratificación de los convenios de la OIT: el n. 0 102 sobre seguridad social (Ley
26678, 2011 ), el n° 187 que establece el marco promociona! para la seguridad y la salud en el trabajo
(Ley 26694, del 24/8/11 ), el n.o 155 y el Protocolo de 2002 sobre la seguridad y la salud de los
trabajadores (Ley 26693); la protección de la libertad de expresión y prohibición al empleador de realizar
encuestas, averiguaciones o indagatorias al trabajador (Ley 26911, BO 5/12/2013, modifica el art. 73 de
la LCT). Además, hacemos referencia a dos reforn1as trascendentales que borraron una injustificada
desigualdad legislativa respecto de los trabajadores y las trabajadoras de dos actividades especiales, que
por sus particularidades y por presiones de la burguesía nacional estaban condenados a ser tratados como
ciudadanos de segunda. Esa ignominia tuvo una reparación histórica y reconoció un trato igualitario,
dentro de las diferencias por las particularidades propias de la actividad, a los trabajadores y trabajadoras
agrarios y los de casas particulares. Es así que a los trabajadores rurales, se les aplicará la Ley de Contrato
de Trabajo de manera supletoria en todo lo que resulte compatible :y no se oponga a la naturaleza y
modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario (inciso e, sustituido por art. 104 de la Ley 26727,
BO 28112/2011 ). También se deroga el inciso b) del artículo 2 de la Ley de Contrato de Trabajo y se
aplica al personal de casas pmiiculares la Ley de Contrato de Trabajo, con la aclaración de que se hace sin
perjuicio de que sus disposiciones sean de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a
la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente (art.
72, inc. a, de la Ley 26844, BO 12/4/2013, n. 0 32617).

4) Convenciones colectivas de trabajo

El convenio colectivo es una fuente extraestatal, de origen profesional, y de una descripción compleja
por el pluralismo de las fuentes fonnales, de diseño contractual, pero con efectos cuasi-legales, que pueden
desplazar a las leyes estatales, siempre que dispongan condiciones más favorables para los trabajadores.
Se ha dicho que en la elaboración de una ley, las Cámaras y el jefe de Estado no son sino diversos
órganos del Estado que concurren al procedimiento de creación del derecho, pero con actos cuyo efecto
jurídico se produce solo porque ellos son órganos del Estado. En cambio, en el convenio colectivo, que

1 80 1

1·.
11
 lVlANUAL DE UERECHO DEL TRABAjO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

celebra un sindicato patronal y otro de trabajadores, no se trata ni de órganos del Estado, ni de

concurrencia a un procedimiento de elaboración de normas. Ambos colectivos llevan adelante un acuerdo
para regirse por él, obligatoriamente, en una cierta actividad profesional, cuyo origen no se sitúa en ellos,
sino en la propia relación jurídica que ambos establecen al contratar. El Estado, al admitir o al tolerar,
según épocas y países, este fenómeno, realiza un acto de reconocimiento tácito de funciones non11ativas
(que en definitiva es un reconocimiento de que no todo el derecho nace del Estado), no en cada uno de los
sindicatos, sino en la relación jurídica que entre ellos se establece 41 .
En la Argentina, mucho antes de la existencia de fuente normativa del trabajo de origen estatal,
aparece el primer instrumento normativo laboral conquistado por los trabajadores gráficos (linotipistas);
después de más de treinta días de huelga, logran en 1875 el primer convenio colectivo 42 . Ese instrumento
trajo para esos trabajadores mejoras en sus condiciones de trabajo; podríamos decir que es la primera
norma laboral que los trabajadores logran no por concesión graciosa de la democracia representativa, sino
a través de la solidaridad de los trabajadores y la fuerza del conflicto. El derecho creado por la
democracia representativa es un derecho fluctuante, sujeto a los vaivenes políticos y económicos y, por lo
tanto, mutables. Esa variabilidad reconocía la falta de espacio del sector trabajador en las decisiones del
poder estatal. Con la "la magia de la libertad sindical" como afin11aba Shartou 43 o la "invención de lo
colectivo", como diría Supiot44 , ante esa persistencia desequilibrante de la concentración de la riqueza y
de la conflictividad de clase, que se evidencia en la desigualdad económica y social real, apareció la
invención de lo colectivo, como la clave de la especificidad del derecho del trabajo. El principio de
solidaridad tiene las características de su necesariedad, de generación de un derecho con contenido
técnico-jurídico. Absolutamente distanciado y distinto de la forma arbitraria de la caridad -aun cuando
sea benéfica-, de la beneficencia o de la asistencia privada o pública, sencillamente porque la
solidaridad es la respuesta de resistencia a la opresión de los excluidos de la democracia representativa, el
conflicto de los trabajadores, con medidas de acción directa, construye espacios de contra-poder
diferentes a los partidos políticos y abarcadores de la categoría profesional que, identificados por su
condición de asalariados, reúne a una clase social deten11inada con intereses concretos.
La ley le reconoce fuerza imperativa a las nomas del convenio colectivo ("convención-ley"), y si
bien es un acuerdo de voluntades de organizaciones profesionales de empleadores y trabajadores que
actúan con autonomía una vez acordados, tienen fuerza de ley y, por ende, son fuente de derechos
laborales.
Lo colectivo da cuenta de la representación de los intereses de los trabajadores, de la categoría
profesional a la que pertenecen (o representan) y del sector empleador de la actividad, oficio, arte o
profesión a la que corresponden. Esta invención de lo colectivo supera la disparidad de fuerzas que
caracteriza a las relaciones laborales, que en su faz individual se traduce en simple unilateralidad patronal.
La magia de lo colectivo es la atenuación de esas diferencias y la posibilidad (en virtud del potencial
conflicto) de obligar a negociar condiciones laborales. Es por esa razón que la mejor negociación pactada
para los trabajadores será aquella que tenga una representación del interés colectivo de los trabajadores
con mayor poder de conflicto y ello caracterizará los niveles de protección resultantes de la negociación.
El modelo sindical argentino ha determinado que el que represente el interés colectivo de los trabajadores
será el sindicato con personería gremial y esta capacidad con legitimación activa suficiente para negociar
convenios colectivos es un privilegio reconocido inclusive con exclusividad por la propia OIT al sindicato
con personería gremial, que se detem1ina por aquel que tenga mayor representatividad.
La autonomía colectiva tiene capacidad suficiente para que el Estado no se entrometa en este
espacio de libertad sindical entre trabajadores y empleadores, salvo que se encuentre afectado el interés
general. Las partes tienen amplia libertad para concertar cláusulas normativas (dirigidas a pactar
condiciones laborales del contrato de trabajo) y cláusulas obligacionales (dirigidas a las partes que lo
subscribieron).
Desde de punto de vista constitucional, la negociación colectiva es un derecho constitucional (art.
14 bis, párrafo segundo de la CN) y es un derecho reconocido por non11as intemacionales que tienen
rango superior a las leyes (convenios 87, 98, 154 de la OIT y los instrumentos enumerados en el art. 7 5
inc. 22 de la CN), a partir de lo cual se constituye en una fuente productora de normas, objeto de especial
promoción.
Siempre se ha sostenido que el convenio colectivo tiene alma de ley y cuerpo de contrato; sin
embargo, la fuerza non11ativa por la cual se toma norma imperativa, mientras dure su vigencia, se produce
a partir de su homologación por la autoridad de aplicación para ser extendido con efectos erga hommes.

1 81 1
MANUAL DE DERECHO DEL lRABAJO y DE LA .).t.l:JU.KlLJ./"'>...1--' •._.1\.JVH>.L.J

Existe una muy variada fonna negocia\ que no se agota en el convenio colectivo por rama de actividad.
profesión, oficio, entre otras, sino que pueden detenninarse ámbitos o el tamaño del convenio por el
espacio geográfico que abarca o los niveles de actuación de la unidad de negociación. En niveles
superiores de negociación, puede hablarse de acuerdos marcos (convenios para convenir), articulados con
convenios de ámbitos determinados menores (regiones o empresas), o convenios de actividad articulados
con convenios de empresa. También pertenecen a la categoría de convenios colectivos los simples
acuerdos salariales, las modificaciones parciales de un convenio, las cláusulas articuladas con normas
convencionales preexistentes. En cuanto a la interpretación, la concurrencia normativa o la articulación,
lo veremos en el punto de conflictos entre nomns.

5) Laudos
El laudo se constituye en fuente del derecho del trabajo en la medida que tiene alcance o efecto
general y se manifiesta en la creación normativa que tiende a regular las relaciones del trabajo. Es un
modo de solución de conflictos con características similares a una sentencia, por el contenido del objeto
de lo que resuelve y funciona como una regla de derechos como si fuese una ley. En el laudo arbitral
coexisten de manera simultánea la actividad jurisdiccional y la legislativa porque tiene "una envoltura de
carácter jurisdiccional con un contenido legislativo"" 45
El art. 14 bis de la Constitución nacional reconoce a los gremios la posibilidad de recurrir al
arbitraje para solucionar las controversias. La Ley 14786 (1958), aún vigente, reconoce la posibilidad de
recurrir a un árbitro a fin de solucionar un conflicto colectivo de interés. Es de carácter facultativo, es
decir, las partes pueden recurrir al árbitro para que solucione el conflicto de manera voluntaria. Designado
el árbitro y las materias a resolver mediante el dictado del laudo, que es el instrumento de decisión
definitiva, se procede a solucionar el diferendo. Es un mecanismo de heterocomposición de conflicto
mediante la designación de un tercero con aptitud para resolver Jos intereses contrapuestos de las partes
involucradas. Las partes no pueden cuestionar su decisión, a la que se han sometido voluntariamente,
salvo causales de nulidad. Las impugnaciones posibles pueden fundarse en que el árbitro se expidió fuera
del plazo legal o se excedió de los temas a resolver; salvo estos temas, el laudo no será motivo de recurso
alguno. Se llama "laudo'' a la decisión de este tercero (el árbitro) y tiene los efectos de un convenio
colectivo homologado. El inciso e) del art. 1. 0 de la Ley de Contrato de Trabajo reconoce a los laudos con
fuerza de convenios colectivos como fuente de regulación de la Ley de Contrato de Trabajo

6) Normas reglamentarias y administrativas

En su art. 99, la Constitución faculta al presidente de la Nación a expedir instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias (inciso 2). A su vez, participa de la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar (inciso 3). Asimismo, la Carta Magna pone un
límite a estas facultades, en cuanto le veda la posibilidad de emitir disposiciones de carácter legislativo,
bajo pena de nulidad, salvo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Es así que podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros, que deberán
refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros,
personalmente y dentro de Jos diez días, someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Pem1anente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. El procedimiento para estas normas
se encuentra regulado por el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación
legislativa y de promulgación parcial de leyes (n. 0 26122).
En el derecho del trabajo, la reglamentación de la autoridad de aplicación es muy útil por la
casuística variada, que detem1ina tanta diversidad, que las leyes, por su generalidad, muchas veces no
pueden contemplar las zonas geográficas. como en las actividades especiales que se dan en detem1inadas
épocas del año, o detenninadas pautas o condiciones requeridas por razones de salubridad.
Cabe agregar a Jos decretos reglamentarios Jos que la ley remite necesariamente a la
reglamentación por delegación, facultando al Poder Ejecutivo (en el caso, la autoridad de aplicación es
frecuentemente el Ministerio de Trabajo) para reglamentar o aclarar a través de decreto o resoluciones (v.
gr. art. 120, 130, 147 y 179 de la LCT).

1 82 1
 MANUAL DE UERECHO DEL JRABA)O Y DE LA ~EGURilJAU C>ULlAL

dad,
Dentro de esta categoría tenemos las resoluciones administrativas. Muchas de las veces es la propia
:r el
ley la que delega al organismo administrativo la emisión de detenninadas nom1as reglamentarias (v. gr. arts.
eles
124, párrafo 2, 129, párrafo 4, 133, 154, párrafo 2, 183, párrafo último, 200, párrafo 3 y 204 de la LCT).
con
Las resoluciones administrativas pueden tener una delegación legal o una delegación propia del
2dos
decreto reglamentario; ello determinará la legitimidad de la delegación a la autoridad administrativa
:Jles
para su dictado.
~nas

ión,
7) Usos y costumbres
Vázquez Vialard 46 sostenía que los "usos" consisten en los hábitos o prácticas regulam1ente
mantenidas en una comunidad o una profesión. La costumbre, en cambio, supone además del elemento
objetivo (la práctica), otro de carácter subjetivo (quienes la aceptan, consideran que constituye nonna
::cto
obligatoria). Si bien carecen de fuerza obligatoria de origen legal, es indudable que en el derecho del
' un trabajo juega un papel preponderante, no solamente por las peculiaridades de las distintas actividades,
Jeto
sino porque en sus orígenes las relaciones laborales eran guiadas más por los usos y costumbres que por
:tral
nonnar concretas, ya que la existencia de estas nonnas laborales estatales heterónomas son del siglo
1 de
veinte.
No obstante, la ley reconoce a los usos y las costumbres como una fuente de regulación (ver art.
~ al
1. 0 , inciso e, de la LCT). En el art. 39 se considera ilícito el objeto del contrato de trabajo "cuando el
~de
mismo fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres", salvo que estuviese tolerado por los
. es
reglamentos. Los usos y las costumbres en el derecho ciYil no constituyen fuente a no ser que las leyes se
1do
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (art. 17 del Código Civil, segunda parte), aunque
oión
se admita de modo expreso en supuestos específicos (arts. 950, 1504, 1556,2268 y 2621).
:cto
Por su parte, Justo López 47 ha considerado que los usos profesionales pueden servir como: a)
~es
fonna de interpretar la voluntad de las partes, b) uso nonnativo o supletorio (por ejemplo, la apreciación
:~te,
de criterios del art. 62 de la LCT), e) modelo de conducta (por ejemplo, el alcance del art. 63 de la LCT).
lera
TSO
8) Voluntad de las partes
:110
El legislador interviene y restringe la autonomía de la voluntad, aunque reconoce la libertad para
~on
contratar. De tal manera, habilita la posibilidad de mejorar las condiciones de trabajo que reconoce la ley
estatal mediante el contrato laboral. El inciso d, del art. 1. 0 de la Ley de Contrato de Trabajo establece
como fuente también la autonomía privada indiYidual. Los límites que imponen las nom1as de orden
público garantizan mínimos imperativos. También pennite una amplia disponibilidad hacia el
" y mejoramiento al alza donde las partes tienen la absoluta libertad de mejorar esos mínimos legales.
su El contrato como ley particular que rige a las partes y es inoponible a terceros. Para algunos
:on
autores, resulta una fuente de obligaciones, pero no de derechos. Sin embargo, su exigibilidad es
un innegable en la medida que establezca mejoras respecto de los mínimos legales que impone el
·.-o,
ordenamiento jurídico heterónomo. En las relaciones laborales existe, en realidad, unilateralidad patronal
tes en aquellos espacios en que la nom1a heterónoma (ley o convenio colectivo) no intervino, con un sentido
Jor
unidireccional, al alza. La voluntad expresada en el acto negocia!, en absoluta libertad, no implica que el
·án
contenido inderogable introducido en el contrato haga perder de \ista la idea del acto de voluntad48 .
'.)S,
Sin embargo, no puede perderse de vista el principio de irrenunciabilidad cuando Jos derechos
~al
proveniente de una fuente de obligaciones nacidas del contrato de individual se pactare en un determinado
oda
sentido más favorable que del proveniete de la ley; asimismo, en algunas oportunidades se puede producir
su una rebaja de esos derechos aunque sin afectar los mínimos legales.
·as
La jurisprudencia ha entendido:
Jl1
En relación al criterio de interpretación que se examina cabe recordar la conocida jurisprudencia de esta
Corte en el sentido de que ha de buscarse siempre una interpretación valiosa de Jo que las nom1as han
la querido mandar de suerte que la admisión de solucionas injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito
:10 opuesto, no resulta incompatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial, pautas
.as aplicables al presente ya que, aun en caso de duda, en materia laboral debe prevalecer aquel criterio que
sea favorable 49 .
la
es Este criterio, sentado por la Corte, surge de la Constitución ( art. 14 bis de la CN), no de la nonna
\'. de derecho común. Esta debe preservar ese sentido y el juzgador, al interpretarla, debe hacerlo en ese
sentido. Con la sanción de la Ley 26574 del 2 de diciembre de 2009, cuya norma fue promulgada de

1 83 1
lVlA.['jUAL U.t .L/..t.K..t'--...rl\J JJLL "- n.n..u.n.¡,_, .L ~'-" '-"•• ~~~-·---·-- ---

hecho el 22 de diciembre de 2009 (aunque, teniendo en cuenta su vigencia, podría interpretarse que opera
a partir del 8 de enero de 201 0 50 ), el legislador consagró, a texto expreso, que la irrenunciabilidad referida
en el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo comprende los contratos individuales de trabajo. De esta
manera, se receptó la tesis amplia que esgrimiera la doctrina laboralista mayoritaria. La redacción del
nuevo artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo quedó de la siguiente fom1a:
Será nula y sin ningún \ alor toda com ención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en
esta ley, los estatutos profesionales, las com enciones colectivas o Jos contratos individuales de trabajo, ya
sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos prownientes de su
extinción.

Como se advierte, la refonna del artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo incorpora como
irrenunciables también los derechos pro\ enientes de contratos individuales de trabajo, dejando de lado
toda hipótesis de compensación (o el mal llamado intercambio de beneficios) 51 ; al menos ello no se
desprende del texto expreso de la ley, como posible salvedad frente a una negociación a la baja.

9) Jurisprudencia
La jurisprudencia es una de las fuentes omitida por el citado artículo 1. 0 de la Ley de Contrato de
Trabajo. A pesar de ello, siempre es aceptada como criterio de razonabilidad, aunque dependerá del grado
de aceptabilidad por el nivel de los criterios adoptados en las decisiones. Han sido los criterios
jurisprudenciales los que a lo largo de los años han construido el derecho del trabajo. El diseño particular
de la Ley de Contrato de Trabajo abrevó de muchos precedentes jurisprudenciales que han sembrado en
sus normas originales criterios arraigados primeramente en la jurisprudencia y luego receptados en la ley.
Los criterios jurisprudenciales son aceptados principalmente por su persuasión, ya que no resultan fuentes
fonnales. Cuando los criterios adoptados por los jueces en las decisiones que resuelven casos concretos
adquieren recepción en diversos pronunciamientos, van construyendo cierta unifonnidad de criterios que
aventaja la posible previsibilidad de criterios y evita de gastes innecesarios de disputas jurisdiccionales,
otorgando a su vez cierta seguridad jurídica.
Lamentablemente, hay cierta tendencia que intenta introducir en nuestro medio, el hábito de los
medios alternativos de solución de conflictos, que en materia de derechos sociales pierde el carácter
protectorio para tornarse un mero "negocio'', difícil de equilibrar en relaciones como las laborales, que se
caracterizan por la desigualdad negocia! del trabajador. Por esa razón, el rol de los jueces en materia del
trabajo es fundamental para la construcción equilibradora del derecho. Entendemos que el avance de
instancias privadas como medios técnicos de resolución de conflictos es un retroceso en materia de
derecho protectorio y una elusión de los mecanismos de igualación de los derechos sociales.
Sin llegar a una conclusión de si es o no una fuente fom1al, lo cierto e innegable es que la
jurisprudencia es una guía: a) constituye una técnica de orientación jurídica a las partes; b) también
orienta al legislador dando sentido lógico jurídico a sus reflexiones; e) para otros jueces, en circunstancias
similares, sienta criterios que son receptados para resolver nuevo casos, sea por simple adhesión al
criterio, por los fallos plenarios o acordadas de las Cámaras, dentro de cada fuero (aunque en el ámbito
nacional se ha derogado el sistema del recurso de inaplicabilidad de ley y se lo sustituyó por la creación
de la Cámara de Casación en materia laboral y de la seguridad social); d) cuando la jurisprudencia emana
de jurisdicciones internacionales, a la que deben acatarse en tanto las nonnas supranacionales, deben
aceptarse en las condiciones de su \·igencia. En los últimos años, ha adquirido suma relevancia la
interpretación y la aplicación de normas internacionales de derechos humanos en la jurisprudencia local,
que ha receptado, inclusive, hasta la jurisprudencia internacional; concretamente, en fallos de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos. como por ejemplo en el caso "Madorrán" de la Corte Nacional, se
citó la sentencia del Alto Tribunal Americano en el caso ·'Baena".
Cabe aclarar que en nuestro medio no existe la posibilidad de que los jueces o tribunales decidan
sobre conflictos colectivos de intereses, es decir, las llamadas sentencias nom1ativas que existen en el
derecho comparado. La jurisprudencia como tal debe contar con rasgos característicos que pueden y
suelen darse de nuevo, de modo tal que lo resuelto a su respecto puede servir de modelo susceptible de ser
seguido en casos futuros similares 52 e inclusive incorporarse a la legislación.

1 84 1
 1 O) Doctrina
La doctrina es también otra fuente omitida por la ley, aunque sea un hecho conocido por todos
que la elaboración doctrinaria influye decisivamente en los criterios que adoptará el legislador o el juez al
momento de decidir qué orientación quiere dar al producto de su trabajo. La doctrina actúa, en la mayoría
de las veces, en silencio; aunque el que tome la decisión no diga de dónde extrajo su criterio, quizá lo
haya hecho de decenas de autores doctrinarios que influenciaron en él y que no son identificados
expresamente.
Los razonamientos cuentan con numerosas proposiciones nonnativas que sin ser derechos sirven
para enriquecer los razonamientos jurídicos. La doctrina, al igual que la jurisprudencia, elabora criterios
que sirven de modelos para la solución de conflictos jurídicos que pueden ser seguidos en las sentencia, e
incluso en las leyes, los decretos, los reglamentos, entre otros.
Es gracias a la doctrina de Jos autores que hoy puede reconocerse al derecho del trabajo como una
disciplina autónoma.

11) Principios del derecho del trabajo

La importancia de los principios generales del derecho del trabajo es la que le dio autonomía
como rama del derecho. El principio central de donde se derivan toda la estructura del derecho del trabajo
es el principio protectorio en sus tres formas tradicionales (la regla in dubio pro operario, la aplicación de
la nmma más favorable y la condición más beneficiosa), el de irrenunciabilidad, el de continuidad de la
relación laboral, el de primacía de la realidad, el de razonabilidad, el de trato igual y no discriminación, y
el de buena fe. Es por esa razón que deben ser examinados en un capítulo aparte, mediante una
enumeración y descripción más amplia, dada su relevancia. No obstante, los principios en este capítulo
sirven por la función específica que tienen en materia de fuentes, en especial cuando existen "lagunas",
un vacío normativo o la ausencia de una fuente fom1al, dando un criterio autónomo a la "justicia social",
distinguiéndolo de los principios generales del derecho del trabajo, que veremos más adelante cuando se
explique la forma en que se resuelven los casos de lagunas en el derecho del trabajo.
El legislador ha dado un criterio autónomo y especial a la "justicia social" y lo distingue de los
principios generales del derecho del trabajo, quizás porque no apunta tanto a la relación individual de
trabajo, sino al interés general, es decir, como dato trascendente del derecho privado, en el que la
voluntad individual se encuentra restringida e incumbe examinar el contexto en donde han de ser
resueltos los conflictos de derecho. Por lo tanto, el sentido con que debe resolverse es con ese valor de
justicia social, que merece un tratamiento distinguible de los generales del derecho del trabajo, el cual
apunta más a las relaciones individuales de trabajo e invita a los poderes públicos a dar un s~ntido no
neutral, sino de justicia social, a sus funciones respectivas.
La incorporación de los tratados de derechos humanos al texto constitucional ha enriquecido
notablemente los criterios interpretativos de las nom1as laborales y adquirió un renovado vuelo la
"dignidad" de la persona del trabajador, como dato a tener en cuenta como criterio valorativo
indispensable para interpretar las nom1as laborales en el contexto de una relación laboral donde interviene
un ser humano que trabaja. La oleada neoliberal de los noventa tuvo la pretensión de abrogar la dignidad
del deber de indemnidad, pues ella surgía del derecho positivo, en la redacción original del art. 75 de la
Ley de Contrato de Trabajo. Con la modificación de su texto por el a1i. 49 de la Ley de Contrato de
Trabajo (24557), sin embargo el trato digno que merece la persona que trabaja, vuelve a la escena de las
relaciones de trabajo la centralidad del ser humano y el merecimiento de un trato digno desde los tratados
de derechos humanos. La exigencia de trato digno, al menos en la fuente mínima, que es el contrato
individual de trabajo, aparece como límite al poder empresario en el mi. 68 de la Ley de Contrato de
Trabajo y se mantiene como valla a todo posible abuso. Con el cambio de paradigma que habíamos
señalado al comienzo del capítulo, la "dignidad" adquiere jerarquía constitucional.
En cuanto a los derechos humanos, no debemos hablar de "principios", en plural, sino de "un
principio", lo que Gialdino llama "un principio mayor" (principia máxima), que es la dignidad de la
persona humana 53 . La dignidad cumple tres funciones básicas: a) es fundamento del ordenamiento
jurídico (positivo) y medida de su validez, b) es la guía orientadora de la tarea interpretativa de las
nom1as, y e) es fuente del derecho cuando no se tengan nonnas concretas cumpliendo la función de
integrar el derecho. El autor citado señala que la dignidad no es un derecho, sino fuente de todos los
derechos humanos 54 . Es también razón de los principios que lo sostienen. Asimismo, menciona los
principios de plenitud en cuanto la dignidad obra como causa fuente de los derechos humanos, por un

1 85 1
lado, y como determinante del contenido de los derechos, por el otro, lo que permite conocer el núcleo
duro de los derechos humanos y de las correspondientes obligaciones mínimas de los Estados, de
cumplimiento inmediato. El principio de fraternidad se entronca con la dignidad por ser inherente a todos
y cada uno de los seres humanos, y determina lo que denomina una verdadera "familia humana". En
cuanto a su exigibilidad, reconoce un efecto horizontal directo de los derechos humanos, en cuanto la
fraternidad entre las personas pern1ite lo que se conoce como Drit11rirkung, y ello necesariamente admite
una relación fraternal o de efecto horizontal entre los Estados y entre los particulares, para que operen al
servicio del ser humano, comprometiéndose a un aseguramiento universal de los seres humanos.
Esa perspectiva constitucional de los derechos humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales pone en la escena de las relaciones laborales otro principio propio de aquellos, pero
indispensable para el desanollo del derecho del trabajo, como es el principio de progresividad,
consagrado en los pactos intemacionales de rango constitucional (75, inc. 22) y que la Corte ha receptado
para la solución de casos concretos. Es que el Estado se ha comprometido a adoptar providencias tanto a
nivel intemo como mediante la cooperación intemacionaL especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las norn1as económicas y sociales
(art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y adoptar medidas (por todos los medios
apropiados, inclusive legislativos) para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el PIDESC.

e) Jerarquía de las fuentes. Orden de prelación

Señala Justo López que normalmente el orden jerárquico de las fuentes determina su orden de
prelación; sin embargo, esta regla general tiene excepciones en el derecho del trabajo 55 . Por ejemplo, el
orden de prelación se aparta del orden jerárquico por la influencia detenninante del principio protectorio.
Este principio, consagrado como regla insoslayable en el al1. 14 bis de la Constitución nacional,
en cuanto establece el mandato en la ley suprema, la de mayor jerarquía del derecho positivo, dirigido a
los tres poderes del Estado. El legislador no podrá redactar una ley laboral que no sea en un sentido más
favorable; por ello se ha interpretado que el trabador es "sujeto de preferente tutela constitucional"
("Vizzotti", Fallos 327:3677). Expresamente, el texto de la Cal1a Magna afinna que: ·'el trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de la leyes, las que asegurarán al trabajador", garantía esta
dirigida también al juez, a la hora de interpretar y aplicar las leyes para la solución de los casos concretos.
Se señala además que el contenido de los derechos los da la Constitución y no el legislador ("Vizzoti"),
ello simplemente por lo establecido en el al1. 28 de la Constitución nacional.
El principio de jerarquía no se destruye por el hecho de existir un régimen más favorable, cuando se
hace prevalecer una fuente de jerarquía inferior sobre otra de jerarquía superior. Lo que ocurre es que la
nonna de rango inferior se aplica preferentemente a la de orden superior por cuanto está autorizada o prevista
dicha aplicación, al calificarse a sí misma como nom1a mínima (necesidad relativa) o como supletoria
(pennisiva o dispositiva). Dicha prevalencia no avanza sobre la jerarquía constitucional por ser derecho
necesario absoluto; estas son de carácter supra-ordinario, están en el primer lugar de la escala jerárquica, y su
derogación o su modificación no pueden llevarse a cabo de ninguna fonna.
Dice Justo López' 6 que la prevalencia del principio de jerarquía, en las fuentes estatales significa que
la ley (en sentido fom1al) ordinaria, contraria a disposiciones constitucionales, no sería válida aunque se la
pudiera considerar más fa\·orable al trabajador, e igualmente tampoco sería válido el derecho reglamentario
más favorable pero contrario a la ley en sentido fom1al (ordinaria o supra-ordinaria).
En cuanto a las nom1as laborales, coincidimos con Femández Madrid 57 en que el orden jerárquico se
encuentra encabezado por la Constitución nacional, las leyes, los tratados intemacionales, los convenios
colectivos (laudos arbitrales voluntarios), los usos y las costumbres, la jurisprudencia y la voluntad de las
partes. Este orden jerárquico entre las nom1as no debe ser confundido con el orden de prelación. La nom1a de
jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si es más favorable al trabajador, con las
salvedades respecto de las normas imperativas de orden público, como por ejemplo, las que refieren a la
ilicitud del objeto del contrato (art. 39 de la LCT) o las referidas a la higiene y seguridad en el trabajo.
En definitiva, entonces, ante la conflictividad que puede presentarse ante la concunencia de diversas
fuentes normativa que coexisten y concurren a resolver el mismo tema, debe resolverse mediante la
determinación de la norma más favorable, tema que abordaremos en el punto referido a conflictos
normativos.

1 86 1
 núcleo
d) Diferencias con otras ramas del derecho
::os, de
El derecho del trabajo parte de la existencia real de la desigualdad entre las paries y restringe la
2 todos
autonomía individual de tal manera que se distingue del derecho común, principalmente porque parte del
-·_a". En
dato de la situación de subordinación, donde la voluntad del trabajador no se compromete como en el
.::nto la
derecho privado, sino que se somete. El derecho imperativo pretende revertir esa situación de hecho
::dmite
estableciendo reglas mediante técnicas que intervienen directamente la autonomía individual, y en caso de
·o:ren al
dudas se resuelve a favor de la parte más débil de la relación, el trabajador. Esta regla in dubio pro operario
resulta antagónica respecto del derecho civil, toda vez que es el trabajador la parte económicamente débil.
:111cos,
En el texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (20744) se había establecido el mismo principio en
'·pero materia probatoria, abrogado por la Ley de facto n.o 21.297; luego, en virtud de la sanción de la Ley 26428
\idad,
(BO 26/12/2008) se restableció dicho criterio también en materia de prueba. El art. 9 de la Ley de Contrato
::ptado
de Trabajo ha sido modificado, disponiéndose que "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la
:anto a
ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán
~ograr
en el sentido más favorable al trabajador''. Es decir, la regla solo opera en caso de duda, es decir, una vez
:iales
agotadas las distintas posibilidades de análisis en la interpretación y aplicación; entonces, debe escogerse
:edios
aqueJJa que resulte más beneficiosa para el trabajador.
~e-chos
En los regímenes generales, la jerarquía formal la establece la propia Constitución nacional.
Está determinada por su posición en el ordenamiento jurídico según lo establecido por el art. 31 de la
misma Constitución.
En los países con sistemas federales como el nuestro (entre ellos, Venezuela, Brasil, Estados
::n de
Unidos, Alemania) conviven las legislaciones de las provincias con las federales; dicha coexistencia
:o, el
conflictiva se resuelve en la propia Constitución. En nuestro país, las provincias son autónomas, no son
no.
soberanas, y sus constituciones locales deben respetar la Constitución nacional. Las autoridades de
Jnal,
provincia deberán conformarse a ella (art. 31 de la CN) y cada provincia dictará para sí una constitución
do a
bajo el sistema representativo y republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
más
Constitución nacional (art. 5 de la CN). La jerarquía de fuentes determinará, entonces, que en la punta de
:'na!"
la pirámide se encuentra la Constitución nacional, que organiza el Estado, fija las atribuciones de sus
~ sus
poderes y establece sus límites al declarar los derechos y las garantías de las personas. Luego, las leyes de
esta
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras serán
::tos.
la ley suprema de la Nación. A su vez, la reforma constitucional del año 1994 incorporaba normas
LJ'") ,
internacionales de derechos humanos en el texto de la Constitución (art. 75, inciso 22), las cuales tendrán
rango constitucional; por su parte, los tratados internacionales no incorporados tienen jerarquía superior a
.o se
las leyes, entre ellos, los convenios de la OIT.
.::la
Del artículo 75, inciso 22, citado se desprende que las normas internacionales (tratados y normas
ista
asimilables a ellos, los pactos, las declaraciones, las convenciones, etc.) que tienen jerarquía
Jna
constitucional son la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre
:ho
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
su
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
~u e
Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la
::la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención
,no
sobre Jos Derechos del Niño, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
se
En un escalón inferior, siguen las Constituciones de cada provincia; luego, las leyes emanadas del Poder
:os
Legislativo; descendiendo, se sitúan los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo
.as
(presidente de la Nación y gobernadores provinciales), que tienen por finalidad reglamentar las leyes,
de
cuidando de no alterar su espíritu para facilitar su aplicación. En esa estructura, descendiendo, siguen las
.as
ordenanzas de las municipalidades. La diferencia sustancial del sistema de prelación de las fuentes está
la
determinado en el derecho del trabajo por el sentido protectorio de las normas laborales que definirá
aquella más favorable al trabajador como la que prevalecerá y establecerá el orden de prelación, sin
1S
perjuicio de que se deba realizar un control de constitucionalidad a fin de verificar si además la nonna de
la
jerarquía inferior respeta el contenido del derecho expresado por la norma constitucional.
JS

1 87 1
e) Conflictos de normas: lagunas de la ley, ley anterior y posterior, ley general y particular, ley y
convenio
El conflicto de nonnas debe resolverse mediante el criterio de la nonna más favorable, pero como
conviven en el derecho del trabajo tanto fuentes fomnles de origen estatal, como así también de origer:
individual o colectivo, sabiendo que puede prevalecer aquellas más favorable, la teoría general ha establecido
reglas para su solución. El conflicto puede presentarse entre la ley, el convenio colectivo y otras fuentes del
derecho laboral. Debe partirse del carácter imperativo de la ley y de su aptitud para fijar las condiciones
mínimas de trabajo por sobre la voluntad (indi\idual o colectiva) de las partes, en la medida que sean más
favorable a las fijadas por esta últimas 5s En caso de duda sobre la aplicación de nonnas legales o
convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la nonna o los conjuntos de
nom1as que rijan cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en 1:::
interpretación o el alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o
los encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador (mi. 9 de la LCT). En la
comparación de los supuestos de concurrencia normati\ a, para la solución de un caso siempre se elegirá Ja
nom1a más favorable, y en tal caso la comparación entre ellas deberá realizarse por instituciones, confom1e lo
establecido en el an. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo' 9 . La doctrina denomina esta relación entre nom1as
como de concurrencia nonnativa; puede ser conflictiva o no conflictiva, y siempre supone la existencia de
más de una norma, porque si es sobre la interpretación de una nom1a, queda claro el sentido como debe ser
interpretada, es decir, en el sentido más favorable al trabajador.
La cuestión de conflicto se da cuando concurre más de una nom1a (concurrencia normativa) y se
requiere detem1inar la más favorable. Los métodos para detenninar la nonna más favorable son tres: 1 J
atomista o de la acumulación, implica desarticular el cuerpo de nom1as comparadas para tomar de cada
una de ellas las partes más favorables, acoplarlas y ajustarlas a una nueva nonna con lo más beneficioso
de cada uno de los elementos a comparar. Al respecto, es posible señalar la siguiente crítica: si bien es
una forma de alcanzar el mejor beneficio, de alguna forma termina creando una tercera norma. Es
prácticamente una tarea legislativa, antes que de interpretación y aplicación normativa. Además, no se
encuentra receptada en ningún texto nonnativo; 2) cong!obamiento simple, por este sistema se comparan
dos conjuntos o un bloque de nonnas y, sin aplicar ambas normas, se elige aquel que en su conjunto
resulte más favorable. Crítica: si bien resguarda el equilibrio interno de cada conjunto de normas, se
señala que se terminan aplicando instituciones que no están en conflicto; 3) conglobamiento por
instituciones 11 orgánico. Por este método se compara el conjunto de nonnas que regula la institución
laboral que debe evaluarse como más favorable. Permite la comparación de aquello que está en duda y
descarta todo aquello que no es necesario comparar. Crítica: si bien es una forma más adecuada en tomo a la
institución que pude estar en debate, cuando esa institución pertenece a un cuerpo nonnativo detenninado
(por ejemplo, un acuerdo colectivo), en la negociación se negocian todas las instituciones en conjunto, lo
que a veces implica ceder en una institución y compensar con otra. Cuando en la comparación se fragmenta
el conjunto por instituciones se rompe la lógica interna del cuerpo normativo.
Nuestro ordenamiento positivo ha elegido la última de las teorías al disponer en el art. 9. 0 de la Ley
de Contrato de Trabajo que se debe considerar "la nom1a o conjunto de nom1as que rige cada una de las
instituciones del derecho del trabajo"'. En definitiva. resultará entonces indispensable definir qué es una
institución y cuáles serán estas. Algunas son fácilmente identificable, basta con recorrer la Ley de
Contrato de Trabajo para encontrarlas en los títulos o los capítulos del ordenamiento normativo. Es un
conjunto conceptual menor ·que no lesiona su economía interior y evita escindir lo inescindible o terminar
en la rigidez del conglobamiento total: Dicho conjunto tampoco es tan reducido como para incorporar la
tesis de la acumulación o atomista.
Es por ello que se ha dicho que la idea de institución de derecho del trabajo no admite una
conceptualización unívoca que permita elaborar moldes estrechos ni fommlar un catálogo de instituciones
como unidades de comparación invariables en todos los casos de aplicación e interpretación. Para ello
debe existir una relación objetiva y subjetiva interna entre ellas. Pueden ser normas que se refieran al
mismo tema y que no puedan disociarse sin mengua de su am10nía interior. Definido un conjunto
nonnativo conceptual, que, sin sacrificar ese carácter, tenga tan estrecha dimensión como fuere posible, y
que pem1ita rescatar en plenitud su an11onía interior y definir un conjunto conceptual mínimo
inescindible: esa será la institución que debe ser comparada. Entonces, haciéndose cargo de las críticas, se
ha señalado 60 que las unidades de comparación deben variarse según los regímenes nom1ativos en

1 88 1
 lVlANUAL DE LIERECHO DEL !RABAJO Y DE LA ~EGURIDAD SOCIAL

-::oncurrencia. El método global o del conglobamiento simple podría ser utilizado para la comparación
y
entre convenios, a menos que las partes lo decidan de otro modo. El método de conglobamiento orgánico
o por instituciones se aplicaría a la comparación entre regímenes estatales y convencionales.
·. J
La existencia de una inderogabilidad relativa de la mayoría de las nom1as estatales, las
:C:l
:onvencionales colectivas o el contrato individual, que prohíbe su desmejoramiento por otras normas de
.·;:rarquía inferior, pero no su superación por tales nom1as, establece el sentido del sistema.
La regla de la nom1a mínima es la que dispone que cada norma laboral sea el piso mínimo para la
:~om1a de jerarquía normativa inferior. La fuente jerárquicamente superior resuelve el conflicto, salvo que
:a de rango inferior consagre una mejor protección al trabajador. Esto sucede por la propia naturaleza de
a norma laboral, de imperatividad relativa, que admite ser desplazada por la inferior jerárquica que
:ontenga mejores beneficios. Desde otro ángulo, la nonna de rango inferior nunca podría ser aplicada en
:aso de desmejorar la situación del dependiente, pues se trataría de una norma inválida (arts. 7, 8, 13 de la
LCT y 6 y 7 de la Ley 14250), no solo desplazable.
Cualquiera sea su rango, prevalecerá la que resulte más favorable. A pesar de la simplicidad de la
::olución, la coexistencia normativa necesita de algunas aclaraciones, aun cuando se careciera de una
:.orma que solucionara el conflicto. En definitiva, los supuestos serían tres: a) cuando tengo una nom1a,
:ómo debo interpretarla (sentido más favorable); b) cuando tengo más de una norma, cómo debo elegir la
·11ás favorable; e) cuando no tengo ninguna nom1a (lagunas).

e. 1) Lagunas
Desde antiguo, el derecho común dispone que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
::'retexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (cfr. art. 15 del Código Civil). En tal caso, los
.·ueces deben recurrir ''a los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias
jel caso" (art. 16 del Código Civil). En esa inteligencia, el art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo, como
:1orma sistémica, funciona como organizador del ordenamiento laboral estableciendo los principios de
:nterpretación y aplicación de la ley, que, al tratarse de lagunas, intenta integrar aquello que falta con
.:ichos principios, llenando el vacío legal.
De esa manera, se faculta al juez para que se valga de los principios de !ajusticia social, de los
zenera!es del derecho del trabajo. de la equidad y la buena fe como fundamentos de su decisión. Esta
:Unción integradora o non11ativa de los principios sirve para solucionar la ausencia de norma y actúan
-::omo fuentes del derecho, dándole al juez o al intérprete directrices para la elaboración de nom1as
:1plicables al caso.
La justicia social es un valor que acompafló el derecho del trabajo desde su nacimiento, al
proclamarse en el preámbulo de la Constitución de la OTT que "la paz universal y permanente sólo puede
'>asarse en la justicia social". Para la nueva etapa iniciada en la posguerra, con la Declaración de
Filadelfia de 1944, se expresó un juicio valorativo necesario, a saber, que "todos los seres humanos tienen
derecho a perseguir su bienestar y desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, seguridad
económica y en igualdad de oportunidades". La Constitución de 1949 introduce el concepto de "justicia
social" en la Carta Magna. Al respecto, Sampay dirá:
el Estado debe Ye!ar para que cada miembro de la comunidad que llene su misión pueda vivir de acuerdo
con su rango y participar del bienestar, de la prosperidad y de la cultura en proporción con sus
prestaciones al bien común. El significado modemo de la justicia social es una aplicación de los
principios de la justicia legal a las cuestiones económicas y sociales provocadas por la intrínseca injusticia
del capitalismo modemo. Por justicia social debe entenderse la justicia que ordena las relaciones
recíprocas de los grupos sociales, los estamentos profesionales y las clases. con la obligaciones
individuales, moviendo a cada uno a dar a los otros la participación en el bienestar general a que tienen
derecho en la medida en que contribuyeron a su realización 61 •

La justicia social es una institución cardinal del constitucionalismo social, de la cual se impregnó
la Constitución de 1949 en la Argentina. Es una idea superadora de las declaraciones puramente fonnales
de derechos humanos, asignando a los poderes del Estado un rol activo, con el fin de garantizar que los
derechos constitucionales sean realmente disfrutados por todos los ciudadanos, otorgando garantías
específicas sobre vivienda, salud, seguridad social, ancianidad, niflos y trabajadores, y fomentando, entre
otras medidas, el desarrollo de la cultura nacional y la educación pública y gratuita.
El Protocolo de San Salvador, instrumento adicional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, fue ratificado por Argentina el 19

1 89 1
de junio de 1996 por la Ley 24658. Reconoce, desde el preámbulo, que se proclama reafinnando su
propósito de consolidar en el continente americano y dentro de las instituciones democráticas "un
régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre". Se establece que los Estados miembros se comprometen a lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, entre los que se encuentra el derecho al
trabajo, que comprende no solo generar condiciones para la creación de la fuente de trabajo, sino también
que el trabajador no se vea privado del empleo injustamente y que se garantice su pleno goce en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias. En el orden local, debe tenerse en cuenta el Preámbulo de
la Constitución nacional de 1853, donde se propugna ''afianzar la justicia", luego se reconoce condiciones
dignas y equitativas de labor y una "retribución justa" (art. 14 bis, 1957). Finalmente, la reforma del año
1994 incorpora como deberes a cargo del Congreso de la Nación "proveer lo conducente al desarrollo
humano y al progreso económico con justicia social'· (art. 75, in c. 19).
Agrega el art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo la buena fe y la equidad. La primera no es
exclusiva del derecho del trabajo, como tampoco lo es el principio de razonabilidad; estos son exigidos en
todas las ramas del derecho porque son aplicables siempre que exista alguna relación jurídica, ya que si
bien también aparece expresamente consagrado en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, también lo
encontramos en el art. 1198 del Código Civil. Por ello, no solamente aparece como principio general del
trabajo, sino también como fuente de integración de la ley. Es lo que la doctrina reconoce como la buena
fe lealtad, que se ejerce en una posición de "honestidad y honradez en el negocio jurídico", e implica la
plena conciencia de no engañar, ni perjudicar, ni dañar. Es "la convicción de que las transacciones se
cumplan nonnalmente, sin trampas ni abusos, ni desvirtuaciones'' 6 =.
En cuanto a la equidad. im oca da en el art. 11 para solucionar un conflicto de derecho, se ha dicho
que no se trata tanto de un supuesto de carencia de normas, sino de la inadecuación (injusticia) de la
norma aplicable en razón de su generalidad, que no considerada debidamente las circunstancias
particulares del caso 63 . En otras palabras, dice Justo López, "cuando el derecho positivo indica como
fuente subsidiaria la equidad, ello significa que admite expresamente como laguna o deficiencia del
ordenamiento la carencia de justicia de la nom1a (general) en el caso particular" 64 . Existe un
reconocimiento expreso en el primer párrafo del art. 14 bis de la Constitución nacional, en el que se exige
condiciones de trabajo dignas y equitatins. A ello se agrega también el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales ). Culturales, el cual dispone que los Estados parte reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le aseguren un salario
equitativo e igual por trabajo de igual valor. Similar lineamiento se siguió en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -Protocolo de San Salvador-, al titular su art. 7 "Condiciones justas, equitativas y
satisfactorias de trabajo", regulando específicamente el reconocimiento de un salario equitativo.

e. 2.) Ley anterior y posterior

En el caso de la ley, tiene eficacia derogatoria genenca; en cambio, el convenio no deroga el
contrato individual que contiene mayores beneficios. Las leyes generales entre sí tienen por regla que la
ley última deroga la anterior cuando ocupa el mismo espacio nonnativo con carácter excluyente. Por
ejemplo, cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo (20744), esta derogó la parte pertinente del
Código de Comercio que había sido diseñado por la Ley 11729, que regía las relaciones laborales.
También pueden regular ocupando el mismo espacio nom1ativo, pero con carácter no excluyente. sino
complementario, como por ejemplo, el 311. 196 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto establece la
compatibilidad del régimen establecido en la Ley de Contrato de Trabajo con el régimen de la Ley de
lomadas de Trabajo (11544). en cuando seí'lala que se regirá por esta, con la salvedad de aquello~
aspectos que en la propia Ley de Contrato de Trabajo "se modifiquen o se aclaren''. Es una regla general
del derecho que la ley posterior deroga la anterior y, por lo tanto, aquí no regiría el principio de nonna
más favorable, siempre que estemos hablando de nom1as de igual rango. Sin embargo, luego de la
reforma del año 1994, aparece en el escenario de las nom1as laborales la realización del ''principio de
progresividad". Ya hemos referenciado acerca de su importancia cardinal como principio constitucional
propio de los derechos económicos sociales y culturales; ahora ponemos en duda esta afinnación de la
doctrina laboralista en tomo a que si bien no se aplica el sistema de nom1a más favorable a esta regla de la
aplicación de las normas en el tiempo, debemos hacer una salvedad respecto de la aplicación del principio
de progresividad.

1 90 1
 .lV.l.f"\..l~UAL u.c u.cRECHO DEL lRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

U Cabe recordar que con el principio de progresividad, los jueces de la CSJN, en el caso "Silva" 65 ,
n descalificaron las afirmaciones de la Sala VIII de la Cámara laboral pues había predicado de la LR T una
1 sorprendente amplitud, cuando en concreto dicha ley clausuró dos vías: una tan antigua como el Código
a Civil, sancionado y promulgado en 1869 66 ; la otra, de existencia no menor al medio siglo. Se remitió a
l párrafos anteriores referidos a la evolución del régimen especial de accidentes de trabajo, al que se podría
1 calificar de "progresivo" hasta la sanción de la LRT, de la cual la Corte se encargó de puntualizar los
1 aspectos en los que esta última trajo regresividad en los derechos que el cuerpo iuris de los derechos
humanos no podían tolerar, al punto que significa un agravio de raigambre constitucional fundado en el
S
art. 14 bis 67 .
En el derecho del trabajo el principio de progresividad no pennite que se pueda retroceder en los
niveles de conquistas protectorias del trabajador alcanzados en un detenninado ordenamiento jurídico, "y
se expresa articuladamente con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la nom1a más favorable
S
y de la condición más beneficiosa" 68 . Su vulneración se considera un ataque al mencionado 14 bis, razón
por la cual la Corte, en los citados casos "Aquino" y "Silva", le da la categoría de principio general del
derecho (entre otros, cabe recordar también los casos: "Milone" 69 ; Silva" 70 , considerando 3. 0 y 10. 0 ;
"Medina" 71 ; "Pérez c/Disco" 7:c; "Torrillo" 73 ; "ATE c/Municipalidad de Salta" 74 ; y, en materia previsional,
los casos: "Bianchi" 75 ; "Arcuri" 76 ; ''Sánchez" 77 , entre muchos otros).
De esa manera es que la Corte, en el caso "Aquino" 78 , indicó que existía una "fuerte presunción"
contraria a que dichas medidas regresivas de la LR T sean compatibles con la orientación del PIDESC 79 y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo n. 0 26. Seguidamente, en dicho fallo
"Aquino" 80 , se citó al Tribunal Constitucional de Portugal en cuanto juzgó que los deberes
constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, pasa a ser también una obligación
negativa. Es decir que el Estado pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al
derecho social 81 , designado de diferentes fonnas como el "principio de prohibición de retroceso social" o
de "prohibición de evolución reaccionaria". Seguidamente, se recordó la doctrina jurisprudencia! del
Consejo Constitucional francés, que denominó du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa
hacia atrás). En definitiva, se prohíbe la regresión, más no la progresión.
Por su parte, Comaglia advierte que se trata de una regla de derecho que limita, ordena y
sistematiza al principio del progreso. Puntualiza que se podría haber citado en el fallo "Aquino" 82 la
reforma de la Constitución de Venezuela, que también consagra dicho principio, como así también la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 39).
En el ámbito del derecho intemacional del trabajo, tuvo recepción en el apartado 8 del art. 19 de
la Constitución de la OIT, por el cual se dispone que la ratificación de un convenio o la adopción de una
recomendación del la OIT no puede menoscabar "cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que
garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el convenio o en la
recomendación" 83 . En tal sentido, el principio de progresividad impone que todas las medidas estatales de
carácter deliberadamente "regresivo" en materia de derechos humanos, requieran la consideración ''más
cuidadosa", y deban "justificarse plenamente", v. gr., con referencia a la "totalidad de los derechos
previstos" en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos" de
que el Estado disponga 84 .

e. 3.) Ley general y particular (o especial)

Ante un régimen especial (frecuentemente, estatutos especiales, como por ejemplo, el Régimen de
Trabajadores de la Construcción, etc.), se aplicará la legislación laboral específica, antes que el régimen
general, y este siempre y cuando sea compatible. Como requisito previo a su aplicación, se deberá realizar un
juicio de compatibilidad según el art. 2, primera parte, de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que, en caso de
que exista incompatibilidad, prevalece siempre la nom1a especial, aunque sea menos favorable. Por ejemplo,
no sería de aplicación al futbolista profesional el régimen del descanso dominical establecido por la ley
general por ser incompatible con la actividad85 . Femández Madrid cita como ejemplo el cómputo de la
antigüedad prevista en el art. 18 de la Ley de Contrato de Trabajo en diferentes períodos (sucesivo egresos y
reingresos), ello no se encuentra regulado en el Estatuto de los periodistas profesionales (Ley 12908). El art.
50 de este cuerpo nom1ativo dispone que, en ningún caso, el periodista profesional tendrá derecho a más de
una indemnización por accidentes o enfem1edades inculpables. Este precepto debe considerarse reemplazado
por la norma más favorable y compatible posterior prevista en el art. 212, párrafo 4. 0 , de la Ley de Contrato
de Trabajo.

1,1 1
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Igualmente, esta prevalencia de la ley especial respecto de la general incluye la posibilidad de que
todo precepto especial posterior desplace las nonnas generales que hayan ocupado con antelación el mismo
espacio normativo. Cuando se sancionó la Ley 22250 de los trabajadores de la construcción, se dispuso que
las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de
:1:
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'1'¡ Trabajo, en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo demás,
¡:·
:¡':•
,i.,"
aquella será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y las modalidades
de este régimen jurídico específico. Es decir, se integran ambos sistemas normativos con las nonnas del
estatuto especial y las compatibles del régimen general.
Cuando se sancionó la Ley 20744 (año 1974), se había previsto que para el caso de actividades
regladas por estatutos o regímenes particulares, leyes generales y/o especiales, las disposiciones de esta
ley serán aplicables cuando contemplen situaciones no previstas en aquellos o consagren beneficios
superiores a los establecidos por los mismos, considerándose en particular cada instituto del derecho del
trabajo.
Luego, con el gobierno defacto, se modifica por la Ley 21297 ( 1976), quedando la primera parte
con la siguiente redacción, actualmente Yigente:
La \ igencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible
con la naturaleza y modalidades de la acti\"idad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que
se halle sujeta.

Esta nueva redacción no permite conglobar autónomamente, quedando la aplicabilidad

condicionada, exclusivamente, a los supuestos compatibles de acuerdo con la naturaleza de la actividad
de que se trate.
Las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo no serán aplicables a los dependientes de la
Administración Pública nacional, proYincial o municipal, excepto que por acto expreso de la autoridad
pública se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. Es decir que
habría dos fonnas de incluir a los empleados de la administración pública: expresa o tácita. La primera, se
realiza mediante acto administrativo concreto que así lo establezca; la segunda, por el mero hecho de la
suscripción de un acuerdo colectiYo. Aunque hay que aclarar que la norn1a se refiere a los supuestos de
negociación regulados por la Ley 14250, quedando excluidos los convenios colectivos concertados en
virtud de la Ley 24185. La diferencia es por una razón meramente histórica.
En la década del 70 en el sector público proliferaron los convenios colectivos de trabajo en el
marco de la ley 14.250, mediante los cuales pasaron numerosos funcionarios públicos a regirse por el
derecho laboral privado 86 . Pasada la etapa oscura de nuestro país, con el restablecimiento de la
democracia, se abre la posibilidad del ejercicio de la libertad sindical, el derecho de huelga, la
negociación y el conyenio colectivo. Se incorporan una serie de nom1as internacionales de suma
imp011ancia para el proceso de transformación, como el convenio 151 de la OIT (ratificado por Ley
23328, BO 8/9/1986) sobre protección de derechos de sindicación y procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la Administración Pública; el Com enio sobre Igualdad de Oportunidades y
0
Trato entre Trabajadores ;, Trabajadoras, Trabajadores con Responsabilidades Familiares n. 156; la
promulgación de la Ley 23944 (BO 15/01/l988) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva n. 0 154.
La Ley 24185 trajo sustanciales cambios en la relación entre la administración pública y los
representantes de los trabajadores. Entre otros temas, se destacan como relevantes que ahora los
regímenes convencionales que se establezcan no significarán una automática aplicación de las
disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 19). Asimismo, dicha ley será interpretada de
-,~111 confon11idad al Convenio n. 0 154 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 20).
Es por ello que se requiere de una decisión fundada por pa11e del Poder Ejecutivo nacional
.,_¡'
cuando pretendiese incluir a un trabajador en el régimen de contratación no regulado por la convención
colectiva de trabajadores. Este requisito ha sido entendido como una limitación al Estado empleador, que
no podría alegar facultades exorbitantes, pues estaría sometido a reglas concretas 87 . Dichas reglas no
podrían dejarse de lado por vía de negociación colectiva, pues las normas reguladas en la Ley 24185 son
de orden público (art. 1. 0 ); además, se reconoce el principio de ultractividad de los convenios colectivos
(art. 12).
Con respecto a convenios regulados por el régimen general para el ámbito de empleados públicos
( 14250), la Corte resolvió declarar la inconstitucionalidad del conYenio colectivo de trabajo de los
trabajadores de la AFIP, en cuanto a los empleados públicos se le aplicaba la Ley de Contrato de Trabajo

1 92 1
 lVlANUAL DE DERECHO DEL TRABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

eque en materia de despido (art. 245), cuando se le debe aplicar la estabilidad absoluta de fuente constitucional.
11smo Es por esa razón que en el caso pudo haberse resuelto mediante la regla de la compatibilidad explicitada
o que
en el primer párrafo del art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, declarando que resultaba incompatible la
ro de aplicación de una tarifa indemnizatoria para el caso de un despido sin causa, con la estabilidad absoluta
:más, establecida en el art. 14 bis de la Constitución nacional; sin embargo, se resolvió mediante la
ades impugnación del texto del convenio colectiYo (caso ''Madorrán '') 88 .
s del Por último, cabe señalar que en cuanto a los trabajadores de casas particulares y agrarios, que
antes estaban excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo en el art. 2, se ha introducido un cambio
Jades trascendental en dicha norma. Los trabajadores rurales se regularán mediante un régimen especial, no
esta obstante, se les aplicará la Ley de Contrato de Trabajo de manera supletoria en todo lo que resulte
!cios
compatible y no se oponga a la naturaleza y las modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario
del (inciso e, sustituido por art. l 04 de la Ley N 26727, BO 28112/2011). También se deroga el inciso b) del
artículo 2 de la Ley de Contrato de Trabajo y se aplica la Ley de Contrato de Trabajo al personal de casas
>arte particulares, con la aclaración de que, sin perjuicio de que sus disposiciones sean de aplicación en todo lo
que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o
:ible
cuando así se lo disponga expresamente (art. 72, inc. a, de la Ley 26844, BO del 12/4/2013, n. 0 : 32617).
~que

e. 4.) Ley y convenio

jad El legislador aplica a Jos conflictos entre norrnas el régimen de la nom1a más favorable y, en tal caso,
jad la ley dispone que las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el
trabajador que las dispuestas en las norrnas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza
: la de tales, o que resulten contrarias a las mismas (art. 7 de la LCT), y establece que tales actos llevan
:ad aparejada la sanción de nulidad (art. 44 de la LCT). En cambio, la autonomía colectiva podrá establecer
~ue
condiciones más favorables a través de convenciones colectivas de trabajo. De de esa manera, las
se convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan norrnas más favorables a
: la los trabajadores, serán válidas y de aplicación, sin que resulte necesaria su prueba en juicio, siempre que
je reúnan los requisitos fonnales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas (art.
::n 8 de la LCT).
Asimismo, las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales
que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención
::1
relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a Jos trabajadores y siempre que
::1
no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general. También serán válidas las cláusulas
3
de la convención colectiva destinadas a favorecer la acción de las asociaciones de trabajadores en la
a
-.J.
defensa de los inte:eses profesionales que modifiquen disposiciones del derecho del trabajo, siempre que
no afectaren nonnas dictadas en protección del interés general (art. 7 de la Ley 14250). Tal regla de
prevalencia también rige para la autonomía individual porque las nom1as de las convenciones colectivas
homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por Jos contratos
individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores. Y, a su vez, la aplicación de las convenciones
colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a Jos trabajadores, estipuladas en sus contratos
individuales de trabajo (art. 8 de la Ley de Negociación Colectiva, n. 0 14250).
En caso que se enfrenten dos com·enios colectivos aplicables para un mismo ámbito, el convenio
posterior sustituye al anterior, aun cuando sea menos favorable, siempre y cuando se den detenninados
requisitos. En cambio, el modo de articulación entre convenios establece que los convenios colectivos de
ámbito mayor podrán establecer fonnas de articulación entre unidades de negociación de ámbitos
diferentes, ajustándose las partes a sus respectivas facultades de representación. Dichos convenios podrán
detenninar sus materias propias y hacer remisión expresa de las materias a negociar en los convenios de
ámbito menor. Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los
comprenda, podrán considerar: a) materias delegadas por el convenio de ámbito mayor; b) materias no
tratadas por el de ámbito mayor: e) Materias propias de la organización de la empresa; d) condiciones más
favorables al trabajador (art. 18 de la Ley de Negociación Colectiva n. 0 14250, reformado por la Ley
25877, texto ordenado por decreto 1135/04). En ese orden, establece el orden de prelación siguiente: a) un
convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito; b) un
convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca
condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser
efectuada por instituciones ( art. 19 del mismo cuerpo nonnativo ).

1 93 1
 También puede darse una relación entre la ley y el convenio colectivo, que se vinculen en
relación comparativa. Von Potobsky 89 , citando a Goldin, señala que se vinculan a) al tiempo de la
creación del convenio colectivo, cotejo genérico, estático y en abstracto, que se resuelve en la satisfacción
del principio de nonna mínima; b) al tiempo de aplicación del convenio o la ley al caso patiicular, cotejo
específico, dinámico, concreto y objetivo, que se resuelve de confom1idad con la regla de la norma más
favorable, dinámica de proyección de aquel principio. Es decir, si se da la situación de que la ley resultara
más favorable que el convenio en un caso particular, sería de aplicación aquella y no este último (según la
regla del art. 9 de la LCT).
También la doctrina relaciona esta cuestión con el principio de la irrenunciabilidad, pues la
renuncia de beneficios legales, aun cuando acordada a través de las garantías de la negociación colectiva.
será inválida. El carácter colectivo no altera el hecho de que lo acordado viola la imperatividad legal. De
esa manera, se privilegia al trabajador individual por sobre el grupo involucrado. Así, se evalúa lo
concreto e individual, y no lo abstracto y general, lo que detem1inará si hubo o no una rebaja de
beneficios del trabajador, como titular individual. Al respecto, Von Potobsky afim1a que se trata de
aceptar en ese contexto la regla de la condición más beneficiosa, que desea conservar el trabajador, ante la
nueva norma aplicable, sea de origen legal o de acuerdo de pmies. En realidad, en este ejemplo, las
disposiciones legislativas son sustituidas por nonna convencional, al ser esta última más favorable.

f) Incidencia del nuevo Código Civil y Comercial en el derecho del trabajo

El derecho civil, como ''derecho común'', tiene en su denominación una raíz histórica derivada
del "ius dvi!e" (que era como decir todo el derecho de la ciudad o estado antiguo, tanto privado como
público). Al pasar del derecho romano, el llamado Corpus luris Justiniano, en la última parte de la Edad
Media y hasta la codificación, siempre fue identificado como derecho privado. Este derecho fue
históricamente el tronco de donde se ramificaron los restantes derechos. El primero fue el derecho
comercial. La incidencia en nuestra rama, el derecho del trabajo. es sustancial por cuanto no tenemos un
código del trabajo que pueda sistematizar todos los institutos jurídicos necesarios para las relaciones
laborales, que disponga de una teoría general de las obligaciones generales y los efectos jurídicos de los
actos que se realicen; entonces, debemos recurrir al ''derecho privado'' general.
Ello a fin de abastecernos de aquellos institutos que, al no estar regulados específicamente en el
derecho del trabajo, tienen su regulación en el ''tronco". Así es como se regula, por ejemplo, la
identificación de las personas, como seres humanos, sin tomar en cuenta su profesión, sus ocupaciones,
sin averiguar si son comerciantes, industriales, trabajadores, campesinos o burgueses, o si no poseen
ninguna profesión. Es por esa razón que se llama "derecho común"; debe ser aplicado a menos que exista
disposición excepcional aplicable al caso concreto. Por ejemplo, el art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo
dispone que "la vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte
compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen
jurídico a que se halle sujeta··. Es decir, debemos realizar un juicio de compatibilidad antes de aplicar
cualquier disposición jurídica, y solo entrará el Código Civil al Derecho del Trabajo cuando no haya
norma "especial" que regule específicamente, o cuando la propia nonna laboral reenvíe al "derecho
común" (como el art. 24 de la LCT).
El ''derecho pri\ ado general o común" es una fuente subsidiaria para la demás ramas del derecho.
Estas últimas no agotan la regulación jurídica de su propia materia, ni pueden por sí solas resolver todo
los problemas que se presentan a comerciantes, obreros, industriales, etc. Es por esa razón que· al carecer
de "integridad" propia, porque sus normas no prevén un caso determinado, es necesario recurrir al
derecho civil. Ello es así para evitar una innecesaria duplicación de normas jurídicas, teniendo en cuenta
que existen disposiciones civiles que puedan ser aplicadas. Al respecto, Justo López hace una
adve1iencia: "ocasionalmente esa sobriedad legislativa puede originar algunos problemas respecto a
cuáles nonnas civiles resultan compatibles con el tratamiento especial que da a aquellas otras materias"90
Por ello, las nonnas del derecho civil tienen vocación para ser aplicadas (subsidiariamente), cuando faltan
nonnas para regular el caso, en las materias propias de las otras ramas de derecho privado. Cabe aclarar
que estas no actúan de manera automática a efec:o de cubrir lagunas, porque cuando la ley de derecho
común resulta incompatible, los conflictos de aplicación nonnativos se resuelven conforme a los principio
de !ajusticia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe (art. 11 de la LCT).
Cabe tener presente que para la adecuación del derecho general (civil y comercial) en este "nuevo
mundo", se deberá tener en cuenta que el trabajo en sus diversas fonnas "gozará" de la protección de las

1 94 1

~~- -- ~- -·---
 en leyes, porque es el trabajo humano el punto de atención del sistema garantista, y allí el trabajador es el
la sujeto de preferente tutela, en la interpretación que hizo la Corte en el conocido precedente "Vizotti" 91 •
:ón Sin duda, la reforma del Código Civil y Comercial tendrá repercusiones en las relaciones laborales y en la
~jo
interpretación de la nonnativa específica de la legislación laboral. Desde el punto de vista jurídico,
:1as debemos tener presente la autonomía del derecho del trabajo y, por ende, deberán respetarse los principios
:ua rectores que constituyen nuestra disciplina. Las normas de los códigos civil y comercial fonnan parte
]a
esencial del plexo normativo general y sus preceptos son de aplicación subsidiaria, y en muchos casos son
las únicas normas que tratan aspectos de relevancia en el ámbito laboral; sin embargo, no se puede
la soslayar el mandato constitución de que el trabajo debe protegerse en todas sus fon11as por las leyes y el
-a, intérprete judicial no puede soslayar ese mandato, aplicando aquella norma que resulte más favorable, sin
:)e caer en la violación de la letra de la Constitución nacional.
!o La sanción y la publicación del Código Civil y Comercial 9 =' tienen una trascendencia política,
::e social y jurídica relevante porque afecta a todas las personas y sus relaciones intersubjetivas, tanto en los
ámbitos familiar y social como comercial y laboral, entre otros; sin lugar a dudas, también incide en el
_a
derecho del trabajo .
.os Desde el punto de vista constitucional, y por la especialidad del derecho del trabajo, no deberían
preocuparse los laboralistas por la reciente reforma de los códigos unificados, por un lado, porque no rige
para el derecho del trabajo la regla de norma posterior deroga ley anterior, porque la Ley 20744, con sus
modificaciones, es especial y, por lo tanto, no puede ser alterada por una norma general; y, por otro lado,
_:::¡
porque rigen plenamente los principios generales del derecho del trabajo. Esta especialidad del derecho
-J
social cuenta con institutos propios, específicamente laborales, que poseen nombres jurídicos propios y
.:i que no deben ser alterados ni por las partes, ni por el legislador. Cabe recordar el criterio constitucional
que impera en cuanto el Superior Tribunal señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser
definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el
legislador, o los particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se
.o
pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 332:2043 in re "Pérez
c/Disco", entre otros).
En tal sentido, advertimos que la refonna del Código Civil y Comercial, mediante el art. l. 0 , que
regula sobre el derecho, seflala en cuanto a las "Fuentes y aplicación" que los casos regidos por el nuevo
Código deben ser resueltos "según las leyes que resulten aplicables"; en consecuencia, manteniendo la
idea de especialidad, prevalece el art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo y el orden de las fuentes que
establece el art. 1 de la LCT. Por otro lado, la interpretación debe ser "conforme con la Constitución
Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte".
Cabe señalar que en cuanto a la "Interpretación", el art. 2 del nuevo Código establece que la ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento. En consecuencia, la refom1a reafirma los criterios que mencionamos
anteriormente, expuestos en los precedentes de la Corte "Vizzoti'', complementado por los casos
"Aquino" y "Pérez c/Disco'', entre muchos otros del máximo Tribunal.
Los principios son importantes para resolver los casos en supuestos en que existen "lagunas", o
vacío normativo o ausencia de fuente fonnal, dando un criterio autónomo a la '"justicia social",
distinguiéndolo de los principios generales del derecho del trabajo. Por ello, antes que la aplicación del
art. 963 del Código Civil y Comercial, cuando deba resolverse un caso laboral, deben aplicarse los
principios del derecho del trabajo. En materia de laguna, cuando no se tiene nom1a, se aplica primero el
art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo (mi. 2 de la LCT) y el art. 963 del Código Civil y Comercial.
Este último solo será aplicable cuando tengamos non11as, y no cuando no se la tiene como el caso de
laguna que rige el art. 1 1 de la Ley de Contrato de Trabajo que desplaza cualquier otro.
Debe tenerse en cuenta que de esta norma el legislador ha dado un criterio autónomo y especial a
la "justicia social" y lo distingue de los principios generales del derecho del trabajo, quizás porque no
apunta a la relación individual de trabajo, sino al interés general, es decir, como dato trascendente del
derecho privado donde la voluntad individual se encuentra restringida e incumbe examinar el contexto en
donde han de ser resueltos los conflictos de derecho. Por lo tanto, el sentido con que debe resolverse es
con ese valor de justicia social que merece un tratamiento distinguible de los generales del derecho del
trabajo, que apunta más a las relaciones individuales de trabajo e invita a los poderes públicos a dar un
sentido no neutral, sino de justicia social a sus funciones respectivas.

1 95 1
 En cuanto a la operatividad concreta de esas normas, debemos tener en cuenta, por un lado,
autonomía del derecho del trabajo y, por otro, que el nuevo Código Civil y Comercial es norma genera: e
ingresa "subsidiariamente" al derecho del trabajo. Si bien en el nuevo Código Civil y Comercial se gene~
alguna duda al utilizar denominaciones similares a "remuneración" -por ejemplo, se asimila
"retribución" en el art. 128, a ''los frutos civiles" en el art. 233, a "la retribución al contratista" en el ¡;:-
1268, a "la retribución del mandato" en los arts. 1322 y 1357, al "contrato de depósito" en los arts. 1360.
1392, al "préstamo bancario'' en los arts. 1410 y 1418, a ''contrato de agencia" en los arts. 1484, 14S~
1487, 1488, 1489 y 1497, a "administración judicial de la sucesión'' en el m1. 2349, y a ''la retribución e:
albacea'' en el art. 2530-, todas estas normas no deben confundirse con el art. 103 de la Ley de Contra:
de Trabajo que sigue vigente y no puede ser modificado por lo que señale el nuevo Código Civil .
Comercial, porque el art. 103 es norma especial y no puede ser alterada por una nonna general. M en:
aún puede modificarse si consideramos que la norma laboral tiene sustento en el Convenio 95 de la 01-
norma de rango superior, tanto de la Ley de Contrato de Trabajo como de la Ley 26994 que sancionó :
nuevo Código Civil :Y Comercial.
Tal vez haya algunas interferencias dilatorias y complejas en cuanto a la creación de nueL
figuras contractuales del Código Civil y Comercial sospechadas de fraude laboral, como el Contrato ce
Agencia (art. 1484 y ss., entre otros), o aquellas que pueden resultar negatorias de las técnicas del derecJ·..
del trabajo, como la solidaridad en el contrato de franquicia (art. 1520).
Existen en la Ley de Contrato de Trabajo remisiones directas a las normas del derecho comú:-
por ejemplo, en los efectos del contrato sin relación de trabajo (art. 24); en el despido antes d::
vencimiento del plazo, en relación con la indemnización (art. 95); en la equiparación a los contratos ~
plazo fijo, en cuanto la permanencia (art. 97), y en la interrupción por actuaciones administrativas (2r:
257).
Tenemos la incorporación de nonnas civiles en la Ley de Contrato de Trabajo. Por ejemplo, el a:-
32 de la LCT, "Capacidad'' (art. 31 del CCyC); el art. 34 de la LCT, ''Facultad de libre administración:
disposición de bienes" (arts. 31, 697 y 698 del CCyC); el art. 35 de la LCT, "Menores emancipados pe~
matrimonio" (arts. 27, 28, 29 y 2616 del CCyC); el art. 36 de la LCT, ''Actos de las personas jurídica:'
(arts. 141 a 192 del CCyC); el art. 38 de la LCT, ''Servicios excluidos'' (art. 143 y 144 del CCyC); el ar
45 de la LCT, "Consentimiento" (art. 957, 971, 972 del CCyC); el m1. 48 de la LCT, "Fonna y prueba dé
contrato" (art. 284 del CCyC); los arts. 11 y 63 de la LCT, "Principio de la buena fe" (arts. 961 y 1061 dé
CCyC)-.
Asimismo, existen conceptos de derecho civil no definidos en la Ley de Contrato de Trabajo. Pe
ejemplo, "solidaridad": en el art. 29 de la LCT, "Interposición y mediación"; art. 30 LCT
"Subcontratación y delegación. Solidaridad"; art. 31 LCT, "Empresas subordinadas o relacionad:::::'
Solidaridad"'; art. 136 LCT, "Contratistas e intG111ediarios" (arts. 827, 828, 833 y 844 y concordantes de
CCyC). En cuanto al concepto de '·nulidad"': arts. 41 a 44 y arts. 124 y 129, 145, 180 y 277 de la LCT e:
cuanto utiliza el concepto de nulidad (arts. 386 a 389 del CCyC). "Perjuicio material y moral'': art. 66 é:
la LCT (a11s. 51, 52, 53, 55, 1737, 1738, 1739, 1741, 1742, 1770 del CCyC). "Abuso de Derecho": art. 6·
de la LCT (a11s. 9, 10, 11 y 240 CCyC). "Plazo para el pago'': art. 128 de la LCT (arts. 350, 351 :
concordantes del CCyC). ''Dolo'': arts. 130 y 254 de la LCT (art. 271 a 275 del CCyC). "Mora": art. 13-
de la LCT (arts. 886,887,888 del CCyC). ''Fuerza mayor": arts. 203,209,219,221,247 de la LCT (ar
1730 y concordantes del CCyC). "Escritura pública'': a11. 241 de la LCT (arts. 299 a 312 del CCyC
Sanciones conminatorias (art. 804 del CCyC). ''Prescripción liberatoria'': a11s. 143, 256, 257, 258 y 26
de la LCT (arts. 1897,2536,2539,2544,2550 a 2553,2554,2560.252 inciso b). ''Caducidad": art. 25-
de la LCT (arts. 2566 y 2567 del CCyC). "Privilegios'': arts. 261 a 274 de la LCT (a11s. 2573 a 2586 d:
CCyC).
Deber de previsión en el nuevo Código Civil y Comercial y los daños en el trabajo en las nom1¿
de la Ley de Contrato de Trabajo según el art. 75. ''Deber de seguridad''; art. 76, "Reintegro de gastos :
resarcimiento de daños''; art. 87, ''Responsabilidad por daños"; art. 135, "Daños graves e intencional e:::
art. 195, "Presunción del empleador" (arts. 1708 a 1780 del CCyC).
Por último cabe agregar que cuando el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1 :- ~
de la Ley 26994) dispone que los casos deben ser resueltos interpretando las leyes conforme con l:
Constitución nacional y los tratados de derechos humanos (en las condiciones de su vigencia conforme e
art. 7522 de la CN), resulta una guía insoslayable aquella jurisprudencia de la Corte Nacional iniciada e:
el año 2004 que rescató los derechos humanos para jerarquizar el derecho del trabajo. En materia é:

1 96 1

~
daños, debemos recurrir a la jurisprudencia de la CIDH, y en especial a la que deriva de la interpretación
del art. 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto ordena reparar mediante una
indemnización justa invocada en el fallo "Aquino'', "Milone" y "Arostegui", entre muchos otros, y, a su
vez, a lo que disponen las nom1as internacionales en las condiciones de su vigencia, es decir, debemos
observar cómo esas nom1as están siendo interpretadas por los órganos de control instituidos en el seno
internacional a esos efectos.

Notas
1
Tissembaum, Mariano R. ( 1964 ). "Tratado de Derecho del Trabajo'', dirigido por Mario De,-eali, La Ley, t. 1, p.
331.
1
Sa,-igny, Federico C. (1949). La ciencia del derecho, citado por Tissembaum, p. 36.
3
Fernández Madrid. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. I, p. 273.
4
Fernández Madrid, Tratado ... Ob. cit., p. 275.
5
CSJN in re "Sejean, J. B. c/Ana María Saks", 27-11-1986. Fallos 308:2268.
6
Convenio por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y
ocho semanales (entrada en vigor: 13 junio de 1921 ). Adopción: Washington, 1." reunión CIT (28 noviembre de
1919).
7
Carbonell, Miguel, en ]'leoconstituciona!ismo(:,), AA. VV. editorial Trotta. Sobre el concepto y para un mejor
desarrollo sobre el tema, ver distintos autores sobre este nuevo enfoque del derecho constitucional.
8
Duarte, David, "El enfoque humanista en la era de la globalización y su importancia para el Derecho del Trabajo
(de 'Ekmedkjian' a 'Simón')". Norn1as Internacionales. Aplicación judicial de las normas internacionales de trabajo.
Revista Derecho Laboral, Rubinzal.-Culzoni, año 2010-2, p. 171 y ss.
9
CSJN, in re "AngeÍ Siri s/Amparo'', Fallos 239:459.
°
1
11
CSJN, in re "Madorran", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi. considerando 5. 0 •
Constitución nacional: art. 14 bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: arts. V y XIV, 1 a
parte; Declaración Universal de Derechos Humanos: arts. 12 y 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales: arts. 6, 7, 12; Convención Americana Sobre Derechos Humanos: arts. 11.1 y 2; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17;
Declaración Sociolaboral del Mercosur: art. 18; Com ención Internacional sobre la Eliminación de todas las Forn1as
de Discriminación Racial: art.5, inc. E I.; Convención sobre la Eliminación de todas las forn1as de Discriminación
contra la Mujer: art.11.1.
11
Constitución nacional: 14 bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XV; Declaración
Universal de Derechos Humanos: art. 24; Convenio OIT: Comenios 1, 4, 6, 30 ,31, 43, 47, 49, 51, 52, 53, 57, 61,
67, 76, 79, 90, 153 , 180, 183, art. 4 y 1O. Los Convenios 1 y 30 fueron ratificados por Argentina; Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: art. 7, inc. d).
13
Constitución nacional: art. 14 bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XIV 2.a parte;
Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 23.3; Conyenio OIT: Recomendación 85, Convenio 95 , 100;
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art.7 A) 1; Com·ención Americana sobre
Derechos Humanos: art.l O; Convención sobre Eliminación toda forma de Discriminación contra la Mujer: art. 11.1,
inc. D; Convención Internacional sobre eliminación todas las Forn1as de Discriminación Racial: art. 5, inc. E. I.
14
Constitución nacional: artículos 14 bis, 16, 20, 37, 43, 75, inc. 12, 22, 23, 24; Constitución de la PrO\incia de
Santa Fe: Preámbulo, m1ículos 8, 11,13; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: artículos Il, V,
XII; Declaración Universal de Derechos Humanos: Preámbulo, artículos 1,2.1,4,7,10,12,16,23.2.28; Comenio OIT:
Convenio 100, art.1.B, 2.1 ; Conveniolll, Convenio183, art. 1, 3, 8, 9, Com·enio 158, art. 5 y 10; Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 2.2, 3, 7 inc. C),14; Convención Americana sobre
Derechos Humanos: art.l, 8, 13, 17, 23, 24, 25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 2.1. 3, 14.
18, 25, 26; Declaración Sociolaboral del Merco sur: art. 1, 2, 3, 4; Com ención sobre la eliminación todas las fon11as
de Discriminación contra la Mujer: art. 1, 2, 5, 11.1 inc .B, 12, 15, 23; Convención Internacional sobre eliminación
de todas forn1as de Discriminación Racial: art. l. 2, 3, 5, 6; Ley N. 0 23592 de penalización de actos discriminatorios:
art.l; Convención sobre los Derechos del Niño: a11. 1, 2. 3, 23, 28.
15
Constitución nacional: art. 14 bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XIV l." parte;
Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales: art. 6; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Forn1as de Discriminación Racial: art.
5; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer: art. 1l.l.a.
16
Constitución nacional: art. 14 bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XXII;
Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 23.4; Convenio OIT: n.'" 87, 98, 135, 151, 154; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: m1. 8.1. A) B) C); 8.3; 8. D; Convención Americana
Sobre Derechos Humanos: al1. 16; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art.22.3; Declaración

1 97 1
 TÍTULO II. DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo 5. Ámbito de aplicación del derecho del trabajo*

SUMARIO: a) Ámbito de aplicación personal. b) Ámbito de aplicación geográfico. e) Ámbito de

aplicación temporal. d) Conflicto de normas. Remisión.

a) Ámbito de aplicación personal

Exceptuando el obstáculo que pueden oponer a la aplicabilidad de las nom1as del derecho del
trabajo las incompatibilidades mencionadas en el primer párrafo del art. 2 de la Ley de Contrato de
Trabajo, esta última se aplica -en principio- a todo trabajador subordinado.
En efecto, en la última parte del citado artículo, la ley enumera a los trabajadores respecto de los
cuales sus disposiciones no serán aplicables. Son ellos los dependientes de la Administración Pública
nacional, provincial y municipal (con excepciones).
Con anterioridad a la sanción de la Ley 26844 (BO 12.04.2013), la Ley de Contrato de Trabajo
excluía también a los trabajadores de servicio doméstico (decreto 326/56).
El nuevo régimen consagra un "estatuto mínimo" con aplicación generalizada -en cuanto resulte
compatible- de la Ley de Contrato de Trabajo, reservando la regulación especial para las circunstancias
particulares 1 •
A diferencia de lo que acontecía con el viejo estatuto (hoy derogado), ahora si se aplican
subsidiariamente las normas de la Ley de Contrato de Trabajo. Al decir de algunos autores,
... la apoyatura en nom1as de la ley de contrato de trabajo puede hacer afinnar que más que una
subsidiariedad de estas nom1as respecto a la nueva ley, habría una aplicación de las nom1as de la LCT con
subsidiariedad de la nue\ a ley.

Respecto de la exclusión de los empleados de la Administración Pública, hemos dicho que, "en
principio", están excluidos, porque nada obsta a la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo en dos
casos: a) cuando por acto expreso se los incluya en el régimen de contrato de trabajo, y b) cuando se los
incluya en el régimen de las com enciones colectivas de trabajo.
Lo mismo sucedió con los trabajadores rurales (también denominados "trabajadores agrarios"').
La Ley de Contrato de Trabajo los excluía expresamente de su aplicación en su artículo 2, y se hallaban
sujetos a las disposiciones del régimen del trabajo agrario contemplado en la Ley 22248.
Con la sanción de la Ley 26727 (BO 28/12/2011), la Ley de Contrato de Trabajo y nom1as
complementarias le serán de aplicación a los trabajadores rurales en todo lo que resulte compatible y no
se oponga al régimen jurídico específico establecido en el nuevo estatuto para el peón rural (art. 2, inc. b
de la Ley 26727).

b) Ámbito de aplicación geográfico

Según el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo, la misma regulará todo lo relativo a la validez,
derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se hubiere celebrado en nuestro país o
fuera de él, en tanto y en cuanto se ejecute en la Argentina. ~
La aplicación de las nom1as laborales en el espacio nos muestra claramente la relación de nuestra
disciplina con el derecho internacional privado y el conflicto que puede suscitarse entre normas internas
de un país y otro, en la medida que el contrato de trabajo se ejecute aquí.
Sin embargo, cuando se habla de conflicto de leyes, enseña Krotoschin, esta cuestión no se limita
a los conflictos relativos a la aplicación de las leyes u otras normas jurídicas de fuente estatal de varios

*Redactor: Diego Javier Tula.

1 101 1

---- -- ---- ------

~
 países, sino que comprende también la colisión entre una convención colectiva de un país y la ley de otro
Estado.
En definitiva, lo que se trata de resolver es un conflicto internacional de normas aplicables al
contrato y a la relación de trabajo.
El criterio impuesto por la Ley de Contrato de Trabajo es el de la territorialidad, donde prevalece
el principio según el cual es aplicable la ley del lugar de la ejecución del mismo.
Según este principio, sus norn1as se aplican a toda relación de trabajo de derecho privado que se
desarrolle dentro del ámbito geográfico nacional, con prescindencia de la nacionalidad de las personas
que intervienen y del lugar de su concertación.
Sin embargo, el mismo cede frente a detenninados casos particulares:

~· l. Trabajadores cuya actividad se caracteriza por un frecuente desplazamiento

En estos supuestos no se puede hablar de un lugar fijo de ejecución (v. gr., trabajadores del
transporte internacional, empleados denominados por la doctrina española como de alta dirección, etc.).
Estos casos excepcionales necesariamente se rigen por la ley del lugar de su celebración.

2. Cuando el trabajo se realiza temporariamente en varios países

En principio, Jos contratos de rigen por la ley del lugar de celebración, salvo las situaciones de
orden público que motivan la aplicación de la ley del lugar de ejecución.

3. Trabajadores que temporalmente prestan servicios en el exterior contratado en la

Argentina
Seguramente, en estos casos las pmies proveerán lo necesario para aplicar la ley más favorable, o
pactarán normas que superen los beneficios de una u otra legislación.
No obstante ello, hay reglas especiales para detenninados trabajadores, como son los marítimos,
que se rigen generalmente por la ley del pabellón del buque, siempre que ello no implique violar el orden
público local, cuando el barco se halle en puerto o zona de jurisdicción de otro Estado.

4. Trabajadores fronterizos o temporeros

Se trata de trabajadores que cruzan la frontera al país vecino para trabajar por un cie1io período de
tiempo. Su situación es particularmente contemplada en tratados internacionales (trabajadores
migratorios).
La regla deber ser la ley \igente en el lugar de trabajo.

Reiteramos, entonces, Jo expuesto precedentemente: cuando los casos son ''mixtos" (con
elementos nacionales y de uno o más países), se debe recurrir al derecho intemacional privado para
resolver la aplicación de las nom1as en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable
y el juez competente para entender en la causa.

e) "Ámbito de aplicación temporal

En el concepto de aplicación temporal de la ley, subyace la idea de "vigencia de la norma laboral
en el tiempo'' y, por consiguiente, su vinculación con la seguridad jurídica.
El Código Civil impone el criterio de que las normas comienzan a regir a partir su publicación
desde el día que ella determine. Si dicho día no estmiera precisado, será obligatoria después de los ocho
días siguientes a su publicación (art. 2).
En materia laboral es frecuente la aplicación inmediata de la norma a los fines de eludir algunos
intentos de escapar a sus disposiciones, antes que entren en vigencia.

1 102 1
 En lo que hace a la finalización de su vigencia, ello ocurre al tiempo de su derogación, ya sea
;:xpresamente o por la sanción de una ley que la reemplace.
Existen también leyes temporales, llamadas circunstanciales o de emergencia, con tiempo de
duración prefijado, que se extinguen a su vencimiento.
En la Ley de Contrato de Trabajo no existen disposiciones que consagren la retroactividad de las 'f~

:eyes, rigiendo al respecto lo establecido en el art. 3 del Código Civil:

~
~
~
A partir de su entrada en Yigencia las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones o ~
situaciones jurídicas existentes. 1\o tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario. La retroacti\ idad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.

No obstante lo expuesto, se considera posible establecer retroactividad en los convenios

~
colectivos de trabajo, ya que resultaría de la Yoluntad de las partes, que lo consienten expresamente.
1
Particularn1ente, era dable establecer esta referencia, con relación al tiempo que medió entre una ~
~
convención cuyo término venció y la vigencia de una nueva. !i

d) Conflicto de normas. Remisión

El orden jerárquico surge de lo dispuesto en los artículos 31 y 75, inc. 22, de la Constitución
nacional.
Recordamos lo visto al analizar las fuentes del derecho del trabajo que en la cúspide de la
pirámide legal se ubican la Constitución nacional y los tratados internacionales relativos a los derechos
humanos; en segundo lugar, se ubican los demás tratados internacionales con jerarquía supralegal, y en
tercer lugar, las leyes, los convenios colectivos de trabajo y laudos arbitrales.
~
En caso de suscitarse un conflicto de aplicación entre dos o más norn1as, cabe recordar que en el
ámbito del derecho del trabajo el orden jerárquico de aquellas no coincide necesariamente con el orden de
prelación o de aplicación concreta.
De esta manera, una norn1a de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior,
en la medida que resulte más favorable al trabajador. Ello así en atención a la vigencia del principio
protectorio y sus reglas de interpretación.

Notas
1
Art. 72 in c. b) de la Ley 26844: " ... Al personal de casas particulares, sin pe~juicio que las disposiciones de la
presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades
propias del régimen específico o cuando así lo disponga expresamente" (Régimen especial del contrato de trabajo
para el personal de casas particulares).

l
1 103 1

- -- ·-- ---------· -· ------------·-- ---·

TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1
Capítulo l. Caracterización *
SUMARIO: a) Concepto. b) Caracteres. e) Relación de trabajo y contrato de trabajo. d)
Distinción con otros contratos. e) Elementos del contrato de trabajo: e. 1) Capacidad. e. 2)
Consentimiento. e. 3) Objeto, e. 4) Causa. f) Nulidad del contrato. g) Fonna. h) Prueba. i)
Registración del contrato. Régimen sancionatorio.

a) Concepto
l. De acuerdo con el art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo 2, puede decirse que el contrato de
trabajo es aquel por el cual una persona física se obliga a poner a disposición su capacidad de trabajo
(traducible en la realización de actos, ejecución obras o prestación de servicios) a favor de otra, y bajo la
dependencia o dirección de esta, a cambio de una remuneración.
Según este concepto, son tres los elementos tipificadores que deben concurrir para que se
configure el contrato de trabajo (y también la relación de trabajo del art. 22 LCT): la prestación de
servicios personales, la dependencia y la onerosidad. --
Respecto de la "prestación de servicios personales", cabe mencionar que el trabajador se obliga a
trabajar, a prestar un servicio (obligación de medios), de modo que su débito contractual se limita siempre
a desarrollar "una actividad personal", y, por lo tanto, no garantiza -a diferencia de la locación de
obra- ningún resultado 3 · 4 .
2. La relación de dependencia: el centro de gravedad del derecho del trabajo ha estado constituido
históricamente por la "relación de dependencia", a tal punto que se asimila esta expresión a la de
··relación laboral", o "relación jurídica laboral". Ocurre que la protección de la nonnativa laboral es
dicotómica: o se pertenece a la categoría de trabajadores dependientes, y se accede a toda la protección, o
no se pertenece, y no se accede a ninguna protección.
A pesar de la centralidad que tiene para definir su aplicabilidad o no a un caso en concreto, la Ley
de Contrato de Trabajo no define la "dependencia'', aunque sí se la incluye dentro de los conceptos de
contrato de trabajo, y de relación de trabajo. Por otra parte, existen en la Ley de Contrato de Trabajo
algunas normas que en ocasión de definir otros institutos o situaciones contribuyen a perfilarla. Es el caso
de los arts. 4, 5 y 27, que al referirse al trabajo, la empresa, el empresario y la figura del socio-empleado,.
respectivamente, resultan portadores de rasgos que la tipifican.
En ténninos generales, la doctrina identifica la existencia de tres tipos de "dependencia": jurídica·
(dependencia jurídica), económica (dependencia económica) y técnica (dependencia técnica).
La dependencia jurídica o "subordinación'' (sometimiento a órdenes o un orden) se entiende como
la obligación que tiene el trabajador de sujetarse al poder directivo del empleador, quien, en ejercicio de
su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento
y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en faltas. Tal sujeción se puede dar, según los
casos, con mayor o menor intensidad, y no supone que el empleador esté efectivamente ejerciendo una
dirección constante sobre la actividad del trabajador, sino que aquél conserve la facultad de ejercer tal
dirección y que este tenga la obligación de acatarla 5 . También, para poder abarcar situaciones aun cuando
no existe un sometimiento directo a órdenes (subordinación jurídica personal), se flexibiliza el concepto
de subordinación jurídica, y se la vincula a una dependencia o subordinación "funcional'', que se traduce
en la inserción del trabajador dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona 6 .
En lo que hace a la dependencia económica, esta implica que el trabajo del dependiente se realiza
"por cuenta ajena'', dado que va a beneficiar directamente a otro (su empleador); el trabajador, cualquiera
sea el valor de sus servicios en el mercado, percibe por ellos una remuneración. Esta ajenidad en los ·
beneficios conlleva cierta ajenidad en los riesgos, dado que esa remuneración está garantizada,
independientemente del éxito o el fracaso de su empleador en la actividad que realice.
Por su parte, la dependencia técnica consiste en que el modo en que se realiza el trabajo es
definido por el empresario y no por el realizador de la tarea 7 .

*Redactor: Mariano Serralunga.

1 105 1

···r
 Entre las tres facetas de la dependencia, para la existencia del contrato de trabajo, deben estar
presentes tanto la dependencia jurídica como la económica; la dependencia técnica es la que menor
relevancia tiene para la definición del vínculo, porque ella dependerá de la mayor o menor calificación
profesional del trabajador, siendo entonces muy relativa.
3. En nuestro ordenamiento laboral, al englobar la subordinación y el trabajo por cuenta ajena
bajo una misma denominación genérica de "dependencia", aunque luego se haga la distinción entre
dependencia jurídica y dependencia económica, se favorece una confusión que impacta al momento de
identificar y calificar diferentes modos de prestar serYicios, agravada por el uso equívoco del vocablo
"dependencia", a \ eces restringido a lo jurídico (subordinación), otras ampliado a la dependencia
económica o trabajo por cuenta ajena 8

Valverde ha confeccionando una tipología de prestaciones de trabajo desde el punto de vista

jurídico, en forma de binomios. con el fin facilitar la identificación del campo de aplicación del
ordenamiento laboral. Siguiendo esos lineamientos, los binomios son: trabajo por cuenta propia/trabajo
9
por cuenta ajena. trabajo autónomo.trabajo subordinado , trabajo a título oneroso/trabajo a título
10
gratuito .
A. Trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena. El primero de ellos distingue según sea la
atribución de los frutos o el resultado del trabajo: en el primero de los supuestos (trabajo por cuenta
propia) el trabajador adquiere o se beneficia inmediatamente con los resultados productivos, es decir,
estos últimos entran en su haber profesional y patrimonial. En el segundo caso (trabajo por cuenta ajena)
los frutos del trabajo pasan directamente, ab initio, a otra persona que se beneficia con ellos desde el t
¡
~'
momento en que se producen.
B. Trabajo autónomo o subordinado. El segundo par toma como criterio diferenciador la
i
~
existencia o ausencia de instrucciones u órdenes ajenas sobre el modo o ejecución del trabajo, de manera ~
que el trabajo autónomo quedaría configurado cuando el que presta los servicios dispone plenamente ~

'
sobre el modo de su ejecución. mientras que el trabajo sería subordinado en aquellos casos en los que una
~
persona distinta del trabajador tiene el poder jurídico de disponer sobre el esfuerzo laboral de quien presta ~
llli
los servicios. ~

C. Trabajo oneroso o trabajo gratuito. Finalmente, el último binomio atiende a la finalidad ~

principal perseguida por el trabajador con la realización del trabajo: si ella es adquisitiva estaremos en
presencia de trabajo a título oneroso, en tanto que será gratuito cuando la finalidad sea altruista 11 • 1:¡.
El contrato de trabajo alcanzado por el derecho del trabajo en general y por la Ley de Contrato de '·1
Trabajo en particular es el de los sen·icios prestados a título oneroso, por cuenta ajena y de manera 1
subordinada 1=. Cualquier otra combinación de estos caracteres excluirá la aplicación de la nonnativa
!1
iuslaboral 13 .

b) Caracteres
Enmarcado en la teoría general del contrato, podemos destacar las siguientes notas generales que
caracterizan al contrato de trabajo.
a) Es autónomo por cuanto tiene individualidad propia, presentando caracteres específicos que lo
1
11¡!
diferencian netamente de otros contratos de derecho privado: el derecho común se ha de aplicar solo
supletoriamente, en cuanto no contradiga las normas y los principios específicos que rigen al contrato de
trabajo.
b) Es consensuol, ya que se perfecciona con el solo acuerdo de las partes (arts. 21 y 48 LCT) en ¡,W.

obligarse jurídico-laboralmente a las prestaciones recíprocas tipificadoras (trabajo en relación de '11

dependencia y remuneración) 1 ~. :¡

e) Es bi!aterar en cuanto engendra obligaciones para ambos contratantes (art. 1138 CC y 966 1

CCC, art. 21 LCT), asumiendo la condición simultánea y recíproca de acreedor y deudor.

d) Es oneroso (m1s. 1139 CC y 967 CCC, art. 114 LCT), porque las prestaciones de una de las
partes se dan en razón de la contraprestación que promete o ejecuta la otra (trabajo y remuneración).
e) Es conmutativo (art. 968 CCC), en cuanto las pm1es al momento de contratar asumen
obligaciones ciertas y detenninadas que no dependen de algún acontecimiento incierto.
f) Es no formal (arts. 969 y 1015 CCC; art. 48 LCT): hay libertad de fonnas, ya que -salvo en
'
algunas modalidades- no se exigen fom1as determinadas para su celebración, y cuando se exigen, su
omisión no afecta la existencia del contrato sino el encuadramiento en la modalidad utilizada.

~·
1 106 1

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¡,
¡]

•.., ····· .!
"~
 estar
g) Es un contrato nominado (art. 970 CCC), dado que la ley lo regula especialmente.
-~ enor
h) Es un contrato nom1almente de ejecución continuada o tracto sucesivo ( art. 1O11 CCC), en
::ción cuanto la relación jurídica que crea se prolonga en el tiempo como condición necesaria para el
cumplimiento de los fines del acuerdo .
.OJ ena
entre Los caracteres específicos que delimitan al contrato de trabajo como tipo contractual (de los que
:o de se derivan importantes consecuencias en su desem olvimiento) son básicamente los siguientes:
:ablo a) Personalista, dado que para el trabajador, el contrato de trabajo es intuito personae (no así para
:nc1a el empleador); el art.3 7 de la Ley de Contrato de Trabajo indica que la prestación del trabajador es su
trabajo personal, insustituible ("infungible'') o indelegable 15 , dado que "la obtención de la energía de
trabajo no se puede hacer sin el concurso activo y prolongado de quien únicamente la puede suministrar,
\ ista
que es la persona del trabajador'' 16 . De este carácter personalista del contrato se deriva el principio
- del
protectorio del derecho del trabajo .
.-:bajo b) Comunitario, institucional o relacional: si bien el contrato de trabajo no es orgánico, ni
:itulo
asociativo, excede el mero esquema cambiario ~de trabajo por salario- que enfrentaría a los intereses
divergentes, para insertarse (o incorporarse) en una organización 1' que modula los derechos y deberes de
~a la las partes, en función de un interés o fin común (mediato) orientado a la producción de determinados
-~enta
bienes o la prestación de determinados servicios.
~ec1r,
e) Cambiario: siguiendo la jerarquización axiológica del art. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo,
ena)
una vez afinnada, la característica anterior, el contrato de trabajo expresa un esquema de cambio de
ie el trabajo por salario. Es un aspecto no exclusivo de este contrato, pero también fundamental, porque de lo
contrario nos encontraríamos ante un contrato asociativo, fónnula que la protección del trabajador no
>r la
tolera ante la necesidad de asegurarle su ingreso por vía del salario. A su vez, la rigidez de la relación de
:nera
cambio cede por el carácter personalista antes enunciado, y así se explica que el trabajador, en algunos
~ente
casos (enfermedad, vacaciones. licencias especiales, etc.), perciba remuneración sin prestar servicios.
:una
d) }(armado o regulado, en cuanto que buena parte de su contenido regulador viene
:-esta
predetem1inado por fuentes externas.
e) lmperatiYidad del tipo legal: si el vínculo entre los sujetos constituye un contrato de trabajo,
:dad
tipificado a partir de los elementos "prestación dependiente" y "remuneración", el ordenamiento laboral
s en debe aplicarse, solo porque en verdad existe ese vínculo y reúne aquella condición y no porque se le haya
atribuido alguna cierta designación (algún nomen iuris) o satisfecho detem1inadas fonnas o ritos. Es el
_J de
principio de primacía de la realidad el que lo impone y a partir del cual se realiza la calificación del
:1era contrato, especialmente frente a contratos afines.
::ti va
e) Relación de trabajo y contrato de trabajo ~
l. El origen contractual de la relación jurídica laboral actualmente no se pone en duda. Sin
embargo, al momento del surgimiento del derecho del trabajo, la noción clásica del contrato civil no
que parecía poder explicar ciertas particularidades del vínculo laboral, tales como la limitada injerencia de la
autonomía de la voluntad en su contenido, los efectos atípicos de la nulidad del contrato de trabajo, y la
.e lo importancia que reviste lo fáctico o real en desmedro de lo fonnalmente acordado o pactado.
solo A partir de estas circunstancias '·anómalas" para la teoría contractual civilista clásica, emergió la
'de llamada "doctrina relacionista'' (o doctrina de la '·relación de trabajo"), cuyo argumento esencial consiste
en afirmar que las obligaciones de las partes de la relación laboral derivan directamente del hecho de la
:en incorporación del trabajador en la empresa, concebida como organización comunitaria de intereses,
de siendo intrascendente la figura del contrato.
Si bien la doctrina contractualista ajustó su teoría y así pudo superar estas críticas ~en parte
%6 porque el contrato civil tradicional también evolucionó ante nue\ as realidades socioeconómicas~, por la
influencia mediata del derecho español, e inmediata del maestro mexicano Mario de la Cueva, la Ley de
las Contrato de Trabajo recibe la doctrina relacionalista en su art. 22, donde define:
habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos. ejecute obras o preste servicio en favor de
~1en otra, bajo la dependencia Je ésta en fom1a voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera
sea el acto que le dé origen.
en
su Mucho se ha discutido sobre el sentido de la referencia a la "relación de trabajo" en una ley como
la Ley de Contrato de Trabajo, que adopta, sin duda alguna ~y desde su propio nombre~, una visión

1 107 1
"contractualista'' del vínculo laboral, afianzada en el art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo. Y le:
perplejidad se acrecienta por el uso de la expresión "relación de trabajo" en dos sentidos diferentes, en lo5
mts. 22 y 24.
Sin perjuicio de reconocer la doctrina argentina, y considerando que en su momento el legislador
de la Ley de Contrato de Trabajo puede haber adoptado una solución de compromiso, de equilibrio e·
ecléctica entre la posición contractualista o anticontractualista, acorde con la vigencia que todavía teníz
esta última hace cuarenta años, lo cierto es que en la actualidad se reconducen los artículos que refieren e
la "relación de trabajo"' a una interpretación que reivindica al contrato como la causa fuente (causz
eficiente) exclusi\·a, o al menos "nonnar· y preponderante del \ ínculo laboral.
Bajo esta perspectiva contractualista. la definición que contiene el art. 22 de la Ley de Contrato
de Trabajo de lo que considera una "relación de trabajo", y de sus consecuencias, no es otra cosa que la
fónnula de que se vale el legislador para afim1ar que aunque las partes hayan pretendido en el acto que d2
origen a esa relación. otorgarle una característica distinta de la que define la nonna, los efectos serár
idénticos a los que produce un contrato de trabajo. que quedará evidenciado simplemente por 1:::
realización de actos. ejecución de obras o prestación de servicios bajo relación de dependencia en forme
voluntaria y mediante el pago de una remuneración. Es decir que este art. 22 constituye una manifestaciói~
del "principio de primacía de la realidad'', y sine como dispositivo antifraude ante el intento de elusióc
de las nom1as protectorias laborales 18 •
2. Efectos del contrato sin prestación de servicios ('"contrato sin relación de trabajo"). El art. 2..:.
de la Ley de Contrato de Trabajo, luego del sumario ''Efectos del contrato sin relación de trabajo ...
dispone:
los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo. antes de iniciarse la efectiva prestación de lo'
servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común. salvo lo que expresamente se dispusiere
en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de
un ( 1) mes de la remuneración que se hubiere com enido, o la que resulte de la aplicación de 1::
connnción colecti\·a de trabajo correspondiente.

Inicialmente, cabe referir que la situación que regula este artículo solo de manera excepcional se
plantea judicialmente; sin embargo, a los fines didácticos, ofrece "una de las formas más eficaces pare.
explicar la distinción entre contrato de trabajo y relación de trabajo" 19
Una interpretación "relacionista'· del artículo confinnaría la idea de que el contrato no genera ur;
vínculo verdaderamente laboral hasta que el trabajador no se incorpora a la empresa; por ello la norm2
remitiría al derecho común cuando no ha habido efectiva prestación de servicios.
Sin embargo, desde la postura contractualista de la Ley de Contrato de Trabajo, se interpreta que
el sumario o título del art. incurre en un error al utilizar la expresión "relación de trabajo'', porque el
contrato siempre genera una relación jurídica típicamente laboraL quedando las partes obligadas a la
totalidad de sus respectivas prestaciones, empezando por las principales: trabajo y remuneración. Es decir
que no puede haber un contrato de trabajo del cual no emerja la relación jurídica laboral típica 20 .
Siguiendo esa hennenéutica, lo que la nonna regula son los efectos del contrato de trabajo cuando
lo que no ha habido es "ejecución de las prestaciones recíprocas del mismo" (tanto las del empleador-
recibir el trabajo--- como las del empleado -poner su capacidad de trabajo a disposición de aquel-).
quedando la relación jurídica sometida a una reglamentación legal distinta de la que se aplicaría si
existiera el comienzo de la prestación. Por ello el sumario correcto sería "efectos del contrato sin
prestación de sen icios ··.
Es decir que el texto del artículo contempla la posibilidad de que, aunque exista contrato (acto
generador del \ ínculo ). por cualquier circunstancia no se inicie la ejecución efectiva del objeto del
contrato 21 , en cuyo caso la Ley de Contrato de Trabajo ha previsto que no se deben aplicar los
dispositivos específicamente laborales. sino las nonnas y principios del derecho común, "salvo lo que
expresamente se dispusiera en esta ley''.
Las situaciones que en concreto quedan al margen de la normativa específica laboral son materia
de debate doctrinario. Rodríguez Mancini sostiene que en virtud del art. 24 de la Ley de Contrato de
Trabajo, los contratos que no han ingresado en el momento de ejecución quedan fuera del efecto de todas
las nom1as laborales, salvo en lo referente a la remuneración que debe tomarse como base para el cálculo
de la indemnización mínima del párrafo segundo, que toma aplicables los mts. 1 y 8 de la Ley de
Contrato de Trabajo 22 .

1 108 1
 Mientras López sostiene una postura intennedia 23 , una tercera postura, defendida, entre otros, por
De la Fuente y V ázquez Vialard, entiende que la remisión (directa, no supletoria) al derecho común es
restringida, por lo que se ha de aplicar solo en los casos en que el incumplimiento conduzca a la extinción
del contrato antes de iniciarse la prestación de los sen·icios; y la Ley de Contrato de Trabajo llega a esta
solución de excepción (de exclusión de la nonnati\a laboral) no por seguir la doctrina relacionista, sino
en cuanto falta el elemento ponderable de la antigüedad o tiempo de servicio, en base al cual se gradúan
en la Ley de Contrato de Trabajo las indemnizaciones tarifadas por rescisión del contrato de trabajo.
Entonces,
la ley ha adoptado esta solución especial ante la imposibilidad de aplicar los principios que regulan la
extinción del contrato de trabajo -por faltar la antigüedad- y no porque se haya querido que este tramo
de la relación jurídica se r~ja por nom1as extralaborales= 4 .

Frente a la inejecución de las prestaciones emergentes del contrato de trabajo, el art. 24 de la Ley
de Contrato de Trabajo prevé entonces que la indemnización -que puede ser reclamada por cualquiera
de las partes que le impute a la otra el incumplimiento que origina la extinción del vínculo- se ha de
regir por las nonnas del derecho común. de tal modo que la parte afectada podrá invocar tanto el dar'ío
material como el moral que le haya ocasionado el incumplimiento. Es decir que la reparación comprende
la totalidad del daí'lo demostrado, pero la indemnización, según lo dispone el mismo art. 24, en ningún
caso podrá ser inferior a un mes de remuneración 25 , que corresponderá a la convenida o "la que resulte de
la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente" o, en su defecto, la que deten11ine el
juez de acuerdo a las circunstancias (dado que el trabajo no se presume gratuito, art. 114 LCTi 6 .

d) Distinción con otros contratos 2 ~

El contrato de trabajo forma parte de un género de contratos cuyo contenido es la actividad
personal -obra o servicio- de uno de los sujetos 28 Esta coincidencia en el objeto obliga a delimitar con
cuidado -a pariir del principio de primacía de la realidad y confonne la imperatividad de este tipo
contractual- el contrato de trabajo respecto de las figuras contractuales afines, que son las que se utilizan
habitualmente para la contratación de la actividad de los trabajadores autónomos, siendo el rasgo
diferenciador más frecuente -como se \·erá- la subordinación jurídica que caracteriza al contrato de
trabajo, aunque en otros la diferencia radica en la presencia o no de la ajenidad.
l. Locación o arrendamiento de servicios (art. 1629 y ss. CC; arts. 1251 a 1261 y 1278 a 1279
CCC). Denominado por el CCC como ·'contrato de servicios". Se trata del contrato en que una de las
partes se obliga a prestar a la otra un sen icio por una retribución; un contrato de duración en el que la
actividad se presta sin subordinación y en el que se fija libremente el precio de los servicios. Es la
propiedad inicial de los frutos (la ausencia de ajenidad), además de la libertad de actuación profesional al
margen del poder directivo del empresario, y hasta la posibilidad de no prestarlo personalmente, Jo que
mantiene el vínculo en el ámbito del arrendamiento de senicios, quedando hoy limitado a la función de
encuadramiento de las relaciones de servicios prestados en régimen de autonomía.
En un primer momento, fue este el contrato que sirvió para acoger a las por entonces nuevas
manifestaciones contractuales que se generalizaran en las relaciones de producción. Sin embargo, no
ofrecía respuesta adecuada para los efectos que derivan de la relación de dependencia, por lo que fue
necesario su desplazamiento. A partir de entonces, la figura de la locación de servicios fue perdiendo
gradualmente sus espacios y cediendo al contrato de trabajo la totalidad de las relaciones laborales, a un
punto tal que se llegó a hablar de su desaparición 29 .
Cierto es que las transfon11aciones del sistema producti\ o, de la estructura ocupacional y del
modo en que se contrata actualmente el trabajo humano tiende a hacerle recuperar terreno a esta fom1a
contractual en relación con vínculos que quedaran antar'ío al margen de la figura 30 . De allí que el CCC
ratifica la vigencia de este contrato bajo la denominación "contrato de servicios'', en una regulación
común con la del contrato de obra.
En nuestro país, cierto sector doctrinario (minoritario) rechaza la posibilidad de que en la
actualidad el contrato de locación de sen icios pueda ser utilizado como fonna de v:nculación válida para
el trabajo humano, ratificando el criterio de que el contrato de trabajo ha absorbido a esa figura civilista31 .
Hay que decir, en cualquier caso, que esta es la figura contractual de frontera más transitada con
la del contrato de trabajo, pues es en esta que se dirime la condición de trabajo dependiente o autónomo y
también la que con más frecuencia se transpone con ánimo fraudulento.

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 2. Contrato de locación de obra (mi. 1629 y ss. CC; arts. 1251 a 1277 CCC). Denominado por
el CCC como "contrato de obra··, es aquel por el que una parte se compromete a realizar una obra
material o intelectual y la otra a pagar por ella una contraprestación en dinero o retribución. La diferencia
con el contrato de trabajo reside en que en este, la obligación del trabajador consiste en el trabajo o
actividad, no en el resultado final conseguido o elaborado (obra). Diferencia adicional pero en cierto
modo conectada con la anterior es que quien ejecuta la obra lo hace con independencia o autonomía, no
de manera subordinada, dado que no se somete a la dirección de quien la encarga32 .
3. Contrato de mandato 33 . En el contrato de mandato (arts. 1319 a 1334 CCC), una parte se obliga
a realizar uno o más actos jurídicos en interés de la otra. Este contrato plantea problemas menos intensos de
deslinde en \ irtud del limitado objeto del mandato -que se ciñe a la realización de actos jurídicos- frente
a la amplitud de los sen icios. actos u obras -sin contenido jurídico-- que se desanollan en virtud del
contrato de trabajo. De esta diferencia se derivan otras no menos significativas, como es la falta de
dependencia en el mandato. toda vez que las instrucciones del mandante pueden no existir, ausencia
completa que en ningún caso puede darse en el contrato de trabajo; o la posibilidad de sustitución de la
ejecución del mandato (art. 1327 CCC) frente al carácter personalísimo de la prestación del trabajador3 ~.
4. Sociedad. Este contrato suscita alguna cuestión de delimitación con el contrato de trabajo
cuando el socio presta alguna actividad o algún servicio en tal calidad (es el caso de la sociedad colectiva,
de los socios de industria, de los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y de los socios que
aportan trabajo en cooperativas de otro tipo). En abstracto no es difícil identificar la diferencia entre uno y
otro contrato, basado sobre todo en la inexistencia de la nota de ajenidad en el contrato de sociedad,
puesto que el socio, a diferencia del asalariado, realiza su actividad en interés de una organización que al
menos en parte le pertenece; es decir que la actividad es desanollada, por el socio-trabajador, por cuenta
propia. Y consecuentemente no recibe un salario, sino que se le retribuye con el reparto de beneficios.
Hay que admitir. no obstante, que pueden convivir en la misma persona la condición de socio y la
de empleado; es decir que la existencia de una relación laboral no queda desvirtuada por el hecho de que
el trabajador sea además socio de la empresa. Este fue el temperamento de la Ley 16593, que sigue el
actual mi. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo, sal\ o para las sociedades entre padres e hijos (no entre
otros familiares).
Un supuesto especialmente analizado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, por
favorecer con mucha frecuencia situaciones fraudulentas, gira en tomo a si las relaciones que se generan
entre una cooperativa de trabajo y sus asociados importan una relación de naturaleza laboral o una
relación de naturaleza asociativa y. en este último supuesto, si resulta o no de aplicación la Ley de
Contrato de Trabajo (principalmente, el mencionado art. 27, que admite la coexistencia de esas dos
relaciones). Gran parte de la jurisprudencia sostiene que el art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo se
refiere a aquellos casos en que la prestación del trabajo personal es escindible de la categoría de socio, y
que en las cooperativas de trabajo, salvo en el caso de simulación, la situación es distinta a lo previsto por
esa norma, ya que el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que Jos socios hacen de la
estructura jurídica común, a la \TZ que un aporte necesario para el sostenimiento de esta; la dación de
trabajo es el servicio que la cooperati\ a presta a sus asociados. y no existe, pues, la posibilidad de
considerar el trabajo como una obligación de terceros, ya que sin él la cooperatiYa carecería de objeto35 .
5. Contrato de transporte o flete. El contrato de transporte se ocupa del traslado de personas, y
el de flete. del transporte de cosas o mercaderías: ambos tienen una regulación comercial (arts. 162 a 206
CC, actualmente, arts. 1280 a 13 18 CCC) y también legislación específica ( dec. 1494/1992, derogado por
la Ley 24653, ambas normas circunscriptas al transporte de cargas). Las zonas fronterizas entre el
contrato de trabajo, el contrato de transporte y de flete se presentan en la muy frecuente situación -
especialmente en el caso del flete- en la que el transportista es, además de conductor, el propietario de
su vehículo, pues convergen allí tanto una prestación personal y un capital cuya renta se persigue, que
permitiría calificar al transpmiista como empresario. Actualmente, en general se sostiene un criterio
casuístico respecto de la naturaleza de la actividad del fletera: para establecer su carácter dependiente, se
analiza la presencia de cie1ios indicios tales como la propiedad del camión utilizado para el repmio, la
responsabilidad por la mercadería transportada, la exclusividad en el desempeño de la tarea, su prestación
personal o delegable en otros, entre otras muchas.
6. Contrato de agencia 36 • En el contrato de agencia (arts. 14 79 a 1501 ), un intem1ediario
independiente actúa promoviendo negocios consistentes en pedidos de bienes o servicios producidos por
otros 37 contratos de comercialización. Los contratos de agencia, concesión y distribución, entre otros, son

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fruto de los nuevos fenómenos de comercialización, que generalmente implican la prevalencia de una de
las partes que impone las condiciones para comerciar a la otra.
Esta figura contractual puede considerarse la más cercana al contrato de trabajo dependiente, ya
que el agente actúa a nombre del principaL sujeto a una fuerte subordinación, y soportando una
importante cantidad de riesgos (a pesar de no asumir el riesgo de la operación en sí misma). Por ello, la
agencia genera los beneficios del contrato dependiente, sin acarrear los costos que derivan de la
aplicación de la legislación laboral.
Dadas estas características, cuando el agente es persona física, la distinción con el contrato de
trabajo -y especialmente con los trabajadores del Estatuto de Viajantes de Comercio-- es sumamente
problemática38 . La doctrina señala que el aspecto que particulariza al agente no es simplemente su
independencia, sino ''la autosuficiencia económica y la creación de una organización propia ... el agente
de comercio para desarrollar su labor empresaria de ventas debe contar con una organización que le
pem1ita concertar negocios a gran escala y no solo a título de subsistencia··, y debería contar con personal
bajo su dependencia para poder diferenciarlo del \ iajante~ 9 Además, "Debe poseer sede propia, para lo
cual montará locales, se proveerá de personal necesario. organizará la propaganda de sus productos y los
colocará a su propio riesgo .. ~ 0 · 41 .
7. Contrato de concesión.n. Los contratos de concesión (arts. 1502 a 151 O CCC) se han
convertido en la principal fom1a de canalización de productos tales como automóviles y estaciones de
servicio. En este contrato, el concesionario se obliga a comercializar o vender en nombre propio
solamente productos de una marca detem1inada. El aspecto que lo acerca al contrato de trabajo es la
reglamentación :.· control que ejerce el concedente sobre la prestación del concesionario; sin embargo, a
diferencia de la subordinación jurídico personal del trabajador, en la concesión el control recae sobre la
modalidad y las condiciones de comercialización. por ejemplo, en cuanto a precios de los bienes, o al
sistema de ventas, publicidad y contabilidad (art. 1505, inc. d. CCC), o sobre las nonnas vinculadas a la
capacitación del personal (art. 1505, inc. f). Asimismo, en la regulación dada por el CCC, el
concesionario debe poseer una organización empresaria (art.l502 ), lo que pem1ite en la práctica deslindar
con más facilidad ambos contratos (cf. art. 23 LCT. segundo párr. in fine).
8. Contrato de distribución. En este contrato, el distribuidor adquiere del productor artículos,
para luego revenderlos y obtener ganancias entre el precio de su compra y el de reventa. No tiene
regulación autónoma en el CCC, sino que se le aplican las nonnas de la concesión en cuanto sean
compatibles (art. 151 L inc. b).
En la mayoría de los casos, el distribuidor es un mayorista cuyos clientes son comerciantes que
venden al por menor, resultando de esta manera un intem1ediario autónomo dentro del proceso de
comercialización. No es un mero concertador de negocios a nombre de otro como el agente, sino que
vende directamente en su nombre; ni lo une al fabricante una identificación tan marcada como es el caso
del concesionario que asume obligaciones pos\Tnta propias del vendedor.
En su relación con el contrato de trabajo. pueden presentarse dudas en aquellas situaciones en que
el distribuidor no cuenta con una organización y compra pequeñas cantidades del producto, como es el
caso de las actividades de empresas de "venta directa'" en el rubro de productos cosméticos y de limpieza.
Aquí, la diferencia estaría marcada por la independencia con la que los revendedores organizan su
actividad, decidiendo la oportunidad y medida en que la desarrollaran.

e) Elementos del contrato de trabajo

Elementos del contrato de trabajo son aquellos presupuestos indispensables para la existencia del
mismo: capacidad, consentimiento, objeto y causa. La nom1ativa que se les aplica se encuentra en más de
un caso en la legislación laboral y, con carácter supletorio, cuando esta no disponga nada, en el CCC.

e. 1) Capacidad
l. Capacidad contractual del trabajador. E11 materia laboral, la regla es la capacidad para
celebrar el contrato de trabajo, exigiéndose la concurrencia de determinados requisitos positivos -por
ejemplo, el cumplimiento de una detenninada edad- y negativos de ntra- por ejemplo, la ausencia de
causas de incapacitación-.
A) Edad mínima exigida. El ordenamiento laboral establece como criterio general la necesidad
del cumplimiento de una edad mínima para poder celebrar y cumplir un contrato de trabajo, por debajo de
la cual no se puede contratar válidamente. Graduando las edades, pueden distinguirse tres estadios en

1 111 1
orden a la capacidad para contratar como trabajador dependiente: capacidad plena, capacidad limitada e
incapacidad.
B) Capacidad laboral plena. La capacidad laboral plena supone la posibilidad de celebrar
acuerdos contractuales válidos, tanto para dar nacimiento a la relación, modificarla, o extinguirla.
actuando tanto en calidad de dependiente como de empleador. Respecto de la repercusión en el civil y
procesal de esta capacidad laboral, se distingue según sea el supuesto que la origina. Se da la capacidad
laboral plena en los siguientes supuestos:
- Por haber alcanzado el trabajador la mayoría de edad laboral, cifrada en los dieciocho años.
reconociendo plena capacidad para celebrar el contrato de trabajo 43 .
Respecto de la repercusión de esta capacidad laboral en el ámbito civil, a esa edad el trabajador
adquiere libre administración y disposición de su peculio producido con el fruto de su trabajo; y en Jo
procesal, ejerce plena capacidad procesal vinculada a su contrato de trabajo. Estas aptitudes, que antes
eran una especificidad de la mayoría de edad laboral adquirida a los dieciocho años, desde la Ley 26579.
resultan de la coincidencia con la mayo1ía de edad ciYil (art. 128 CC; art. 25 CCC).
Quienes hayan cumplido dieciocho aüos también poseen capacidad para afiliarse a asociaciones
sindicales, actuar en ellas como delegados de personal, miembros de comisión interna u órgano similar, y
también ~por mayoría de edad civil~ están capacitados para integrar los órganos directivos de las
asociaciones sindicales.
- También se adquiere plena capacidad laboral por emancipación, esto es, por salida de la patria
potestad, cuya única fonna actualmente existente, a partir de la Ley 26579, es la emancipación por matrimonio
(art. 131 CC; art. 27 CCC), habiendo quedado eliminada la emancipación por habilitación de edad.
El art. 35 de la Ley de Contrato de Trabajo reconoce a los menores de dieciocho años
emancipados por matrimonio la aptitud plena capacidad laboraL de acuerdo con la capacidad civil
otorgada por el art. 131 CC (art. 27 CCC). colocándolo en idéntica situación que a la persona que cumplió
los dieciocho años, aunque con excepción de la actuación sindical, que reposa en ese piso erario de
dieciocho años (sah o para la afiliación a sindicato. admisible desde los 16 años; art. 13 Ley 23551 ). Y
civilmente la emancipación produce efectos que exceden los laborales, otorgándoles una capacidad
amplia con ciertas limitaciones puntuales (arts. 131, 134 y 135 CC: art. 28 y 29 CCC).
De configurarse la emancipación por matrimonio en una edad inferior a los 16 años, debe darse
preferencia a la nom1a laboral, por la cual "'queda prohibido el trabajo de las personas menores de
dieciséis años en todas sus fonnas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o
no··.J.J (art. 2, Ley 26390). En ese sentido, se pronuncia el al1. 683 CCC, aunque para el caso de mayores
de dieciséis años no emancipados.
C) Capacidad laboral limitada. Los mayores de dieciséis afíos y menores de dieciocho (no
emancipados), poseen una capacidad limitada en orden a sus posibilidades de celebrar contratos de trabajo.
pues requieren para ello autorización de sus padres, representantes o tutores. Esta autorización puede ser
expresa o tácita, y se presume en caso de que ""el adolescente viva independientemente de ellos" 45 .
La autorización puede ser revocada por sus representantes, y solo podría obtener la revisión de tal
acto en caso de significar un ejercicio abusivo de la patria potestad (art. 1071 CC y al1. 10 CCC), suplida
por la venia judicial.
Celebrado el contrato de trabajo, el menor tiene la capacidad jurídica necesaria para ejercitar Jos
derechos y cumplir los conespondientes deberes contractuales (art. 283 CC; art. 683 CCC) para asociarse
a un sindicato, así como para dar por extinguido el contrato y administrar los bienes adquiridos con su
trabajo (a11. 686 inc. a CCC) 4 ~>: sin embargo. el trabajador menor de edad no emancipado ¡I1_o.tTe!1e\la
disposición de los bienes obtenidos por su trabajo (art. 34 LCT; art. 692 CCC). · -- --------
El trabajador que a partir de Jos dieciséis afíos ha entablado una relación o contrato de trabajo
igualmente tiene capacidad procesal laboral (art. 33 LCT): está facultado para estar en juicio laboral, y
para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la fom1a que prevén las
leyes locales.
D) Incapacidad laboral derivada de la edad. De conformidad con el art. 2 de la Ley
26390, de manera concordante con el texto que esta ley estableció para el ati. 189 de la Ley de
Contrato de Trabajo, carecen de capacidad para r:ontratar como trabajadores los menores de
dieciséis años 4 7 •

1 112 1
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En la propia Ley 26390 se ajustaron diversas normativas específicas a este piso de los dieciséis
años. Entre ellas, la normativa sindical, el contrato de aprendizaje (Ley 25013), el estatuto del servicio
doméstico y el régimen del trabajador agrario 48 .
E) Excepción a la edad mínima. Personas mayores de catorce años y menores de dieciséis años
en empresa de la familia. Según el art. 189 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, introducido por la Ley
26390, las personas mayores de catorce y menores a dieciséis años pueden ser ocupadas en empresas
cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres horas diarias y las
quince horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres y que
cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a
esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo deberá obtener autorización de la autoridad
administrativa laboral de cada jurisdicción~ 9 .
F) Los diferentes tipos de incapaces y los alcances de sus facultades o restricciones en el
marco laboral. El CCC incorpora nue\'os paradigmas en materia de restricciones a la capacidad,
adecuando el derecho positivo nacional a la Com ención Internacional de Protección a las Personas con
Discapacidad. En ese marco, la regla es la capacidad, abandonando las categorías rígidas de incapacidad
del CC para "dementes" y "sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (art. 54 CC); se
establece, para las personas que así lo necesiten, un sistema de apoyos que complementa, no reemplaza, el
ejercicio de dicha capacidad (m1. 43 CCC). En ese marco de excepcionalidad, la declaración de
incapacidad resulta la última opción legal. Es nulo el contrato de trabajo celebrado por una persona
incapaz, o con capacidad restringida, con posterioridad a la sentencia judicial inscripta que así lo declara
1 art. 44); los contratos anteriores pueden ser anulados si perjudican a la persona incapaz o con capacidad

restringida, en las condiciones del art. 45 CCC. Se aplican los mismos principios en lo tocante a su
incapacidad para celebrar contrato de trabajo como empleador 50 .
La persona inhabilitada judicialmente por prodigalidad (art. 48 CCC) puede otorgar por sí sola
actos de administración (no así de disposición); es decir que, en principio, está facultada para celebrar
contratos de trabajo como trabajador, saho disposición expresa de la sentencia de inhabilitación. El
inhabilitado, por el contrario, y sal\'o autorización judicial, no puede ser empleador, dado que asumiría
responsabilidades que involucran actos de disposición.
G) Fallido. El fallido, si bien se halla circunstancialmente impedido de contratar como
empleador, a menos que se trate de una actividad no comprendida en la quiebra ni nociva para ella, bien
puede celebrar un contrato de trabajo en calidad de trabajador (art. 104, Ley 24522).

2. Capacidad contractual del empleador. La capacidad contractual del empresario -entendida

como capacidad negocia] para celebrar contratos de trabajo-- se rige por diferentes reglas según se trate
de un empresario individual o persona física o de un empresario social o persona jurídica.
a) Respecto de la persona física. el mayor de dieciocho ai1os puede contratar válidamente por sí.
Igual capacidad tendrá el menor de dicha edad emancipado por matrimonio. El menor de dicha edad no
emancipado puede contratar representado por su padre o madre o, en su caso, por su tutor. Los incapaces
sujetos a cúratela deberán ser asistidos por el curador para contratar como empresarios laborales si así lo
estableciera la sentencia correspondiente. La mujer casada no sufre en la actualidad ninguna restricción
para contratar como empresaria laboral.
b) Respecto de las personas jurídicas. en cuanto son capaces de contraer obligaciones, puede
celebrar contratos de trabajo como empresarios.
La celebración de contratos de trabajo por los representantes de las personas jurídicas, excediendo los
p0deres conferidos por los estatutos o escritura fundacional, está regulada en el art. 36 de la Ley de Contrato de
Trabajo, disposición que se vincula con la ''teoría de la apariencia'', de origen civilista. Aplicada al derecho del
trabajo, el fundamento de la nonna debe buscarse en la infonnalidad que caractetiza las relaciones laborales y
en la imposibilidad para el trabajador de reclamar en todo momento la exhibición de los instrumentos
acreditativos de una representación que aparece como verosímil. Por ello, aun en defecto de plena
representatividad social, los actos de quienes actúan por la persona jurídica empleadora con apariencia
razonable de estar facultados para celebrar tales actos en su nombre, la obligan frente al trabajador 5 1. 5".

e. 2) Consentimiento
El consentimiento se manifiesta en el concurso de la oferta y de la aceptación referida al objeto
que ha de constituir el contrato. El art. 45 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que "debe

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 manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y
aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes'·. Cuando expresa entre "ausentes", la ley se refiere a
la contratación a distancia, que es poco habitual en nuestra disciplina. En lo demás, rigen las normas del
derecho común, que. a partir del CCC regula el consentimiento en Jos contratos de manera amplia.
Lo que esencialmente debe ser acordado por las partes (doc. art. 46 LCT y art.982 CCC), para que
pueda verificarse el consentimiento propio de un contrato de trabajo en tanto negocio constitutivo de la
relación jurídica laboral, es el contenido típico o esencial de esta: la detenninación suficiente de la
prestación del trabajador y de su onerosidad, es decir que por esa prestación, corresponderá una
contraprestación de tipo patrimonial (remuneración o salario). Mientras el consentimiento recaiga sobre
esos dos aspectos, hay contrato de trabajo, y para lo restante no regulado ~si es que no se regula, o se
regula contrariando el orden público laboral~ opera lo fijado expresamente en las demás fuentes de
regulación del contrato de trabajo (ley, estatutos profesionales, convenio colectivo, usos y costumbres.
etc.), incluso respecto de la remuneración, que siempre será detem1inable (conf. arts. 114 y 116 LCT) 53 .
a) El consentimiento puede ser expreso o tácito. El m1. 1145 CC dispone que ''es expreso cuaildo
se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de
hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo''. El CCC recepta estas modalidades
del consentimiento al disponer que ··Jos contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una
oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo'·
(art. 971): y que ""toda declaración o acto del destinatario que re\ ele conformidad con la oferta constituye
aceptación" (art. 979).
El perfeccionamiento del contrato está precedido por la búsqueda del futuro dependiente, su
selección, y por los tratos preliminares que preceden a la contratación (arts. 990 a 993). Si las partes
deciden avanzar en el acuerdo, puede darse un '"precontrato'' (art. 995 CCC), también llamado "promesa
de contrato", o "promesa de trabajo'·, que consiste en el compromiso del empresario de contratar
laboralmente al trabajador en un momento futuro: y de este último, de prestar el servicio a partir de ese
término acordado 5 ~.
En la totalidad de las fases previas al contrato, el futuro trabajador no está amparado por la
norrnati\ a específicamente laboraL dado que aún no es parte de un vínculo de ese linaje; sin embargo.
además del deber genérico de buena fe en la negociación, se proyecta en favor del postulante la actual
concepción del derecho a la igualdad y no discriminación, que condiciona lo que tradicionalmente ha sido
entendida como una potestad irrestricta del empresario de elegir a su arbitrio la persona que quiera
contratar55 .
b) Nulidad por vicios del consentimiento. Un contrato que adolece de vicios del consentimiento
es nulo de nulidad relativa. Se opera su confinnación, por tanto, cuando una vez desaparecidas las
circunstancias en que el vicio consista, la parte que ha sido víctima de error, dolo, violencia, ejecuta la
prestación a que se ha obligado. Esta posibilidad de confim1ación tácita es una de las causas que
detem1inan la escasa aplicación práctica de estas nonnas 56 .

e. 3) Objeto
l. El CCC establece que el objeto del contrato debe ser '"lícito, posible, determinado o
detem1inable, susceptible de \al oración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando
este no sea patrimonial" ( art. l 003 ). En el contrato de trabajo, está constituido por la prestación del
trabajador'~, consistente en una acti\idad personal e infungible ~insustituible~, según la categoría
profesional que estipulan las pm1es's.
2. Determinación de la prestación del trabajador. Mediante el contrato de trabajo, el trabajador
se obliga a prestar a favor del empleador una gama más o menos amplia de tareas o cometidos laborales.
pero no cualquier clase de trabajo o servicio. Sin petjuicio de que el art. 37 de la Ley de Contrato de
Trabajo dispone que la actividad comprometida puede ser detenninada o indeterminada, en este último
caso se exige una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a
cualquier tipo de tareas.
Por Jo generaL al celebrarse el contrato verbalmente, las pm1es se ponen de acuerdo solo en los
aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante sujeto tanto a la legislación
aplicable: convenios colectivos, estatutos profesionales y/o prácticas, sean estas mismas expresiones
legales o consuetudinarias (art. 46, LCT), como al comportamiento de las partes en el desenvolvimiento
de la relación.

~ .~ .. '"''
 El contenido y la calidad del trabajo comprometido pueden quedar definidos por la categoría
profesional, que es la tarea o el conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes. Cuando rige
un convenio colectivo, o un estatuto profesional, estos clasifican las actividades correspondientes a las
categorías, y el acuerdo contractual se limita a asignar al trabajador a alguna de estas.
Una vez en curso de ejecución, el contrato de trabajo, ese objeto, es decir, el trabajo o servicios
debidos por el dependiente, puede integrarse o modificarse ya sea por acuerdo de las partes (novación
modificativa de la función laboral), o a partir del poder de dirección del empleador, que comprende la
facultad de especificar el trabajo pactado (art. 65 LCT) y las facultades ~limitadas~ de modificación de
la prestación laboral (art. 66 LCTf 9 .
3. Posibilidad de la prestación comprometida. Luego de determinarse el objeto, debe analizarse
si lo detenninado es posible 60 . La imposibilidad del objeto puede ser lógica, material o técnica; el
trabajador no puede obligarse en ninguno de esos casos, ya que el impedimento resulta insuperable.
4. El principal problema teórico en tomo al objeto del contrato, desde una época anterior a la Ley
de Contrato de Trabajo de 1974, ha sido el vinculado con el objeto ilícito y· sus consecuencias (la nulidad
del contrato) frente a la necesidad de otorgar protección al trabajador, dado que de aplicarse las nonnas
civiles, el contrato carecería de todo valor, privando al trabajador del derecho a la remuneración y de todo
otro beneficio derivado del mismo (art. 1626 CC). De allí que la Ley de Contrato de Trabajo, siguiendo a
Krotoschin, distinga entre el "objeto ilícito'' y ''objeto prohibido '' 61 .
En efecto, el art. 3 8 de la Ley de Contrato de Trabajo refiere que "no podrá ser objeto del contrato
de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos". El inicialmente claro mandato legal se
oscurece al intentar identificar qué diferencia procura marcar la norma entre algo ilícito y algo prohibido,
conceptos que a nivel teórico o fonnal son intercambiables, dado que lo ilícito es prohibido, y lo
prohibido es ilícito. De hecho, la nonna civilista asimila ambos conceptos bajo la categorización de
"objetos prohibidos" (art. 1004 CCC )6 =.
La distinción laboralista, sin embargo, no carece de sentido, porque el legislador las utiliza para
buscar efectos distintos frente a cuestiones que tienen una entidad jurídica diversa, de acuerdo con cuál es
el interés protegido en el ordenamiento específico 63 .
5. Contratos de objeto ilícito (art. 39, LCT). El objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas
costumbres, es decir que es reprochable desde el punto de vista ético. Se puede citar, como ejemplo, el
prestar servicios para una banda que se dedica a delinquir (tráfico de estupefacientes) o al juego
clandestino 64 . También se ha invalidado el contrato de trabajo celebrado por el propio presidente del
directorio de una sociedad, ubicándose en la calidad de dependiente, por ser este acuerdo contrario al
deber de lealtad y a las buenas costumbres.
Aun siendo contrario a la moral :;· a las buenas costumbres, excepcionalmente no se considerará
ilícito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de policía lo consintieran, toleraran o
regularan (art. 39, in fine LCT); esto sucede, por ejemplo, en algunos lugares con la prostitución. Con esta
salvedad que hace la norma a través de la ''pirueta semántica" de admitir que se tolere o consienta lo que
es ilícito, se logra el resultado de quitarle esa ilicitud, y no privar de efectos a esos contratos de trabajo 65 •
6. Contrato de objeto prohibido (art. 40). El art. 40 de la Ley de Contrato de Trabajo considera
prohibido el objeto del contrato "cuando las nonnas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo
de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del
contrato está siempre dirigida al empleador"'.
Cabe citar los siguientes ejemplos de prohibiciones: el trabajo de menores de 18 años en horarios
nocturnos (art. 190 LCT), de las mujeres en el período del prepm1o :;· posparto (art. 177 LCT), el trabajo
de mujeres y menores de 18 años en tareas penosas, peligrosas o insalubres (arts. 171 y 196 LCT), las
horas extras laboradas en exceso de lo permitido (de c. 484/2000), en jornadas insalubres (art. 200 LCT) o
en jornada parcial (art.92 ter); el trabajo de quien percibe retiro por invalidez (art. 34.5 Ley 24.241); el
contrato de trabajo concertado con extranjeros que residan irregulam1ente en el país (ver infra).
Una vez expuesta la definición legal del objeto ilícito y prohibido, y con los ejemplos citados,
cabe remitimos a la doctrina cuando, con relación al interés protegido en cada caso, indica:
tratándose de la ilicitud y consiguiente pugna con la moral y buenas costumbres. luce claro que el valor
tutelado es la realización del orde:1 público a través de la atención del interés general con prescindencia de
la figura del trabajador cuya protección a tal punto no se tiene en cuenta, que se le priva de toda acción
contra su empleador (art. 41 ). En cambio en el contrato de objeto prohibido, la tutela del orden público
resulta objetivo mediato y pasa a través de la persona del trabajador destinatario inmediato de la

1 115 1
 protección; y como a éste se quiere poner a resguardo, contradictorio sería hacerlo restándole la
posibilidad de ejercicio de algunos derechos laborales. Por ello, reza la última parte del art. 40, es el
empleador exclusivo destinatario de la prohibición. Y por ello también el art. 42 conserva al trabajador su
derecho a la íntegra percepción de sus créditos remuneratorios e indemnizatorios 66 .

7. Efectos del contrato de objeto ilícito y de objeto prohibido. En ambos casos, la

consecuencia es la nulidad. Así lo expresan el acápite o sumario de los arts. 40 y 42 de la Ley de Contrato
de Trabajo, y lo confim1a el texto del art. 44. En el caso del objeto ilícito, no se producen consecuencias
entre las partes que deriven de la Ley de Contrato de Trabajo o de otras normas laborales, según el art. 41
de la propia ley. Y esto es así porque no ha existido verdadera relación laboral, y entonces no hay fuente
productora de derechos; pero sí puede tener otros efectos, de índole ci\ il (enriquecimiento sin causa del
art. 784 CC) o derivados de la ley penal, u otros efectos previstos en otros ordenamientos.
En cuanto a los efectos del contrato de objeto prohibido, si bien produce la nulidad del contrato o
de los aspectos que se contraponen a las nom1as o reglamentaciones, la prohibición está siempre dirigida
al empleador (an. 42, LCT): hay nulidad pero a la \ez inoponibilidad de la misma al trabajador y, por
tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación. Así. pues, el trabajador puede reclamar no
solo las remuneraciones devengadas, sino también las indemnizaciones legales pertinentes 67 .
La declaración de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en Jos de objeto
ilícito, debe ser efectuada de oficio por los jueces, es decir, aun sin mediar petición de parte. La autoridad
de aplicación tiene la facultad de inspeccionar, hacer cesar al trabajador en su actividad y, en su caso,
aplicar multas.
8. Objeto parcialmente prohibido (art. 43 LCT). Frente a un contrato de objeto parcialmente
prohibido (por ejemplo, de un trabajador menor que labora en tumo que solo en pmie coincide con
horario nocturno), se preserva la\ alidez del contrato, suprimiendo solo la parte inválida, siempre que ello
sea compatible con la prosecución de la vinculación 68 .
9. Contratación de trabajador extranjero en situación migratoria irregular. La situación del
trabajador extranjero en situación irregular frente a las nom1as migratorias ha sido materia de reiterado
análisis doctrinario y jurisprudencia!, existiendo actualmente consenso en que se trata de un caso de
contrato de objeto prohibido, implicando esto que la nulidad no perjudica al trabajador.
Bajo la igencia de la Ley 17294, y antes de la sanción de la Ley 20744, la doctrina plenaria de la
CNAT, en la causa "Nauroth \. Echegaray, Ricardo H. O.''(plenario 193, del 7/09/1973) 69 dispuso que el
trabajador extranjero irregular tiene derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido, dado que la
nulidad laboral es típicamente ex mtnc. pero no genera derecho a ser indemnizado por la extinción del
contrato.
Sin embargo, la jurisprudencia posterior y más reciente, de manera coherente con las
consecuencias que la Ley de Contrato de Trabajo prevé para el contrato de objeto prohibido, considera
que a los trabajadores en situación de clandestinidad migratoria les asiste el derecho a reclamar la
remuneración debida y también las indemnizaciones derivadas del despido, salvo que se demuestre que
medió dolo del trabajador al ocultar su situación migratoria (CNAT, Sala lO, 12/03/200!, "De Aguiar.
Marinete") 70 . El actual régimen migratorio ratifica este criterio (art. 56, Ley 25871 ).

e. 4) Causa
La prestación de sen JCJOS personales bajo relación de subordinación puede ser por causa-fin
onerosa o gratuita. Solo en el primer caso estaremos ante un contrato de trabajo.
El CCC (arts. 281 a 283. y ans. 1012 a 1014) regula la causa-fin, o finalidad, como "el fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido detem1inante de la voluntad ... " (art. 281 ).
presumiendo la existencia de la misma (mi. 282), e incluyendo también a los motivos de las partes.
exteriorizados y esenciales para las partes (art. 281 in fine CCC ).
Doctrinariamente, se entiende que la finalidad del contrato de trabajo consiste en la cesión
remunerada de los frutos que del mismo resultan 71 . El objeto del contrato, en cambio, no son los frutos.
sino, por traslación, el trabajo mismo (la actiYidad del trabajador), dado que es esta la que se remunera, )
no aquellos los que se pagan.
Si bien la LCT no se refiere directamente a la causa como elemento o requisito j
del contrato de trabajo, alude a ella como factor que puede excluir la existencia del contrato de trabajo
(art. 23 LCT, primer párr. in fine). Esto ocurrirá cuando el trabajador, a pesar de trabajar de manera

1 116 1
subordinada, cede los frutos del trabajo sin la finalidad de obtener una remuneración, es decir, a título
gratuito 72 . El ejemplo paradigmático se da en el caso del trabajo benévolo, amistoso o de vecindad 73 •

f) Nulidad del contrato

La invalidez del contrato constituye la sanción legal que lo pri\·a de sus efectos propios, en virtud
de una causa existente en el momento de su celebración, consistente en la carencia o el defecto de algunos
de sus elementos.
A diferencia de lo que en cie11a medida ocurre con la nulidad, que puede afectar a una o más
cláusulas del contrato de trabajo (nulidad parcial), situación para la cual la Ley de Contrato de Trabajo
favorece la subsistencia del contrato ( a11. 1O LCT), integrándolo heterónomamente ( arts. 12 y 13 LCT;
art. 389 CCC), no ocurre lo mismo cuando la invalidez afecta a los elementos y requisitos que lo
estructuran como tal, dado que. saho en el caso del objeto (art. 42 a 44), no hay solución legal expresa.
Es así que necesariamente hay que recurrir al derecho común, que como fuente supletoria debe aplicarse
con las variantes que correspondan introducirle para adecuarlo a las nom1as y los principios que rigen el
derecho del trabajo.
El sistema de nulidades del CCC ha quedado depurado de anteriores clasificaciones innecesarias
o problemáticas del ce (nulidades expresas e implícitas, actos nulos o anulables, actos inexistentes),
subsistiendo la categorización más importante -y con plena vigencia en el derecho del trabajo- referida
a la nulidad absoluta o relativa, y la vinculada al carácter total o parcial de la misma (arts. 386 a 390
CCC).
Por su parte, las causas de la nulidad del contrato de trabajo son las mismas que establece el
derecho común 74 , a saber: nulidad por incapacidad (del trabajador y del empleador), por vicios del
consentimiento (error, dolo, violencia, lesión), por objeto y causa ilícita o prohibida.
El principal problema que ocasiona la aplicación de los criterios civilistas es que, según estos, al
quedar invalidado el contrato, las partes quedan obligadas a restituirse lo que hayan recibido o percibido (art.
1052 CC y art. 390 CCC), pero mientras los servicios ya prestados no pueden ser reintegrados al trabajador,
este carecería de acción para reclamar las remuneraciones devengadas mientras subsistió la relación 75 .
La situación ha sido resuelta en algunos casos por el derecho positivo (es el caso de la nulidad del
objeto, arts. 38 a 44 LCT), mientras que para las restantes situaciones, debe partirse de la base de que el
sistema de las nulidades civiles se debe aplicar modificado para adecuarlo a las nonnas y principios que
rigen el derecho del trabajo, por lo que en todos los casos -siempre que no se trate de servicios
contrarios a la moral o las buenas costumbres, y que no exista mala fe o dolo del trabajador- la nulidad
no deberá tener efectos retroactivos, o sea que se proyectará ex mmc, para el futuro, e incluso el
trabajador tendrá derecho a cobrar las indemnizaciones correspondientes si la extinción del contrato
resulta imputable al empleador. Es decir que con anterioridad a la declaración de nulidad, el contrato es
completamente válido y, por lo tanto, ha de producir todos y cada uno de los efectos que son propios de
esta situación (se deberá pagar remuneraciones, beneficios sociales, indemnización, etc.), equiparando así
la invalidez a los casos comunes de extinción del contrato, salvo el caso sefialado de dolo o mala fe 76 .

g) Forma
La fonna de un acto jurídico es el modo mediante el cual se exteriorizan las declaraciones o las
manifestaciones de voluntad de Jos contratantes. Desde esa perspectiva, todos los negocios jurídicos
tienen necesariamente alguna fom1a -cualquiera sea esta- pues de lo contrario, sería imposible conocer
su existencia o contenido. En este sentido de la palabra, y contra lo que menciona Vélez en la nota al art.
916 CC, no hay actos ni contratos "amorfos"' o sin fonna. En cambio, la expresión contratos "no
fom1ales" sí refiere a aquellos que no tienen una forma -o fom1alidad- legalmente impuesta,
permitiendo que las partes libremente escojan la que consideran útil para cerrar su acuerdo.
Este ''principio de libertad de fonnas" se constituye en regla general del derecho de los contratos
en nuestro país, a partir del art. 974 CC y arts. 284 y 1015 CCC, y es ratificada en el art. 48 de la Ley de
Contrato de Trabajo, que prescribe que "las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar
para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en
casos particulares".
De lo dicho se extrae que el contrato de trabajo es, al momento de su celebración, no formal, dado
que no se exige el cumplimiento de fom1alidades extrínsecas para su validez. De allí que la fonna verbal
sea la regla al momento de la celebración. Esto es compatible con la exigencia de fonna escrita (art. 90

1 117 1

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inc. a LCT) para la celebración de modalidades contractuales por tiempo detenninado, ya que en tal caso,
la fonna funciona como condición de validez de la modalidad, no del contrato en sí.
Además, cabe agregar que al momento de la ejecución del contrato y al momento de la extinción,
la Ley de Contrato de Trabajo establece exigencias fom1ales para determinados actos, tales como la fonna
escrita y comunicación fehaciente, entre otros. En la Ley de Contrato de Trabajo, los actos fom1ales ad
solemnitatem ("fom1a impuesta absoluta'", según el CCC) son siempre requeridos como concretización
del principio de protección, mientras que las fonnas a recabar por el trabajador, salvo puntuales
excepciones, son od probationem -; ('"fonnalidades para la prueba", en el CCC).
Siguiendo esta pauta. el art. 49 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que cuando se
imponen requisitos de fo1111a como condición de \ alidez. y estos no hayan sido cumplidos por parte del
empleador, se tienen por no sucedidos dichos actos. Sin embargo, no obstante el vicio de forma, el
trabajador podrá invocar la existencia del acto si este lo beneficia, no así el empleador, quien no puede
alegar su propia torpeza.

h) Prueba
l. Una de las aplicaciones del principio protectorio (arts. 14 bis de la Constitución nacional y 39
de la Constitución PBA), lo constin1ye la regla de facilitación al trabajador de la prueba en el proceso y la
primacía de la realidad, con el propósito de excluir las hipótesis de fraude, y de constituir garantías que
refuercen los derechos sustanciales. Paradigmáticamente. el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, según
el texto de la Ley 26428, extiende la regla "in dubio pro operorio" a las dudas que se susciten en la
evaluación judicial de la prueba.
Por ello, a pesar de que la prueba de los contratos está regida por normas de tipo instrumental
privativas de los códigos locales, la Ley de Contrato de Trabajo se avoca al tema con una serie de
disposiciones, entre las que, sin embargo. debe aclararse su ámbito de aplicación.
En efecto, mientras que el art. 50 de la Ley de Contrato de Trabajo (y, por remisión, el art. 23
LCT) hace a la prueba del contrato de trabajo (es decir. de la recíproca calidad de trabajador y empleador)
las restantes nonnas del capítulo VI del título están destinadas a la acreditación de las cláusulas y/o
condiciones de ese acuerdo, por lo que requieren necesariamente como presupuesto que este haya
quedado probado-s.
2. Prueba de la existencia de contrato de trabajo. El CC regula la prueba de los contratos en
los arts. 1190 a 1194 (ans. 1019 y 1020 CCC); la Ley de Contrato de Trabajo enuncia en su art. 50 que
"el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el
artículo 23 de esta ley'".
Las leyes o los códigos provinciales no establecen limitaciones a los medios probatorios
utilizables en los procesos laborales. En la prO\incia de Buenos Aires rige la Ley 11653.
admitiéndose los medios de prueba clásicos definidos en el Código Procesal Civil y Comercial provincial:
estos son: prueba de confesión, testimonial. infom1ativa, pericial, documental y reconocimiento judicial.
La amplitud probatoria es consecuente con la libeJiad de fo1111as del negocio jurídico constitutivo, que se
analizó en el apartado anterior ( art. 48 LCT).
l1~
11!

En la prueba de la existencia del contrato de trabajo, tiene un papel relevante la presunción del l,,
-l)
art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo , por la cual
el hecho de la prestación de sen icios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por
las circunstancias. las relaciones o causas que lo moti\ en se demostrase Jo contrario. Esa presunción
operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales. para caracterizar al contrato, y en tanto
que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el ser\'icio.

1\'o se discute que la ley ha consagrado una presunción a favor de la existencia del contrato de
trabajo, y que esta presunción es iuris tontum. es decir que admite prueba en contrario. El problema de
interpretación que se planteó desde la sanción misma de la ley tiene que ver con determinar qué debe
entenderse por "el hecho de la prestación de servicios'', de cuya prueba deberá extraerse el "hecho
presumido·· (contrato de trabajo ) 80 . En cuanto a ello, existe una interpretación amplia o literal, que
considera que el trabajador solo necesita acreditar la prestación de un servicio personal, mientras que otra
corriente estima que la presunción legal recién ha de funcionar cuando se prueba, además, que ese
servicio personal se ha prestado bajo la dependencia de otra, porque de ello derivará la presunción de que
existe contrato 81 •

1 118 1

i
"'~
 :aso, De seguirse la postura estricta 82 , el artículo carece de sentido, dado que si el trabajador debe
probar que era dependiente luego de acreditar que prestó servicios, la nonna no le produce ningún
-~:ión,
beneficio, porque no tiene otra cosa que demostrar para conseguir la aplicación de las disposiciones
~Jm1a
laborales, siendo innecesario que quede probado aisladamente el contrato de trabajo, motivo por el cual
·es ad
tampoco reporta beneficio al empleador que intente demostrar que no existió contrato 83 . Por ello, la
:.:ción postura amplia ha sido mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia 84
:~ales
La aplicación de la presunción interpretada ampliamente implicará que, probada la prestación de
servicios 85 , recaerá la carga probatoria sobre el pretendido empleador, que deberá probar "las
~o se
circunstancias, las relaciones o causas" que excluyan la relación de dependencia en los servicios prestados
-:e del en su favor. Esto último puede ocunir por múltiples factores, que el juez laboral debe analizar de acuerdo
·:a, el a las reglas de la sana crítica, teniendo presente la realidad económica y social. El empleador podrá
·-:uede intentar desacreditar la efectiva prestación de servicios por la contraparte. o, admitida o probada esta,
invocará que los servicios han sido prestados con características o ''circunstancias·' de autonomía, o por
"causa'' gratuita, ya sea que esta se pruebe directamente, o bien demostrando las "relaciones" (familiares,
por ejemplo) que desvirtúen la presunción de onerosidad.
39
V
Cabe aclarar que pese a lo que indica el pánafo segundo del art. 23. el supuesto empleador -si
'y la pretende desconocer ese carácter que se le atribuye- no necesita probar que el prestador de los servicios
:S que
es titular de una ·'empresa" en los ténninos del art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo; basta con que el
~egún
trabajador haya sido autónomo. De probarse tal condición, tampoco es indispensable que el demandado
en la justifique la existencia de algún contrato ci\il o comercial en particular, aunque este será el argumento en
gran parte de los casos (de allí que la presunción expresamente refiera a que se aplica frente a "figuras no
·ental laborales").
·:e de La técnica del "haz de indicios". Desde el momento en que un trabajador tiene cierta autonomía
en la ejecución de su trabajo, a partir de un análisis integral de todos los elementos de prueba disponibles
:·t. 23
para verificar la existencia del contrato de trabajo. hay que comprobar si existen otros indicios que
.1dor) revelen su posible estado de subordinación. Es la técnica llamada del ''haz de indicios", que se ha
.s y/o convertido en una característica común del derecho del trabajo 86 , aunque los indicios utilizados varían de
haya un país a otro. Dicha técnica no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situación
analizada, sino, por el contrario, en inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de
'S en subordinación 87 .
que 3. Prueba de las cláusulas del contrato. La documentación laboral. Una vez probado el
en el contrato de trabajo, la prueba de sus cláusulas también merece atención de la legislación laboral, bajo la
premisa de facilitar la posición procesal del trabajador de manera de compensar el desequilibrio
:Jnos contractual que favorece al empleador. quien así como podría definir unilateralmente las condiciones de
:653, trabajo, también podría definir cómo instrumentar diferentes aspectos del contrato o de su ejecución.
:cial; 4. El Libro especial. Art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo. La documentación laboral de
.ll. uso obligatorio para el empleador reconoce como fuente no solo la Ley de Contrato de Trabajo, sino
~e se
también leyes complementarias -como la Ley 11.544-, los estatutos profesionales, los convenios
colectivos de trabajo que rigen la actividad. y. en cada provincia, las reglamentaciones de policía del
:1 del trabajo que se dicten 88 .
En cuanto a la Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 52 establece la primera documentación
-~por
laboral obligatoria 89 : el llamado .. libro de personar· o ''libro de sueldos .v jornales'' 90 , que debe ser llevado
:ción
con ciertos extremos fom1ales y de contenido 9 ¡.
:anta
Son requisitos fonnales que los libros estén rubricados, registrados, foliados y encuadernados, en
iguales condiciones que los libros de comercio. No podrán contener tachaduras, enmiendas,
:,J de interlineaciones o supresión de fojas o alteración de foliatura o registro. En caso de enmiendas, es
.1 de necesario salvarlas con la firma del trabajador. La rúbrica está a cargo del Ministerio de Trabajo de cada
Jebe jurisdicción provincial 92 , que en la pro\ incia de Buenos Aires se descentraliza en las "Delegaciones
::cho Regionales".
que En cuanto al contenido, es necesario introducir los registros que permitan la individualización
·otra íntegra y actualizada del empleador; el nombre del trabajador, el estado civil, la fecha de ingreso y egreso,
: ese las remuneraciones asignadas y percibidas, la individualización de las personas que deben cobrar
::que asignaciones familiares, y demás datos que pem1itan establecer las obligaciones a su cargo y los que
establezca la reglamentación.

1 119 1

¡lril~:~oill:·t"l:.· ,
 5. Efectos probatorios del libro especial. La eficacia probatoria de la documentación laboral con
referencia a ciertos aspectos del contrato de trabajo debe analizarse, en primer ténnino,
independientemente de las presunciones que operan sobre ella en relación con la fom1a en que se son
llevados (art. 53 LCT) o en función de la conducta procesal del empleador (art. 55 LCT).
Desde esa perspectiva, los libros laborales constituyen un elemento de convicción relevante,
inicialmente por el control administrati\ o a que están sujetos, por lo que es detenninante la previa
rubricación o la in ten ención oficial con que cuenten. Cuando la ley no impone este recaudo, ha de
dudarse seriamente de la eficacia de su articulación probatoria en juicio.
También incide en la eficacia probatoria de los libros laborales, la existencia de documentación
corroborante que sirva de respaldo a los asientos, aunque en el ámbito de los registros laborales, este
criterio solo puede alcanzar a aquellos asientos en que el respaldo documental es compatible con su
propia esencia 93 ; en esos casos. si bien la falta de respaldo documental de los asientos que lo requieren
puede inutilizar al libro como prueba a fa\ or de quien lo lleva, no lo com ierte en cambio en pruebe;
contra este último y a favor del trabaj ador 9 ~.
La ponderación de la eficacia probatoria de los libros laborales debe realizarse, entonces, en tanto
prueba instrumental que es, susceptible de apreciarse juntamente con los otros diversos medios que se
arrimen al proceso, confonne la estimación última que haga el juez al integrarse el complejo probatorio,
guiado por la regla de la sana critica. Este criterio es el más compatible con el principio de primacía de la
realidad que inspira el ordenamiento laboral.
Los libros laborales pueden ser un elemento de prueba a favor del empleador que los lleva;
también en su contra. Y también cabe la posibilidad de que el empleador pruebe contra sus propios
asientos. Es decir que el juez laboral no dejará de apreciar los elementos probatorios arrimados con ese
fin, pues contribuirán a la más afinada indagación en procura de la wrdad real cuya primacía proclama el
ordenamiento laboral como principio.
6. Defectos y omisión de formalidades. En su texto originaL la Ley de Contrato de Trabajo
privaba de eficacia probatoria en fa\ or del empleador a los libros laborales carentes de alguna de las
formalidades que le son impuestas o que presentaran los defectos especialmente prescritos ( art. 57 Ley
20744, texto de 1974), al propio tiempo que consagraba. dadas aquellas circunstancias, una inversión de
la carga probatoria sobre los hechos que debían consignarse en los libros defectuosos, si el trabajador
prestaba declaración jurada sobre ellos (art. 59 Ley 20.744. texto de 1974).
La Ley 21297 modifica de manera radical ese panorama. Confonne el actual ari. 53 (to. 1976),
los libros defectuosos o carentes de fom1alidades quedarán. en su eficacia probatoria, sujetos a la
apreciación judicial, en función de las circunstancias de cada caso. De esta manera, se habría querido
evitar la implementación de consecuencias negativas para el empleador que podrían evidenciarse
disvaliosas por no guardar debida proporción con la omisión o defecto en que se hubiere incurrido 9:-.
7. Otros elementos de contralor. El an. 54 de la Ley de Contrato de Trabajo extiende a "los
registros, planillas y otros elementos de contralor. exigidos por los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo .. el criterio impuesto por el an. 53 del mismo ordenamiento para Jos casos en que
presenten defectos y omisión de fom1alidades 96 .
8. Inexistencia del libro u omisión de su exhibición. En el caso de que el empleador no lleve el
libro previsto en el ari. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo. o alguno de los registros, planillas u otros
elementos de contralor a que hace referencia el ari. 54 de aquel ordenamiento; o no los exhiba cuando le
son exigidos a requerimiento judicial o administrativo, según el ari. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo.
esa conducta "será tenida como presunción a favor de las afim1aciones del trabajador o de sus
causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos··.
La solución legal tiene una clara justificación: la renuencia a exhibir los propios libros permite
con toda lógica presumir que pueden estar asentadas en ellos constancias contrarias a las afim1aciones de
quien así los oculta.
En el ámbito de la prO\incia de Buenos Aires. el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo se
complementa con el mi. 39 de la Ley 11653. que en su primer párrafo establece:
Cuando en Yirtud de una nom1a legal aplicable exista obligación de llenr libros. registros o planillas
especiales de índole laboral. y a requerimiento judicial no se los exhiba [ ... ] incumbirá al empleador la
prueba contraria si el trabajador o sus derechohabientes prestaren declaración jurada sobre los hechos que
debieron consignarse en los mismos.

1 120 1

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 .~. • ....__...,_,~uru.... u.c .L/.cr<...cL..nv U.t.L lKAtlAJU Y DE LA ,)EGURIDAD ~OCIAL

oralcon La presunción del art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo es "iuris tantum", y su efecto consiste
ém1ino, en la inversión del onus probandi, tal cual lo prevé la norn1a procesal provincial, admitiendo como tal
se son prueba en contrario del empleador.
Debemos subrayar que los efectos probatorios de estos libros y elementos de control, a favor o en
evante, contra del empleador, bien llevados, mal llevados (art. 53 LCT), no llevados o no exhibidos (art. 55 LCT),
prev¡a exclusivamente se refieren a cuanto consta o debía constar en los asientos, conforme la norn1a legal que
ha de en cada caso los regula. Por caso: inciden en la prueba respecto de la fecha de ingreso y egreso del
trabajador; también respecto del salario denunciado y que luzca razonable con las tareas desempeñadas,
:1tación situación en la que entra a tallar el segundo párrafo del art. 39 de la Ley PBA 11663, que prevé: "En los
o:s, este casos en que se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, la prueba
con su contraria a la reclamación conesponder al empleador"'.
~uieren La doctrina previene. sin embargo. respecto de la intención de extrapolar la presunción del art. 55
::~meba
de la Ley de Contrato de Trabajo a ámbitos ajenos a su objeto; por ejemplo, en cuanto a la causa del
despido, o respecto del horario de trabajo y las horas extras, señalando que no es obligatorio que el
1 tanto empleador asiente tales circunstancias en el libro de sueldos y jornales (art. 52 LCT), por lo que mal se
JUe se puede extender el ámbito de aplicación de la presunción para ello 97 . Tampoco es obligatorio para el
::torio, empleador Jle\ar '"tarjetas-reloj"': por lo tanto, no opera el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo frente
:. de la a su ausenc1a.
9. Licencias o carnés. El art. 51 de la Ley de Contrato de Trabajo establece:
:leva; cuando por las leyes. estatutos profesionales o com·enciones colectivas de trabajo se exigiera algún
~opws documento. licencia o carné para el ejercicio de una detem1inada actiYidad, su falta no excluirá la
:n ese aplicación del estatuto o régimen especiaL sah·o que se tratara de profesión que exija título expedido por
:na el la autoridad competente.

.:.bajo Junto con los libros. los registros, las planillas y demás elementos de contralor que deben llevar
:o: las los empleadores, algunos regímenes especiales imponen al trabajador la exigencia de contar con cie1ios
-Ley documentos, como carnés, títulos, licencias o libretas, que normalmente han de permanecer en poder del
:1 de dependiente, y cuya finalidad no es en todos Jos casos la misma. Cuando el "documento, licencia o
Jdor carné'', se otorga sin requerirse la efectiYa acreditación de una determinada capacidad técnica o
profesional (por ejemplo, en el caso de libreta de trabajo a domicilio, art. 7 Ley 12713, o de la libreta de
- -6), encargado de casa de renta, art. 14 Ley 1298 L o del carné del periodista, art. 11 Ley 12908), su ausencia
.: la no ha de excluir la aplicación del estatuto o régimen especial. Lo contrario ocurre cuando el "'título
:ido expedido por autoridad competente'' implica la existencia de la forn1ación y capacitación requerida para
.:rse el desempeño de que se trata (por ejemplo. el título habilitante requerido por el art. 8 Ley 1304 7 del
estatuto del docente de establecimiento privado )98 .
·Jos Determinación judicial de la remuneración. La remuneración debida por el empleador está
:~es prevista, en la enonne mayoría de los casos, por las convenciones colectivas, y residualmente por "actos
::ue emanados de autoridad competente'' o por acuerdo de partes. Cuando lo que ha mediado es ejercicio de la
autonomía de la voluntad, pueden quedar dudas sobre lo realmente pactado. En esa situación, el juez debe
: el establecer la remuneración según las circunstancias del caso (art. 56 LCT).
~JS 1O. Carga del empleador de explicarse. El a1i. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo establece
;e que existe para el empleador la carga de explicarse o contestar frente a una intimación fornmlada por su
. o, dependiente en fon11a fehaciente, relativa al cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación
. JS laboral. El silencio patronal ante la intimación cursada por el trabajador debe considerarse como una
presunción iuris tantum en favor de las afin11aciones de aquel, que se traduce en la inversión de
la carga de la prueba sobre los extremos discutidos. Se reputa silencio la no contestación en el plazo
mínimo de dos días laborales en la empresa (no hábiles en términos procesales), computados desde la
recepción de la intimación. Condición de aplicabilidad de este dispositivo es la previa acreditación del
~e contrato de trabajo.
11. Presunciones en contra del trabajador. Al contrario de lo que sucede con el empleador,
.~S cuyo silencio le genera consecuencias presuntivas disvaliosas, la ley expresamente ha vedado tal
mecanismo en perjuicio del trabajador (art. 58 LCT), en una clara manifestación del principio de
irrenunciabilidad (art. 12 LCT) que se traslada a institutos concretos como el del art. 260 de la Ley de
Contrato de Trabajo. Solo de un "comportamiento inequívoco'' del trabajador pueden extraerse
conclusiones que impliquen pérdida de derechos.

1 121 1

·
 12. La firma del trabajador. La finna es condición esencial de los actos extendidos bajo fonna
privada, tanto la del empleador99 como la del trabajador (art. 59 LCT). En este último caso, cuando el
trabajador está en imposibilidad material de finnar (impedimento físico o analfabetismo), el acto se
integra con la impresión digitaL aunque su nlidez quedará supeditada a los demás elementos de prueba
que avalen la realidad del mismo. '\o está admitida la fim1a a ruego. Por su parte, el mi. 60 de la Ley de
Contrato de Trabajo conlleva la ilicitud de la fim1a dada en blanco por el trabajador, a diferencia de lo
que ocune en el derecho común (mi. 1016 CC: art. 315 CCC). Es por eso que se admite que, aun por
medio de testigos, el trabajador acredite que la fim1a fue puesta en esas condiciones, y así se oponga al
contenido del acto, probando que las declaraciones allí insertas no son reales. De esta forma, se toma
inaplicable el precepto del art. 1028 CC (art. 314 CCC), e\ itando que se le atribuya al trabajador
reconocimiento tácito de las declaraciones inse11as en el documento que lleva su finna.
Este abuso de finna en blanco, o la finna bajo presión. opera generalmente sobre recibos
salariales, con los que se pretende acreditar la cancelación de rubros originados en la extinción del
vínculo laboraL o de otros créditos pendientes a esa fecha. Otra fonna de realizar este fraude es la que
contempla el art. 61 de la Ley de Contrato de Trabajo. consistente en agregar a determinados formularios
ya filmados por el trabajador (comúnmente el fommlario de recibo salarial) cláusulas o rubros no
contemplados en el form::1to preimpreso, que incluso pueden corresponder a más de un período devengado
en la relación, o que pueden implicar cancelación global de créditos. Para estos casos, la norma laboral
establece que la interpretación debe ser favorable al trabajador. lo que implica que sobre ellos recae una
sospecha que deberá ser despejada por elementos conoborantes o justificativos de la veracidad de su
contenido; de lo contrario, pueden tenerse por no escritas.

i) Registración del contrato. Régimen sancionatorio

l. Registración. La registración laboral es la cristalización documental, veraz e íntegra de una
relación laboral, y constituye un deber de todo empleador -cualquiera sea la dimensión de la empresa-,
que forma parte de la obligación genérica de diligencia pre\ista en el art. 79 de la Ley de Contrato de
Trabajo, de cuyo cumplimiento depende el goce opmiuno e íntegro de los beneficios de la legislación
laboral y la seguridad social por parte del trabajador' 11 u.
El trabajo no registrado, clandestino o n1lgan11ente llamado ''en negro'' no solo sefíala la
inexistencia documental o registra] de la relación laboraL sino que además conlleva la dificultad (o lisa y
llana imposibilidad) para el acceso y goce. para el trabajador y su familia, de los res mies legales
protectorios de la legislación laboral y los convenios colectivos, como así también de las prestaciones de
los subsistemas de la seguridad social.
En ese sentido, el art. 7 de la Ley 24013 da a la registración un concepto abarcativo tanto de la
registración típicamente laboral (in c. a), como de la que se refiere a la seguridad social ( inc. b ), dado que
establece que
se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto
al trabajador: a) En el libro especial del art. s= de la Ley de Contrato de Trabajo o en la documentación
laboral que haga sus \eces. según lo pre\ isto en los regímenes jurídicos particulares: b) En los registros
mencionados en el artículo 18. inc. a)Jr I
1

La remisión al art. 18 de la Ley 24013 implica que la registracJOn incluye la inscripción del
empleador y la afiliación del trabajador en los registros que integran el Sistema Único de Registro
Laboral. a saber: el Instituto i\facional de PreYisión SociaL las cajas de subsidios familiares y a la obra
social couespondiente. Respecto de estos organismos o registros mencionados en el art. 18 inc. a), la
referencia ha quedado desactualizada dada la actual denominación y configuración de los entes y
subsistemas gue integran el actual Sistema Lnico de la Seguridad Social (SUSS) 102 , siendo que la Anses
ha absorbido las funciones que otrora ejercían el I~PS y las Cajas de Asignaciones Familiares.
Con el antecedente de la Clave de Alta Temprana 10 ~, la efectiva inscripción y afiliación del art. 7
inc. b actualmente se realiza en el "Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social'' 104 , creado
por la resolución general Afip 198 ]!2005 10 '. que opera a tra\'és del sistema informático denominado
actualmente "Simplificación Registral'' 106 En el mencionado "Registro'', se deben fom1alizar el alta o la
baja de cada uno de los trabajadores que incorpora o desafecta un empleador de su nómina salarial, así
como la modificación de detenninados datos informados.

,¡1~¡

t
1 122 1
 fom1a El empleador, a través de un "único trámite", habiendo previamente obtenido la CUIT (Clave
:1do el Única de Identificación Tributaria) y formalizado su inscripción como empleador (art. 12 Ley 24.241), en
-:to se ambos casos ante Afip, informará el alta del trabajador -individualizándolo con la CUIL (Clave Única
:orueba de Identificación Laboral) que otorga la Anses- en la obra social correspondiente y en la aseguradora de
~-ey de riesgos del trabajo con la cual contrató la cobertura de riesgos laborales; comunicará la convenc10n
~de lo colectiva de trabajo aplicable, los datos sobre vínculos familiares de dicho trabajador y otros datos
Jn por significativos sobre la relación laboral.
:1ga al La comunicación del alta del nuevo trabajador debe realizarse hasta el día inmediato anterior a la
= torna fecha de inicio efectivo de tareas, cualquier sea la modalidad contractual, inclusive cuando se trate de
ajador sujetos cuya modalidad de contratación sea la pasantía 107 .
De lo expuesto respecto de la registración laboral, puede concluirse que, actualmente, el
:::cibos cumplimiento de las disposiciones que regula el art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta solo un
:n del trámite más para el empleador, que dista mucho de ser el más importante 108 , dado que al mismo tiempo
a que debe registrar en el organismo recaudador, inscripción que si bien reemplaza a la que anteriormente se
Jarios efectuaba ante los organismos de la seguridad social, implica también que la misma obligación queda
·Js no sometida a una doble fuente regulatoria y, más aún, sancionatoria de diversa índole.
~gado 2. Régimen Sancionatorio. La legislación laboral, administrativa y fiscal ha conformado un
::boral régimen sancionatorio tendiente a combatir el trabajo "en negro" -por su falta total de registro- o "en
,;; una gris" -por su registro inexacto-.:. Se trata de un objetivo que se encuentra plasmado en políticas públicas
Je su instrumentadas en diversas leyes, cuyos aspectos fundamentales de algunas de ellas pasamos a detallar.
2. a. l\lultas de la Ley 24013 (LNE) 109 . La Ley 24013, en el capítulo I del título IT, prevé cuatro
indemnizaciones o multas 110 en fa\ or del trabajador. contemplando situaciones distintas y complejas, ya
que se sanciona tanto la falta total de registro del trabajador como el trabajo registrado en forn1a parcial,
:::una entendido este último como aquel en el que la fecha de ingreso o el salario denunciado no son los
·sa-, verdaderos; también está prevista la situación del despido como represalia a las intimaciones de
:o de registración. Las relaciones contractuales alcanzadas por este régimen sancionatorio son las comprendidas
~ción en la Ley de Contrato de Trabajo.
1) Relación de trabajo no registrada. Art. 8 LNE. El art. 8 de la LNE prevé la sanción a la falta
a la total de registración, tal cual la entiende su art. 7, es decir, por la ausencia de algunos de los requisitos de
:sa y sus incisos a y b, o de ambos. En este caso, la base del cálculo de la sanción es la cuarta parte de las
_:al es remuneraciones mensuales de\ engadas por el trabajador (percibidas o no) desde el inicio de la relación y
~s de hasta la fecha en la que se realice el cálculo o hasta el momento del despido; por lo tanto, se suman todos
los salarios que le hubiera conespondido percibir durante el \ ínculo laboral y se los divide por cuatro. La
.:.e
la última parte del artículo establece un tope mínimo para esta sanción, que no puede nunca ser inferior a
que tres veces la mejor remuneración mensual devengada durante el último año de servicio.
2) Relación de trabajo registrada con falsa fecha de ingreso. Art. 9 LNE. En el caso del
;pto empleador que registra una fecha de ingreso posterior a la real, la sanción es de una cuarta parte de las
:ión remuneraciones devengadas desde la real fecha de ingreso hasta la que se hubiera consignado falsamente,
'lros
sin la garantía del piso mínimo como en el caso de clandestinidad total.
3) Reloción de trabojo registrada con falsa remuneración. Art. 1O LNE. Se sanciona el registro
de una remuneración menor a la que percibe el trabajador en fonna real. La sanción consiste en la cuarta
del
parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, desde la fecha en que comenzó a
;otro
consignarse indebidamente el monto de la remuneración. Tampoco existe garantía de piso mínimo como
'lra
en el supuesto de clandestinidad total.
. la
A) Base de cálculo de las sanciones de los arts. 8, 9 y 1O LNE. A los efectos de lo dispuesto en
' y los artículos 8, 9 y 1O de la LNE, de darse el caso, se computarán remuneraciones devengadas hasta los
·ses
dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia. Es decir que este límite operará en relaciones
-•. 7 laborales iniciadas antes de 1989; de allí en más no hay otro límite que restringa la sumatoria de
remuneraciones (o de un porcentaje de ellas) para la base de cálculo, respecto de la cual se deducirá "la
do
cuarta parte" respectiva de acuerdo con la infracción analizada 111 .
~do
B) Despido \ inculado con la intimación a regularizar. Art. 15 LNE. Dado que para la procedencia
la
de las multas mencionadas anteriormente es necesario intimar fehacientemente al empleador, vigente la
2SÍ
relación laboraL la ley pretende disuadir el despido como represalia al ejercicio justificado de ese derecho
por parte del trabajador. Por ello, si e] empleador despide sin causa a] trabajador dentro de Jos 2 años
desde que se hubiere cursado justificadamente la intimación vinculada a los arts. 8, 9 o 1O de la Ley

1 123 1
24013, el trabajador tendrá derecho a percibir "el doble de las indemnizaciones que le hubieren
correspondido como consecuencia del despido" 11 ::, lo que implica que se duplica no solo la indemnización
por antigüedad del art. 245 LCT, sino también el preaviso (art. 232 LCT) 113 y la integración del mes de
despido (art. 233 LCT) 11 ~, liquidados con la incidencia del S.A.C. No corresponde duplicar el concepto de
vacaciones proporcionales, ya que el mismo no es debido como consecuencia del despido, sino que
procede cualquiera sea el modo de extinción de la relación laboral. El art. 5 de c. 2 72511991 aclara que
para los trabajadores comprendidos en el Régimen Legal de la Industria de la Construcción, la
duplicación a que se refiere el art. 15 L;\E consistirá en el pago por el empleador de una suma igual a la
que correspondiere al trabajador en concepto de "Fondo de Desempleo", actualmente llamado "Fondo de
Cese Laboral'' (según la denominación que le otorgó la Ley 253 71 ).
El art. 15 LNE contempla un período de dos años de sospecha a favor del trabajador, en el que
opera una presunción iuris et de iure de que el despido sin causa dispuesto por el empleador tiene origen
en la intimación. También opera una presunción cuando durante el mismo lapso de tiempo (dos aí'!os), es
el trabajador el que denuncia el contrato de trabajo, fundado en justa causa. Sin embargo, en este último
caso, la presunción es iuris tanrum, cuya prueba en contrario es procedente cuando la causa invocada por
el trabajador no tiene \inculación con las pre\istas en los artículos 8, 9 y 10, debiendo acreditar el
empleador que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de
despido.
C) Acumulación de sanciones. La multa prevista en el art. 8 no puede acumularse con las de los
arts. 9 y 1O, ya que si estamos ante una relación laboral no registrada, no hay ni fecha ni remuneración
declaradas. Sí pueden operar conjuntamente los supuestos de los arts. 9 y 1O. Y la multa del art. 15 LNE
puede acumularse con cualesquiera de las otras que establece la Ley 24013.
Además, la multa del art. 15 LNE puede concurrir con las indemnizaciones agravadas reguladas
en la Ley de Contrato de Trabajo, tales como la de maternidad o matrimonio (art. 178 y 182 LCT), pero
no corresponde la duplicación de estas por tener un objeto jurídicamente protegido distinto en cada caso.
No son acumulables las multas de los arts. 8, 9, 1O y 15 de la Ll'\E, con las de la Ley 25323 (ver infra).
D) Reducción/eliminación de sanciones del art. 8 y del art. 15 LNE. El art. 16 de la LNE prevé
que cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el
empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, el juez o tribunal
podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8, hasta una suma no inferior a dos veces el importe
mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la LCT. Con igual fundamento, los
jueces pueden reducir o directamente eliminar la duplicación pre\ ista en el art. 15 115 •
E) Intimación (art. 11 L't\E, según texto Ley 25345) 116 • Las multas de los arts. 8, 9 y 1O son
procedentes recién cuando el empleador, fehacientemente intimado (art. 11 inc. a), no contesta la
intimación y no subsana los respectivos incumplimientos registrales en el plazo de 30 días conidos 117 ,
siempre y cuando, de esa intimación, se curse copia a la AFIP de manera inmediata, o no después de las
24 horas hábiles siguientes ( art. 11 in c. b). En cambio, si el empleador contestare y diere total
cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días corridos, quedará eximido del pago de
las multas antes indicadas.
La intimación debe realizarse \'igente la relación laboral 118 , requisito que de incumplirse, obsta a
la procedencia de las multas de los arts. 8,9 y 1O LNE, aunque eventualmente el trabajador podrá
reclamar con fundamento en la Ley 25323 (wr infra).
Consigna la nom1a que la intimación debe efectuarse de manera ··fehaciente", entendiéndose por
esto, la fom1a escrita, lo que determina la eficacia de los instrumentos privados y, por cierto, de las
comunicaciones postales o telegráficas por parte del trabajador.
En cuanto a su contenido, la nonna prescribe que ··con la intimación el trabajador deberá indicar
la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que pem1itan calificar a la inscripción como
defectuosa·', es decir que el empleador deberá ser intimado a fin de que en las relaciones o contratos no
registrados, proceda a la inscripción de la relación laboral. y en las relaciones o contratos deficientemente
registrados, inscriba la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Además esta
intimación propiamente dicha. en la comunicación, el trabajador deberá indicar, según el caso, la real
fecha de ingreso, el ve~·dadero monto de las remuneraciones. y todas las circunstancias que pennitan
calificar la inscripción como defectuosa (categoría laboral, por ejemplo) 119 .
El cumplimiento de los presupuestos antes citados, previstos por el art. 11 LNE, resultará
imprescindible para que el trabajador pueda acceder a las indemnizaciones que contempla (Sup. Corte Bs.

1 124 1
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

As., 20/3/2002, "Martínez, Ornar J. v. Ritacco, Rolando"). Se ha entendido que es defectuosa la

:ntimación que se limita a manifestar "cumpla con la Ley 24013", pero que en ningún momento denuncia
:a falta de regularización o existencia de una regularización parcial o errónea, ni intima para que en plazo
alguno se proceda a su efectiva regularización o se corrija una situación irregular (C. Nac. Trab., sala 5.",
:011112000, "Oyoque, Osear v. Externalización Global S.A. y otro").
La referencia del párr. 2 del art. 11 de la Ley 24013, relativa a que en la misma deben constar "las
;:ircunstancias verídicas que pern1itan calificar la inscripción como defectuosa", no resulta exigible en los
.:asos de ausencia total de registración, ya que no hay inscripción defectuosa por la simple razón de que
:10 hay inscripción (C. Nac. Trab., sala 10.", 31/5/1999, "Avendaüo, Víctor H. v. Reunos S.A.").
Y en el supuesto de que la relación laboral resulte desconocida por el empleador, la intimación
.:ursada en los ténninos del art. 11 LNE surtirá efectos a pesar de que se haya omitido el cumplimiento
.:aba] de sus requisitos 120 .
Pago y prescripción de las multas de la LNE. El pago de las multas puede darse aún vigente la
:elación laboral, aunque su percepción por parte del trabajador tendrá efecto cancelatorio solo mediando
:ntervención administrativa o judicial; de lo contrario, el mismo se considera nulo y sin valor.
La mora del empleador respecto del pago de las multas de los artículos 8, 9 y lO se produce,
2omo regla general, una vez vencido el plazo de treinta días fijado por el art. ll, que comienza a correr a
partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario, y que se computa en
días corridos. El plazo de prescripción de estas multas comienza a desarrollarse 31 días después de la
recepción por parte del empleador de la intimación y, a partir de ese momento, el trabajador tiene 2 aflos
~ara reclamar judicialmente por cobro.
F) Art. 8 LNE y art. 29 LCT, primer párr. (intetmediación). Fallo Plenario 323. 30/6/2010
··vásquez, María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. y otro".
Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido
empleado directo de la empresa usuaria de sus sen icios. procede la indemnización preYista en el artículo
so de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa
intem1ediaria.

2. b . .Multas de la Ley 25323 121 . La Ley 25323 establece incrementos indemnizatorios con la
finalidad declarada de combatir, a través del art. 1, el trabajo no registrado y el trabajo deficientemente
registrado, y con su art. 2 -que excede el ámbito de nuestro análisis- la falta de pago en tém1ino de las
indemnizaciones.
l. En el art. 1 se establece:
las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744, artículo 245 y 25.013, artículo JO, o las que en el
futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al
momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente [ ... ] El agraYamiento indemnizatorio
establecido en el presente artículo no será acumulable a las indemnizaciones pre,·istas por los artículos S0 ,
9°, 10 y 15 de la Ley 24.013.

En una primera aproximación, se puede leer la Ley 25323, en su art. 1, como un intento parcial de
complementación del mecanismo implementado por la LNE. Decimos que busca complementar porque se
enfoca en los reclamos de registración de contratos de trabajo ya extinguidos 122 , y lo hace de manera
parcial porque en esta ley no se procura directamente la efectiva registración (o correcta registración),
sino que se sanciona la conducta indebida 123 .
En esa línea, se flexibilizan los requisitos de procedencia, dado que no se requiere ninguna
intimación del trabajador 124 , y como contrapartida, la base de cálculo de la sanción, además de no tener
vínculo con la infracción cometida, es inferior a la de LNE, dado que se limita a duplicar solamente la
indemnización por antigüedad 125 , mientras que el art. 15 Ley 24013 duplica también la indemnización
sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido, además de contemplar la LNE las multas
previstas en los arts. 8, 9 y 1O.
Al remitir a la duplicación de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo,
también se aplica a los estatutos especiales cuando estos remiten al régimen general de reparación por
despido arbitrario, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso de viajantes de comercio, docentes
particulares y choferes profesionales, "y quedan excluías de su ámbito de aplicación, las indemnizaciones
por antigüedad fijadas en determinados estatutos profesionales que contienen un régimen indemnizatorio

1 125 1
 distinto al previsto en la LCT' 126 (industria de la construcción -Ley 22250-, periodistas profesionales
-Ley 12908-, encargados de casas de renta -Ley 1:2981-) 127 .
2. Las infracciones pre\Ístas en el art. 1 de la Ley 25323. La "deficiente registración''. La primera
de las infracciones preYistas en el art. l no genera duda alguna sobre el supuesto que abarca: la "relación
laboral que al momento del despido no esté registrada'' es aquella que no ha sido asentada en el libro
especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (o registro que haga sus veces) ni dado de alta en el
"Registro de Altas y Bajas en :\1ateria de Seguridad Social'": es decir que la coincidencia con los arts. 7 y
8 de la LNE es total.
Pero el incremento de la indemnización de la ley no se limita a contemplar el supuesto de
ausencia total de registración sino que incluye los casos de registración deficiente; esta "registración
deficiente", siguiendo la tesitura de ··complementación'· entre la L?'-iE y la Ley 25323, debería ser
entendida en función de los casos de los arts. 9 y lO L:\E 24013.
Desde otro punto de \ista. entendiendo que la Ley :25323 no se limita a ser complementaria de la
Ley :24013, y a partir de la \ aga referencia de la nonna a la "deficiente registración'', esta puede ser
entendida como aludiendo -además de a los casos de registración falsa de la fecha de ingreso o de la
remuneración- a los defectos de uno o más datos que nonnativamente se exija que sea registrado. Por
ejemplo. la categoría laboral o la modalidad contractual (se hace figurar contrato a tiempo parcial en lugar
de la jornada completa).
Frente a estas posibilidades interpretativas. lo que sí queda claro es que la noción de "deficiente
registración'' es un supuesto que se abre a un grado de interpretación judicial que no es el deseable en
normas con consecuencias de tipo sancionatorio.
2. c. Ley 25212. Pacto Federal del Trabajo 1=s. La Ley :2521:2, que aprobó en jurisdicción
nacional el "Pacto Federal del Trabajo .. (aprobado por Ley 12415 PBA), en su Anexo II, establece el
"Régimen general de sanciones por infracciones laborales".
Dentro de la tipificación que realiza la norma en infracciones leYes, graves y muy graves, se
prevé, como ''infracción ]eye". a "cualquiera otra que \iole obligaciones meramente formales o
documentales, salvo las tipificadas como gra\es o muy gra\es" (art. 2. inc. d): como "infracción grave", a
''la falta, en los libros de registro de los trabajadores, de alguno de los datos esenciales del contrato o
relación de trabajo .. (art. 3. inc. a): y como ''infracción muy graye", "la falta de inscripción del trabajador
en los libros de registro de los trabajadores, sa!Yo que se haya denunciado su alta a todos los organismos
de seguridad sociaL incluidas las obras sociales, en la oportunidad que corresponda, en cuyo caso se
considerará incluida en las infracciones previstas en el artículo 3°, inciso a)" (art. 4. inc. e).
2. d. Sanciones administrati\as por Infracciones al Sistema Único de Seguridad Social. Están
previstas en la Resolución General Afip 1566 2003, en la wrsión de su actual texto vigente según res.
2766/2010, y son aplicables también para el incumplimiento de la infonnación al ''Registro de Altas y
Bajas en Materia de Seguridad Social" ("Simplificación Registra!").
2. e. El Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL). La Ley
26940, reglamentada por de c. 1..., 14 2014. entre otros aspectos Yinculados con la promoción del trabajo
registrado y pre\ ención del fraude laboraL crea un Registro de Empleadores con Sanciones Laborales
(REPSAL ), en el que se incluyen y publican una serie de sanciones, aplicadas por los diferentes
organismos 129 . Entre otras sanciones a registrar y publicar, se incluyen las que se Yinculan con la falta o
incorrecta registración de los contratos de trabajo (art. 15, inc. 1. apart. a y b de la Ley 17250), salvo
cuando la sanción derive de consignar en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real
que no exceda los treinta días corridos (art. 2.1 dec.1714 2014).
El REPSAL es de acceso libre y público desde un dominio dependiente del MTEySS, se actualiza
periódicamente y está cargo de la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social,
dependiente de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Notas
1
Es tarea de este capítulo analizar cómo se constituye la relación jurídica laboral sobre el objeto o realidad social
1 "trabajo", a partir de la fuente del derecho "contrato" como expresión de la autonomía de la Yoluntad, distinguiendo
esta función constituti\·a de la función '"reguladora", que también puede ser cumplida por la Yoluntad común de las
partes, aunque sobre ella pre\ alee en generalmente fuentes de regulación heterónomas, como las del art. 1 de la Ley
de Contrato de Trabajo.

1 126 1

"
e•:!~
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE T~I\BAJO
Capítulo 2. Sujetos del contrato de trabajo*
SUMARIO: a) El trabajador. Situaciones conflictivas acerca del carácter de trabajador: l.
integrantes de sociedades que prestan sen icios a estas, 2. trabajo entre familiares, 3. trabajo de
religiosos, 4. personas que cuidan enfermos o ancianos en el hogar, 5. trabajo prestado por
profesionales. b) El empleador. e) Supuestos complejos de contratación laboral: l. Suministro de
mano de obra, 1.1. Contratación de trabajadores permanentes, 1.2. Contratación de trabajadores a
través de empresa de servicios eventuales, l. 3. Contratación a través de agencias de colocación,
1.4. Delegación de establecimiento y subcontratación de ser\'icios. Situación frente a los
trabajadores del cesionario o del subcontratista, 1.5. Responsabilidad del grupo económico.

a) El trabajador
El art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo, al establecer las condiciones o circunstancias en las
que se configura un contrato de trabajo. se refiere a aquellos casos en los cuales una persona física se
obligue a realizar actos, ejecutar obrar o prestar sen icios a favor de la otra y bajo la dependencia de esta,
durante un período determinado o indetem1inado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.
Pues bien, esa persona física a la que se alude no es otra que el trabajador, considerado como uno
de los sujetos del contrato de trabajo.
De la propia caracterización del contrato de trabajo, o más precisamente, de la relación que la figura
constituye y regula, pueden obtenerse varias notas definitorias del concepto de trabajador, es decir, de
esta persona que libremente presta su trabajo personal bajo la dependencia de otra a cambio de una
remuneración; tal la definición que se extrae de la prescripción del art. 25 de la Ley de Contrato de
Trabajo en concordancia con las demás nom1as a la que esta remite.
En primer lugar cabe señalar. aunque parezca una obviedad, que el trabajador solo puede ser una
persona física o de existencia \ isible. Se diferencia así de lo que ocurre con el empleador -el otro sujeto
jel contrato-, que puede ser una persona física o una persona jurídica o de existencia ideal.
Solo a una persona física se puede estar refiriendo el art. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo, al
señalar que "el trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre en sí", o el art. 3 7, cuando indica
que el contrato de trabajo tendrá por objeto la ''prestación de una actividad e infungible". Si quien se
obliga a prestar servicios es una persona jurídica. no habrá entonces contrato de trabajo, salvo que se
configure de este modo una situación de fraude, el que sería desvirtuado mediante la previsión genérica
del art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, y. en particular, por aplicación del art. 102, que prescribe
que en el supuesto en que cualquier sociedad o asociación se obligue a prestar servicios o actos propios de
una relación de trabajo por parte de sus integrantes, será considerado contrato de trabajo por equipo, y
cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubiere prestado los servicios.
Por otra parte, la definición legal remite a la prestación de sen icios en las condiciones de los
artículos 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo, circunstancia que requiere la dependencia o
subordinación, es decir, la posibilidad del empleador -aunque sea solo potencial- de hacer prevalecer
su voluntad sobre la del dependiente en la organización y dirección del trabajo.

Situaciones conflictivas acerca del carácter de trabajador

Se presentan detem1inadas situaciones en las cuales, no obstante que una persona física realiza un
trabajo a favor de otra -física o jurídica- y bajo cierta dependencia o poder organizacional de esta,
recibiendo incluso un reconocimiento económico por los sen icios prestados, dicha persona no es dable de
ser calificada como trabajador. Ello sucede porque, en realidad, no se configura un contrato de trabajo,
por lo tanto la discusión pasa por detem1inar esto último, siendo la calificación de trabajador una
consecuencia del resultado de aquel cotejo.
Pero como tanto la Ley de Contrato de Trabajo cuanto la doctrina que estudió esta temática ubicó
la consideración de la misma en la presencia o no de la figura del trabajador, se analizarán los diversos
casos desde esta óptica.

* Redactor: Diego T osea.

1 139 1
 UJ..n..J.~V.n..L v.r:. .J...JL.K.r::.LnV J..Jl:L ll{AjjAJU y ve LA .)EGURJDAD ~OCJAL

l. Integrantes de sociedades que prestan servicios a estas

Se ocupa de esta situación el art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo, declarando -como no
podía ser de otro mod~ que la condición de miembro o integrante de la sociedad no excluye la
posibilidad de ser dependiente de la misma, cuando se dedique a esta toda o la parte principal de st:
actividad, en fom1a personal y habitual y con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan.
Si bien la nom1a establece varias condiciones que deberían presentarse en fom1a simultánea o
acumulativa para que el integrante de la sociedad sea considerado empleado de esta, parece de la mayor
relevancia, y por cierio definitoria, la alusión que hace al hecho de trabajar bajo órdenes de la sociedad, es
decir, en situación de dependencia jurídica. Ello difícilmente suceda cuanto quien presta el servicio posee
una participación societaria tal que le permite dominar la voluntad social. En cambio, no parece
demasiado rele\·ante, no obstante la literalidad de la nom1a, el hecho de que la actividad prestada sea total
o parcial, ya que la exclusividad no constituye una nota que necesariamente deba presentarse para que se
configure un contrato de trabajo.
Una situación pariicular presenta la aplicación de la prescripción del comentado ari. 27 de la Le;
de Contrato de Trabajo al caso de las cooperativas de trabajo. Tratándose de una cooperativa real, err le.
cual los miembros prestan su trabajo y a la \eZ dirigen la cooperativa, la figura del socio empleado nc
tiene cabida. Pero ello no ocurre en los casos -bastante frecuentes- en los cuales no se trata de una
cooperativa genuina, en la que los trabajadores. fom1almente integrantes de la misma, no participan
efectivamente en la conducción de la sociedad y en el goce de sus beneficios. En tal supuesto, sí es
posible equiparar el caso al del socio empleado o, lisa y llanamente, considerar a los "socios ..
dependientes, desmantelando el fraude en base a la previsión del an. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Como modo de pre\ en ir situaciones de fraude el art. 40 de la Ley de Reordenamiento Laboral 25 8T
dispone que las cooperati\ as de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuale5.
ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar sen icios propios de las agencias de colocación.

2. Trabajo entre familiares

Cuando una persona presta sen icios en el seno de su propia familia, en razón de la convivenci&
que mantienen, aprO\ echando toda la comunidad familiar los beneficios del trabajo, no debe ser calificadc.
como trabajador. No se presenta la ajenidad típica del contrato de trabajo, pues las utilidades del servicie
no son para un tercero. sino para el propio grupo que integra.
Fuera de esa particular situación. no existe obstáculo legal para que se configure un contrato de
trabajo entre familiares, como ser entre padres e hijos mayores. En cambio se excluye la posibilidad de
contrato de trabajo entre cónyuges. pues no resulta aceptable reconocer la existencia de la dependenci:.
propia de aquel vínculo contractual entre los miembros de la sociedad conyugal.

3. Trabajo de religiosos
Cuando un religioso realiza una prestación para la comunidad u orden religiosa que integra, sobre
todo las tareas que impone el propio rito, no se configura un contrato de trabajo entre este y aquellc.
comunidad, por lo que el mismo no puede ser calificado como trabajador en los tém1inos del art. 25 de 12.
Ley de Contrato de Trabajo. La causa) finalidad de la relación en nada se compadece con la que subyace
en el contrato de trabajo.
Diferente es la situación cuando realiza un trabajo para un tercero con el cual la comunidaé
religiosa ha establecido una relación contractual para prO\ eer determinada prestación (como ser tarea'
docentes en establecimientos educacionales). Aquí sí puede configurarse entre el religioso y le.
organización para la que presta el sen icio un típico contrato de trabajo, sin que ello se desvirtúe por e
hecho de que todo o parte de la remuneración sea aprO\ echada por la comunidad religiosa.

4. Personas que cuidan enfermos o ancianos en el hogar

Se ha discutido, sobre todo a nivel jurisprudencia], el carácter de trabajador de la persona que s::
encarga del cuidado de enfem1os o ancianos en el hogar de estos. Se sostuvo, para negar tal carácter, que
no se trataría de una relación regida por el derecho del trabajo, sino por el derecho civil, ya que quiec
recibe los servicios no puede ser considerado empresario, pues no es titular de una organización de
medios instrumentales destinados a la producción de bienes (de una empresa, en los ténninos del art. 5 de
la Ley de Contrato de Trabajo). Sin embargo, esta tesis restrictiva puede ser contestada, aceptando e:
carácter de trabajador subordinado de quien presta el servicio, ya que lo fundamental es la sumisión a:

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1 •• 1 •• "" JO
 poder de quien recibe el trabajo, y la entrega de servicios personales a cambio de una remuneración. En
tales condiciones corresponde aceptar que la situación constituye un contrato de trabajo, resultando
intrascendente que se califique o no de empresario a quien recibe el servicio. Debe recordarse en cuanto a
esto que en muchos otros casos, como en la relación de servicio doméstico, tampoco el trabajo se presta
en el seno de una empresa. y sin embargo no se duda del carácter laboral de la relación, más allá de la
norma estatutaria por la que se rija.
Y ha sido la última refonna legislativa referente a los trabajadores que prestan servicios en el
hogar, la Ley 26844, la que ha saneado la discusión.
En efecto, el art. 2 de dicho cuerpo legal señala:
Se considerará trabajo en casas particulares a toda prestación de serncios o eJecución de tareas de
limpieza. de mantenimiento u otras acti\'idades típicas del hogar. Se entenderá como tales también a la
asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el
mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con
discapacidad.

A partir de esta relevante y esperada norma, que vino a reconocer derechos largamente
postergados para las personas que prestan serúcios en el hogar familiar, no quedan dudas de que aquel
sujeto que cuida personas enfennas o con discapacidad o asista a miembros de la familia de la casa se
encuentra vinculada por un contrato de trabajo, es decir. se trata de un trabajador dependiente, regula por
el régimen especial. Solo se excluyen del mismo a quienes prestan servicios de carácter exclusivamente
terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas.

5. Trabajo prestado por profesionales

El derecho del trabajo clásico, estructurado a partir del industrialismo y consolidado durante todo
el siglo pasado, tuvo en mira como objeto de protección al típico trabajador de los establecimientos
fabriles, y al prestador del sector sen icios, situaciones en las cuales difícilmente se involucraban con
carácter subordinado sujetos de las llamadas ""profesiones liberales'' (médicos, abogados, contadores,
etc.), quienes desarrollaban en la generalidad de los casos su trabajo en fonna genuinamente autónoma.
El proceso de concentración económica que tuvo lugar durante las últimas décadas del siglo XX
llevó a que muchos de estos universitarios pasaran a prestar servicios a favor de una organizacwn
empresaria ajena (sanatorios, clínicas, obras sociales. estudios jurídicos y contables) con notable
dependencia económica de estas y con un grado relevante de subordinación jurídica.
Frente a ese panorama se ha consolidado la interpretación que sostiene que nada impide que un
profesional se desempeñe como trabajador dependiente. postulándose, por ejemplo, que
El ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo si las
tareas tienen habitualidad y continuidad. con incorporación a una organización de trabajo que le es ajena a
quien las presta 1•

Como así también que

Dado que el texto del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo no efectúa ninguna distinción, afinnar que
la presunción en él contenida no se aplica a los profesionales unÍ\ ersitarios, carece de asidero nom1ativo
(del voto del Dr. Capón Filas. integrante de la mayoría)=.
\:
b) El empleador
Conforme el art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, el empleador es la ''persona física o
conjunto de ellas, o jurídica. tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de una
trabajador". Es decir que se trata de la persona que pro\ ee a otra trabajo y que, en virtud de ello, dirige y
organiza la tarea.
Se infiere a partir de la definición legal que pueden ser empleadores:
a) Personas físicas o de existencia visible: las que deberán tener la capacidad de derecho y de
hecho necesaria para celebrar contrato de trabajo.
b) Conjunto de personas físicas: se refiere al supuesto en el cual un conjunto de personas físicas
utiliza los servicios de un trabajador, como podría darse en el típico caso de que un grupo de
profesionales liberales (abogados, médicos) que sin confom1ar una sociedad regular, usufructúan los
servicios de un mismo dependiente.

1 141 1

.,..,
 No obstante el texto de la nonna, que solo se refiere al empleador plural, tratándose de personas
físicas, no existe obstáculo para que asuman tal calidad un grupo de personas jurídicas, sin que sea
necesario que configuren un conjunto económico en los tém1inos del art. 31 de la Ley de Contrato de
1
ir

Trabajo.
e) Personas jurídicas: son las enumeradas por el artículo 33 del Código Civil y pueden ser
públicas (Estado nacional, prO\ incial o municipaL las entidades autárquicas y la Iglesia católica) o
priYadas (sociedades ciYiles y comerciales. o entidades que tengan capacidad ----detem1inada por la ley-
para adquirir derechos y contraer obligaciones). i\o obstante ello, es dable señalar que, atento la exclusión
efectuada por el art. 2 inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, las personas de carácter público solo serán
empleadores en los términos de dicho marco legal cuando expresamente se incluya a sus dependientes en
este régimen o en el de la ley de contrato de trabajo.
d) Otros sujetos de derecho: igualmente podrán resultar empleadores los entes jurídicos previstos
por el artículo 46 del Código CiYiL es decir, aquellas asociaciones que no tienen existencia legal como
personas jurídicas pero que sin embargo son consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas,
y siempre según el fin que se propongan o persigan. El único requisito que impone la ley es que su
constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano público. El incumplimiento de tal requisito obligará solidariamente
a los fundadores y administradores.
e) Asociaciones o sociedades de hecho o irregulares: el Código Civil, en su artículo 1664, así
como la Ley de Sociedades Comerciales (art. 21) les reconocen a este tipo de asociaciones o sociedades
de hecho o irregulares la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. En este supuesto, sus actos
no son oponibles a terceros y en consecuencia son responsables solidarios los socios, fundadores o
administradores.

e) Supuestos complejos de contratación laboral

Generalidades
Se ha hecho referencia precedentemente a los sujetos típicos y simples de la contratación laboral.
esto es, el trabajador y el empleador. La relación que estos plasman constituye el objeto regulatorio del
derecho individual del trabajo, sin perjuicio que otras ramas de la disciplina -el derecho colectivo, el
derecho administratiYo del trabajo-- consideren la cuestión laboral desde otra dimensión, como la que
configura la relación colectiva que se genera entre los actores sociales (asociaciones profesionales de
trabajadores y empleadores o asociaciones de empleadores) y la intensa intervención del Estado como
autoridad de aplicación, respecti\·amente.
Aquel modo simple de contratación entre trabajador y empleador, sin que ningún otro sujeto
intervenga, ha sido siempre. por di\ ersas razones, el preferido por el ordenamiento. Sin embargo, los
profundos cambios experimentados en las últimas décadas en el métodos de producción de bienes )
servicios impactó fuertemente en las relaciones laborales, tomando habitual la intervención de terceros en
"" la contratación laboral de sujetos que, sin re\ estir directamente la calidad de empleador, o de beneficiario
de los serYicios del trabajador, cumplen un papel relevante en el desarrollo de la contratación o de la
ejecución misma del contrato. Estos supuestos se presentan en las siguientes situaciones:
- Cuando el trabajador es contratado por un tercero para proporcionarlo a un sujeto distinto que
recibe la prestación laboraL ya sea en fom1a lícita o ilícita.
- Cuando la Yinculación o contacto inicial no lo realiza el empleador, sino otro sujeto que, sin
asumir en momento alguno tal calidad, selecciona y ofrece a las empresas trabajadores, para colocarlos en
estas como dependientes.
- Cuando un empresario no cumple por sí mismo la totalidad de su ciclo productivo.
encomendado a un tercero la realización de parte del mismo, quien a su \·ez contrata trabajadores cuyc•
obrar, directa o indirectamente, es aprO\ echado por el primero.
- En el caso que el empleador que recibe el trabajo confom1a un grupo económico con otras
empresas.
Que la interposición de personas en la contratación constituye un medio idóneo para defraudar
derechos del trabajador, o considerando en otros supuestos que quien se beneficia con el trabajo de
empleados del subcontratista debe asegurar la satisfacción de los créditos de estos, el ordenamiento
reacciona en estos casos -que en detalle se analizarán luego-- imponiendo al tercero que interviene en

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el vínculo una responsabilidad solidaria junto con el empleador o, derechamente, sindicándolo como
empleador directo.
Cabe entonces señalar que la solidaridad es un mecanismo legal a través del cual cualquier
Jcreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento íntegro de la prestación, como consecuencia
del título constitutivo o de una disposición legaL con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible
de la prestación (cf. art. 699 Código Ci\il).
En el derecho del trabajo, de acuerdo a lo adelantado y a las hipótesis que enseguida se
desarrollarán, la solidaridad es siempre pasim y legal. Esto significa la existencia de una pluralidad de
deudores y un solo acreedor (el trabajador) y que la causa fuente es la ley, de allí viene impuesto el
-:arácter solidario de la obligación.
El efecto principal del carácter solidario de la obligación es que, conforme la previsión del art.
-os del Código Civil, el acreedor está facultado para exigir al deudor o a cualquiera de los codeudores
solidarios, o alguno de ellos, o a todos conjuntamente, el cumplimiento íntegro de la prestación. Sin
embargo, doctrinaria y jurisprudencialmente hay quienes sostienen que no resulta admisible formular el
reclamo al deudor solidario que, por no haber ocupado el lugar formal de empleador, no reviste la calidad
de deudor principal, sin hacerlo conjuntamente contra el obligado directo. Otros, con una postura que se
::Jresenta como más adecuada al régimen único de solidaridad preYisto por los arts. 699, 705 y conc. del
Código Civil, opinan que es posible dirigir el reclamo o acción judicial contra cualquiera de los deudores
solidarios, en fonna individual o conjunta.
La Ley de Contrato de Trabajo, y las demás nom1as que establecen deudores solidarios frente al
trabajador en detem1inadas circunstancias, no definen de un modo específico para la disciplina laboral, ni
::JOr lo tanto con un régimen diferenciado al del derecho común, las obligaciones solidarias. En
consecuencia, asiste derecho al trabajador, como a cualquier acreedor, a exigir el cumplimiento de la
obligación indistintamente a cualquiera de los obligados solidarios, en necesidad de demandar a todos
ellos conjuntamente.
Esta ha sido la posición adoptada por la jurisprudencia nacional a través del dictado de un fallo
~lenario, en referencia a la acción de responsabilidad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo •
3

Si bien el pronunciamiento es solo de aplicación obligatoria en el ámbito del fuero nacional del
:rabajo, cabe señalar, por las implicancias que esto puede tener en otras jurisdicciones, el relevante
señalamiento que efectúa el Fiscal General del Trabajo al emitir dictamen, en cuanto a que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha juzgado arbitraria la sentencia que rechazaba la demanda de un
trabajador dirigida contra un responsable solidario, fundada en el desistimiento de la acción contra el
empleador, sosteniendo que ello implicaría un apartamiento de la solución nom1ativa prevista para el
caso 4 .
Dado que el instituto de la solidaridad es el mismo en las diferentes hipótesis en que el derecho
del trabajo establece como consecuencia tal responsabilidad, la posibilidad de demandar a cualquiera de
los responsables en forma indistinta es \·álida en cualquiera de los supuestos 5 .

l. Suministro de mano de obra

l. l. Contratación de trabajadores permanentes
En el caso en que un trabajador es contratado por un tercero que no utiliza directamente sus
servicios, sino que lo envía a otra empresa que recibe la prestación laboral, aquel será considerado
empleado directo de esta última.
El supuesto considerado, que es objeto de regulación del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo,
es sin duda el que más a mano se presenta cuando alguien pretende utilizar la fuerza de trabajadores
eludiendo los riesgos propios de la contratación. Ante ello el ordenamiento reacciona de un modo que
frustra el resultado buscado por quien pretendía defraudar, puesto que quien recibe los servicios del
empleado será empleador directo, con todas las consecuencias que ello acarrea. La nonna legal, por otra
parte, no deja indemne a quien se prestó a este modo de contratación, ya que dispone que el tercero
contratante responderá solidariamente frente al trabajador por todas las obligaciones emergentes de la
relación laboral y los que se deriven de la seguridad social. La ley, cabe destacarlo, habla de que los
terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten servicios responderán
solidariamente, pero la imposición de responsabilidad solidaria en verdad solo era necesaria en relación al
tercero, pues la empresa ya tiene una responsabilidad directa que surge del carácter de empleador que le
asigna el primer párrafo del citado art. 29.

1 143 1
 Esta provisión de mano de obra, realizada nom1almente por las llamadas agencias de
colocaciones, fue prohibida por la OIT cuando tenga una finalidad lucratiYa, a través del Convenio sobre
las Agencias Retribuidas de Colocación de 1933, ratificado por nuestro país por la Ley 13591. Luego la
actuación de las mismas fue, con ciertos límites y en detem1inadas condiciones, admitida, de acuerdo a Jo
que se explicitará al considerar las mencionadas agencias de colocación

l. 2. Contratación de trabajadores a través de empresa de servicios eventuales

Cuando quien contrata trabajadores para enviarlos a prestar servicios a un tercero (empresa
usuaria) reviste la calidad de empresa de se1Ticios e\·entua!es y la contratación se efectúa para que
aquellos presten sen icios de naturaleza e\ entual, se presenta una excepción a la situación anterior, es
decir, los mismos no serán considerados empleados directos de la persona para la cual preste el servicio.
Tal situación de excepción es contemplada por el tercer párrafo del art. 29 de la Ley de Contrato
de Trabajo (párrafo agregado por la Ley :2-1-013) y está condicionada al cumplimiento de dos requisitos:
que la pro\·eedora de mano de obra sea una empresa de sen icios e\ entuales habilitada por la autoridad de
aplicación. El decreto 1694 06, como seguidamente se wrá, regula los requisitos de habilitación y
funcionamiento de estas empresas. entre los que se cuenta el de constituir una persona jurídica de objeto
único, estar inscriptas en el registro que al efecto lle\ a el :Ylinisterio de Trabajo de la Nación y caucionar
detenninada suma de dinero en garantía del cumplimiento de sus obligaciones laborales y frente al
régimen de seguridad social: y que la contratación tenga por finalidad que el trabajador desempeñe, en la
empresa usuario, sen icios e\ entuales, es decir, aquellas que el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo
considera como justificantes de una contratación ewntual (sen·icios extraordinarios del giro empresario.
determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, cuando, en ambos
casos, no pueda preverse un plazo cierto de finalización).
A su vez el art. 3° de la reglamentación (dec. 3-1-2 9:2) menciona algunas circunstancias en las
cuales resulta aceptable este tipo de contratación, como ser para cubrir ausencias de empleados
pennanentes, licencias o suspensiones (debe tratarse de ausencias cuya fecha precisa de finalización no se
conoce, pues de ser así debería recurrirse a la contratación a plazo fijo) o incremento de la actividad de la
empresa que requiera en fom1a ocasional un mayor número de trabajadores.
Cuando estas condiciones están presentes la situación no se rige por la regla general del art. 29 de
la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, a fin de otorgar un real marco protectorio al trabajador, el
art. 29 bis establece que en estos casos la empresa de sen icios e\ entuales (única empleadora) y la
empresa usuaria responderán solidariamente frente al trabajador por todas las obligaciones laborales y las
derivadas del régimen de seguridad social.
Corrigiendo una interpretación doctrinaria que se había esbozada con anterioridad a la nonnativa
actual, el legislador dispuso que, respecto de la empresa de sen icios e\ entuales, el trabajador reviste l2
calidad de empleado permanente discontinuo. Esto quiere decir que frente a estas empresas la vinculación
es por tiempo indetenninado, con prestaciones que pueden ser discontinuas, en los límites que marca la
reglamentación.
También en protección del trabajador. y en sahaguarda del principio de igualdad, el art. 29 de l2
Ley de Contrato de Trabajo establece que el trabajador contratado a tra\ és de una empresa de servicio5
eventuales estará regido por la com ención colectiva. será representado por el sindicato y beneficiado por
la obra social de la acti\ idad o categoría en que efecti\ amente preste servicios en la empresa usuaria.
Resta seüalar. como consecuencia de lo ya indicado sobre las condiciones de admisibilidad de !2
contratación de trabajadores a tra\ és de empresas de sen icios e\ entuales, que si las exigencia~
consignadas no se cumplen (es decir. si la empresa que realiza la contratación no está habilitada como tal.
o si, lo que muchas \ eces sucede. los sen icios para los cuales es conchabado el dependiente no sor
realidad de naturaleza eventual·~·sino pem1anentes) la situación cae en la regla general del art. 29, y l:.
empresa usuaria no será mera responsable solidaria. sino considerada empleadora directa.

l. 2. a. Decreto 169-1-/06. Reglamentación para la provisión de personal a través de empresas

de servicios eventuales
Las empresas de sen icios e\ entuales han sido reguladas en el ordenamiento legal argentino 2,
través de sucesivas nom1as, las cuales reglamentaron diversos aspectos, como ser los requisitos exigido5
para su actuación como prO\ eedoras de personaL las consecuencias de la inobservancia de tale5

1 144 1

::::z
requisitos, el tipo de relación jurídica que queda plasmada entre los sujetos que participan en la actividad
y las facultades de la autoridad de aplicación en la materia, entre otras cuestiones.
En el año 1992, como consecuencia de las sustanciales modificaciones que la Ley 24013
introdujo a la única previsión de la Ley de Contrato de Trabajo que hasta ese momento contemplaba la
situación de las empresas de servicios eventuales -el art. 29, confom1e el texto que imprimiera la Ley
21297- se dictó la reglamentación que mantuvo vigencia hasta fines del ai'io 2006, el decreto 342/92.
Durante el extenso período de más de quince aí'los de vigencia de esta última normativa
reglamentaria se observó sistemáticamente un uso abusivo de la contratación de trabajadores a través de
empresas de servicios eventuales, fundamentalmente por el hecho de no responder la contratación a una
verdadera necesidad temporaria de la empresa usuaria.
Con el declarado objetivo de corregir, o al menos limitar, esos efectos distorsivos del sistema, el
22 de noviembre del aí'lo 2006 se dictó el decreto 1694/2006, estableciendo una nueva reglamentación
para las empresas dedicadas a la prestación de servicios e\ entuales.

l. 2. b. Contratación de trabajadores a través de empresas eventuales en el actual marco

regulatorio de la actividad. Carácter excepcional de la figura
Los "considerandos'' del actual derecho regulatorio brindan pautas muy claras en relación con los
objetivos y los límites del tipo de contrataciones que regula, como así también de los efectos no deseados
por el sistema que se instaura. No resulta ocioso tener presente tales directivas, pues deben servir de regla
interpretativa ante las dudas o las dificultades que se presenten en el momento de aplicar la nueva
reglamentación.
En primer lugar, se parte de la premisa de que mediante el art. 7 de la Ley 25877 se introdujo con
carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la Organización Nacional del
Trabajo, seí'lalándose que en esa directriz deben considerarse incluidos los servicios eventuales, y a partir
de esto la necesidad de que se evite el uso abusivo o fraudulento. Esta afinnación no constituye una mera
declaración dogmática, sino que. como se verá, la jurisprudencia ya ha echado mano al postulado para
resolver situaciones concretas.
Se explica también en los considerandos que para recuperar la identidad del contrato de trabajo
típico ~haciéndose referencia a la relación directa entre empleado y receptor de sus servicios en calidad
de empleador- debe formularse una enunciación taxativa de los tipos de servicios para los cuales pueden
ser destinados los trabajadores eventuales. Tampoco aquí se está ante una declaración principista sin
efectos prácticos, sino que constituye una regla de interpretación del art. 6. 0 del decreto que enuncia, con
carácter taxativo entonces, las circunstancias en base a las cuales se habilita la asignación de trabajadores
eventuales a la empresa usuaria.
Se destaca finalmente que el sistema que se instaura procura que sea la autoridad administrativa
del trabajo la que persiga el saneamiento de la utilización no habilitada de intennediación, a fin de que no
cargue el trabador afectado con el deber de actuar individualmente, lo que se advierte -con razón- lleva
en general al despido indirecto, sacrificándose de ese modo la regla del art. 1O de la Ley de Contrato de
Trabajo.

l. 2. c. Constitución y actuación de las empresas de servicios eventuales

A los requisitos que la reglamentación anterior establecía para la constitución y actuación de las
empresas autorizadas para brindar servicios de provisión de personal eventual, la actual nonnativa agrega
exigencias que tienden, en los sustancial, a garantizar la soh encia, y con ello la responsabilidad
patrimonial de estas empresas, Jo que tiene en mira, obviamente, la satisfacción efectiva de todo crédito
laboral que genere su actuación.
En tal orden, el art. 14 del decreto 1694/06 dispone que en el momento en que las empresas
gestionen su habilitación ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social deberán acreditar un
capital social equivalente a cien ( 100) sueldos básicos mensuales del personal administrativo, categoría A,
del Convenio Colectivo de Trabajo N. 0 130175 para empleados de comercio.
Asimismo, el art. 15, apartado 1, establece que en el momento de requerir la inscripción en el
registro especial de empresas de servicios eventuales, estas deberán depositar en caución de dinero en
efectivo, valores o títulos públicos, a favor del Ministerio de Trabajo, una suma idéntica al del capital
social mínimo -los cien sueldos del empleado administrativo de comercio----- y, como garantía accesoria,
una garantía equivalente al triple del mencionado valor, que podrá se satisfecha mediante dinero en

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:.,11•3i!!H1:itll~j 1 ,
 efectivo, valores o títulos públicos o la constitución de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble
1 propr'edad de la empresa.
Cerrando el círculo protectorio en materia de solvencia de la empresa de servicios eventuales, el art.
18 ordena que, en caso que esta pretenda la restitución de los fondos depositados en caución, deberá solicitar
su baja en la habilitación para actuar como tal, siendo requisito para esto que acredite no tener deuda de
ningún tipo de carácter fiscal ni, fundamentalmente, laboral, exigiéndose en cuanto a esta última materia
infonnación judicial que dé cuenta de la inexistencia de litigios laborales en trámite (art. 18 in c. d).
El sistema de respaldo patrimonial instaurado se presenta totalmente justificado si se tiene en
cuenta que se trata de organizaciones que cuentan, por lo general, con un elevado número de empleados y
requieren escasa infraestructura para su funcionamiento. Y ello en un sistema de relaciones laborales en el
cual, pese a lo prescripto en la Ley 23572, no se ha puesto en práctica aún un fondo de garantía para los
casos de insuficiencia patrimonial del empleador.
Una última disposición que debe citarse como funcional para la transparencia del sistema es la
previsión del art. 3, que exige que en toda documentación, especialmente en la laboral, perteneciente a la
empresa de servicios eventuales -como ser folletos, carteles, contratos, o cuando se la publicite o
promocione- se deberá colocar en fonna destacada la leyenda ''Empresa de Servicios Eventuales" y su
número de habilitación.
Este requerimiento contribuirá a que se pueda visualizar fácilmente los casos de intermediación
ilícita en la contratación y provisión de trabajadores a terceras empresas usuarias, pues si es llevado a
cabo por entidades que no revisten la calidad de empresa de servicios eventuales -y, por tal motivo, no
exhiben este carácter en su denominación-, el fraude pergeñado queda evidente desde la documentación
misma de la organización.
Resulta útil el recaudo analizado, dado que en los últimos años se observa frecuentemente casos
en los cuales una empresa usuaria aprovecha los servicios personales de trabajadores enviados por otro
sujeto, quien no reconoce, o no deja ver nítidamente, su calidad de proveedor de personal, sino que se
presenta como una organización que provee un servicio u obra, pero sin contar con una estructura
autónoma, con medios técnicos propios. Suele observarse tal tipo de situaciones en los sectores de
venta, asesoramiento, orientación sobre un servicio, en general en los departamentos de atención al
cliente de las compañías, en los cuales personal que no reviste la calidad de empleado de la empresa
ofrece o asesora a los clientes, actuales o potenciales, sobre los servicios de esta, dentro de su
establecimiento, con su estructura de medios, pero siendo destinado a esa labor por una tercera
organización que pretende presentarse como prO\ eedora de sen icios de venta telefónica, de servicios
infom1áticos u otros de índole similar.
Se advertirá desde ya que la problemática jurídica que se suscita pasa por establecer si en tales
supuestos la situación resulta subsumible en el campo del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo (o en
su caso en el 29 bis) referidos a la interposición, o en la previsión del art. 30, que se ocupa, como es
sabido. en lo que aquí interesa. de la contratación o subcontratación de obras o servicios.
En los casos referenciados. en los cuales el proveedor de personal no cuenta con una organización
de medios autónoma como para ser caracterizado como una empresa real prestadora de servicios y otras,
ni tiene la habilitación como empresas de servicios eventuales -lo que se deducirá ya de la falta de
mención de esta tipología en su nombre- la situación deberá ser juzgada como un supuesto de
intermediación ilícita. en los términos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo 6 .

l. 2. d. Relación entre la empresa de servicios eventuales y el personal asignado a empresa

usuarias
l. 2. d. l. Limitación respecto del número de trabajadores provistos por empresas de
servicios eventuales
La nueva regulación reglamentaria no ha inno\·ado respecto de su la anterior -decreto 342/92-
en lo referido a las circunstancia por las cuales es admisible la contratación de trabajadores a efectos de
asignarlos en una empresa usuaria -ahora están taxativados en el art. 6 del decreto 1694/06-, pero sí ha
establecido, a traYés de Jo dispuesto en el art. 7, un sistema limitati\'O del número de trabajadores que
podrán utilizar las empresas destinatarias de los sen icios bajo esta modalidad.
En tal sentido, se dispone que se deberá respetar una proporción razonable y justificada de
trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria,
como así también una extensión temporal adecuada de los sen·icios a brindar, delegándose en la

1 146 1
negociacwn colectiva el establecimiento de las pautas que permitan detern1inar los límites para cada
actividad o sector.
En razón que la utilización abusiva de la figura, tanto en lo que respecta al número de
trabajadores contratados a través de empresas de servicios eventuales cuanto en lo referido a la extensión
de la asignación temporaria es habitual, resulta un deber insoslayable de las organizaciones sindicales,
que serán las interesadas principales en poner coto a tan pe1judicial práctica, la inclusión y concreción en
el temario de la negociación colectiva de la materia delegada por el legislador.

l. 2. d. 2. Igualdad en materia remuneratoria

La anterior reglamentación disponía que los montos que en concepto de sueldos y jornales
facturen las empresas de servicios eventuales no podrán ser inferiores a los que correspondan por la
convención colectiva de la acti\ idad o categoría en la que efectivamente preste el servicio contratado. De
constatarse una errónea discriminación de los importes facturados, se presumirá evasión de aportes y
contribuciones, siendo de aplicación las multas y penas\ igentes.
En la actual normativa, se establece derechamente que los montos que en concepto de sueldos y
jornales paguen las empresas de servicios eventuales no podrán ser inferiores a los que correspondan por
la convención colectiva de la actividad o categoría en la que efectivamente preste el servicio contratado y
a los efectivamente abonados en la empresa usuaria, en relación a la jornada legal total o parcial
desempeñada.
La modificación presenta dos aspectos reln ántes, con efectos sustanciales en la relación entre la
empresa de servicios eventuales y los trabajadores que estas destinan a quienes requieren sus servicios.
En primer Jugar, en la actual normativa, el respeto al principio de igualdad en materia
remuneratoria respecto de los trabajadores enviados por la empresa e\ entual y los propios de la usuaria no
tiene en mira, ni está dirigido. como Jo hacía la anterior norn1ativa. al interés del fisco. Obsérvese que en
el precepto anterior se aludía a .. los montos que en concepto de sueldos y jornales facturen las empresas
de servicios eventuales", es decir. solo indirectamente llegaba la protección al trabajador. Lo que el
dispositivo buscaba era que no hubiera e\ asión de aportes y contribuciones.
En la actual reglamentación, como corresponde a la legislación laboral, se establece directamente
que el sueldo que paguen las empresas n entuales -no los montos que facturen en tal concepto a las
empresas usuarias- no podrá ser inferior al correspondiente al trabajador de la usuaria.
Y en segundo ténnino, avanzando ahora la reglamentación -sin que ello signifique un exceso,
sino todo lo contrario pues lo que se plasma es la debida consagración del principio de igualdad
remuneratoria garantizado por el art. 14 bis de la Constitución nacional- se establece que el salario del
trabajador de la empresa usuaria no solo no podrá ser inferior al correspondiente de acuerdo a la
convención colectiva de la actividad o categoría en que efectivamente preste servicios, sino tampoco a los
efectivamente abonados en la empresa usuaria.
A partir de esto, si en la empresa usuaria, para determinada categoría de empleados -
trabajadores propios- se dispone el reconocimiento de un salario superior al previsto en la convención
colectiva aplicable, el trabajador prm isto por la empresa de servicios e\ entuales tendrá derecho también a
dicho nivel salarial superador de valor com encional. Y, conforn1e ya ha tenido oportunidad de resolverlo
la jurisprudencia en base al anterior marco legal -por lo que no podría decirse otra cosa en el actual
estado, con un mayor niwl de protección en la materia- la igualdad de trato no se limita a las
prestaciones estrictamente remuneratorias. sino que alcanza también a los denominados beneficios
sociales 7 .

l. 2. d. 3. Reducción del período de suspensión sin asignación de servicios

Tanto la anterior reglamentación como la actuaL haciéndose eco de la previsión del art. 29 bis de
la Ley de Contrato de Trabajo. la cuaL refiriéndose sin duda a los trabajadores de la empresa de servicios
eventuales destinados a prestar servicios en empresas usuarias califica la vinculación con estos como de
carácter permanente discontinuo, autorizaron períodos durante los cuales la empresa de servicios
eventuales se encuentra eximida del deber de ocupación efectiva nonnado por el art. 78 de la Ley de
Contrato de Trabajo, pues puede mantener sin asignación de un objetivo de trabajo al empleado, período
durante el cual este no tiene derecho remuneratorio.

1 147 1
 Se trata de una situación altamente perjudicial para el trabajador, y de justificación discutible,
pues este ve cercenado su ingreso. de carácter alimentario, en Yirtud de un riesgo propio de la actividad de
su empleador.
La actual nom1atiYa. mancando una tendencia que, por lo dicho, debería seguirse, reduce el
período de suspensión entre asignaciones para prestar sen icios bajo la modalidad eventual en las
empresas usuarias a 45 días conidos o 90 alternados en un año aniwrsario.

l. 2. d. 4. Provisión de personal sin cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas.

Procedencia de las multas establecidas para el caso de ausencia de registración del trabajador
Es claro que si la proYisión de personal a la empresa usuaria se efectúa sin cumplimentarse o en
ausencia de las exigencias del art. 29 bis de la Ley de Contrato de Trabajo y del decreto 1694/06 -en lo
sustancial, sin que sea em iado por una empresa de serYicios eYentuales habilitada al efecto en una
situación de necesidad ewntual para la usuaria-. el caso quedará regido por la previsión del ar1. 29 de la
Ley de Contrato de Trabajo.
En consecuencia, el trabajador será considerado empleado directo de quien utiliza sus servicios
-la denominada empresa usuaria-. Pero toda\ ez que esta última no asumió registralmente la calidad de
empleador a la que estaba en definitiva obligada -pues se trató de una intern1ediación ilícita- se ha
discutido si, en tal supuesto. debe asumir las penalidades referidas a situaciones de inegularidad
registral.
El dilema se presenta en \ irtud de que quien debió registrar la relación como empleador no lo ha
hecho. La registración es cumplida, en estos casos, por la empresa prO\ e e dora de personal.
Esta última registración no cumplimenta los deberes que el art. 7 de la Ley 24013 y el art. 52 de
la Ley de Contrato de Trabajo imponen al empleador. La empresa de serYicios eventuales, y cualquiera
otra que provea el trabajador sin justificación legaL es un tercero en la relación de trabajo sustanciaL
configurada entre trabajador y empresa usuaria.
A partir de esto. ante la ausencia de registración por parte del empleador, la situación puede
sub sumirse en la prn isión del art. 8 de la Ley 2-+0 13. con la consiguiente \ iabilidad de la multa allí
establecida.
En la jurisprudencia nacional existieron di\·ersas posiciones al respecto.
Una coniente afim1ó que la circunstancia de que la empresa usuaria no haya registrado el vínculo
no implica que la relación no haya sido debidamente registrada. pues habiéndolo hecho la otra empresa.
integrante del sujeto ··empleador pluripersonar·. no se \ erifica ningún supuesto de marginalidad total o
parcial de la relación susceptible de ser encuadrado en las preúsiones de la Ley 24013, agregando que al
haber registrado el vínculo una de las empresas es e\ idente que no se pretendió sustraer la relación al
esquema económico de aportes y contribuciones de la seguridad socials.
En sentido contrario se sostm o que la registración realizada por la empresa proveedora de
personal deYiene inele\ ante cuando la misma no es la empleadora del trabajador por presentarse la
situación descripta por el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, supuesto en el cual no existe
técnicamente inscripción a los fines de la Ley 2-1-0 !3. por lo que se admitió la procedencia de las multas
fijadas por los a11s. 8 y 15 de dicho cuerpo legar'.
Con motivo de la contro\ ersia jurisprudencia! existente la cuestión fue dirimida mediante el
dictado de un pronunciamiento plenario a niYel nacionaL estableciéndose como doctrina que
cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 LC.T. se establece que el trabajador ha sido
empleado directo de la empresa usuaria de sus sef\ icios. procede la indemnización pre\ ista en el art. 8vo.
de la ley 2-l.O 13 aunque el contrato haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria 10 .

La posición mayoritaria en el mencionado plenario tm o en cuenta al fijar la doctrina señala e1

expreso texto de las nom1as legales en juego. En particular. el ar1. ; de la Ley 24013, que dispone que ei
contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador, y el art. 8 de la
misma nom1a, que\ iabiliza la sanción para aquellos casos en que el empleador no registra el\ ínculo.
En tal marco, al considerarse que en el supuesto analizado la inscripción no la llevó a cabo el
empleador, sino un tercero -este es el papel que en el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo tiene el
proveedor de personal- se entendió que resultaba pertinente juzgar el caso como un supuesto de
irregularidad registral.

1 148 1
 . :utible,
La línea argumental de quienes propiciaban la desestimación de las multas previstas para la falta
.dad de
de registro se basó en el hecho de que, si bien la registración no ha realizada por quien debía cumplirla, al
haber sido inscripto el vínculo por la empresa proveedora de personal, el trabajador no sufrió perjuicio,
_Jce el
pues en virtud de esta registración se efectuaron aportes y contribuciones al sistema de seguridad sociaL
:en las Esta posición destacó que la finalidad de la Ley 24013 no se había frustrado en este supuesto, por lo que
no resultaría adecuado aplicar las multas que la nonna dispuso para los casos de inobservancia de la
m1sma .
. 'gidas.
La doctrina adoptada finalmente en el fallo plenario referido se presenta como la más ajustada a
derecho pues, como se destacó, es la que se adecua de manera precisa a la letra de la ley, por lo que no
:o en parece que, ante la claridad de los preceptos aplicables, deba realizarse interpretaciones recurriendo a la
-:en lo
finalidad del legislador. Y de cualquier modo, si de esto último se trata, no resulta ocioso recordar que el
una objetivo principal de la Ley 24013 en la materia en análisis ha sido, justamente, prevenir y sancionar el
· de la
fraude laboral, siendo esta la calificación que cabe asignar a un supuesto de interposición ilícita en los
tém1inos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo.
'ClOS
.:d de
l. 3. Contratación a través de agencias de colocación
.::ha
Se denomina agencias de colocación a las organizaciones que sirven de intem1ediarias para
~dad
procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador. Son utilizadas en aquellos casos en
que el empleador no se contacta o relaciona con el futuro empleado en forma directa, sin que intervenga
:·ha
en ese primer acercamiento ningún otro sujeto, sino que prefiere hacerlo mediante una agencia que
seleccionó y puso a disposición del mercado de trabajo potenciales empleados, a fin de proveerlos ante
: de
los requerimientos que se le fommlen .
.. era
Debe quedar en claro que en el supuesto ahora considerado la agencia de colocación no concierta
::al,
con el futuro trabajador ninguna relación laboraL como si lo hace la empresa de ser1'icios eventuales antes
estudiada. La agencia de colocación se limita a poner en contacto a las partes interesadas en formalizar un
~de
contrato de trabajo, y si el mismo se concreta. estos son los únicos sujetos de la vinculación. La agencia
Jlí de colocación puede realizar esta acti\ idad con o sin fines lucrativos.
Las primeras (con fines de lucro), como ya se indicara, fueron prohibidas por el Convenio 34
(1933) de la OIT, convenio al que nuestro país adhiriera, aceptando la prohibición, a través de la Ley
... o
13591. El convenio permitió la acti\idad de las agencias de colocación que actuaren sin fines lucrativos,
~ 2,
sometiendo su funcionamiento a detenninadas condiciones (contar con habilitación de la autoridad
o competente, prohibición de percibir una retribución superior a sus propios gastos y la reclutación de
c.]
trabajadores en el extranjero sin pre\ ia autorización).
c.]
Varios años después, en 1949. se celebró en el seno de In misma organización intemacional el
Convenio 96, que contiene dos partes bien diferenciadas. proponiendo a los miembros la ratificación de
una u otra. La parte Il mantiene los lineamientos prohibitivos de las agencias retribuidas de colocación
con fines lucrativos, como lo hacía el Com enio 34. En cambio, la parte III, que fuera la ratificada por
nuestro país a través de la Ley 24648. autoriza y reglamenta el funcionamiento de estas últimas.
A influjo y con sustento en esta última norma intemacional se dictó el decreto 489/200 l P.E.N.,
que reglamenta la actuación de las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos, como así
también la de aquellas que no tengan fin de lucro. Establece una serie de requisitos mínimos
indispensables para la actuación de las primeras, y posibilita que cuando procuren un empleo a un
trabajador perciban de este, por única \ ez. en concepto de retribución y gastos, una suma no superior al
equivalente al 10% de su primera remuneración mensual bruta, la que deberá ser abonada por el
trabajador en el plazo de 72 horas de haber percibido la misma (art. lO inc. e del anexo I del dec.
489/2001 ).
Finalmente, es dable señalar que en el seno de la OIT. en el afio 1997, se adoptó el Convenio 181
sobre Agencias de Empleo Privado, incluyendo en este concepto a toda persona física o jurídica que
preste servicios destinados a \incular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada
pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse -es decir, las precedentemente
consideradas como agencias de colocación- y las que presten servicios consistentes en emplear
trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa
usuaria), que detennine sus tareas y supervise su ejecución, es decir, las denominadas empresas de
servicios eventuales.

1 149 1
 La particularidad de este reciente convenio es que prohíbe cobrar a los trabajadores, ni directa ni
indirectamente, algún tipo de honorario o tarifa, por lo cual la eventual ratificación del mismo por parte
de nuestro país debería llevar a reconsiderar los tém1inos del citado decreto 487/2001, que al pem1itir el
cobro a los trabajadores de una tarifa por la colocación, colisiona manifiestamente con los tém1inos del
convenio, tomando inconstitucional la nom1a interna (conf. art. 75 inc. 22 Constitución nacional).

l. 4) Delegación de establecimiento y subcontratación de servicios. Situación frente a los

trabajadores del cesionario o del subcontratista
Se ha sei'í.alado, al comenzar a considerar la contratación laboro! compleja, que se han producido
en las últimas décadas profundos cambios en los procesos productivos de bienes y servicios, con el
consiguiente impacto en las relaciones laborales.
Si en los comienzos del industrialismo y durante gran pal1e de su desarrollo, Jo habitual era que
un empresario cumpliera por sí mismo. con sus medios de producción, la totalidad o casi totalidad del
proceso (por ejemplo. la fábrica de automÓ\ iles. una vez recibida la materia prima, en bruto, se
encargaba, en el propio establecimiento. de la elaboración de la totalidad de las diversas piezas que
confom1arían cada unidad automotriz. del armado y puesta en marcha del vehículo), en los últimos
tiempos se ha generalizado un modelo muy distinto de producción, ya sea por razones económicas, por la
complejidad de las modernas tecnologías que exigen especialidad o por meras políticas de conveniencia
empresaria, que tiende a terceri::ar o descentroli::ar pal1e del ciclo de producción. En el ejemplo dado, ya
no se fabrican e insertan todas las piezas del automó\il en la propia fábrica, sino que se encomienda a
terceros el desarrollo y conclusión de algunos elementos o sistemas. como ser cuando se encarga a un
tercero la elaboración de la caja de cambios y su posterior acoplamiento.
Estas situaciones. que no son en sí fraudulentas o ilícitas. fueron especialmente contempladas por
el legislador a fin de sah aguardar el derecho del trabajador. Se ha procurado en general otorgar una
garantía adicional al empleado del subcontratista -empresa a la cual se encomienda la realización de
pal1e de un proceso mayor-. que consiste en responsabilizar solidariamente al empresario principal por
los incumplimientos de aquel frente al empleado.
Lo propio sucede cuando el titular de un establecimiento, manteniendo dicha titularidad, cede
todo o pm1e del mismo a un tercero, supuesto en el cual se responsabiliza a aquel frente a los empleados
de este último.
Las diversas hipótesis planteadas fueron receptadas en el m1. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
nonna que enuncia un determinado ámhito o presupuestos fácticos de aplicoción. fija ciertos deberes para
esos casos, y establece detem1inadas consecuencias para el supuesto en que tales deberes no se
cumplimentan.
En ese orden será estudiado el complejo dispositiYo.
En cuanto a los casos a los que se aplica el art. 30 Ley de Contrato de Trabajo, se refiere a:
El supuesto en que un empresario ceda total o parcialmente a otros el establecimiento
habilitado a su nombre. Se trata del caso en que la cesión del establecimiento -sea total o parcial- no
implica. a su\ ez. la transferencia hacia el cesionario de la tit11laridad sobre el mismo, porque si así fuera.
la situación no se rige por el anículo 30 en análisis. sino por las disposiciones de los arts. 225 y siguientes
de la Ley de Contrato de Trabajo. que se ocupan de la transferencia del establecimiento. Es decir que ec
el caso que contempla el an. 30 el cedente de establecimiento cansen a la titularidad sobre el mismo.
El otro supuesto contemplado es el que mayores dificultades interpretativas ha generado. Se
refiere a aquellos casos en los cuales se contrata o subcontrata. mediante cualquier acto, trabajos e
sen icios correspondientes a la actividad nonnal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de
su ámbito.
La discusión se ha generado en relación a qué debe entenderse por acth·idad norma! y c.spccíficc
propia de! establecimiento. Ha sido este uno de los puntos que mayores debates ha generado -sino e
mayor- entre los casos en los cuales el derecho del trabajo establece responsabilidad solidaria de ur
sujeto distinto al empleador.
Las posturas esgrimidas pueden sistematizarse del siguiente modo.
- Una postura amplia. que propone que por acti\idad nonnal y específica propia debe entenderse
no solo la actiYidad principaL sino también las secundarias o accesorias, siempre que estén integradas er
forma permanente al establecimiento. No se encontrarían incluidas en consecuencia las extraordinarias e,

1 150 1

'~
 JlllANUAL DE UERECHO DEL !RABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

accesorias (como sería, por ejemplo, la que realiza una empresa contratada para reparar un tomo en un
establecimiento fabril).
- Frente a esta se esboza una posición restrictiva. que entienden que en la expresión en ciernes
solo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estén íntimamente relacionados con la actividad de
la empresa, y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso productivo.
El principal punto discutido ha pasado siempre por la detenninación del alcance que debe
asignarse a una disposición de derecho común, en la cual no se encuentra en juego, en principio, una
cuestión que puede ser calificada como materia/federa!.
Siendo así, no debe extraüar que durante las dos primeras décadas de vigencia del precepto legal
analizado prácticamente no haya intervenido el máximo tribunal federal en la definición del alcance que
debe otorgarse a la regla del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En efecto, la Corte no se había ocupado de definir el alcance del art. 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo con anterioridad al célebre precedente ''Rodríguez'·, al que se hará referencia seguidamente.

l. 4. a. El activismo de la Corte en los años noventa

Durante la década del 90, concretamente a partir de 1993, la Corte Federal comienza a intervenir
decididamente en casos en que se discutía el alcance de la obligación de garantía prevista en el art. 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo, y en ninguno de ellos lo hace para propiciar la vigencia de dicha garantía,
lo cual, tal vez, pese a tratarse como se dijo de una cuestión en principio no federal, hubiera justificado su
intromisión en supuestos en que se advirtiera la conculcación de la protección que el art. 14 bis de la
Constitución nacional otorga al trabajo, sino que la virtual casación de sentencias de tribunales inferiores
se presentó siempre, en los supuestos considerados, para limitar la Yigencia de la garantía, en salvaguardia
de intereses económicos que. no obstante el respeto que también merezcan, no se presentaban como
supuestos tutelados por el derecho federal.
Es que la garantía de un fluido intercambio comercial, o la necesidad de promoción de las
inversiones, si se entendiese -como sucedió- que se \eÍa afectada con la aplicación de las
consecuencias previstas en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no constituyen una situación de
especial y preferente tutela constitucional, reconocimiento que sí se asigna al trabajo subordinado 11 . Y no
podría decirse que lo que estaba en juego era el derecho de propiedad, pues es sabido que en el caso en
que se dispone que un contratista asuma solidariamente la deuda que el subcontratista mantiene frente al
trabajador, ello no significa enrostrarle la calidad de deudor único y definitivo, pues aquel tendrá, según
los términos de la subcontratación efectuada. acción de repetición respecto del empleador del trabajador
que generó la deuda.
La definición de la Corte en la materia ha sido concretada, como se explicitará oportunamente, en
el conocido caso "Rodríguez, Juan R. c/Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otro", del 15 de abril de
1993, fijando un criterio de interpretación ciertamente restrictivo, al declarar lo siguiente:
- Deben comprobarse rigurosamente los presupuestos fácticos del art. 30 para apreciar la existencia de
solidaridad.
- La norma no se ocupa. y por lo tanto no resulta aplicable, de los casos de los llamados "contratos de
empresa" como ser de concesión, distribución y franquicia.
- Es condición insoslayable para la aplicación del dispositiYo que exista una '"unidad técnica de
ejecución'' entre la empresa y su contratante, para lo cual debe obsen arse la actiYidad real de cada una de
estas y no el objeto social expresado en sus estatutos.
- La extensión de responsabilidad solo tiene lugar, en consecuencia, cuando se trata de sen icios
contratados que complementan la acth·idad normal de la empresa y exista una unidad técnica de
ejecución.
- Corresponde realizar un escrutinio estricto de los recaudos legales que condicionan la obligación de
garantía de un tercero, pues ello se fundamenta en la fuerte presunción de inconstitucionalidad que brota
de toda nonna --o de su interpretación- que obligue al pago de una deuda en principio ajena, solución
que se aparta de la regla general consagrada por los arts. 1195 y 1713 del Código Civil y 56 de la Ley
19550, Yinculados con la intangibilidad del patrimonio establecida por el art. 17 de la Constitución
nacional.
- Deben tutelarse severamente los derechos del trabajador en los supuestos en los cuales la
subcontratación sea solo la apariencia para endir la responsabilidad laboral.

1 151 1
1V1Al~UAL U.t .L!J:..K.tL.DU LJJ:..L J..KJ-I.D.t\.)V J. LJL L.t\. VLUVI'\._.!..LJJ-I.U' VV~...d.t"'>-L

La contundente doctrina fijada por la Corte en Jos términos señalados se repitió de un modo
inquebrantable durante casi una década, período en el cual el tribunal tuvo intervención en diversos casos
en que los jueces de grado habían extendido responsabilidad con sustento en el art. 30 de la Ley de
Contrato de Trabajo al contratista principal del empleador del trabajador, y llevado el caso a la máxima
instancia jurisdiccional por vía recursiva -en general, mediante recurso de queja- por los condenados,
la Corte revocó la sentencia en base a las argumentación expresadas en ''Rodríguez".

l. 4. b. La posición actual de la Corte

La Corte Federal, con su renovada integración, dictó a pmiir del año 2004 una serie de
pronunciamientos que, más allá de las particulares materias resueltas en que cada uno de ellos, evidenció
un saludable viraje en la concepción que había primado respecto del derecho del trabajo en la década
anterior. Se trata, claro está, de los sefíeros fallos "Castillo", ''Vizzotti", "Aquino" y "Milone", en los
cuales se reiteró con particular énfasis que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención
constitucional no es conclusión solo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que
representa el Derecho Universal de los Derechos Humanos.
Esta línea de pensamiento no condice con el basamento que subyace en el caso "Rodríguez
c/Compai1ía Embotelladora Argentina", sobre el que se asentó la doctrina restrictiva del art. 30 de la Ley
de Contrato de Trabajo. En efecto, mientras que en este pronunciamiento la Corte había considerado
relevante destacar que "la solución del presente caso puede contribuir al desarrollo del derecho sobre la
materia, en la que están involucradas modalidades de la contratación comercial que posiblemente tendrán
considerable trascendencia para la vida del país'·, que "la cuestión a decidir reviste, por tanto,
significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional" y que "esta finalidad
económica de la referida contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizaría sin
más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con petjuicio para la economía
nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las innrsiones, en contratos de este tipo";
en la causa Vizzotti se consideró oportuno sei'ialar:
La Corte no desconoce. desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían
ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas. como inadecuados a los lineamientos que serían
necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo. cuando no del mercado económico en
general. ... Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución
Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros. deba hoy resignar el sentido profundamente
humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las leyes de dicho mercado
el modelo al que daban ajustarse las leyes y su hem1enéutica: dar cabida en los estrados judiciales, en
suma, a estos pensamientos u otros de análoga procedencia. importaría (aunque se admitiere la
procedencia de dichas "leyes''), pura y simplemente. im ertir la legalidad que nos rige como Nación
organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones. derechos, libertades y garantías que adoptó a
tra\ és de la Constitución '\acional.

Es evidente que el pensamiento del máximo tribunal sobre el sentido y la dimensión del derecho
del trabajo se ha modificado. Ha mutado el bien jurídico tutelado en los fallos en Jos cuales se observa
una real o aparente contradicción entre la protección del crédito laboral, o lisa y llanamente del
trabajador, y el denominado "mercado" o sistema económico general. En la nue\a doctrina, es claro que.
sin sacrificar ninguno de los aspectos en ciernes. se tiende a pri\ ilegiar el derecho de contenido social
respecto del estrictamente económico. que reposa en el otro factor de la ecuación productiYa.
Frente a ello resultaba esperable. como a\ izo rara Ackern1an 1 =. una modificación de la doctrina de
la Corte sobre la interpretación del at1. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, al menos respecto del celo
que se había puesto en la etapa anterior por constrei'i.ir a los tribunales de las instancias inferiores a la
adopción de la tesis más restricti\·a en la materia.
Es que el alcance que cabe asignar a una norma de derecho común como la analizada no
constituye en principio una cuestión federal. Siendo así. no es de extrañar que el cambio que
efectivamente proYocó el tribunal haya tenido lugar. en un primer momento, de un modo tácito, tan solo
rechazando, como seguidamente se \ erá. la apertura de la \ ía extraordinaria en casos en que sujetos
condenados en base al art. 30 pretendieron la re\ isión de lo decidido, y admitiendo la apertura del
remedio excepcional en los supuestos en que se negó, arbitrariamente, el reconocimiento de la garantía de
pago que la norma otorga a los créditos laborales en detern1inados casos de subcontratación.

1 152 1
 do Luego del año 2004, consultando la base de datos de jurisprudencia de la Corte Suprema de
-SOS
Justicia de la Nación, se observa la intervención de esta en más de una decena de casos en los cuales se
de
encontraba en discusión el alcance que se había otorgado en las instancias inferiores al art, 30 de la Ley
:~1a
de Contrato de Trabajo.
- ~lS,
En aquellas causas en las cuales el planteo recursivo llegó por iniciativa de sujetos condenados
solidariamente en base a la mencionada norma legaL invariablemente, la mayoría de la Corte declaró
inadmisible el recurso extraordinario con sustento en el art. 280 del C.P.C.C.N. 13 .
Las situaciones de subcontratación que habían sido consideradas por los tribunales inferiores
]e
como supuestos de delegación de actividad específica propia, que no dieron lugar a la apertura de la vía
-ó extraordinaria, fueron múltiples y diversas. Un cotejo de las referidas causas pennite observar que en las
_ia
-,::.
mismas, en las instancias de grado, se consideró aplicable el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo a Jos
siguientes supuestos:
n
~
-<v
Servicios de cavado de zanjas contratados por la empresa proveedora del serviCIO de agua
potable.
:z Concesión de \ enta minorista a tra\ és de un tercero -titular de estación de servicio--- de
combustibles producidos por la empresa petrolera.
1
Concesión de un hotel turístico por parte del sindicato y de la obra social propietarios del
]
emprendimiento.
Contratación por· parte de un supermercado de servicios de transporte para la entrega de
mercadería en el domicilio de los consumidores.
Relación anudada entre una obra social y una clínica médica que presta servicios a los
afiliados de aquella.
Relación entre la empresa proveedora de sen icio de seguridad mediante alarmas monitoreadas
y la organización dedicada a la venta e instalación del sen icio.
Contratación por parte de una obra social de un senicio de transporte para el traslado de
pacientes.
Contratación de servicios de limpieza de edificios, pabellones, oficinas y campamentos por
parte de empresa dedicada a la explotación petrolera (YPF).

Se advierte de esta reseña que se trata de supuestos de hecho que, por sus características, en la
etapa anterior de la Corte difícilmente habrían sido aceptados en su interpretación como habilitantes de
responsabilidad solidaria en Jos tém1inos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Una evaluación en
tal sentido hubiera sido vista como excesivamente laxa en la anterior doctrina del tribunal supremo, y,
como tal, descalificable como acto jurisdiccional válido.
Muy otra ha sido la actual consideración de la Corte, que invariablemente, en su posición
mayoritaria, desestimó los planteas recursivos en esos casos, con sustento en la pre\ isión del art. 280
CPCCN.
La única voz que se mostró discordante con esta tesitura ha sido la del Dr. Ricardo Lorenzetti-
acompañado en un caso por el ministro F ayt-, quien manifestó, al fundamentar sus 'otos disidentes, una
postura estricta en la inte;-pretación del alcance de la responsabilidad solidaria estatuida por el art. 30 de la
Ley de Contrato de Trabajo, en el entendimiento de que "la interpretación estricta de la norma es clara
toda vez que es una excepción a la regla general del derecho común''. Dicha consideración, reiterada en
los votos del mencionado ministro 14 , pasa por alto que las normas propias de la disciplina laboral
constituyen, por esencia, una excepción al derecho común. por lo cual dicha característica no debería ser
vista como un elemento relevante en la función interpretativa. Por otra parte, a las luz de las previsiones
de los arts. 29, 29 bis, 30, 31, 225, 228, 229 y conc. de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta cuanto
menos discutible que en materia laboraL en los casos en que en la utilización de Jos servicios del
trabajador se observa la participación de un tercero distinto al empleador, la responsabilidad solidaria
deba ser vista como una situación de excepción. Asimismo, se insistió, en la postura disidente, la
necesidad de que exista, para que surja la solidaridad, una unidad técnica de ejecución entre la empresa y
su contratista, haciéndose remisión expresa al fallo "Rodríguez" y a otros dictados a su influjo.
Se observan luego dos planteos interpuestos por titulares de créditos laborales que habían
planteado en su pretensión la responsabilidad solidaria de un sujeto distinto a su empleador directo, con

1 153 1

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sustento también el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en sendos pronunciamientos definitivos de
los jueces de la causa la pretensión condenatoria había sido desestimada.
En el primero de ellos 1', se consideró incongruente y autocontradictorio, y por lo tanto inválido.
el pronunciamiento emitido por la Sala VIII de la Cámara de Apelaciones del Trabajo que, con sustento
en la doctrina del caso '"Rodríguez··. había considerado que los trabajos de instalación y reparación de
líneas y sen icios telefónicos brindados por una contratista de la empresa Telefónica de Argentina eran
ajenos a la acti\idad nomul y específica de esta última, que tiene por acti\idad la prestación de servicios
de telecomunicaciones.
En el otro supuesto 16 • se declaró arbitraria la sentencia del tribunal inferior (también en este caso
se trataba de un fallo de la Sala \"III de la Cámara de Apelaciones del Trabajo) que. con la mera remisión
a un antecedente anterior, sin ad\ ertir que no se presentaba entre los casos la suficiente analogía, rechazó
la extensión de condena por solidaridad hacia una empresa que tiene por actiYidad principal la prestación
de servicios de monitoreo de alam1as instalados en domicilios. respecto de la empresa que realizaba 1:::
venta e instalación de los equipos.
Sin duda. la Corte fue anticipando un cambio, que efecti\ amente llegó el 22 de diciembre de 200S
al expedirse en la causa ·'Benítez. Horacio Os\ aldo e Platafonna Cero S.A. y otros".
La situación fáctica se refería a la responsabilidad que correspondía asignar al Club Atléticc
River Plate en relación con los empleados de la empresa a la cual dicha entidad concesionó la explotaciór.
exclusiva del senicio de \enta ambulante y en puestos fijos de \arios productos. La Sala IX de la Cámarc.
Nacional de Apelaciones del Trabajo había desestimado la extensión de responsabilidad al club Rive
Plate, con apoyo para así decidir en la doctrina fijada por el máximo tribunal en el mencionado case
"Rodríguez e Compañía Embotelladora Argentina··.
Al admitir el recurso de hecho planteado por el trabajador, la Corte consideró, recordando Jo'
votos disidentes de la causa "'Rodríguez"', que es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco d-:
un recurso extraordinario. fommlar una detem1inada interpretación de lo preceptuado por el art. 30 de L:
Ley de Contrato de Trabajo. dado el carácter comzín (de derecho común) que esta posee.
Recordó el Alto Tribunal que la estructura federal del sistema \ igente desde 1860 lleva a ese.
conclusión, y que ni siquiera la alegación de haberse dictado sentencias contradictorias en materia d~
derecho común plantea problema constitucional ni autoriza la in ten ención de la Corte a fin de unifica:
pronunciamientos en temas no federales. Con esta consideración, se desautoriza la pretendida necesida.::
de poner un "quietus ·· alegada por el tribunal en la causa ··Rodríguez·· como justificación de s.
interYención.
Concluye la Corte. a panir de tales postulados. que resulta '"incomeniente"" mantener la rati
decidendi de la causa ··Rodríguez·· para habilitar la instancia extraordinaria y obtenerse de este modo un.'
interpretación sobre nom1as de carácter no federal.
A partir de este categórico pronunciamiento, es claro que las pautas interpretati\·as que se deriva:·
de lo resuelto en el reiteradamente mencionado caso ··Rodríguez .. carecen del nlor de doctrina legal qt:~
se le asignó durante muchos años. con apoyo en la autoridad del tribunal que las fijó.
Considerando lo resuelto en ··Benítez··. la conclusión parece ser más bien la contraria: el sentici
sobre el alcance de la responsabilidad solidaria pre\ ista en el art . .30 no se encuentra definido ya por 1·
sostenido en ··Rodríguez e Compaüía Embotelladora .--\rgentina S.A."·. justamente por la inhabilidz:~
jurisdiccionaL a esos fines. del órgano que había efectuado la interpretación.
Ello no quiere decir que los jueces ordinarios no puedan. en base a sus propios criterios é,
interpretación. llegar a conclusiones similares a las adoptadas en ··Rodríguez··. El \oto disidente de ·
Dra. Argibay en el referido caso Benítez de algún modo así lo deja entrewr. \"Oto que no se contrapar-:
con el de la mayoría en lo medular del asunto. esto es. en la improcedencia de que, en el marco é:
resolución de un recurso extraordinario. se formulen interpretaciones sobre nom1as de derecho comú:·
sino que estima que. en el caso analizado. los jueces habían decidido no con exclusiYa remisión
"Rodríguez", sino por sus propios razonamientos.
No obstante ello. si bien la Corte en su composición actual. guardando coherencia con lo que di_:
para invalidar definiti\ amente el pronunciamiento de ··Rodríguez··, se abstm o de esbozar toda pauta é~
interpretación sobre la disposición del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, los tribunales inferiore·
llamados a definir la cuestión dificilmente retomen, en base a sus particulares consideraciones, un sender. "'

tan estrecho como el preYisto en aquella causa para la extensión de responsabilidad en el caso de la nonL ·
citada, pues de ese modo se contrariaría abiertamente la preferente tutela de que goza el trabajador en :_ 11

1 154 1
:ivos de
carta constitucional, con apoyo en el principio protectorio que rige, cuyo respeto sí ha sido reiteradamente
exigido por la Corte en su actual composición, en un campo de análisis que confonna su aptitud
\ álido,
jurisdiccional, pues se trata de garantías enraizadas, como se dijo, en la Constitución nacionaL
Jstento
_ión de
l. 4. c. Aplicación del supuesto del art. 30 LCT al Régimen de la Industria de la
·a eran
Construcción
T!CIOS
Cabe seiialar finalmente que de acuerdo a la reforma introducida por el art. 17 de la Ley 25013 al
art. 30 Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) las disposiciones en materia de solidaridad que establece la
:-:caso
norma resultan aplicables al régimen del m1. 32 de la Ley 22250 (régimen de la construcción),
~isión
modificando el legislador de este modo la doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del
e ,hazó
Trabajo, que en el fallo 265 de 27 de diciembre de 1988 había sentado una posición contraria.
·::ción
__ ·a la
l. 4. d. Deber de control previsto en el art. 30. Obligación de resultado
Respecto de los deberes fijados en el art. 30 para el caso en que se configuren los presupuestos
_::oo9
fácticos que contempla, el dispositi\ o prescribe que el cedente o contratante deberá exigir a los
cesionarios y subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
~:1co
organismos de seguridad sociaL estableciendo, no obstante ese postulado general, la exigencia de ciertos
. 2ión
recaudos específicos por parte de los cesionarios o subcontratistas como ser el CUIL de cada uno de los
_ ~~ara
trabajadores que presten sen·icios, las constancias de pago de las remuneraciones y los comprobantes de
_\·er
pago al sistema de seguridad social, entre otros.
-"-SO
Finalmente, el incumplimiento de los deberes impuestos al principal o cedente por el art. 30
activará su responsabilidad solidaria frente a los trabajadores del subcontratista o cesionario.
'ÜS
Corresponde aclarar que el deber de control y exigencia por parte del contratante principal o del
de
cedente constituye un deber de resultado. no una mera obligación de medio, por lo que no podría eximirse
_~ la
de la responsabilidad solidaria que endilga la norma alegando que conminó infructuosamente al
subcontratista para que diera cabal cumplimiento a los requisitos de la norma, o que lo omitido escapaba a
::;;a
su esfera de control. En consecuencia, si cualquiera de las obligaciones contractuales o legales no fueron
~e
satisfechas, el principal alcanzado por el ámbito de aplicación de la norma deberá responder
-::r
solidariamente frente a los trabajadores/acreedores del subcontratista, sin perjuicio de las acciones de
- d
l
repetición que luego pudiere ejercer contra este último.

l. 5. Responsabilidad del grupo económico

Esta específica situación está contemplada por el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, y se
refiere a la actuación del conjunto económico.
En efecto, el mencionado dispositiYo legal establece un nue\ o caso de responsabilidad solidaria
para el supuesto en que una o más empresas. aunque tu1·iesen cada una de ellas personalidad jurídica
propia, estu1·iesen bajo la dirección. control o administración de otras o de modo tal relacionadas que
constituyan un conjunto económico de carácter permanente (elemento objetivo); siempre y cuando,
además de ello. hayan mediado maniobrasfi·audulentas o conducción temeraria.
Estos elementos. descriptos así por la nonnatiYa, exigen una explicitación algo más minuciosa
para su cabal comprensión.
a. Conjunto económico pem1anente: para que se configure el conjunto económico, debe
presentarse. en primer lugar, una situación en la cual una o más empresas pertenecientes cada de ellas a
sujetos con personalidad jurídica propia -debe hacerse esta aclaración ya que si bien la ley habla de
empresas a secas, lo cierto es que estas en nuestro derecho no tienen personalidad jurídica, la ostentan sus
titulares, que pueden ser personas físicas o de existencia ideal- se encuentren bajo la dirección, control,
administración o de otro modo relacionadas con carácter permanente.
Dicho control puede ser interno o externo. El primero se presenta cuando el dominio de una
empresa por otro tiene lugar desde su interior. de tal manera que su voluntad resulte ser, en definitiva, la
de la persona o personas que ejercen aquel dominio. Este tipo de control requiere que la empresa
controlada pertenezca a una sociedad, control que se logra asegurándose -ía controlante- el manejo de
los resortes intemos a través de los cuales se expresa la voluntad social. Perc· debe quedar claro que no se
trata de cualquier control, sino del que realiza una persona -física o jurídica-, titular de una empresa,
frente a otra que también conforma una empresa. Siempre debe haber al menos dos empresas. No queda
incluido entonces el caso en que una empresa pertenece a una sociedad dominada por una persona física

1 155 1
-porque posee, por ejemplo, la mayoría del capital social- ya que aquí no hay una empresa que
controle a otra; no se está en presencia de un conjunto de empresas.
El control externo, por su parte, se configura cuando una empresa es dominada por otra que le
impone su voluntad, utilizando para ello su potencia económica. Esta dependencia económica de una
empresa frente a la otra se da generalmente a través de relaciones contractuales.
Ahora bien, constituido el conjunto económico, mediante el control interno o externo de una
empresa sobre otra, el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo exige además que se trate de una situación
de carácter permanente. Restringe así -primera restricción- el ámbito que fijaba la norn1a en su
redacción originaria (art. 33 de la Ley 20744, que incluía los casos de relaciones de carácter accidental o
para la realización de obras o trabajos determinados). A partir del requisito de permanencia impuesto por
la Ley 21297 (actual redacción del art. 31) quedan fuera del alcance del dispositivo las UTE, aunque
podrían hallarse alcanzadas si su asociación -más allá de la tipología y confom1e el principio de
primacía de la realidad- no es meramente transitoria, como puede observarse últimamente cuando, por
ejemplo, diversas sociedades propietarias de empresas de transporte público confonnan una empresa para
explotar por varios años una línea de transporte de pasajeros.
La conceptualización del conjunto económico ha sido materia de análisis en diversos precedentes
del máximo tribunal (Parke Davis y Cía. de Argentina S.A. -CSJN, 31/7/73-, Compaí'tía Swift de la
Plata S.A. -CSJN 4/9/73-, entre otros) en los cuales, echando mano al principio de la realidad
económica, declaró la efectiva unidad económica frente a determinadas responsabilidades (sobre todo de
tipo fiscal o frente al pasivo falencia!) sin que hubiere significado el desconocimiento de que se trataba de
sociedades diferenciadas.
La determinación, en el caso concreto de la existencia de un conjunto económico, no suele ser
sencilla; por ello resultan útiles las siguientes pautas o indicios que se han considerado para advertir su
configuración: a) unidad de domicilio patrimonial de la empresa: b) similitud o analogía actividad o giros;
e) utilización en común de implementos industriales; d) identidad de organización administrativa y
comercial; e) identidad total o parcial de la integración de sus respectivos directorios; f) imposición de
una empresa a otra de modos de comercialización de productos o servicios.
b. Maniobras temerarias o conducción fraudulenta: como ya se indicara al referir la prescripción legal,
no resulta suficiente (confonne la redacción que impusiera la Ley 21297 al art. 31, restringiendo así -segunda
restricción- el ámbito de aplicación fijada por el originario art. 33 de la Ley 20744) la presencia de un
conjunto económico pem1anente para activar la responsabilidad solidaria de Jos diversos sujetos del gmpo.
Se requiere un elemento subjetivo, la existencia de maniobras ji-audu!entas o conducción
temeraria. Este caso de extensión de responsabilidad a un sujeto distinto al empleador, o al empleador
aparente, se diferencia así de Jos anteriom1ente analizados, que solo requerían la situación objetiva
prevista en la norn1a para activar la responsabilidad del tercero, sin necesidad por parte de este de un
factor subjetivo de responsabilidad, a título de culpa o dolo.
En cambio, en el caso del conjunto económico sí se exige un obrar de tal tipo.
Se enuncian, en primer lugar, las maniobras fraudulentas, es decir, aquellas actitudes tendientes a
burlar derechos del trabajador. como ser traspasos de activos irregulares con la finalidad de sustraerse al
cumplimiento de obligaciones, o cuando directamente no se registre, total o parcialmente, al trabajador,
defraudándolo así a este y al sistema de seguridad todo.
Habrá conducción temeraria cuando la empresa sea manejada de un modo negligente o
imprudente, provocando. por ejemplo. insuficiencia patrimonial inexcusable. que toma ilusorios derechos
crediticios del trabajador.
Se ha dicho. no obstante el carácter subjetivo que re\isten siempre las maniobras fraudulentas o la
conducción temeraria. que ello no significa que deba probarse el dolo del empleador o su propósito
fraudulento, no se requiere demostrar la intención e\ asi\ a, sino que basta que la conducta empresarial eJl
concreto se traduzca en una sustracción a esas normas legales, por lo que el fraude queda así configurado,
con intenciones o sin ellas.
c. Consecuencias: presentándose los dos requisitos, estos es, un conjunto económico de carácter
permanente y la utilización de maniobras fraudulentas o conducción temeraria, el trabajador tendrá frente
a sí un único empleador (la empresa para que presta servicios, aunque si lo hace para varias, se
configurará una situación de pluriempleo en la que todas responden como empleadoras), pero todas los
sujetos titulares de empresas del gmpo responderán solidariamente por las obligaciones laborales y las
derivadas del sistema de seguridad sociaL

1 156 1
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 3. Novación subjetiva del contrato de trabajo*
SUMARIO: a) Introducción. b) Las Transfonnaciones Subjetivas. Tenninología. l. La transferencia
del establecimiento: 1.1. Alcance del concepto de transferencia, 1.2. Objeto de la transferencia, 1.3.
Efectos de la transferencia del establecimiento, 1.4. Despido indirecto frente a la transferencia, 1.5.
Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, 1.6. Transferencia. Quiebra del
Establecimiento. 2. Cesión de personal. 3. Transferencia del establecimiento en favor del Estado.

a) Introducción
Durante el tiempo en que se desarrolla la relación laboral, esta puede sufrir transfonnaciones, no solo
menores o secundarias, sino incluso esenciales o sustanciales, sin que por ello se produzca su extinción.
Según explica Montoya Melgar, estas transformaciones pueden referirse: a) a los elementos
o~jetivos del contrato de trabajo, las que a su vez pueden obedecer a la Yoluntad común de la partes, a la
decisión unilateral del empleador (en ejercicio del ius variandi) o a circunstancias ajenas a la voluntad de
las partes (como sucede cuando cambia la nonnativa aplicable al contrato de trabajo), y b) a los sujetos
del contrato. En este caso, debemos precisar que las modificaciones única y exclusivamente pueden
recaer sobre la figura del empleador y nunca sobre la persona del trabajador. Lo expuesto atento a que el
contrato de trabajo es intuite personae respecto de este último y, por consiguiente, la sustitución definitiva
de un dependiente por otro implica siempre la extinción de la relación de trabajo 1.

b) Las transformaciones subjetivas. Terminología

Tanto en la doctrina argentina como en la española, algunos autores denominan a las
transfonnaciones que se disponen en los sujetos del contrato de trabajo "novaciones subjetivas··, aunque
aclaran que en materia laboral la novación no tiene efectos extintivos, sino modificatorios de la relación
de trabajo 2 . Otros, en cambio, se oponen a esta denominación, señalando que en la sustitución del
empleador no existe una novación autentica, porque falta precisamente el presupuesto inicial, que
consistiría en la extinción del contrato precedente y la aparición de otro nuevo 3 , considerando asimismo,
que carece de sentido y utilidad trasladar al ámbito laboral una tenninología ("novación subjetiva'') que
solo lleva a confusiones, atento a que remite a un figura propia del Código Ci\"il, que presenta marcadas
diferencias con el instituto que venimos examinando, resultando por ello más conveniente hablar de
transfom1aciones subjetivas de la relación de trabajo 4 .
Confom1e lo mencionáramos al inicio, la novación subjetiva del contrato de trabajo supone
necesariamente el cambio del sujeto empleador, y la Ley de Contrato de Trabajo se ocupa de dos casos
diferenciados: l. la transferencia del establecimiento o actividad y 2. la "cesión del trabajador'' sin transferencia.

l. La transferencia del establecimiento

Actualmente, la transferencia del establecimiento se encuentra regulada con carácter general en
los artículos 225 a 228 y 230 de la Ley de Contrato de Trabajo. Lo expuesto sin perjuicio de las
regulaciones estatutarias específicas sobre la materia 5 .
En términos generales, existe transferencia del establecimiento siempre que hay un cambio de
empleador, es decir, del titular de los poderes jerárquicos (empresario del artículo 5. 0 , segundo párrafo de
la LCT) y de los créditos y deudas relacionados con la acti\idad del establecimiento 6 .

l. l. Alcance del concepto de Transferencia.

El artículo 225 de la Ley de Contrato de Trabajo utiliza una fómmla de gran amplitud: "En caso
de Transferencia del establecimiento por cualquier título ... " 7 , y por ende abarca todo género de negocios
jurídicos (gratuitos u onerosos). siempre que produzcan la transmisión al dominio o, al menos, del uso y
goce del establecimiento, sea en forma pennanente o transitoria 8 .
En el sentido expuesto, cabe comprender dentro de esta noción amplia de transferencia, no solo
la venta, la cesión, la donación, la transferencia mercantil de un fondo de comercio, según la Ley 11867,

' Redactor: Francisco Costa.

1 159 1

' ~-·~
el arrendamiento o la ceswn transitoria del establecimiento (art. 227), sino también el caso del
usufructuario o tenedor a título precario (art.228t
También se encuentra comprendido en el regm1en en análisis a la sucesión mortis causa. Al
respecto, debemos destacar que por aplicación de las normas civiles, los herederos del causante son
continuadores jurídicos de su persona iure successionis de los derechos y obligaciones del causante,
continuando de pleno derecho las acti\ idades empresariales entre las que se hallan los contratos de trabajo
(arts. 3410 y 3412, Cod. Civ.) 10
Para que se concrete la hipótesis de transferencia, debe haber un vínculo de sucesión directa y
com encional 11 : no basta el mero hecho material de que un nuevo empleador aparezca cumpliendo la
misma acti\idad que antes había cumplido otro 12 .
En tal sentido. no habrá transferencia del establecimiento en los casos de transformación de
sociedades. cambio de los integrantes de estas, regularización de una sociedad de hecho o modificación
de nombre de la firma, ya que en estos supuestos, la persona jurídica que reviste la calidad de titular del
establecimiento sigue siendo la misma 13 . Tampoco se produce la transferencia en los términos del artículo
225 de la Ley de Contrato de Trabajo en los casos de compraventa en subasta pública 1 ~, ni tampoco
cuando la explotación del negocio pasa a otro por habérsele adjudicado por licitación 15 .

l. 2. Objeto de la transferencia
El presupuesto básico para la aplicación de la nonnativa que comentamos es que se haya
producido la ··transferencia por cualquier título del establecimiento" (artículo 225, LCTY 6 .
El \ ocablo establecimiento. incluido en este artículo de la Ley de Contrato de Trabajo, se halla
utilizado en el sentido del artículo 6c, es decir, como ·'unidad técnica o de ejecución destinada al logro de
los fines de la empresa a tra\ és de una o más explotaciones··. lo que significa que la transferencia no tiene
por qué ser de toda la empresa. y que puede ser de parte de ella (secciones, dependencias, sucursales). Lo
que sí cabe exigir y resulta imprescindible es que la parte de la empresa transferida constituya por lo
menos una unidad técnica producti\a que pueda funcionar como tal 17 , no pudiendo el transmitente, una
vez operada la transferencia, poder continuar con la explotación, mientras que el adquirente debería poder
hacerlo como lo hacía aquel o en fom1a semejante 1s.
Por el contrario. si el adquirente no pudiera proseguir aunque sea parcialmente los negocios del
~transmitente 19 , no habrá transferencia en los ténninos del m1ículo 225 de la Ley de Contrato de Trabajo.
lo que ocurrirá si solo la transferencia comprendiera algunos elementos aislados que no alcancen a
constituir una unidad productiva autónoma, por ejemplo, en caso de venta de mercaderías 20 .
arrendamiento de alguna máquinas. traspaso de cartera de clientes= 1, entre otros.

l. 3. Efectos de la transferencia del establecimiento

La transferencia del establecimiento produce efectos claros y precisos: l. el cambio de
empleador: 2. la continuidad de la relación de trabajo; 3. la transmisión de obligaciones; 4. la
responsabilidad solidaria respecto de esas obligaciones=::. Seguidamente, desarrollaremos cada uno de los
efectos indi\idualizados.

1. 3. l. Cambio del empleador

El primer efecto de la transferencia de la unidad productiva consiste, pues, en ese cambie
subjetivo, por el cual el anterior empleador es sustituido por otro respecto de su posición jurídica23 . Se
trata de una subrogación legal. con la aclaración que el adquirente se subroga en la entera posiciór
jurídica del transmitenté~.
Esta subrogación se produce ope legis. de manera que resulta absolutamente irrelevante lz,
voluntad del empresario cedente. del empresario cesionario y del trabajador, ya que el pacto entre los dos
primeros se limita a la transmisión de la empresa y la ley adiciona sin necesidad de consentimiento de
alguno de los interesados. la consecuencia de la succión del nuevo empresario en la posición jurídic:::
laboral del anterior25 .

l. 3. 2. La continuidad de la relación de trabajo

Confom1e lo dispone expresamente el artículo 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, ''El contrato
de trabajo[ ... ] continuará con ei sucesor o adquirente y el trabajador conservará la antigüedad adquirida

1 160 1
con el transmitente y los derechos que de ella se deriven". Esta continuidad es una manifestación expresa
del principio de conservación del contrato y relación de trabajo 26 .
Como expresa Vázquez Vialard, la relación laboral no se extingue, sino que sobrevive en su
totalidad y se mantiene en su identidad; no es otra distinta, sino la misma, aunque a partir de la
transferencia la posición del empleador la ejerce otra persona (física o jurídica)" 7 , se mantienen
inmutables las condiciones de trabajo existentes al momento de la transmisión, antigüedad28 , categoría,
jamada, remuneración, beneficios sociales 29 , e incluso el derecho a la estabilidad consagrada por la Ley
23551, que eventualmente le pudiere corresponder al trabajador 30 .
Pero no solo se transfieren las obligaciones en ejecución, sino también los de conducta, es decir
aquellos imperativos de tipo moral que deben ser respetados siempre por las partes (buena fe,
colaboración, solidaridad, diligencia, etc.). De ahí que los antecedentes tanto favorables como
desfavorables del trabajador deben ser tenidos en cuenta por el nuevo empleador31 .
Debemos destacar que el adquirente cumple con su carga registra!, si procede a la inscripción del
trabajador en su libro especiaL a pa11ir del momento en que comenzó efectivamente a trabajar para él 32 , ya
que no tiene ninguna obligación de anotarlo con la fecha ficta. Como consecuencia de lo expuesto, el
adquirente solo está obligado a certificar los serYicios y aportes posteriores a la transferencia 33 .

l. 3. 3. Transmisión de las obligaciones

Según lo dispone expresamente el artículo 225 de la Ley de Contrato de Trabajo,
pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el
transmiten te tm iera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con
motiYo de la misma.

Confonne puede advertirse de la norma transcripta, la transmisión comprende:

1) Las ""existentes al tiempo de la transferencia .. , expresión esta que alude a la totalidad de las
obligaciones que se hubiesen de\ engado hasta ese momento, aunque no estuviesen vencidas, es decir
aunque no fuesen exigibles por haber algún plazo pendiente.
2) Las "que se originen con motivo de la transmisión ... En realidad, la transferencia en sí misma
no crea nuevos créditos respecto de los trabajadores, de manera que la referencia en comentario solo
puede aludir a las eventuales indemnizaciones por despido indirecto, en el supuesto de que la
transferencia resultara injuriosa.

l. 3. 4. Responsabilidad solidaria
l. 3 .4. l. Generalidades
En virtud del artículo 228 de la Ley de Contrato de Trabajo:
el transmitente y el adquirente de un establecimiento resultan solidariamente responsables respecto de las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a
aquél.

Esta solidaridad resulta igualmente operati\·a ya sea que la transmisión se haya dispuesto para
surtir efectos en fonna permanente o en fom1a transitoria.
La solidaridad que comentamos es de origen legal y, por ende, el acreedor laboral puede reclamar
la totalidad de su crédito contra cualquiera de los sujetos involucrados en el acto de cesión o transferencia
(artículo 699 del Cód. Ci\.) y no está supeditada a los que hayan connnido estos últimos.
Las estipulaciones limitativas de responsabilidad que pudieran haberse pactado entre el
transmitente y el adquirente resultan inoponibles al trabajador, al margen de que resulten perfectamente
válidas entre los contratantes. pudiendo eventualmente dar lugar a acciones de regreso si uno de ellos se
hubiera visto obligado a pagar la deuda asumida por el otro. A falta de estipulación en contrario cualquier
suma abonada por deudas anteriores a la transmisión podrá ser requerida al cedente.

l. 3. 4. 2. Obligaciones comprendidas en la solidaridad

Las obligaciones alcanzadas por la solidaridad a la que hace referencia en el artículo 228 de la
Ley de Contrato de Trabajo son: a. las deudas contraídas por el cedente antes de la cesión 34 , tanto las que
ya resultaban exigibles en ese momento 35 como las que aún no tenían plazo vencido 36 ; b. las
indemnizaciones por despido indirecto motivados por la transferencia 37 , y c. las indemnizaciones

1 161 1
derivadas de la extinción, si el transmitente despide al trabajador en razón de la transferencia o si el
adquirente no admite la continuidad de la relación 3 s En cambio, la solidaridad no abarca las obligaciones
nacidas con posterioridad a la transferencia, encontrándose las mismas exclusivamente a cargo del nuevo
empleador-' 9 , sah·o, naturalmente, fraude 40 .
Una de las cuestiones que más ha dividido a la doctrina es la de establecer si la solidaridad
comprende solo las deudas prO\ enientes de las relaciones de trabajo que se transfieren y por ende que se
encontraban vigentes al tiempo de la transferencia, o si también alcanza las deudas derivadas de
relaciones laborales extinguidas con anterioridad al traspaso 41 .
La primera solución (tesis restrictiva) 4 ~ se apoya en la autorizada opinión de Centeno -de
reconocida pm1icipación en la redacción del anteproyecto de la Ley de Contrato de Trabajo--, quien
sostm o: ··]as obligaciones con relación a las cuales se consagra la solidaridad son aquellas que, en las
circunstancias del artículo 225 de la LCT. habrían pasado al sucesor o adquirente", de ahí que
transmitente y adquirente no son deudores solidarios de todas las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo existentes al momento de la transmisión que afectan al primero, sino de aquellas que corresponden
a contratos \igentes a la época de la transmisión y que hubieran podido continuar con el adquirente y, por
extensión. las que se originen con moti\ o de la cesión. De este modo, "las obligaciones que derivan de
contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente y no comprometen su responsabilidad en la forma
solidaria que establece la nom1a... sino que "quedan con el transmit.:nte, pero el trabajador puede
fonnular oposición a la cesión o transferencia en los ténninos de la Ley 11.867" 43 .
La otra solución (tesis amplia) 44 encuentra sustento, ante todo, en una interpretación literal de los
artículos 225 y 228. Así, se ha establecido que el primero de los preceptos hace referencia a "todas las
obligaciones" que el transmitente tmiera con el trabajador al tiempo de la transferencia, sin distinguir
entre trabajadores en actividad y trabajadores cuyo contrato hubiera fenecido 45 .
En cuanto al artículo 228. se ha obsen ado que la palabra ''existentes", expresada en plural, se
halla \'inculada al sustanti\ o ··obligaciones .. y no a la expresión ''contrato de trabajo", utilizada en
singular: de ello se sigue que las obligaciones laborales existentes al momento de la trasmisión generan la
responsabilidad solidaria del adquirente. ya sea que provengan de contratos vigentes o extinguidos.
También se ha señalado que esta tesis se ajusta a espíritu o intención de la ley y a la regla in dubio pro
operario 46 .
La razonabilidad de la postura en comentario, radica en la posibilidad que tiene el adquirente de
averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente y, en todo caso, en la posibilidad de exigirle las
garantías adecuadas, mientras que el trabajador carece de dichas posibilidades 47 .
En la jurisprudencia, pre\ ale la solución amplia, sobre todo a pm1ir del fallo "Baglieri", en el que
la Cámara 1\acional de Apelaciones del Trabajo estableció como doctrina plenaria:
el adquirente de un establecimiento en las condiciones pre\ istas en el artículo ::228 de la LCT es
responsable por las obligaciones del transmitente deriYadas de relaciones laborales extinguidas con
anterioridad a la transmisión~ 8 .

l. 4. Despido indirecto frente a !a transferencia

En los casos de transferencia del establecimiento, en la mayoría de los casos, los contratos de
trabajo que se transfieren continúan produciendo los mismos efectos, razón por la cual, en principio el
trabajador no puede considerarse en situación de despido indirecto, sal\ o cuando del hecho se derive
algún perjuicio gra\ e~ 9
Frente al acto de la transferencia. sea este a título definitivo o transitorio, los trabajadores son
\erdaderos terceros, no pudiendo en principio oponerse a la operación de transferencia, salvo, como Jo
mencionáramos recientemente, en casos de fraude 50 .
El anículo 2::26 de la LCT expresamente dispone:
El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si. con motiYo de la transferencia del
establecimiento. se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242, justificare e:
acto de denuncia A tal objeto se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia.
se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo.

Tales casos serían, por ejemplo, las situaciones en que se modificaran algunos de los elemento5
esenciales del contrato de trabajo, como la actiYidad de la explotación, de manera que se cambie e
encuadramiento convencional colectivo'' o el oficio o la especialidad del trabajador, o con motivo del

1 162 1

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 ~¡
cambio se alteraren las funciones, el cargo o el empleo 52 o cualquier otra situación que requiera el acuerdo
:s expreso del trabajador.
,J
Los cambios y la situación injuriosa a la que alude el artículo en comentario se encuentran en
1
íntima vinculación con el ejercicio del ius variandi, regulado en el artículo 66 de la Ley de Contrato de
.. ...[
Trabajo, y atento la modificación introducida por la Ley 26088, el trabajador, frente a una modificación
e:
esencial de las condiciones de trabajo, podría optar por colocarse en situación de despido indirecto o
iniciar acción sumarísima en busca del restablecimiento de las condiciones alteradas.
La nonna en estudio también regula el caso en que como consecuencia de la transferencia
"'mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que
se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador". En este supuesto, se
autoriza al trabajador a colocarse en situación de despido indirecto como medida destinada a evitar el
:::-
fraude 53 .
Debemos destacar que la enunciación que hace el artículo de las situaciones que puedan dar lugar
al despido indirecto del trabajador no es taxativa, sino meramente enunciativa 5 ~. Así, y confom1e lo
menciona el Dr. Guisado 55 , un clásico ejemplo sería el de un redactor político podría considerarse
agraviado y despedido si el periódico en el que trabaja fuera transferido a otro dueño con una ideología
contraria a la del antiguo propietario y a la del propio redactor 56 .
En el caso de despido indirecto justificado dispuesto por el trabajador, el adquirente del
establecimiento, y no solo el transmitente, resulta responsable de su pago, ya que el artículo 225 de la Ley
de Contrato de Trabajo pone a su cargo también los créditos que se ongmen con motivo de la
transferencia 5 7 .

l. 5. Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento

l. 5. l. Concepto
El artículo 227 de la Ley de Contrato de Trabajo ratifica el concepto amplio de transferencia y
extiende la aplicación de las disposiciones de los artículos 225 y 226 a los casos de arrendamiento o
cesión transitoria del establecimiento. de manera que en estos casos se transfiere al adquirente (como
locatario, cesionario transitorio) la relación de trabajo y la responsabilidad por las deudas devengadas al
tiempo de la transferencia u originadas en esta 58 . Se dispone, asimismo, que al momento de producirse la
segunda transmisión del cesionario al cedente original (lo que acontece al momento de la extinción del
arrendamiento o cesión transitoria). pasan a este último todas las obligaciones que aquel tuviera al
momento de la transferencia, que incluyen aquellas deudas generadas con posterioridad a la primera
transmisión 59 .

l. 5. 2. Efectos
A causa de la transitoriedad de la cesión, confonne puede adw1iirse, se opera un doble traspaso:
1) del primer empleador cedente al nuevo. que tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la
empresa y 2) tenninado el contrato. el reintegro del segundo empleador al cedente originario de la
explotación del establecimiento. En este caso, el cedente es solidariamente responsable por las
obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento 60 .

l. 5. 3. Solidaridad en las transferencias de carácter transitorio

El artículo 228 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que la solidaridad regirá también
respecto de las transferencias de carácter transitorio (contrato de locación, usufructo, comodato, etc.) y
que en tales casos "también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo
existentes al tiempo de la restitución del establecimiento ... Por ende, el cedente y cesionario serán
solidariamente responsables tanto respecto de las deudas existentes a la época de la celebración como de
las existentes al tiempo de la extinción del arrendamiento o cesión, sin requerirse la efectiva acreditación
de la existencia de fraude en perjuicios del trabajador.
La doctrina sentada en el plenario "Baglieri" 61 resulta plenamente aplicable a los casos de
arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, por lo que el cedente o resulta solidariamente
responsable de las obligaciones incumplidas por el cesionario respecto de los trabajadores afectados al
giro empresario, de confonnidad con lo pre\ isto en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, siendo
indiferente que los contratos subsistan o no al tiempo del recupero.

1 163 1

Wliliim,!!:li,!ii!tmi!!IM!i!il@@ill'l' "'l. . _______,j

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 l. 6. Transferencia. Quiebra del establecimiento
El artículo 199 de la Ley 24522 de concursos y quiebras (LCQ), reformado por la Ley 26684,
expresamente dispone:
El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso
con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En
consecuencia. no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los impor1es adeudados con anterioridad a
la quiebra serán objeto de Yerificación o pago en el concurso.

Con la refonna de referencia se ha \lJelto prácticamente a la redacción originaria dispuesta por la

Ley 19550. dado que en esta instancia la LCQ detennina una responsabilidad solidaria del adquirente,
pero solo respecto de ciertos créditos, ya que el comprador de la empresa en marcha solo responderá
eventualmente por las acreencias laborales que sean posteriores a la quiebra y cuya titularidad
corresponda exclusi\ amente a los trabajadores cuya relación laboral prosiguió durante la etapa de
continuación de la empresa. En cambio. los créditos anteriores a la quiebra deberán verificarse en el
proceso universal y el adquirente no asume ninguna obligación, respecto de ellos 6 ='.

2. Cesión de personal
2. l. Concepto
El artículo 229 de la Ley de Contrato de Trabajo admite la posibilidad de que se produzca la
''cesión de personal sin transferencia del establecimiento"'. Este precepto se refiere a los casos en que uno
o \arios trabajadores son cedidos a otro empleador para cumplir sus tareas en una empresa o
3
establecimiento diferente" La doctrina la ha denominado transferencia pura de la relación de trabajo 64 .

2. 2. Requisitos
Para que la cesión de personal sea jurídicamente admisible, el artículo impone exigencias de
fondo y de fom1a: a) como exigencia de fondo, la aceptación del trabajador y b) como exigencia de
forma. que la aceptación sea expresa y por escrito 65 • no resultando aplicable en este caso las disposiciones
previstas en los artículo 58 y 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, párrafo 3. 0 , que admiten la expresión
tácita de la voluntad, traducida en un comportamiento inequÍ\ oco 66
Lo expuesto, contrariamente a lo que sucede con la transferencia del establecimiento, donde nc
se requiere la confom1idad del trabajador. produciéndose el traspaso opes legis.
La fuente de esta cesión. regulada por el artículo 229 de la Ley de Contrato de Trabajo, es un
negocio jurídico complejo de carácter triangular. ya que intenienen los dos empresarios (el antiguo y el
nuevo empleado) y el trabajador cedido.
La Ley de Contrato de Trabajo no establece que la negati\a del trabajador a aceptar la cesión del
personal debe ser fundada. ni lo obliga a probar que la transferencia le causa perjuicios 67 .

2. 3. Efectos
Perfeccionada la cesión. la relación laboral contmua con el nun o empleador. quien viene a
ocupar en lo sucesivo el lugar del anterior. En consecuencia. el trabajador conserva todos los derechos
laborales adquiridos 6 s.
El cesionario debe asentar en su documentación laboral la fecha de ingreso a su empresa, sin
perjuicio de reconocer la antigüedad devengada con el cedente.
En el sentido expuesto. las cargas registrales del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo se
cumplen con el asiento de la fecha de ingreso real. no existiendo ninguna nonna que obligue a registrar la
antigüedad ficta 0 q En el sentido expuesto, el cesionario deberá consignar en los recibos de sueldo la fecha
en que el trabajador efecti\ amente ingresó a trabajar bajo sus órdenesc 0
Por análogas razones a las expuestas precedentemente, el cesionario tampoco está obligado a
incluir en el certificado de trabajo el tiempo de trabajo anterior a la cesión, durante el cual no revistió el
carácter de empleador. como dicho instrumento debe traducir los asientos del registro del artículo 52 de la
Ley de Contrato de Trabajo, el cesionario nunca podría extenderlo Yálidamente respecto de circunstancias
anteriores a la cesión, que no pudieron ser objeto de asiento en sus registros~ 1 .

. ~··i
 2. 4. Solidaridad
. A semejanza de lo que ocurre en los casos de transferencia del establecimiento, el artículo 229 de
la Ley de Contrato de Trabajo establece un vínculo de solidaridad entre los dos empresarios, ya que
ambos responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida.
La redacción de la norma, conforme lo menciona Héctor Guisado 7=', no es feliz, pues tomada en
su literalidad, podría interpretarse en el sentido de que el "cedente", es decir el exempleador, también
debería responder solidariamente hacia el futuro por las obligaciones de la persona que lo sustituye en esa
posición jurídica 73 •
En función de lo mencionado, se plantea el interrogante de si la solidaridad se restringe a las
obligaciones devengadas hasta la cesión o si el cedente responde también por las posteriores a esta 74 .
Un sector de la doctrina considera que no hay razón para someter al cedente en los casos de
cesión eventual de la relación al régimen dispuesto para los sujetos interpuestos o intennediarios, salvo el
caso de fraude a la ley laboral, supuesto en el que la cesión sería nula respecto al trabajador aunque
hubiera dado su aceptación por escrito (LCT, artículo 14) 75 .
En el mismo sentido expuesto, aunque con un fundamento diferente, se ha sostenido que carece
de lógica obligar a la pa11e que se ha desligado del personal con aceptación de este a seguir la suet1e de
obligaciones no contraídas y responder por un trabajo del que no obtiene rédito alguno 76 , agregando que
se encuentra justificada una interpretación restrictiva del precepto, atento que la solidaridad allí
establecida se limita a las deudas de\·engadas en el momento de la cesión, y no alcanza a las que se
generen en el curso posterior de la relación de trabajo transferida, salvo el caso de fraude (LCT, artículo
14) 77 .
Al margen de lo mencionado, no hay una aceptación unánime de la postura descripta, atento a que
contrariamente y con un criterio amplio, se ha dispuesto que el artículo 229 de la Ley de Contrato de
Trabajo no hace distinción alguna entre obligaciones anteriores o posteriores a la cesión del personal, y
desde esa óptica, confonne a la máxima ·· Cbi distinguir. nec nos distinguiré debemus ", forzoso resulta
concluir que el cedente sigue siendo responsable de las consecuencias de la relación laboral cedida, aun
respecto de las obligaciones generadas con posterioridad a la cesión. Existe, además, una razón de peso
para concluir de esa forma. Cuando se produce la transferencia del establecimiento conjuntamente con el
personal, este sigue ligado al bien principal que resulta ser el asiento del privilegio de que gozan los
créditos del mismo, confonne lo detem1ina el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo. En cambio,
cuando se cede el personal sin que comprenda al establecimiento, el mismo queda expuesto a la eventual
insolvencia del cesionario 78 .
Al margen de lo mencionado, el criterio que prevalece es el restrictivo, el que limita la
responsabilidad del cedente a las deudas existentes al tiempo de la cesión, pero haciendo la salvedad de
los casos de fraude, en los que la cesión resultará inoponible 79 .

3. Transferencia del establecimiento en favor del estado

3. l. Introducción
El artículo 230 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone expresamente que lo dispuesto en los
arts. 225 a 228 no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. Esto significa que
cuando el destinatario de la transferencia sea el Estado, entonces no se verifica ni transferencia de la
relación de trabajo, ni traspaso de las deudas dewngadas, ni responsabilidad solidaria.
En estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y los convenios de las
empresas del Estado. Se produce un cambio de régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de
una de carácter privado a otra regida por el derecho administrativo laboral, es decir, se produce la
constitución de una nueva relación, con pérdida de la antigüedad 80 .
En lo que refiere a lo que debe entenderse por el concepto "Estado", a los fines de la aplicación
de la normativa en tratamiento, la doctrina se encuentra dividida. El Dr. Vázquez Vialard, con un criterio
restrictivo, considera que esta expresión refiere solo a la administración central, los organismos
descentralizados y los entes autárquicos, pero no a las demás personas jurídicas de propiedad estatal, que
se desenvuelven dentro del derecho privado como las empresas del Estado.
Contrariamente a lo expuesto el Dr Héctor Guisado, compartiendo el criterio amplio de
interpretación de otro sector de la doctrina 81 , considera que la expresión "Estado" debe entenderse en
fonna amplia, comprensiva tanto de la administración pública central o descentralizada, como también de
las empresas del Estado o en la que tenga participación mayoritaria 82 . Desde otro punto de vista, al que

1 165 1

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I~&IÍJII;·,'itdd : ~
adhiero, y dado que la ley no distingue, parece claro que la expresión "Estado" comprende no solo al
Estado nacional, sino también a los Estados provinciales o municipales.

3. 2. Despido indirecto
El hecho que no resulten aplicables las disposiciones previstas en el título XI de la Ley de
Contrato de Trabajo no impide que el trabajador considere extinguido el contrato por justa causa, ya que
el perjuicio grave que le cause la transferencia (por ejemplo, pérdida de la antigüedad) puede justificar el
despido indirecto, con derecho a las indemnizaciones del artículo 246 de la Ley de Contrato de Trabajo 83 .
V ázquez Vilalard, con un criterio amplio, ha considerado que la sola ruptura del régimen jurídico
aplicable (del privado al público) que se produce en el momento de la transferencia da derecho al
trabajador a colocarse en situación de despido indirecto, lo expuesto aun cuando el cambio resulte más o
menos beneficioso, puntualizando incluso que dicha situación no sería diferente "aunque el organismo
estatal le reconociera la antigüedad que tenía con el anterior empleador'', considerando que lo que
realmente justifica el derecho a colocarse en situación de despido indirecto es el cambio de régimen en sí
mismo 84 .
La postura indicada, confom1e lo menciona, no tuvo acogida en la jurisprudencia; por el
contrario, se ha resuelto que la mera transferencia del contrato de trabajo del ámbito privado al público,
no da derecho a ser indemnizado en los tém1inos del artículo 230 de la Ley de Contrato de Trabajo 85 .

3. 3. Transferencia del establecimiento y privatizaciones

El artículo 230 de la Ley de Contrato de Trabajo regula las transferencias en favor del Estado,
pero no la situación inversa, que se produce en el caso de las priYatizaciones 86 .
La Ley 23696, que reguló las priYatizaciones de la década de 1990. en su artículo 42 dispuso que
durante el proceso de transferencia a manos priYadas, '"el trabajador seguirá amparado por todas las
instituciones legales, convencionales, administrativas del derecho del trabajo". Del texto de referencia se
desprende claramente que los artículos 225, 226 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo resultan
plenamente aplicables a los procesos de prÍ\atización; sin embargo, el Poder Ejecutivo, al reglamentar la
Ley, estableció que en ningún caso sería responsable el ente priYatizado por los incumplimientos
laborales o previsionales anteriores a la privatización, que estarían a cargo del Estado nacional (decreto
11 05/89). Más tarde, el decreto 1803. 92 especificó que en los procesos de priYatización, concretados o a
concretarse, en cumplimiento de la Ley 23696, no serían de aplicación la Ley 11867 ni los artículo 225 a
229 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Al principio la jurisprudencia se orientó en el sentido de que las empresas adjudicatarias no eran
responsables por las deudas laborales de las entidades estatales pri\ atizadas 87 ; sin embargo, esta tendencia
se revirtió a partir del fallo '·Di Tullio··ss, en el que la Corte Suprema de Justicia de la 1\ación confinnó
una sentencia de la Cámara Federal de la ciudad de Bahía Blanca, sosteniendo entre sus considerandos
principales que
en razón de lo dispuesto en el citado artículo -+2 de la Ley 23696, el Poder Ejecutivo no podía
válidamente desconocer la aplicación. en los procesos de privatización. de lo dispuesto en los artículos
225 a 228 de la LCT (como lo hizo en lo mencionados decretos 1105 /89 y 1803/92), pues ello implicaba
transgredir el marco legislativo impuesto por el Congreso y. por ende. importaba quebrar el principio
constitucional de la subordinación del reglamento de la Ley.

La Cmie, en di\ ersos pronunciamientos posteriores, ratificó esta doctrina 89 y, a su vez, los
tribunales inferiores se ajustaron a ella 90 .

Notas
1
Montoya Melgar, Alfredo ( 1990). Derecho del traba/o. Tecnos, ~·1adrid. P. 405.
2
Ver, entre otros: DeYeali, Mario L ( 1983 ). '·La 1'\m ación objetin y subjeti\a en el contrato de trabajo'", en D.T
194 7-48, artículo reproducido en El Derecho del Trabajo en su aplicación y sus tendencia (textos de De\eali elegidos.
ordenados y anotados por J. I. Brito Peret, A. O. Goldin y R. Izquierdo), Astrea. Buenos Aires. t. 1, P. 517; Alonsc
Olea, Manuel y Casas Baamonde, María E (1989). Derecho del Trabajo. Uniwrsidad de Madrid, Madrid, p. 367.
3
Alonso García, Manuel (1967). Curso de derecho del trabajo. ArieL Barcelona, p. 532.
4
Guisado, Héctor César, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Ackerman, Rubinzal Culzoni.
Santa Fe, t. III, p. 760.

1 166 1

·~· -"=:r,
<~~
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 4. Modalidades del contrato de trabajo*

SUMARIO: a) Estabilidad: l. concepto, 2. tipos. b) Trabajo por tiempo indetem1inado. e)

Período de prueba. d) Contrato de trabajo a plazo fijo. e) Contrato de trabajo eventual. f) Contrato
de trabajo de temporada. g) Contrato de trabajo de equipo. h) Contrato a tiempo parcial. i)
Aprendizaje, pasantías y otras fon11as de contrataciones no laborales: l. Aprendizaje, 2. Pasantías,
3. Otras fon11as de contratación no laborales: 3.a. becas, 3.b. Residencias/concurrencias, 3.c.
Trabajo de colaboración social, 3.d. Contratos laborales especiales.

Cuando hablamos de contrato, aun en la amplia definición del Código Civil (art. ), siempre
media entre las partes un acuerdo de \ oluntad común que Ya a reglar los derechos de los contratantes; sin
embargo, esa autonomía de voluntades se encuentra acotada en el ámbito del trabajo, principalmente por
las disímiles posiciones en que se encuentran las partes. Por eso la ley va a imponer límites en aras de
proteger a la parte más débil que, por lo generaL es el trabajador. El contenido del contrato, entonces, no
quedará librado al juego de la oferta y la demanda. sino que siendo que a la sociedad toda le interesa
proteger a trabajador parte supuestamente hiposuficiente de la contrata, la nom1a laboral impondrá
límites, y para ello se Yale de distintas herramientas, en especial la non11ativización a través de leyes
especiales que objetiYizan el in ten encionismo estatal. A ello se suma el freno que impondrá la autonomía
colectiva, a través de la negociación de los representantes de los trabajadores, por un lado, y del colectivo
patronal, un grupo de empleadores o un empleador en pm1icular. dejando pues librada a las partes una
mínima autonomía indiYidual. cuya \·alidez dependerá del respeto de los contratantes al orden público
laboral, es decir, un "piso" de derechos mínimos debajo del cual las partes no pueden negociar.
Tal temperamento ha lle\·ado a que distintos autores se cuestionen si en realidad existe un
"contrato de trabajo" en el concepto explicitado al principio de este comentario, de allí que se perfilarán
teorías que han dejado huella en nuestra ley de contrato, identificadas como contractualistas (arts. 1 inc. d
y 21 de la Ley 20744) y relacionistas (m1s. 22 y 24 de la ley citada), siendo fuente de estas últimas
normas la Ley Federal de \1éxico y máximo representante !viario de la Cueva, quien considera que solo
"]a prestación de sen icios es la hipótesis o supuesto necesario para la aplicación del derecho del trabajo''.
Para la tesis contractualista o tradicional, la prestación de un sen icio impone un previo acuerdo
de voluntades (expreso o tácito), que debe estar fuera del ámbito del derecho civil, pues tiene una
regulación propia y específica con respeto a Jos postulados básicos de la justicia social.
En cambio, la tesis relacionista, sostiene que la prestación de ser\'icios no requiere la existencia
de un acuerdo de \ oluntades entre obrero y patrón: no acepta siquiera la consideración de un acuerdo
tácito. Para esta postura, lo impor1ante y fundamental es el hecho de la incorporación del trabajador a la
empresa en fon11a subordinada, el inicio de la acti\ idad. o. al menos, la puesta a disposición del trabajador
a favor del empleador. momento en que se genera el derecho a percibir remuneración (con f. art. 103
LCT). Tal prestación es el contenido mismo del \ ínculo. pudiendo \ ariar durante el desarrollo de la
prestación, y así ese '·acuerdo de \ oluntades .. resultaría mutable, ncío de contenido y observable, no en
los tém1inos de un contrato, sino solo en el tracto sucesi\ o que impone la vinculación laboral
dependiente.
Parece más acertado ubicarse en medio de las dos teorías, ya que si bien en la generalidad de los
casos la "contratación" laboral resulta tácita, esto es mínimamente explicitada en la gran empresa y un
poco más objetivable en la pequefía (ya que en esta última la relación obrero-patrón es más íntima y, en

* Redactor: Gustavo Ariel Dieguez.

1 173 1

' ''I!Illl!lu
Ti] f. :i;~ :;;:i '
cambio, en la gran empresa a veces el trabajador desconoce siquiera la persona del titular, quien actúa
mediante sus representantes -conforme art. 5. 0 , párrafo segundo LCT). Dicha circunstancia no
desconoce la existencia de un acuerdo de voluntades previo al inicio de la prestación de servicios, aunque
ese consentimiento deba presumirse y no obstante que el contenido de lo pactado varíe durante el
desarrollo del contrato, ya que la prestación misma es la vida del contrato y lo que en definitiva deberá
observarse para dilucidar ese contenido de voluntad común destinado a reglar sus derechos (conforme art.
1137 Código Civil).

a) Estabilidad
l. Concepto
Considerando pues que la existencia de un acuerdo de voluntades previo al inicio de la prestación,
el legislador constitucional y, en especiaL el laboral han pretendido como regla la continuidad del
vínculo, la estabilidad de la relación de trabajo, de allí se proteja al dependiente contra el despido
arbitrario y se desaliente el despido, ya sea aumentando su tarifación o directamente sancionando el
distracto laboral.
En una primera aproximación al tema, se puede señalar que la estabilidad es el derecho que tiene
el trabajador de perdurar en su empleo hasta acumular los años de serYicios con aportes y la edad
requerida para gozar de los beneficios de la seguridad social. Para Deveali es el derecho del trabajador a
conservar su puesto de empleo durante toda su vida laboraL no pudiendo ser declarado cesante antes, a no
ser por alguna causa taxativamente determinada.
Claro está que ese paradigma de una relación de trabajo estable a la que apuntan nuestras nom1as
de fondo y fonna, ya sea mediante la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis. Constitución
nacional), el agravamiento de las indemnizaciones por despido (arts. 245 LCT, Leyes 24013 y 25323), la
prohibición del despido sin causa justificada (art. 16 Ley 25551 ), la facilitación y gratuidad del acceso a
]ajusticia (arts. 19 y 22 Ley 11653), etc., no es precisamente el modelo de relación de trabajo que impera
en la actualidad; por el contrario, la movilidad laboral es la regla y la estabilidad pretendida por el
legislador se ha com ertido en una excepción.

2. Tipos
La doctrina clásica distingue dos tipos o clases de estabilidad: la absoluta y la relativa. Mario de
la Cue\ a ensefia que en la estabilidad absoluta la facultad de disolver la relación laboral es posible solo
por causa justificada y esta debe ser debidamente probada; mientras que en la estabilidad relativa el
empleador puede concluir unilateralmente la relación laboral a cambio de indemnización reparatoria. Pare.
el autor, en \ irtud de la estabilidad laboral. la disolución del \ ínculo depende únicamente de la voluntaé
del trabajador y solo excepcionalmente de la \ oluntad del patrono. ante el grave incumplimiento de la5
obligaciones del trabajador o de circunstancias ajenas a la \ oluntad de los sujetos de la relación, que
imposibiliten su continuación (De la Cue\ a 'VIario. "El nue\ o derecho Mexicano del Trabajo", TI, p.
219).
Jurisprudencia: uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y que hace a su
existencia, es la pennanencia que se traduce en la expectativa cierta que tiene el trabajador de la
perdurabilidad del vínculo (SCBA. L 38239 Sent. 21-11-1989).
Estabilidad absoluta o propia: en virtud de ella, el despido es ineficaz y admite, er
consecuencia, la reincorporación forzosa del dependiente. ?\'uestra legislación solo ha reconocido estos
supuestos para los empleados públicos y los trabajadores con tutela gremial. Asimismo, la estabilidad
absoluta pem1ite distinguir:
l. Estabilidad absoluta rígida: el despido es nulo, y opera la reposición o eventualmente -pero
solo a elección del trabajador-, el pago de una indemnización o de sueldos hasta la jubilación.

1 174 1

~.e~ .,

~
 MANUAL DE UERECHO DEL !RABA)O Y DE LA :JEGUR!DAD :JOC!AL

2. Estabilidad absoluta flexible: se permite el despido solo ante justa causa (a veces tipificada
por ley), y de no acreditarse opera la reposición al puesto de trabajo o el pago de una
indemnización.
Estabilidad relativa o impropia: en virtud de ella, en caso de despido incausado o injustificado,
el distracto es válido y se genera a favor del trabajador un derecho a ser indemnizado (tarifa); este es el
sistema que adopta nuestra Ley de Contrato de Trabajo en sus artículos 242, 245 y 246.
En conclusión, nuestra legislación adopta como principio el de "estabilidad relativa o impropia",
salvo para los supuestos excepcionales de los trabajadores que hemos mencionado, empleados públicos y
trabajadores con tutela gremial. En Yirtud de ello, el despido, aun incausado (sin causa) o injustificado
(sin justa causa), siempre es válido y da derecho al cobro de una tarifa fijada por el legislador en base a la
antigüedad y la remuneración de\ engada.
Ahora bien, siguiendo la letra de los arts. 242 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo, las partes
pueden hacer denuncia del contrato de trabajo en los supuestos de inobservancia por pm1e de la otra de las
obligaciones a su cargo que configuren injuria de gra\ edad tal que impida la prosecución de la relación,
esto que definimos como ''injuria laborar·, y quedará siempre librada a la prudente valoración judicial,
que determinará, en primer lugar, si la conducta reprochada es o no injuriosa, y, en segundo lugar, si es de
entidad rescisoria (que por su gravedad impida continuar el vínculo). De no ser así, si no haber injuria
laboral, no existe justa causa de despido y el principal deberá abonar las indemnizaciones tarifadas en la
ley.
Por último, y sin pretender incursionar en temas que son tratados en otros espacios de esta obra,
para cierto sector de la doctrina y jurisprudencia, existe lo que se denomina "despido discriminatorio",
que impone una nota especial en cuanto al régimen de estabilidad impropia, en virtud del cual más allá de
las causales invocada para despedir, fehacientemente probada esta cualidad del despido (discriminatorio),
se activan los preceptos de la Ley 23592. En consecuencia, el despido resulta nulo e inexistente,
debiéndose reestablecer las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del distracto, y en
consecuencia el restablecimiento de la relación laboral en las mismas condiciones anteriores al despido
resulta inexorable. Ese es el criterio sostenido por nuestro superiores tribunales nacional y provincial
(Corte Suprema de Justicia de la 1\ación (CS) O]IL2. 201 O ··Ah arez, Maximiliano y otros c. Cencosud
S.A."; y Suprema Cm1e de la PrO\incia de Buenos Aires (SCBA) 22.'12 2010 L. 97.804 "Villalba, Franco
Rodrigo c. The Value Brands Company de Argentina .. ). sin dejar de mencionar que otro sector de la
doctrina y jurisprudencia consideran inaplicable al fuero laboral la Ley 23592 y optan por la paga de
daños y pe1juicios en reparación por el actuar daüoso, sin invalidar el distracto.
En el contrato de trabajo, pues, es detenninante la nota de estabilidad en el empleo y la
pennanencia del trabajador. Esa es la regla; por eso. para los contratos por tiempo detenninado (que
serían la excepción), la ley impone el cumplimiento de requisitos fonnales y sustanciales que serán
exigidos en forma acumulativa (art. 90 LCT). Estas fom1as excepcionales de la contratación laboral son
reguladas y calificadas como "modalidades'' contractuales, término que desde el punto de vista de nuestra
materia difiere del concepto propio del derecho civil, donde la modalidad contractual importa un
elemento accidental que altera o modifica el acto jurídico (condición, plazo y cargo). Desde el plano
laboral, el contrato, por lo general, no está sujeto a esas condiciones o modalidades, sino que cuando la
ley laboral utiliza el vocablo, lo hace para referir distintos tipos de contrato según su duración, tiempo de
prestación o pluralidad de sujetos que realizan la tarea.

b) Trabajo por tiempo indeterminado

La ley de contrato de trabajo regula las modalidades contractuales en el título III, y las mismas se
vinculan con las formas y las conductas que deben adoptar las partes al tiempo de la celebración,
desarrollo y extinción de los contratos laborales, según el tiempo pretendido para la duración de los

1 175 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

mismos (por tiempo determinado o indeterminado) y la cualidad de agrupamiento de los trabajadores

(contratos individuales, de grupo o por equipos).
En una primera gran división de los contratos existentes en el mundo del trabajo, debemos
distinguir los contratos laborales y los no laborales, y definimos estos últimos por exclusión señalando
que son aquellos en que no media dependencia laboral entre los sujetos contratantes. Tal es el caso de las
pasantías (Ley 26427) y las becas (no reguladas en nuestro derecho sin perjuicio de la alusión al carácter
no remunerativo de las mismas que hace el art. 7. 0 de la Ley 24241). Estas contrataciones serán abordadas
al final de este trabajo.
Ahora bien, dentro de los contratos laborales, distinguimos los celebrados por tiempo
indetenninado, los celebrados a plazo y, por último, los que denominamos "especiales'', que pudiendo
involucrar una contratación a tém1ino o no, se distinguen del resto por alguna circunstancia que los
caracteriza, tales como la naturaleza del empleador (contratos de colaboración empresaria), su promoción
por disposición del legislador (de fomento, discapacitados, desocupados, excombatientes, etc.), los
celebrados por empresas de servicios eventuales (de c. 1.694/06), los caracterizados por la actividad u
oficio que mereció una regulación especial en la legislación, fuera o dentro de la Ley de Contrato de
Trabajo (estatutos especiales) y, por último, los cualificados por una característica personal del trabajador
(menores, mujeres, disminuidos, extranjeros, etc.).
Nuestro legislador ha privilegiado la contratación por tiempo indetem1inado, estableciendo esta
modalidad como regla, aceptando como excepción las contrataciones que se celebren en las condiciones
que disp?ne el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo en sus incisos a) y b). Este temperamento es
ratificado por el art. 27 de la Ley de empleo 24013, que también refiere a la contratación por tiempo
indetem1inado como modalidad principal del contrato. Así pues, según la letra del art. 90 de la Ley de
Contrato de Trabajo, la contratación a plazo será válida si se observa por un lado la fijación de plazo
expreso y por escrito (requisito fonnal), y por el otro la razonabilidad de haberse fijado el tiempo de su
duración -limitado a 5 años-, el que será determinado o establecido no porque lo seí'í.alen las partes.
sino por las modalidades de las tareas o de la acti\ idad (requisito sustancial); ambos requisitos (formal y
sustancial) deben presentarse en forma acumulativa.
Jurisprudencia: los requisitos formales y sustanciales legalmente exigidos para la debida
configuración del carácter ewntual del contrato de trabajo deben presentarse acumulativa y no
altemativamente (arg, art. 90 LCT). (SCBA. L 86327 Sent. L2-L2-2007.)
El contrato de trabajo posee\ ocación de continuidad y no tiene -en principio- fecha cierta de
finalización, sino que se entiende celebrado por tiempo indetenninado, salvo que se verifiquen las
1 circunstancias objetivas que pennitan hacer una excepción a la regla, en cuyo caso deben cumplirse
rigurosamente los requisitos establecidos en la ley (SCBA. L 84607 Sent. 27-2-2008).
Pero, a su vez. esta contratación por tiempo indetem1inado, distingue dos fom1as: 1) el contrate
por tiempo indetem1inado continuo y 2) el contrato por tiempo de indetem1inado discontinuo.

1) contrato por tiempo indeterminado continuo: el trabajador realiza su prestación de tareas er

forma continuada en el tiempo. todos los días o algunos días de la semana con respeto al régimen de
jomada que tipifica la Ley 11544. Im olucra al grueso de la masa de trabajadores sin pe1juicio de la fonn::.
¡¡
de retribución (horaria. j omal. semanaL quincenal o mensual). Los cualifica su\ oc ación de permanencia. '~i,

sin pe1juicio de la inegularidad de la prestación ( franqueros. de guardias, etc.) y aunque la prestación nc

cubra el total de la jomada como el caso del contrato a tiempo parcial (art. 92 ter LCT. Le_yes 24.465 :
26.474).

2) contrato por tiempo de indeterminado discontinuo: en este contrato, la prestación de

trabajador se realiza en detenninados períodos o ciclos de trabajo, intenumpidos por receso en L
prestación, donde se suspenden los deberes de prestación (trabajo y remuneración) y se mantienen lo~

1 176 1
:·adores
deberes de conducta (buena fe, fidelidad, no concurrencia, etc.); el caso típico es el de los contratos de
temporada (típicos y atípicos) .
. c>emos
Si bien en ambos casos el tiempo de duración del contrato es indeterminado, es decir, de duración
·. .:;ando
indefinida (y a ello debe estarse aun en caso de duda confonne al art. 1O LCT), ello es mientras no se
de las
:onfigure una causal que impida su continuación (despido, renuncia, muerte, inhabilidad, etc.), y ese
. _~ácter
:1lazo indefinido cesa cuando el trabajador se encuentra en condiciones de acceder a los beneficios de la
-~a das
seguridad social (Leyes 24.241, 24.347 y 26.425). Así, el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo
establece que una vez otorgado el beneficio o vencido el plazo de un año contado desde de la intimación
c-mpo :Jatronal para iniciar los trámites previsionales, el contrato se extingue sin obligación de abonar
-:ndo
:ndemnización alguna, pues cesa la protección contra el despido arbitrario ( art. 14 bis CN), por
. e los
sustitución alimentaria de la remuneración por el haber previsional.
~ión
Jurisprudencia: transcurrido el año preYisto por el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo
los
1texto según Ley 21659), cesa la obligación del empleador de conservar el empleo y, concedido o no el
__,j u
beneficio previsional, el contrato de trabajo queda extinguido sin obligación para el empleador del pago
de
de la indemnización por antigüedad (SCBA, L 57028 Sent. 3-12-1996).
cdor
Tallo señala la Ley Nacional de Empleo 24013, que ratif1có la regla de indeterminación de plazo
en los contratos, sin embargo diferenció entre las modalidades de contratación por tiempo detem1inado,
:-sra
tipificando: 1) las "promovidas'' (como medida de fomento de empleo, por lanzamiento de nueva
:es
actividad; práctica laboral para jóvenes, trabajo fom1ación, a las que se suma la especial de fomento de
:::s
empleo del art. 3, Ley 24465, referida a mayores de 40 años, discapacitados, mujeres y excombatientes de
···o
\1alvinas), y 2) las "no promovidas" (plazo fijo, eventuaL de temporada, a tiempo parcial -art. 2 Ley
:e
24465-, de grupo o por equipo, y aprendizaje -art. 1, Ley 25013-).
::,J
Contrato por tiempo determinado: finalmente, en contraposición con el contrato por tiempo
indeterminado (regla), se encuentra el contrato por tiempo detenninado o a plazo (excepción). Dicho
plazo puede ser detenninado (como el contrato a plazo fijo) o bien detenninable (como el contrato
eventual). La renovación de estos contratos a plazo esta permitida, siempre y cuando se mantenga la
justificación de su uso. Ello requiere acto expreso y por escrito que no puede ser sustituido por la
perdurabilidad en el cargo, pero si las necesidades de la prestación de servicios no lo justifican, el
contrato se convertirá indefectiblemente en uno por tiempo indetenninado (art. 90 párrafo segundo LCT).
En lo que se refiere a la prueba de la contratación a plazo, en principio pesa sobre el empleador
1art. 92 LCT), pero ello puede no ser siempre así, pues puede ser el trabajador quien necesite demostrar la
existencia de un contrato a tém1ino cuando ello le genera un mejor derecho; tal el caso de un contrato a
plazo fijo o eventual interrumpido antes de los plazos previsto o previsible respectivamente, donde al
dependiente le resulta más beneficiosa la percepción de daños y perjuicios por la ruptura anticipada que
las que genera la ley laboral para las contrataciones pennanentes (despido, preaviso, integración, etc.).
Jurisprudencia: la relación laboral ordinaria contemplada por la Ley de Contrato de Trabajo es
la encuadrada dentro de la indetem1inación del plazo, estando a cargo del demandado demostrar la
justificación del contrato por tiempo determinado (SCBA, L 69074 Sent. 1711111999).
De confom1idad con los arts. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo y 31, 99 y ce. de la Ley 24013,
es el empleador quien tiene la carga de acreditar que el contrato de trabajo es eventual, para lo cual debe
demostrar que fue instrumentado por escrito, que se hizo entrega de copias al trabajador y a la asociación
sindical que lo representa en el plazo de treinta días de haberse celebrado. No adjuntada tal prueba a la
causa, debe considerarse que el contrato es por tiempo indeterminado (SCBA, L 86327 Sent. 12112/2007).

e) Período de prueba
La Ley 24465 incorporó a nuestra legislación laboral el denominado período de prueba (y mal
llamado contrato a prueba) en el año 1995, y lo hizo incorporando la norma del art. 92 bis de la Ley de

1 177 1

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 MANUAL DE UERECHU lJ.CL lKADAJV .L .LJL .L.L>. .__. ............ '-'¿'¿~•-- --

Contrato de Trabajo, la que ha sufrido distintas modificaciones: por la Ley 25013 en 1998, por la Ley
25250 en 2000 y finalmente por la Ley de ordenamiento laboral 25877 desde el 27 de abril de 2004.
Cierto sector de la doctrina critica la incorporación de esta nonna a nuestro derecho, ya que
elimina -al menos durante un plazo-- la protección contra el despido arbitrario ( art. 14 bis CN) y se
contrapone con el régimen de estabilidad impropia elegido por nuestro legislador. En cuanto a las
motivaciones existentes para fijar un período de prueba, se señala su utilidad para verificar la idoneidad
del postulante, su capacitación y los conocimientos para ocupar un cargo, lo cual tomaría poco
justificable la utilización de este período de prueba en labores que no demanden mayor capacitación,
aunque en la práctica el instituto ha sido utilizado para regularizar vínculos que en la mayoría de los casos
comenzaban con contrataciones "en negro", sin apuntar a la capacitación profesional del trabajador o su
adaptabilidad al puesto de trabajo.
La modalidad no era desconocida para nuestro derecho, ya que se utilizó para ciertas categorías
de trabajadores. tales como los conductores particulares (Ley 12867), los encargados de casa de renta
(Ley 12981 ), Jos médicos. los dentistas y los farmacéuticos (decreto-ley 22212/45), Jos periodistas (Ley
12908), los empleados administrati\ os de empresas periodísticas (decreto-ley 13839/46), los trabajadores
agrarios (me refiero a los de la Ley 22248: hoy la modalidad está vedada por el art. 16 de la Ley 26727) y
el personal de senicio doméstico (decreto-ley 326/56, hoy expresamente tipificado en el art. 7 de la Ley
26844, según el cual la contratación se entenderá celebrada a prueba durante los primeros treinta días de
su vigencia respecto del personal sin retiro: y durante los primeros quince días de trabajo para el personal
con retiro).
La experiencia internacional también ha recogido el instituto cuya génesis se imputa al "contrato
de ensayo'" del derecho italiano. Tal es el caso de Espaüa, en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores
con plazos diferenciados según la categoría de trabajadores -6 meses para técnicos titulados y 2 meses
los demás, que se eleva a 3 si la empresa tiene menos de 25 trabajadores-. (De hecho el modelo español
inspiró las modalidades promo\idas por la Ley 24465.). También es el caso de Brasil, 90 días; Paraguay,
30 y 60 días según la calificación del trabajador: Colombia, 2 meses (Código sustantivo del trabajo);
Perú, de 3 a 6 meses y 1 aüo para el personal de dirección; Venezuela, 90 días; Chile, 2 semanas para el
senicio doméstico: Ecuador, 90 días: Panamá, 3 meses; Nicaragua, 30 días; mientras que Austria fija un
máximo de 1 mes: Alemania. Italia y Suecia fijan 6 meses: Francia, 8 meses; Bélgica, 7 a 14 días para los
operarios simples y de 1 a 6 meses para el resto; Reino Unido, 12 meses, y EEUU, sin límites.

l. Concepto: el período de prueba es el tramo inicial de todo contrato laboral por tiempo
determinado (excepto el contrato de temporada), etapa durante la cual cualquiera de las partes puede
extinguir el vínculo, con la única obligación de otorgar preaviso o, en su defecto, abonar la indemnización
que lo sustituye, dicha etapa se extiende por el plazo tres (3) meses desde el comienzo de la vinculación.
siempre que las par1es no hubieren renunciado en forma expresa o presunta a hacer uso de dicho período.
No puede afim1arse -pues la ley no lo hace- que la ruptura del contrato obedezca a la falta de
idoneidad o reprobación del trabajador (como sí lo prnió la Ley 12908 para los periodistas
profesionales). sino que el contrato puede extinguirse sin necesidad de expresión de causa, precisamente
porque la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN) se encuentra suspendida durante dicho
período.
Para Altamira Gigena se trata de un lapso brn e, durante el cual el empleador podrá constatar las
condiciones personales y profesionales del trabajador y este analizar si responde a sus expectativas.
pudiendo ambas partes resolver unilateralmente el contrato sin expresión de causa, con la sola obligación
del empleador de otorgar preaviso, abre\"iado en el caso del empleador.

2. Naturaleza jurídica: para la doctrina mayoritaria, el período de prueba no es una modalidad

contractual autónoma, ni menos aún un contrato sui generis, sería más bien una especie de período de

1 178 1

llllllllll*ll*ff&&MIIW~E•iifu~'·¡ij~b~~·]~~·[¡L.~:~,:I....:.-
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carencia, transcurrido el cual cobran plenitud las nonnas protectorias que corresponde a todo contrato por
plazo indeterminado .
.te

se
3. Requisitos: para su validez legal, la ley impone distintas obligaciones en cabeza del
.:s
empleador.
~d
.o
4. Registro: si bien es infonnal (puede no ser escrito) -ad probationem-, debe registrarse (art.
'•
7, Ley 24013 y art. 2, dec. reg. 2725/91) en el Sistema Único del Registro Laboral del art. 18 de la Ley
S
24013, en el libros del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, registro único, en una aseguradora de
:J
riesgos del trabajo habilitada, en el régimen de asignaciones familiares y en una obra social del sistema
nacional (en la práctica, confonne resolución general n. 1891, ''Mi Simplificación'', texto ordenado en
0

=.s
2006, se otorga el alta con el código 14 AFIP que es el del período de prueba, y a los tres meses se cambia
:3
la condición a 8, que es código del pennanente ). La falta de registración importa de pleno derecho la
renuncia (art. 873 del Código CiYil) al período de prueba (tal renuncia puede ser también de común
-S
acuerdo, y de todo o parte de dicho período). Para otro sector de la doctrina, el incumplimiento por parte
del empleador de la registración no genera la nulidad yio inaplicabilidad del instituto, debiendo el
empleador solo responder pecuniariamente por tal omisión, en los términos del art. 8, Ley 24013 (ver
CNAT sala V, "Casco Gloria c. Baiwo S.A. s•despido"'. sent. 63.297 del 2000/07114).

5. Pago de aportes y contribuciones a la seguridad social: anteriores redacciones (Leyes 24464

y 25013) obligaban solo al pago de obra social, asignaciones familiares y seguro de ART, estando exentos
de los aportes por jubilaciones y pensiones (Instituto Nacional de Sen icios Sociales para Jubilados y
Pensionado) y el Fondo Nacional de Empleo. La actual redacción no otorga ningún beneficio al
empleador, tal yez para no alentar el uso de la figura.

6. Respeto de los derechos. Laborales y sindicales: acotados al plazo legal, son plenos los
derechos-deberes de prestación y de conducta que infom1an todo contrato de trabajo (arts. 62 a 89 LCT),
y gozan de protección los derechos laborales legales y com encionales, como también los sindicales de la
Ley 23.551 (constituir asociaciones, afiliarse y desafiliarse, elegir representantes y ser elegido, etc.). Si el
trabajador ha sido elegido candidato para un cargo de una organización gremial (art. 41 párr. final, Ley
23551 ), hipótesis poco factible en el acotado plazo impuesto por la Ley 25877, goza de estabilidad
absoluta limitada al período de prueba, pero para un sector de la doctrina (Sappia) para su despido con
anterioridad a la expiración del período de prueba, se deberá iniciar el proceso de exclusión de tutela
sindical (conf. arts. 48, 49,50 :y 52 Ley 23551); por el contrario. otros (entre ellos, Carcavallo) sostienen
que el juicio de exclusión resulta inaplicable en este período.

7. Uso no abusivo de la figura: un empleador no puede contratar a un mismo trabajador más de

una vez utilizando el período de prueba, de hacerlo se considera de pleno derecho renunciado. Cierta
doctrina valida un nuevo contrato cuando no se han agotado los 3 meses en la anterior contratación, pero
0
entiendo que ello contraría la clara letra del inciso 1. de la nom1a del art. 92 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo ("no puede[ ... ] más de una vez'"). La Yiolación de la norma convierte al contrato en definitivo o
por tiempo indetenninado, y hace computar todo el tiempo de servicio como antigüedad en los términos
del art. 18 de la ley citada. También se considera uso abusivo, la contratación de distintos trabajadores en
período de prueba para un mismo puesto de carácter pennanente (rotación ilegítima de trabajadores), sin
perjuicio de las posibles sanciones administrativas, las contrataciones viciadas se convierten en
definitivas, sin perjuicio de la rigurosidad probatoria que exigirá para el trabajador demostrar que se
trataba de una conducta abusiva del empleador.

1 179 1

,-,
 8. Obligación de preavisar: pesa sobre el empleador la obligación de preavisar con 15 días de
anticipación (el plazo se cuenta a partir del día siguiente a la notificación), o en su defecto, abonar la
indemnización sustitutiva (art. 231 y 232 LCT), pero sin abonar la integración del mes de despido (art.
233, ley citada). Señalan Rainolter, García Vior y Alimenti ("Curso de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social'·, dirigido por Goldin) que el preaviso establecido por la ley parece incompatible con la
natural precariedad del contrato de trabajo durante el período de prueba; es que el instituto del preaviso ha
sido establecido como fom1a de n itar la sorpresa cuando hay una expectativa de continuidad cierta de la
relación, expectativa que no se configuraría durante el período de prueba; sin embargo desde otro punto
de vista, siendo la modalidad el primer tramo de contrato donde el trabajador mantiene expectativas de
permanencia -aunque carezca de garantía de estabilidad-. eso solo justificaría la exigencia de la noticia
anticipada de que habrá de disponerse su despido.

9. Protección en accidentes y enfermedades inculpables: el trabajador tiene derecho a la

cobertura de las contingencias que contempla la Ley de Riesgos del Trabajo 24557 (accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales y accidentes in itinere): a diferencia de lo que ocurre con las dolencias
inculpables, en Jos infortunios del trabajo, tiene derecho a las prestaciones de la ley de riesgos, sea a cargo
de la ART o del empleador, según en el caso, y si la dolencia se prolonga por un tiempo superior al
período de prueba, debe mantenerse la relación hasta que sea dado de aita o se cumplan los plazos y
prestaciones de la Ley de Contrato de Trabajo.
También tiene derecho a la protección por los accidentes y enfermedades inculpables (art. 208
LCT), pero hasta la finalización del período de prueba (art. 92 bis ap. 6°), aunque el contrato se
rescindiera antes; la ley excluye expresamente la aplicación del art. 212. cuarto párrafo de la Ley de
Contrato de Trabajo (indemnización contractual por incapacidad total de origen inculpable -mayor al
66% de la capacidad total obrera, por remisión doctrinaria a la Ley 24557-). E! período de prueba no se
suspende, a diferencia de Jo que ocurre en modelo español (Estatuto de Jos Trabajadores de España).

1 O. Protección de la maternidad: de la simple lectura de la norma surge que cualquiera de las

partes está legitimada para concluir el vínculo sin responsabilidad indemnizatoria, por lo que el embarazo
prnio o sobreviniente a la contratación no podría modificar la situación de precariedad del vinculo de la
trabajadora ni puede generar derechos resarcitorios que la norma \e da ( art. 178 LCT).
Claro está que al margen de la letra de la ley, la desprotección que experimentaría la trabajadora
en estado de gravidez podría confrontar con nom1as constitucionales y pactos internacionales superiores
que aventan actitudes discriminatorias (la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Comención Americana sobre Derechos Humanos o el
Pacto de San José de Costa Rica; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: la Com ención sobre la Eliminación de todas las
Fom1as de Discriminación contra la Mujer; y los arts. 14 bis y 75 inc. 22 de la Constitución nacional).
Frente a esta situación. se perfilan 3 teorías que darían solución al problema: 1) una tesis amplia.
también denominada tutelar: da preeminencia a la maternidad sobre el período de prueba, por lo que los
efectos de este ceden ante el estado de gravidez de la trabajadora, fundan su postura en las mentadas
normas internacionales y constitucionales. y ponen en cabeza del empleador demostrar que el despido no
tuvo por causa el embarazo, lo que importa obligar al principal a expresar los motivos en la decisiór:
rupturista, esto es la justa causa del distracto (conforn1e arts. 242 y 243 de la LCT). 2) Otra postura más
restringida, denominada dogmática, se cií'ie al texto del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
reafim1ando que la nonna no admite ningún supuesto por el cual se prive su operatividad, siendo de
aplicación el principio positi\·ista Ubi !ex non distinguir. nec nos distinguere debemos ("Donde la ley no
distingue nosotros, no debemos distinguir"). 3) Finalmente, una tesis intermedia, también denominad::
pragmática, la cual se fundamenta en la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual debe:

1 180 1

...;;:
 _, de
probar qmen está en mejores condiciones de hacerlo, así se reparten los esfuerzos probatorios en
~~ la l:lúsqueda de la verdad material. Entonces, el principal probará que el despido (más allá de no invocarse)
art. responde a causas ajenas al embarazo (por ejemplo, falta de idoneidad, inadaptabilidad al grupo, falta de
la diligencia y colaboración, asistencia irregular, impuntualidad, etc.); como variante de esta teoría, el
la
::1
fundamento resarcitorio no se funda en la nom1ativa de la ley de contrato (arts. 17, 81, 92 bis, 172, 177 y
• ) ha
178 LCT), y no sería tarifado ( 13 sueldos), sino que opera la reparación del daño material o moral
:_e: la
causado con fundamento en la Ley 23592.
: .. nto Los considerandos expuestos son extendibles a los supuestos de despido por causa de matrimonio
~.· de (arts. 180 a 182 de la LCT).
:·cia

11. Despido sin período de prueba: la mayoría de la doctrina laboral interpretó que el art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo exigía una antigüedad mínima de 3 meses pc:ra acceder a la protección del
:: la
despido arbitrario, criterio adoptado por el plenario 218 de las CNAT "Sav.ady Manfredo c/S.A.D.A.I.C .
. :.:.Jo,
30 de marzo de 1979". Ello levó a considerar que existía una suerte de período de prueba implícito aun
:1as
con anterioridad al nacimiento del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
- .~go
El mismo artículo 92 bis, contempla en sus apartados 1 y 3 los supuestos de renuncia presunta al
- al
período de prueba, a las que deben sumarse la renuncia expresa o implícita del empleador al derecho de
- S y
hacer uso del período de prueba. Ello conlleva a analizar la vigencia de la doctrina explicitada en el
plenario "Sawady", principalmente en orden a las posturas que allí se perfilaron, respecto a que no
:os obstante que el trabajador no tenga una antigüedad suficiente para ser indemnizado por despido, conserva
se
su derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios, si efectivamente los demuestra.
de
Sin dudas, todo trabajador, desde su incorporación a las órdenes y bajo la dependencia de su
·: al
empleador, tiene derecho a la estabilidad en el empleo, Jo que importa la veda del despido intempestivo e
·. se
incausado, ya que al menos generará el derecho a la indemnización sustitutiva del preaviso y, en su caso,
la integración del mes de despido (arts. 232 y 233 LCT).
Desde la génesis del contrato, se distinguen tres momentos en los cuales distintas serán las
ias consecuencia ante el despido injustificado. En una primera etapa, previo al comienzo de la prestación
.. :.tZO
efectiva de servicios, la situación se resuelve según la letra del art. 24 de la Ley de Contrato de Trabajo, y
:_;:la
genera derecho del trabajador a una indemnización de un mes de la remuneración que se hubiera
convenido y en su caso daños y perjuicios según la nom1ativa civil. Una segunda etapa la ubicaríamos
. _,)ra
desde la incorporación hasta el cumplimiento de los primeros tres meses de servicios. El tercer estadio
:~es
sería pasados los tres meses. cuando el trabajador goza de plena estabilidad y despedido
--~re;
injustificadamente, además de las indemnizaciones por preaviso e integración acumulará la de la
J el antigüedad o despido (art. 245 LCT), que como tal excluye todo otro resarcimiento fundado en esa causa
--.es; (todo lo cubre la tarifa). Ahora bien, la cuestión se plantea en la segunda epata, donde renunciado el
_. las
período de prueba (expresa o tácitamente) el trabajador es incausada o injustificadamente despedido, y en
ese sentido entiendo \igente las reservas efectuadas por el Dr. Perugini al votar el plenario referido supra,
:.la, respecto a que si bien no existiría derecho a la tarifa por falta de antigüedad mínima, se conserva sin
~ los
embargo -según el caso- el derecho a una reparación plena con fundamento en la non11ativa común.
:,jas
Con señalan Machado y Ojeda (Tratado de Derecho del Trabajo cit., 2008, t. IV, p. 282), en relación a la
no regla del art. 24 de la Ley de Contrato de Trabajo. hiere a la lógica suponer que quien no prestó tarea
.on alguna está en mejor situación que aquel que sí lo hizo.
~1ás
En consecuencia, el despido ilegitimo de un trabajador con antigüedad menor a tres meses sin
- C.JO, período de prueba dará lugar a: 1) indemnizaciones tarifadas propias de la normativa laboral (que
de variarán según el trabajador esté o no registrado y haya percibido o no las indemnizaciones debidas), a
no saber, vacaciones no gozadas (conf. arts. 153 y 156 LCT, 1 día cada 20 laborados); preaviso (1 mes o
·.:.da
eventualmente 2 si se trata de un "reingresado'') e integración del mes de despido (conf. arts. 231 y 232
:::be
LCT); multas por trabajo no registrado (arts. 8, 9 o 1O de la Ley 24013 y en su caso por el art. 15

1 181 1
 duplicarse el preaviso y la integración (no procede la duplicación del art. 245 ni la sanción del art. 1o de la
Ley 25323); multa del art. 2 de la Ley 25323 del 50% del preaviso e integración, siempre que el
empleador fehacientemente intimado omitiera el pago de esas indemnizaciones; multa por no entrega del
ce1iificado de trabajo y constancias documentales (confom1e art. 80 LCT, 3 veces la mejor remuneración
mensual normal y habitual); multa por no ingreso de aportes y contribuciones ( conf. mi. 132 bis LCT, 1
remuneración mensual -última devengada- hasta el ingreso de los mismos). 2) Indemnización de
daños y perjuicios con fundamento en el código civil, que variarán confom1e los que el trabajador
demuestre haber padecido, en el amplio margen que la casuística imponga (pérdida de mejores empleos,
traslados de grupo familiar, etc.).

d) Contrato de trabajo a plazo fijo

Tal como lo venimos señalando, los contratos laborales pueden diferenciarse según el
agrupamiento o no de los trabajadores y el tiempo de su duración. En este último aspecto, hemos
diferenciado los contratos por tiempo indetenninado (figura promovida por el legislador y que constituye
pues la regla general de las contrataciones) y los contratos por tiempo detenninado (figura de excepción,
cuya validez está sujeta al cumplimiento acumulativo de los requisitos impuestos por el art. 90 de la LCT
en sus incisos a y b ). Las dos especies principales de los contratos por tiempo detenninado lo constituyen
los contratos a plazo fijo (plazo cierto) y el eventual (plazo incierto pero detenninable).
El contrato a plazo fijo se encuentra regulado en el capítulo II del título Ili de la Ley de Contrato
de Trabajo, en los arts. 93 a 95. Tiene la duración convenida por las partes de antemano de modo expreso
y por escrito (recaudo fom1al). Este plazo no puede ser superior a los cinco años, no estando previsto
plazo mínimo alguno para su celebración. Consecuentemente, la fijación de un plazo (y su extensión)
debe responder a la necesidad de la actividad comprometida que debe justificar este plazo determinado
(recaudo sustancial). La ley va a señalar que la apreciación de dicha justificación se hará con un criterio
de razonabilidad en el intérprete, y si el contrato no reúne esta cualidad, será un contrato por tiempo
indeterminado, aun cuanto se confeccione por escrito y se respete el límite temporal de cinco años. Es
entonces que la posibilidad o no valerse de esta excepcional modalidad de contratación no dependerá de
la voluntad de la partes (aspecto subjetivo) sino de la naturaleza del trabajo a desempeñar (aspecto
objetivo) que en definitiva detem1ina el alcance y la extensión del plazo pactado. Si el contrato no cumple
con los requisitos formales y sustanciales exigidos por la ley, es nulo por fr&ude laboral (art. 14 LCT) ]e,
que no invalida la relación de trabajo que se entenderá por tiempo indeterminado.

l. Preaviso y conversión del contrato: la norma del mi. 94 de la Ley de Contrato de Trabaje
tipifica un preaviso sui generis desde que tiene como finalidad el confirmar la fecha pactada para lcc_
expiración del vínculo, y que debe anoticiarse con una antelación no menor a un mes ni superior a los do'
mes contados regresi\·amente desde el último de la prestación comprometida. La existencia de una caus:
suspensiva, como por ejemplo, una enfermedad. no impide el otorgamiento del preaviso en el contrato :,
plazo, pues el objeto fundamental de prea\isar consiste en ratificar la terminación del contrato. L~
notificación del prea\ iso habrá de ser escrita ( art. 23 5 LCT), no puede consignarse como una cláusula e:·
el cuerpo del contrato, pues el preaviso es un acto unilateral y no de consenso, y si se omite, se entienco:
que las partes aceptan la conversión del contrato en uno por tiempo indetenninado. Eventualmente pueé
existir renovación del vínculo (contratos sucesivos), los que resultarán válidos siempre que no excedan le:'
exigencias previstas en el primer contrato que dio origen a la modalidad (por ejemplo, cuando se produce
la contratación de un trabajador sustituto de un dependiente en goce de licencia legal y esta última se
extiende en el tiempo por circunstancias imprevisibles de antemano). Si no responde a esta especie:
circunstancia, nuevamente la nulidad de la recontratación convierte el contrato en uno de tiemr
indeterminado por fraude laboral. Si la duración de la modalidad fuere mayor a un año, el preaviso e
entre uno y dos meses, el trabajador posee derecho a una indemnización correspondiente a la consagraé_

1 182 1

l. -~
··~,¡o5-
 mANUAL DE UERECHo DEL fRABAJo Y DE LA SEGURIDAD So erAL

en el art. 24 7 de la Ley de Contrato de Trabajo. En cuanto a la tipología de la conversión del contrato,

Tosto diferencia la com ersión legal (regla general establecida en el art. 13 de la LCT), la conversión
judicial (que efectúan los jueces deten11inando si la modalidad es válida o no) y la convencional (cuando
las partes acuerdan abandonar la modalidad y conve11ir al contrato a plazo fijo en uno por tiempo
indetem1inado). Por su parte, Machado enumera como casos de conversión el preaviso omitido o
je
insuficiente, la celebración en exceso del plazo legal, la continuación del vínculo vencido el plazo y la
inadecuación entre plazo objeto del contrato.
Por último, el tercer párrafo del art. 95 de la Ley de Contrato de Trabajo indica que si el tiempo
que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso (1
mes), el reconocimiento de la indemnización por daí'lo suplirá, es decir, reemplazará la que corresponde
por omisión de este, siempre que el monto reconocido füese también igual o superior a los salarios del
mismo. Es decir que si se produce el despido injustificado (directo o indirecto) y se verifica el mismo
cuando faltare un mes o más para la llegada de la fecha prevista para el cumplimiento del contrato a plazo
fijo, la indemnización de daños que corresponda abonar, suplirá el resarcimiento sustitutivo del preaviso
omitido, siempre .Y cuando el monto de tal indemnización (judicialmente fijada), resulte igual o superior a
los salarios devengados en ese mismo tiempo.
Jurisprudencia: para el cómputo del plazo de preaYiso del art. 94 de la Ley de Contrato de
Trabajo es de estricta aplicación el art. 25 del Código Civil (SCBA, L 56204 Sent. 19-12-1995).

2. Indemnizaciones: la ruptura anticipada del contrato o ruptura ante tempus es penada por la ley
laboral (art. 95 LCT) con un resarcimiento que acumula la indemnización tarifada de la Ley de Contrato
de Trabajo y la de daños y perjuicios de la ley común (arts. 511, 519, 520, 521, 522 y con c. del Código
Civil). Obviamente, esta última deberá evaluarse en cada caso; parece claro que el lucro cesante estaría
dado por los salarios pendientes (incluido el SAC) hasta la finalización del plazo, pero a ello puede
acumularse el daño emergente y, en especiales casos, hasta el daño moral. El contrato íntegramente
cumplido (superior a un año) y debidamente preavisado genera derecho al pago de la indemnización que
surge del juego de los arts. 95, 247 y 250 de la Ley de Contrato de Trabajo, que algunos califican como
una compensación por tiempo de servicio. Asimismo, el contrato puede extinguirse por cualquiera de las
fon11as que contempla la Ley de Contrato de Trabajo (art. 240 a 254) dando derecho a las
indemnizaciones que según el caso correspondan o no.
Jurisprudencia: si bien el art. 95 de la Ley de Contrato de Trabajo confiere al empleado, ante la
ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo a plazo fijo, el derecho al cobro de un resarcimiento
de daüos y perjuicios a determinar por los jueces en función directa de los que se justifique haber sufrido
o los que, a falta de demostración -y con arreglo al reclamo del accionante- fije el juez o tribunal
prudencialmente por la sola ruptura anticipada del contrato, nada obsta a que el principal demuestre en
juicio que el daüo se sufrió en menor medida o simplemente que no existió (SCBA, L 47.211 Sent. 3-3-
1992).

3. Inaplicabilidad del período de prueba: ya definimos al período de prueba como la etapa

inicial de los contratos por tiempo indeterminado, siendo este, por el contrario, un contrato a plazo, el
instituto no se adapta a la naturaleza extraordinaria del contrato que tiene por finalidad cumplir una
necesidad detem1inada en un plazo cierto.

4. Carga de la prueba: ya hemos referido que la prueba de la contratación a plazo, en principio

pesa sobre el empleador (art. 92 LCT).

1 183 1

'·'•·l'inrr¡•;r~u:•H~r•:•l''!i'li'il!ltlP''rli: 1 '111irt•'!r"···l'"'"
e) Contrato de trabajo eventual
Siguiendo la nom1a del art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, la figura se aplica cuando la
actividad del trabajador se ejerce para satisfacer resultados concretos, servicios extraordinarios
determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, cuando no pueda
preverse un plazo cierto para la finalización del contrato, agregando que son también eventuales las
contrataciones que comienzan y terminan con la realización de la obra, la ejecución del acto o la
prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.
A diferencia del contrato de plazo fijo, la nota determinante es el objeto efímero del contrato
(resultados concretos, servicios o exigencias extraordinarias o transitorias) cuya extensión en el tiempo no
puede determinarse de antemano, o que se agotan con la realización de la obra (opus), ejecución del acto
o prestación de servicio (lo que exime el preaviso ). Al igual que en el plazo fijo no hay expectativa de
continuidad o permanencia.
Jurisprudencia: media contrato de trabajo eventual entre el dependiente contratado por la
empresa para la satisfacción de un resultado concreto que satisface exigencias extraordinarias y
transitorias de aquella, mediante el pago de una retribución y bajo directivas precisas de la firma
accionada (art. 99, LCT) (SCBA L 38911 Sent. 16-2-1988).
Podemos diferenciar cuatro tipos de contratos eventuales: a) eventual de obra o servicio (llamado
ocasional): se extingue con la realización del opus que ha sido determinado de antemano; b) eventual de
pico de trabajo: responde a senicios o exigencias extraordinarias o transitorias de una empresa; e)
eventual de reemplazo: se utiliza para cubrir suplencias de plazo inciet1o (ya que de conocerse debe .::''-...

recurrirse al plazo fijo) y exige una fonnalidad especiaL más allá de la fom1a escrita debe indicarse el
trabajador reemplazado y si este se reincorpora y el vínculo continúa. automáticamente se produce su O":\. C.:
conversión en un vínculo por tiempo indetem1inado ( arts. 69 a 71, Ley 24013 ); la nonna veda su
utilización para reemplazar un trabajador en huelga (vulgam1ente se les ha denominado "esquirol".
"camero'' o "rompehuelgas'", ni para reemplazar trabajadores suspendidos o despedidos por falta o
disminución de trabajo): d) eventual para cubrir exigencias extraordinarias del mercado (denominado _¡.=1 ~ --
supernumerario): si la exigencia es de la empresa, se confunde con el de pico de trabajo, pero en el caso
=-~g'-~.
que la exigencia sea del mercado, la ley de empleo (art. 72, Ley 24013) ha tipificado este contrato. :u e
fom1alizando su realización por escrito consignado la causa que lo justifica y la duración de dicha cause. _:_]ro-:-·
no puede exceder los 6 meses en el año ani\·ersario, ni la extensión de 1 año en un período de 3 años. ::=:s::::
30_-
l. Formalidad del contrato eventual: las modificaciones introducidas por la ley de empleo 2 srz:...
esta modalidad contractual han llevado a cierto sector de la doctrina y jurisprudencia a considerar que ei
'' .
contrato de trabajo eventual es un contrato fom1al que debe respetar siempre la forma escrita. Así para -:o:···
Femández Madrid este contrato debe hacerse por escrito a partir de la Ley 24013. En ese criterio parece ~-n}~--

también enrolarse la Suprema Corte bonaerense (SCBA L 78.443 ··Letoumeau, Nelia c/Gutiénez. Oma:
Eduardo s.Despido ). Por nuestra parte parece que la forma escrita solo sería exigible para el contrate 3-~~

eventual de reemplazo. donde debe indicarse el trabajador reemplazado (art. 69 LE) y para el de
exigencias extraordinarias de mercado. donde debe consignarse la causa que lo justifica (art. 72 LE), y nc
surge lógica la exigibilidad de la fonna escrita (por otra pm1e de difícil sino imposible cumplimiento e:·
algunos casos) para el contrato e\ entual de obra o sen icio (ocasional) y de pico de trabajo.
Jurisprudencia: el empleador tiene la carga de acreditar que el contrato de trabajo es eventual :
para ello su instrumentación debe ser por escrito -con entrega en el plazo de treinta días de copias 2. __ _

trabajador y a la asociación sindical- y demostrar que la contratación tuvo como objeto alguno de loo
supuestos que refiere el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo (SCBA, L 78.443 Sent. 14-4-200..:.
Letourneau, Nelia c/Gutiénez, Omar Eduardo s/Despido ).
Al ser un contrato a plazo no opera el período de prueba y tampoco se debe preavisar s ..
extinción. El trabajador conserva todos los derechos laborales. sindicales y de la seguridad social e-·

1 184 1

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 ~·~·~•''-''~.._. .L-O.._. .L.-'..__.Lu__..._,,,>J .LJ.L.._, ..LH. .r>..U.r>_J>J J.. L'L L.t"\. JJ.:.\JUI'\.1L'.t"\.U

;en eral, siempre que resulten compatibles con la modalidad en estudio ( art. 100 LCT). La protección por
::1fermedades inculpables y por infortunios del trabajo se extiende hasta la finalización de la
:\ entualidad. Las remuneraciones son las correspondientes a la tarea realizada.
Jurisprudencia: tratándose de un contrato de trabajo eventual, el empleador no está obligado a
:reavisar su extinción en los términos del art. 99 de la Ley de Contrato de trabajo (SCBA, L 43.983 Sent.
: 8-9-1990).

2. Carga de la prueba: reiteramos lo dicho respecto a que la prueba de la contratación a plazo,

~n principio pesa sobre el empleador (art. 92 LCT), la nonna del art. 99 LCT in fine ratifica este extremo.
Jurisprudencia: reconocida por el demandado la prestación de servicios del actor en relación de
::ependencia laboral, si bien atribuyéndole el carácter de trabajador ocasional, sin estabilidad, incumbe al
::mpleador demostrar el carácter eventual de la vinculación (art. 375, C.P.C.C. y 99 in fine, LCT) (SCBA,
:._ 37.357 Sent. 16-6-1987).

3. Indemnizaciones: finalizado el contrato eventuaL y tallo dicho, el empleador no tiene el deber

:e preavisar ni procede tampoco ninguna indemnización. Solo se pagan vacaciones (arts. 155 y 156 LCT)
: aguinaldo proporcional al tiempo trabajado (art. 123 ley cit.). Al igual que con el contrato a plazo fijo,
·::t ruptura anticipada del contrato o ruptura ante tempus es penada por la ley laboral con un resarcimiento

:¡u e acumula la indemnización tarifada de la LCT y la de daños y perjuicios de la ley común ( arts. 511,
~ 19, 520, 521, 522 y con c. del Código Civil). El lucro cesante estaría dado por los salarios pendientes
incluido el SAC) hasta la finalización preYisible de la obra, servicio, reemplazo o exigencia
::;,:traordinaria del mercado o de la empresa, con el mismo alcance que hemos explicitado para el contrato
1 plazo fijo.

4) Vinculación mediante una empresa de servicios eventuales (ESE): en estas contrataciones,

os trabajadores son dependientes pem1anentes de las empresas de servicios eventuales habilitadas y
~eguladas por el decreto 1.694/06. El \Ínculo es permanente pero la prestación puede ser discontinuada, lo
:¡ue pennite suspender la dación de trabajo por un plazo que puede durar hasta 45 días corridos o 90
1ltemados, y si se exceden los plazos el trabajador puede considerarse despedido con justa causa. Las
ESE se encargan (como objeto único) del suministro de mano de obra eventual a las empresas usuarias, y
solo pueden habilitarse como ESE las personas jurídicas (no físicas), en cualquier fonna societaria (SA,
SRL, Comandita, etc.) y que cumplan con las garantías especiales que exige la nom1a legal. El contrato
.:onsta en libros y documentación de la ESE y en los libros de la usuaria, identificándose al trabajador
.:omo "trabajador eventual'·. La ESE debe realizar un infom1e bimestral al Ministerio de Trabajo con la
nómina de trabajadores, y registrar sus CUIL, datos de la usuaria, ingreso y egreso, categoría y sueldos
;)ercibidos, facturación de los sen icios con detalle de precios; por su parte, la usuaria debe consignar en
sus libros laborales (art. 52 LCT) los datos del trabajador eventual, las categoría y las tareas. ingreso y
egreso, remuneración (es agente de retención a la seguridad social) y total de facturación con los datos de
la ESE (nombre, domicilio, CUIT, número de la habilitación, etc.). El art. 29 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo establece la responsabilidad solidaria de la ESE y la usuaria frente al trabajador por sus créditos
laborales.
Jurisprudencia: constituye un típico caso de patología configuratin de fraude laboral
especialmente prevista en el primer párrafo del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo la contratación
del trabajador a través de la intennediación de empresas de servicios eventuales, si las tareas no son de
carácter extraordinario o no concurren circunstancias excepcionales o el tiempo de duración no justifica
una contratación de las específicamente contempladas y admitidas como válidas en situaciones como las
señaladas -siempre con apego a las condiciones allí establecidas- por el art. 99 de la Ley de Contrato
de Trabajo y 77 a 80 de la Ley Nacional de empleo (SCBA, L 84.094 Sent. 18-4-2007).

1 185 1
 f) Contrato de trabajo de temporada
Su característica principal es que la prestación del servicio se limita a ciclos o épocas del año,
derivados de circunstancias ajenas a la \ oluntad de las partes y están sujetas a repetirse en cada ciclo en
razón de la naturaleza de la acti\·idad. Es un contrato por tiempo indetem1inado, pennanente y de
prestación discontinua o cíclica, puede o no ser escrito (salvo para la actividad fruti hortícola que
legalmente exige la forma escrita) y no tiene período de prueba por expresa prohibición legal (art 92 bis
LCT).
En estos contratos hay una alternancia entre períodos de actividad y receso y es la ''naturaleza de
la actividad'" la causal objeti\ a del contrato de temporada. En ese sentido, se debe diferenciar la
permanencia (referida al \ ínculo dependiente) de la continuidad (referida a la prestación). En una misma
actividad puede haber trabajndores pem1anentes y de temporada, como ocurre con diversos
emprendimientos de hotelería. gastronomía. esparcimiento, etc. que funcionan en centros turísticos, allí
los trabajadores de temporada comienzan su prestación para cubrir una detem1inada temporada que puede
vincularse a la estación anual (esti\aL imernal) o períodos en que se requiere mano de obra extra
(Semana Santa, feriados largos. \ acaciones de inYiemo, etc} La característica es que las prestaciones se
cumplen en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en cada ciclo, alternándose
períodos de acti\ idad y de receso. pero siempre moti\ ado por una causa objetiva y extraüa a la voluntad
de las partes. Durante la temporada, son plenos los deberes de prestación y de conducta, y durante el
receso se suspenden Jos primeros le! trabajador no presta servicios y el empleador no paga remuneración).
Las vacaciones y el sueldo anual complementario se abonan al finalizar la temporada de trabajo. Durante
el receso, no hay pago de asignaciones familiares. ni cobertura por dolencias inculpables, ni infortunios
del trabajo. ya que estas prestaciones se limitan al período de trabajo efectivo. Si el trabajador se enferma
o accidenta durante el receso. igualmente debe cumplir con la obligación de la notificación, manifestando
en tiempo su \o Juntad de retomar las tareas y la transitoria imposibilidad de hacerlo por aquella
circunstancia: el empleador no puede negar el reintegro del trabajador sanado, aunque la temporada
hubiera comenzado, y debe el pago de los salarios hasta su reincorporación efectiva y no se encuentra
obligado al pago de los salarios más allá del período de temporada.

l. Requisitos: a\ necesidad permanente de la empresa o explotación, b) que la tarea deba

cumplirse en detern1inadas épocas del aüo y e) que la tarea esté sujeta a repetirse en cada ciclo, en razór:
de la naturaleza de la acti\ idad.

2. Clasificación: según sea que por la naturaleza de la acti\ idad, se ocupe al trabajador en un::
detem1inada del aüo, o que los sen icios se requieran por el incremento de la actividad, el contrato ser~:
típico o atípico.
a) Típico: es aquel en el cual la fijación de cada ciclo de trabajo tiene precisos límites temporales.
ya que la empresa solo opera o abre su establecimiento en detern1inadas épocas del año. El contrato se
cumple en una época determinada y cie1ia del af1o (por ejemplo, recolección de frutas, vendimie..
cosechas, trabajos de guarda\ idas. profesores y personal de colonias de\ acaciones, instructores de esquí.
etc.).
b) Atípico: es aquel en el cual existe un incremento periódico-estacional de las tareas, que obligc
a la parte empresaria a incrementar, durante detem1inada época del ai1o, el número de trabajadores par::
responder a la exigencia extraordinaria de la acti\idad (por ejemplo, hoteles ubicados en zonas turísticas.
comercios en centros turísticos, choferes de larga distancia contratados en vacaciones, etc.). En este case.
en las empresas coexisten trabajadores que presentan tareas durante la temporada con aquellos que 1:
hacen durante todo el aüo. Claro está que, debido a la imprecisión de Jos límites temporales, L
prolongación del período de actiYidad no transfom1a el carácter de contrato de temporada.

t
1 186 1
 MA)';CAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

3. Obligaciones de las partes al inicio de la temporada: a partir de la primera contratación, el

~~abajador adquiere la estabilidad propia de un trabajador pennanente, aunque con las modalidades
~-~opias de esta contratación, por caso que no hay remuneración en el receso y a los fines de la antigüedad
o;: computa el tiempo efectivamente laborado (art. 18 LCT). Confonne al art. 98 de la Ley de Contrato de
-rabajo, con una antelación no menor a treinta (30) días respecto del inicio de cada temporada, el
~:11pleador deberá notificar (en forma personal o medios públicos) la continuidad del contrato en los
~=nninos del ciclo anterior; caso contrario, su silencio se interpretará como rescisión unilateral del
inculo; a los fines de evitar contrO\ ersias, es útil que al finalizar la primera temporada el trabajador fije
.. ~ domicilio y asuma la responsabilidad de anoticiar su cambio. Efectuada la notificación patronal, el
~-abajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar en fom1a fehaciente si ha decidido
. Jntinuar con la vinculación; el silencio del dependiente, si bien la ley no lo expresa, tendrá como
: onsecuencia la extinción del contrato por mutuo acuerdo tácito ( m1. 241 último párrafo LCT).
Producido el despido injustificado durante el período de acti\idad. pendiente los plazos previstos
:, previsibles del ciclo o temporada, da lugar a los resarcimientos que establece el art. 95 de la Ley de
,:::- ontrato de Trabajo para el contrato a plazo fijo (la indemnización por antigüedad o despido, y la de
.::años y perjuicios fundada en el derecho común.). Ahora bien, si el despido se produce en período de
~eceso, resulta aplicable el régimen indemnizatorio común previsto en la Ley de Contrato de Trabajo
arts. 231, 232, 233 y 245 de la LCT), no resultando procedente el pago de daños y perjuicios .
.Jurisprudencia: la falta de iniciación del período de actividad en la temporada ante cuya
::1egativa de reincorporación las accionantes se consideraron legítimamente despedidas, no obsta a la
~ercepción de las indemnizaciones correspondientes para el supuesto de cesantía incausada, incluida la
sustitutiva del preaviso y de haberes de integración del mes de despido. Establece el segundo párrafo del
art. 97 de la Ley de Contrato de Trabajo que el trabajador de temporada adquiere, luego de la primera
contratada, Jos mismos derechos que la misma ley asigna a los trabajadores pennanentes con prestación
;:ontinua. Resultando legítima la situación de despido indirecto en que se colocaron las promotoras del
juicio, les corresponden las indemnizaciones derivadas del despido incausado. y habiendo sido acogida la
de antigüedad, debe incluirse también la de falta de prea\iso. en tanto este tiene por objeto el debido y
oportuno conocimiento de la conclusión del vínculo contractual para que el interesado sepa a qué
atenerse, aun cuando la disolución se produzca durante el período de inactividad del contrato de trabajo
de temporada. Por la misma razón, debe correr idéntica suerte el reclamo de haberes de integración del
mes de despido compuesto por un importe igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del
mes en que se produjo la cesantía (SCBA, L 62804 Sent. 22-12-1998).
Iniciada la relación laboral del actor en calidad de trabajador de temporada, la nueva
·'contratación'' del trabajador. efecti\izada solo \ einticinco días después de habérsele comunicado el
cierre de la temporada, a partir de la cual prestó servicios por un año más, produce la tácita
transformación del contrato original por uno de carácter pem1anente (SCBA. L 43982 S 23-4-1990).
Hasta la modificación de la Ley de Contrato de Trabajo por la Ley 21297, a los fines del cálculo
de la antigüedad del trabajador de temporada se debe considerar a cada temporada completa como un
período anual de sen icio y. con posterioridad. debe computarse el tiempo efectivamente trabajado
(SCBA, L 57820 S 12-3-1996).

4. Cuestiones especiales que pueden generar controversia: a) obligación de preav1sar la

finalización de la temporada (se considera com eniente, pero no exigible; la convocatoria es para el
comienzo de la misma). b) Derecho de los beneficiarios a la indemnización por fallecimiento (es viable al
ser un contrato pennanente ). e) Indemnización por incapacidad absoluta, 212 LCT (resulta procedente al
igual que otros supuestos de incapacidad inculpable). d) Cobertura de accidentes de trabajo, Ley 24557
(existe pero acotada a la modalidad contractual). e) Salarios por enfennedad (acotados también a la
modalidad contractual, es decir que cesan en el receso). f) Presunciones de despido por embarazo y
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA ~EGURIDAD ~OCIAL

matrimonio (resultan aplicables como a todo vínculo pem1anente ). g) Cesionarios y ceden tes (se aplica el
régimen de solidaridad amplio que contempla la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts. 225 a 229). h)
Obra social (beneficios utilizables en período de receso, pero con cargo de aportes en cabeza del
trabajador). i) Asignaciones familiares (se suspenden en el receso). j) Suspensión por falta de trabajo y
por fuerza mayor al comienzo de la temporada (es procedente y acotada a la modalidad contractual según
los plazos que establece la LCT). k) Incorporación de trabajadores de acuerdo con los requerimientos de
la temporada (es procedente si se respetan los requisitos legales, podría utilizarse la figura del trabajador
eventual). 1) Caso del trabajador de temporada rural (que posee una estabilidad especial que regula en el
mi. 18 de la Ley 26727 tipificado como "'trabajador pennanente discontinuo"). Todas las cuestiones
deberán ser resueltas siguiendo el criterio de buena fe y los principios generales del derecho de trabajo
(arts. 11, 62 y 63 de la LCT).

g) Contrato de trabajo de equipo

La Ley de Contrato de Trabajo (ali. 101) habla de "contrato de trabajo de grupo" o "por equipo".
La identificación de los tém1inos no resulta del todo feliz. Así, Gabriel Tosto distingue: el contrato de
grupo, por un lado, en el cual los trabajadores fonna un grupo antes de entrar en relación con el
empleador y asumen la obligación de prestar tareas la asumen colectivamente y en razón de un único
vínculo jurídico; el contrato de equipo, por otro. en el que cada trabajador concluye individualmente su
contrato e, incorporado, el empleador los reúne en un grupo o equipo dándoles un trabajo común a
realizar. Por último, habrá que diferenciarse de los trabajos se efectúen por equipos a los que refiere el art.
3 inc. b) de la Ley 11544 y dec. 16.115 (ali. 202 LCT). que importa solo una modalidad de la jornada de
trabajo, donde el trabajo de un grupo de trabajadores empieza y culmina en un mismo momento (equipos,
turno o cuadrilla), el trabajo de unos no puede hacerse sin el de los demás. Aquí los contratos son
individuales y el empleador puede despedir y contratar a cada uno de los trabajadores, y no hay
representante o gestor del grupo. En esta modalidad de jomada, la misma no podrá ser prolongada más
allá de las ocho horas por día y de cuarenta y ocho semanales, a condición de que el término medio de las
horas de trabajo sobre un período de tres semanas a lo menos, no exceda de ocho horas por día o de
cuarenta y ocho horas semanales. distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas
consecutiYas o sea un total de 144 horas. en 18 días laborables. en forn1a tal que el térn1ino medio de las
horas de trabajo dentro del ciclo, no exceda de ocho horas por día o cuarenta y ocho semanales, sin que en
ningún caso el trabajo semanal exceda de 56 horas.
El contrato de trabajo de grupo o por equipo o de cuadrilla que regula la Ley de Contrato de
Trabajo está tipificado en el ali. 1O1 de la LCT. y constituye un acuerdo entre un empleador (persona
jurídica, física o conjunto de ellas confom1e art. 26 LCT) con un delegado o coordinador o jefe de
cuadrilla que representa a un grupo de trabajadores. Se aplica a los supuestos de sociedades, asociaciones,
comunidades o grupos de personas. con o sin personalidad jurídica que se obligan a trabajar. Es un
contrato infom1al por tiempo indeterminado y típico. El empleador tiene los mismos deberes y
obligaciones respecto de cada uno de los integrantes del grupo, y la prestación laboral del grupo se torna
mancomunada e indi\isible (mis. 690 y 670 del Código CiYil). El salario se pacta en fom1a colectiva y los
componentes del grupo tendrán derecho a la paliicipación que les conesponda según su contribución al
resultado del trabajo. Se puede modificar la composición del grupo, y en ese caso el delegado deberá
sustituir a un trabajador por otro. proponiéndolo para aceptación patronal; si fueran incorporados
colaboradores directamente por el empleador, estos no participarán del salario común. El trabajador que
se retira tiene derecho a la liquidación proporcional de su parte. Aunque es una figura poco usada, los
ejemplos típicos son los de la orquesta de músicos, cuerpos de baile, tareas de siembra y cosecha, entre
otros; también se ha visto la modalidad en trabajos muy especializados donde el delegado lleva consigo
su grupo de trabajo (científicos, investigadores, técnicos especializados, etc.). El contrato es infonnal ya
que no se exige la fonna escrita.

1 188 1

l
: aplica el
Jurisprudencia: utilizado por la demandada, los servicios de una cuadrilla de trabajadores para el
~ 229). h)
cumplimiento de sus fines empresarios no obsta a que se genere una relación laboral directa entre cada
.:>eza del
uno de sus integrantes y la empresa, la circunstancia que el jefe de la cuadrilla recibiera los pagos y
::-abajo y
contratara a los trabajadores (art. lOL LCT) (SCBA, L 38629 Sent. 18-10-1988) .
.al según
La norma del art. 102 de la Ley de Contrato de Trabajo es una nonna antifraude (art. 14 ley cit.) y
;::ntos de
tiende a evitar la interposición de sociedades, asociaciones o grupos que en realidad son contrataciones
~Cibajador
individuales de trabajo bajo la falsa fonna de contrataciones civiles y comerciales. Tal es el caso de las
:.:la en el
cooperativas de trabajo fraudulentas. La norn1a resuelve la cuestión interpretando que se trata de un
.. estiones
contrato de trabajo por equipo, donde cada integrante es dependiente directo de quien utilice sus servicios.
~ trabajo
Cae así la falsa figura de contratación empresa a empresa y se revelan las relaciones individuales de
trabajo.

h) Contrato a tiempo parcial

c::.:¡uipo".
El contrato de trabajo a tiempo parcial fue introducido en nuestro derecho por la Ley 24465, que
···:rato de
incorporó a la ley de contrato el art. 92 ter, norn1a modificada por la Ley 264 7 4, que le dio su actual
· con el
redacción. La modalidad consiste en la prestación de tareas en una jornada de tiempo inferior de la
.:1único
jornada habitual de la actividad, percibiendo conelativamente una remuneración proporcional a esa
-~ente su
prestación horaria parcial. Las motivaciones de la creación de este instituto deben contemplarse en el
. .>mún a
marco de la coniente ''flexibilizadora'' que inspiró la citada Ley 24465, y no obstante que el instituto
·e el art.
apunta a fomentar la contratación de trabajadores, que por diversas razones no pueden realizar una
-:ada de
prestación a horario completo (la mujer trabajadora con hijos de corta edad, discapacitados, estudiantes,
::.:¡urpos,
trabajadores de edad avanzada. etc.). En nuestro caso, ha tenido el propósito generar nuevos puestos de
. :os son
trabajo, es decir, repartir el trabajo existente y solucionar las cuestiones que no resolvía la norn1a del art.
::o hay
198 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que los empleadores si bien abonaban la remuneración
_jamás
proporcional confonne a la prestación disminuida, respondían contributivamente a la seguridad social,
de las como si se tratara de trabajadores a tiempo completo.
:a o de
En ese orden. la nonna indica que se trata de un contrato por el cual el trabajador se obliga a
::11anas
prestar servicios durante un detem1inado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos
de las
terceras partes de la jornada habitual de la actividad. La nueva redacción elimina el módulo mensual,
::¡ue en criticado por su amplitud al no fijarse límites de jornada diaria.
Se diferencia así el ·'part-time horizontal"', que importa la disminución de horas de trabajo diario,
·::to de
y el "part-time vertical" o reducción en la cantidad de días de trabajo en la semana. La norn1a habla de
· :::rsona "jornada habitual de la actividad'", lo que ha generado conflictos desde que algunos han considerado que
efe de se refiere a la usual o común de la actividad. en tanto otros la asimilan a la del establecimiento, opción
.:ones, esta última criticable desde que quedaría librada a la decisión del empleador. Nos parece más atinado
Es un referirla a la jornada comencional (que sí es propia de la actividad) o, en defecto de esta, si no ha sido
~res y fijada convencionalmente cabría referirla a la legal (Ley 11544 ). En este último supuesto, el módulo
: torna prestación diario que habilitaría la modalidad contractual en estudio (jornada inferior a las 2/3 partes),
_y los considerando un trabajador que se desempeña todos los días laborables del mes, deberá ser inferior a
_ ón al
cinco (5) horas y veinte (20) minutos. y el módulo semanal deberá ser inferior a treinta y dos (32) horas,
::;:berá
aunque la distribución sea desigual en los días de la semana. Lo necesario para caracterizar al contrato a
~a dos
tiempo parcial es que la cantidad de horas a que se obliga el trabajador -al día o a la semana- resulte
~que
inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (convencional o legal).
_::. los No se exige forn1alidad alguna para la celebración del contrato, aunque entendemos que la carga
;:ntre de la prueba recae en el empleador. por lo que será conveniente acudir la forn1a escrita.
:·srgo Jurisprudencia: el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 bis, LCT, Ley 24465) configura
:íl ya una modalidad de contratación de excepción y, por lo tanto, recae sobre quien la invoca la carga de la
prueba -estricta- de su existencia (SCBA, L 92.644 Sent. 18-6-2008).

1 189 1

-,-'![¡¡;,,·... -
MANUAL DE DERECHO DEL TRABA/O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La remuneración será proporcional a la conespondiente a un trabajador de jornada completa

(establecida legal o convencionalmente) de la misma categoría o puesto de trabajo, lo que constituye un
piso salarial que podrá mejorarse por acuerdo de partes. Veda la norma la posibilidad de realización de
horas extras (salvo el supuesto de ayudas extraordinarias del art. 89 de la LCT) entendiéndose por tales la
que exceden la jornada legal. En ese sentido, alguna doctrina ha diferenciado las horas extras de las horas
"suplementarias", que serían aquellas que exceden la jornada pactada sin exceder la legal. La non11a
establece que si viola el límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial (dos tercios de la
jornada habitual de la actividad) generará la obligación del empleador de abonar el salario
conespondiente a la jamada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma. Esta
prohibición de realizar horas extras debe ser entendida en los tén11inos de los arts. 40 y 43 de la Ley de
Contrato de Trabajo, es decir, dirigida al empleador, por lo que (con la actual redacción), respecto a la
jornada realizada en exceso, entendemos que si se pacta una jornada a tiempo parcial, utilizándose la
figura en estudio y se exceden las horas consensuadas y habitualmente realizadas, en la medida que no se
exceda los 2/3 de la jornada, deben ser consideradas trabajo suplementario u horas suplementarias y, por
ende, remuneradas al valor horario nom1al (hora simple). En cambio, si se exceden los 2/3 de la jamada,
la ley es clara al indicar que en ese mes en que se ha producido el exceso, debe abonarse la mensualidad
como si se tratara de un trabajador de jornada completa. Finalmente, si el trabajo en exceso supera la
jornada legal, deberán computarse las horas trabajadas en exceso de la jornada legal o convencional, que
serán consideradas como horas extras o extraordinarias (que se remunerarán al l 00% o al 50% según se
trate o no de labores en días sábados después de las 13 horas y domingos), es decir que en este último
caso el trabajador cobrará una mensualidad de valor igual al que cobra un trabajador de jornada completa
(conforme lo impone el inciso 2 del art. 92 ter LCT), más las horas extras (al 50% o l 00%, según el caso)
que hubiere realizado.
El inciso tercero de la norma alude a las cotizaciones de la seguridad social y las demás que se
recaudan con esta, que se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en
caso de pluriempleo, circunstancia en la cual el trabajador debe elegir, entre las obras sociales a las que
aporte, aquella a la cual pertenecerá. Ya el decreto 433/94 al reglamentar el art. 9 de la Ley 24241
estableció que si la remuneración efectiva del trabajador era inferior a los 3 Ampos, los aportes y
contribuciones debían calcularse sobre la base de dicha remuneración. En esa misma línea, la norma
sefiala que "se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador", eliminando así la principal
traba que existía para efectuar contrataciones a jamada reducida, conforme art. 198 de la Ley de Contrato
de Trabajo. La norma también establece c.¡ue en caso de pluriempleo, el trabajador deberá elegir, entre las
obras sociales a las que aporte, aquella a la cual pertenecerá, es decir que el dependiente está obligado a
hacerlo rigiendo el principio de libertad de elección de obra social, debiendo pues concentrar en un solo
agente del seguro de salud los aportes y contribuciones. Esa opción debe efectuarse y comunicarse a los
empleadores en un plazo no mayor de 60 días; de lo contrario el ente recaudador lo hará de oficio
(conforme arts. 8 y 9 del dec. 292/95 y mi. 9 del dec. 492/95), concentrándolos en el agente que hubiera
recibido la cotización mayor durante el plazo antes seí'lalado.
El cuarto inciso de la norma se cuida en sefialar que las prestaciones de la seguridad social se
gozarán "teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas"; en cambio,
respecto de la obra social, los aportes y las contribuciones serán los que conespondan a un trabajador de
tiempo completo de la categoría en que se desempeüa el trabajador de tiempo parcial. Ello ha sido
dispuesto con el fin de garantizar el pleno goce del seguro de salud, acompaí1ando así la letra del art. 18
de la Ley 23660.
El quinto y último inciso del art. 92 ter de la Ley de Contrato de Trabajo delega a la negociación
colectiva establecer porcentajes máximos de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento
habrán de desempefiarse bajo esta modalidad contractual. Seguramente, el legislador ha buscado limitar el
uso de esta figura por la vía de la negociación colectiva, evitando así abusos. En cuanto a establecer
 · :.:ta ·'prioridades para ocupar vacantes a tiempo completo", la mención aparece como superflua desde que tal
=un estipulación nos estuvo nunca vedada por norn1a alguna.
- de
e:s la i) Aprendizaje, pasantías y otras formas de contrataciones no laborales
::·as La capacitación y la forn1ación de los trabajadores son derechos fundamentales reconocidos
:-:na internacionalmente en la Organización Internacional del Trabajo (convenios 140 sobre licencia paga de
.:::la estudios y 142 de desanollo de los recursos humanos de la OIT) en el marco de lo que el organismo
.::·10 rotula como "empleo decente'·. A niYel local, la Constitución nacional, en su art. 75 inc. 19, impone al
.==:sta Congreso el dictado de nonnas para proveer al desanollo humano la generación de empleo y "la
de fonnación profesional de los trabajadores". Esa formación profesional importa una serie de
·. la
conocimientos que se realizan total o parcialmente fuera del sistema formal de educación, y que pueden
. la brindarse en una empresa o en un centro de fonnación para los trabajadores, dirigidos a capacitar para el
se desempeño de una ocupación laboral y proveer de una calificación profesional útil para mejorar su
:>Jr calidad ocupacional.
.. ::a, Recogiendo la normativa mencionada, la Ley 24576 en 1995 incorporó a la ley de contrato de
iad trabajo el capítulo VII, que contiene diversos artículos no numerados que abordan el tema de la forn1ación
-.: la profesional, los derechos y deberes de trabajadores, empleadores, sindicatos y del Estado en la cuestión.
~u e Desde el punto de vista del contrato indi\·idual, se reguló en 1991 con la Ley 24.013, el contrato de
se práctica laboral para jóvenes y el contrato de fonnación, figuras promovidas por la Ley de Empleo (art.
- :~10
28), que no tuvo mayor aceptación. Con posterioridad, en 1995, la Ley 24465, llamada "de flexibilización
.:ta laboral", incorporó a nuestra legislación en su art. 4. 0 el ''contrato de aprendizaje", el que en la práctica se
. ''O) caracterizó por su utilización abusi\ a y que generó la sustitución en 1998 por la actual regulación
contenida en la Ley 25013.
= se La figura no es precisamente moderna ni novedosa, sino que desde la antigüedad medieval estuvo
.:n vinculada al sistema corporatiYo de trabajo. a través de un rígido escalafón para los artesanos, que con
.:~¡e
variantes tipificaba: maestro mayor. maestro, oficiales, ayudantes y aprendices. Las críticas que el sistema
-~-+ 1 monopólico y cenado de las corporaciones evidenciaba contra la libertad de trabajar se particularizaron
V
también en el aprendizaje, donde el jmen de 12 o 14 años debía aportar hasta 3 o 4 años de trabajo a
~na
cambio solo de alimentación y Yestido. generando en algunos casos hasta deudas económicas que el
. :--al trabajador debía afrontar al lograr la plena capacitación que lo elevaba al nivel de ayudante u oficial. Los
-.::o cambios económico-sociales, y en especial en los habidos en los sistemas de producción (Revolución
: .as industrial), modificaron la figura del aprendiz que incursionó en la moderna empresa como integrando la
.: :• a escala inicial de las distintas categorías laborales que contemplaban algunos convenios colectivos de
lo trabajo de actividad. Dicha base escaiafonaria es mantenida hasta la actualidad en algunas normas
·JS convencionales (gráficos, gastronómicos, pasteleros, mecánicos, metalúrgicos, fannacia, etc.).
~lO
Hoy día, y a partir de las regulación efectuada por la derogada Ley 24465 y la vigente Ley 25013,
-.:~a
el aprendiz es un trabajador objeto modalidad contractual tipificada, en virtud de la cual un empresario se
obliga a la formación profesional de un trabajador, en un plazo detern1inado y mediante el pago de una
3e remuneración.
•).

-~
-~
l. Aprendizaje
::o Terminando con el debate que generó la ilegítima calificación fornmlada por la Ley 24465 y dec.
3 738/95, el artículo 1 de la Ley 25013 determina que el contrato de aprendizaje es un contrato laboral,
participando de todos los caracteres generales del contrato de trabajo regulado en el art. 21 de la Ley de
':1
Contrato de Trabajo, es decir que es un contrato autónomo, bilateral, consensual, conmutativo, oneroso,
. ~ ~
típico y de ejecución continuada o tracto sucesivo. Posee también caracteres especiales: su finalidad
fonnativa (sistemática y metódica a través de un programa -art. 11 dec. 738-), el ser formal y escrito, y

1 191 1

·~·
 ......
--- ~-- -

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

el estar sujeto a plazo; su contenido se objetiviza por la dependencia económica, jurídica y técnica que cua
apunta a la fonnación profesional. Cur·-
Al constituir una subespecie del contrato a plazo fijo, su forma debe ser escrita, y la exigencia de lm:::~
que la modalidades de las tareas o actividad razonablemente apreciadas justifiquen la contratación (art. 90 legc.
inc. b) LCT) es reemplazada por una única finalidad: la forn1ación y el aprendizaje sistemático y dur .
metódico; debido a su formalidad, la carga de la prueba pesa sobre el empleador (art. 92 LCT). prc ;
Jurisprudencia: la presunción de la existencia de contrato de aprendizaje configurada por la prá:
confesión de un joven de 16 años que desarrollaba tareas en un establecimiento comercial, se desvirtúa pre:
ante la inexistencia de los requisitos legales dispuestos por el art. 1 de la Ley 25013 (Adla, LVIII-O, prc:
3888), configurándose, por tanto, una relación de dependencia laboral en los términos de los mis. 21 a 23 cor
de la Ley de Contrato de Trabajo, habiéndose verificado que no se cumplieron los requisitos legales quo:
porque no hay constancias del programa ni que se haya formulado por escrito (Cám, del Trab. de Ctc
Córdoba, sala 10 unipersonal, 01/12/2004, Fernández, Pablo S. c. Arrieta, Gonzalo, DT 2005 (junio) 844). prc'
a) Los sujetos de la contratación son los siguientes: 1) por el lado del empleador, una persona de:
física o conjunto de ellas, o jurídica (mi. 26 LCT), tenga o no personalidad jurídica propia, que ha OE.
decidido concertar una relación laboral, con la finalidad estructural de forn1ación profesional teórico- de:
práctica de un trabajador-aprendiz; la norma excluye expresamente a las cooperativas de trabajo y las ce:-
empresas de servicios eventuales. 2) Por el lado del trabajador, será un joven desempleado, de entre 16 y
28 años de edad; para evitar fraudes, la norma prohíbe la contratación de aquellos sujetos que hayan
tenido una relación laboral previa con el mismo empleador (la doctrina discute si en la prohibición cabe es:.
incluir otras relaciones no laborales como becarios y pasantes, donde el aprendizaje estaría cumplido - Se
con f. A1i. 1071 párr. segundo del Código Civil-). Un mismo joven puede contratar con distintos fe:·
empleadores en tanto se encuentre sin empleo y celebrar distintos contratos de aprendizaje en tanto no ac.
exceda el límite anual y respete las condiciones de la modalidad (por ejemplo, 4 contratos de 3 meses).
b) El plazo: la duración no puede ser inferior a tres (3) meses ni exceder un ( 1) afio, con jornadas
de 40 horas semanales, con la regulación especial para los menores, conforme lo establecido por la Ley
26390; en este último caso, la jornada será de 6 horas diarias o 36 semanales y se seguirá la prohibición
de nocturnidad entre las 20 y las 6 horas (en establecimientos fabriles de tres turnos diarios es de 22 y las
6 horas) y descanso diario de 2 horas al mediodía.
e) Objeto y contenido del contrato: durante el contrato, se desarrollará el programa que estará T
destinado a la formación teórico-práctica en tareas que resulten de cierta dificultad, lo que excluye el uso
de la figura, por razones de fraude (art. 14 LCT) en trabajos menores o cuya simplicidad no demande un
aprendizaje.
Jurisprudencia: resulta improcedente encuadrar en un contrato de aprendizaje las tareas de
telefonista desempeñadas por la actora, si la demandada no ha logrado acreditar que se tratara de una
actividad relacionada con la educación y la formación de aquella, ya que la mencionada modalidad
contractual tiene como objetivo brindar experiencias prácticas afines a los estudios en curso (CNA T, sala
Il, 29/06/2005, Ruiz Díaz Traversa, María J. c. Rektel S.A., DJ 2005-3, 118).
Gabriel Tosto, con cita de Rodríguez Mancini y Confalonieri (h), en "contrato de Aprendizaje"
(Revista de Derecho Laboral, 2005, p. 441 ), menciona los derechos y los deberes del las partes
contratantes: 1) trabajador: a) Jos derechos propios del trabajador en cualquier contrato de trabajo en
tanto resulten compatibles con la figura (arts. 103 a 149, 64 a 66, 75 a 78, 80 y 81 LCT). b) Las
obligaciones propias del buen trabajador (arts. 62 y 63 LCT) en cualquier contrato de trabajo, en tanto
resulten compatibles con la figura (arts. 84 a 89 y 203 LCT). e) Recibir la formación profesional
impartida por el empleador o quien haga las veces de tal; dado el caso, concurrir al establecimiento de
forn1ación profesional indicado como partícipe en el proceso formativo. 2) Empleador: a) Jos derechos
propios del empleador en cualquier modalidad contractual laboral en tanto resulten ajustados a la figura
(arts. 65 a 67, 70 a 72 LCT). b) Las obligaciones propias del buen empleador (arts. 62 y 63 LCT) en
~ualquier contrato de trabajo en tanto resulten compatibles con la figura (arts. 74 a 78, 80 y 81 LCT). e)
Cumplir con la forn1a del contrato que es condición de validez de la modalidad, el que deberá contener: 1)
:ugar y fecha de celebración; 2) datos que identifiquen a las partes (nombre, apellidos, domicilio real y
:-:gal, si correspondiere, nacionalidad, matrículas individuales, profesión, entre otros); 3) plazo de
duración; 4) objeto de la modalidad; 5) determinación del puesto de trabajo objeto de aprendizaje; 6)
;Jrograma descriptivo para la fonnación profesional, indicándose los contenidos teóricos y los desarrollos
;'fácticos; 7) jornada laboral; 8) distribución de la jornada para el aprendizaje teórico, práctico y
prestación laboral; 9) lugar para el cumplimiento de la forn1ación; 1O) salario. d) Impartir fonnación
profesional sistemática y metódica para el puesto de trabajo con ajuste a un programa, y también como
-::ondición de validez de la modalidad. El programa integra el contrato pero no se observa obstáculo en
yue se lo adjunte como un anexo, en tanto se verifique la efectiva entrega al trabajador-aprendiz. e)
Cumplir con la jornada laboral y distribuir la carga horaria para el aprendizaje teórico-práctico y la
prestación laboral con criterio de proporcionalidad y razonabilidad. f) Registrar la modalidad en el libro
del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, en el Sistema Único de Registración Laboral y en
organismos de la seguridad social y tributaria. g) Preavisar con treinta días de anticipación la tenninación
del contrato. h) Abonar la indemnización sustitutiva del preaviso en el caso de omisión. i) Otorgar las
-::ertificaciones del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo. j) Expedir la certificación que acredite la
experiencia o especialidad adquirida, la que no requiere validación por la autoridad administrativa.
d) Conversión del contrato: señala la norn1a que si el empleador incumpliera las obligaciones
establecidas en la ley, el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indetern1inado.
Se refiere principalmente a los casos en que no se respete la fonna escrita pero también la finalidad
~onnativa. La ley señala una conwrsión de carácter legal, pero nada impide que sean las partes las que
:1cuerden convertir el contrato de aprendizaje en uno por tiempo indeterminado (conversión convencional
expresa o tácita), o que finalmente, llegado el conflicto, sea la autoridad judicial laboral la que determine
que el contrato de aprendizaje sea conYertido en la práctica (contrato realidad) en un contrato por tiempo
indeterminado (conversión o recalificación judicial).
Jurisprudencia: debe concluirse que entre las partes medió un contrato por tiempo
indetenninado, ya que el empleador no acreditó la autenticidad de los contratos de aprendizaje aportados,
ni demostró la existencia de los presupuestos establecidos en los arts. 90 y 92 de la Ley de Contrato de
Trabajo (CNAT, sala IX, 29/06/201 O, Austiniano, Leonardo Carlos c. Correo Oficial de la República
.-\rgentina S.A, La Ley Online. AR/JUR/32329/2010).
Estando reconocida la efectiva realización de tareas por parie de un estudiante de derecho en el
estudio jurídico del abogado accionado, en fonna personal e indelegable, y dado que este invocó la
existencia de un contrato de aprendizaje, es procedente considerar que tal relación tuvo carácter laboral,
teniendo en cuenta la inexistencia de constancia alguna relativa a la celebración del acuerdo por escrito y
de su duración (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 12/03/2008, Cisneros, Ramón
Alberto c. Sayago, Antonio Héctor, La Ley Online, AR/JUR/1171/2008 ).

2) Pasantías
La Ley 2642 7 crea un nue\ o sistema de pasantías educativas que debe enmarcarse dentro del
sistema educativo nacional (Ley 24195) y ha derogado la Ley 25.165 (Ley de pasantías educativas), el
artículo 2 de la Ley 25013 (Pasantías de Fonnación Profesional), los decretos 340/1992 (Sistema de
Pasantías) y 93/1995 (Sistema de Pasantías en la Administración Pública).
Atrás quedaron las figuras que tanta litigiosidad generaron, tal el caso del decreto 340/92, dirigido
en general a alumnos y/o docentes desde los 16 años (sin límite de edad máximo) que, bajo el argumento
del Ejecutivo de realizar un "plan de transfonnación educativa" sacando al sistema educativo del aula y
proyectándolo a la sociedad, no hizo más que encubrir verdaderas relaciones laborales dependientes, con
contratos de extensos plazos (hasta cuatro años), que podían rescindirse sin preaviso ni obligación

1 193 1
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

reparatoria alguna. El decreto 154 7/94 creó el Programa Nacional de Pasantías para la Reconversión
(PRONAPAS). Más allá de su declarada finalidad de "actualizar, adecuar y/o complementar los
conocimientos laborales del pasante" (art. 2), solo apuntó a la reinserción de desocupados por breves
períodos de tiempo de uno a tres meses pronogables por tres meses más. Por su parte, el mi. 2 de la Ley
25013 escuetamente definía lo que constituía un contrato de pasantía y que el decreto 1227/01 reglamentó
para destinarlo a estudiantes desocupados de 15 a 26 afios, vinculándolos en relaciones "no laborales" de
hasta dos afios. Lo mismo ocurría con la Ley 25165 que creó el "Sistema de Pasantías Educativas",
destinado a la educación superior, que para nada apuntaba a la fonnación del pasante, y donde las partes
recíprocamente se obligaban a las prestaciones propias de todo contrato de trabajo, con extensos plazos de
contratación que el decreto 487/00 (modificando la ley) elevó a un máximo de cuatro (4) afios y a una
jornada de hasta seis (6) horas diarias.
Estas distorsiones pretendió solucionar la Ley 26427 estableciendo una figura que apunta a la
forn1ación planificada del pasante, con una prestación acotada en cuanto a jornada y extensión
contractual, recibiendo el pasante como contraprestación una suma de dinero, gozando de los beneficios
de protección a la salud y riesgos del trabajo, y principalmente, estableciendo una presunción especial en
virtud de la cual en caso de dudas será considerado el vínculo como un contrato laboral por tiempo
indeterminado.
La pasantía apunta a la formación práctica de quien tiene los conocimientos teóricos; en cambio,
en el aprendizaje se busca la incorporación de conocimientos teóricos y prácticos a la vez. Tampoco debe
emparentarse un sistema de pasantías con los distintos planes o programas que apuntan más al fomento
del empleo que a la formación profesional, de los que nuestra historia cuenta con sobradas experiencias
(Programa Intensivo de Trabajo de 1993; el citado PRONAPAS de 1994; Entrenamiento Ocupacional,
Asistir y Capacitación Ocupacional, todos de 1995; Acciones de Empleo, Servicios Comunitarios,
Capacitación para el Empleo, Trabajar todos de 1996; Trabajar II, Proyectos Especiales de Capacitación,
Programas Especiales de Empleo y Proyecto Joven de 1997, Programas de Servicios Comunitarios,
Trabajar Ili de 1998; Programa de Emergencia Laboral, de Formación Técnica y Profesional de Mujeres
de Bajos Ingresos (FORMUJER) de 2000; Programa Jefes de Hogar de 2002: Empleo Comunitario de
2003; Inserción Laboral de 2006, Seguro de Capacitación y Empleo y Prestaciones Anticipadas por
Desempleo 2005, Programa Jóvenes con Más y Mejor Trabajo, ai'ío 2008 o el actual PROG.R.ES.AR.
Programa de respaldo a estudiantes de Argentina).
La pasantía, en cambio, es una extensión orgánica del sistema educativo en el marco de empresas
u organismos públicos o privados, en las cuales los alumnos llevarán a cabo residencias programadas,
relacionadas con su formación y especialización, bajo la organización y control de las unidades
educativas que lo integran y a las que aquellos pertenecen, con arreglo a las condiciones que se fijen en
los convenios bilaterales establecidos en dicha ley. La ley la denomina "pasantía educativa" y la define
como el conjunto de acüvidades fom1ativas que realicen los estudiantes en empresas y organismos
públicos, o empresas privadas con personería jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta
curricular de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto
valor pedagógico, sin carácter obligatorio. La norma deja en claro el carácter no laboral de la relación
(art.12L26427).
La normativa también enuncia los objetivos que se propone con la figura, entre ellos: valorización
del trabajo como dignificador de la persona, realización de prácticas complementarias de la forn1ación
académica con fines cuniculares, la incorporación de saberes, habilidades y conocimientos que procuren
la inserción en el ámbito laboral, el aumento del conocimiento tecnológico, la provisión de herramientas
para una correcta elección vocacional, y en fin el mejoramiento de las propuestas formativas conectando
la producción y la educación, interactuando los contenidos educativos y los procesos tecnológicos y
productivos.
. ersión Las pasantías se instrumentan a través de un convenio marco de pasantía educativa, determinado
~ar los por la autoridad educativa y un acuerdo individual con el pasante con las empresas u organismos dadores
:>reves de tareas, quienes deben conservar el instrumento por 5 años posteriores al cese.
~:a Ley Señala la ley en su art. 6 el contenido que deberá observar este contrato marco entre institución
::mentó educativa y empresa u organismo público. Prescribe los siguientes requisitos mínimos: a) denominación,
. es" de domicilio y personería de las partes que lo suscriben; b) objetivos pedagógicos de las pasantías educativas
.:.~ivas", en relación con los estudios entre los cuales se convocará a los postulantes de las pasantías; e) derechos y
_, partes obligaciones de las entidades receptoras de los pasantes y de las instituciones u organismos educativos; d)
.:.zos de características y condiciones de realización de las actividades que integran las pasantías educativas y
a una perfil de los pasantes; e) cantidad y duración de las pasantías educativas propuestas; f) régimen de
asistencia y licencias por examen, enfermedad y accidente para los pasantes; g) régimen de la propiedad
:~~a a la intelectual de las creaciones e innovaciones que resulten de la actividad del pasante; h) régimen de la
~ensión cobertura médica de emergencias a cargo de la empresa u organización y entidad que atenderá los
:·eficios compromisos derivados de la Ley 24557. de Riesgos del Trabajo; i) planes de capacitación tutoría! que
~c:ial en resulten necesarios; j) plazo de vigencia del convenio y condiciones de revisión, caducidad, o
· :1empo prórroga; k) nómina de personas autorizadas por las partes fim1antes a suscribir los acuerdos individuales
de pasantías educativas.
:Jmbio, El art. 7 de la ley señala que las autoridades de las instituciones u organismos educativos deberán
. :o debe informar a la comunidad educativa sobre los convenios firmados y las condiciones que rigen cada
-:·mento convocatoria. La ley prescribe que los estudiantes seleccionados, para realizar las pasantías, deben
~~:eneJas
suscribir un acuerdo individual con los fim1antes del convenio, el cual contendrá: 1) nombre y apellido
· .:c:ional, del pasante, número de CUIL y domicilio reaL 2) denominación, domicilio y personería de las partes
. ~ :tarios, institucionales y datos de las personas autorizadas a suscribir el acuerdo, confonne el
.. ~ación, convenio; 3) derechos y obligaciones de las partes; 4) plan de pasantía educativa según lo establecido en
.--:tanos, el artículo 17 de la presente ley: 5) duración, horarios y sede de realización de la pasantía
· lujeres educativa; 6) monto, fecha y lugar de pago de la asignación estímulo; 7) enumeración de las tareas
~:.rio de asignadas al pasante: 8) régimen de asistencia y licencias por examen, enfermedad y accidente para el
.. ..:1s por pasante; 9) régimen de la propiedad intelectual de las creaciones e innovaciones que resultaren de la
:=.s.AR. actividad del pasante: 1O) nombre y apellido y número de CUIL/CUIT de los tutores y de los docentes
guías asignados por las partes referidas en el artículo 1 de la ley. La institución u organismo educativo
. ·:·¡presas debe conservar los originales de los com enios y notificar a la autoridad educativa jurisdiccional dentro de
· :-.·11adas, los cinco días hábiles posteriores a la firma del convenio. También debe llevar un registro de los acuerdos
:~idades individuales y un legajo por cada pasante.
:l_]en en Jurisprudencia: la pasantía educati\ a persigue el aprendizaje práctico relacionado con la
.: define fonnación de los pasantes y lo decisivo para detenninar la viabilidad de esa modalidad excepcional de
.:1JSI110S vinculación radica en la observancia de su objetivo, esto es, que la actividad involucrada pueda reputarse
_puesta como una práctica relacionada con la educación y la formación de la especialización teórica recibida por
:le alto el pasante, que lo habilite para el ejercicio de la profesión u oficio elegido (CNAT, sala IX, 30/08/2013,
~]ación Riedel, Gabriela Alejandra c. Telefónica de Argentina S.A. s/despido, La Ley Online,
AR/JUR/58367/2013).
··zación La acreditación de los elementos meramente fom1ales es insuficiente para legitimar la
-~¡ación contratación bajo el régimen de pasantías laborales, ello así, dado que a la luz de lo dispuesto en el art. 14
--Jcuren de la Ley de Contrato de Trabajo, es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da
~~ientas origen y que es la realización de prácticas supervisadas que tengan relación con la fom1ación del pasante
· ~~tando y cuenten con el control y la organización de la institución educativa (CNAT, sala V, 28/02/2013,
..::cos y Piñeyro, Ruben Alberto c. Telefonica de Argentina S.A. sidespido, La Ley Online, AR/JUR/3155/2013) .
a) Sujetos:
l. Pasante.

1 195 1
 . . • • 1···1·

MANUAL DE DEREcHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

2. Docente guía.
3. Tutor.
4. Autoridad ministerial (Ministerio de Trabajo).
5. Institución u organismo educativo.
6. Empresas u organismos dadores de tareas.
- Pasante: estudiantes de la Educación Superior (Ley de Educación Nacional, capítulo V, Ley
26206) de Educación Permanente de Jóvenes y Adultos (capítulo IX, Ley 26206) y de la Formación
Profesional (Ley de educación técnico profesional, capítulo IIT, Ley 26058), en todos los casos para
personas mayores de dieciocho (18) años.
- Docente guía: designado por la institución educativa.
- Tutor: designado por la empresa u organismo dador de trabajo, elabora junto con el docente guía
un "plan de trabajo·· con objetivos pedagógicos que se incorporan al legajo individual del estudiante que
obra en la autoridad administrativa (donde se agregan los infonne periódicos) y se detalla en el convenio
individual del pasante.
-Autoridad Ministerial: el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, es la autoridad que
controla el cumplimiento de la nom1a; también participa el Ministerio de Educación, el Consejo Federal
de Educación, el Consejo de Universidades y el Instituto Nacional de Educación Tecnológica.
- Institución u organismo educativo: de las ramas de la educación antes citadas.
- Empresas u organismos dadores de tareas: son empresas y organismos públicos, o empresas
privadas con personería jurídica, con excepción de las empresas de servicios eventuales, aun cuando
adopten la fom1a de cooperativas.
Las pasantías educativas tienen una extensión mínima de dos (2) meses y una máxima de doce
( 12) meses. Cumplido el plazo máximo establecido, una vacante de pasantía educativa puede renovarse a
favor del mismo pasante, por hasta seis (6) meses adicionales, debiéndose firmar un nuevo acuerdo
individual. La carga horaria es de hasta 20 horas semanales.
La norma establece el derecho a una retribución que denomina "asignación estímulo".
Obviamente es de carácter no remunerativo; al no mediar relación laboral, la suma de dinero se calcula
sobre la base del salario básico del convenio colectivo aplicable a la empresa, el que será proporcional a
la carga horaria de la pasantía (hasta 20 horas semanales). Si existe más de un convenio, se aplica el más
favorable y si se trata de actividades no convencionadas, se considerará el salario mínimo vital y móvil.
Los pasantes gozan de todos los beneficios y licencias que se acuerden al resto de los trabajadores
de la empresa u organismo, lo que incluye las prestaciones de obra social (Ley 23660) y cobertura de
riesgos del trabajo (Ley 24557).
Finalizada la pasantía educativa, en el término de treinta (30) días corridos posteriores a la
finalización, el tutor debe remitir a la entidad educativa un infonne evaluatorio del pasante, y los
firmantes del convenio extenderán al pasante un certificado en el que conste la duración de la pasantía y
las actividades desarrolladas.
La norma establece que en caso de incumplimiento por pmie de la empresa de alguno de los
requisitos o las características que tipifican la figura en estudio, será considerado el vínculo como un
contrato laboral por tiempo indetenninado, rigiendo todas las sanciones e indemnizaciones que
correspondan a una relación laboral no registrada. La cuestión, en el caso de controversia, en definitiva
resolverá sobre la existencia o no de fraude laboral (arts. 14 y 23 L.C.T.t.o.) y esta suerte de presunción
que tipifica la norma deberá analizarse también en el marco del art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo,
que conforme la redacción impuesta por la Ley 26428, extiende el favor obrero en caso de dudas a la
apreciación de la prueba en los casos concretos.
 3) Otras formas de contratación no laborales
3. a. Becas
Las becas constituyen una figura que si bien no está regulada en nuestro derecho positivo, resulta
un instrumento que las empresas utilizan para la capacitación o el entrenamiento de personas,
generalmente postulantes a ingresar a trabajar o estudiantes de alguna profesión u oficio relacionado con
·.Ley
la actividad de la empresa becaria; también se ha utilizado para trabajadores en uso de licencias
~ación
especiales, con fines de perfeccionamiento o capacitación. Vincula a un becado y a un empleador o
' para empresa becaria. Es un contrato no laboral, atípico, que solo está referenciado en la Ley de jubilaciones y
pensiones 24241, cuando en sus mis. 6 y 7 aluden a que las asignaciones pagadas en concepto de becas
tienen carácter no remunerativo a los fines de pago de apmies y contribuciones a la seguridad social.
:=guía Tal lo dicho, la asignación estímulo o bonificación abonada por la empresa revista carácter no
:;: que
remunerativo y apunta a solventar gastos. Al no estar tipificado, carece de requisitos fom1ales, pese a lo
· ·. emo
cual es usual y aconsejable la fonna escrita y su breve duración. Obviamente, no genera derechos
indemnizatorios por su extinción. ya sea al cese o con anterioridad, sea con causa (inidoneidad,
.J que
inasistencias, inconductas, etc.) o incausadamente. Tal como ocurre con otras modalidades que hemos
·-::Jera!
estudiado, es posible su revisión judicial en caso de fraude laboral (arts. 14 y 23 LCT).
Jurisprudencia: debe concluirse que entre las partes medió un contrato de trabajo y no uno .de
beca, en tanto el dependiente desarrollaba tareas de capacitación o aprendizaje para el futuro desempeño
.·:·esas
de funciones cuyo beneficiario exclusivo era el empleador (Cám. del Trab. de Córdoba, sala 1O,
.:mdo
21112/2010, Inaudi, Juan Pablo c. Orígenes AFJP, AR/JUR/84783/2010).
Si ninguna de las tareas que realizaba el actor como utilero de las divisiones de fútbol de salón
~o ce
encuadraban en un contrato de beca es dable concluir que la relación se enmarcó en un contrato de
~:·se a
trabajo, siendo insuficiente a tales fines la resolución de la comisión directiva del club que lo incluyó
.. ;:rdo
dentro de la nómina de beneficiarios de la "beca deportiva", pues ella no reúne los requisitos formales que
la ley establece (CNAT, sala X, 26/02/201 O, Lecadito, Néstor Orlando c. Club Atlético River Plate Asoc .
. .:;o".
Civil, La Ley Online, AR/JUR/3387/2010).
:u la
3. b. Residencias/concurrencias
·:_1 a
Estas figuras no laborales Yinculan a un no\ el profesional con un organismo u empresa, con el fin
nás
de perfeccionar en la fase práctica los conocimientos teóricos adquiridos en una carrera profesional.
En el ámbito del Ministerio de Salud de la ~ación la Ley 22127 implementó a nivel nacional el
.=_ :~:-~s
Sistema Nacional de Residencias de la Salud, creando un organismo de fiscalización y conducción del
· ~: de
sistema denominado CONARESA (Consejo Nacional de Residencias de la Salud). El objetivo de la
norma es complementar la formación integral del profesional ejercitándolo en el desempei'ío responsable,
la eficiente y ético de las disciplinas conespondientes, mediante la adjudicación y la ejecución personal
-~~s
supervisada de actos de progresiva complejidad y responsabilidad. La nom1a enuncia en el art. 2 que la
prestación se retribuye con una ''beca anual'' a la que otorga carácter de "remuneración", cuya
determinación deja al organismo de conducción del sistema, bajo un régimen de actividad a tiempo
completo y con dedicación exclusiva. Rige en todos los establecimientos asistenciales y sanitarios
dependientes de la autoridad Sanitaria NacionaL para las prO\incias, la municipalidad de la Capital de
Buenos Aires, las universidades, las Fuerzas Armadas y la Policía Federal y las instituciones privadas que
deseen tener programas de residencias aprobados según esta ley. Si bien la norma incorporó la posibilidad
de anunciarse como especialista a quienes tuvieran el certificado de aprobación de las residencias
extendido por el CONARESA, la deficiencia del sistema motivó que por resoluciones ministeriales
174/88 y 596/91 se implementara el Sistema de acreditación de residencias y se creara el comité de
evaluación de las mismas. En la Ley 23873, modificatoria de la Ley de Ejercicio Profesional 17132, se
estableció que el ingreso a la especialidad. mediante el certificado de aprobación de la residencia, debía
ser extendido por institución pública o privada reconocida al efecto por la autoridad de aplicación y en las
condiciones que establezca la reglamentación, estableciendo asimismo la duración de la misma y el

1 197 1

-;~
..,.....,.,, ~

*
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

registro de las especialidades reconocidas. Finalmente, por resolución 450/2006 del Ministerio de Salud y
Ambiente, se crea el Sistema Nacional de Acreditación de Residencias del Equipo de Salud que deja en
manos de Equipos Formadores (servicios y/o establecimientos de orden nacional, provincial, municipal o
privados que requieran acreditación de una residencia del Equipo de Salud) la instrucción y evaluación de
los residentes. Las residencias en la provincia de Buenos Aires cuentan en la actualidad con más de 500 o::
unidades de residencia (UR) distribuidas en las doce ( 12) Regiones Sanitarias que conforman la provincia CL.
y tienen asiento en cincuenta y ocho (58) hospitale~ provinciales y/o municipales (Hospitales y Centros de o::-:·.
Salud). El residente, tanto en el ámbito nacional como provincial, es un profesional en fom1ación que
desarrolla su actividad con dedicación exclusiva y bloqueo de título, remunerado a través de una beca de
capacitación en servicio. Hoy, en la provincia de Buenos Aires se asignan 3.124 becas en nueve
disciplinas (Bioquímica, Enfermería, Fam1acia, Kinesiología, Medicina, Odontología, Psicología, Terapia
Ocupacional y Trabajo Social) y 49 especialidades médicas, con más de 400 instructores de residentes, de: -
utilizando los recursos disponibles en los establecimientos para el desarrollo de las prácticas de:::-
correspondientes.
Jurisprudencia: el tiempo durante el cual el actor se desempefló como médico residente para la sa ::
institución demandada no es computable a los fines de calcular la indemnización por antigüedad, pues los
actos que los noveles médicos realizan en el curso de la residencia, tienen como objeto su propia
fonnación -como "graduados recientes"-, la adquisición de conocimientos y habilidades en una rama res:·
del arte de curar, que los habilita para ejercer una especialidad, lo cual ha justificado la creación de un
sistema de becas que no debe ser confundido con uno remuneratorio en el sentido del derecho del n·abajo
(CNAT, sala VIII, 06/08/2010, Castresana, Leonardo Demián c. Obra Social Bancaria Argentina, La Ley ne:::--
Online, AR/JUR/50696/20 10). Ec~-
Corresponde desestimar la acción por el cobro de indemnizaciones laborales impetrada por una soc::
médica que cumplía residencias médicas en un establecimiento, pues si bien las prestaciones que prc::
realizaba podían asimilarse a las tareas cumplidas por otros médicos colegas en virtud de un contrato de nu~ .

trabajo, aquellas residencias tenían por finalidad completar su fom1ación profesional y están fin~'
específicamente reguladas por la Ley 12127 -"Sistema nacional de residencias de salud" (CNAT, sala res~

VIII, 21/11/2008, Sosa Torres, Myriam Graciela c. Medicina Catan S.A., prc~­

DI 29/04/2009, 1129 AR/JUR/15784/2008). LC-:-

Si la actividad de "médico residente'' del accionante se desanolló en relación de dependencia con
el Estado provincial demandado, este debe abonarle la indemnización que corresponda por el accidente en::: :
"in itinere ., que sufrió dicho galeno, de confonnidad a la Ley 9688 -texto Ley 23643 de accidente del
trabajo, que en su art. 1 enuncia la responsabilidad de las provincias en su carácter de empleadoras del cor :
trabajador víctima (SCBA, L 77.287 Sent. 18-2-2004, DT 2004 (julio), 990). em~

3. c. Trabajo de colaboración social co:·.·_-

José Caro Figueroa (La Ley On!ine AR/DOC/1183/2005) menciona estas contrataciones como des:c
una modalidad laboral que afecta a quienes perciben prestaciones por desempleo, y son obligados a 90.
realizar determinados trabajos de interés social so pena de perder el derecho a tales prestaciones. La me:·
modalidad está autorizada por el Convenio 144 de la OIT, y se vincula al aumento del número de de ~-
perceptores de subsidios y la necesidad de afrontar su costo, lo que mueve al Estado a intentar utilizar la
fuerza de trabajo desempleada, a veces sumando al monto del subsidio un complemento salarial a cargo ex:::-
del ente que recibe el trabajo. Estas modalidades, han alcanzado bastante repercusión en Europa con el los ~-:
doble objetivo de fomentar el empleo y el equipamiento social; como seflala el auto mencionado, la al te.
doctrina la ubica la modalidad en una zona gris, en las fronteras del derecho del trabajo. mo::_
Jurisprudencia: cabe considerar que el vínculo laboral que la demandada tuvo con el actor se an;~ _

inserta en los términos de un contrato de trabajo, sometido al Régimen Nacional del Trabajo Agrario y no co:~:·

al Programa de Jefes y Jefas de Hogar creado por el decreto 565/02 y resolución 312/02 del Ministerio de ad::· -
Trabajo, dado que aquella no acreditó el cumplimiento de los requisitos que exige la reglamentación para
~_:lud y tener al actor como beneficiario del Programa y no como un dependiente más (Cám. del Trab, de San
::~p en Francisco, 27/04/2006, Rossetto, Nelso J. c. Consorcio Caminero N. 0 98, Las Varillas, LLC 2006, 1000,
_:palo AR/JUR/1446/2006).
_ ón de El hecho de que la actora hubiera sido beneficiaria del Plan Jefas y Jefes de Hogar no impide
:~ 500 otorgarle una indemnización por la ruptura del vínculo laboral habido con los demandados y en virtud del
·. incia cual se desempeñaba como empleada doméstica, ya que la violación de las normas impuestas para la
-.~OS de
obtención y conservación del plan no puede serie oponible a punto de negarlo los derechos nacidos de la
:1 que
situación real de empleo dependiente (Cám. de Apel. del Trab. de Resistencia, sala 1, 12/06/2013, Ojeda,
-::ca de Carlina c. Cuevas, Héctor y/o Barrios, Gladis y/o quien resulte responsables/despido, etc., LLLitoral2013
:meve 1 septiembre), 898, AR/JUR/26428120 13 ).

_~rapra Si el actor declaró bajo juramento hallarse desocupado durante el lapso que percibió los haberes
_:entes, del Programa Jefes de Hogar, no corresponde tener por acreditada la existencia de una relación de
-c.:ticas dependencia con el demandado, pues ello resulta incompatible con lo informado por el Municipio
respecto de las tareas realizadas como contraprestación del plan (Cám. de Apel. en lo Laboral de Posadas,
--.:rala sala I, 16/06/2006, Alfonso, Esteban c. Fomes, Raúl Diego, La Ley Online, AR/JUR/1854/2006).
· __ es los 3. d. Contratos laborales especiales
::ropra Son contrataciones que pudiendo involucrar una contratación a término o no, se distinguen del
.. rama resto por alguna circunstancia que los caracteriza:
de un 1) Según la naturaleza del empleador: tal es el caso de contratos de colaboración empresaria. En
·.:bajo estos, la figura del empleador lo constituye una agrupación de empleadores que se asocian con fines
__ _~Ley :1etamente comerciales, las GTE (Unión Transitoria de Empresas) y las ACE (Agrupación de Colaboración
Empresaria). El nucleamiento se hace en virtud de contrataciones plurilaterales y asociativas; no son
_;·una sociedades ni son sujetos de derecho. La actividad de las ACE consistente en prestar servicios para los
"' que propios miembros del grupo, y· su funcionamiento, no excede los 1O m1os. En las UTE, los miembros se
-_:to de nuclean con el objeto del desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto. Pueden tener
están fines de lucro y duran lo que dure la obra, servicio o suministro. Ambas fonnas de agrupación ante terceros
~- sala responden ilimitada y solidariamente. En el plano laboral, puede suceder que las empresas aporten sus
S.A., propios trabajadores dependientes, en los que más allá de las responsabilidades solidarias (arts. 29, 30 y 31
LCT), la relación es indi\idual entre el trabajador y la empresa miembro de la agrupación, o pueden ser
__ .:¡con contratados por la agrupación, donde el sujeto empleador es colectivo y las empresas responden como
_ dente empleador múltiple en los ténninos del art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo.
:e del 2) Contratos promocionados legislativamente: son contrataciones movilizadas por el legislador
.:s del con el fin de facilitar la inserción laboral de trabajadores a los que le resulta dificultoso conseguir
empleos. Hemos antes referido los contratos promovidos por la Ley de empleo 24013. Ellos son los
contratos por tiempo detem1inado como medida de fomento de empleo, que apuntaba a dar trabajo a
:o m o desempleados y a exempleados públicos desocupados luego de los procesos de privatización de los años
::c1s a 90, los contratos por lanzamiento de nueva acti\·idad, los de práctica laboral para jóvenes (dirigidos a
:: La menores de 24 m1os con alguna fonnación profesional) y Jos de trabajo-formación (también para menores
::·e> de de 24 años pero sin fonnación alguna). La Ley 24465, por su parte, tipificó contratos para mayores de
=Jr la cuarenta años, mujeres, discapacitados y los excombatientes. Finalmente, el art. 89 de la Ley 24467
~·J.rgo
extendió el uso de las modalidades promO\ idas por la Ley 24013 a las peque11as empresas, disminuyendo
_:,n el Jos requisitos para su utilización. Como ya se ha visto, frente a inutilidad práctica de estos contratos y la
:::'. la alta litigiosidad que generaron, la Ley 25.013 en su art. 21 derogó las nom1as vinculadas a estas
modalidades contractuales (artículos: 18, inc. b), 31 última parte, 28 a 40 y 43 a 65 de la Ley 24013, los
~,,_ se artículos 1, 3, 4 y 5 de la Ley 24465, y el artículo 89 de la Ley 24467, manteniendo la validez de los
:-no contratos en curso de ejecución, Jos que no podían ser renovados. Desde el punto de vista de la
o de administración, hemos visto, al estudiar las pasantías, los distintos programas implementados con
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

intervención del Ministerio de Trabajo en procura de ocupar sectores de la oferta laboral de difícil
inserción en la demanda del trabajo.
3) Contratos caracterizados por la actividad u oficio que mereció una regulación especial en la
legislación, fuera o dentro de la Ley de Contrato de Trabajo: son las contrataciones laborales que se
efectúan dentro de lo que genéricamente se denominan estatutos especiales, tales como el trabajo a
domicilio (Ley 12713), trabajo portuario (Ley 21429), construcción (Ley 22250), personal de casas
particulares (Ley 26844), trabajo agrario (Ley 26727), administración pública, peluqueros (Ley 23947),
ejecutantes musicales (Ley 14597), radiotelegrafistas (Dec. 14954/46), pilotos de aeronaves (DL
16.130/46), personal embarcado (Ley 173 71 ), conductores particulares (Ley 12867), choferes de
camiones y afines (CCT 40/89), viajantes de comercio (Ley 14546 y CCT 308/75), periodistas (Ley
12908), administrativos de empresas periodísticas (DL13.839/46 y Ley 15535), médicos, odontólogos y
fam1acéuticos (DL 22.212/45, Ley 14.459), enfem1eros (Ley 24.004), médicos de obras sociales (DL
20084/73), docentes (Ley 13047), jugadores de fútbol (Ley 20160), encargados y ayudantes de casas de
renta (Ley 12981) y contratistas de viñas y frutales (Ley 231 54). En todos estos casos, bien por las
características de la prestación o por las circunstancias de presión de ciertos trabajadores que
consiguieron mejoras respecto al régimen general, se los reguló independientemente.
4) Contratos cualificados por la persona del trabajador: por último, existen contratos que cabe
calificar de especiales por las características del trabajador. Tal es el caso de los discapacitados, figura
que habría subsistido a la derogación de distintas nom1as de la Ley de empleo (confom1e art. 42 de la Ley
24013); los menores, regulados en el título VIII de la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley 26390 para
trabajadores entre 16 y 18 afíos; las mujeres, con regulación especial en el título VII de la Ley de Contrato
de Trabajo; y, por último, los extranjeros (Ley 25871 ), que pueden ser contratados sin restricciones ni
cupos, en tanto cumplan con las regulaciones establecidas en materia migratoria, es decir, cuenten con
permiso de residencia válido en sus tres variantes, permanente, temporaria y transitoria; en caso contrario,
la cuestión se resolverá dejando a salvo los derechos laborales del trabajador extranjero, pues se tratará de
un supuesto de trabajo prohibido dirigido siempre al empleador (art. 40 LCT).
~ ~!cil
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

~:1 la
Capítulo 5. Derechos y deberes de las partes*
-·'" se SUMARIO: a) Introducción. b) Deberes comunes de las partes: b.l. Buena Fe; b.2. Solidaridad y
~ J a colaboración. e) Derechos del empleador. Deberes del trabajador: c.l. Recibir trabajo; c.l.l.
..~sas Diligencia y colaboración; c.l.2. Deber de fidelidad. c.2. Derecho a Jos resultados e invenciones
__: -), laborales; c.3. Facultades jerárquicas; c.3 .l. Poder de dirección-organización; c.3 .2. Jus variandi;
DL c.3.2.1. Límites; c.3.2.2. Cambios consentidos; c.3.2.3. Respuestas del trabajador frente al uso
abusiYo; c.3.3. Poder reglamentario: c.3.4. Poder disciplinario; c.3.4.1. Condiciones para su
:' de
ejercicio; c.3.4.2. Clasificación y tipo de sanciones aplicables; c.3.4.3. Revisión de las medidas;
Lev
c.3.5. Facultades de control: c.3.5.1. Control y \igilancia de la actividad laboral; c.3.5.2. Control
~,~~s y
de personaL c.3.5.3. Controles médicos. d) Deberes del Empleador. Derechos del trabajador: d. l.
DL Pago de remuneración; d.2. Dar ocupación efectiYa: d.2.1. Ocupación en otras categorías; d.2.2.
é_' de Excepciones; d.3. Deber de pre\ isión: d.3 .l. Obligaciones relativas a la persona del trabajador;
. - las d.3 .2. Obligación relativa a los bienes del trabajador; d.3 .3. Obligación relativa a los derechos
.:¡u e patrimoniales. d.4. igualdad de trato .

a) Introducción
, ~abe
El contrato de tr3bajo o, en su caso. la relación de trabajo, con prescindencia de sus diversas
-:.1ra modalidades de ejecución, es un acuerdo de voluntades, que tiene particularidades diferentes al resto de
- _e\' los contratos.
:-ara Guisado señala que del contrato nace la relación de trabajo, por la cual las partes están obligadas
-:~:no a cumplir y tienen derecho de exigir detem1inadas prestaciones (el trabajo y la remuneración). Pero la
~' 111
relación de trabajo no agota su contenido obligacional en dichas prestaciones, pues alrededor de las
mismas se originan poderes (por ejemplo. los jerárquicos del empleador), deberes (por ejemplo, dar
:on
seguridad al trabajador) y cargas (por ejemplo, comunicar medios de extinción) 1.
·:,:·10.
La Ley de Contrato de Trabajo tipifica al contrato en su art. 21 y a la relación laboral en su art. 22.
-~::de Entre las caractelÍsticas del contrato podemos decir que es consensual, bilateral, intuitu personae,
oneroso y de ejecución continuada o periódica. ~o está sujeto a fonnalidad alguna, y tiene la particularidad
que genera una serie de obligaciones y derechos que exceden los ténninos de lo convenido 2 .
De allí la particularidad de este contrato. mediante el cual las partes (empleador y trabajador)
están obligadas a actuar no solo de acuerdo a lo pactado explícita e implícitamente, sino también
confom1e a la nom1atiYa legal o com encional ( art. 62 LCT). De esta manera, recepta el principio básico
en materia de interpretación de contratos según el cual los mismos ''deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que \ erosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión" 3 .
Este contrato de trabajo, y la relación que surge del mismo, tiene por objeto principal una
obligación de hacer: poner la capacidad laboral de una persona a disposición de otra, quien la dirigirá y
utilizará dentro de los límites fijados por las partes y por el orden público laboral, a cambio de una
remuneración. Pero no se agota en la relación trabajo.'salario; las partes no son enemigos entre sí. Se trata
por sobre todo de un relación personal humana, en la que el trabajador, sus compañeros y el empleador se
integran, participando en una comunidad (empresa), cumpliendo cada uno su rol específico para lograr un
objetivo común.
Según Livellara, el contrato de trabajo
no crea solo derechos y obligaciones de orden exclusi\ amente patrimonial sino también una vinculación
personal, que. al prolongarse en el tiempo. necesita de la confianza y lealtad recíproca de las partes,
quienes deben actuar de buena fe para lograr el nom1al y armónico desanollo de la relación~.

La buena fe es un principio fundamental. que infonna la totalidad del ordenamiento jurídico. Se .

exige que las partes adecuen su conducta a los tipos sociales medios de "buen empleador" y "buen ,, , - r.•••
trabajador''. De esta manera, se recoge el antiguo concepto utilizado en el derecho romano de buen padre
de familia, luego incorporado en el derecho societario a través del buen hombre de negocios, y
reglamentado en la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 63 5 .

* Redactor: Juan Ignacio Morresi.

1 201 1
 Entonces, esta relación particular impone derechos y obligaciones regidos no solo por lo pactado
sino por un espíritu de la colaboración, solidaridad, dignidad, ética y buena fe entre partes. Esto hace que
exista un "paquete" de deberes y derechos individuales de cada una de las partes, que se contraponer~
como el anverso y reverso de una moneda.
Dentro de este complejo de deberes u obligaciones recíprocas, cabe distinguir las que se refieren 2
la ejecución del acuerdo, llamadas de cumplimiento o de prestación (poner capacidad laboral ''
disposición, recibir trabajo j, de las que les preceden a las mismas, que son los denominados deberes de
conducta o éticas. que refieren a la fon11a o modo de cumplir aquellas prestaciones y se traducen er
deten11inados imperativos de conducta. Estas últimas son obligaciones recíprocas inspiradas en los
principios básicos de colaboración, solidaridad, y de buena fe, que actúa como módulo regulador de
dichas conductas.
Femández Madrid habla sobre "'obligaciones laborales recíprocas" que convierten a las partes.
según los casos en acreedores o deudores, y que pueden ser: de dar, de hacer o de no hacer.
Encontramos por tanto deberes de crédito y de débito para las partes, relaciones recíprocas y mutuas, qu-:
van acompañadas de deberes de conducta, también recíprocos. Y estas obligaciones que deri\·an de
contrato, de la ley, del conYenio colectiYo, de los reglamentos de empresa o de los usos y costumbres.
están particulam1ente moralizadas por Jos deberes de colaboración y solidaridad y por el principio de
buena fe, a Jo cual deben ajustar sus conductas las parteslí.

En el presente estudio, vamos a analizar, por un lado, los deberes comunes de ambas partes (que
son aquellos denominados de conducta, que refieren a la fon11a de cumplir las prestaciones), ;
posteriormente se realizará un examen de los deberes y derechos de cumplimiento individual de cada una
de ellas.

b) Deberes comunes de las partes

Los deberes comunes a ambas partes son, como se dijo, estos deberes de conducta. Las partes
(empleador y trabajador) están obligadas no solo a lo que surge de los términos expresos del contrato.
sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de él (de los estatutos profesionales o
convenciones colectivas). Asimismo, están obligadas a obrar de buena fe, en los tém1inos de los arts. 62;
63 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En la relación, se supera la mera vinculación económica entre el empleador y los trabajadores.
para dar paso a una vinculación existencial en la comunidad laboral (empresa). En esta comunidaé
conviven seres humanos, una gran cantidad de horas de su vida: no es una relación ocasional, sino
constante y duradera, por lo que el \'Ínculo debe desarrollarse de acuerdo con pautas mínimas de ética que
posibiliten la convivencia.
Podemos agrupar estas obligaciones o deberes de conducta en: los imperativos de buena fe.
solidaridad y colaboración.

b. 1. Buena fe: las pm1es están obligadas a obrar de buena fe. A diferencia de los juristas de la
antigüedad, que solo admitían los efectos de la buena fe en los casos en que expresa y literalmente el
ordenamiento jurídico aludía a ella, "'se la \e ahora como principio general, infon11ante de la totalidad de
la regulación con características de postulado moral y jurídico" 7 .
La Ley de Contrato de Trabajo en el art. 63 incorpora explícitamente la buena fe contractual
como principio rector de la actuación de ambas par1es. Tanto el empleador como el trabajador deben
ajustar su conducta a esa regla general en todo momento de la relación de trabajo.
Refiere tanto a la buena fe suhjetim (creencia o confianza), que orienta a las partes a actuar
conforme a lo que Yerosímilmente entendieron o pudieron entender, como a la buena fe objetÍ>'a (lealtad y
probidad) que exige un cumplimiento honesto de las obligaciones contractuales. No basta la mera
creencia o convicción del agente (aspecto subjetiYo) para que exista buena fe, sino que es necesario acudir
a un parámetro constituido por la conciencia social media (aspecto objetivo) que pem1ita demostrar que se
actuó con la diligencia y esfuerzo necesario y se obró en consecuencia, para ello se acude a la noción de
las conductas usuales, non11ales o mcdias 8 •
De este modo, la buena fe aparece como módulo regulador de la conducta de ambas partes, debe
presidir las conductas tanto del empleador como del trabajador respecto al contenido del contrato de

1 202 1
 ::-:1ctado trabajo, pero además sirve para orientar al intérprete, y de algún modo para suplir, en los casos concretos,
-~-=e que
las omisiones en que pudo incurrir el legislador.
·-::ponen
El principio de buena fe impera en la relación laboral y debe tenerse en cuenta desde el momento
de la celebración del contrato (antecontrato), durante la ejecución, y aún al tiempo de su extinción (y
_·:eren a
posterior liquidación).
·.Jral a
Antes de concertarse el contrato de trabajo, durante las negociaciones previas, el trabajador
-;::·es de
informará sobre su verdadera identidad, sus verdaderos antecedentes laborales, las capacidades y los
--~en en
conocimientos, su verdadero estado de salud al momento del examen preocupacional, entre otros aspectos.
::-n los Asimismo, el empleador dará a conocer las verdaderas condiciones y modalidades contractuales.
::dor de
Durante la ejecución del contrato, se manifiesta en la obligación de cada uno de hacer lo
necesario para asegurar al otro el resultado útil de la prestación debida. El trabajador deberá prestar su
::>artes, actividad laboral a los fines de la empresa (por ejemplo, obsen·ar las órdenes e instrucciones que se le
impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, cansen ar los instrumentos o útiles que se le provean
- .::s, que
para la realización del mismo, etc.). Y el empleador deberá garantizar el cumplimiento de las modalidades
:m del
-.. :~1bres, contractuales pactadas (por ejemplo. satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador, adoptar
_ :>io de las medidas necesarias para tutelar la integridad psicofisica y la dignidad de los trabajadores, observar las
pautas y condiciones para garantizar la higiene y seguridad en el trabajo, etc.).
Al momento de extinguirse. se manifiesta en la obligación de preavisar en caso que una de las
-;:s (que partes decidiera poner fin unilateralmente al mismo; esto pem1ite al trabajador preavisado que tome las
··es), y previsiones del caso y pueda, por ejemplo, buscar otro empleo; asimismo, al empleador preavisado le
.. da una pennite conseguir un reemplazante para eYitar un déficit en la empresa. También se manifiesta en la
obligación del empleador de comunicar la causa del despido 9 , con la finalidad de evitar que
posteriom1ente, en una supuesta etapa judicial, el despido se funde en una causal distinta_
Después de extinguido el contrato de trabajo. se manifiesta en la obligación del empleador de
: -:)aties abonar los haberes adeudados. la correspondiente liquidación final e indemnización por despido, la
: :1trato, entrega de los certificados laborales y preYisionales: asimismo, el trabajador tendrá que restituir los
-·aJes o elementos de trabajo que estuviera a su disposición (herramientas, indumentaria, etc.) y abstenerse de
-:;;_ 62y difundir los secretos profesionales o infom1aciones resen a das de la empresa a las cuales ha tenido acceso
en ocasión del trabajo.
::dores,
- _:nidad b. 2. Solidaridad y colaboración: son dos conceptos que califican a la buena fe. Las partes se
:.. smo encuentran día a día en una comunidad tendiente a lograr un objetivo concreto, no pueden agotar su
-_ :a que débito a una obligación de hacer preestablecida, la interconexión de las prestaciones hace necesario un
plus de colaboración de cooperación para el logro de los fines ele la empresa. Las partes no se limitan al
:::a fe, mero intercambio de •·trabajo por remuneración", sino que están comprometidas en un proyecto común,
de allí que su actuar debe ser en cooperación. sintiéndose partícipes de la comunidad laboral que integran_
La solidaridad implica que cada parte debe sentirse responsable (comprometida) en el ejercicio de
__ : de la sus derechos y el cumplimiento de sus deberes como la mejor fonna de posibilitar que la comunidad
·:-:~te el cumpla sus fines.
~::d de Señala Liwllara:
la buena fe calificada por las notas de colaboración y solidaridad. se debe cumplir en la relación laboral
·.::tual por medio de la diligencia. Ese actuar leal. sincero. con ánimo de cooperación y responsabilidad, se debe
traducir en el cumplimiento acti\o. oportuno y eficaz de los deberes de cada parte 10 •
2eben
e) Derechos del empleador. Deberes del trabajador
.'.ctuar
Como se mencionara anteriormente, los deberes y los derechos de cumplimiento o prestación, de
::,::ad Y
cada una de las partes, se contraponen como el am erso y rn erso de una moneda.
:nera
A los derechos del empleador también se los denominan potestades, facultades o poderes. El
_:udir
principal derecho que tiene es el de recibir trabajo por parte del trabajador contratado. En la ejecución de
_.:e se
ese trabajo, y para que la empresa cumpla sus objetiYos, se le otorgan al empleador potestades,
:n de
denominadas jerárquicas: de dirección, disciplinarias y organizatins (o reglamentarias) cuyo ejercicio
concreto, enmarca o modifica según los casos la relación de trabajo.
debe
- _:._~ de Se forma así un plexo de relaciones que se entrelazan con miras a la obtención de Jos fines de la
empresa, confom1e la planificación del empresario.

1 203 1

.. il!ii~~,~:: -~
'
 Estos poderes, denominados jerárquicos, sufren limitaciones establecidas de modo especial en L
ley laboral, que prescribe derechos básicos de los trabajadores y perfila deberes de conducta acordes a loo
que se espera de un buen empleador. De modo que están orientados a la consecución del fin de L
empresa y al respeto de los derechos intangibles del trabajador.
Pasaré a detallar cada uno los derechos del empleador en concordancia con los deberes de:
trabajador, tratando de manera autónoma el ius voriandi.

c. l. Recibir trabajo: el derecho del empleador a recibir el trabajo que contrató va de la mane
con el deber del trabajador de poner su capacidad de trabajo a disposición, para que el empleador le
reciba y obtenga sus frutos.
El dependiente debe realizar el trabajo comen ido, vale decir en la extensión y con ];,o
características pactadas al momento de celebrar el contrato de trabajo. Esta prestación debe seguir cierto'
estándares y responde a tres características fundamentales.
En primer lugar, se trata de una obligación de carácter personal, dada la característica de intuzr:
personae del contrato de trabajo, lo que hace que el trabajador se convierta en un sujeto infungible. L.
prestación debe ser ejecutada por el propio trabajador, no pudiendo obligar al empleador a que acepte uc
sustituto. Aunque podría encontrarse una excepción a este requisito en los casos de trabajo de grupo o po:
equipo (art. 101 LCT) 11 •
En segundo lugar, se debe ejecutar conforme lo acordado por las partes. La prestación ser::
conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de
celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales ;
convenciones colectivas de trabajo 1='.
De allí que el empleador tenga restringidas sus facultades en cuanto a la introducción de grande~
cambios, ya que no podrá alterar unilateralmente las modalidades esenciales del contrato (art. 66 LCT) sir
previo consentimiento del trabajador. Sobre este punto se ampliará al tratar el ius nzriondi.
Por último, el trabajador en el cumplimiento de este débito, debe actuar con diligencia.
Se trata, como se dijo, de un derecho del empleador, y consecuentemente de un deber de:
dependiente. La Ley de Contrato de Trabajo marca las pautas de cumplimiento de este débito y de
actuación por parte del trabajador para garantizar esta prestación. Estas son: diligencia y colaboración.
fidelidad, no concurrencia y auxilios o ayudas extraordinarias.

c. l. l. Diligencia y colaboración: el trabajador debe obrar con la diligencia que ex1g1ere la

naturaleza de la obligación. La diligencia es una actitud intema (de esfuerzo, cuidado y dedicación) que
se manifiesta extemamente a través del rendimiento. Del cual se espera un mínimo, una cierta cantidad o
calidad de trabajo que será el fruto del nom1al cumplimiento diligente.
El art.84 Ley de Contrato de Trabajo reza "El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad.
asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales
que se le provean" 13 .
Para la calificación de la conducta diligente, se acude a la nota del buen trabajador a la que he
hecho referencia al momento de caracterizar a la buena fe como principio rector de la conducta.
A decir de Monzón "diligente es el comportamiento del trabajador-deudor que permite al
empleador-acreedor la obtención de la utilidad que tuvo en \Ísta al contratar" 14 . Para juzgar la conducta
de buen trabajador, no debe hacerse una apreciación en abstracto, sino que se trata de una diligencia
específica (el comportamiento que en cada caso corresponde a un buen trabajador), según la naturaleza
de la relación de que se trate, teniendo en cuenta las circunstancias de personas tiempo y lugar 15 •
En el enunciado de la nom1a regulatoria (art. 84 LCT) se menciona a los deberes de diligencia y
colaboración, que si bien son conceptos distintos, deben considerarse como aspectos de la misma
obligación, ya que "es por medio de la diligencia, como se muestra el espíritu de colaboración del
trabajador" 16 .
Se deriva de este deber que pesa en cabeza del dependiente, el de observar las órdenes e
instrucciones 17 que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus
representantes. Esto vinculado con el poder de dirección del empleador, que se estudiará en el apartado
siguiente.
En definitiva, el trabajador tiene una obligación de hacer a su cargo (prestar servicio), la que debe
ejecutar con puntualidad y asistencia regular. Esto es, debe prestar su actividad laboral en los días y

1 204 1

--------------------------------
 _~ial en la
horas establecidos, evitando toda ausencia injustificada que pueda perjudicar el nonnal funcionamiento de
-jes a los
la empresa. Se exige además dedicación adecuada, mayor dedicación para los trabajos más complejos,
=~n de la
mayor atención en la ejecución de tareas y en los instrumentos empleados.
-~res del
c. l. 2. Deber de fidelidad: la fidelidad es un imperativo de conducta, un principio moral o ético
derivado de la buena fe contractual, y que encuentra su fundamento en el carácter comunitario de la
empresa.
~ ia mano
Es sinónimo de lealtad: el trabajador debe defender del modo más conveniente los intereses de la
::ador lo
empresa y evitar todo lo que pueda perjudicar a su empleador.
Doctrinariamente, se distinguen dos manifestaciones de este deber de fidelidad: positivas: se
2on las
relacionan con el cumplimiento diligente de la prestación laboral, o negativas: se traducen en una
:· ciertos
obligación de no hacer, abstenerse de realizar detem1inados actos que sean contrarios a la empresa o
comunidad laboral.
_:;: intuitu
a) Entre las manifestaciones positivas de este deber del trabajador encontramos la obligación
..::ble. La
de denunciar al empresario cualquier novedad que pueda afectar el nonnal desarrollo de la actividad; y la
.:epte un
obligación de dar aviso de enfem1edad o accidente, para no perjudicar el normal desarrollo de la actividad
. :>o o por
de la empresa 18 .
Se deriva también de este deber de fidelidad el de prestar asistencia extraordinaria en casos
. :on será
excepcionales de peligro grave e inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa 19 y el de
:::npo de
consermr los útiles y elementos de trabajo del art. 86 in fine de la Ley de Contrato de Trabajo. Los
. :>na! es y
instrumentos o útiles que se provean al trabajador deben conservarse y devolverse finalizada la relación o
el contrato, pero no existe responsabilidad por el deterioro causado en los mismos derivados del buen uso
: :::randes
de ellos o el transcurso del tiempo. En todo caso, responderá por los daños "por dolo o culpa grave en el
::..CT) sin
ejercicio de sus funciones'' 20
b) Entre las manifestaciones negativas de este deber, como obligaciones de "no hacer",
encontramos: la obligación de discreción reserva o secreto de las infonnaciones a las que tenga acceso y
_c-oer del
que exijan esa actitud 21 . Se trata de una exigencia moral derivada de la prestación de servicios y se refiere
·:o y de
al inexcusable deber de todo trabajador de no revelar los secretos de la organización técnica y
-:>ración,
administrativa de la empresa a la que se halla subordinado.
El empleador le confía al trabajador el manejo de máquinas, instrumentos o materiales, tolera que
tenga acceso a informaciones confidenciales o secretos empresariales, por lo que puede esperar que el
.nere la
trabajador respete sus intereses .
. m) que
Doctrinariamente, se distingue entre los conocimientos del trabajador y los secretos profesionales .
. :~ti dad o
Los primeros son los que Ya adquiriendo el trabajador como consecuencia de su prestación laboral, se
incorporan a su personalidad profesional y, por ende, puede hacer uso de ellos. En cambio, los secretos
· .. ::didad,
son infom1aciones resenadas de la empresa, que no le pertenecen, y de revelarlos, perjudica los intereses
~~ntales
de la misma al facilitar la competencia desleaf=.
El incumplimiento de este deber, a decir de Livellara, le puede ocasionar consecuencias laborales,
_ :¡ue he
civiles y penales al trabajador. Laborales, ya que el empleador podrá despedirlo justificadamente (mi. 242
LCT); civiles, ya que podrá además reclamarle los daños y perjuicios ocasionados (arts. 519, 520 y eones.
·~1ite al
CCiv.) y penales, ya que la revelación de secretos puede llegar a constituir un delito penal (mi. 156
. : nducta
CPen.) 23 .
·senc¡a
El deber de no concurrencia 24 es la otra manifestación clara de este deber de fidelidad, mediante
:.:raleza
el cual el trabajador no puede hacer competencia o efectuar negociaciones que pudieran afectar los
intereses del empleador .
."_'?CÍa)'
El trabajador puede tener más de un trabajo; sin embargo, este derecho cede cuando el desempei'io
:msma
en otra acti\idad pudiera producir perjuicios al empleador. Esto se daría por ejemplo en los casos de
. :m del
desvío de clientela.
Dicha obligación. catalogada como "deber de no concurrencia" por la Ley de Contrato de
c·nes e
Trabajo, ha sido rotulada también como "obligación de no competencia" u "obligación de no
~o sus
concurrencia desleal'' por la doctrina :Y la jurisprudencia, resultando por entonces una conducta que el
-::¡rtado
trabajador debe abstenerse de realizar (una obligación de no hacer).
Enseña Livellara que para que se constituya la concurrencia desleal se tienen que dar tres
.. :: debe
presupuestos 25 .
jías y

1 205 1

~-
 -'-'-'-.n.•~u.n.L u.r::. LJ.r..KJ:.\....hU v.tL lKAtsA)O Y DE LA ~EGURIDAD ~OCIAL

Negociación por cuenta propia o ajena: actividades laborales por parte del trabajado~
1)
idénticas o análogas a las que cumple para el empleador, de la misma rama (industrial, comercial o d:
servicios) que generen intereses contradictorios con los de la empresa. La obligación de abstenerse abare
tanto los actos propios de concurrencia como los actos de colaboración a terceros (por cuenta propia o pe·
cuenta ajena).
2) Perjuicio real o potencial a los intereses de la empresa: no es necesario que el perjuicio se:
haya producido bastando la mera posibilidad de él (daño eventual).
3) Falta de autorización del empleador: para que las negociaciones prohibidas configuren 1
competencia desleal, el empleador no debe haber autorizado o consentido las mismas, de lo contrario Ih
sería reprochable la conducta del empleado.
La falta de cumplimiento de esta obligación de no concunencia desleal, en la medida que se torce:.
injuriosa, puede dar lugar al despido con justa causa (art. 242 LCT) e incluso al reclamo por la reparació:
de daños y pe1juicios dentro de los caniles del derecho civil (m1s. 529, 520 y eones. CCiv.).
c. 2. Derecho a los resultados e invenciones laborales: como se dijo, del contrato surge el debe~
básico del trabajador de prestar el trabajo y el conelativo derecho del empleador de recibirlo. El trabajos~
presta por cuenta ajena, de modo que la titularidad de los resultados o frutos del mismo corresponde z
empleador, desde el mismo momento de su producción.
Para algo el empleador contrata al empleado, para que preste servicios tendientes a la consecució:·
del fin de la empresa (producción de bienes y servicios) y, como tal, es titular de los resultados de
mismo; obtiene los frutos del trabajo prestado por su dependiente.
Una cuestión más difusa se presenta respecto de las invenciones laborales, independientemente
del resultado a cuyo fin se lo contrató al trabajador. Se discute cuál de las partes tiene los derechos de
titularidad sobre las mismas.
E! marco legal regulatorio lo encontraremos en la Ley de Contrato de Trabajo, en los arts. 82 )
83, que deben conjugarse con la ley de patentes de invención y modelos de utilidad (Ley 24481 )26 .
La doctrina tradicional distinguió tres tipos de invenciones, las que analizaremos confon11e a:
régimen jurídico vigente.
a) Invenciones de servicio o contractuales: son aquellas que surgen del trabajador al que
específicamente se lo destinó al estudio o investigación para obtenerlas, es decir, con ese fin
predeten11inado. No hay duda que la titularidad de las mismas corresponde al empleador, ya que tuvo ec
mira dicha prestación como objeto del contrato de trabajo 27 .
El trabajador que obtuvo una im·ención en tales condiciones solo tendrá derecho a una
remuneración suplementaria por su realización, si su aporte personal y la impm1ancia de la misma
exceden de manera evidente el contenido de lo convenido 28 .
b) Invenciones de explotación o de empresa: son aquellas en las que para su obtención han
predominado las instalaciones, los conocimientos adquiridos, los métodos o los procesos de la empresa.
pero que no se pueden atribuir a persona alguna.
En estos casos, el empleador tendrá derecho a la titularidad de la invención o a reservarse el
derecho de explotación 29 . Esta opción puede ejercerla en un plazo de caducidad (de noventa días) y, en
caso de elegir alguna de las opciones. el trabajador tendrá derecho a una compensación económica justay
que se determinará por acuerdo de partes o, en su defecto, por resolución del Instituto Nacional de la
Propiedad Intelectual (recurrible ante el juzgado federal en lo civil y comercial con competencia
tenitorial en el domicilio del lugar de trabaj o31 •
En caso de no ejercer opción. la titularidad de la patente conesponderá sin reservas al inventor-
empleado.
e) Invenciones libres: son aquellas que pueden haber nacido con motivo de la actividad laboraL
pero en las que predomina la personalidad del trabajador, que si no fuera por él no se habrían obtenido.
Estas pertenecen al trabajador aunque se reconoce un derecho al empleador de preferencia para la
adquisición de su titularidad en los casos en que el trabajador decidiera ceder los derechos de
explotación 32 .

c. 3. Facultades jerárquicas: para que la empresa cumpla sus objetivos, se confiere al

empresario poderes o potestades jerárquicas (poder de dirección, de organización/reglamentario y
disciplinario), cuyo ejercicio concreto enmarca o modifica, según los casos, la relación de trabajo. Como

1 206 1
 MANUAL DE DERECHO DEL l RABAJO y DE LA 2:'lEliUK1UAU ._")UL.lAL

-- ~::. '- -
'--
:orrelato de cada potestad del empleador se origina el deber de obediencia del trabajador, en miras de la
~1 c.~
obtención de los fines de la empresa.
Estos poderes no son absolutos, sufren limitaciones establecidas de modo especial en la ley
:abara] (concebida en sentido amplio), donde se prescriben los derechos básicos de los trabajadores,
~erfilando deberes de conducta acordes a Jos que se espera de un buen empleador. De modo que estas
~~
~'acultades del empleador están orientadas a la consecución del fin de la empresa y al respeto de los
jerechos intangibles del trabajador.
La titularidad de los poderes jerárquicos corresponde al empresario, que es quien dirige la
-~ '=' ~-
~mpresa por sí o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los
:rabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos, en la gestión y dirección de la
e: :~'1TC'
~mpresa (art. 5 LCT).
-~-::.::e:-_
Doctrinariamente, se clasifican en tres: poder de dirección. poder reglamentario y poder
)isciplinario, emparentándose, para muchos, con los tres poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y
~eb;::·
.\1dicial).
_~ C-l o se Como se describirá a continuación, la Ley de Contrato de Trabajo no recepta esta clasificación;
==~~e c._ ;:n principio, no se habla de poderes, sino de facultades, y además se sustituye el poder reglamentario por
~¡ poder (o facultad) de organización ''que va más hondo, como una suerte de poder constituyente de la
::- -~21 or~
~mpresa" 33 .
::. :·s del Encontramos doctrinariamente distintas corrientes de pensamiento que pretenden fundar o
.iustificar esta la posesión de poderes que Jo colocan al empleador por encima de la parte más débil de la
··::::~1ente
relación laboral. Las principales corrientes son tres:
:>os de a) Tesis con tractualista, que sostiene que las prerrogativas del empleador surgen del mismo
contrato de trabajo, que regula los derechos y deberes de las partes; y mediante este, el trabajador acepta
82 \ someterse al poder jerárquico del empleador, quedando en la posición jurídica de subordinado.
Entre Jos exponentes de esta corriente, encontramos a Riva Sanseverino, a Barassi Machera y a
:-:ne a_ Benito Pérez, entre otros. Para este último, la relación de subordinación
es condición esencial del contrato de trabajo, de ese estado de subordinación puede surgir el ejercicio del
_:] que poder jerárquico o facultad de mando para el empleador, y el deber de obediencia para el trabajador"
::-o:.e fin
: .. \o en La facultad de mando. ejercida por el empleador, tiene como base el contrato de trabajo, dado que su
ejercicio no puede negar la naturaleza contractual de tal facultad, la que no llega a destruir la igualdad de
una
:l las partes en el contrato, si bien. a primera vista, ésta podría aparecer incompatible con el ejercicio de
:msma aquella autoridad 3 ~.

b) Otra corriente, llamada institucionalista (adecuación de la teoría de la institución de Maurice

.:1 han
Hauriou 35 ), funda los poderes o facultades jerárquicas en las propias responsabilidades que asume el
- ··.presa.
empleador como titular de la empresa. Es el encargado de asegurar la producción, el cumplimiento de Jos
fines de la empresa; de allí que tenga esas facultades jerárquicas, debiendo garantizar las condiciones para
:::·se el
la prestación de servicios por parte de los trabajadores.
_ '1 y, en
__: _i usta''
El empleador carga con el riesgo de la explotación. de allí que debe tener todas las facultades para
asegurar el cumplimiento de los fines de la empresa.
-.:.: de la
De Mesquita fundamenta esta corriente:
--- e:encia
1°) debe haber un poder o autoridad, pues éste es inherente a toda institución; 2°) ese poder es social y no
indi\idual, pues se ejerce, no para un bien particular, sino para el bien de la colectividad; 3°) tal poder
--. ~ntor- debe disponer de los medios necesarios para realizar su finalidad. esto es, debe disponer de penas o
sanciones disciplinarias 36 .
_ ::boral.
::enido. e) Por último, existe una teoría intermedia, que recepta la complejidad del fundamento de las
'::'::ra la potestades. Sus postulantes entienden que los poderes del empleador derivan no solo del contrato de
: _ ~os de trabajo y del carácter de responsable de la institución que tiene el empleador (tesis contractualista e
institucionalista), sino también del reconocimiento del Estado, porque está interesado en el bien común
(el interés social).
·=:ere al Justo López, su mayor exponente, puso en manifiesto esta complejidad37 y en su informe previo
-~::no y elaborado como relator de la Comisión Primera del VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Como Seguridad Social sostuvo su teoría, indicando que deben\ alorarse tres cuestiones: 1) el aporte contractual
de actividad subordinada a la actividad de la empresa; 2) la empresa misma, como esa actividad compleja

1 207 1
de un grupo de personas, es decir como "grupo social organizado para la producción de bienes :
servicios", y 3) la existencia de un interés público en el buen funcionamiento de la empresa, como
actividad productiva. Afinna que estos tres datos no son "inventados ni meras construcciones teóricas''.
Ninguna teoría puede excluir a ninguno de ellos sino que, por el contrario, debe dar satisfactoriamente
cuenta de ellos'' 3s.
Para Livellara, quien adhiere a esta postura intermedia, la atribución de las facultades jerárquicas
tiene un fundamento complejo, por cuanto deriva de tres aspectos fundamentales: ~~.. ·,.:;-::10:
a) de la ±acuitad del empleador de especificar el crédito emergente del contrato de trabajo; b) del carácter imp;ementar.
de 'coordinador y responsable' de la comunidad laboral del empleador: y e) del reconocimiento que hace fundamentai:~
el Estado, por estar interesado el bien común de la sociedad39 . La L
bien Jos fm~~
La sola visión del contrato de trabajo como base de las facultades jerárquicas parcializa la notas comu:· ~
realidad e ignora una cuestión fundamental, cual es la incorporación del trabajador a la comunidad útil distin~"'
laboral. particular e_ .. :
Asimismo, la empresa como organización requiere la existencia de una autoridad que le imprima fijados po~
un orden y una dirección para el logro de sus fines. De esta manera, se fundamenta los poderes en el mismas.
empresario, quien debe organizar y coordinar el grupo humano que integra la comunidad laboral, E ~e
ejerciendo por ello estas funciones con un criterio de razonabilidad, y respetando la personalidad de sus conceptos. ~
integrantes. empresan~ ~

Precisamente, en este último aspecto es donde aflora el tercer punto a tener en cuenta para la facultad,;,
fundamentación de esta compleja potestad: el interés social o bien común. El Estado reconoce estas funcional '
facultades al empleador, pero regulándolas, porque interesa a la sociedad que las relaciones que se normas ce
instauran y observan en la comunidad laboraL se cumplan en condiciones nom1ales, posibilitando tanto la S -
producción de bienes y servicios, como que se respeten los derechos de sus integrantes. algunos. :
Al intervenir el Estado en la regulación de las reíaciones laborales (intervención legislativa) pone direcciór··
límites (orden público laboral) para evitar la arbitrariedad, ya que se reconoce no solo un interés exclusivo dos pode·:
en el empresario sino en toda la comunidad. distintas '·
Esto implica que la supremacía que tiene el empleador es meramente fimcional, vale decir, que facultad é:
debe ser ejercida atendiendo a las necesidades de la empresa y con exclusión de toda arbitrariedad. L~:
absoluta. s:-
c. 3. l. Poder de dirección-organización: se presenta como el conjunto de facultades jurídicas, 65 Ley de ~
por medio de las cuales, el empresario detem1ina las modalidades según las cuales se va a concretar la _.____ ~- -

prestación laboral. Se ejerce cuando se ordena en concreto la prestación de trabajo. El empleador tiene la a:~·

facultad de dirigir y organizar la empresa.

A esta facultad de dirección conesponde simétricamente el deber de obediencia del trabajador,
dentro de los límites legales y convencionales D:'
El empresario aparece en la Ley de Contrato de Trabajo (mi. 5) como el director de la empresa, lo carácter ·
que implica que se haya investido de facultades suficientes para organizarla técnica y económicamente. arbitrarÍ2.'
Sostiene Femández Madrid que el poder de dirección
implica en lo laboral la posibilidad de emitir directivas generales a traYés de reglamentos de empresa, y los derec
en especial la facultad de ordenar en fon11a particular las prestaciones de cada trabajador de acuerdo a su E
categoría contractual (trabajo comprometido) y a las necesidades de la empresa.¡ 0 . ej ercic10 ~:

Cuando hablamos de poder de direccián. debemos entenderlo en realidad como un conjunto de

atribuciones que se reconocen al empleador. en \Íliud de cuyo ejercicio este dispone del trabajo realizado
bajo su dependencia. Un conjunto de facultades jurídicas del que dispone para organizar económica y
técnicamente a la empresa, pero siempre con carácter funcional, esto es, atendiendo a Jos fines de la .k~

misma.
Jurisprudencialmente se ha definido su contenido:
Mediante el ejercicio del poder directi\o el empleador imprime un destino concreto en cuanto al espacio, '.
al tiempo y al modo, a la energía que el trabajador pone en bloque a su disposición.

El principal, a cambio de una remuneración. asume la facultad de disponer sobre la fon11a de utilizar la
energía de trabajo dejando intacta, claro está, la persona misma del trabajador.¡ 1 •
r
Femández Madrid lo caracteriza como un poder unilateral y discrecional:

1 208 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

~ enes y
Es unilateral en la medida en que no se concede, por lo común, participación a los trabajadores en la
•.:. como fonnación de las decisiones del empresario. Y es discrecional en cuanto el director de la empresa puede
~~ricas". elegir libremente su decisión (que no le es impuesta por el ordenamiento estatal) 42 .
-amente
Para Li\ellara, la facultad directi\a del empleador abarca fundamentalmente tres tipos de
· _:_:·qmcas funciones: a) las funciones decisorias o ejecuti\·as, que se manifiestan a diario en las múltiples
determinaciones que debe tomar el empresario; b) las funciones ordenadoras o de instrucción: esta se
:arácter implementan a tra\és del dictado de órdenes o instrucciones, y e) las funciones de control: que
~ Je hace fundamentalmente refieren a la \igilancia y control de la realización del trabajo 43 .
La Ley de Contrato de Trabajo distingue entre las facultades de organización y de dirección. Si
bien los fundamentos, límites y finalidad del poder de dirección y del poder de organización presentan
.:nza la notas comunes, sobre todo en lo que respecta al sustento en cabeza del empresario de los mismos, resulta
~unidad útil distinguir el poder, de contenido generaL que este tiene para estructurar la empresa, de la facultad
particular que ostenta sobre cada relación indi\idual de trabajo para dirigir día a día (dentro de los límites
~~pnma
fijados por las normas imperati\ as y por el propio contrato indi\idual de trabajo) el desarrollo de las
·e:s en el mismas.
·.lboral, El derecho positi\o argentino a partir de la Ley de Contrato de Trabajo recepta claramente ambos
~ de sus conceptos. En el art. 64 refiere a la facultad de organi::ación, como la posibilidad que se reconoce al
empresario de organizar técnica y económicamente la empresa. Asimismo, en el art. 65 se regula la
:)ara la facultad de dirección, sin definirla expresamente. y solamente indicando que debe ejercerse con carácter
~e estas funcional. Si bien no está expresamente definida su contenido puede observarse a través de distintas
.:;ue se nonnas del cuerpo normati\o 44 .
:anto la Si bien, como se dijo, la Ley de Contrato de Trabajo distingue entre estas dos facultades, para
algunos, como por ejemplo, 'v1ontoya Melgar, la facultad de organización se halla "incluida en el poder de
_:_ 1 pone dirección". Sostiene que cuando hablamos de facultad de dirección y de organización, no hablamos de
.:iUSlVO dos poderes distintos (como pueden ser el de dirección y el disciplinario, fundados en cuestiones
distintas), sino que uno forma parte del otro: existe un poder de dirección, uno de cuyos aspectos es la
. ~,que
facultad de organización 4 ' .
Independientemente de su distinción doctrinaria, lo cierto es que esta facultad de dirección no es
absoluta, sino que la propia Ley de Contrato de Trabajo fija pautas que condicionan su ejercicio, en el art.
~:dicas,
65 Ley de Contrato de Trabajo, que dispone:
: ·etar la Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional,
:·ene la atendiendo a los fines de la empresa. a las e:-;igencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y
mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
- :,_:ador,
Desandando los límites al ejerc1c1o del poder directivo, se puede decir que debe ejercerse con
-esa, lo carácter fzmcional, esto es. adecuado a las necesidades o fines de la empresa, evitando decisiones
:::~te. arbitrarias o abusiYas, que impliquen des\·iaciones.
Asimismo, se deberá ejercer conforme las exigencias propias de la producción y sin perjuicios de
-~.:sa, y los derechos del trabajador.
· _ • a su En este sentido, completa el panorama el art. 68 in fine cuando al regular las modalidades de
ejercicio de las facultades disciplinarias reza:
Siempre se cuidará de satisfacer las e:-;igencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto
·:o de debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales. e:-;cluyendo toda fom1a de abuso del
zado derecho.
::ca y
je la Jurisprudencialmente se ha dicho:
El empleador goza de facultades para organizar y distribuir el trabajo de su personal y del derecho
incuestionable para disponer las medidas que mejor com engan al desem oh imiento de su industria,
-:¡cío, siempre que el ejercicio de este derecho no cause perjuicio al empleado 46 .

El ejercicio de los poderes empresarios de dirección y organización. e,J tanto éstos fueran exorbitantes al
=ar la régimen común de los contratos. deben ser ejercidos confonne las pa'Jtas que dimanan de todo poder en
un régimen constitucional. Este poder se encuentra subordinado, en cuanto a la modalidad de su ejercicio,
por las prescripciones de la Constitución, es decir que debe ser ejercido de modo funcional (razonabilidad

1 209 1
 ----------- ~~~ ~~~·•"-'-'•)'-' .1. ...__.,.._.. J.....n. V4\JV.r\.1lJfilJ JU\..-1AL

de las leyes confom1e al art. 28 de la CN) y sin causar daños morales o materiales al trabajador (principio
general de niminem laedere. art. 19 de la CN) 47 .

c. 3. 2. Ius variandi: como poseedor de las potestades directivas, el empleador tiene la facultad
de introducir ciertas variaciones en el contenido de la prestación. Esto es el denominado ius variandi
(derecho a variar), que no es otra cosa que la facultad del empleador de introducir cambios o reformas
(de mayor o menor significación) en las condiciones de la prestación de tareas por parte del trabajador.
Se justifica en la evolución propia de la empresa. El carácter dinámico del contrato obliga a la
modificación constante de las formas de prestación de tareas por parte del empleador, quien deberá
arbitrar los medios para responder a los requerimientos que se le van planteando en orden a las
necesidades del personal o a los problemas derivados de los recursos instrumentales de que se vale.
El trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición del empleador para que este la dirija, y
dentro de la evolución propia de la empresa a lo largo del vínculo laboral, podrá experimentar o introducir
cambios razonables para el logro de Jos objetiYos de la misma.
Por eso se otorga al empleador esta facultad de modificar, en forma unilateral v fzmcirmal, las
condiciones del contrato de trabajo inicialmente pactadas.
Quedan fuera de esta disposición aquellos cambios en las condiciones acordados por mutuo
acuerdo de partes; estos se podrán introducir siempre que no se vulneren los mínimos inderogables e
irrenunciables estipulados en las normas legales o convencionales (orden público laboral) 48 .
Como se dijo, se trata de un potestad unilateral (el trabajador no puede cambiar por sí solo las
condiciones en que presta las tareas); el que lo puede hacer es el empleador, dentro de ciertos límites, y
solo respecto a aspectos secundarios o accidentales de la prestación de tareas.
Entiende Femández Madrid que
se trata de una facultad que podemos calificar como residual en la medida en que se encuentra sumamente
restringida por el ordenamiento jurídico. ya que. a los requisitos de funcionalidad (razonabilidad) se
agregan los relativos a que no se altere ninguna cláusula esencial del contrato y a que no se cause ningún
pe1juicio material inmoral al trabajador (indenmidad) 49 .

Como se dijo, la doctrina mayoritaria, fundamenta al ius mriandi como una forma de ejercicio
del poder de dirección.
Cabanellas seí'í.ala que si el patrono tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa,
es natural que de ella se deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados, en fon11a tal que la
prestación se desarrolle de acuerdo con las exigencias de la producción. Por esa causa, ciertas alteraciones
en el régimen de la prestación de los ser:icios fom1an parte del poder directivo empresario' 0 .
Monzón afim1a que el empleador tiene un ''poder de dirección" sobre la actividad del prestador de
trabajo que, dentro de los límites del contrato y de la ley. ejercita en la fon11a que mejor convenga a sus
intereses; y una de las manifestacionés de ese poder de dirección es precisamente el ius ¡·ariandt 1 •
Los elementos característicos de esta facultad son, entonces, la unilateralidad v la funcionalidad.
El trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empresario dentro de los límites de un contrato.
Sus prestaciones deben ser adecuadas a las necesidades de la producción y a las impuestas por el carácter
dinámico de la empresa. Existe, por lo tanto. una relación estrecha entre el poder de dirección y esta
facultad de alterar de modo unilateral el contrato, al extremo que una puede considerarse deri\ ación de la
otra.
La legislación argentina reconoce al empleador este derecho, y lo demarca en el mi. 66 de la Ley
de Contrato de Trabajo 5 ~ Este vueh e a la antigua redacción del anículo 71 del texto originario de la Ley
20744 y establece:
El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relati\ os a la forma y modalidades de
la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni
t. ..
alteren modalidades esenciales del contrato. ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
'.. ; Cuando el empleador disponga medidas 'edadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad
de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las
condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo,
no pudiéndose innoYar en las condiciones y modalidades de trabajo, sal\ o que éstas sean generales para el
establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiYa.

1 210 1
 ,:plO
c. 3. 2. l. Límites: la propia Ley de Contrato de Trabajo delimita el ejercicio de esta facultad. Los
cambios que puede introducir unilateralmente el empleador en las condiciones de prestación de tareas del
trabajador no pueden importar un ejercicio irrazonable, ni alterar modalidades esenciales del contrato, ni
_.:tad
causar perjuicio (material ni moral) al trabajador. Se trata de requisitos o límites que deben observarse en
_;·ndi
fonna simultánea, entendiéndose así que la transgresión de cualquiera de ellos, aunque no se afecten los
_--:~1as
restantes, torna abusivo o ilegítimo el ejercicio del ius variandi" 3 .
a) Razonabilidad: el ejercicio de la facultad de variar debe ejercerse con razonabilidad, límite que
~ 3 la
se encuentra consignado en el art. 68 del mismo cuerpo nom1ativo, que establece que se cuidará de
=-~crá
satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y sus derechos patrimoniales,
~ las
excluyendo toda fonna de abuso de derecho.
Se excluye todo tipo de arbitrariedad. El cambio tiene que estar justificado en verdaderas
3. \
necesidades de la empresa (interés colecti\ o), tendiente a la consecución de sus fines.
=- ~""2Ir
El límite de la razonabilidad
significa que el empleador deberá hacer de esta atribución un uso funcional, en respuesta a verdaderas
1as necesidades técnicas. administratiYas o económicas de la empresa, excluyendo toda conducta abusiva,
arbitraria o contraria a la buena fe'~.
·u o
.:s e Jurisprudencialmente se ha dicho:
La razonabilidad exigida por el art. 66 de la ley de contrato de trabajo, no es otra que el cambio responda
.as a necesidades de producción de bienes y serYicios, es decir, que excluye un uso arbitrario del 'ius
·:::'. \" \-aricmdi'óó.

Por ende. si no se inYocan y acreditan cuáles fueron las razones Yinculadas con el fin común de la
empresa que justificaron las modificaciones introducidas, corresponde concluir que existió un ejercicio
se abusiYo deljus 1 ariand/' 6 .
" Cuando se afinna como condición del ejerciCIO del ius 1·ariandi que se lo efectivice de modo
razonable, no hace falta recurrir a ninguna pauta abstracta de definición del concepto de "razonabilidad",
sino tener en cuenta que tratándose de un contrato sinalagmático, la facultad que se otorga a una de las
partes de modificar la prestación de la otra no puede hallar respuesta en un interés pmiicular de la
'"- -· primera, sino que solo estará justificado en las necesidades propias de la organización empresaria en que
e:_} se desarrolla el contrato.
,~~ ~ ~ Cualquier ejercicio caprichoso o negligente del derecho es irregular y antifuncional y debe ser
desechado 57 .
Luego de considerar el primer requisito, en cuanto a la flmcionalidad de la medida, cabe
considerar una valla muy importante que es que no se altere ninguno de los elementos estructurales del
contrato.
b) Inalterabilidad de condiciones esenciales del contrato de trabajo: el empleador solo puede
introducir modificaciones accidentales en las condiciones del \ ínculo laboral pero de ninguna manera
puede alterar las modalidades esenciales de la prestación. La cuestión aquí pasará por determinar cuáles
son las modalidades esenciales o los elementos estructurales del contrato de trabajo.
En principio, está claro que no puede modificarse ni el sujeto (por el contrato de trabajo es ituitu
personae). ni el objeto del contrato de trabajo.
Sí pueden modificarse algunas condiciones de la prestación, atento las necesidades de la empresa.
El empleador podrá modificar los aspectos accesorios o coyunturales (por ejemplo: organización de
trabajo, utilización de herramientas. maquinarias u otros instrumentos, modificaciones menores sobre el
horario, etc.), pero nunca se podrán alterar los denominados elementos estructurales de la relación de
trabajo. que doctrinaria y jurisprudencialmente se sintetizan enjornada. categoría y remuneración 58 .
Esto hace que la Ley de Contrato de Trabajo distinga entre "modificaciones" y "alteraciones" del
contrato de trabajo. Las primeras son los simples cambios o modificaciones no esenciales, amparados por
el ius mriandi. En cambio, las segundas son la que afectan modalidades o condiciones esenciales del
contrato 59 , implican un ejercicio inadmisible o abusivo del ius rariandi.
Nuestra Corte prO\ incial tiene dicho:
La pretensión de cambiar unilateralmente una modalidad esencial connnida del contrato de trabajo que
detem1ina la medida y modo de la prestación de tareas y que se mantuvo por un largo lapso significa un
ejercicio irrazonable de la facultad del empleador60 .

1 211 1
 Para Capón Filas son elementos estructurales la calificación profesional, la categoría laboral
alcanzada dentro del escalafón convencional, la remuneración, el horario y el lugar de trabajo asignado al
operario al ingreso. Conforma, por el contrario, elementos coyunturales la integración de equipos de
trabajo y la detem1inación de las notmas técnicas procesales de labor 61 .
Para Vázquez Vialard, las modificaciones admitidas pueden referirse al lugar de trabajo, a una
reestructuración no fundamental del horario y al tipo de actividad prestada dentro de la misma categoría
laboral; resultarían inmodificables la categoría profesional, el horario de labor y el salario 6::.
Como expresa Miguel Ángel Mazza 63 :
cuando nos referimos a la 'esencia de lo contratado· o cuando el precepto legal menta las 'modalidades
esenciales' del contrato se está aludiendo a aquellas cláusulas o rubros de la contratación más re]eyantes o
definitorios. En todo negocio jurídico hay ciertas áreas de la conYención decisorias (según ellas se
contratará o no) y otras secundarias. En la práctica trabajador y empresario. por lo general sólo discuten
tres aspectos súper rele\"antes que condicionarán la celebración del pacto: qué se hará (la actiYidad, cargo
y funciones del aspirante). cuánto se hará (la extensión de la oferta de la enajenación de la fuerza laboral
u horas de trabajo): y el pago o contraprestación (\ inculado al cargo. funciones y ex. tensión de la labor).
De ahí que el empleador no puede alterar tales pautas contractuales definitorias por la \Ía del art. 66 de la
:-~:-:- ~
L.C.T., pues estaría rompiendo el contrato celebrado. creando uno nueyo y modificando las condiciones
básicas tenidas en cuenta para contratar; lo que sólo podrá realizarse por una nue\a expresión de Yoluntad
.. -
de ambos interesados, en un negocio jurídico bilateral nue\ o (o noYación objeti\·a).
~ ~

Y continúa: "en tales hipótesis, de novación objeti\ a del contrato, no se trata del 'ius variandi'
sino de un nuevo pacto, pudiéndose discutir su\ alidez o nulidad según cada caso".
A nivel jurisprudencia], encontramos precedentes en la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo. La Sala 6." tiene dicho que entre los elementos estructurales de la relación de trabajo se hallan la
calificación, el lugar de trabajo y la remuneración. y afim1a que no puede ser de otra manera puesto que el ~::-:~~

trabajador se incorpora al ritmo de producción en una categoría, un lugar y por una remuneración
establecida, teniendo derecho a pem1anecer en tales condiciones. El ejercicio unilateral del jus mriandi
solo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea
funcional y no dañe al trabajador6 ~.
Femández Madrid habla del núcleo "duro" del contrato 6 ', sosteniendo que lo que se pacta en
materia de salarios, de extensión y localización de la prestación y de categoría (trabajos comprometidos)
constituye el núcleo del acuerdo al que anibaron las partes y del que no cabe apartamiento. Estos aspectos
son "inmodificables en perjuicio .. porque así lo impone el acuerdo de \ oluntades inicial, explícito o
implícito, como puntualiza el artículo 62 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando establece que las partes
están obligadas activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato,
sino también a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de
los estatutos profesionales o de com ene iones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de
colaboración y solidaridad.
De allí que este requisito de la ino!rerahilidod de los elementos estructurales de! contrato, se
considera la valla más impot1ante, ya que es lo primero a considerar en todo cambio que pretenda
disponer el empleador: que no afecte una modalidad esencial; solo luego de esto se entrará a observar el
tercer requisito. sobre si la medida dispuesta causa o no perjuicio.
e) Intangibilidad de los intereses del trabajador: es necesario que no se \iolen o lesionen los
intereses del empleado, su salud física o intereses materiales. morales o valores de análoga jerarquía.
Es la consagración del principio de indemnidad de! trabajodor. que se deriva del deber de
previsión (al que haré referencia más a de ]ante). uno de cuyos contenidos específicos es precisamente,
evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes 6 r>.
El principio de indemnidad implica que el trabajador debe resultar ileso, no puede ser lesionado
por la decisión del empresario.
A decir de Grisolía:
La modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar su persona
ni sus bienes. es decir que no debe producirle dar1o moral ni material. [... ] El daüo material consiste en un
perjuicio económico, en un daüo estrictamente patrimonial: reducción directa o indirecta de la
remuneración. [... ] El daño moral apunta a la alteración del sistema de Yida del trabajador o a la
desjerarquización dentro del organigrama de trabajo 6 ~.

1 212 1
 Ha dicho nuestra Suprema Corte:
. ría laboral el empleador puede modificar por sí, la forma. lugar modo de la prestación de trabajo, pero dichas
.osignado al decisiones son ilegítimas si derivan en perjuicio de cierta entidad para el trabajador. De tal modo la
::quipos de facultad que concede el 'ius 1-ariandi' no es absoluta y encuentra límite en el pezjuicio que el cambio
produce en la situación del obrero 68
··aJo, a una
·:: categoría El princip10 de indemnidad resulta comprensivo tanto de la integridad física y material como
moral del trabajador. Así, jurisprudencialmente se ha resuelto que no es admisible, por ejemplo, un
cambio de tareas calificada como liYiana a otras tareas que exigen mayor esfuerzo (CNT A Sala Il 1/2/4 7),
-~odalidades todo lo cual se da en procura de la protección de la salud del trabajador.
·::levantes o Respecto al agraYio moral, también se ha dicho que la asignación de tareas ajenas a la
; "'n ellas se especialidad del trabajador (en el caso, una \ erificadora de perfoverificación pasó a desempeñar tareas
lo discuten administrativas en '·mesa de entradas''), aunque se respete el cargo y el sueldo, constituye una alteración
dad, cargo
esencial de las condiciones del contrato de trabajo en los tém1inos del artículo 66 de la Ley de Contrato de
. ::rza laboral
Trabajo, al ocasionar un gra\ e perjuicio moral al empleado 69 .
~" la labor).
rt. 66 de la
d) Conclusión: todo esto nos lleva a concluir que el ejercicio del ius mriandi tiene límites
.•Jndiciones específicos de orden contractual (deben respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo), de
~e voluntad orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente, sino que la medida dispuesta debe estar vinculada al
fin de la empresa) y derivados del principio de indemnidad (respeto de los intereses materiales y morales
del trabajador. evitando todo tipo de perjuicio).
.~ variandi' La decisión modificatoria de las formas y las modalidades del trabajo debe reunir todas estas
condiciones para ser legítima. Están prohibidas también las modificaciones sancionatorias, esto es el
· .:ones del ejercicio de ius variandi (disposición de un cambio) como medida disciplinaria. Expresamente, el art. 69
'::hallan la de la Ley de Contrato de Trabajo excluye el ius 1·aricmdi70 . Los criterios jurisprudenciales vertidos en este
::sto que el sentido indican que es arbitrario un cambio de horario, un cambio de lugar de trabajo o una rebaja de
·· .:neración categoría como medio para "sancionar.. un incumplimiento del trabajador.
variandi También podemos concluir que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se acuerda que los
<ación sea elementos estructurales del contrato de trabajo (que no se pueden alterar) son: la jornada, la categoría y la
remuneración.
: pacta en Livellara 71 refiere a la ''mo\·ilidad interna'': los cambios que se pueden producir dentro de la
· metidos) relación laboral. que subsistirá no obstante los mismos; y dentro de esta, distingue la movilidad funcional,
'aspectos geográfica y horaria:
. plícito o a) La '·m O\ ilidad funcional .. (referido a las tareas). El empleador que pretenda hacer un cambio
. :as partes de tareas deberá tener en cuenta que no puede afectar la ·'calificación contractual'·. Solo podrá admitirse
.::ontrato, un cambio transitorio en situaciones de emergencia, con la salvedad que al cesar los motivos que
:a ley, de justificaron el cambio, en defensa de los intereses colectivos, se haga retomar al trabajador a su prestación
::erio de laboral anterior.
b) La movilidad geográfica (lugar de cumplimiento de la prestación). Aquí hay que distinguir: si
·-rato, se los cambios son en el propio establecimiento (cambio de sección), en principio serían totalmente factibles
:)reten da que los disponga el empleador en uso de sus facultades directivas, sah o que no respondan a necesidades
·servar el funcionales, sino a un trato desfavorable o discriminatorio al trabajador.
Ahora bien, respecto de los cambios fuera del establecimiento, ya hay que entrar a analizar la
~~nen los situación en concreto para detem1inar que no se cause perjuicio al trabajador. En principio, la
... 1a. jurisprudencia admite la obligación del empleador de compensar los mayores gastos que cause el cambio
~eber de (costo de traslado. tiempo que exija el \iaje, etc.), pero podría ser inadmisible cuando se dispone
e amente, unilateralmente por el empleador (sin consentimiento), bien porgue signifique una alteración substancial
de las condiciones del contrato indi\·iduaL por la prolongación excesiva de la duración del viaje, porque
:-sionado cause perjuicios no compensables (pérdida de otra ecuación), etc. Todas estas situaciones quedarán a
criterio de apreciación judicial"::.
Nuestra Suprema Corte provincial tiene dicho:
. ;>ersona Constituye ejercicio abusi\·o del ius mricmdi el cambio de lugar de trabajo no consentido por el
':e en un dependiente que implica una alteración de su sistema de \·ida al imponerle un viaje de \·arias horas diarias
. .:: de la desde su domicilio al nue\'o destino, lo que determina la pérdida de disponibilidad de dicho lapso con el
· o a la consiguiente perjuicio de orden no patrimonial (art. 66 L. C. T. )' 3 .

1 213 1
 e) La movilidad horaria. La duración de la jornada de trabajo es un aspecto que atañe a l2.
condiciones esenciales del contrato, por lo cual el ius variandi está restringido. Esto siempre hablando d.:
la movilidad aumentativa (que intenta elevar la duración de la jornada); no habría inconvenientes respect
de la "movilidad reductiva '', siempre que se mantenga la remuneración 74 .
También nuestra Corte ha dicho:
Incurre en ejercicio ilegítimo del ius mriandi el empleador que dispone un cambio de horario de s.
dependiente que le ocasiona un perjuicio económico. Máxime que, en el caso, anoticiado por L
trabajadora del perjuicio que tal medida le inogaba, persistió en su decisión no obstante la posibilidad d.
asignarle otro horario que no la perjudicara (art. 66, L.C.T.)" 5

La distribución de las horas de trabajo y la diagramación de horarios es facultad del empleadc

(art. 197 LCT), siempre sujeto a Jos condicionamientos generales de razonabilidad, no alteración d;:
condiciones esenciales y ausencia de perjuicios al trabajador.

c. 3. 2. 2. Cambios consentidos: cabe preguntarse qué pasa con Jos cambios dispuestos por e
empleador, pero consentidos por el trabajador. Aquí entran a jugar dos cosas: primero, se debe detennina~
el alcance del consentimiento, si el mismo es expreso o tácito (por silencio), y luego hay que tener er
cuenta el carácter de irrenunciable de los derechos del trabajador.
En principio, las partes por mutuo acuerdo pueden modificar en cualquier momento el contrato de:
trabajo, siempre que no se vulneren Jos mínimos inderogables e irrenunciables establecidos por la:
normas legales, las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales 76 .
Ahora bien, la cuestión gira en torno a aquellos derechos adquiridos por el trabajador, y lo:
"acuerdos" sobre aspectos estructurales del contrato. En dichas situaciones la voluntad del trabajado:
debe presumirse viciada (art. 954 CC); se tiene en cuenta en estos casos la desigualdad de las partes y que
el consentimiento dado por el trabajador se fundamenta en un temor (por su situación de inferioridad en e
marco negocia!) a perder su empleo de no aceptar los cambios propuestos por la patronal.
Asimismo, deberá contemplarse lo dispuesto en el art. 58 de la Ley de Contrato de Trabajo:
No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni deri\adas de la ley ni de las convencione'
colectivas de trabajo. que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea qué
las mismas deri\ en de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequÍ\ oco en aquél sentido.

El silencio no basta para considerar renunciado un derecho renunciable, se requiere una expresióL
positiva de la voluntad. La CSJN en "Padin Capella'' 77 había establecido que tener por configurada un2.
novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapsc·
anterior a la prescripción conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato
de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12 y 58 de
la Ley de Contrato de Trabajo. Por lo que para legitimar las modificaciones contractuales se requiere la
expresión en fonna cierta e inequh oca la voluntad del trabajador.
Esto quiere decir que la intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que
induzcan a tenerla por probada debe ser restrictiva. Como se dijo, se tiene en cuenta la situación de
necesidad del trabajador y la evidente situación de desigualdad.
Ahora bien, en cuanto al valor de la manifestación de consentimiento en los acuerdos
individuales, la jurisprudencia no ha sido uniforn1e: pero no quedan dudas de que todo pacto que implique
una "renuncia" anticipada de un trabajador de derechos considerados irrenunciables sería nulo en virtud
de lo dispuesto por el nue\ o art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo.
No es válida la convención de las panes que suprima o reduzca las condiciones de trabajo
pactadas individualmente entre empleador y trabajador. ya que el análisis se debe efectuar partiendo del
principio general de que la mengua de las mejores condiciones preexistentes está vedada.
7
En su nueva redacción. el artículo 12 B establece:
Será nula y sin valor toda com ención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley,
los estatutos profesionales. las com enciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al
tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.

La reforma tuvo por objeto incluir dentro del principio de irrenunciabilidad de derechos a los
contratos individuales de trabajo, limitando de esta forma el principio de autonomía de la voluntad de las

1 214 1
 _: las partes en las relaciones laborales. Esto pone fin a una discusión tanto de la doctrina como de la
~J de
jurisprudencia sobre si era posible renunciar a derechos por encima de los mínimos legales o
~c:cto
convencionales. A partir de la reforma, queda claro que ya no se puede renunciar a mejores derechos
emanados de la autonomía voluntaria contractual (por encima de las normas imperativas). Y ni siquiera si
hubiese compensaciones recíprocas.
-~ su
Así, hoy día, existe la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las
- la
e:_ de normas de orden público laboral, o de la propia autonomía de la voluntad.
El nuevo artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo recepta la "tesis amplia'·, sostenida, entre
otros, por De la Fuente, quien -aun antes de la refom1a- decía que el alcance de irrenunciabilidad de
_-::or los derechos no debían limitarse a las fuentes jurídicas expresamente referidas en la nom1a, sino
de extenderlos a todas las prescriptas por el artículo 1 de la ley citada, entre las que se encuentra "la voluntad
de las partes'', pues los derechos que ellas emanan están tácitamente dichos en la referencia que el artículo
12 hacía a "los derechos previstos en esta ley''. Así, la irrenunciabilidad no era solo relativa a las nom1as
- el imperativas, sino también a aquellos derechos emergentes de la relación jurídica contractual laboral 79 .
~~ 3r En este sentido, ilustra la cuestión el voto del Dr. De la fuente en el fallo "Velazco" 80 . En el
e:1 mismo se dijo que el acuerdo novatorio de las condiciones de trabajo (se había cambiado por decisión
unilateral de la empresa las tareas del actor y en consecuencia se pagaba una remuneración menor) resulta
~~

~~
nulo de nulidad absoluta en razón de que, en violación a la nom1ativa vigente, dicho acuerdo perjudica
~.:.s
grave y notoriamente al trabajador, sin que este obtenga ningún beneficio o ventaja a cambio de la
modificación contractual. El referido acuerdo era violatorio del principio de irrenunciabilidad de
-=3
derechos, consagrado en el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto el dependiente, a través de
dicho acuerdo, está renunciando a derechos que le son indisponibles, y el empleador no ha acreditado en
fonna alguna que aquel haya obtenido a cambio contraprestación o ventaja alguna que descarte la
existencia de una renuncia prohibida.
Se entendía que no solo era violatorio del art. 12, sino también que la decisión (rebaja de
categoría y remuneración) resulta nula de nulidad absoluta en cuanto viola lo dispuesto por una nonna
imperativa (art. 66 LCT) que impone límites al ius variandi al prohibir que se alteren elementos
esenciales del contrato de trabajo.
En definitiva, se dice que el consentimiento posterior del trabajador, sea expreso o tácito, no
produce efectos jurídicos, en tanto no se puede sanear o confirmar un acto pasible de nulidad absoluta. Y
en tanto la decisión patronal es nula de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.
En conclusión, y luego de la reforma, queda claro que el trabajador no puede renunciar ni
convenir modificaciones en sus contratos que impliquen pérdida de derechos -aun por encima de los
mínimos inderogables de orden público--, ni siquiera existiendo compensaciones, ya que estas renuncias
o convenciones a tales efectos nunca serían libremente pactadas ni efectuadas voluntariamente, pues el
estado de necesidad del trabajador haría que debiera aceptarlas bajo amenazas de despido o cualquier otra
disyuntiva de pérdidas de derecho.
Nuestra Suprema Corte tiene dicho:
1\ada impide al empleado aceptar un cambio de funciones mientras no se demuestra que con dicha
modificación se hubiera incurrido en alteración de principios irrenunciables por el trabajador al extremo
de llegarse a suprimir o reducir los derechos emergentes de la ley y de las otras fuentes de la materia del
trabajo~ 1 •

C. 3. 2. 3. Respuestas del trabajador frente al uso abusivo del ius variandi: el legislador de
1974 82 frente al ejercicio de medidas vedadas por la ley reconocía al trabajador la doble posibilidad de
optar por darse despedido sin causa, o accionar judicialmente persiguiendo el restablecimiento de las
condiciones alteradas.
La reforma de 197 6 de la Ley 21297 eliminó la segunda altemativa, generando posiciones
encontradas entre los que entendían que (luego de la reforma) el trabajador solo podía optar por
considerarse despedido y otros que afim1aban que la acción tendiente al restablecimiento no estaba
vedada, ya que expresamente la ley no lo prohibía, y siempre teniendo en cuenta el principio de
conservación del contrato establecido por el art 1O de la Ley de Contrato de Trabajo.
Esta controversia queda zanjada en 2006 con la sanción de la Ley 26088, mediante la que se
restaura el texto original de la Ley de Contrato de Trabajo, en el mencionado art. 66.

1 215 1

-----------------
P'"
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

El art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo no solo enmarca el ejercicio del ius variandi, sino que
también regula las acciones y el procedimiento para hacerlo efectivo. Establece que cuando el empleador trab.::
disponga medidas vedadas (haga uso abusivo o ilegítimo del ius variandi) al trabajador le asistirá la cadeo ·-
posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las con:~:
condiciones contractuales alteradas 83 .
En uno y otro caso se requiere la prueba del pe1juicio, que corresponde al trabajador, salvo que se del ~--
trate de un cambio que de por sí sea arbitrario (una alteración de modalidades esenciales), en las que no es es s --
necesaria la prueba del perjuicio, ya que de por sí se trata de una medida vedada (por ejercicio irregular dek
del ius variandi).
En primer lugar, el trabajador que considere que el cambio dispuesto por el empleador le es La:.
perjudicial deberá manifestar su oposición y requerir que se deje sin efecto el mismo. Luego (si el ex:r~~
empleador no cesa en su postura), quedará habilitado a la doble opción referida. m o:.~
En caso de optar por el restablecimiento de las condiciones alteradas, deberá notificarle al
empleador que ejercerá tal acción y lo emplazará a que le mantenga las condiciones contractuales
mientras se realiza el trámite judicial (medida de no innovar).
Entiende Livellara que la empresa debería aceptar suspender la medida hasta el fin del trámite. Si
en cambio insiste en su cumplimiento, el trabajador podrá acudir a la "exceptio non adimpleti contractus"
(art. 1201, CC) hasta lograr la medida judicial de no innovar 8 ~. mu:·
En este supuesto, de hacer uso de esta opción y accionar judicialmente por el restablecimiento, el tra·::- _,
trámite se substanciará por el proceso sumarísimo, debiendo el juez disponer la prohibición de innovar. prc,
Para el dictado de la medida cautelar contemplada en el art.66, LCT texto según ley 26.088, no se exige el dis~
cumplimiento de los recaudos previstos para las medidas cautelares, sino simplemente acreditar la
est:c·
existencia de un cambio en las condiciones Je trabajo, en cuyo caso opera automáticamente 85 .

Guisado critica la norma por cuanto se requerirá al Tribunal disponga una medida cautelar sin
me.
re; _
siquiera requerir la acreditación de la \'erosimilitud del derecho y del peligro en la demora. A su juicio, la
dis:
nonna debería haber dejado mayor libertad al juez para conceder o denegar la medida. Sin embargo,
Ce--
señala, su redacción es categórica: ante el solo pedido del trabajador, el juez deberá sin más disponer la
prohibición de innovar, en tanto no surja de la demanda que se trate de una modificación de carácter
general (es decir que afecte a todo el establecimiento o sección). De todas maneras, como la medida es
provisoria y no causa estado, si el empleador acredita que se trata de un cambio de alcance general, el
juez deberá revocarla 86 .
La segunda opción es la más extrema, y es que el trabajador se considere despedido por la actitud
injuriosa del empleador, al adoptar medidas vedadas que impiden la continuidad el vínculo (injuria),
generando su derecho a un reclamo indemnizatorio.
Tiene dicho nuestra Suprema Corte provincial:
Cuando el art. 66 de la LCT se refiere a 'que el trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse
despedido sin causa' está indicando que la voluntad del legislador de retener para aquél el arbitrio de
valorar sobre la fonna de proteger mejor sus derechos, cuestionando la medida adoptada por su
empleador a través de otros instrumentos jurídicos, como por ejemplo la 'exceptio' del art. 1201 el Cód.
Civil, o recunir a la extrema solución del despido indirecto mediando la reparación agra\'adaR 7 _

c. 3. 3. Poder reglamentario: la potestad reglamentaria (también denominada legislativa) es

derivada de la facultad de dirección. Implica la cristalización de dicho poder a través de la facultad de
disponer pautas escritas o reglamentos internos que deberán ser observados por el trabajador.
Puede ser ejercida de manera individual. a través de directivas a cada trabajador, o colectiva,
mediante disposiciones generales dirigidas a todos los integrantes de la empresa (reglamentos de
empresa), donde se especifican las pautas y los modos de ejecución del trabajo.
Ruprecht lo considera "el conjunto ordenado de nom1as laborales dictadas por el empresario, con
o sin intervención de los trabajadores, para el ordenamiento interior de un establecimiento" Mientras que
Bayón Chacon y Pérez Botija efectúan una definición más descriptiva, al decir que este reglamento
es un cuerpo sistemático, ordenado, de reglas que regulan la organización y realización del trabajo en
cada empresa, fábrica, explotación o taller para cumplimiento general del trabajo y de la reglamentación
(o del convenio colectivo) conespondiente a la rama profesional a que aquellos pertenezcan, adaptándose
a sus propias peculiaridades y necesidades ... RR

1 216 1
 ·: -1ue El reglamento de empresa es un cuerpo dispositivo elaborado por el empresario para organizar el
- ::::dor
trabajo, de acuerdo a las necesidades particulares de la empresa, determinando obligaciones propias de
- :i la
cada trabajador. Tiene su límite, como todo poder jerárquico, en las leyes, los convenios colectivos y los
_::: las
contratos individuales, que no podrán verse afectados por el ejercicio del mismo.
Como se dijo. también ha sido denominado poder legislativo empresarial, visto como la facultad
:_;e se
del empleador de '·legislar". Sin embargo, el reglamento no tiene el carácter de nonna jurídica, sino que
. :-co es
es simplemente una manifestación del poder de dirección (que se cristaliza a través del reglamento), y que
-:;u lar debe ser acatada por el trabajador como consecuencia de su deber de obediencia.
Señala Guisado que no hay una diferencia esencial entre el poder de dirección y el reglamentario .
.e es La distinción entre ambos no radica en su contenido (dar órdenes de servicio), sino en su "vehículo de
si el expresión" 89 , ya que mediante esta potestad, el empresario podrá reglamentar (por escrito) las
modalidades de ejecución de las tareas.
___ .e al
Cabe mencionar que la Ley de Contrato de Trabajo no lo regula expresamente, aunque contienen
. :~tales
algunas referencias que implican un reconocimiento a la posibilidad de su dictado. Así, por ejemplo, el
art. 68 sobre las modalidades de ejercicio de las facultades jerárquicas, refiere entre los límites a tener en
- :e. Si
cuenta los '·consejos de empresa, y si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren".
_.-rus"
Otra disposición es la del art. 172 de la Ley de Contrato de Trabajo, al regular, para el trabajo de
mujeres, la prohibición de trato discriminatorio, no pudiendo consagrarse por convenciones colectivas de
e: ::o. el trabajo "o reglamentaciones autorizadas'' ningún tipo de discriminación. Lo mismos respecto de la
~ir.
prohibición del despido por causa de matrimonio, donde la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 180
= :ge el
dispone la nulidad de los actos o contratos celebrados o las ''reglamentaciones internas que se dicten'' que
~ :ar la
establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio.
Al no existir legislación específica en nuestro ordenamiento sobre esta facultad, se reconoce una
e ::r sm mayor amplitud para que los empresarios incluyan norn1as de diversa índole, por lo que se podrían
:io, la reglamentar cuestiones técnicas, de organización del trabajo, de seguridad e higiene, de orden
-:argo~
disciplinario, entre otras, siempre sah aguardando las específicas limitaciones que surgen de la Ley de
:1er la Contrato de Trabajo.
. .-,:-Jcter La Suprema Corte de la PrO\incia de Buenos Aires tiene dicho:
el patrono dispone de los reglamentos intemos necesarios para obtener los objetivos de la empresa en
~ da es
cualquier momento del desarrollo del contrato laboral, siempre que ello no importe novación en las
c:·al, el
condiciones expresas o implícitas que se cominieron para las partes 90 .

.:.:titud
En este sentido, deberá observarse para el ejercicio de este poder los límites impuestos al ius
_;ria),
variandi. Esto significa que por vía de las reglamentaciones el empleador no podrá alterar modalidades
esenciales del contrato individual de los distintos trabajadores de la empresa ( art. 66)
Seüala LiYellara que los contenidos posibles de los referidos reglamentos internos podrían ser,
_::;:;rarse
entre otros, jornadas, descansos y horarios. vacaciones y permisos, lugar, fecha y período de pago, reglas
- :~io de
-- Jr su
de orden técnico y administrativo propias de la actividad de la empresa, normas de higiene y seguridad,
: Cód. entre otros 91 .

c. 3. 4. Poder disciplinario: como consecuencia del poder de dirección del empleador, se le

.1) es otorgan potestades disciplinarias para garantizar el efectivo cumplimiento de sus órdenes e instrucciones,
:ad de y el funcionamiento de la empresa. asegurando o preservando los fines de la misma.
El poder disciplinario constituye un complemento del poder de dirección, mediante el cual se
::2tiva, actualiza la coercibilidad de las normas y las órdenes deriYadas del ejercicio de este último.
:~~s de Los incumplimientos y las faltas sancionables tienen relación con las prestaciones de
cumplimiento efecti\ o y los deberes de conducta del trabajador. Por medio del poder disciplinario, se
~·- con
sancionan los incumplimientos al poder de dirección u organización.
·_:s que Se trata de una potestad que el ordenamiento normativo acuerda al empresario de corregir los
incumplimientos contractuales y las faltas cometidas por el trabajador en la empresa acudiendo a
-::JO en remedios desconocidos por el derecho de las obligaciones. consistentes en "penas" privadas con
·.ación eventuales efectos sobre el contrato de trabajo, pues pueden detern1inar la pérdida de salarios (en caso de
-:::1dose suspensión) o sen ir de antecedente para un futuro despido 9:'.

1 217 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A criterio de Alonso García, el empresario posee y desenvuelve facultades disciplinarias por

delegación del ordenamiento jurídico. La naturaleza del poder disciplinario es, pues, legal, y se ejerce
como potestad delegada, bien que por existir un contrato de trabajo 9 '. del ·
Toda transgresión o incumplimiento de los deberes del trabajador implica una falta que puede que _
merecer o no la aplicación de una sanción disciplinaria. Cabanellas considera/alta disciplinaria der-:.
toda acción u omisión voluntaria, tanto dolosa como culposa (intencional o por negligencia) cometida por eoc:
un trabajador que se encuentre al servicio de la empresa y que por tal proceder perjudique o pueda
perjudicar a los intereses de la producción o a las com eniencias de la acti\"idad a que se encuentre
afectado.

Asimismo, para que esta falta se constituya, tienen que reunirse tres elementos: 1) material: la
acción u omisión del trabajador; 2) personal o subjetivo: que le sea atribuible (por dolo o culpa); y 3) un
resultado: perjuicio efectivo o potencial para la producción o actividad 9 ~.

c. 3. 4. l. Condiciones para su ejercicio: el ejercicio del poder disciplinario está sujeto a ciertas der:: ~
condiciones o requisitos que fueron construcción doctrinaria y jurisprudencia], a saber: las '·
a) Contemporaneidad u opo1iunidad: la sanción debe ser contemporánea con el incumplimiento, dij:
de modo que no se entienda que la falta ha sido consentida por el empleador. Esto implica que debe ser
tomada de manera inmediata, ante la toma de conocimiento por parte del empleador del incumplimiento.
b) Admisibilidad: debe encuadrar dentro de las medidas legalmente admisibles, excluyendo todo
menoscabo de la dignidad del trabajador.
e) Racionalidad y equidad: deben adecuarse a criterios racionales.
d) Proporcionalidad: la medida disciplinaria debe ser proporcional a la falta cometida. Este es el
único requisito reconocido por el art. 67 de la Ley de Contrato de Trabajo. La medida debe ser el justo el:'.' --
remedio, el empleador evaluará la medida conforme a un criterio de gradualidad (de modo que a una falta
eLe-·
leve corresponda una sanción leve, no puede ser sancionada con una sanción grave; por ejemplo, una
llegada tarde con un despido).
e) No discriminación: se deriva del principio de igualdad de trato 95 ; impide sancionar distinto
ante igualdad de faltas.
d'· -
f) Non bis in idem: prohibición de aplicar más de una sanción por la misma causa o por el mismo
hecho; una vez sancionado, se extingue. Esto no significa que los hechos ya sancionados no puedan ser
tomados como antecedentes para agravar una sanción impuesta por un hecho posterior reiteratorio.
Hasta la Sanción de la Ley de Contrato de Trabajo este tipo de facultades no encontraban C:·
regulación normativa, y se juzgaban en base a una serie de principios orientadores elaborados doctrinaria a::.
y jurisprudencialmente, como los observados 96 . Con la Ley 20744 se reconocen expresamente estas
facultades fijando ciertas pautas o criterios rectores de su ejercicio, aunque sin enumerar las posibles
sanciones aplicables.
Con las disposiciones del artículo 67 de la Ley de Contrato de Trabajo, se incorpora a nuestra
legislación la facultad disciplinaria del empleador, como un derecho de ejercicio discrecional y personal,
dejando librado a su razonabilidad las sanciones a aplicar, pero con un criterio orientador basado en la
proporcionalidad con relación a las faltas e incumplimientos en que incurriera el trabajador.
El art. 67 párrafo 1 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone '"El empleador podrá aplicar
medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador".
De modo que el único requisito de legitimidad que consagra explícitamente la Ley de Contrato de
Trabajo es el de proporcionalidad, sin pe1juicio de los límites generales impuestos al obrar del empleador
por el art. 68 (adecuación a las condiciones fijadas por la ley, estatutos, etc., respeto de la dignidad del
trabajador y exclusión de toda fom1a de abuso de derecho).
Otro requisito que se podría agregar es el de comunicación forma!, por escrito (telegrama o nota
firmada). El art. 68 de la Ley de Contrato de Trabajo indica: "Toda suspensión dispuesta por el empleador
para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador'm.
Asimismo, determina los límites y las modalidades a los que ha de ajustarse su ejercicio 98 :
El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos
anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en Jos límites y con arreglo a
las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los
consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren.)" 99 .

1 218 1
 :nanas por
:- se eJerce Al momento de aplicarse una sanción, se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización
del trabajo en la empresa. Se deberá tener en cuenta, además, en la ponderación de la misma, la lesión
~ que puede que ha producido a los legítimos intereses de la empresa, y el respeto a la dignidad del trabajador y sus
derechohabientes, caso contrario se configuraría una injuria con derecho para el trabajador de resolver el
. )metida por contrato de trabajo.
~ue o pueda El art. 68 LCT al regular el ejercicio de las facultades disciplinarias exige el respeto debido a la dignidad
'" encuentre del trabajador y el no im adir el campo de su personalidad 100 •

el poder disciplinario es limitado por su finalidad [ ... J debe sen·ir solamente para mantener el orden en la
:~1aterial: la empresa. Los actos del trabajador que no turben la marcha del establecimiento, no deben ser
~a); y 3) un sancionados 1111 .

Se excluye toda fom1a de abuso del derecho 10 =, por lo que se requiere un ejercicio regular de este
~:o a ciertas derecho, conforme los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Y se prohíben
las sanciones que constituyan una modificación del contrato de trabajo (art. 69 LCT); se excluye, como se
::plimiento, dijo con anterioridad, el ius mriondi disciplinario 103 .
.·.~edebe ser Nuestra Suprema Corte provincial ha dicho:
--'limiento. El ejercicio de las facultades disciplinarias en la ley 20.744 (y en la actual21.297) está sujeto no solo al
.·.en do todo respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, sino a las ex1gencias de la
organización del trabajo. reconociendo como límite el abuso del derecho 104 •

~::. Este es el C. 3. 4. 2. Clasificación y tipo de sanciones aplicables: las sanciones disciplinarias han sido
~ ser el justo
clasificadas de diversas maneras, según el criterio rector que se ha tomado en cuenta.
. e: a una falta Los españoles Bayón Chacón y Pérez Botija, pm1iendo del criterio de gravedad de la falta, las han
~-- c::11plo, una
clasificado en: a) sanciones le\ es: amonestación, b) graves: suspensiones o multas y e) muy graves:
suspensiones mayores y hasta la posibilidad del despido 105 •
. ·ar distinto Otro autores siguen una clasificación difundida por la doctrina francesa (Durand y Jaussaud), que
divide a las sanciones en tres grupos: a) sanciones morales: ad\ertencia, llamado de atención; b)
·r el mismo pecuniarias: multa: e) relati\'as a la actividad profesional: rebaja de categoría, postergación de ascenso,
:Juedan ser suspensión y despido 106
-::·JO. En nuestro derecho, confonne la legislación estudiada y por imperio del art. 69 de la Ley de
~:'contraban
Contrato de Trabajo, que e:-,:cluye toda sanción que constituya una modificación del contrato de trabajo, y
' ioctrinaria del art. 131 de la Ley de Contrato de Trabajo 101 , que garantiza la intangibilidad del salario y prohíbe las
·.:ente estas multas, solo podrán aplicarse sanciones morales y la suspensión.
::s posibles Entonces, podemos clasificar a las sanciones:
a) Sanciones morales: son aquellas que no ocasionan un daño patrimonial y afectan
-:: a nuestra exclusivamente el ·'honor profesional" del empleado.
Dentro de este grupo encontramos: a) la advertencia: que es la más leve, implica un aviso previo
:- personal,
· :,;;ado en la sobre alguna irregularidad obsen ada en la prestación; b) llamado de atención: es un reproche superior a
la advertencia, tiene carácter de intimación o constitución en mora, previniendo una sanción de mayor
~~á aplicar
gravedad; y e) la represión: reviste el carácter de censura enérgica del mal comportamiento o la falta
.:]or". cometida por el trabajador 10 ~ .
b) Suspensión disciplinaria: como se dijo, es la única regulada por la Ley de Contrato de Trabajo
~ 'ntrato de
: -::npleador (en su capítulo V), contemplada para causas económicas (casos de fuerza mayor) y disciplinarias; permite
~ ..::1idad del
·corregir la inconducta del trabajador y además la subsistencia del vínculo.
El art. :218 de la Ley de Contrato de Trabajo establece los requisitos formales a los efectos de la
..:· :.::1a o nota aplicación de las suspensiones disciplinarias. Para que se considere válida, tal como lo venimos
-::::pleador estudiando debe:
escrito al a) tener justa causa (fundarse en un incumplimiento, omisión o actuar negligente del
trabajador:
b) tener un plazo fijo, debe ponerse en conocimiento la extensión de la misma;
_' :.:-tí culos e) ser notificada por escrito (para que entre en la esfera de conocimiento y pueda ejercer
:,~eglo a su derecho de defensa);
--c.·::-:._· o, los d) y no exceder de treinta días en el afio, contados desde la primera suspensión 109 .

1 219 1
MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

El incumplimiento de estos recaudos posibilita al trabajador el reclamo de los días caídos, o en los
casos en que se superen los plazos máximos de suspensión considerarse despedido 110 en forma indirecta.
e) Despido: cabe aclarar que la Ley de Contrato de Trabajo no ha incluido el despido como
sanción disciplinaria. Su inclusión como la sanción más grave ha sido objeto de una construcción
doctrinaria, pero muchos entienden que no se trata de una sanción, sino de una medida de extinción del esto:::
contrato de trabajo, un supuesto de resolución contractual por incumplimiento de una de las partes. re la~
Sostienen que el despido no puede considerarse una sanción disciplinaria ya que es de carácter
recepticio, surte efecto a partir de que la otra parte toma conocimiento de la decisión; por consiguiente, no
puede impugnarse la medida. En su caso, se podrá cuestionar mediante una acción ordinaria en sede
judicial, pero el vínculo que unía a las partes ya se encuentra extinguido.
Los postulantes de la teoría contractualista ven al despido solamente desde la resolución
contractual. Sin embargo, otras corrientes doctrinarias han considerado el despido como sanción. Así, si
al aspecto contractual se le agrega la incorporación del trabajador a una organización en la que el seg,.:
empleador, como autoridad. debe coordinar y encausar hacia el cumplimiento de sus fines, con la venia
estatal, a partir de estas ideas, es aceptable la inclusión del despido como sanción disciplinaria. sah .:..:
El empleador, como responsable de la empresa puede (y debe) excluir de la comunidad laboral a a\2.':
quienes realicen actos capaces de perturbar el orden interno y conspiren contra el cumplimiento de los el c.~-:
fines de la empresa.
En este sentido, Justo López afirma que hay que admitir que el despido por falta (injuria) del
trabajador puede interpretarse como un acto de resolución contractual por incumplimiento, así como una re:: =_
sanción disciplinaria: "Esto corresponde a la doble posición del trabajador subordinado: parte de una re¡:~=

relación individual de trabajo (relación típica de cambio) y parte de un ente colectivo (la empresa)'' 111 . ce,:·_,:.
Para Cabanellas, el único despido catalogable como sanción disciplinaria "es el plenamente
justificado, que permite al empresario expulsar al trabajador y no abonarle indemnización alguna'' 112 . ti e:··-
t:::~·=·-

c. 3. 4. 2. Revisión de las medidas: respecto de la revisión de las sanciones disciplinarias, la Ley

de Contrato de Trabajo 113 la consagra expresamente en el art. 67, 2. 0 párrafo 11 ~. El trabajador podrá
impugnar la medida disciplinaria dentro de los treinta días de notificada la misma, pudiendo cuestionar su
procedencia, tipo y extensión, para que se la suprima, sustituya por otra o se la limite, según los casos. El
plazo debe contarse en días corridos.
Jurisprudencialmente se reconoce la posibilidad de revisión judicial de las sanciones, ejerciendo
los jueces un control de legitimidad, y también con facultades de disminuir o sustituir las medidas
impuestas. Así, se ha dicho:
el dependiente disconfom1e con la suspensión o cualquier otra corrección disciplinaria, tiene derecho de
recurrirá los tribunales del trabajo para que éstos revean la medida y, en caso de encontrarla ilegítima o
injustificada la revoquen 115 .

Los tribunales del trabajo tienen la facultad de examinar la naturaleza y legalidad de las medidas
disciplinarias aplicadas por el principal y cuando encuentran que la sanción fue arbitraria o no fue
justificada en la etapa procesal correspondiente deben revocarla 116 .

Hay dos cuestiones controvertidas respecto de la revisibilidad de estas medidas. La primera

respecto del plazo de treinta días establecido por el art. 67, se ha cuestionado si se trata o no de un plazo
de caducidad 117 . El otro punto de conflicto se da sobre el órgano competente ante quien deberá recurrirse.
Doctrinaria y jurisprudencialmente prevalece la postura de que se trata de un plazo de caducidad,
revisable ante el Poder Judicial, porque en nuestro ordenamiento jurídico la facultad de conocer las
decisiones que recaen sobre derechos subjetivos corresponde a los jueces 11 o.
Vazquez Vialard opina que después de la refom1a (Ley 21297), la única posibilidad de cuestionar
la medida que cabe es practicarla ante el juez competente, para lo cual se establece un plazo de caducidad
de 30 días 119 •
Livellara se adhiere también a la postura e indica que "independientemente de la existencia o no
de una reclamación previa ante el empleador, la única causa impeditiva de la caducidad del derecho de
cuestionar la medida disciplinaria, es la instancia judicial ante juez competente" 120 ; además, agrega:
si lo que ha procurado el legislador es la rápida resolución de las situaciones antagónicas que pueden
plantearse con motivo de la aplicación de sanciones disciplinaras, como una forma de facilitar la
continuidad de la relación laboral, tal finalidad no se lograría si una vez realizado el cuestionamiento ante
 MANUAL DE DERECHO DEL ] RABA) O Y DE LA ~EGURIDAD ~OCIAL

el empleador, el trabajador contara, además, con el plazo de prescripción de dos años (art. 256 LCT) para
intentar la revisión judicial).

Se considera que de la interpretación del artículo 67 surge que el legislador ha querido resolver
estos conflictos rápidamente, de allí lo limitado del plazo, de manera de dar mayor seguridad jurídica a las
relaciones laborales.
En opiniones contrarias nos encontramos con Carcavallo, quien se pronuncia por que el derecho a
cuestionar la medida podrá ejercerse ante el empleador, la autoridad administrativa o lajusticia 121 .

c. 3. 5. Facultades de control: es una potestad que deriYa también del poder de dirección y
organización. La ley otorga facultades al empleador para que articule sistemas de control personal del
trabajador a fin de salvaguardar el patrimonio de la empresa (los bienes), pero también en resguardo de la
seguridad del establecimiento y de las personas que allí se desempeñan.
Asimismo, el propio legislador detem1ina los límites de estas facultades en procura de
salvaguardar la dignidad de los dependientes a la hora de ejecutar los controles, que no debe ser
avasallada mediante el ejercicio de aquel derecho. La necesidad de limitación se da porque está en juego
el derecho a la intimidad del trabajador que tiene jerarquía constitucional.
Se pueden clasificar tres tipos de control que puede ejercer el empleador:
C. 3. 5. l. Control y vigilancia de la actividad laboral: para asegurarse de que los trabajos sean
realizados en tiempo, forma y condiciones impuestas. El empleador (sea por sí o por intermedio de sus
representantes) cuenta con potestades para adoptar medidas funcionales, en procura de alcanzar la
consecución de los fines de la empresa.
Así, podrá ejercer un control genérico, estos es, verificar si el trabajador asiste al trabajo en
tiempo y forma, si realiza la tarea encomendada (por ejemplo: puede disponer de fichas horarias, marcar
tarjeta); o un control técnico, referido más específicamente a la forma como se ejecuta el trabajo.
Entre los sistemas de contralor más utilizados podemos enumerar:
a) Control por medios audim·isuales: no existe normativa expresa pero deberán ser justificados
en la medida que resulten necesarios para la organización del trabajo y la producción de la empresa o por
razones de seguridad (bancos o supem1ercados).
Jurisprudencialmente, se ha considerado que si el medio audiovisual ha sido implementado
razonablemente, y por motivos fundados, podrá ser utilizado para constatar incumplimientos del
trabajador, considerándose legítimo el despido impuesto por abandono de puesto de trabajo si la falta
cometida por el trabajador fue detectada accidentalmente mediante un sistema de vigilancia fílmica que
era ejercitado sobre distintas áreas del establecimiento en forma lícita y razonable 122 .
b) Control de uso del correo electrónico o email suministrado por la empresa: e! correo
electrónico suministrado por la empresa, no debería ser utilizado para cuestiones particulares ni en forma
abusiva o negligente que pudiera acarrear alteraciones al sistema (por ejemplo: la incorporación de virus o
salida de infonnación reserYada de la empresa) 123 .
Existe un anteproyecto de ley de protección jurídica de correo informático que por Resolución
333/2001 de la Secretaría de Comunicaciones ha sido remitida en consulta a diversas instituciones. Se lo
equipara a la correspondencia epistolar. Se establece que cuando el correo electrónico sea provisto por el
empleador al trabajador en \ irtud de la relación laboral (independientemente del nombre y clave de
acceso), está facultado para ejercer un control y prohibir el uso para fines personales 12 ~.
Deberán tenerse en cuenta, por un lado, las prerrogativas del empleador para vigilar el
comportamiento de su personal (uso adecuado de una herramienta puesta a servicio el trabajador con fines
laborales, en este caso: correo electrónico), pero también habrá que tener en cuenta el derecho a la
intimidad, y que no se vulnere la reserva y pri\ acidad de la correspondencia particular 125 . Por lo tanto,
habrá que analizar en el caso concreto la conducta de las partes, teniendo en cuenta la buena fe
contractual y usando criterios de razonabilidad 126
Sería aconsejable que la empresa notifique al empleado la prohibición o limitación del uso del
correó electrónico para cuestiones particulares y que se reserve la facultad de controlar el uso, siempre
evitando molestias o invasiones innecesarias a la intimidad el trabajador 127
c. 3. 5. 2. Control de personal: es un medio de protección contra robos o sustracciones, la Ley de
Contrato de Trabajo admite que el empleador adopte sistemas de control de personal orientados a la

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protección de los bienes de la empresa, siempre que se ajusten a las pautas de razonabilidad y de trabaj c.~
indemnidad determinadas a través de los arts. 70 a 72 que establecen las siguientes pautas: de ob: _
1) Deben estar orientados a la protección de los bienes del empleador. contrc.~ ..
2) No podrán herir la dignidad (física y moral) del trabajador.
3) Deberán practicárselos con discreción.
4) Los controles de personal femenino serán ejercidos por personas de su mismo sexo. visible
5) Para evitar que sean discriminatorios, se harán por medio de selección automática, destinados pnme~

a la totalidad del personal (por ejemplo, control a la salida mediante marcadores de cacheo).
6) Los sistemas (cualquiera que se adopte) deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad traba'::._
de aplicación (Ministerio de Trabajo Empleo y de la Seguridad Social de la Nación o abone
autoridades provinciales en sus respectivos ámbitos), quienes podrán verificar que el sistema
adoptado no afecte la dignidad del trabajador.
Jurisprudencialmente se ha dicho:
El control de salida es un derecho establecido en la ley de contrato de trabajo, e ínsito en los poderes del
empresano porque está referido a su derecho de propiedad y a la consiguiente Yigilancia sobre sus
bienes 128 .

c. 3. 5. 3) Controles médicos: si bien el tema se abordará en el capítulo 13, cabe mencionar contr::.-
solamente que como derivación del poder disciplinario (y a fin de garantizar el cumplimiento de las LCT
directivas y mantener la organización de la empresa), el empleador está facultado a ejercer dos tipos de
controles médicos:
a) Los derivados de las nonnas sobre higiene y seguridad en el trabajo: donde encontramos la
facultad de realizar el examen médico preocupacional y los exámenes periódicos (como
exigencia de la Ley de Riegos de Trabajo). El trabajador está obligado a someterse a los
mismos, en la medida en que con ello salYaguarda su propia salud y la de los demás integrantes
de la empresa. Siendo además requisito establecido por el régimen de los riesgos del trabajo,
que excluye de cobertura las incapacidades (de los trabajadores) preexistentes a la iniciación de IV (a~:
la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas perc1 ~ -
establecidas por la autoridad de aplicación (nota: Art. 6 inc 3 Ley 24557).
b) Los derivados de la swpensión de la prestación de trabajo: el empleador tiene facultad de la peL:
controlar mediante un médico patronal la existencia de los impedimentos de salud que
imposibiliten la nonnal prestación de trabajo. emplc.
auseL.
El control de ausentismo se regula en el art. 21 O Ley de Contrato de Trabajo, detem1inando la empl::_
obligación del trabajador de dar aviso de la enfermedad o accidente que se encuentre padeciendo, y como
conelato de dicho deber, el empleador puede (no debe ohidarse que se trata de una facultad) ejercer su
derecho de control.
Igualmente, respecto de la comunicación del estado de embarazo de una trabajadora, si la misma
presenta certificado médico, el empleador tendrá derecho a ejercer contralor por su médico (art. 177
LCT).

d) Deberes del empleador. Derechos del trabajador otor~:,·

El trabajador debe cumplir su débito, la ejecución de las tareas para las cuales se lo contrató, califi •..
adquiriendo en consecuencia el derecho a percibir la remuneración com enida.
Trabajo por remuneración es el intercambio de obligaciones más visible a los fines de identificar espe: ..
una contratación laboral. Es quizá (el pago de la remuneración) la obligación más trascendente del depe:· ~
empleador, pero no la única ni la primera en cuanto al tiempo. afee::,-
Como venimos observando, en este vínculo bilateral, a cada deber le corresponde un derecho de 111\"0-::.
la contraparte. Lo primero a lo que está obligado el empleador es a dar ocupación efectiva al trabajador resp::~

contratado; pero luego y durante el transcurso de la prestación, deberá cumplir con ciertos débitos legales sobre
y los que surjan de la propia contratación.
Se podría agrupar los deberes del empleador (y los consecuentes derechos que tiene el empleado) con:-:,·
básicamente en cuatro: 1) pago de la remuneración: de contenido patrimonial, es la contraprestación perc .
pecuniaria a que tiene derecho el trabajador por poner su capacidad de trabajo a disposición del tam·~
empleador; 2) deber de ocupación: es el primero en cuanto al tiempo, es un derecho adquirido por el m o!:·
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:.1d y de trabajador, quien pretende que se lo ocupe; 3) deber de previsión o protección: es en realidad un conjunto
de obligaciones que tiene el empleador tendientes al respeto a la dignidad e intimidad del trabajador
contratado, y 4) "igualdad de trato''.

d. l. Pago de la remuneración: decimos que es quizá la obligación más importante, y la más

visible. La Ley de Contrato de Trabajo lo reafim1a al establecerlo en el capítulo VII, título II, como el
-~stinados primer deber del empleador (art. 74) 1 ~ 9 .
-;;o). El trabajo no se presume gratuito y es condición esencial del contrato de trabajo la onerosidad. El
.:utoridad trabajador busca obtener una retribución por sus servicios, de ahí que tiene derecho a que el empleador le
·.:ación o abone lo convenido por su prestación de trabajo.
~. sistema Sostiene F emández Madrid:
El salario desde un punto de Yista jurídico laboral es el pago (percepción económica) a que el trabajador
tiene derecho con moti\·o de la prestación de su trabajo o aunque no preste tareas si se pone a disposición
· deres del del empleador y éste no lo ocupa o si la ausencia de prestación efecti\a se encuentra especialmente
sobre sus protegida por la ley 13 l'.

La falta de pago del mismo implica un grave incumplimiento del empleador a sus obligaciones
--_ ;;;n ct onar contractuales que puede ser invocado por el trabajador para denunciar el contrato con justa causa ( art. 242
-.~o de las LCT).
' tipos de La Suprema Corte de Buenos Aires tiene dicho que
el salario comprende la totalidad de las retribuciones debidas al trabajador por los servicios que presta al
-~~amos la principal incluyendo los premios y las remuneraciones variables que dependen de la extensión o resultado
: s (como de la jornada de trabajo. tales como las comisiones. el pago de la labor a destajo y el de las horas
::se a los extraordinarias 131 .
·· ·egrantes
:~ trabajo, La Ley de Contrato de Trabajo regula este deber del empleador en el art. 74 y luego, en el título
_ ación de IV (arts. 103 a 149), crea un sistema de garantías o seguridades mínimas, que posibilitan al trabajador
.:s pautas percibir efectivamente su remuneración para hacer frente a sus necesidades y las de su familia 132 .
La Ley de Contrato de Trabajo dispone un régimen de protección, a fin de asegurar al trabajador
::< Jltad de la percepción íntegra y en el momento oportuno 133 .
o.:lud que Se requiere como condición que el trabajador ponga su fuerza de trabajo a disposición del
empleador, de donde surge que si el trabajador no presta tareas, ni está a disposición, ni justifica
ausencias (que por motivos legales o com encionales le hubieran asegurado el goce del salario) el
:iando la empleador queda librado de este deber.
La principal obligación de la empresa es abonar los salarios, razón por la cual el trabajador enajena su
.. y como
trabajo, quedando por ello postergadas todas las supuestas razones de que se pueda sentir hastiad la
~·ercer su
empleadora para no cumplir con dicho deber 13 ~.
Si el trabajador no pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador. éste no se encuentra obligado al
mtsma
. .l pago de la remuneración (el cumplimiento de la prestación laboral es el presupuesto de la exigibilidad de
art. 177 la prestación remuneratoria) 13 '.

d. 2. Dar ocupación ef~:ctiva: como se dijo, constituye la primera obligación del empleador; debe
otorgar tareas. y el trabajador tiene derecho a que se lo ocupe, que se le brinden tareas confom1e su
:ontrató, calificación y la categoría que se tm o en cuenta al momento de la contratación.
Antiguamente este deber se admitía en fon11a excepcional, cuando el trabajador tenía un interés
:~ntifícar especial en estar ocupado (por ejemplo, cuando la inactividad prolongada hacía perder entrenamiento al
:~nte del dependiente o impedía su perfeccionamiento: deportistas, periodistas, docentes, etc.) o también cuando
afectaba su prestigio y posibilidades futuras (por ejemplo: actores). En la actualidad no se exige que se
~:·echo de invoque o demuestre un perjuicio objetivo, pues se considera que esta obligación se concreta con el
-:.bajador respeto a la dignidad del trabajador y sus intereses personales, a los cuales se les otorga relevancia por
;o legales sobre la exclusiva percepción de la remuneración 136 .
Este deber encuentra suste11to legal en el art. 78 Ley de Contrato de Trabajo 137 . Al celebrarse el
c'~pleado) contrato de trabajo el primer deber que asume el empleador es el de brindarle al trabajador ocupación,
·:·estación pero con dos requisitos fundamentales: esa ocupación no solo debe ser efectiva (trabajo en concreto), sino
:ión del también adecuada ( confom1e a lo pactado). Es un deber que asume el empleador y que debe otorgar salvo
::o por el motivos fundados que impidan el cumplimiento del mismo ( art. 78 párr. 1).

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No debe confundirse con el derecho al trabajo (o a trabajar) reconocido en los arts. 14 y 75 inc. 22
de la Constitución nacional, ya que este tiene carácter jurídico público y como destinatario principal al
Estado, a fin de que posibilite a los habitantes acceder a un trabajo. Sin embargo, el derecho a la
ocupación efectiva va dirigido al empleado (carácter jurídico privado).
Se ha discutido sobre si es un deber del empleador o un derecho del trabajador. Entiendo, como
mencionara anteriom1ente, que son las dos cosas a la vez; implican el anverso y el reverso de la misma
moneda. El trabajador tiene el derecho a que se lo ocupe, es menester, para que se sienta útil como ser
humano, que brinde su apmie para la consecución de los fines de la empresa en la que se encuentra
integrado.
El trabajo dignifica al hombre, por lo que el trabajador se rea/i:;a sintiéndose partícipe y con una
función a cumplir, de ahí que es un derecho del trabajador, que puede exigir a su empleador.
Así, jurisprudencialmente se ha dicho: "La obligación de prestar los servicios que la ley impone
al trabajador tiene el conelativo deber del empleador de posibilitar es cumplimiento (art. 78, ley de
contrato de trabajo)" 138 .
Femández Madrid sostiene que
existe un derecho conelativo a este deber, en Yirtud del cual el trabajador puede exigir que se le ocupe, no
bastando que se le mantenga la remuneración del período no trabajado, y para el ejercicio de ese derecho
dependiente no tiene necesidad de invocar un perjuicio derivado de inactividad 139 .

Como se dijo, tiene su base legal en el mi. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo, y es comprensivo
tanto de las tareas activas como de las meramente pasivas. La obligación del empleador se centra en
brindarle al trabajador la oportunidad de prestar el trabajo para el cual fue contratado. De allí que el
propio artículo refiere a que se debe garantizar la ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o
categoría.
El empleador debe ocupar al trabajador, brindar una tarea concreta, por lo que, salvo que se lo
hubiera contratado para cubrir ausencias o en casos excepcionales. no puede limitarse a una función
pasiva.

d. 2. l. Ocupación en otras categorías: a modo excepcional puede requerírsele al trabajador que

realice tareas propias de una categoría inferior, pero en este caso, de manera excepcional y transitoria, sin
posibilidad de disminuir su salario como consecuencia de las mismas. En este punto cabe observar lo
manifestado respecto al ius mriandi.
Respecto de la asignación de tareas en categorías superiores, en este caso la asignación puede ser
transitoria o definitiva.
Como principio general se deriva del texto del art. 78 que el trabajador tendrá derecho a percibir
la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño si la asignación es de carácter transitorio.
Ahora bien, el trabajador adquiere derecho a que sus nuevas tareas o funciones se consideren
definitivas cuando desaparecieran las causas (enfem1edad, vacaciones, licencias) que dieron lugar a la
suplencia y aquel continuara en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los
estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo 140 .

d. 2. 2. Excepciones al deber de ocupación efectiva: como se dijo, el trabajador debe poner su

capacidad de trabajo a disposición del empleador, pero también tiene derecho a que se lo ocupe. El
empleador solo puede liberarse de la obligación de dar ocupación efectiva, aun cuando abone la
remuneración, solo cuando existan motivos fundados, legalmente contemplados, que le impidan cumplir
ese deber. Debe existir una causa funcional que impida la prestación.
En principio, el empleador deberá adoptar todas las diligencias necesarias para posibilitar que el
trabajador preste su trabajo. De lo contrario, incurrirá en un incumplimiento contractual. Ahora bien, la
propia Ley de Contrato de Trabajo prevé algunas situaciones de excepción, que pueden justificar el
aparente incumplimiento del empleador. Estas son las causas de suspensión contempladas en los arts. 219
y 224 y el relevo de la obligación de prestar servicios durante el preaviso 141 • (~:· .

Solo podrá eximirse excepcionalmente de la satisfacción de tal deber por "motivos fundados'', ya e:~~·:

en razones disciplinarias, económicas o de fuerza mayor (art. 219 LCT) 142 . e. :~ -~-

En estos casos, el empleador se exime de cumplir con su deber ante la dificultad (falta o
disminución de trabajo) o imposibilidad (fuerza mayor) de su cumplimiento que no le sea imputable.
 lYlANUAL DE lJERECHü DEL lKAHAJO Y UE LA 0EGUK1VAU 0UL1AL

-~ inc. 22
En todos los casos, confonne Livellara, las suspensiones mencionadas deberán reunir los
- ·:ipal al requisitos de justa causa, plazo fijo, notificación por escrito y no exceder de los plazos máximos 143 .
::~o a la Queda descartada la posibilidad de que el empleador se libere de su débito sin causa y con el solo
pago del salario. La nonna no solamente defiende el derecho al trabajo, sino también la dignidad y la
_:.como profesionalidad del trabajador.
: :ntsma El incumplimiento de este deber de parte del empleador generará una injuria que posibilita al
. :mo ser trabajador considerase despedido por falta de dación de tareas.
e--_ eu entra
Así, nuestro máximo tribunal provincial ha dicho:
El dependiente no tiene derecho a exigir judicialmente al empleador el cumplimiento del deber de
:on una ocupación efectiYa confom1e al art. 78 de la LCT, porque en el supuesto de incumplimiento injustificado
o injurioso del principal su obligación contractual de otorgar tareas solo le asiste -invocado tal
:m pone circunstancia- la posibilidad de colocarse en situación de despido indirecto en los tém1inos del art. 242
ley de de la misma 1-l-l_

d. 3. Deber de previsión: el deber de previsión abarca un conjunto de medidas que el empleador

:upe, no debe adoptar en relación a las condiciones particulares de la tarea o función que desempeí'í.e el trabajador,
e derecho para evitar que este sufra daí'íos o se afecte su dignidad. Este deber no está contemplado expresamente en
la Ley de Contrato de Trabajo pero surge de varias de sus disposiciones.
Tiene que ver con la protección de la indemnidad del trabajador a la que se hizo referencia al
--='~enSIVO
estudiar las facultades jerárquicas del empleador. Es una derivación directa del principio protectorio y del
. c:ntra en deber de buena fe, según el cual el empleador se debe conducir con diligencia y cuidado especial por la
que el persona e intereses del trabajador. debiendo respetar la dignidad y la esfera privada del mismo .
. xión o Alonso Olea y Casas Baamonde consideran al deber de protección como una consecuencia
obligada del poder de dirección, así, al reconocimiento de este poder, corresponde la exigibilidad de que
_.:e se lo las órdenes no sean nocivas para el trabajador y que este resulte indemne tras su cumplimiento 145 .
función Krotoschin estima que el deber de pre-visión es la concreción y desarrollo del principio
protectorio, con respecto a detenninados aspectos de la relación de trabajo; y lo define diciendo que es "la
obligación del patrono de tomar las medidas adecuadas, confom1e a las condiciones especiales del
_.:-.dor que trabajo, para evitar que el trabajador sufra dai'ios en su persona o en sus bienes'' 146 .
-,ría, sin El respeto a la dignidad del trabajador se desarrolla a partir de la consideración de que el contrato
- :ervar lo de trabajo tiene por objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, a partir del art. 4 LCT 147 .
Debe interpretarse como una derivación del poder de dirección; por ello el empleador debe evitar que el
-.:ede ser trabajador sufra daí'í.os a su persona, en sus cosas o en sus derechos. Así, los arts. 65 y 68 de la Ley de
Contrato de Trabajo ponen límites a los poderes o potestades del empleador y aluden a la "preservación y
_percibir mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador'', y al "respeto debido a la dignidad del
-::1sitorio. trabajador y sus derechos patrimoniales" 148 .
_:1sideren Este deber tiene un contenido amplio, como consecuencia del carácter tuitivo del derecho del
.. :;ar a la trabajo, y se concreta en una gran \ ariedad de exigencias, las cuales puede clasificarse en obligaciones
_- :> en los relativas a la persona, a los bienes y a los derechos del trabajador.

d. 3. l. Obligaciones relativas a la persona del trabajador: implica el respeto y la protección

-.-oner su tanto en el plano psicofísico, moral e incluso en lo relativo a la capacidad profesional del trabajador.
:upe. El Dentro de este, encontramos el deber de seguridad personal, el deber de respetar la dignidad e intimidad
:_]one la del dependiente y el deber de fom1ación.
cumplir El deber de seguridad se encuentra en el art. 14 bis de la Constitución nacional 149 , y en el mi. 75
de la Ley de Contrato de Trabajo, y reza:
·:cr que el El empleador está obligado a obsen ar las nom1as legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y a hacer
-_: bien, la obsen ar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.
:'ficar el
C.:1S. 219 Se obliga al empleador a adoptar las medidas adecuadas de confonnidad con las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que rodean al trabajo, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona. El
-~'::os", ya empleador es deudor de un deber de seguridad, y tiene responsabilidad contractual por los daños que sufra
el trabajador en su integridad física.
_ 'falta o

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Luego de la reforma de la Ley 24557, el contenido del deber de seguridad ha quedado delimitado L
a dos aspectos: a) cumplimiento de las nom1as sobre higiene y seguridad en el trabajo 150 , y b) hacer establece
observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo 1" 1 • sindical e'
Encontramos también disposiciones también respecto del deber de respetar la dignidad e propios ~- ~
intimidad del dependiente en los arts. 68 de la Ley de Contrato de Trabajo, que regula las modalidades de
ejercicio de las potestades jerárquicas, y en el art. 70 de la Ley de Contrato de Trabajo respecto de los docume:·-
controles personales. Mediante el art. 73 también se preserva la privacidad en cuanto a la expresión de sus entrega .:.:
ideas, ya que prohíbe al empleador obligar al trabajador a "manifestar sus opiniones políticas, religiosas o trabaja~ -
sindicales". patron:::: ~
La intimidad del trabajador, que debe respetarse, determina límites a los poderes de dirección, de serv1c1~'
control y disciplinario, que surgen no solo de la Ley de Contrato de Trabajo, sino también del artículo
1071 bis del Código Civill 5:::.
También se incluye el deber de formación, como deber de pem1itir que el trabajador destine una Contie:·:
cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo para realizar actividades de fom1ación o capacitación. capac;~~­
153
La Ley de Contrato de Trabajo lo introduce en el título ll, capítulo VIII (artículos sin número) , que forrnc
establece la promoción profesional y la fom1ación en el trabajo como derechos fundamentales de los plT\ ·,,
trabajadores. pre\:'
Se regulan obligaciones concretas: el empresario "implementará acciones de formación se r:.::
profesional profesional y/o capacitación con la participación de los trabajadores y con la asistencia de los
organismos competentes al Estado"; además, "El trabajador tendrá derecho a una cantidad de horas del
tiempo total anual del trabajo, de acuerdo a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, curs
fuera de su lugar de trabajo actividades de formación y/o capacitación que él juzgue de su propio interés".

d. 3. 2. Obligación relativa a los bienes del trabajador: hay una obligación de garantía respecto
de las cosas. La encontramos en el art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo, que obliga al reintegro de los
gastos hechos por el dependiente en el cumplimiento diligente de su trabajo, así como el resarcimiento de
los daños que pudiere sufrir en el ejercicio de su labor 15 ~.
En el primer caso se trata de gastos que son "suplidos" por el trabajador (que no deben
confundirse con los viáticos), y que por lo tanto debe compensar el empleador. En cambio, el segundo
está relacionado con los bienes que el trabajador lleva a la empresa o pone a disposición para el
cumplimiento de las tareas (herramientas, ropa), elementos que el trabajador ingresa para el cumplimiento
de sus tareas. En este caso, el empleador está obligado a resguardar las cosas y adoptar las medidas de
protección necesarias para evitar su pérdida, el deterioro o la sustracción. De producirse algún daño, el
adnL:
empleador debe responder; se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.
AsL se ha dicho:
El artículo 76 de la Ley de Contrato de Trabajo se vincula con el deber de seguridad por parte del patrón y
comprende los daños respecto de los bienes introducidos por el trabajador en el lugar del trabajo. Se
refiere a efectos que el trabajador lleva consigo hasta el ámbito laboral porque existe una relación
concreta y directa -causal- entre el servicio y la cosa que introduce en el establecimiento 155
de 're:
d. 3. 3. Obligación relativa a los derechos patrimoniales del trabajador: implica el deber de
trat,~
diligencia e iniciativa. regulado en el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo 156 , que establece el deber
cap:~_
del empresario de observar sus obligaciones frente a los organismos sindicales y de seguridad social
(cumplir en fom1a íntegra y oportuna con la legislación), de modo de posibilitar al trabajador el goce
reg_>
íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le otorgan (por ejemplo, prestaciones médico-
tra'·- ·'
asistenciales, jubilaciones, etc.).
Las principales obligaciones del empleador tendientes a posibilitar el acceso del trabajador a Jos
COL.:.
beneficios son: la obligación de registrar la relación o contrato de trabajo, obligación de ingresar aportes,
tra-::- ~'
contribuciones e impuestos, obligaciones con relación a prestaciones previsionales o del régimen de
pr::--
asignaciones familiares, obligaciones previstas en la LRT, entre otras.
sir..
El art. 132 bis establece además una sanción conminatoria mensual a pagar a favor del trabajador
afectado, en caso de que el empleador -al momento de la extinción del contrato y cualquiera hubiera
al_::.-
sido su causa- no hubiese ingresado a los organismos importes retenidos al trabajador. Se requiere como
q'__ :
requisito 157 que se intime previamente al empleador.

lL ~ :
 :~1itado
Estos deberes del empleador se completan con el art. 80 Ley de Contrato de Trabajo 158 , que
hacer establece la obligación, de carácter contractual, de observar las obligaciones frente a los organismos
sindicales y de la seguridad social. El cumplimiento de este deber puede ser requerido no solo por los
· .!od e propios organismos (AFIP, sindicatos), sino también por el trabajador.
_ .2es de Esta última norma comprende la obligación de parte del empleador de entrega de la constancia
ie los documentada del depósito de los aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social y la
- .:le sus
entrega de un certificado de trabajo, sancionándose el incumplimiento con una indemnización a favor del
_ :tsas o
trabajador. En el ámbito previsional, además, el art, 12 inc. g de la Ley 24241 incorpora obligación
patronal de otorgar los certificados y toda otra documentación necesaria para el reconocimiento de
- •n, de serVICIOS .
.:--:1culo Del juego de estas normas surge b e,~, 1 del empleador -una \ ez concluida la relación
'aboral- de u-e~ CJclCltn 1 CiiUs 'n¡,y:;: a) Lc'!·:if/cuc!o de rrubuju: sirve para buscar otro empleo.
---e una
Contiene los datos de la relación laboral, la fecha de ingreso, la de egreso, la categoría laboral, la
:::-::ión. capacitación adquirida y la remuneración, b) :le scrricios 1 remunemciones: es un
. que !ario e';::· 1 :,·\SES ( PSr-,::' .e·;; el que ~e \ uelca la remuneración mensual sujeta a pagos
::,_, los
ck. como m:\·~il~~''- luc: últi:;w~ i (j ~ll~;,,s de trabajo. Sin e para gestionar una prestación
antl..' el organi~mo :' el, on,ru;¡, ;L, r:',;u•,;;,·;;;c~c!o de ¡wgos prerisiunules: es una constancia que
.:-::ión se refiere a las boletas de pago c;c Cccrgas sc•cialcs. donde conste los aportes : las contribuciones
::,_,los realizadas.
-.c.s del
Se cs1ablccc como que el puede exigir la entrega de la constancia durante el
.;zar, de 1a relación cuando rncCiarc.¡-¡ caus~~~ razc~nablcs::;l¡.
-~=-¿s~'.
En todos los casos se requiere intimación fehaciente de parte del trabajador 160 .
Jurisprudencialmente, se ha dicho respecto de este precepto que
: ·~c:cto
consagra una obligación para el empleador que consiste en la entrega, a pedido del interesado, de una ' ...
~-::
los constancia documentada de ello'. Este requerimiento puede concretarse durante la Yigencia de la relación
: -:,::t de laboral y en tanto medien causas razonables; o bien al tiempo de la extinción, sin ningún
condicionamiento (art. 80, primer párrafo, segunda parte). Luego, la nom1a establece un segundo deber,
_o: !>en cual es el de otorgar un certificado de trabajo al momento de la disolución del \'Ínculo (art. 80, 2°
_ .:1do párrafo), sin necesidad de que medie solicitud por parte del trabajador. Finalmente, el último párrafo del
_ -.: el precepto (incorporado por el art. 45 de la ley 25.345) sanciona la falta de entrega de sendas
·c:mo certificaciones, en los términos y condiciones reglados por la normativa de aplicación 161 •
>'de
':. el Se exige una conducta activa del empleador, su cumplimiento debe ser íntegro y oportuno, no se
admite un cumplimiento parcial, sino completo y dentro de los plazos legalmente establecidos.
Así, también se ha dicho por la Corte de la Pro\incia de Buenos Aires que
-:1 y "no es posible concluir que la empleadora dio adecuado cumplimiento a su deber de entregar en debida
fom1a la certificación aludida cuando en la misma ~y_ fs. 1281129~ no se rcf1eja la realidad de los
Se
extremos fácticos de la relación que existió entre las partes 16 ='.
--- ~ '-\n

d. 4. Igualdad de trato: finalmente, se consagra en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo el

de deber del empleador de no discriminar, con el consiguiente derecho del trabajador a recibir igualdad de
__ ~ .-_-·er trato y no ser discriminado. En este sentido, cabe observar lo mencionado respecto de este principio en el
:::::1 capítulo 2 del presente.
El conjunto de trabajadores de la empresa forma una colectividad que está sujeta a las mismas
~ ,~l-
reglas, y debe ser organizada de modo funcional, respetándose, como se dijo, la dignidad de los
trabajadores.
Como bien dice Fernández Madrid, la exigencia de un sistema uniforme de normas y de
=~s

-.::-.
conductas respecto de Jos trabajadores que forman esa colectividad y la consideración de la persona del
trabajador limitan el poder de dirección del empleador y sus potestades disciplinarias a través del
principio del trato igual que debe darse a todos aquellos integrantes de la empresa que se encuentren en
situación análoga y de la prohibición de discriminar, que es la contracara de aquel principio 163 .
En el régimen constitucional argentino, tal principio se encuentra consagrado en diversas nonnas,
algunas de ellas incluidas ya en el texto originario de 1853. Así, el artículo 16 de la Constitución nacional,
que responde al texto primitivo, afinna el principio de igualdad ante la ley: "Todos sus habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que su idoneidad", y el artículo 14 bis,
incorporado con la reforma de 1957, garantiza el tratamiento igualitario en una materia específica como

1 227 1

~~!!""-
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es la remuneratoria, al imponer como directiva el principio de "igual remuneración por igual tarea". La
refonna constitucional de 1994, que dio jerarquía a los tratados y declaraciones internacionales referidos a del.:::-
los derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN), ha ampliado considerablemente el plexo de Jos derechos y
garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución 164 .
En el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 17 prohíbe todo tipo de discriminaciones, y
en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, se prevé que ''el empleador debe dispensar a todos los
trabajadores igual trato en igualdad de situaciones" 165 .
Del texto de la norma surge que se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan 1111sr·.
discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente darse
tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia,
laboriosidad o contracción a sus tareas por pm1e del trabajador.
La igualdad de trato se considera un derecho imperativo y, por lo tanto, iJTenunciable del Nota~
1
trabajador, que no puede aceptar que le apliquen condiciones distintas de las que rigen para sus Cfr
compañeros que realizan igual tarea. Rodr_
2 En c-.
El trabajador podrá optar por reclamar (fundado en la Ley 23592) la nulidad del acto
estác
discriminatorio, pidiendo el reintegro de sus condiciones, juntamente con la reparación del daño material
todo'
y moral o la reparación del daño material y moral, que no estará alcanzada por las previsiones de la
pro fe·
indemnización tarifada de la Ley de Contrato de Trabajo 166 . 3 Ar:.
El empleador, entonces, no podrá efectuar distinciones entre sus empleados que no se funden en 4
Li\ e
razones objetivas y legítimas. Las disposiciones del empleador en principio deben ser de carácter general Aire'
(empresa, sección, categoría). Hay que dispensar igual trato a los iguales en igualdad de circunstancias, en 5
Art
situaciones análogas. emp>::_
6 Fe:: _
Esto es, se admiten diferencias de tratamientos solo si obedecen a razones funcionales, legítimas
y objetivas. En cada caso, habrá que detem1inar la unidad de cotejo, la razón objetiva y la inexistencia de 1]2C,
7 PI<: -
perjuicio a la dignidad del trabajador, porque el tema fundamental pasa por el hecho de que el premio que
cita C::
se da a alguno inferiorice a otro y lo lesione. 8
Al~=
El art. 14 nue\o de la Constitución nacional y el art. 81 de la LCT imponen la similitud de trato entre
eXJS'c· .
quienes se encuentren en similares circunstancias. Por su parte, la CSJ:i'.J en reiteradas oportunidades, ha
con e::
establecido que esta garantía no impide que se contemplen en forma distinta, situaciones que se
m en.:
consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni responda a un propósito de
fami _
hostilidad contra detem1inadas personas o grupo de ellas, o importe indebido favor o privilegio personal o
de grupo 1ó 7• dirig ~-
9 Arc ~.

fund~ ~
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha condenado expresamente el acto discriminatorio:
clara _.
el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitiYo de los derechos humanos: la
se ac>
dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de lo Li·::
todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriYa, precisamente, el principio de igualdad y 11 Es~:
prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia,
o re¡:-~.
intrínseca o inherente a aquéllos (\·. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer
integ~. ·
párrafo, y art. 1°; PIDESC preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y 12 Ar:
Políticos, ídem y art. l 0.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo 13 Ar:
segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional) 16 ~. 14Mc·

Trah;.
En la causa "Estrella Fernández c. Sanatorio Güemes S.A." 169, el voto de los Dres. Petracchi y ls Cf:
Bacqué fue terminante en la interpretación del principio constitucional de igual remuneración por igual 16 Li'::
tareas, pues afirmó con apoyo en la doctrina de la misma Corte (in re "Segundo, Daniel c. Siemens S.A. 17 Ar·

del 26/7/86. S.56XX) que dicha garantía constitucional impide cualquier tipo de discriminación, salvo las 1s Ar: ~
19 Art.
fundadas en causa objetivas, las que quedaron plasmadas en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Los argumentos expuestos han inspirado fallos de tribunales inferiores, que ha dispuesto la nulidad del inmin::-·
2o Art.
acto discriminatorio.
dolo e
Así, se ha dicho: 21 An.
el acto discriminatorio consistente en el pago de remuneraciones inferiores a dependientes que se hallan
tarea5 _
en igualdad de condiciones laborales, excede las amplias facultades reconocidas por la ley al principal
compc-
(art. 17 de la CN y m1s. 64 de la LCT) y además de ser nulo (art. l 044 C. Civil), produce los efectos de un 22 Cfr. ~
acto ilícito (art. 1056 del C. Civil) que al causar un perjuicio debe traer aparejada una reparación
de tro~.
reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 del C. Civil) 170 . 23 Cfr. :..
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 6. Remuneración*
SUMARIO: a) Introducción. Concepto. b) Caracteres y principios. e) Clasificación: l. Nominal
o real, 2. En dinero y en especie, 3. Salario laboral y salario previsional, 4. Salario indirecto, 5.
Salario garantizado, 6 Básico y complementario, 7. Mínimo vital. d) Modos de determinar la
remuneración. e) El salario y otros beneficios. Prestaciones remuneratorias y no remuneratorias.
Complementarias y beneficios sociales. f) Salario mínimo, vital y móvil. g) Formas para
detem1inar el importe de la remuneración. h) Remuneración en especie. i) Sueldo anual
complementario. j) Reducción del salario. k) Pago del salario: Adquisición del salario, prueba
del monto y del cobro, recibos y libros del empleador. 1) Prueba de la remuneración.

a) Introducción. Concepto
En nuestra disciplina, se usan indistintamente las expresiones salario, remuneración, retribución
o sueldo, para aludir a uno de los componentes esenciales del contrato de trabajo, cuya conceptualización
ha sido abordada desde distintos enfoques. En cuanto al origen etimológico, la tesis mayonnente
aceptada, entiende que deriva del ténnino latín solarium, y este, a su vez de sal, que era la unidad de pago
fija con la que se pagaba a los sin ientes domésticos. Otra tesis establece que proviene del idioma del
Lacio y que las voces españolas salario y asalariar, derivan del ibérico, y que alude al hombre que vende
su labor. Sueldo tiene su origen en el término soldada, y era la medida que cobrar cada uno de los
individuos que fonnaban la hueste de los reyes y señores y que se derivó del nombre de una moneda
romana así llamada.
Señala Justo López que desde la ciencia económica se toma al salario como una categoría de
rédito individual, la que corresponde a uno de los factores de producción, que es el trabajo, como
subordinado, distinguiéndolo de los réditos de naturaleza colecti\ a, global o nacional 1 •
Los economicistas -ergo- miran al salario como el precio de uno de los factores productivos,
valor o precio de ese trabajo subordinado, precio cuya formación, como señala Deveali, en virtud de sus
características especiales, por razones éticas, no se admite que quede librada pura y exclusivamente al
juego de la oferta y la demanda, en tanto se desecha en nuestro régimen laboral la idea de mercancía
ínsita en tal concepto, rechazo plasmado en el art. cum1o de la Ley de Contrato de Trabajo, que declama
al trabajo como la actividad productiva y creadora del hombre, sustancialmente, pues solo después de
admitirlo de este modo debe entenderse que media entre las partes una vinculación meramente económica
o de transacción pecuniaria=.
Desde un enfoque jurídico, o más precisamente jurídico-laboral, el salario se considera dentro del
marco de los derechos y obligaciones contractuales de las partes, y también dentw de la reciprocidad de
las prestaciones que tipifican la relación laboral, de carácter necesariamente oneroso (art 115 LCT). En
definitiva, es la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado o
dependiente, y esta ventaja puede consistir simplemente en una ocasión de ganancia y basta para
considerarla salario que el trabajador obtenga beneficios susceptibles de ser apreciados o evaluados en
dinero. Esta ventaja patrimonial para el trabajador puede ser obtenida del empleador o de terceros, tal
como se verá infra, en el caso de las propinas.
El Dr. Deveali señala. asimismo, que el carácter oneroso de la relación de trabajo "se refiere no
exclusivamente al trabajador. sino también al empleador"', y como consecuencia de ello debe entenderse
que todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador tienen su causa en
la prestación de tareas y representan una retribución 3 .
Se conceptualiza de modo general al salario como una "obligación alimentaria" a cargo del
empleador en virtud del contrato de trabajo, por su destino y por el régimen jurídico al que está sometido,
pues por revestir tal naturaleza, se halla inmerso en un régimen de protección, que incluye la
inembargabilidad reglamentada.

' Redactora: Elvira Germano.

1 237 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los Estados diseflan esquemas diferentes destinados a resguardar la finalidad de supervivencia o

subsistencia inherente a la remuneración, que generalmente redunda en la fijación o posibilidad de den:~
fijación de salarios mínimos, como instrumento técnico para asegurarla. una·-:
En la definición del salario se puede optar por dos posturas: 1) una concepción restringida de lo
que se entiende por remuneración, quedando fuera de este concepto un gran número de ventajas y inst:--_ ·
beneficios económicos recibidos por el trabajador con motivo del contrato de trabajo; y 2) una tesis ocu:: ..
amplia en virtud de la cual el concepto abarca todos o la gran mayoría de Jos beneficios de contenido Dec ~­
económico percibidos por el trabajador en ocasión del trabajo. Eco:·
Esta última postura amplia fue la adoptada por la Suprema Corte de la Nación en el precedente di se
"Pérez Aníbal Raúl c/Disco S.A.", considerando operativos diversos tratados intemacionales con dist:: _
jerarquía supralegal, entre ellos y principalmente el Convenio OIT n. 0 95, fallo rector en la materia, y en cono~­

cuyo marco el salario será toda ventaja acordada en el contrato de trabajo y no solo aquello que es pagado digc ~
como contraprestación del trabajo prestado, sino también lo que se obtenga con motivo de la actividad dere,
desplegada. buer:.
Los autores y la doctrina en la materia aluden a la noción de salario justo, que para Deveali 4 , se SU JC:
originó entre los teólogos escolásticos, en base al principio jurídico-moral de la igualdad de los cambios, hun;:·
establecida por Aristóteles en su "Ética a Nicómaco'', y que implica que nadie se beneficie en perjuicio de alim ~­
otro, entregando menos de lo que recibe, o se perjudique entregando más de lo que recibe. Esta exigencia de.::
jurídico-moral entre el trabajo efectuado y su retribución impone aplicar al contrato de trabajo un
principio general para todos los contratos de cambio, que no se agota tampoco en la justicia del salario,
pues se agrega a su condición de sinalagmático, la condición de que en esta vinculación aparece
comprometida de manera directa la persona del trabajador. En síntesis, existen dos factores que
determinan la justicia del salario: a) la estimación económica en un juicio de valoración del trabajo y su
resultado, y b): que este proporcione el sustento digno del trabajador y su familia.
La doctrina social de la Iglesia católica ha contribuido de manera impol1ante a que se asuma esta
noción de salario, al señalar en distintas encíclicas la trascendencia social del salario. En la encíclica adq'~· -
"Rerum novarum", del 15 de mayo de 1891 se afim1a que el salario no debe ser de manera alguna una ~

insuficiente, idea reforzada por la dictada en 1961 por el Papa Juan XXIII, cuando seflala: cun~::

una profunda amargura embarga nuestro espíritu [ ... ] cuando se remunera a los que trabajan con salarios la e>
tan bajos que quedan sometidos ellos y sus familias a condiciones de vida totalmente infrahumanas [ ... ] cun·.::
así como no es lícito abandonar completamente la detem1Ínación del salario a la libre competencia del s1gn:
mercado, ni lícito que su fijación quede al arbitrio de los poderosos. sino que en la materia deben trab:. _
guardarse a toda costa las normas de la justicia y la equidad. de ~: _
disp: _•
Esto exige que los trabajadores cobren un salario cuyo importe les pennita mantener un nivel de
vida verdaderamente humano y hacer frente con dignidad a sus obligaciones familiares ("Mater et
rece:·
Magistra"). Paulo VI, en 1965, seflaló que la remuneración del trabajo debe ser tal que permita al hombre
líber~
y su familia una vida digna en el plano material, social, cultural y espiritual, teniendo presente el puesto aune __ •
de trabajo y la productividad de cada uno, así como las condiciones de la empresa y el bien común. En rem ....
"Laborem exersens'' de 1981 se expresaba que el problema cla\ e de la ética social es el de la justa disp:-
remuneración por el trabajo realizado y que la justicia de un sistema económico y su justo funcionamiento lice:· _
merecen ser valorados según el modo como se remunera el trabajo humano dentro de tal sistema; una
justa remuneración por el trabajo de la persona adulta que tiene responsabilidades de familia es la que sea 1111p.
suficiente para fundar y mantener dignamente una familia y asegurar su futuro (Juan Pablo Il). !abe
El salario justo ha sido receptado por nuestra Constitución nacional al establecer en el artículo 14 pag-.:
bis que las leyes garantizarán "retribución justa'', principio que se complementa con el tratamiento de la
implementación del salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en inte:-:-
las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. Autorizada se r:~ _ ·
doctrina ha sostenido asimismo que en nuestro ordenamiento jurídico el precepto constitucional de
"remuneración justa" resulta aplicable, principalmente mediante el derecho reconocido y garantizado b) Cu
también por la ley suprema a los gremios, y reglamentado por la Ley 14250, de concertar convenios
colectivos de trabajo, pues a través de esos instrumentos es que también se define el alcance de justicia de a !in:.
la retribución por su potestad para fijarla y la genuina representación que inviste de los intereses de los disp:-
trabajadores, y su contribución para remover los obstáculos que dificulten la realización plena de los que _
mismos (arts. 2 y 3 de la Ley 25551). mor.~-

10001
 encia o El artículo 39 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires declara que el trabajo es un
.dad de derecho y un deber social, y en el apartado I), bajo el título "Garantías", establece el derecho al trabajo y a
una "retribución justa".
: 2a de lo Ha de destacarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado, en lo relativo a los
~:1tajas y instrumentos de jerarquía constitucional (CN artículo 75 inciso 22, segundo párrafo), que el salario ha
.. :1a tesis ocupado lugar en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XIV), en la
. •:ltenido Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, en la Com ención Internacional sobre la Eliminación de toda fonna de
-:cedente discriminación racial, entre otros. Afirmó que la relación de trabajo muestra una especificidad que la
·~.es con distingue de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está
. ·:a, y en constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, su
:'pagado dignidad. En tales condiciones -precisa- ha de entenderse que el principio protectorio y el plexo de
.:.:tividad derechos que de él se derivan, así como los enunciados de los instrumentos internacionales, perderían
buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara
: eali 4 , se su identificación, y en tanto la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la
:ambios, humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza
· cticio de alimentaria ("Pérez Aníbal Raúl c. Disco S.A.", Corte Suprema de Justicia de La Nación, 1 de septiembre
~-<1genc1a
de 2009).
-.:.:>aJO un El artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo establece:
~ • salario, A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe recibir el trabajador
·· aparece como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo
· ·:-es que vital. El empleador debe al trabajador la remuneración aunque éste no preste servicios, por la mera
.. :"3.JO y SU circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel.

'.:ma esta Con la cita del texto legal, y previo a otras precisiones, es necesario aludir al principio general de
::ncíclica adquisición del salario. En las relaciones con obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, el título de cada
·.: alguna una de las partes para exigir el cumplimiento de la prestación comprometida por la otra, es el
cumplimiento de la propia obligación. La doctrina civilista distingue las causas del contrato (asunción de
· salarios la obligación) y la causa de la obligación (del cumplimiento de ella). En la relación laboral el
·..:nas [... ] cumplimiento del senicio por parte del trabajador es la causa de la obligación de remunerar. Esto no
c:c:ncia del significa que el salario solo se devengue mediante el cumplimiento efectivo, sino que la obligación del
c:-;3. deben trabajador es la de poner a disposición del empleador su energía de trabajo, con las modalidades y dentro
de los límites del contrato y de la ley. Se le debe el salario por poner sus energías o fuerza de trabajo a
disposición del empleador: si el empleador no las utiliza, no por eso está exonerado de su obligación.
·. '1ivel de En nuestro ordenamiento, sin embargo, este principio tiene dos excepciones: 1) la facultad
'\!ater et reconocida al empleador (dentro de ciertos límites) de suspender a sus subordinados, suspensión que
..• hombre libera del deber de ocupación (artículo 78 LCT) y que hace perder la posibilidad de ganar el salario,
' d puesto aunque el trabajador esté dispuesto a prestar servicios, y 2) la obligación impuesta de abonar
. :11ún. En remuneraciones en ciertas circunstancias en las cuales el trabajador se encuentra liberado de ponerse a
_: la justa disposición del mismo por una causa pre\ ista por la ley (tal el caso de las enfennedades inculpables, las
·¡amiento licencias pagas, los descansos obligatorios remunerados, entre otros).
·::ma; una Oportuno es recordar que la ocupación efectiva del artículo 78 de la Ley de Contrato de Trabajo
.: que sea implica que debe serlo en la categoría contractual convenida y el trabajador cumple disponiéndose a
laborar en los términos pactados, y, por su parte, el empleador incumple su obligación no solo si no le
.:-:iculo 14 paga la remuneración, sino también si no le da ocupación efectiva.
::no de la La contraprestación del trabajador es ofrecida dentro de un marco legal, que comprende
~-ación en
interrupciones previsibles o normales. y a \-eces necesarias o inevitables, y el salario, cubre unas y otras, y
-_ .:torizada se mantiene pese a que no haya trabajo ofrecido ni posible .
. 1onal de
. :,:·:mtizado b) Caracteres y principios
•. )J1VeDJOS
El salario es el medio de sustento del traba_;ador y de su familia, y con este alcance tiene carácter
.:sticia de alimentario, de allí que la ley le garantice su percepción íntegra, oportuna, cómoda, y le asegure su libre
e :es de los
disposición (arts. 124 a 135 LCT). Este sistema de garantías de carácter imperativo y orden público hacen
.··a de los que las disposiciones respectivas resulten irrenunciables para el trabajador, preservando tal sistema el
monto de la remuneración, excluyendo por medio de la fijación de un salario mínimo la posibilidad de

1 239 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGVRIDAD So erAL

convenir un salario enteramente aleatorio. Pueden establecerse ciertos principios y características de la faculc:: --
remuneración, que guardan estrecha relación con el principio protectorio específico del derecho del art. 6~ e~ -
trabajo y de otros principios generales, como la justicia social o la equidad. A ellos me refiero nonn:::.' e
seguidamente: inderc ;;~-
1) Igualdad: tiene como presupuesto la idea de que el conjunto de los trabajadores interactúan
dentro de un espacio con reglas provenientes de la ley, convenios colectivos o usos de empresa, en cuyo neces:c~:_.

ámbito resultaría arbitrario el trato desigual no fundado en razones objetivas. Las situaciones iguales obli~.'.:
deben dar lugar a tratamientos iguales, y la obligación del empleador que nace de los deberes de conducta respe-::~.
(buena fe y previsión), los comportamientos que deben ser apreciados con criterio de colaboración y subsl:'~c
solidaridad. La igualdad en materia remuneratoria (art. 14 bis) no impide, sin embargo, que se contemplen
en fonna distinta situaciones que se consideren diferentes, siempre que no constituyan actos pone
discriminatorios prohibidos por la ley (art. 17 LCT), o respondan a un propósito de hostigamiento contra asiste·· .
detem1inada persona o grupos. El empleador cumple con el mandato constitucional en tanto abona a cada rem1r::-- ..
categoría de trabajadores lo que estipulan las leyes o com enios colectivos, que aseguran una mmec: .. ·
remuneración justa, sin perjuicio de las diferencias fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y
contracción al trabajo, lo que la ley no le prohíbe, librado a su prudente discrecionalidad. Ya en la Traba_: ..
constitución de la Organización Intemacional del Trabajo (año 1919), en su preámbulo y entre las remu:·~-.

condiciones de trabajo, se contempla en fonna expresa el reconocimiento de salario igual para un trabajo o tín.: : .. ::-
de igual valor. En 1951, en el Convenio específico sobre protección de la remuneración, se consagra la
igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina. La
Recomendación n. 0 90 de igual organismo aclara que la expresión supone la comparación de tareas en
empleos diferentes pero evaluados de forma objetiva.
2) Continuidad: el salario que el trabajador recibe por su prestación de servicios subordinada se curso
corresponde con un contrato de tracto sucesivo, y con él afronta sus necesidades y cumple sus adqu:' :
aspiraciones, así como las de su familia. Para ello. y en orden a esta naturaleza, la ley establece períodos func:·: :·
máximos para su pago, atendiendo a la temporalidad convencional social para el cumplimiento y disto~'
devengamiento de las obligaciones con que se desem uelve la persona y la familia (mensual, quincenal, con::: e~
etcétera). adq1.::o ·
3) Conmutatividad: el contrato de trabajo se encuentra dentro de los contratos sinalagmáticos y
dentro de ellos a los denominados conmutativos, en los que la magnitud de la ventaja resulta cierta o estar ~.­
determinable desde el acuerdo de voluntades. Esta característica alude su determinabilidad, o al menos rop2..
que la remuneración resulte determinable desde el mismo inicio del contrato. Alude asimismo a la con.::::-:··
equivalencia respecto de la labor realizada, y el ordenamiento provee para ello de algunas pautas para su
determinación; por ejemplo, los lineamientos que emanan de los artículos 112 y 114 de la Ley de conc:·:,~·-.

Contrato de Trabajo. La primera de las nom1as citadas establece que en la fonnulación de tarifas de 103 :.. -
destajo se tendrá en cuenta que el importe que perciba el trabajador en una jamada de trabajo no sea clar: ~--. -
inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de la acti\idad o, en su defecto, al salario renY.::· ~­
mínimo vital, para igual jornada. En la segunda de ellas, dirigida a los jueces, y facultando a los mismos afilie.:_
para su fijación, cuando no hubiere sueldo o salario fijado por convenciones colectivas o actos emanados con -~­
de autoridad competente, o convenido por las partes, su cuantía será fijada ateniéndose a la importancia com:c
de los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado y a los aciic ·
resultados obtenidos. Se admite, sin embargo. la existencia de alguna aleatoriedad parcial, no en lo que en ·¡:,
hace a la remuneración principaL y se permite que esté sujeta a un contenido \ ariable. como por ejemplo, cua1 ,-.
los adicionales por rendimiento o el caso de participación en las ganancias, pero solo cuando se da en los pres~: :_

componentes complementarios de la remuneración, y que a veces pueden funcionar como incentivo al

compromiso del trabajador con los objetivos de la empresa. resr~-.

4) Suficiencia: debe alcanzar para cubrir o pem1itir al trabajador y su familia condiciones de vida hab ~-
nonnales, para sí y su familia, calidad de vida. bajo parámetros de modo general y según el medio o con e
comunidad en la que se halla inserto, teniendo en cuenta el marco de dignidad como valor pem1anente. El
principio de suficiencia se encuentra vinculado con el carácter de justicia, o salario justo al que me he as1¡;:·
referido ut supra. goz:,:__
5) Inmutabilidad: o también denominada intangibilidad, impone que el salario esté sujeto a un pres:_.
régimen imperativo, que veda la alteración de los mínimos garantizados provenientes de fuentes ren: .. ·'
heterónomas, o por voluntad del empleador. La regla de intangibilidad se halla íntimamente ligada al re le..
principio de irrenunciabilidad. Como elemento esencial del contrato de trabajo, está excluido de la reg'" --
 _c.s de la
facultad de modificación unilateral en la forma y modalidades de la prestación que otorga al empleador el
-::~:1o del
art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, y ha de tenerse en cuenta en que todos los aspectos en que las
:: :-efiero normas estatales y no estatales, en cuanto a monto, oportunidad de pago, etc., imponen obligatoria,
inderogable e irrenunciablemente, el acuerdo o la voluntad de las partes.
:::·actúan 6) Alimentario: el carácter alimentario surge de constituirse en el medio para satisfacer las
::1 cuyo necesidades indispensables del trabajador y su núcleo familiar, concepto que no se vincula con las
iguales obligaciones alimentarias parentales de carácter asistencial, por lo que el salario de encuentra protegido
_: nducta
respecto del propio trabajador, del empleador y de terceros, con miras a que no se frustre la finalidad de
·.::ción y
subsistencia y el régimen de tutela específico.
-~:mplen
7) Individualización: de tal carácter se desprende que aquellas prestaciones que el empleador
•:-. actos pone a disposición de un colectivo indeterminado de sujetos, comedores de empresa, economato,
contra asistencia social con fines recreativos. deporti\ as, etc., no pueden calificarse como salario o
.::a cada remuneración, porque en tales supuestos los desembolsos del empleador no se traducen en forma
Jn una inmediata o automática en retribuciones patrimoniales individualizadas o individualizables .
. ::idad y
Debe tenerse en cuenta también que por imperio del artículo 148 de la Ley de Contrato de
·..:. en la
Trabajo, se impone la incesibilidad absoluta de los créditos laborales, en particular, al disponer que las
::~tre las
remuneraciones que deba percibir el trabajador no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho
· trabajo
o título alguno.
sagra la
.na. La e) Clasificación
~c.:·eas en
El salario puede clasificarse del siguiente modo:
1) Nominal o real: el primero de ellos es el que está representado por la cantidad de moneda de
.:: :1ada se
curso legal en que se satisface, mientras que en el segundo, lo que se tiene en cuenta es la capacidad
:'le sus adquisitiva de ese salario y que guarda relación directa con el costo de vida general y que se mide en
·· :ríodos
función del valor real de los bienes y senicios que requiere el trabajador para sí y su familia. Estas
·:ento y
distorsiones suelen ser materia de reajuste de las tarifas salariales o mecanismos de mantenimiento de
_. ::Jcenal,
conservación de ese valor cuando frente a procesos inflacionarios se produce el deterioro de ese valor
adquisitivo.
c.ticos y 2) En dinero y en especie (o no monetario): en dinero, se refiere al valor numerario en que se
:ierta o establece, y el segundo consiste en la prestación en bienes o en especie, como pueden ser habitación,
menos ropa, alimentos, limitado por la Ley de Contrato de Trabajo a un porcentaje en la imputación que en tal
·~o a la
concepto pueda efectuar el empleador.
. :>ara su 3) Salario laboral y salario previsional: el concepto jurídico del salario laboral como
: :...ey de contraprestación del contrato de trabajo encuentra su fundamento en la Ley de Contrato de Trabajo (art.
·:fas de l 03 LCT y concordantes ). Por su parte, la Ley 24241 establece su propio concepto de salario, amén de
no sea clarificar seguidamente cuales·s·on los conceptos excluidos. El art 6 de la Ley 24241 considera
..• salario remuneración, a los fines del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, todo ingreso que perciba el
. :i11Sl110S
afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria. en retribución o compensación o
·:mados con motivo de actividad personaL en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, honorarios,
· :·tancia comisiones, participaciones en ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos
a los adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, \iáticos y gastos de representación, excepto
1o que en la parte efecti\ amente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución,
::_:mplo, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios
=·-en los prestados en relación de dependencia.
:--Livo al Dos diferencias se consagran a partir del art 103 de la Ley de Contrato de Trabajo: 1) con
respecto a las gratificaciones y suplementos adicionales. solo originan obligaciones contributivas si son
ie vida habituales y regulares; 2) con relación a los viáticos, se faculta a la autoridad de aplicación las
·:dio o condiciones en que se consideran sujetos a aportes y contribuciones.
::1te. El Al mismo tiempo, el art. 7 de la Ley 24241 descarta como remuneración a los mismos fines las
::me he asignaciones familiares. las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato, las vacaciones no
gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, las
::.J a un prestaciones económicas y las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se consideran
~u entes
remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la
..:ada al relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente de forma
de la regular y habitual.

1 241 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

4) Vinculado con el salario-ingreso, se considera salario indirecto al constituido por aquellas su :::.
prestaciones que recibe el trabajador de los organismos de la seguridad social (por ejemplo, asignaciones méc:
familiares por carga de familia, turismo, etc.), financiadas con aportes propios y del empleador, y que
eler~· =
como gastos de consumo, debería afrontar el trabajador a su costa para satisfacer esas prestaciones, para des ;e·
sí o su familia.
5) Salario garantizado: es el mínimo, en general fijado en una suma por horas o días, al que cor: ~
tiene derecho a percibir durante un período con prescindencia del tiempo en que prestó servicios o del oto:·.:.
resultado de estos, asegurando un mínimo salario cuando la actividad en la que se desempeña el sec~:-
trabajador experimenta fluctuaciones.
6) Básico y complementario: el primero constituye la asignacwn fijada en los convenios
colectivos, acuerdos o disposiciones administrativas, coJTespondientes a la categoría profesional y
jornada, y el segundo es un plus que se percibe con base en detem1inados acontecimientos, la antigüedad,
los premios, la puntualidad, la asistencia o la producción. Los adicionales pueden consistir en una suma
fija o en base un porcentual sobre el salario básico.
7) Mínimo vital: definido en el art. 116 de la Ley de Contrato de Trabajo, está vinculado con el
principio de suficiencia de la remuneración, compatible con la dignidad del trabajador, sus eXlgencws
propias y las de su familia, y debe cumplir los objeti\ os que la norma impone. ', '~ - -·

d) Modos de determinar la remuneración

Como se ha visto en los primems capítulos, el Derecho del Trabajo ha impuesto limitaciones a la
autonomía de la voluntad, con fundamento en la hiposuficiencia negocia! del trabajador en la relación
bilateral con el empresario, por lo que los mínimos establecidos con respecto a la remuneración deben ser
respetados, y cualquier estipulación o concertación de salario inferior es nula (art 119 de la LCT), salvo
cuando la ley así los establece, por ejemplo, en el caso de aprendices o menores, o para trabajadores de
capacidad manifiestamente disminuida, o que cumplan jornadas de trabajo reducidas, sin perjuicio que la
Ley 26390 garantiza a los menores igualdad de retribución ante igualdad de jornada o prestación respecto
de los adultos (mi 187 t.o. Ley 26390, art. 6).
El monto de los salarios puede ser determinado:
I) A través de la negociación entre el trabajador y el empleador.
II) Por convenios colectivos o laudos arbitrales (voluntarios u obligatorios).
III) Por fijación oficial del Estado.
Si no hubiere determinación o, en su caso. las partes no lograran acreditar cual es o debe ser, y
dada la naturaleza de la prestación, no coJTespondiere fijarla en el mínimo vital, la Ley de Contrato de
Trabajo faculta a los jueces para que determinen su cuantía, dando la norn1a pautas rectoras para ello (art.
114 LCT), tales como el esfuerzo realizado y Jos resultados obtenidos.

e) El salario y otros beneficios. Prestaciones remuneratorias y no remuneratorias, complementarias y

beneficios sociales
El artículo 103 bis introduce un elenco de prestaciones que sin duda constituyen una ventaja o
ganancia patrimonial para el trabajador, pero que no se proyectan para determinar el valor de otras
instituciones laborales que tengan por módulo el salario. Define como beneficios sociales
las prestaciones jurídicas de seguridad social, no remuneratiYas, no acumulables si sustituibles en dinero,
que brinda el empleador al trabajador por sí o por intermedio de terceros que tienen como objeto mejorar
la calidad de \ida del dependiente o de su familia a cargo.

No constituyen una contraprestación sino una obligación a cargo del empleador con el objeto
indicado en la nom1a.
Sus características son: 1) resultan privativos de cada empleador o empresa, con excepción de los
contenidos en Jos convenios colectivos de trabajo; 2) potestativos del empleador; 3) una vez concedidos,
constituyen un derecho adquirido que impide ser interrumpido, reducido o suspendido; 4) comprenden a
todo el personal sin distinción de sexo, jerarquía, o función; 5) pueden ser otorgados al dependiente o a
los miembros de su familia: 6) tienden a favorecer al trabajador sin implicar una contraprestación por sus
servicios; 7) pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba.
La norma, en su redacción actual, especifica como tales: a) Jos servicios de comedor de la
empresa; d) Jos reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y
 -~u ellas
su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia,
· :,~JOnes
médico u odontólogo, debidamente documentados; e) la provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro
- y que
elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador pasa uso exclusivo en el
~'- para
desempeño de sus tareas; los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala
maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis años de edad cuando la empresa no contare
.:1 que con esas instalaciones; g) la provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador,
' o del otorgados al inicio del período escolar; h) el otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o
: c-11a el
seminarios de capacitación o especialización; i) el pago de los gastos de sepelio de familiares a cargo del
trabajador debidamente documentados con comprobantes.
· emos
Esta enumeración se entiende como enunciativa, es decir, es susceptible de abarcar otros
:la] y
conceptos; es ejemplificativa, pues deberá ser considerado en definitiva como beneficio social toda
::dad,
prestación que concuerde con la definición legal.
. suma
Los incisos b) y e) que se referían a los vales alimentarios, fueron derogados por la Ley 26341,
derogación que abarcó también el art. 4 de la Le_y 24700, determinando que los empleadores que vinieran
~on el
otorgando las prestaciones comprendidas en los incisos a que se refiere, deberán mantenerlos, cualquiera
- =:1CJaS
fuera su origen, es decir, tanto los que provinieran de disposiciones convencionales, contractuales o por
voluntad del empleador. Adquirirán tales conceptos carácter remuneratorio de manera escalonada y
progresiva, a razón de un diez por ciento de su valor pecuniario por cada bimestre calendario a partir de la
entrada en vigencia de la ley. Estas sumas incorporadas a la remuneración del trabajador, serán
::sala
incrementadas también en un monto equivalente al que corresponda en concepto de aportes a cargo del
= ición
mismo previstos por la legislación nacional con destino a los organismos del sistema de seguridad social
c-:1 ser
(art. 4). El artículo 6 facultó a las partes signatarias de convenios colectivos que dispusieran la entrega de
calvo
prestaciones en Jos términos de los incisos derogados acordar la incorporación progresiva a la
-~s de
remuneración en un período inferior al dispuesto en su artículo tercero. El decreto reglamentario,
_.1e la
198/2008, publicado en el BO el 6 de febrero de 2008, estableció que la conversión dispuesta por la ley
'teto operaría de pleno derecho en las fechas y los porcentajes que detalla en el anexo que forma parte
integrante del mismo, y en su artículo 6, que las sumas que adquieran carácter remuneratorio de
confonnidad con lo previsto en los arts. 3 y 6 de la Ley 26341 integran la remuneración de Jos
trabajadores sin incorporarse a los salarios básicos, salvo acuerdo o convenio colectivo de trabajo que así
lo disponga.
Es oportuno, antes de avanzar sobre otras cuestiones vinculadas con el salario, recordar que
.::',y nuestro país, a partir del dictado de distintas nonnas, en especial por el dictado de decretos de necesidad y
. ~: de
urgencia, en un contexto de emergencia social, político y económico (Ley 25561) con índices de
art. desocupación elevados, y que constituyeron al decir del Dr. Arese un proceso de desnaturalizac~ón del
concepto de salario, fue paulatinamente recuperado por las decisiones del Superior Tribunal de la
Nación'.
<as y Distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han revalorizado y
recuperado el carácter esencial del salario como elemento central de protección de la normativa laboral,
-:: o por su condición alimentaria y por constituir la base de cálculo de los aportes previsionales, así como de
:ras
los créditos contractuales, tales como el sueldo anual complementario y las vacaciones, entre otros, y la
indemnización por antigüedad en el caso de despido. Puede decirse que la doctrina elaborada por la Corte,
-~=-o~
revierte un llamado proceso de ''desalarización", fortaleciendo la indemnidad salarial ante la posibilidad
-ar
de su vulneración, la utilización de figuras eufemísticas (tickets, \al es alimentarios) y la transformación
de la sustancia del salario mediante el cambio de su denominación, tanto reglamentaria (decretos de
::to
necesidad y urgencia) como mediante la vía com encional (establecimiento de conceptos o montos no
remunerativos mediante acuerdos) .
Esta doctrina se fue conforn1ando a través de cuatro fallos que versaron sobre estos elementos:
-~S
"Pérez c/Disco" (fallos: 332:2043 del 1-9-2009) y ''González Martín c/Polimat S.A." (fallos: 333:699 del
-~'S.
19-5-201 0), los cuales anularon los vales alimentarios y los conceptos no remunerativos creados por
a
a decreto del Poder Ejecutivo; le siguieron "Díaz Paulo Vicente c/Quilmes S.A. del 4 de junio de 2013 y
: .• S
"A.T.E s/Declaración de Inconstitucionalidad" del 18 de junio de 2013, que también descalificaron los
conceptos no remunerativos pactados convencionalmente y las rebajas salariales respectivamente.
.3
En el primero de los fallos citados se declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del art 103 bis
Ley de Contrato de Trabajo, relativo a los vales alimentarios en cuanto niega a estos naturaleza salarial, y
aplicó para ello las previsiones del Convenio n. 0 95 de la Organización Internacional del Trabajo,

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

centrándose en la naturaleza jurídica de estos vales autorizados por la Ley de Contrato de Trabajo y que
resultaron luego derogados por la Ley 26341 del año 2007, poniendo fin a un proceso de los llamados
beneficios sociales no salariales en perjuicio del cómputo de las liquidaciones de la licencia anual
ordinaria, sueldo anual complementario y de las indemnizaciones por despido. En "González c/Polimat",
descalificó también la naturaleza no remuneratoria de las asignaciones dispuestas por los decretos
1273/2002, 2641/2002 y 905/2003, considerándolos inconstitucionales en cuanto desconocían la
naturaleza salarial de dichas prestaciones que detem1inaron los mencionados decretos y que tuvieron su
origen en el marco de la emergencia económica nacional suscitada a pmiir del año 2001, y en su caso
luego incorporados remuneratoriamente a los convenios colectivos de trabajo mediante negociación (Ley
14250), por desnaturalizar el concepto emergente del citado Convenio n. 0 95 de la OIT, y en especial el
art, 103 de la Ley de Contrato de Trabajo. Los aumentos no remunerativos fuero siendo convertidos en
remuneración de manera progresiva a partir del 1 de julio de 2003 por el decreto 392/2003.
En el caso "Díaz Paulo Vicente/Quilmes SA y Maltería" se descalificó la validez del derogado
art. 103 bis inciso e) de la Ley de Contrato de Trabajo, así como la cláusula convencional mediante la
cual se pactó el "anticipo acuerdo noviembre de 2005 con carácter no remuneratorio", y si bien se debaten
cuestiones similares al caso "González c/Polimat", en este caso los no remuneratorios y sus incidencias
no fueron establecidos por nonnas de rango legislativo, sino que resultaron pactadas mediante el sistema
de negociación colectiva con homologación por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social. En el dictamen de la procuradora, se destacó que las disposiciones de las convenciones colectivas
de trabajo deben ajustarse a los preceptos que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo a menos que
las disposiciones de la convención relacionadas con cada una de aquellas instituciones resulten más
favorables a los trabajadores (art. 7 de la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo, 14250). Vale
aclarar que el planteo de in constitucionalidad llega a la Corte en el año 2013, sobre una ley derogada; sin
embargo, el máximo tribunal admite la virtualidad de un fallo que a pesar de no tener interés a futuro, lo
hace con la finalidad de satisfacer la necesidad de las partes litigantes en cuanto a resolver la situación
jurídica generada producida con anterioridad a la variación nonnativa.
En resumen, procede la Suprema Corte de la Nación en estos fallos a sostener el concepto de
remuneración o salario contenido en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo,
expresándose también en la aplicación por parte de los Tribunales de los tratados internacionales
suscriptos y ratificados, dando preeminencia a dichos tratados sobre las leyes internas, ratificando al
salario como la remuneración en efectivo debida por un empleador a un trabajador como
contraprestación nacida de un contrato de trabajo. En particular, estableció que una restricción
convencional como la establecida mediante acuerdos salariales deYienen contrarias al orden jerárquico de
nom1as que prevé el artículo 75 de la Constitución nacional, a la vez que violenta expresamente el art. 8
de la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley 14250, que establecen que corresponde quitar toda eficacia a
las disposiciones de los convenios colectivos que resulten menos favorables a los establecidos en la ley.
Resulta útil transcribir entonces el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto
establece:
a los fines del presente C onYenio. el tém1ino salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere
su denominación o método de cálculo. siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por
la legislación nacional. y debido por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,
escrito o Yerba1, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por sen icios que haya
prestado o deba prestar.

Merece igualmente seí'ialarse que tal postura tenía antecedentes en resoluciones judiciales que
previo al dictado de estos fallos. que marcaron la validez del concepto del miículo 103 de la Ley de
Contrato de Trabajo, tal como el que versó sobre el carácter remunerativo del concepto refrigerio pactado
por el convenio colectivo de trabajo n. 0 124/75 (prensa televisada), "Jacobson Jorge c/Proartel s/Salarios"
del 26 de junio de 1994, en el que además se precisó que las sumas con que se corresponden estos
conceptos debían ser computadas para el cálculo de la retribución de trabajo extraordinario, vacaciones y
otras licencias pagas y el aguinaldo (L.L. 1994-D-86).
Podemos encontramos con el caso de beneficios sociales de carácter no remuneratorio
establecidos en los convenios colectivos de trabajo, como el caso de viáticos, que, como se verá, tales
cláusulas fueron calificadas de inconstitucionales, por modificar una nonna de orden superior, como es la
Ley de Contrato de Trabajo, en tomo al carácter remuneratorio de los mismos.
. -::·abajo y que En ciertos casos, la misma ley resuelve la cuestión relativa a la caracterización de las prestaciones
~= los llamados como salariales o no, otorgándoles expresamente el carácter remuneratorio; la reforma a la Ley de
:.::encía anual Contrato de Trabajo dispuesta por la Ley 24700, estableció, en el art 105 de la Ley de Contrato de
_ ::z c/Polimat", Trabajo, que el salario debe ser satisfecho en dinero, en especie, habitación, alimentos o mediante la
~ los decretos oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en
~ ::s.::onocían la especie, integran la remuneración con excepción de: a) los retiros de socios gerentes de sociedades de
... e tuvieron su responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizadas en el
. \ en su caso balance; b) los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad
_;ociación (Ley de la empresa o del empleado, calculado en base a kilómetros recorridos, conforn1e los parámetros fijados
_ en especial el o que se fijen como deducibles en el futuro por la Dirección General Impositiva; e) los viáticos de
:onvertidos en viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del miículo sexto de la Ley 24241 y
los reintegros del automóvil en las mismas condiciones que los especificados en el miículo anterior; d) el
__ =del derogado comodato de casa-habitación de propiedad del empleador. ubicada en barrios o complejos, circundantes al
~:d mediante la Jugar de trabajo, o la locación en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda.
~ ien se debaten En relación con los viáticos. en el caso de los viajantes de comercio, se modificó el artículo 7 de
'.;.s incidencias la Ley 14546, redactada actualmente siguiendo el principio general de que solo son remuneratorios los
_ .:.nte el sistema viáticos entregados sin rendición de cuentas de conformidad con el atiículo 106 de la Ley de Contrato de
c:o y Seguridad Trabajo .
. ~,nes colectivas A su vez, hemos de puntualizar que el artículo 223 de la Ley de Contrato de Trabajo considera
-_,_o a menos que prestación no retributiva las asignaciones que se abonen en compensación por suspensión de la prestación
·· ::s resulten más laboral fundadas en falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor, pactadas
•. 14250). Vale individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación.
::~ derogada; sin
-=~ésa futuro, lo f) Salario mínimo, vital y móvil
er la situación El salario mínimo vital y móvil ha sido receptado por la Constitución nacional, en el art. 14 bis, y
definido en la Ley de Contrato de Trabajo como
d concepto de la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada
-_:.) del Trabajo, legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,
'nternacionales asistencia sanitaria, transpol1e y esparcimiento, vacaciones y previsión (al1. 116 LCT).
'· ratificando al
-::~ajador como Tal disposición alcanza a todo trabajador mayor de 18 años, que tendrá derecho a percibir una
.:na restricción remuneración no inferior a la indicada, confonne a la ley y por los organismos respectivos. Su
- ~ e:l jerárquico de conceptualización encuentra vinculación directa y necesaria con el concepto de "salario justo" ya tratado.
e' .:mente el art. 8 Los menores de 18 años que se desempeñan en jornada completa son equiparados al efecto a los
toda eficacia a mayores de edad. por cuanto el actual atiículo 187 de la Ley de Contrato de Trabajo, texto ordenado por
- :::idos en la ley. la Ley 26390, selló tal principio, al exigir que las reglamentaciones, las convenciones colectivas de
--::~ajo, en cuanto trabajo y tablas que se elaboren garantizarán a estos menores trabajadores igualdad de retribución cuando
cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores.
·_:a, sea cual fuere Rige la expresa prohibición de abonar salarios inferiores a los que se fijen de conformidad con el
'",)r acuerdo o por capítulo respectivo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o menores, o para trabajadores
:·_:rato de trabajo, de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jamadas de trabajo reducidas, no impuesta por
• ::·\ icios que haya la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art 200 de la Ley de Contrato de Trabajo.

G) Formas para determinar el importe de la remuneración

~s judiciales que
Para medir o computar el salario se utilizan fundamentalmente dos unidades: /a unidad de tiempo
3 de la Ley de y la unidad de resultado. En el primer caso, se la computa por días, por horas o por meses; en el segundo,
-::~rigerio pactado
el cómputo se realiza en proporción a detenninado número de piezas producidas, o detenninada extensión
-_arte! s/Salarios"
(por ejemplo, metros de pared), o el valor económico de una operación. El salario por tiempo, por lo
--:·-:sponden estos
general, no excede el período mensual, dado que tiene por objeto la satisfacción de necesidades vitales y
~:o. vacac10nes y
regulares, aunque puede darse el caso de algunas prestaciones de periodicidad anual, pero no debe
confundirse la unidad de tiempo tomada para el cómputo de la remuneración con el plazo en que esta se
remuneratorio
hace exigible. El jornal diario u horario tiene por base la duración de la jornada máxima de trabajo
.. o se verá, tal es
pern1itida por la ley o la menor convenida por las partes.
~ :::·ior, como es la
a) El salario a destajo es un salario que es medido por su resultado; a su vez, mide la cantidad de
trabajo: "rendimiento medido por el resultado que sirve de unidad de cómputo". Este tipo de salario solo

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA 5EGCRIDAD SOCIAL

puede computarse regulannente en la medida en que el empleador da ocupacwn efectiva a sus condicic:· e
subordinados. Por ello entienden algunos autores que el trabajador puede oponerse a la reducción segunda.-
injustificada de la dación de trabajo, que deviene entonces en una suspensión. No así cuando el tipo de zona do:-~_
producción en la que está inserto el trabajador está sujeta a variaciones estacionales de demanda, pues acto ese·
tales reducciones no contrarían el principio de buena fe (art 63 LCT) y constituyen el curso normal de la
ejecución del contrato. gastos e; __ :
b) La comisión como modo de remunerar toma como unidad de cómputo el negocio, en una los traw::
cantidad fija, o en un porcentaje del valor del negocio. Es debida aunque el negocio no dé ganancia y trabajaé:-
aunque ni siquiera haya llegado a ser una operación concluida, y tampoco es indispensable que quien
'~
tenga derecho a ella haya intervenido directamente en la negociación, pues se genera el derecho con la de la Lc:
concertación de la operación. cuentas ::
Este modo de fijar la remuneración toma como base determinados ingresos, porcentaje sobre el
aJiículo vendido o de las ventas totales del establecimiento, modo que pone de relieve el rendimiento y la
labor desplegada por el dependiente. Cuando el salario está compuesto exclusivamente por comisiones y,
en consecuencia, esté sujeto a aleatoriedad, se debe asegurar al trabajador el importe mínimo mensual, en
las ocasiones que no se alcance el importe básico. Conforme surge del aJi l 08 de la Ley de Contrato de
Trabajo, cuando el trabajador sea remunerado en base a comisión, esta se liquidará sobre las operaciones cuentas ::
concertadas. Lo que se retribuye es la gestión realizada en aras de la concertación, tal como dice el texto como e,:-·_
legal, sin incidencia del desarrollo posterior de negocio y su ejecución. No se condiciona el pago a las relació:- _
eventualidades de falta de pago, incumplimiento del empresario en tomo a la calidad o cantidad de la y falta ~:
operación, o su falta de entrega, por razones ajenas al trabajador. comple:·· e
La comisión, como fom1a obligatoria de remuneración, ha sido impuesta en el art 7 de la Ley
14546, a porcentaje sobre el precio de la mercadería \endida por el viajante, determinando su naturaleza con ven~
remuneratoria, e invalidando al mismo tiempo la estipulación, por cualquier medio que fuere, de que se natural O'=.
establezca por comisiones por bultos, metros, litros o kilos, y que no sea proporcional sobre el precio de que se ' ..
venta de Jos artículos o las mercaderías. La convención colectiva 308/75 les reconoce a los viajantes pnnc1r:. ·
exclusivos una garantía mínima mensual inicial que se ele\ a cada ai1o, la que se aplicará cuando la carece :::
remuneración del trabajador, excluidos los viáticos, no alcancen dicha suma en el período mensual trabaja::_-
considerado. inexiste" .. _
Esta imposición en tomo a la remuneración no obsta a otras fom1as complementarias, como m1smc,~

retribuciones fijas o premios, teniendo en cuenta que la Ley 14546 citada admite que el porcentual de la régime:· ~:
comisión puede ser fijado libremente por las partes, lo que abarca la posibilidad de acordar distintos como -~
porcentajes según el tipo o modalidad de la operación, por ejemplo, a plazos o contado, o en su caso fijar comprc::· _
otra alícuota para casos especiales y determinados. Pero la comisión es el medio necesario de la
remuneración y en casos particulares, ha fijado la norma determinadas hipótesis que no quedan liberadas viático.
a la voluntad o consentimiento de las partes, determinando: a) el monto de las comisiones directas debe trabaja~ -
ser igual al de las indirectas; b) la comisión en el caso de incorporación de nuevos artículos será igual a la le falt::: ~
devengada por la venta de artículos similares, y e) el viajante que reemplaza definitivamente a otro deberá
percibir igual comisión y viático que su antecesor. tienen _
Deben distinguirse las comisiones directas de las indirectas, siendo estas últimas las que discre.::
corresponden a ventas concertadas por el empresario o un tercero en una zona o con cliente de la lista su reitO'·.
asignada al viajante, pues la lista y la zona están reservados a la actuación del mismo, y la zona liquid:::.
consecuentemente indica la asignación geográfica asignada para el ejercicio de su actividad. El ámbito no se ~.
puede estar solo restringido a provincias o ciudades, o puede reducirse a una lista de clientes gratifi.:: ~ _
determinados, pudiendo convenirse con el principal que algunos clientes sea tratados directamente por precec~ ·
este. Se admite también que la asignación de zona se limite a la actuación con ciertos clientes o se corres:::
excluyan otros, y que, mediante pacto expreso, el empleador se reserve la facultad de ampliar la nómina derecl~: _
de los clientes excluidos con los nuevos compradores que se instalen en la zona. Para que surja el derecho Sin pe.
a la comisión indirecta, deben darse las siguientes condiciones: 1) sin intervención del viajante; 2) en la la inde:
zona o con un cliente de su lista; 3) de un producto que e 1 viajante esté autorizado a ofrecer; 4) durante el no es ==
tiempo de desempei1o del trabajador, o que haya sido gestionada por el viajante y se haya concretado indepe:· ~
después de su egreso.
El derecho a la comisión directa surge a partir de la aceptación de la nota de venta, ya que la que se ~:
retribución se liquidará sobre toda nota de venta o pedido aceptado, la que puede ser expresa o tácita si trabaj 2. =
transcurren los 15 o 3 O días que fija la misma para examinar el negocio, sin que el principal rechace las con la ~ -
 '.a a sus condiciones. De este modo, puede ser expresa o tácita; la primera, con la comunicación del principal; la
:,::ducción segunda, por falta de rechazo en el término legal, que es de 15 días cuando el viajante opera en la misma
::1 tipo de zona donde tenga su domicilio el principal y de 30 días en los demás casos. Los rechazos deben ser por
, :::~da, pues acto escrito y fundado.-
::na! de la c) Viático: se denomina así a la suma de dinero que se entrega al empleado para afrontar cie1ios
gastos que le insume su trabajo fuera de la empresa; generalmente, relativos al alojamiento, las comidas,
_, '-'· en una los transportes, las comunicaciones telefónicas, etc. Pueden también ser efectuados tales gastos por el
;::nanCJa y trabajador y ser reembolsados por el principal.
:: :¡ue qmen Como todo pago que efectúa el empleador al trabajador, en principio, es remuneratorio, el art. 106
·:.1oconla de la Ley de Contrato de Trabajo califica como salarial al viático, a menos que se exija rendición de
cuentas documentada del gasto. La nom1a dice:
, , e sobre el Los \ iáticos son considerados remuneratorios excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por
~~iento y la medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos especiales y convenciones
. '-~'s1onesy, colectivas de trabaJO .
-~::nsual, en
~, :m trato de Es decir que puede no ser salario, y lo es cuando el importe no está sujeto a la rendición de
:'eracwnes cuentas documentada, pues en este caso no constituye una libre disponibilidad. Tal distinción acarreará
~ ce el texto como consecuencia necesaria que sea tenido en cuenta para determinar las obligaciones de las partes en
' pago a las relación con los organismo previsionales, también para el cálculo de las indemnizaciones por antigüedad
-~idad de la y falta de preaviso. las vacaciones, los salarios por enfermedad inculpable y el sueldo anual
complementario, entre otros.
- de la Ley Necesario es referirse en este tema a los viáticos no remuneratorios fijados o tipificados por
. :1aturaleza convenciones colecti\·as de trabajo. La jurisprudencia reiteradamente ha resuelto que sin perjuicio de la
·::. de que se naturaleza no remuneratoria que le atribuye el convenio colecti\·o aplicable a la actividad, norma en la
~: precio de que se sustentaron los empleadores al plantearse el reclamo, no puede tener andamiento atento los
. ' viajantes principios de inenunciabilidad de la remuneración (art. 103 LCT) y el orden público laboral. Tal cláusula
cuando la carece de validez en tanto se contrapone a la Ley de Contrato de Trabajo y resulta perjudicial para el
2J mensual trabajador. No resulta admisible tampoco, contra el texto del artículo 106, primera parte, que ante la
inexistencia de comprobantes y gastos acreditados, se detem1ine el carácter no remuneratorio de los
· :::·1as, como mismos modificándose, por una nom1a inferior -el convenio colectivo-, un derecho esencial del
_c:;1tual de la régimen de la Ley de Contrato de Trabajo. La última parte de la nonna solo puede interpretarse entonces
· ~::r distintos como la posibilidad de eximir por convenio colectivo la obligación de rendir cuentas a los trabajadores
: J caso fijar comprendidos en el mismo (SCBA L 58.464 L 953395).
. :'3rio de la Ahora bien, no cualquier gasto acompaüado de una rendición de gastos debe ser calificado como
~ ::n liberadas viático, pues el que reembolse el empleador, por ejemplo, para algún gasto personal reconocido al
_ :·ectas debe trabajador, no puede considerarse en los términos del art 106 de la Ley de Contrato de Trabajo, desde que
:c-:i igual a la le falta el elemento esencial y es que se trate de un gasto propio del empleador.
, Jtro deberá d) Las gratificaciones: se encuentran previstas en el art. l 04 de la Ley de Contrato de Trabajo y
tienen como objetivo estimular el rendimiento de los dependientes. Surgen de la voluntad unilateral y
.lS las que discrecional del empleador. asociadas generalmente al cumplimiento de objetivos particulares. A partir de
·:: de la lista su reiteración en fom1a habituaL el trabajador gana el derecho de reclamarlas en su caso y como base de
\ la zona liquidación, sal\ o que el principal demostrare que fueron concedidas por servicios extraordinarios o que
~. El ámbito no se cumplieron las condiciones a las que se supeditó su otorgamiento. La fon11a de pago anual de las
Je clientes gratificaciones sin que esté condicionada a determinados objetivos no obsta, tal como algunos
_:.:mente por precedentes han delimitado, el reconocimiento de la gravitación de\ engada al momento del distracto y
_ 'entes o se conesponde su reconocimiento, pues siendo su naturaleza salarial, se va devengando diariamente, y da
.. :· la nómina derecho a percibir lo de\engado (C:Ntrab. Sala JI, .20/06:'.2007, Petruzzi, Alfredo A c. IBM Argentina SA) .
- :. el derecho Sin perjuicio de ello. cuando se trata de gratificaciones anuales, no se deben tener en cuenta al determinar
~:e; 2) en la la indemnización por antigüedad ni en la del art. 45 de la Ley .25345, ya que si bien es normal y habitual,
- durante el no es de pago mensual. No así cuando se ha demostrado que el rubro se devenga mes por mes,
concretado independientemente que se pague con otra frecuencia.
La gratificación puede com ertirse en una remuneración obligatoria cuando se conesponda con lo
:.:. ya que la que se denomina "uso de empresa''. Este supuesto determinaría que resultaría exigible, aun por el
_':. o tácita si trabajador. que la hubiera percibido una sola vez, o nunca por su escasa antigüedad, pues ha ingresado
. rechace las con la expectativa de beneficiarse con la posibilidad de esa prestación y si es que resultaba esperable o

1 247 1
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MA}IUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEG\JRIDAD SOCIAL

justificada en el comportamiento anterior del empleador. "Se trataría de una clausula implícita en el
contrato de trabajo vigente desde su celebración'' (FM 1449). El "uso de empresa" y el principio de
sea
tratamiento igualitario (mi. 11 LCT), relacionados, imponen que si el empleador concede un beneficio de
de:~
carácter general al conjunto o a un detem1inado sector, será exigible para los trabajadores que ingresen labc
con posterioridad, si no se formula salvedad al respecto; de ello se sigue que si bien constituye un derecho inc;.
intangible para los trabajadores que lo han incorporado a su contrato, puede ser cambiado por voluntad de e·
del empleador para los que ingresen en futuro, de manera expresa. En este aspecto, no constituiría un clie:·
derecho adquirido, pues tal derecho nunca se incorporó a su contrato indi\idual de trabajo. También se
(C'\>
vincula con la facultad del empleador, conferida en el artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, por la
que puede premiar a los trabajadores en razón de la mayor eficacia. laboriosidad o contracción al trabajo, ren-..
y obviamente no se desprenderá de ello la exigibilidad de todos los trabajadores no gratificados; cuando que-
se otorgan a un grupo, todos los que Jo integran y cumplan las condiciones a que se sujetó el premio sen
adquieren el derecho a obtenerlo.
par: -
Visto que el salario "a destajo" solo puede computarse regularmente en la medida que el 22.:
empleador da ocupación efectiva, esto no es necesario en el "salario por tiempo", pues se lo computa
regulannente por el simple hecho de pennanecer a disposición, y aun en los lapsos que pem1anezca acc::
inactivo. En estos aspectos entra en juego el principio de buena fe, presente en todos los contratos, pues
una~=
este principio obliga no solo a lo que está expresado en ellos, sino a todas consecuencias que puedan ase:::.
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos (artículo 1198 del Código Civil). Por
ello la privación arbitraria de la remuneración, mediante el ejercicio abusivo de la dación de tareas o Le\
suspensión, debe admitirse como protegida por la ley a fayor del trabajador 6 . fon~· ..
Con esta impronta, el art 112 de la Ley de Contrato de Trabajo expresa que en la fonnulación de case e
tarifas de destajo, se tendrá en cuenta que el importe que perciba el trabajador en una jomada de trabajo
no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de la actividad o en su defecto al est.s~:
salario vital mínimo para igual jomada. El empleador, entonces, está obiigado a pennitir la percepción de proc:::
los salarios en tales condiciones respondiendo por la supresión o reducción injustificada del salario. Es el tr_-
decir que el empleado a quien se le reduce arbitrariamente la dación de trabajo tiene derecho a la pan:_
remuneración que hubiera ganado trabajando a destajo nonnalmente.
El cómputo del salario a destajo necesita y exige la posibilidad de cierta medida (cuantitativa) del repr~:
resultado producido por el trabajador. Esa medida puede darla la unidad producida o cualquier otra nece,_
unidad cuantitativa convencional exacta: unidad de extensión, de peso, de volumen, etc. reqL:-
Explica Justo López 7 que el salario a destajo es una especie de remuneración por rendimiento. gara:-·
Una clasificación general de los salarios cuyo cómputo se hace en función del rendimiento del trabajador
permite distinguir cuatro clases principales, si se toma como criterio la proporción en que varía la a ni\::
ganancia del trabajador con relación a la variación del rendimiento: a) sistemas de salarios en que la C011F
ganancia del trabajador varía en la misma proporción que el rendimiento, y que sería el salario a destajo; plaz,:
b) sistemas en que la ganancia del trabajador varía en proporción menor al aumento del rendimiento; e) para _
sistemas en que la ganancia del trabajador varía en proporción superior al aumento de rendimiento y d) venc _
sistemas en que la proporción entre ganancia y rendimiento Yaría de modo distinto a diferentes niveles de di fe:·::
rendimiento. ejerc _
Usualmente, a los tipos de salario por rendimiento, distintos a los del destajo, se los llama salarios adm'-
con "prima o premio'', sobreentendiéndose que implican premios a la mayor producción. Retribuyen cons~
puntualidad, asistencia, producción, eficiencia, etc. Puede ser computado también en proporción al parti,
rendimiento de un conjunto o grupo de trabajadores, computando globalmente a todos Jos integrantes, y emp1 ~
puede serlo por el abono de materias primas, el cuidado de máquinas o henamientas, entre otros. patri-
e) Propinas: conforme nuestro régimen legal, las propinas forman pmte de la remuneración, si son opcié
habituales y no se encuentran prohibidas, ya que implican una opmtunidad de obtener ganancias con econ.:··
motivo de la prestación de servicios, revistiendo la particularidad de que se trata de un ingreso que no injm:··
proviene del empleador, sino que se origina en una liberalidad de un tercero, de manera espontánea y deste:. _
voluntaria, tanto en su extensión como en la apreciación de la opmtunidad (art. 113 LCT). Entonces cond:_
cuando la propina no es ilícita, o en su caso ha sido pactada expresamente, el empleador tiene la
obligación de facilitar y no obstruir la posibilidad de ganancia. tanto en el caso que la obtenga el h) Rt~
trabajador individualmente o a través de una recaudación común o colectiva que se distribuya entre la
totalidad o parte de los trabajadores. efe e:
(20°
 el Así se ha resuelto que si existe relación entre la propina y el servicio que el trabajador presta, o
de oea que se trata de la ocasión de ganancia mientras cumple con las obligaciones derivadas de su convenio
de _:e trabajo, ese concepto integra el contenido económico del contrato, por lo que fom1a parte de la relación
_·c:csen Jboral. El art. 113 de la Ley de Contrato de Trabajo impone dos condiciones para que las propinas sean
~ :ho
:1cluidas como parte de la integrante de la remuneración: que sean habituales y que no estén prohibidas,
··:3d :e manera tal que la nom1a no exige que las propinas sean otorgadas por un porcentaje significativo de
:e un :lientes, sino que sean percibidas con periodicidad y ofrecidas con cierta continuidad en el tiempo
::· se CNtrab, Sala IV, 24110/2007, De Stefano, Juan Manual c. Dehesa S.A., IMP 2008.1-104).
· · la
La facultad otorgada para establecer la prohibición del devengamiento de este modo
-.:_:o. -emuneratorio ha sido objeto de planteas de constitucionalidad (entre otros, en el caso del CCT 125/90),
_,:~do
.:¡ue no ha recibido acogida favorable, en tanto el instituto trata de un adicional por complemento de
e ~~lO
'C:rvicios, y la prohibición se encuentra dentro de la autonomía de la voluntad colectiva, y que en el caso
~'articular del citado convenio, este consagra como contrapariida el referido adicional (CNtrab, sala VI,
. :: el :2111/2004, Cabello Luis O c. Espacio radial S.A., DT 2005, A 317).
· "~na
Del mismo modo, deberán integrar la indemnización por lucro cesante, cuando ante el caso de un
·c:zca 2ccidente sufrido por el trabajador, no fueron percibidas por este a raíz del infortunio, pues constituyen
:Jes Jna relación directa con el cliente, especie de sobresalario no incluido en el salario fijo ni cubierto por la
. :-éan .:tseguradora de riesgos.
Por f) Participación en las utilidades: es otra modalidad retributiva, prevista en el artículo 11 O de la
..eS O
Ley de Contrato de Trabajo que permite retribuir mediante participación en las utilidades, habilitación o
:'onnas similares, de carácter aleatorio y con fundamento en el artículo 14 bis de la Constitución nacional,
: :~ de .::aso en el que habrá que liquidarlas sobre la base de las utilidades netas.
-:3jO Para determinar los resultados de los balances comerciales y los resultados de ejercicio, ha de
. ~ :- al estarse a los conceptos propios de la ciencia contable, salvo que las partes hubieren acordado
. ·.de procedimiento específico al respecto. Siguiendo los principios que gobiernan la materia, es lógico que si
Es el trabajador deja de pertenecer a la empresa antes de la finalización del ejercicio, tenga derecho a la
-~ la participación en la proporción de la fracción de afío trabajada.
A los fines de contralor, el art 111 Ley de Contrato de Trabajo otorga al trabajador y o a quien lo
del represente, en los casos de los arts. 108,109 y 11 O, el derecho de inspeccionar la documentación que fuera
:-tra necesaria para verificar ventas o utilidades en su caso, medida que puede ser cumplida mediante
requerimiento judicial, recabando la exhibición de la documentación que resultare menester para
~-~w.
garantizar el debido cómputo de la remuneración debida.
~,dor
g) Finalmente, corresponde hacer mención a una práctica habitual de los últimos afíos, en general
· :: la a nivel gerencial de la incorporación de los trabajadores al sistema denominado"Stock Options", definido
.. e la como un derecho que en fom1a onerosa o gratuita, ]e confiere la empresa al empleado para que, en un
:.:_¡o; plazo detenninado, pueda adquirir acciones de la propia compafí.ía o de otra vinculada, estableciéndose
. •: e) para ello un precio, comúnmente al valor de bolsa al día que se confiere el derecho, posibilitando que
d) vencido el plazo de ejercicio de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir o bien la
:e: de diferencia del precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (el de otorgamiento y el de
ejercicio), o bien las propias acciones al precio fijado al momento del otorgamiento del derecho. Se ha
.:·1os admitido en algunos casos la naturaleza salarial de este beneficio, que tiene como objetivo la
.. ·.en conservación del personal a través del otorgamiento de este incentivo. Es en concreto una posibilidad de
· al participar en el plan accionaría de una sociedad matriz o de un grupo económico que brinda la
·'· V empleadora, en la medida que significa la posibilidad de obtener una ganancia financiera, ventaja
patrimonial ligada directamente al contrato de trabajo. Ante la ausencia nonnativa para regular el plan de
:on opción, su tratamiento en la jurisprudencia ha permitido mínimamente ponderar las consecuencias
~·~>n
económicas desfavorables para el trabajador ante la ruptura del vínculo, la que por intempestiva o
:: :10 injustificada puede impedir el ejercicio del derecho, otorgando el resarcimiento correspondiente. Se ha
~ :3. \
destacado la ventaja que representa para las empresas esta modalidad, pues les pem1ite mejorar las
·~es
condiciones retributivas, sin mermar u afectar su liquidez.
;a
el h) Remuneración en especie
- la Conforme el art. 107 de la Ley de Contrato de Trabajo. el salario debe ser abonado en dinero en
efectivo, no pudiendo el empleador imputar los pagos en especie que realice a más del veinte por ciento
(20%) del total de la remuneración.

1 249 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJo Y DE LA SEGVRIDAD SociAL

Bien se ha destacado que el pago total del salario en especie resultaría un mero trueque, y de ese
modo un medio de abuso, pues limita al trabajador a un grado de subordinación económica inadmisible, y
una fuerte afectación de su libertad.
Las prestaciones salariales en especie más utilizadas son aquellas que consisten en la entrega de ce
cosas o mercadería o productos que el propio empleador fabrica o comercializa, el suministro de comida o CL
el uso de habitación. No ha de perderse de vista que una prestación en especie representa una ganancia p~:-­
para el trabajador que satisface total o parcialmente su consumo, y de no existir ella, el trabajador solo dc
hubiera podido procurársela a sus propias expensas, por Jo que no cabe duda de su carácter de salario (art pe
103 LCT). de
En el caso de la provisión de vivienda por parte del empleador, ese otorgamiento debe ser de
valorizado en dinero no solo para analizar el porcentaje autorizado por la nonna para la retribución en
especie, sino además para determinar el importe mensual conespondiente para las indemnizaciones
legales, el pago del sueldo anual complementario y las \ acaciones ( art. 103 LCT).
La jurisprudencia ha señalado en ocasiones que la vivienda que la empresa provee a sus
trabajadores, para sí y su familia, como contraprestación de la puesta a disposición de la fuerza de trabajo,
constituye un beneficio, pues de otro modo se \ería obligado a pagarlo, solventando con su patrimonio la
vivienda familiar. Se hace la sah·edad que cuando tal prestación se otorga en forma temporaria a personal J¡
que, por ejemplo, ha sido trasladado de su lugar de origen, debe estimarse que tal prestación tiene origen
en la dificultad para acceder a la vivienda, en circunstancias en que no se burla el concepto remuneratorio
o las contribuciones de la seguridad social, sino que permiten conceptualizarlas como un beneficio social
(art. 103 bis LCT). Ello así, pues, en el marco del art. 105 de la Ley de Contrato de Trabajo, fonnas de
pago y prestaciones complementarias, se admite el pago de la remuneración en las diferentes fonnas
enunciadas, en dinero, en especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener ganancias.
En cuanto a la segunda parte de la nonna y a las prestaciones complementarias que no integran la
remuneración, me remito a lo reseñado ut supra.
Ha de recordarse, finalmente, que el Conwnio 95 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre Protección del Salario ha establecido que si la remuneración se paga parcialmente en especie, se
debe garantizar que el valor atribuido a tales prestaciones debe ser justo y razonable. e:
¡··
i) Sueldo anual complementario
El sueldo anual complementario tiene su origen histórico en un uso empresario que consistía en C:
pagar un plus salarial con motivo de las fiestas de fin de aí'lo, beneficio de carácter general, y que cobró
fuerza legal con el art 45 del decreto-ley 33302/45. Dictada la Ley 17620, comenzó a abonarse en dos
cuotas semestrales. ~--

¡-
La Ley 23041 vinculó su monto con la mejor remunerac10n mensual devengada por todo
concepto, dentro de los semestres que culminan en junio y diciembre de cada aí'lo. El art. 1 detennina que
el sueldo anual complementario en la actividad privada, en la Administración Pública Central y
descentralizada, en las empresas del Estado y en las empresas mixtas, será pagado sobre el cálculo del
50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que
culminan en los meses de junio y diciembre de cada m1o.
Posteriom1ente, la Ley Nacional de Empleo, en su artículo 139, estableció que el salario mínimo
vital y móvil garantizado por la Constitución nacional en su art. 14 bis y previsto por el art 116 de la Ley
de Contrato de Trabajo será detem1inado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y Salario
Mínimo Vital y Móvil teniendo en cuenta los datos de la situación socio-económica, los objetivos del
instituto y la razonabilidad de adecuación entre ambos, organismo que fue creado por la norma.
Es un salario complementario que el empleador debe abonar a todo trabajador en relación de
dependencia, cualquiera sea la modalidad de la contratación. Se gana en la medida que prestan servicios,
aunque su pago se efectúa en dos cuotas anuales, :y se va devengando diariamente. Se calcula en forma
proporcional al tiempo laborado en cada semestre, que debe ser entendido como aquellos períodos con
derecho a retribución más allá de que exista efectiYa prestación de sen icios.
En el artículo 121 de la Ley de Contrato de Trabajo. nos da su concepto y define al sueldo anual
complementario como la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el art. 103 de la ley,
percibidas por el trabajador en el aí'lo calendario. El siguiente artículo, en relación al pago, detem1ina que
será abonado en dos cuotas: la primera de ellas el 30 de junio y la segunda el 31 de diciembre de cada
año. El importe a abonar en cada semestre será igual a la doceava parte de las retribuciones devengadas
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

k) Pago del salario: adquisición del salario, prueba del monto y del cobro, recibos y libros del
empleador
El contrato de trabajo es una relación jurídica, bilateraL conmutativa y onerosa. Para devengar
el salario, a pesar de que las prestaciones básicas recíprocas son trabajo y salario, no es preciso que el
trabajador preste efectivamente la función; solo tiene que estar a disposición, con las modalidades
acordadas dentro del marco contractual (y en concordancia con el principio del art. 63 de la Ley de
Contrato de Trabajo). Queda obligado el empleador a remunerar, sin embargo, la no puesta a disposición,
cuando esta obedece a circunstancias así admitidas y justificadas por la ley:
a) Incapacidad temporal derivada de accidente o enfermedad in culpable (caso en que las
obligaciones remuneratorias del empleador quedan sujetas al a11. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo).
b) Licencias especiales por razones familiares y educativas ( art. 15 8 LCT), caso en que se releva
de prestar servicios en el período del preaviso (al1 236 LCT 2." pánafo); licencia del al1. 137 LCT;
descanso del art. 179 de la LCT.
e) Licencias concedidas por convenciones colectivas de trabajo, como por ejemplo, el día del
gremiO.
d) En el caso de huelga, pues es un supuesto en que no hay "incumplimiento" del trabajador, sino
un "no cumplimiento" (abstención) del trabajo. Este cumplimiento. si bien justificado, sin embargo
detennina la inexigibilidad de la obligación de remunerar, admitiéndose como única excepción a este
r:-
principio los casos en que el pago del salario es objeto de convención expresa (acuerdo que pone fin al
('~ ~:
conflicto) o bien cuando la huelga es detem1inada por una conducta culpable del empleador.
n~ ~-­
e) En caso de lockout patronal como medida directa de los empleadores, con la consecuencia de
c.~
que cuando es legítimamente ejercida, consiste en la suspensión de la obligación del empleador de dar
dc-
trabajo con suspensión del deber de pagar la remuneración. Se trata de una medida del derecho colectivo,
d~­
por lo que las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de suspensiones (tras 218 y
p:-_.~
siguientes, no le resultan aplicables).
f) La retención de tareas. no pre\ista en el derecho del trabajo. se admite que le asiste al
trabajador a ejercer la excepción de incumplimiento contractual (exccptio non adimpleti contractus)
:!\ or..::
frente al incumplimiento del empleador de las obligaciones a su cargo, regulada en el al1. 1201 del
IL·
Código Civil, en el caso de obligaciones sinalagmáticas. '"Es una medida de auto tutela privada, que opera
A:~~.
como mecanismo de presión extrajudicial, para obtener el cumplimiento de la otra parte" y funciona :> l ..
como modo de restablecer el equilibrio contractual afectado por el incumplimiento de la otra parte.
g) Por incumplimiento del deber de seguridad, expresamente regulado en el al1. 83 LCT.
3 I>
4l_
h) En el caso de nulidad del contrato el a11. 42 LCT. 5 ~-
i) Ante la fuerza mayor, el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo habilita al empleador a
de:_.
suspender la recepción de la oferta de trabajo durante el plazo máximo de 75 días en el aúo (art. 221 LCT) 6L:
y solo bajo la condición previstas en los a11. 218, 219 y 220, para operar la liberación del deber de cumplir
7l ~
con la contraprestación.
8 P:~
L) Prueba de la remuneración
In e
Hay que distinguir la prueba de la existencia de la remuneración, por un lado, de la prueba de su 9L:
monto, por otro. La primera se confunde con la prueba del mismo contrato de trabajo, el que tratándose de
un contrato sinalagmático, y por lo tanto de carácter oneroso, no existiría sin ella. Pero puede ocurrir que
la remuneración no esté determinada en su impo11e: en cuyo caso. no solo hay que acreditarla sino
determinarla. Quien reclama los salarios devengados, probada la prestación de servicios, puede probar el
monto por cualquier medio de prueba 9
El artículo 138 de la Ley de Contrato de Trabajo ha establecido que todo pago en concepto de
salario u otra fonna de remuneración deberá instrumentarse mediante recibo, en doble ejemplar y firmado
por el trabajador debiendo contener necesariamente las enunciaciones que determina en el art. 140, en
particular todo tipo de remuneración que perciba el trabajador. con indicación sustancial de su
determinación. Si fueran porcentajes o comisiones, se indicarán los impones totales de estas últimas y el
porcentaje o comidió asignada. Se debe consignar el total bruto de la remuneración básica o fija y
porcentual devengado y tiempo al que corresponda. En Jos casos de remuneración por jornal o por hora, el
número de jornales u horas trabajadas, y si se tratare de fijación por pieza o medida, el número de estas,
importe por unidad adoptado y monto global. El art. 142 de la Ley de Contrato de Trabajo faculta a los
jueces para apreciar la validez probatoria de estos recibos, por cualquiera de los conceptos referidos en los
 .:rts. 140 y 141, que no reúnan algunos de los requisitos consignados, o cuyas menciones no guardan
libros del
debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria.
El monto de la remuneración, según lo prescribe el art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, debe
·.: devengar
:onsignarse en el libro especial, que el empleador debe llevar obligatoriamente y con las formalidades
e_ 'O que el
establecidas, previendo expresamente en el apartado e) la registración de las remuneraciones asignadas y
_Jalidades
Jercibidas.
_ ::: Ley de
La omisión de las formalidades, deberá ser merituada en función de las circunstancias del caso
_ :<Josición,
'art. 53 LCT). La falta de exhibición de los libros ante el requerimiento judicial o administrativo
:onstituirá presunción a favor del trabajador o sus causa-habientes (art 55 LCT).
::-~ que las
El trabajador goza de amplitud probatoria a los fines de acreditar la remuneración, y en caso que
. -:-~abajo).
el salario resulte controvertido y la prueba insuficiente, los jueces podrán por resolución fundada, fijar el
. ~ se releva
::nporte del crédito de acuerdo a las particularidades del caso (art. 56 LCT).
~7 LCT;
A su Yez, las nom1as procesales laborales han establecido excepciones a la nom1a general de
:arga probatoria, como es el caso en la prO\incia de Buenos Aires, al art. 375 del Código de
::: día del
::-rocedimientos en lo ci\ iL expresada en la regla que el que alega determinada circunstancia fáctica debe
::-robarla. La ley procesal en este caso. n.'' 11653, en su artículo 39, segundo apartado, establece que
.:dor, sino
:uando se controvierta el monto o cobro de las remuneraciones en dinero o en especie, la prueba contraria
embargo
::. la reclamación le corresponde al empleador, frente al juramento estimatorio del trabajador. Estas
· _ ~~n a este
:wnnas son concebibles en tomo a la modificación de principios en materia probatoria, en el ámbito de un
~ :~:1e fin al
.xdenamiento que refleja el carácter tuitivo del trabajador y el de igualdad de las partes, en favor de quien
:nenores posibilidades probatorias posee. Dicha inversión no opera cuando lo que se discute es la
:· _.:encia de
demostración del hecho mismo que constituye su causa jurídica, y no el monto, caso en el que requiere la
_ ~ :T de dar
demostración de la realidad fáctica del reclamante. Se trata de una presunción iuris tantum, que admite la
::>lectivo,
demostración en contrario, y que debe ser e\ aluada por el juez en el marco conceptual de las reglas de
~~.:s 218 y
;orueba y de la causa en su totalidad.

asiste al
·: r;·actus)
:\otas
:201 del
López, Justo (1972), en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Mario L. Deveali, La Ley, t, II, Buenos
::ue opera
.-\ires, Argentina, p. 466.
:-unciona
~ López Justo, ob. cit., p. 467.
' Deveali, Mario, Re~·isra del Trabajo, T VI ( 1949), p. 172.
"López Justo, ob. cit.. p. 490.
'Arese, Cesar (2013). ·'Valoración de la nueva doctrina de la CSJN en materia remuneratoria" en Revista
:'eador a
de Derecho Laboral. Rubinzal-Culzoni no 2, Buenos Aires, Argentina, p. 63 .
.:__::¡ LCT)
"López Justo, ob. cit., p. 564.
_:: -::umplir
- Lópezjusto, ob. ciL p. 563.
' Piro lo, Miguel Ángel (20 10). Tratado Jurisprudencia! _1' Doctrinario. Derecho del Trabajo. Relaciones
Individuales, volumen IIL La Ley. Buenos Aires, Argentina, p. 192.
::·:oa de su
"Lópezjusto, ob. cit., p. 530.
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TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 7. Tutela del crédito laboral*
SUMARIO: a) Medios, lugares y tiempos de pago. a.1) Introducción. a.2) Sujetos. a.3) Tiempo.
a.4) Lugar. a. S) Medios de pago. b) Adelantos y retenciones. b.1) Adelantos. b.2) Retenciones,
deducciones y compensaciones (arts. 131 a 133 LCT). b.3) Protección de la remuneración frente
al propio trabajador. e) Protección de la remuneración frente a acreedores del trabajador. d)
Protección de la remuneración frente a acreedores del empleador. d.l) Privilegios: l. Concepto, 2.
Caracteres, 3. Créditos con privilegio especial: 3 .1. Concepto, enumeración y asiento, 4. Créditos
con privilegio general: 4.1. Concepto, asiento, característica y enumeración. d.2. Créditos
prededucibles de origen laboral. e) Depreciación del crédito laboral a través del tiempo. e.1)
Actualización e intereses.

a) Medios, lugares y tiempos de pago

a. 1) Introducción
El aseguramiento de todos los créditos a favor del trabajador que se devengan en ocasión de una
relación de trabajo subsume tanto los salarios (profesional, convencional, justo, mínimo vital, social, etc.),
como las indemnizaciones; y así es que Jegislativamente (art. 149 LCT), se proyectan los medios de
protección del salario, indemnizaciones, beneficios y ganancias, derivados del vínculo laboral.
El plexo normativo de los derechos sociales consagrado en la Constitución nacional se
enriqueció superlativamente con la introducción de Jos tratados internacionales de derechos humanos con
rango constitucional, los que vinieron a complementar Jo anunciado por el art. 14 bis CN sobre la tutela
de la remuneración. A su vez, se debe puntualizar que a partir de esa reforma, los tratados concluidos con
las organizaciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 CN), y tal carácter
revisten los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por la República
Argentina.
La Ley de Contrato de Trabajo contiene disposiciones protectorias en los arts. 124 a 148,
protegiendo la intangibilidad de la remuneración del trabajador frente al empleador, mediante distintos
recursos que tienen por finalidad el cobro íntegro y oportuno del salario. Además de las normas
imperativas que confonnan el orden público laboral, fija pautas expresas respecto del lugar y fecha en que
se debe abonar la remuneración al trabajador, los medios de pago, los límites a las deducciones,
retenciones y compensaciones que pueden efectuar los empleadores, el tope máximo de retención, entre
otros.
El pago de la remuneración es la principal obligación del empleador; y resulta ser un acto
jurídico, de carácter recepticio, que consiste -principalmente- en la entrega de dinero al trabajador por
haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador, ya que la remuneración puede
conceptualizarse como la contraprestación por la disponibilidad. La remuneración tiene carácter
alimentario; el pago, para ser cancelatorio, se debe efectuar con los recaudos exigidos por la Ley de
Contrato de Trabajo en relación con la persona, el lugar y el tiempo de su efectivización, como así
también respecto de los requisitos del recibo, fijando la ley distintos mecanismos para evitar fraudes al
trabajador. Por último, la remuneración se debe pagar por período vencido. Y así encontramos a la
Suprema Corte de Buenos Aires, que define a la remuneración como comprensiva de todas las cantidades
que percibe un empleado mientras dura la relación de trabajo. De allí que el elemento que conesponde
tener en cuenta consiste en la vigencia del contrato de trabajo, aun en caso de enfennedad, vacaciones,
suspensiones, etc.; cualquiera sea la naturaleza de las asignaciones que percibe el trabajador durante esos
períodos, procede aceptar, a los efectos de la previsión social, la presunción de que esas cantidades

* Redactor: Sebastián Such.

1 055 1
MAKt:AL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE !.A SEGL'RJ!lAD SociAL

constituyen remuneración (B 53603 S 6-2-1996, "Carames, José Jorge c/Caja de Jubilaciones, Subsidios y
Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires'').

a. 2) Sujetos
Los sujetos del pago son el empleador -persona física o jurídica- y el trabajador.
El pago lo debe realizar el empleador, pero excepcionalmente lo puede efectuar un tercero con
interés en liberarse, por caso el deudor solidario (arts. 29, 30, 31 y 136 LCT), aun contra la voluntad del
deudor (art 178 CC).
Y el sujeto que debe recibir el pago es el trabajador personalmente. Como excepción, en caso de
existir un impedimento del trabajador para recibirlo, y si media una autorización finnada por él, se puede
realizar a un familiar o compafi.ero de trabajo (art. 129. pán. 2. 0 LCT); y el empleador podrá exigir la
certificación de firma, ante autoridad administrativa laboraL judicial o escribano público.

a. 3) Tiempo
El pago de la remuneración, confom1e lo estipula el art 126 Ley de Contrato de Trabajo, debe
realizarse en los siguientes períodos:
- al personal mensualizado: al vencimiento de cada mes calendario;
- al personal remunerado ajo mal o por hora: por semana o quincena;
- al personal remunerado por pieza o medida (unidad de obra): cada semana o cada quincena
respecto de los trabajos concluidos en los referidos períodos. En el mismo período debe pagarse el 100%
de las piezas comenzadas y finalizadas en ese período; además -como mínimo- las 2/3 partes de lo
comenzado y aún no tem1inado.
Por su parte, el período de pago es la periodicidad con la cual el empleador debe liquidar las
remuneraciones, y los plazos de pago, el término perentorio en el cual deben ser pagadas.
En cuanto al plazo, el art. 128 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que una vez vencido el
período que corresponda, el empleador debe pagar la remuneración:
- en un plazo máximo de 4 días hábiles para el personal mensualizado o remunerado por
qmncena;
-en un plazo máximo de 3 días hábiles para el personal remunerado por semana;
- y en la participación en las utilidades o la habitación, la ley no fija la época de pago, por lo cual
las partes previamente deben pactarlo en fonna expresa -individual o colectivamente-.
La regla del art. 128 de fi.a Ley de Contrato de Trabajo (y su complemento del mi. 137) se halla
enderezada específicamente a establecer los plazos máximos en que el obligado al pago pueda hacer
efectivas las acreencias en concepto de remuneraciones sin incurrir en mora.
Con respecto al pago de horas extras, la jurisprudencia estableció que el trabajo extraordinario
debe ser liquidado junto con el mes en que se devengó (CNAT, Sala X, 4/8/2003. "Mendi Daniel A. v.
Administración Gral. de Obras Sanitarias de la Nación'', DT 2003-B-1553).
De la lectura del mi. 137 de la Ley de Contrato de Trabajo, surge que el deber de pagar la
remuneración tiene un plazo cierto y determinado y que la mora del empleador se produce en fonna
automática (art. 509 CC), es decir, sin necesidad de interpelación previa, por el mero vencimiento de los
plazos sefi.alados precedentemente (art. 128 LCT). Esto significa que a partir de ese momento comenzarán
a devengarse intereses compensatorios a favor del trabajador por la privación del uso del capital
(remuneración), que en la práctica solo se reclaman en caso de demanda judiciaL
En caso de que una empresa tenga dificultades transitorias en el pago de las remuneraciones, en
algunas oportunidades, se recurre formalmente al procedimiento preventivo de crisis (arts. 98 y ss. Ley
24013), para concertar con el sindicato -con la intervención del Ministerio de Trabajo- un plan
escalonado de salarios o bien se negocia directamente con la entidad gremial para evitar un conflicto
colectivo y reclamos individuales de los trabajadores.
·.dios Y Pero desde el punto de vista de las obligaciones contractuales, para que la falta de pago de la
remuneración en forma oportuna pueda ser considerada injuria (a los fines de colocarse en situación de
despido indirecto), es imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador. Por eso, la
mora en el pago de la remuneración no habilita al trabajador a considerarse despedido, sino que lo
autoriza a intimar al empleador deudor para que abone inmediatamente el salario, bajo apercibimiento de
;:·o con considerarse injuriado y colocarse en situación de despido indirecto. Así lo sostiene el Cimero Tribunal
~Jd del de la Provincia de Buenos Aires, al sostener que la existencia de una deuda salarial "puede" constituir
injuria, pero para que efectivamente "lo sea" es necesario que el dependiente exteriorice su voluntad de
..:so de tenerse por injuriado y que tal decisión llegue a conocimiento del empleador, ya que de lo contrario no se
-:- :mede perfecciona el despido indirecto (Sup. Corte Bs. As, L 4 7854 S 4-8-1992, Muñoz Cañas, Francisco
. :gir la .\1iguel c/Calderas Salcor Caren S.A. s/Despido, AyS 1992-Il, 674), y que no es la mora en el pago de los
haberes lo que autoriza la rescisión del contrato, sino el carácter injurioso que puede tener la negativa del
empleador de cumplir con su obligación o el atraso en la misma. La injuria en tal supuesto debe ser de tal
gravedad que no consienta la prosecución de la relación laboral, debiendo evaluarse, no como hecho
.. debe aislado, sino teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias fácticas del caso de conformidad a los
parámetros del mi. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (Sup. Corte Bs. As., L 106232 S 27-6-2012,
J ederlinic, Lucy Iris c/Patronato de la Infancia s/Despido ).
Y todo reclamo por diferencias salariales requiere como punto de partida y de modo
:1cena indispensable pautas mínimas suficientes para que el juzgador pueda pronunciarse sobre la validez del
:00% pedimento, vale decir que le incumbe al interesado fonnular en la demanda un específico y detallado
de lo cálculo de los montos reclamados, la exigencia de cumplimiento insoslayable para que opere la inversión
de la carga de la prueba sobre el monto y cobro de la indemnización (Sup. Corte Bs. As., 2115/2002,
.:¿¡r las ··vazquez Pedro v. Juan Cincotta SA'').

·. do el a. 4) Lugar
El pago de la remuneración, a tenor de lo dispuesto por el art. 129 de la Ley de Contrato de
' por Trabajo, debe ser realizado en días hábiles laborales, en el lugar de trabajo y durante la prestación de
tareas, es decir, en horas de trabajo. El convenio 95 de la OlT establece que cuando el salario se pague en
efectivo, el mismo se debe efectuar únicamente en días laborales, en el lugar de trabajo o en un lugar
, cual próximo a este, a menos que la legislación nacionaL un contrato colectivo o laudo arbitral, dispongan otra
forma más adecuada ( art. 13. n Queda prohibido realizar el pago en lugares donde se venden mercaderías
~ halla o se expendan bebidas alcohólicas, sah o que este sea el objeto del establecimiento.
~acer

a. 5) Medios de pago
_·:ano La Ley de Contrato de Trabajo, en su redacción originaria ( art. 124 ), establecía que los medios
.-\. V.
de pago admitidos resultaban ser: en efectivo, mediante cheque a la orden del trabajador o por
acreditación en cuenta corriente o caja de ahorro. El último establecía que el pago debía ser realizado en
.:Jr la dinero y el trabajador podía exigir el pago en efecti\o. buscando evitar fraudes.
:xma La actual redacción del art. 124 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según Ley 26.590) sienta
~e:los que
· =arán Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo,
. :::Jita! cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la
acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial. Dicha
~'. en cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límites de
Ley extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción
-::':an de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada. La autoridad de
.'.::o aplicación podrá disponer que en determinadas actividades, empresas, explotaciones o establecimientos o
en detem1inadas zonas o épocas. el pago de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga
exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas preYistas y con el control y supervisión de

1 257 1

_..,...,.
~
MA"UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGcRIDAD SociAL

funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago que se fom1alizare sin dicha supervisión
podrá ser declarado nulo. En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea
abonada en efectivo.

También está excluido el pago en moneda extranjera. La empresa no puede pagar el salario con
cheque de terceros: el mismo debe pertenecer a la empresa y la remuneración se considera cancelada
cuando fue cobrado por el trabajador. Actualmente, los pagos se efectúan por cuenta corriente y por
cajeros automáticos, que es un medio establecido para dar seguridad a ambas partes y que permite al
trabajador acceder al salario en efectiYo sin costo adicional (Resolución MT 65311 0), en cuentas abiertas
en entidades bancarias a su nombre (Res. N.o 64411997 MT BO del 8/10/1997, 790/1999 BO del
1111111999 y 360/01 BO del 1617/2001).
La última de las resoluciones (360), que rige a partir de agosto de 2001, a diferencia de las que le
precedieron, extendió a todos los empleadores la obligación de abonar las remuneraciones a su personal,
ya sea permanente o contratado, en cuentas abiertas a nombres de cada trabajador (art. 1). Este sistema no
exime al empleador de otorgar el recibo en legal fom1a. Dichas cuentas deben ser abiertas en entidades
bancarias habilitadas que posean cajeros automáticos en un radio de influencia no superior a dos
kilómetros del lugar de trabajo en zonas urbanas y a diez kilómetros en zonas no urbanas o rurales (art. 2).
El Poder Ejecutivo fundamentó esta medida en la circunstancia de que este procedimiento resulta ser un
moderno mecanismo de pago que pretende dificultar el fraude y garantizar la percepción íntegra, real y
tempestiva de la remuneración. El servicio es gratuito para el trabajador y sin imposición de límites de
extracción, bajo las condiciones de funcionamiento de las cuentas, fijadas por el Banco Central de la
República Argentina. La apertura de la cuenta y el depósito de la remuneración no eximen al empleador
de los demás deberes formales y sustanciales que tutelan el pago de la remuneración (entre otros, períodos
y plazos de pago).
Debe sel'íalarse que, por su parte, el art. 125 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que la
documentación obrante en el banco o la constancia que este entregase al empleador constituye prueba
suficiente de realizado el pago.
Y es postura de la Superior Corte de Buenos Aires que
Pese a la existencia de la ley :25.345 -art. 1e _ que instauró la obligación de cancelar las obligaciones
dinerarias mayores a S 1000 en cheques, el trabajador siempre cansen a el derecho de exigir el pago de su
remuneración en efectiYo de acuerdo al art. 124 de la Ley de Contrato de Trabajo último párrafo, norma
que resulta aplicable también para el supuesto de pagos en la extinción del contrato (SCBA, L 888:27 S
14-10-2009, CARA TULA: Neira, Estrella Cam1en c/Asociación Argentina de los AdYentistas del 7mo.
Día. OBS. DEL FALLO: Dictado por mayoría de fundamentos).

Pero debe quedar absolutamente claro que esta resulta ser una opción en cabeza únicamente del
trabajador, y no del empleador.

b) Adelantos y retenciones
b. 1) Adelantos
Hemos visto que la remuneración debe ser cancelada en su totalidad dentro de los plazos
legalmente preYistos por el art. 128 Ley de Contrato de Trabajo, o en los días y horas conceiiados en el
contrato individual que respeten aquellos plazos. Ahora bien, el art. 130 de la Ley de Contrato de Trabajo
dispone que el empleador puede otorgar adelantos, lo que consiste en una facultad y no en una obligación.
No obstante, la Ley de Contrato de Trabajo fija un límite para aquellos adelantos: no pueden exceder el
50% de las remuneraciones de un período de pago, límite que podrá ser excedido en determinados casos
especiales fundado en razones de urgencia y gravedad del trabajador, por caso, hacer frente a una
emergencia derivada de una enfennedad que no es cubierta por el sistema de salud prepago u obra social;
y tal límite encuentra su razón de ser en la protección que la Ley de Contrato de Trabajo pretende brindar
 ~ supervisión
al pago íntegro y oportuno del salario. En cuanto a la fom1a de instrumentar los adelantos, deben sujetarse
:~:,ción le sea
a la reglamentación, rigiendo los mismos requisitos fom1ales respecto del contenido del recibo que para el
pago de la remuneración (arts. 138, 139 y 140 LCT).

~ salario con
_ -.: cancelada b. 2) Retenciones, deducciones y compensaciones (arts. 131 a 133 LCT).
-::-:nte y por El art. 131 de la Ley de Contrato de Trabajo establece como regla que no puede deducirse,

_ _ permite al retenerse ni compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (intangibilidad salarial);

-:as abiertas y efectúa en forma enunciativa distintas causas: entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda
__ :,9 BO del o alojamiento, uso de herramientas o cualquier otra prestación en dinero o especie. Se relaciona con la
antigua costumbre de los empleadores de entregar como remuneración vales canjeables por mercadería.
La normativa se corresponde con la de rango superior, como es el Convenio n. 0 95 OIT, en
-~las que le
cuanto establece que debe prohibirse que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del
'.1personal,
-~ sistema no trabajador de disponer de su salario (art. 6).
Dicha manifestación garantista tiende a proteger la libertad de elección del trabajador, para que
entidades
· ~~ior a dos pueda decidir - a su arbitrio- dónde y con quién realizar su consumo y evitar lo que sucedía
habitualmente en lugares en que los empleadores, entre otras cosas, suministraban provisiones o retenían
<es (art. 2).
: : '~:lta ser un el precio del alquiler de la herramienta de trabajo o la \ivienda donde se alojaban los dependientes,
-~ ::Cra, real y quedando la totalidad del gasto de su ingreso cautivo al vínculo laboral.

: :imites de Tampoco se pueden imponer multas al trabajador (art. 131 in fine LCT). El empleador tiene otros

:::tral de la medios para sancionar al trabajador, que debe cumplir con detem1inados requisitos que impiden un
ejercicio abusivo de esta facultad (arts. 65. 67 y 68 LCT). Es del caso tener presente que toda sanción
-:mpleador
disciplinaria debe satisfacer las exigencias de la organización de trabajo de la empresa y el respeto debido
'·períodos
a la dignidad del trabajador y a sus derechos patrimoniales, excluyendo toda fom1a de abuso de derecho.
Sin embargo, el estatuto del Jugador Profesional de Fútbol (Ley 20 160) autoriza multas de hasta un 20%
-:ct que la
· :e prueba "del sueldo mensual y premios"; es una disposición que -contenida en una nonna especial- deroga
válidamente la de la ley general.
Quedan al margen de la prohibición analizada los embargos judiciales, que -obviamente-
-: igaciones deben respetar los límites máximos pre\istos en los arts. 120 y 147 y en el dec. Reg. 48411987.
~ago de su
La Ley de Contrato de Trabajo sienta como principio general el de la intangibilidad del salario,
-~:o, norma afim1ando su pago íntegro y oportuno (arts. 124, 128 y 131, L.C.T.) a fin de evitar que el trabajador vea
:__ 88827 S disminuida su libertad de consumo. Por ello. no resultan válidos, como regla, la compensación, la
_, del 7mo. retención o el descuento de algún importe del salario; salvo las excepciones taxativamente previstas en los
arts. 132 y 135 de la Ley de Contrato de Trabajo (Sup. Cmie Bs. As., L 79489 S 14-12-2005, Cao,
Eduardo Rodolfo e/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/Indemnización).
__ :•ente del
La propia ley establece distintas excepciones para que una retención, deducción o compensación
sean válidas, las cuales enumera en forma taxati\ a el m1. 132 de la Ley de Contrato de Trabajo:
- adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del art. 130 LCT;
-retención de aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador;
- pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores
_s plazos
en virtud de nom1as legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulte de su
_::os en el
carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros
-~ Trabajo
de sociedades mutuales o cooperativas, así como por servicios sociales y demás prestaciones que
- 1gación.
otorguen dichas entidades;
: :eder el
_ :·s casos - reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por

·-:: a una compra de mercadería de que sean acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas;
- · ~ social; - pago de cuotas de primas de seguro de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de

~: Jrindar retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicación;

1 059 1

r
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

- depósitos de cajas de ahorro de instituciones del Estado nacional, de las provincias, de los
municipios, sindicales o propiedad de asociaciones profesionales de trabajadores, y pago de cuotas por
préstamos acordados a esas instituciones al trabajador;
- reintegro del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su
empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios;
- reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador, según planes
aprobados por la autoridad competente.
Por su parte, el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, que incorpora el art. 43 de la Ley
25345 (BO del 17/11 /2000), dispone que si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con
destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que
estuviesen obligados los trabajadores en virtud de nom1as legales o provenientes de las convenciones
colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de
trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por
servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción
del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a
favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese
momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración
que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato
de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador
acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de
la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en
la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.
El dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) -reglamentario del artículo precedentemente transcripto-,
aclaró que el trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el
equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor y, asimismo, que las remuneraciones
en especie deberán ser cuantificadas en dinero. También estableció que para la procedencia de la sanción
conminatoria fijada, el trabajador debe previamente intimar al empleador para que, dentro del término de
30 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, el empleador ingrese a los e
respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren
corresp?nder; Jo que implica que el decreto reglamentario priorizó la regularización de los aportes
retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la que refiere el art. 132 bis de la Ley
de Contrato de Trabajo.
El art. 133 de la Ley de Contrato de Trabajo establece un porcentaje máximo de retención al
consignar las deducciones, retenciones o compensaciones en conjunto, a saber, no podrán insumir más del
20% del monto total de las remuneraciones en dinero que perciba el trabajador. Este límite porcentual
máximo puede, sin embargo, ser excedido hasta alcanzar el 30% del monto total de la remuneración en
dinero que perciba el trabajador, al solo efecto de hacer posible la retención dispuesta por DGI, con
destino al impuesto a las ganancias que se debe tributar por el trabajo personal en relación de dependencia
(res. 930/1993, MT, BO del 7/10!1993, y Resolución Genera13525 de 2013 de AFIP).
Asimismo, cabe recordar que las remuneraciones son inembargables en la proporción resultante
de la aplicación del art. 120 Ley de Contrato de Trabajo, salvo por deudas alimentarias (art. 147 LCT).
Por lo tanto, se puede embargar hasta un 20% de las remuneraciones brutas, y solo se puede exceder
dicho límite en los supuestos de cuota por alimentos o litis expensas que son fijadas por el juez
interviniente, porque se tutelan ya]ores supremos como son los deberes alimentarios familiares.
En el caso de que el trabajador haya causado dafíos graves e intencionales en bienes de la empresa
-herramientas, instrumentos, materiales, talleres, etc.-, el empleador cuenta con una acción de
retención por daños por la que puede retener hasta un 20% de su remuneración en dinero, la que
constituye una excepción al principio de no retención. Ello siempre que consigne judicialmente la suma
 '"!i\i'" LAL u t Lll:.Kt.LHU lJl:.L lKAHAJU Y DE LA ~EGURIDAD,:)

::s, de los retenida y que dentro de los 90 días inicie la acción de responsabilidad, período que opera como plazo de
:.lotas por caducidad del derecho de retención, debiendo en tal caso, restituirse los salarios con más los
correspondientes intereses devengados como consecuencia de la privación del uso de capital.
_ adora su Como complemento de las disposiciones contenidas en los arts. 29 y 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo, se autoriza a los trabajadores dependientes de contratistas, subcontratistas o intermediarios a
"_;n planes requerir al principal -solidario-- que retenga, de lo que a aquellos les adeude como consecuencia de la
contratación civil o comercial celebrada, el importe de sus remuneraciones (u otros derechos apreciables
~e la Ley
en dinero) impagas, y las cancele con lo retenido. Igual proceder y sobre idénticos créditos puede seguir
·Jdor con el principal -solidario-- a fin de destinar lo retenido a cancelar los importes que los contratistas.
·::s a que subcontratistas o intennediarios adeudaren a los organismos de seguridad social respecto de los
enciones trabajadores contratados por ellos, para la realización de las tareas que hubieren dado origen a la
-:1ales de contratación o subcontratación (art. 31 LCT).
:.s. o por
:'xtinción b. 3) Protección de la remuneración frente al propio trabajador
·portes a La Ley de Contrato de Trabajo limita la posibilidad de requerir adelantos de las remuneraciones.
--:ir de ese a fin de proteger la integridad salarial, con sustento en el principio de irrenunciabilidad; la ley coloca un
.:1eración límite al establecer que solo podrá alcanzar el 50% correspondiente a no más de un período de pago (art.
2ontrato 130, párr. 1. 0 LCT).
: ~1pleador
El art. 133 de la Ley de Contrato de Trabajo establece como porcentaje máximo de deducción,
:;ción de
retención o compensación el 20% del monto total de la remuneración en dinero que debe percibir el
: ::1eren en trabajador, salvo los adelantos de salarios autorizados por el art. 130 de la Ley de Contrato de Trabajo.
El art. 148 Ley de Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta el carácter alimentario de los créditos
:2ripto-, laborales, dispone la prohibición de cederlos, considerando nula la misma, ya sea parcial o total, por
~:1sual, el
cualquier título.
~:-aciones
Y el pacto de cuota litis, autorizado por el art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo, hasta un
::sanción 20%, constituye una excepción a la regla contenida en este artículo.
::-:11ino de
:::se a los e) Protección de la remuneración frente a acreedores del trabajador
~udieren
El mecanismo legal pone límites al embargo de manera que no se afecten los recursos necesarios
aportes para el mantenimiento de lo mínimo e indispensable para subsistir el trabajador y su familia.
_:::la Ley Si el trabajador tiene deudas y es condenado judicialmente a su pago y no las cancela en el plazo
fijado en la sentencia respectiYa, su remuneración puede ser embargada, pero -atento el carácter
~--2ión al alimentario del salario-- tal medida está sujeta a límites.
- :11ás del Actualmente, rige el Convenio n. 0 95 de la OIT ( 1949), ratificado por la República Argentina
:centual mediante decreto-ley 11594/56, que dispone que "el salario no podrá embargarse o cederse sino en la
- .:ión en forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional" (art. 10 párr. 1). Y el art. 147 de la Ley
>::JI, con de Contrato de Trabajo dispone que el salario es inembargable en la proporción fijada por el dec.
:::dencia 48411987.
Conforme lo que establece dicho decreto, las remuneraciones mensuales de los trabajadores y
~ ;;ultante
cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma igual al salario mínimo
-- LCT). vital y móvil.
::"X ceder
En el caso de remuneraciones de cuantía superior al SMVM, que no excedan el doble de
::1 juez este, se establece una cuota de embargabilidad del 10% sobre lo que exceda al SMVM. Y si la
remuneración resulta superior al doble del SMVM, es embargable hasta el 20% de lo que supere un
:::~1presa
SMVM.
_::ón de En la actualidad, rige la Resolución n. 0 4/2013 del Consejo Nacional del Empleo, la
la que Productividad y el Salario mínimo vital y móvil, que fijó a partir del día 1. 0 de enero de 2014, el SMV1vf
J suma en la suma de $3.600 por mes, para aquellos trabajadores bajo el régimen de mensualizados. Entonces.

1 ,,

• ::::rv··
~v1AKUAL DE DERECHO DEL TRABA!O Y DE LA SEGCRIDAD SociAL

por ejemplo, teniendo en cuenta que el salario mínimo vital y móvil es de );3.600, si la remuneración del
trabajador es de $8.000, se pueden embargar hasta S880 por las siguientes razones: como el monto de la
remuneración supera el doble del SMVM, se puede embargar hasta el 20%, los $3.600 del SMVM son
inembargables, restan $4.400, que es la suma que excede el salario mínimo vital y móvil; siendo
embargable el 20% de ese monto excedente. de ~~
A fin de aplicar los porcentuales de embargabilidad, se debe tomar en consideración la qu:C"-
remuneración en dinero (no en especie) por su importe bruto (art. 2 dec. Reg. 484/1987).
La inembargabilidad y los topes máximos de embargabilidad no son de aplicación en el caso de
medidas ordenadas como consecuencia de deudas alimentarias o por litis expensas (mi. 4° dec. Reg. al ~ .. :
484/1987), debiendo el juez fijar el monto en consideración a las necesidades del alimentado y la
subsistencia del alimentante, no rigiendo tampoco la protección antes descripta, en caso de no acreditarse tra::- ~
el vínculo laboral. prr .
Si existiesen intereses devengados respecto del crédito remuneratorio a embargar, las limitaciones l4S _:
protectorias se aplican plenamente, ya que Jo accesorio sigue la suerte de Jo principal, no obstante no
tratarse de un supuesto contemplado expresamente en el decreto reglamentario 484/1987. la :,_-
Por otra parte, la Ley 25963 (DO del 3/12/2004) estableció la inembargabilidad de las sumas de
dinero no remunerativas que se perciban por participación en programas de pasantías, becas y planea ce
sociales.
rest:·
d) Protección de la remuneración frente a acreedores del empleador Lil~~
d. 1) Privilegios 246 .··
l. Concepto
Privilegio es el derecho que la ley le acuerda a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro
(art. 3875 CC), de modo que el deudor no puede crear un privilegio a favor de ninguno de los acreedores
(art. 3876 mismo cuerpo legal). Y el asiento del pri\·ilegio será siempre sobre las sumas líquidas
obtenidas tras la venta forzada de los bienes del deudor, es decir, realizar la universalidad del patrimonio emp :_
del mismo. Si el acreedor goza de privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes alin~::- ·
afectados son suficientes para cubrirlo: en cambio, este no es necesario cuando se trata de un crédito de
causa laboral (art. 80 Ley 24522).
La LCT -en los arts. 261 a 274- fija normas especiales. Los pri\ilegios concedidos a los
créditos laborales pueden ser especiales o generales. Los primeros están enumerados en el art. 268 y son
los créditos que se originan en la prestación de serYicios en el establecimiento del que forman parte los
bienes afectados por la preferencia, o en el caso de que esos bienes hayan servido para la explotación o
para las obras y construcciones.
Dado que la quiebra no produce la disolución automática del contrato de trabajo, si se decide la
continuación de la empresa, la remuneración de los trabajadores elegidos por el síndico para seguir en
ella, es pagada por el concurso, y se le otorga el tratamiento de gasto de justicia. Ello implica que se los mue~· _
considera como gastos de conservación, administración yio liquidación. y deben ser pagados con med:c.
preferencia a los créditos contra el deudor, salvo aquellos que tengan un privilegio especial (art. 240, pán. esta::- :-
1o ley 24522). Se dispone la prevalencia del pri\ilegio especial del art. 268 sobre cualquier otro crédito, reme_
con la única excepción del acreedor prendario por el saldo de precio ) el crédito del retenedor por razón ante' :
de la misma cosa. con;-·
otra:··
2. Caracteres gaste e
2. l. Legal. Es decir, que son de naturaleza estrictamente legal, y las partes no pueden crear LC( 1

privilegio alguno. Y el art. 263de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe que los privilegios no pueden 246 -_
resultar sino de la ley. pnY::e =
 2. 2. Exclusivo. La Ley 24522 se reserva la exclusividad de la regulación de los privilegios,
disponiendo que existiendo concurso, solo gozaran de privilegio los créditos enumerados en esa ley (art .
.::39 LCQ).
2. 3. Renunciabilidad relativa. Los privilegios correspondientes a créditos derivados del contrato
de trabajo son irrenunciables (art. 12), saho que se trate de créditos comprendidos en el concurso o la
quiebra del empleador, en cuyo caso se admite la renuncia (m1. 43, párr. 5 Ley 24522), la que tiene
.::arácter relativo toda vez que la ley le impone un límite del 20% y la sujeta a ciertos requisitos.
2. 4. Accesorios de los créditos. Su carácter de accesorio se advierte por la dependencia al crédito
3.] que califica el privilegio; por esa razón, carece de vida propia y sigue la suerte del principal.
2. 5. Transmisible. Los pri\ilegios de Jos créditos laborales se transmiten a los sucesores del
trabajador (a11. 262 LCT). La nom1a se refiere a sucesores a título universal, a cuyo respecto Jos
;xivilegios son accesorios del crédito que reciben. y no a Jos sucesores a título individual, ya que el al1.
148 de la Ley de Contrato de Trabajo prohíbe la cesión ''a terceros por derecho o título alguno".
2. 6. Indi\·isibles. Significa que el objeto sobre el que recae el privilegio está afectado al pago de
la acreencia. Su indivisibilidad no es esencial, y se podría disponer la venta de solo algunas cosas
sometidas al privilegio con fundamento en que lo contrario constituiría un abuso de derecho (art. 1071
CC).
2. 7. Restrictivo. Las normas que establecen pri\ilegios deben ser interpretadas con carácter
restrictivo. El fundamento radica en que estos son una excepción a la regla de la par conditio creditorum.
Limitación que es alcanzada a Jos pri\ ilegios especiales. pero no al general, pues el art. 273 LCT y el art.
246 inc. 1 LCQ extienden esta preferencia a cualquier otro crédito derivado de la relación laboral.

3. Créditos con privilegio especial.

3. l. Concepto, enumeración y asiento
Son los que recaen sobre un bien o un conjunto determinado de bienes de propiedad del
empleador (m1s. 241 inc. 1 y 242 ley 24522 y 268 LCT). Y su razón de ser se sustenta en el carácter
alimentario de este tipo de acreencias.
Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo. antigüedad o despido. falta de preaviso y fondo de desempleo,
sobre ~as mercaderías. materias primas y maquinarias que siendo de propiedad del concursado, se
encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus serúcios o que sirvan para su explotación'' (art.
241 in c. 2° LCQ ).

4. Créditos con privilegio general

4. l. Concepto, asiento, característica y enumeración
Es la preferencia que recae sobre la generalidad de los bienes del deudor (art. 3880 CC), tanto los
muebles como los inmuebles. y solo puede im ocarse en situaciones concursales; es decir que no
mediando concurso o quiebra del deudoc el acreedor no puede hacer valer el privilegio general
establecido en el al1. 273 de la Ley de Contrato de Trabajo. El capital emergente de sueldos, salarios y
remuneraciones mencionado en el inciso 1 del al1ículo 246 LCQ es ilimitado, ya que debe ser pagado
antes que se distribuya el porcentaje del producido de los bienes. Pues, según el a11. 247 LCQ, los créditos
con privilegio general solo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes -para preservar la
otra mitad a los quirografarios-. una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos por
gastos de consen·ación y justicia (a11. 240 LCQ) y los mencionados en primer término (al1. 246 inc. 1
LCQ), y por la pa11e que exceda de aquella proporción (50%), los demás créditos enumerados en el al1.
246 pa11icipan a prorrata con Jos comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como
privilegiados. El al1. 273 de la Ley de Contrato de Trabajo sienta que

1 263 1
MAK!JAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD So erAL

Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidente del trabajo. por antigüedad o despido y por falta de
preaYiso, Yacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier
otro deriYado de la relación laboral. gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su
caso. Serán preferidos a cualquier otro crédito. sah o los alimentarios.

La nonna contenida en este artículo es prácticamente idéntica a la del art. 246 inc. 1 de la Ley
24522, pero esta incluye los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora.

d. 2) Créditos prededucibles de origen laboral resp~.

Los créditos prededucibles son tratados por la ley con detenninadas Yentajas para su cobro,
porque de esa manera se permite el ágil funcionamiento del procedimiento concursa]; favorece el
mantenimiento de los bienes, y coadyuva a la continuidad de la empresa, resultando beneficiados, aunque
de manera indirecta, la totalidad de los acreedores.
Y en do estrictamente al tratamiento de los de origen laboral, encontramos que resultan ser
aquellos que surgen de las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación -
síndico o coadministrador- (art. 132 LCQ): por caso, sueldos. jornales y demás retribuciones que se
devenguen como consecuencia de los contratos de trabajo que perduren.
En tales circunstancias. a estos acreedores, para percibir sus acreencias no les resulta
indispensable requerir la verificación por los créditos posteriores. Deben percibir sus créditos en los
plazos fijados por la ley laboral. A su\ ez. les asiste el derecho de pronto pago. postergando a Jos propios
créditos proYistos de privilegio especial (art. 16 Ley 24522, que puso fin a la contradicción que existía
entre el art. 17 de La ley 19551 y el art. 256 LCT).
Las causales de rechazo del pronto pago resultan ser: a) créditos que no smjan de la
documentación laboral y contable del empleador: b) créditos controvertidos; e) cuando existan dudas
sobre el origen o legitimidad de los créditos; y d) en los casos que exista sospecha de connivencia dolosa
entre el trabajador y el concursado.
El instituto del pronto pago está concebido como protección de la remuneración debida al
trabajador y la posibilidad para este de escapar al régimen de concurrencia verificatoria; de modo que una
vez que el acuerdo preventivo es homologado y cesan los efectos del concurso, el sistema de pronto pago
se desactin. Y en la medida que el crédito laboral reconoce su causa o título con posterioridad a la
declaración de quiebra del fallido. no se trata de una deuda que reconoce un privilegio propiamente dicho.
sino que es de una categoría distinta, en la cual el obligado no es el quebrado, sino la masa de acreedores
concurrentes (art. 240 LCQ). Y no alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se
hace a prorrata entre ellos. Por último, es importante seflalar que la refom1a introducida por la Ley 26684
(BO del 30/6/2011) ha modifícado también el párrafo del art. 16 LCQ referido al porcentaje de afectación
del ingreso bruto mensual que debe destinarse al pronto pago, aumentándolo del 1% al 3'/ó en aquellos
casos en los que no existiesen fondos disponibles para su cancelación total. La reforma estipula que en
esos casos, el síndico debe elaborar un plan de pago proporcional a los créditos y privilegios, con el límite
máximo de cuatro salarios mínimos \ itales y mó\iles para cada pago in di\ idual en la distribución. La
nueva ley otorga facultades al juez para ampliar ese tope en circunstancias especiales sujetas a SL:
valoración vinculadas con contingencias de salud, o alimentarias, o de otro tipo que no admilieseL
demoras.

e. Depreciación del crédito laboral a través dei tiempo

e. 1. Actualización e intereses
El art. 276 de la Ley de Contrato de Trabajo sienta que
·~ses y los
Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo serán actualizados cuando resulten
falta de afectados por la depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que experimente el índice de los
:ualquier precios al consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado hasta el
_ Jes en su momento del efectivo pago. Dicha actualización será aplicada por los jueces o por la autoridad
administrativa de aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los casos de concurso del deudor,
así como también, después de la declaración de quiebra (artículo sustituido por art. l de la Ley 23616, BO
~-= la Ley l 0/11/1988).

Esta nom1a fue derogada por los arts. 7 y lO de la Ley de Convertibilidad 23928, cuyos textos
respectivamente establecen:
cobro, "El deudor de una obligación de dar una suma detem1inada de pesos cumple su obligación dando el día de
:·:·ece el su \·encimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria,
-. :wnque indexación por precios. \ ariación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o
no mora del deudor, con posterioridad al día lo del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la
~an ser convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán
-~:ión-
inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contrm inieren lo aquí dispuesto.

- que se
Mantiénense derogadas, con efecto a partir del lo de abril de 1991, todas las nonnas legales o
reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de
resulta costos o cualquier otra fonna de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes,
en los obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas
"ropJOs existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o
existía convencional-inclusive com·enios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las
sumas de pesos que corresponda pagar, sino hasta el día 1o de abril de 1991, en que entra en vigencia la
de la convertibilidad del austral.
dudas
__ dolosa Recordemos que dicha derogación fue ratificada por la Ley de Emergencia Económica 25561.
Antes de la \igencia de la Ley de Convertibilidad (31/3/91), los créditos laborales se

c~:da al actualizaban según el índice de precios al consumidor, con más un interés del 1,25% mensual (15%

. e una anual), tal cual fue sustentado durante muchos años por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo .
Ahora se considera una vuelta al nominalismo a partir de la sanción de la Ley de Convertibilidad,
pago
_j a la
lo que ha producido la aplicación de los arts. 622 y 508 del Código Civil, que establecen:
El deudor moroso debe los intereses que estuviesen conn:nidos en la obligación. desde el vencimiento de
: .::icho,
ella. Si no hay intereses convenidos. debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen
~:dores
detenninado. Si no se hubiere fijado el interés legaL los jueces determinarán el interés que debe abonar.
• •Jn se
:6684 El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el
. :::ción cumplimiento de la obligación .
. ellos
.1e en Los créditos laborales deben ser actualizados a fin de mitigar la iniquidad que resulta de una
mi te interpretación estrictamente literal de las nonnas en juego. ya que la no actualización de créditos es
-.La violatoria del imperativo constitucional de afianzar la justicia. Y la determinación de la tasa de interés a
3 su aplicar en los términos del art. 622 del Código Civil como consecuencia del régimen establecido por la
· esen Ley 23928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que
interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus nom1as no imponen
una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión (del voto en disidencia de los Dres. Belluscio,
Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor, CSJN, 10-6-92, Lopez Antonio cíExplotación Pesquera de la
Patagonia SA, DT, 1992-B-1215).
Descartado está que la fecha a partir de la cual se deben computar los intereses es desde que cada
suma es debida por el empleador, esto es, desde que cada suma fue devengada. Así en los despidos

1 265 1
!v!Al\UAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRTDAD SOCIAL

directos o indirectos, la fecha será desde que se efectuó la comunicación de la extinción del vínculo. En
los casos de diferencias salariales, el interés corre desde que se devengó cada una de las diferencias, esto
es, mes a mes. Es decir que los créditos provenientes de relaciones individuales de trabajo demandados
judicialmente se producen la actualización monetaria de la norma en análisis desde que la obligación es
debida hasta el momento de su efectivo pago.
Y en do estrictamente al ámbito de la provincia de Buenos Aires, con fecha 12 de diciembre de
2012, se publicó la Ley 14399 (BO 26969), por la cual se modificó el art. 48 de la Ley 11653 (de
procedimiento laboral), estableciendo que:
Dictada la sentencia el Secretario del Tribunal practicará liquidación de capital, intereses y costas,
notificando a las partes en la fom1a ordenada en el artículo 16, bajo apercibimiento de tenerla por
consentida si dentro del quinto día no se fonnularen obserYaciones, cuyo trámite no interrumpirá el plazo
para deducir Jos recursos correspondientes. Al monto total por el que se condene a la demandada se
deberá adicionar los intereses dC\ engados desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago,
según el cálculo de intereses 'al promedio de la Tasa Activa' que fija el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en sus operaciones de descuento.

Sin embargo, el Máximo Tribunal Provincial, por mayoría, a partir de un pronunciamiento

dictado con fecha 13 de noviembre de 2013, y con los argumentos que seguidamente se reproducen,
declaró la inconstitucionalidad de dicha nom1ativa, y ratificó, también por mayoría de sus integrantes, su
doctrina legal respecto de la aplicación de la tasa pasiva para el cálculo de intereses:
La ley prmincial 14.399 se encuentra en pugna con la Constitución Nacional (arts. 31, 75 inc. 12, 126 y
cctes. ), en tanto legisla sobre una materia de derecho común cuya regulación es competencia exclusiva
del Congreso de la Nación: por ello, deviene inconstitucional y no es aplicable en el caso. La reforma
introducida por la ley 14.399 al art. 48 de la ley de procedimiento laboral implica una modificación del
Código CiYil, no sólo en cuanto se inmiscuye en cuestiones relativas a la mora, a la naturaleza de los
intereses o al momento en que comenzarán a devengarse -todas materias propias del derecho de fondo-
' sino en cuanto deja sin efecto la preYisión contenida en el art. 6:22 del texto de Vélez. ratificada en su
nota respectiYa: la determinación de los perjuicios e intereses queda librada a la prudente discrecionalidad
de los jueces. Lo que la nom1a local pretende es imponer a los jueces (ni siquiera a ellos; a Jos
Secretarios) la liquidación de tales accesorios del capital a cierta tasa, y ello es -lisa y llanamente- la
abrogación de lo que la ley de fondo establece. Más allá de la razonabilidad o justicia de su contenido, o
de la rectitud de la intención del legislador) la ley 14.399. en cuanto modifica el art. 48 de la ley 11.653
-y. con ello, afecta preceptos e instituciones del derecho de fondo cuya regulación es de exclusiva
competencia del Congreso de la Nación- se halla en pugna con la letra y el espíritu de la Constitución
Nacional (arts. 31. 75 inc. 12. 126 y cctes.), razones que imponen declarar su imalidez e inaplicabilidad
al caso (Sup. Corte Bs.As., L 108164 S 13-11-2013. CARATULA: Abraham, Héctor Osvaldo c/Todoli
Hnos. S.R.L. y otros s!Dafios y perjuicios).

Resulta opm1uno resaltar, que el criterio sentado por la Corte Prm·incial, es que el se sigue y al
que adhieren -mayoritariamente- los Tribunales de Primera Instancia provinciales actualmente
(incluida Bahía Blanca), procediendo en consecuencia a practicar las liquidaciones de sentencia
recmTiendo a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días,
para proceder a la actualización o liquidación de los créditos devengados.
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 8. Extinción del crédito laboral. Prescripción y caducidad*
SUMARIO: a) Concepto. a.l) Concepto de prescripcwn. a.2) Concepto de caducidad. b)
Diferencia de los institutos. e) Oportunidad de su planteamiento. d) Suspensión e interrupción.
d.!) Suspensión de la prescripción. d.2) Interrupción de la prescripción. e) Régimen legal.

a) Concepto
Los derechos suelen estar sujetos a plazos, que a veces son de prescripción y a veces son de
caducidad 1.
El concepto de cada uno de los institutos, las diferencias entre ambos, sus características y su
régimen legal, será el objeto de estudio de este capítulo de la obra.

a. 1) Concepto de prescripción
La institución de la prescripción reconoce dos clases, la adquisitiva (usucapión), como medio de
adquirir un derecho, y la liberatoria, como medio de libertarse de una obligación, y para ambas se exige
como un requisito común el transcurso del tiempo (art. 3947 del CC). Ya el código de Prusia, citado por
el codificador en la nota al mismo artículo señalaba: "Por la prescripción, se pueden perder unos derechos
y adquirir otros".
En este trabajo, nos vamos a referir solo a la prescripción liberatoria, por ser la única que interesa
en el marco del derecho laboral, y su definición la encontramos en el art. 3949 del Código Civil:
·'excepción para repeler una acción por el sólo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de
tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.,.
La doctrina mayoritaria sostiene que la prescripción extingue la acción y no el derecho,
quedando subsistente una obligación natural, y en esta postura doctrinaria se encuentran Llambías,
Salvat, Busso, Lafaille, Borda, Morello, Arauz Castex y Boffi Boggero.
En una postura más amplia en cuanto a los efectos del instituto, Spota sostiene que la prescripción
es un medio legal de extinción de los derechos y no solo de la acción, exigiéndose el transcurso de cierto
tiempo, sin que el titular del derecho lo ejercite y aclarando que se extingue la acción o facultad de
demandar judicialmente y el derecho, dando nacimiento a un nuevo derecho subjetivo: la obligación
natural (art. 515 inc. 2 del CC), a la cual si bien el derecho objetivo no le otorga una pretensión para
exigir su cumplimiento, no por ello la pri\ a de efectos legales, pues si se satisface el debitum no cabe una
pretensión de repetición (arts. 516 y 791 inc. 2 del CC). Ese nuevo derecho subjetivo responde a un deber
de conciencia, pero no implica la subsistencia del derecho de crédito extinguido~.
Esta postura doctrinaria, en cuanto a que la prescripción extingue el derecho, es minoritaria,
aunque sostenida por autores de reconocida jerarquía, pues entre sus seguidores, además de Spota,
incluimos a Alterini, Ameal, López Cabana y Bueres.
En cuanto al fundamento de este instituto, V élez Sarsfield menciona que es una sanción contra la
negligencia, tal como se desprende de la nota al artículo 3961 del Código Civil. Allí dice ''La prescripción
de las acciones personales, está fundada únicamente en la negligencia del acreedor para perseguir su
derecho". La Suprema Cm1e Buenos Aires ha aclarado el alcance de dicho precepto, señalando que el
castigo a la negligencia, como fundamento legitimante de la prescripción, no debe tomarse en el sentido
ordinario de pena, ya que la negligencia que no perjudica a otro. no es en general punible 3 . El mismo
código establece que, en algunos casos, el titular del derecho recibirá amparo legal, independientemente
del hecho que haya incurrido en una conducta negligente (arts. 3994 y 3996 del CC).
Pothier agrega otro fundamento de la prescripción y es que deri\ a de una presunción de pago o de
remisión de la deuda, ya que de lo contrario no se explicaría que un acreedor tarde un tiempo tan
considerable para hacerse pagar lo que le es debido.
Mayor aceptación que los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes, tiene aquel que
señala la justificación del instituto de la prescripción en la necesidad de dar seguridad jurídica, liquidando
situaciones inestables y dando fijeza a las relaciones patrimoniales, que de lo contrario quedarían

* Redactor: Daniel Antonio Juan.

1 269 1
'.'.'·"UAL DE DERECHO DEL TRABAjO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

'Jpeditadas a litigiosidad permanente, como acontecía con las acciones perpetuas que conoció el derecho
a. 2) Con:,
: omano hasta el siglo V de nuestra era. Este criterio también es compartido por la CSJN, cuando sei'íala
.:¡ue la prescripción es una institución de orden público, creada para dar estabilidad y firmeza a los
negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos 4 .
e
un modc
En cuanto a la aplicabilidad del instituto de la prescripción en el marco del derecho del trabajo, la
que teni::
doctrina no se muestra uniforme. Autores como De la Cueva han considerado inapropiado este instituto
en el entendimiento que contraría de manera manifiesta los propósitos tuitivos de la legislación del
e
en nues::·
trabajo 5 .
por lo qL.
Sin llegar al extremo de sostener la inaplicabilidad de la prescripción, la mayoría de la doctrina
considera que como con la prescripción se le reconoce al deudor la posibilidad de liberarse de una
potestati· ·
obligación sin que haya procedido a su cancelación, la interpretación que debe hacerse de este instituto en
convenc·
el marco del derecho laboral corresponde que sea sumamente restrictiva, a fin de no menoscabar los
quienes s:
derechos de los trabajadores 6 .
no puede ..
La prescripción genera un empobrecimiento del patrimonio del acreedor y, en la misma medida,
un enriquecimiento del patrimonio del deudor. pues en lo que se empobrece uno, se enriquece el otro, con T
L-~ -
una relación de causa a efecto. Así, si bien se puede decir que se genera un subsidio a la actividad
del plazc
económica en favor del deudor, no se puede pasar por alto que en el ámbito del derecho laboral, ese p.:: ..
deudor se enfrenta en los tiempos que corren, con la paradoja de un acreedor débil (el obrero). Este
titular o:.::
acreedor muchas veces no ejerce su derecho por deficiencias de infom1ación 7 . En otras ocasiones, es la p·
vigencia de la relación laboral la que coloca al acreedor en una situación de desventaja, inhibiéndolo de
el cumr:
ejercer judicialmente sus derechos 8 . Todo lo cual pone de manifiesto la necesidad de un replanteo del
determir::: ~
instituto, aunque ello excede el marco de este trabajo.
derecho. e
La prescripción liberatoria exige la concurrencia de los siguientes elementos: el transcurso del
tiempo que prescribe la ley; la inacción del titular del derecho creditorio y la posibilidad de actuar. A
de conse:-
estos requisitos, parte de la doctrina le agrega el no reconocimiento, expreso o tácito, por el deudor del
Análisis :: ~
derecho de aquel contra quien prescribía (art. 3989 del CC), es decir que se requiere inactividad no solo
en el acreedor, sino también en el deudor (no reconocimiento ) 9 . En cuanto a la inacción del titular del
b) Diferen,
derecho creditorio, como acto voluntario lícito. la jurisprudencia ha interpretado que está sometido a Jos
E·
principios que regulan esta clase de hechos jurídicos, en especial Jos que rigen los vicios de la voluntad
ponderar ::
(arts. 897, 900, 921 y 922 del CC), por lo que solo puede imputársele a su autor, responsabilizándolo por
caducid:::::
los efectos que acarrea, si el mismo fue realizado voluntariamente, lo que supone intención y libertad (art.
media u:~.::
897 CC) 10 .
caducid:::::
En cuanto a los caracteres, se deben sei'íalar los siguientes:
derechos.·~
l. Tiene origen excluyentemente legal, es decir que no puede ser convenida por las partes.
de acuer:: ·
2. Se rige por disposiciones de orden público y por ello es irrenunciable la prescripción futura,
ocasione: .. ·
aunque por no afectar el orden público es posible renunciar a la prescripción ya cumplida. En la nota al
el efecto ·
art. 3965 del Código Civil, el codificador nos dice:
L.
Renunciar con anticipación a la prescripción es derogar por pactos una ley que interesa al orden
titular d:: ~:
público ... fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se pem1itiesen tales renuncias,
vendrían a ser de estilo en los contratos. dos mar.:~~.·

Por la misma razón de ser de orden público. no pueden ampliarse o abre\ iarse los plazos. distincié··
3. No puede ser declarada de oficio. En la nota al art. 3964 del Código Civil, el codificador nos da un mart::::· _
importantes razones que así lo justifican. El tiempo solo no causa la prescripción y es preciso que con el
tiempo concurra una larga inacción del acreedor. Esta inacción no puede ser conocida y verificada por los sostener
jueces, mientras no sea alegada y probada por el interesado. Muchas veces la conciencia puede resistir el prescrip~

oponer la prescripción, El que sabe que no ha pagado una deuda, puede no querer oponer la prescripción.
4. Es de interpretación restrictiva y en caso de duda debe estarse a la subsistencia de la aplicab::: .·.
obligación.
5. La obligación prescripta subsiste en calidad de natural. Recordemos que obligaciones naturales
son aquellas que fundadas solo en el derecho natural y la equidad, no confieren acción para exigir su
cumplimiento (art. 515 inc. 2 del CC). afecta 2
6. La prescripción, puede ser a11iculada por el Estado. Las obligaciones asumidas por el Estado toda c12'::
nacional, provincial o municipal, como empleador, aunque estuYieran sujetas al régimen del derecho
administrativo, estarán sometidas al régimen de prescripción del Código Civil (art. 3951 del CC). de este :: ~
 .lv.l.K.l~U.l\_L u.c .L.Il:'.KtL.ttU Ul:.L lKAl:SAJU Y DE LA ::,EGURIDAD :':>QCIAL

J. 2) Concepto de caducidad
En principio, señalemos que existe la caducidad de instancia y la caducidad de derechos.
Con relación a la primera simplemente sei'ialamos que es una institución procesal, que configura
_:n modo atípico de culminación del proceso y que opera como consecuencia de la inactividad de la parte
:ue tenía la carga de impulsarlo.
Con relación a la caducidad de derechos, que será objeto de estudio en este trabajo, no contamos
~n nuestro ordenamiento jurídico positivo con nonnas que regulen la caducidad con un alcance general,
:orlo que su conceptualización y alcance ha sido producto de la doctrina y la jurisprudencia.
Así, se ha sei'ialado que la caducidad es una causa extintiva del derecho subjetivo o del derecho
:otestativo, por no sobrevenir su hecho impeditivo durante el plazo prefijado por la ley o por la
:onvención 11 , aunque hay autores como Centeno, Etala y Brito Peret, citados por Maddaloni y Tula 12 ,
~uienes sostienen que para la Ley de Contrato de Trabajo la caducidad como medio extintivo de derechos
:JO puede ser establecido por convención.
La caducidad implica la pérdida del derecho, no solo de la acción.
La caducidad exige dos requisitos: el no ejercicio del derecho o la facultad jurídica y el transcurso
~el plazo.
Para que opere la extinción de un derecho por caducidad, resulta irrelevante la intención de su
::tular o la imposibilidad de ejercer la prenogativa jurídica.
Podemos decir, siguiendo a Maddaloni y TuJa, que cuando el legislador ha impuesto a una parte
;:l cumplimiento de una carga, a la que cabe reconocerles la finalidad patrimonial de consolidar
determinadas situaciones, de no observarse su cumplimiento, ello obsta a la adquisición del respectivo
derecho, extinguiéndose el mismo por caducidad.
Así, la causa impeditiva de la caducidad es el acto al que la ley le asigna, precisamente, el efecto
de conservar o adquirir un derecho, siempre que opere en el plazo fijado 13 (ver infra, Régimen legal.
Análisis del m1. 259 LCT).

b) Diferencia de los institutos

En el nacimiento, vida y extinción de las relaciones jurídicas, el tiempo es factor que cabe
ponderar en plano relevante y su importancia no se puede relativizar al hablar de prescripción y
caducidad. Sin embargo, en la prescripción extintiva hay algo más que el tiempo, y es que en esta última,
media una presunción de liberación resultante de la inacción prolongada del acreedor; en tanto que en la
caducidad, no hay nada de esto, pues el legislador ha considerado que para el ejercicio de algunos
derechos, por su relevancia, se le impone a sus titulares la obligación de ejercerlos en un plazo establecido
de acuerdo con la naturaleza de los intereses en juego, y así, la falta de proceder en el tiempo concedido
ocasiona la pérdida del derecho. Es que en este caso, el transcurso del tiempo solamente es el que produce
el efecto y el que priva de su derecho al titular negligente 1 ~.
La caducidad y la prescripción parten de un mismo supuesto de hecho, cual es la inacción del
titular del derecho durante un cierto tiempo dado, produciendo consecuencias jurídicas liberatorias, como
dos manifestaciones del mismo fenómeno extintivo que opera con el transcurso del tiempo.
Por ello, resulta relevante marcar las diferencias entre ambos institutos, aclarando que como la
distinción no surge de una definición legal, sino de la elaboración doctrinaria, es una tarea compleja y con
un margen de imprecisión, generado por los distintos autores que se han ocupado del tema.
1. La prescripción afecta a la acción y la caducidad al derecho. Esta diferencia la podemos
sostener si -siguiendo la doctrina mayoritaria- nos enrolamos en la postura que sostiene que la
prescripción, solo afecta a la acción.
2. En principio, todas las acciones prescriben (art. 4019 CC). en tanto la caducidad solo es
aplicable a situaciones especiales.
3. Los plazos de prescripción liberatoria son más prolongados que los de caducidad.
4. La prescripción puede ser suspendida o intenumpida, altemativas que no sufre la caducidad 15 •
5. La prescripción y la caducidad operan en ámbitos jurídicos distintos. La prescripción solo
afecta a los derechos subjetivos provistos de acción, mientras que la caduciciad recae o tiene por objeto
toda clase de derechos, sin excepción 16 •
6. En la prescripción es relevante la conducta del actor, mientras que en la caducidad se prescinde
de este elemento 17 .

1 271 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

7. La prescripción debe ser invocada como defensa y, en algunos supuestos, también como
acción. Ello pues el solo transcurso del tiempo no extingue la obligación, porque aun vencidos los plazos
el CU~' ·
legales de prescripción, las consecuencias no son automáticas. Hasta tanto el deudor no invoque la
ejercí:
prescripción como defensa, la misma no se configura, de manera que el exceso de tiempo legal fijado no
es óbice para la subsistencia de la obligación con el carácter civil y exigible 18 La caducidad debe ser
prolor:;_.
declarada de oficio por el juez.
la pre'.-
8. El plazo de prescripción siempre nace de la ley. El plazo de caducidad puede ser legal o
(Fallo'
convencional, aunque, como ya se dijo, hay quienes sostienen que para la Ley de Contrato de Trabajo la
extrec~.
posibilidad de fijar el plazo de caducidad por convención no es admisible.
cump.
ejerza
e) Oportunidad de su planteamiento
17711 .
Dijimos más arriba que la prescripción debe ser invocada como defensa, ahora nos preguntamos
del cas ..
cuál es el momento en que debe plantearse. El art. 3962 del Código Ci\il nos da la respuesta, cuando
señala: "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera manifestación en el juicio
que haga quien intenta oponerla.,.
La norma en glosa, si bien resulta clara cuando se refiere al momento de la contestación de la
demanda, no es inequívoca cuando se refiere a la ''primera manifestación en el juicio que haga quien
intente oponerla", y aclarar su sentido resulta trascendente, pues quien intente beneficiarse de una
prescripción ganada, debe oponer la excepción en tiempo oportuno, pues de lo contrario se presume que
renuncia a prevalerse de ella.
El artículo ha merecido diversas interpretaciones.
Un criterio defendido por Colombo y Palacio sostiene que la prescripción debe ser opuesta
inexorablemente en la primera presentación que la parte haga en el juicio, sea anterior, coetánea o hecho e·.· ·
posterior a la contestación de la demanda y si en esa primera presentación no opuso la defensa de
prescripción, pierde el derecho de hacerlo luego. curso,
Otra postura sostiene que la prescripción puede ser articulada en la primera presentación que haga genera • ·
en el juicio, previa a la contestación de la demanda o al contestar la demanda, pero recién pierde el de susp;::·
derecho a plantear la prescripción con la contestación de la demanda. No se puede pasar por alto que la cual fu;:
primera presentación puede estar motivada, por ejemplo. por un pedido de ampliación del término para ella 25 .
contestar la demanda o un planteo de nulidad de notificación del traslado por no haberse acompañado las
copias, y no resulta razonable obligar al demandado a plantear la prescripción en esa ocasión. Esta mora ve:
posición es la defendida por Llambías, Borda, Cazeaux, Trigo Represas, Alterini, Ameal y López dice:
Cabana, y a la cual nosotros adherimos, por considerar que mejor garantiza el derecho de defensa.
El art. 68 de la Ley nacional 18345 (Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo) y el art.
29 de la Ley provincial 11653 (Procedimiento de los Tribunales del Trabajo para la Provincia de Buenos
Aires) señalan que el demandado, al contestar la demanda, deberá oponer las excepciones que tuviere
:--~
(léase la prescripción).
señala c..~
A ello debemos agregar que autores como Colmo 19 y S ah at~ 0 han admitido que la prescripción
mneces:::~
liberatoria se pueda plantear también como objeto de la demanda. La negligencia del acreedor lo
"intima:
transforma en deudor de la liberación del obligado, com irtiéndose este último en acreedor de la
declaración liberatoria, que se puede concretar por el camino de la acción judicial. La jurisprudencia
extrajuc ,
recogió esta postura en varias oportunidades: 1•
debe en~:.:·
produce e:·
d) Suspensión e interrupción
E
El tém1ino de la prescripción requiere un punto de pmiida, desde el cual se comienza a computar,
algunos , .
y un punto final, momento en que se considera cumplido. El tiempo que transcurre entre un punto y el
misma i:~,
otro se denomina curso de la prescripción, sobre el cual pueden impactar hechos y actos jurídicos que
inequíw ~.
conllevan a su suspensión o interrupción.
suspens:·
De los dos elementos que componen la prescripción liberatoria -transcurso del plazo fijado por
determir::::
la ley e inacción del acreedor- deriva la trascendencia que se tiene establecer con precisión el momento
alude, re:~ ..
en el que comienza el curso del referido tiempo::c: y la respuesta a esa cuestión la encontramos en el art.
salariales
3956 del Código Civil: "La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a
correr desde la fecha del título de la obligación".
que corre;::
ocasión. ::.e
 .::o m o
Sin embargo, esta nom1a debe ser interpretada junto con el art. 3949, y de ambas se concluye que
· :.'lazos
el curso de la prescripción solo puede empezar a correr desde el momento en que se toma factible el
. ::ue la
ejercicio de la acción.
::do no
Siguiendo a Llambías, consideramos que el art. 3980 del Código Civil incluye dos supuestos de
~::>e ser
prolongación de la prescripción. El artículo instituye a la fuerza mayor como condicionante del curso de
la prescripción, sometida al arbitrio judicial. La CSJN tuvo oportunidad de determinar sus alcances
::gal o
(Fallos 235: 145), entendiendo que resultaba aplicable siempre y cuando se verifiquen los siguientes
>ajo la
extremos: que la fuerza mayor tome imposible el ejercicio de la acción; que la prescripción se haya
cumplido coetáneamente a la causa imposibilitante y que una vez fenecida la imposibilidad, el derecho se
ejerza sin demoras. También sostiene Llambías que el segundo párrafo agregado al artículo por la Ley
17711 resulta superfluo, pues la prn isión quedaba contenida en el primer párrafo e introduce el peligro
.. ··.:amos
del casuismo 23 .
. .!ando
Sobre la dispensa de la prescripción, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho:
. "UlCJO
En materia laboral es frecuente que el trabajador desconozca quien es su empleador, sobre todo cuando se
delegan las funciones de mando, total o parcialmente en otra persona, que legal o convencionalmente lo
· de la representa frente a aquel. Si el actor -que demostró ser diligente en procurar la percepción de sus
~m en acreencias- no pudo dirigir correctamente su demanda al estar Yiciada su voluntad, por error de hecho
~-= una excusable respecto a la persona de su real empleador, debe declararse aplicable la dispensa de
. ·~-=que prescripción en los tém1inos del art. 3980 del C.Civ=' 4 .

d. 1) Suspensión del curso de la prescripción

:.·u esta Como principio general, si el curso de la prescripción se ha iniciado, el tiempo necesario hasta el
-~~~iea o hecho extintivo del derecho corre de modo continuo.
. ··.5a de Sin embargo, la ley admite la suspensión de la prescripción, que implica la paralización de su
curso, por causas contemporáneas o sobrevinientes a su comienzo. Cuando se presenta una causa que
.. : haga genera la suspensión de la prescripción, se computa el período transcurrido hasta la aparición de la causal
~:-de el de suspensión, se prescinde del tiempo en que ella opera y se reanuda una vez que cesó el motivo por el
::ue la cual fue suspendido. Es decir se contabiliza el tiempo anterior a la suspensión, más el tiempo posterior a
para ella='".
.:::o las Entre las diversas causas que la ley admite de suspensión de la prescripción, la constitución en
Esta mora prevista en el art. 3986 del Código Civil tiene particular relevancia en el fuero laboral, y su texto
_opez dice:
La prescripción liberatoria se suspende por una sola \ ez, por la constitución en mora del deudor,
::: art. efectuada en fom1a auténtica. Esta suspensión, sólo tendrá efecto durante un aüo o el menor tém1ino que
pudiere corresponder a la prescripción de la acción.
:: .. enos
-.. -. iere
Se ha criticado el uso de la frase "constitución en mora", ya que el art. 509 del Código Civil
seüala que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento y entonces resulta
- :-.::ión
innecesaria una nueva constitución en mora. por ello hubiera sido preferible usar las expresiones:
'.::r lo "intimación de pago", "requerimiento., o ''interpelación''.
2;:: la
No es la mora lo que suspende el plazo de prescripción, sino la interpelación (judicial o
_;0:"1Cla
extrajudicial), que re\·iste la categoría de acto jurídico y consiste en una declaración de voluntad, que
debe emanar del acreedor, conteniendo una exigencia categórica de pago, y que por ser recepticia, solo
produce efecto desde el momento en que llega efectivamente a conocimiento de su destinatario 26 .
En cuanto al contenido de esa interpelación, la jurisprudencia se muestra dividida, pues en
· .nar.
algunos casos, se ha otorgado efecto suspensivo de la prescripción a la intimación, sin exigir que la
'- el
misma incluya una individualización detallada de los créditos (siempre que conste una manifestación
~ue
inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho); en otros casos, se ha exigido para otorgarle efecto
suspensivo a la interpelación, que la misma contenga los elementos necesarios para que pueda
:)or
determinarse con precisión a qué rubro se está refiriendo la reclamación y cuál es el período a que se
·;::no
alude, recaudos no satisfechos en un despacho telegráfico, si solo menciona, por ejemplo, diferencias
~ :o.rt.
salariales .
. ·..=a a
Esta causal de suspensión es temporaria, ya que solo tiene efecto durante un año o el plazo menor
que corresponda a la "prescripción de la acción'' y cabe otorgarle efectos suspensivos solo en la primera
ocasión, puesto que la ley asigna ese efecto por una sola vez, que obviamente será la primera, y

1 273 1
MAJ\'UAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

finalmente debe ser realizada en fonna auténtica, esto es, por ejemplo, telegrama colacionado, carta
7 e) Régir
documento o acta notariaf .
El beneficio de la suspensión de la prescripción solo puede ser invocado por las personas, en de Co:··-
beneficio de las cuales ella está establecida y no por sus ca-interesados (art. 3981 CC). prescr::: _
Sobre este tema, no podemos dejar de mencionar que la Ley nacional 24635 ordena que los
reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Trabaj:
Justicia Nacional del Trabajo serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial por indiviC. _.
el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria y la presentación ante el SECLO suspende el curso de la tales y .:.
prescripción por el ténnino que establece el art. 257 de la Ley de Contrato de Trabajo. También esta acreenc _
norma invita a las provincias a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de conflictos sus enc~­
individuales de trabajo (arts. 1, 4, 7 y 61i 8 . homolc~
consec.:
d. 2) Interrupción del curso de la prescripción deroga.::_
Por interrupción del curso de la prescripción, hemos de entender aquel hecho o negocio jurídico y a títu
que la ley aprehende como causa suficiente para tornar ineficaz el tiempo trascurrido desde que nació la 145461
pretensión accionable del titular de ese derecho hasta que sobre\ino esa causa legal. Solo a partir del sobre 1::: _
29
momento en que esta última pierda su eficacia interruptiva comienza a correr una nueva prescripción . operar:
La prescripción es interrumpida por las siguientes causas:
l. Promoción de demanda judicial. ''La prescripción se intermmpe por demanda contra el. .. accider ~e
deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no curso d-:
haya tenido capacidad legal para presentarse enjuicio .. (art. 3986 párr. 1.° CC).
Se debe interpretar el término "demanda" en sentido amplio, equiparándose a ella todas aquellas comenr
peticiones judiciales que implican mantener vivo el derecho, y entonces pueden ser equiparadas a la
demanda: la reconvención, la oposición de compensación, el pedido de verificación efectuado en un la Lev .:.·
concurso o quiebra, la iniciación del juicio sucesorio del deudor, las medidas cautelares, las medidas constitL :
preparatorias de la demanda. de Tra':'
Es doctrina prevaleciente que el art. 3986 del Código Civil no impone la citación o retribut
emplazamiento al demandado para que el ejercicio de la pretensión tenga eficacia intermptiva de la dejó de
prescripción. Como aquí el supuesto de hecho de la prescripción es la inacción del acreedor, no cabe duda onge;1 e--
que con la deducción de la demanda, se impone descartar la inacti\ idad del acreedor. de la e __ ,
Conviene tener presente que interrumpida la prescripción por demanda, ello no impide que opere oportur.·.:.
la prescripción, si luego de interpuesta la demanda se abandona el procedimiento y hasta su reanudación
-independientemente de que se haya declarado o no la caducidad de instancia- corrió nuevamente el
plazo de prescripción. de la pr~c
También se ha de tener presente que por el principio de relati\idad de la interrupción de la
hemos'-
prescripción, en los casos que hay pluralidad de acreedores o de deudores, solo produce efectos
en el C:.:.
circunscriptos a las personas entre las cuales se da el acto de interrupción o de reconocimiento (art. 3991 intentw- --
del CC); sin embargo, este principio no se aplica cuando la obligación es solidaria, pues estas aparecen
hacienc •
reguladas por el art. 3994 del Código Civil, que señala
La interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios aprovecha a los
cuando~
coacreedores; y recíprocamente la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios, puede
oponerse a los otros.
admini~:

2. Reconocimiento. La prescripción es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tácito, que años de:
el cum¡:-
el deudor hace del derecho de aquel contra quien prescribía (art. 3989 CC).
Llambías encuentra el fundamento de esta norma en que el reconocimiento impo11a la confesión
tiene ef: _.
de la subsistencia del derecho del adversario, resultando ello concluyente para la aniquilación del plazo de
petició;~:
prescripción en curso.
El reconocimiento puede ser expreso, cuando consiste en una declaración de voluntad positiva,
Civil re' ..
pudiendo surgir de un instrumento público o privado, o incluso de la confesión extrajudiciaL y puede ser
cursada :.
tácito, cuando resulta de modo inequívoco de hechos llevados a cabo por el obligado, de los cuales surge
exige e' _--
la confesión del derecho pretendido, por ejemplo, el pago parcial de la deuda, el pago de intereses, la
el plazc,
solicitud de una prórroga o quita, el ofrecimiento o promesa de pago, etcétera 30 .
Civil eo . ·
3. La reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpe el curso de la
prescripción (ver infra e.2).

1 274 1
 . carta e) Régimen legal
Veamos ahora el régimen legal de la prescripción y caducidad con el marco impuesto por la Ley
-~as, en de Contrato de Trabajo. El mismo aparece desarrollado en el título XIII y se titula precisamente "De la
prescripción y caducidad".
-~
Je los e. 1) Dos años es el plazo de prescripción establecido por el art. 256 de la Ley de Contrato de
. J de la Trabajo y comprende no solo todas las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones
~ial por individuales de trabajo, sino en general de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de
'J de la tales y disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a las
c:n esta acreencias que conciernen al empleador respecto del trabajador, ni las de la entidad gremial respecto de
:1f1ictos sus empleados afiliados o no -contribución solidaria-, dado que su fuente es la convención colectiva
homologada en función de la Ley 14250. Esta norma es de orden público; sin embargo, sobre las
consecuencias de ello, hay diferentes criterios, pues están quienes consideran que resultan tácitamente
derogadas las nom1as contenidas en estatutos especiales que contemplan un plazo de prescripción mayor:
· Jrídico y a título de ejemplo, citamos el plazo quinquenal del estatuto de viajante de comercio (ati. 4 de la Ley
:~ació la 14546) 31 y, por otro lado, están quienes consideran que la ley especial sigue vigente y debe prevalecer
· ::rtir del sobre la general, y esta última interpretación es la que mejor se compadece con la regla del in dubio pro
Jn29_
operario juris 3:.
La Ley de Contrato de Trabajo no ha establecido, excepto para las acciones derivadas de
--:ra el. .. accidentes de trabajo y enfem1edades profesionales, el momento a partir del cual comienza a correr el
::ante no curso de la prescripción.
Por ello, por aplicación de los principios generales del derecho civil, el cómputo del plazo
c.quellas comenzará a COJTeJ' desde que el crédito laboral se encuentre en condiciones de ser exigido.
:,ias a la A título de ejemplo, citamos: que la exigibilidad del crédito originado en el art. 212, párrafo 4. 0 de
...) en un la Ley de Contrato de Trabajo se produce en el momento de la extinción del vínculo laboral que
·nedidas constituye el punto de arranque del plazo de prescripción establecido en el art. 256 de la Ley de Contrato
de Trabajo 33 El inicio de la prescripción para reclamar la vigencia o reimplantación de un aumento
::Kión o retributivo adicional abonado por voluntad unilateral del empleador lo constituye la oportunidad en que
-.a de la dejó de abonarse, pues esta marca la exigibilidad del crédito 34 . Cuando el crédito reclamado tiene su
. .:be duda origen en una modificación introducida por el principal en las condiciones del contrato de trabajo a partir
de la cual los trabajadores tienen expedita la acción judicial para hacer valer sus derechos, esa
:Je opere oportunidad marca el punto de inicio del período de prescripción 3 '.
.:1udación
.::nente el e. 2) También la Ley de Contrato de Trabajo, en el mi. 257, se refiere a una causa de interrupción
de la prescripción propia del derecho del trabajo, y es la reclamación ante la autoridad administrativa. Ya
. ón de la hemos visto que la prescripción puede ser objeto de interrupción o suspensión en los casos contemplados
. e: efectos en el Código Ci\ il. A los supuestos contemplados en el régimen general, se le agrega la posibilidad de
Jrt. 3991 interrumpir el curso de la prescripción por la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo.
' aparecen haciendo la salvedad de que en ningún caso será por un lapso mayor de seis meses.
Resulta sobreabundante señalar que solo puede interrumpirse la prescripción en curso y no
c2ha a los cuando esta ya ha operado.
·Js, puede
Del juego de los arts. 256 y 257 de la Ley de Contrato de Trabajo cabe interpretar que el reclamo
administrativo interrumpe la prescripción por el lapso de hasta seis meses, es decir que el plazo de dos
afí.os del art. 256 de la LCT, comienza nuevamente a computarse desde la finalización del trámite o desde
:::cito, que
el cumplimiento de seis meses de su iniciación, si concluyó con posterioridad.
También ha de tenerse en cuenta que el reclamo del trabajador ante la autoridad administrativa
. 2onfesión
tiene eficacia interruptiva de la prescripción exclusivamente respecto de aquellos rubros que integraron la
:1 plazo de
petición fommlada en sede administrativa 36 .
Por la remisión que autoriza el art. 257 de la Ley de Contrato de Trabajo a las nonnas del Código
. :: positiva,
Civil resulta aplicable el art. 3986 del Código Civil, y así se ha interpretado que la notificación telegráfica
puede ser
cursada por el trabajador al principal constituye una forma auténtica de interpelación en los ténninos que
.Jles surge
exige el art. 3986 del Código Civil y, como tal, es eficaz para suspender el cómputo de la prescripción por
.. :ereses, la
el plazo de un año. La suspensión de la prescripción establecida en el art. 3986 2. pánafo del Código
0

Civil es aplicable en materia laboral a través del artículo 257 de la Ley de Contrato de Trabajo 37 .
.:;·so de la

1 275 1

. .~~1!'"''. - .
~»>'
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

e. 3) El art. 258 de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a la prescripción de las acciones

hi::-
provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfem1edades profesionales, estableciendo
el momento a partir del cual comienza a correr el curso de la prescripción, a saber, la determinación de la so~·
incapacidad o el fallecimiento de la \"Íctima. de _
Solo el primero de los supuestos merece nuestro comentario, pues el segundo ninguna duda puede de::
generar.
Al decir la ley que el punto de partida para el cómputo de la prescripción es la detenninación de es::
la incapacidad, debemos señalar que el plazo no siempre empieza a correr cuando se produjo el Le-:-
infortunio, pues pueden o no coincidir ambas fechas (el día del infortunio y el de la detenninación de la
en'·
incapacidad).
La jurisprudencia ha fijado el alcance que debe dársele a este artículo, señalando que si se trata de en~:
un accidente de trabajo, puede o no coincidir con la fecha del infolilmio. cae..
La exigibilidad del crédito por resarcimiento de las consecuencias incapacitantes de un accidente de mE·
trabajo coincide con la del acaecimiento del infortunio cuando en esa oportunidad se produjo la
las~-
minusvalía pem1anente del trabajador y su consecuente incapacidad laborativa, pero cuando las lesiones
originadas por el siniestro producen un daño que se consolida con el tiempo y se toma ineversible con
posterioridad, la exigibilidad del crédito y, por lo tanto, el comienzo del plazo de la prescripción, se opera hal:
cuando el dependiente adquiere conocimiento de la disminución de su capacidad laboraJ3 8 Es::
cas:
Y si se trata de una enfem1edad profesional, dif::-
La iniciación del plazo de la prescripción se determina por el conocimiento por parte del trabajador de la par::
disminución laboratiYa ocasionada por la enfem1edad que lo aqueja. independientemente de su grado o de ~.
porcentaje, circunstancia a fijarse judicialmente 39
eje:·
Con relación al segundo de los supuestos, ninguna duda genera, por tratarse de una fecha CUT'.
determinada. en
Por su parte, el art. 44 de la LRT (Ley 245.57 t.o. Ley 26773) señala para las acciones de los AF::
beneficiarios del sistema, derivadas del incumplimiento por parte de las ART con relación a las ho~ ~
prestaciones de esa ley, otros dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el curso de la cor·
prescripción, a saber: la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y la fecha de cese de la cor·
relación laboral. tra·:.
La SCBA, refiriéndose al inciso e del art. 12 de la Ley 24028, que contemplaba al igual que la que:
nonna en análisis. el comienzo de la prescripción a partir del cese de la relación laboral, ha declarado la
inconstitucionalidad de la nom1a por lesionar los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional, en aquellos
casos en Jos cuales al indicado momento ~cese de la relación laboral~, el trabajador aún no tenía No t.
conocimiento de su incapacidad, pues la ocasión en que el trabajador toma conocimiento de su IL··
incapacidad, marca la exigibilidad del crédito y el comienzo del plazo de prescripción 40 . Por las mismas 2 S:-
razones que utilizó el Cimero Tribunal Pro\"Íncial para descalificar el inc. e del art. 12 de la Ley 24028, Ci·.
consideramos inconstitucional el art. 44 de la LRT. en cuanto establece el comienzo del curso de la 3 S;..:-
prescripción a la época de cese de la relación laboraL en aquellos casos que el trabajador para esa "L
5 T
momento no tenía conocimiento de su incapacidad.
Ro:~
r. S ..
e. 4) El art. 259 de la Ley de Contrato de Trabajo señala que no hay otros modos de caducidad B.l'
que los que resultan de esta ley. 7 S::.-
Resulta imprescindible entonces hacer un repaso de los derechos que pueden caducar según la LL:,
Ley de Contrato de Trabajo. supuestos que aparecen dispersos en el texto nom1ativo. sT
(a) La acción para cuestionar la procedencia. tipo o extensión de una sanción disciplinaria, para 9 ~~

que se la suprima, sustituya o limite caduca a los 30 días (art. 67 LCT). La jurisprudencia ha dicho sobre
la cuestión que el derecho a cuestionar una sanción disciplinaria caduca si dentro del plazo legal no se
expresa en fon11a clara y concreta la disconfonnidad ante el propio empleador"11 . La doctrina opina que
esta caducidad opera también en el caso de suspensiones en que se invoque justa causa, por ejemplo, en
las originadas en causas económicas, falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y fuerza
mayor debidamente comprobada.
(b) La acción de responsabilidad del empleador a promover por los daños graves e intencionales
del trabajador y a fin de obtener su resarcimiento luego de la consignación judicial que efectuara sobre el
porcentaje de la remuneración admitido a ese efecto (20%) caduca a los 90 días (art. 135 LCT). Aun en la
_: ::ones hipótesis de que el trabajador pueda ser considerado responsable de un daño patrimonial a los intereses
~:¡endo
empresarios al empleador, le está vedado hacerse justicia por mano propia y ejercer retención directa
:~de la sobre los haberes del subordinado. Debe por el contrario respetar los lineamientos del art. 135 de la Ley
de Contrato de Trabajo (demanda por consignación judicial ejercida antes de que caduque la posibilidad
~:, :~uede
de ejercer tal acciónt'.
(e) El derecho del trabajador a tomarse las vacaciones. previa notificación al empleador cuando
__ :'ón de este omite otorgárselas caduca si no concluyen las mismas antes del 31 de mayo de cada aüo (art. 157
::ujo el LCT). "El derecho al goce de las vacaciones caduca en la oportunidad prevista por el art. 157 de la LCT,
• ~~ de la en su correlación con la última parte del art. 150 de dicho régimen legal" 43 .
( d) La opción de la trabajadora que gozó de la licencia por maternidad para reincorporarse al
~::·ata de empleo caduca a las 48 horas anteriores a la finalización de la licencia (art. 186 LCT). El plazo de
caducidad del ar1. 186 de la Ley de Contrato de Trabajo produce sus efectos por el mero vencimiento del
~~nte de
mismo -dándose las restantes condiciones exigidas por la nonna- sin que puedan ser modificadas por
-- jujo la
las tardías manifestaciones volitivas de las par1es 44 .
. c:stones
-_,:"::>le con (e) La acción del trabajador para embargar bienes afectados a un privilegio a su favor que se
'"'opera hallen en poder de terceros aunque sean poseedores de buena fe caduca a los 6 meses (art . .269 LCT) 45 .
Este plazo de caducidad corre a partir del retiro de los bienes. Cierta doctrina hace correr el ténnino, en el
caso de concierto fraudulento con el empleador, a partir del conocimiento que tomó el trabajador, a
diferencia del caso de buena fe en que el plazo corre estrictamente, desde el retiro 46 . Por nuestra parte, nos
~~or de la parece que no se puede prescindir de la buena o mala fe del empleador para seüalar el comienzo del plazo
_ grado o de caducidad.
Maddaloni y Tula señalan que existen supuestos de caducidad en otras leyes laborales, por
ejemplo, en el art. 11 de la Ley 24013, que exige que la intimación a la regularización laboral debe
__ -_1 fecha cursarse estando vigente la relación de trabajo y que para tener derecho a las indemnizaciones previstas
en los arts. 8, 9 y 1O, el trabajador o la asociación sindical que lo represente deberá remitir copia a la
:-s de los AFIP del requerimiento enviado a su empleador, en fonna inmediata y en todo caso no después de las 24
::1a las horas hábiles siguientes. Los mismos autores mencionan que existen plazos de caducidad establecidos en
'0de la convenios colectivos de trabajo; por ejemplo, el art. 43 inc. 1 del CCT 130/1975 de empleados de
_c:sedela comercio, que autoriza al empleador a fijar un plazo no inferior a 48 horas para que dentro de este los
trabajadores manifiesten su voluntad de ocupar la vacante o nuevo cargo que se hubiere creado, derecho
.. :J que la que se extinguirá si no se lo ejerce dentro del plazo de caducidad que se fije 47 .
_ arado la
- :¡quellos
:10 tenía Notas
:o de su 1
López Herrera, Edgardo (2007). Tratado de la prescripción liberatoria, Lexis Nexis, p. 484.
_,mismas 2
Spota, Alberto, Lein Femández, Luis (2009). Actuali::ador. Prescripción y Caducidad. Instituciones de Derecho
:-:. 24028, Civil. 2." edición actualizada y ampliada, t. 1, La Ley, Buenos Aires, pp. 1-3.
3 Sup. Corte Bs.As. Ac. 87398. Chomer, DaYid c/Salmena de Iannelli, Lucrecia s/Incidente 05/04/06. BASE JUBA.
-~so de la
4
:~ara esa
Fallos 191: 490.
5
Tosto, Gabriel A. (2007). Le1· de con/ralo de trabajo. comentada. anotada y concordada. dirigida por Jorge
Rodríguez Mancini. La ley, Buenos Aires, t. IV, p. 655
6 Sup. Corte Bs. As, 29109/2004. Suárez, Carlos A. c/Loma Negra CIASA s/Indemnización por accidente. L 80623.
__;ducidad BASE JUBA.
7 Saux, Edgardo I. (2001 ). ''De la prescripción de las cosas y de las acciones en general", en Código Cil·i/ Anotado,

según la LLambías. Méndez Costa, t. V C, Abeledo Perrot. Buenos Aires, p. 718.

8
Tosto, Gabriel A. Ley, ob. cit., p. 666.
9
-_,na, para Alterini. Jorge H. (1966). Enciclopedia Jurídica, Omeba Editorial Bibliográfica Argentina, t. XXII, p. 884.
:ho sobre 10 Sup. Corte Bs.As., 18/12/1990, Villagrán Apablaza. A. el Pérez, C. s/ Cobro de haberes. AyS 1990- IV- 538;
:-;al no se DJBA 142- 88.
11
:,pma que Spota, Alberto, Leiva Femández. Luis (2009). Actuali::ador. Prescripción y Caducidad. lnsriruciones de Derecho
Civil. 2-" edición actualizada y ampliada, t. 2, La Ley, Buenos Aires, p. 393. Sardegna. Miguel ( 1982). Ley de
:mplo, en
contrato de n·abajo. Comentada y anotada. Editorial Uni\ ersidad, p. 672.
:·y fuerza 12
Maddaloni, Osvaldo y TuJa, Diego (2008). Prescripción y caducidad en el derecho del trabajo. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, pp. 161-163.
::1cionales 13
Maddaloni, Osva1do y TuJa, Diego. Prescnjxión. ob. cit., p. 158.
:.:sobre el 14
Erice, Ángel F. (1966). Enciclopedia Jurídica. Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, t. XXII, p. 91 O.
_-'\un en la

1 277 1
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TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Capítulo 9. Jornada de trabajo*

SUMARIO: l. Introducción. 2. Jornada de trabajo y protección constitucional. 3. Jornada de

trabajo y regulación nonnativa. 4. Ámbito de aplicación. 5. Actividades excluidas. 6. Concepto. 7.
Algunas cuestiones vinculadas a la jornada de trabajo: a) Diagramación y distribución del tiempo
de trabajo; b) Pausa mínima en la jornada de trabajo; e) Exhibición de horarios; d) El tiempo de
trayecto; e) Pausas intermedias; f) Guardias de disponibilidad; g) Tareas preparatorias o
complementarias. 8. Tipos de jornada: a) Jornada diurna nonnal; b) Jornada nocturna; e) Jornada
insalubre; d) Jornada en tareas penosas, mortificantes o riesgosas; e) Jornada mixta; f) Supuestos
especiales: f.l) Trabajo de menores, f.2) Trabajo de mujeres, f.3) Contrato de aprendizaje, f.4)
Contrato de trabajo a tiempo parcial. 9. Excepciones: a) Excepciones legales: a. l. Excepciones
legales pern1anentes: a. l.!. Empleo de dirección o vigilancia, a.1.2. Trabajo por equipo; a.2.
Excepciones legales temporarias. Accidentes, trabajos de urgencia, fuerza mayor; b) Excepciones
reglamentarias: b.l. Excepciones reglamentarias pennanentes, b.l.l. Trabajos preparatorios o
complementarios b.l.2. Trabajos intermitentes; b.2. Excepciones reglamentarias transitorias. 1O.
Horas extras. a) Algunas cuestiones vinculadas con las horas extras o suplementarias: a.l.
Características; a.2. Forn1a de computarlas; a.3. Horas lícitas e ilícitas. a.4. Jornada convencional
y contractual; b) Remuneración; e) Prueba; d) Cómputo.

l. Introducción
Cuando analizamos las condiciones esenciales de trabajo nos referimos a la categoría profesional,
a la jornada y a la remuneración del trabajador. Con lo cual se está remarcando la importancia que la
jornada de trabajo, entendida esta como el conjunto de nonnas atinentes a los aspectos de la relación
vinculados con los horarios de trabajo y sus pausas tiene en el contrato 1•
Si bien el trabajador tiene la obligación de poner su capacidad de trabajo a disposición del
empleador, no por ello podemos suponer que en aras de obtener su retribución, aquel deba someterse a
regímenes horarios de labor que Jo perjudiquen en su salud fisica y psíquica. De allí entonces que se hizo
necesario, a tales fines, y a otros que seguidamente expondré, limitar el horario de labor.
Las condiciones de trabajo que hoy se observan en el mundo, y particulannente en nuestro país,
no fueron siempre como las vigentes. Lo cual nos lleva a pensar en la estrecha relación que existe entre
jornada de trabajo y remuneración. En la época de la esclavitud, obvio es pensar que estas cuestiones no
se planteaban atento el carácter de cosa que tenía el esclavo y la consecuentes carencias de derechos, lo
que suponía que el arbitrio del amo o dueño era el que fijaba la jornada de trabajo. Pero, más tarde, en la
Edad Media el siervo debía trabajar de sol a sol para el señor feudal; aunque los trabajadores '"libres"
enmarcados en las diversas corporaciones gozaban de jornadas máximas de labor de entre nueve horas y
media en invierno y de doce horas y media en verano (no muy distantes del amanecer y del anochecer).
Al irrumpir los principios de la Revolución Francesa, y fundamentalmente la libre contratación y las leyes
del mercado, se deja de lado la regulación corporativa (Ley Chapellier de 1791) y se retorna a
condiciones laborales pretéritas y al paulatino deterioro de las condiciones laborales. La necesidad de
trabajar en el creciente industrialismo y las fuertes corrientes migratorias hacían que la mano de obra
fuera barata y que el trabajador debiera laborar cada vez más para obtener cada vez menos, con el
consecuente deterioro de la salud de los trabajadores y de su prole que por estas circunstancias debieron
incorporarse al mercado laboral. Con lo cual la limitación de la jornada de trabajo y la remuneración
fueron las banderas detrás de las cuales se alinearon los nacientes movimientos sindicales.

'Redactor: Jorge Osear Morresi.

1 281 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

El Estado, hasta ese momento prescindente, debió intervenir al advertir que la idea de rec.
abstencionismo y dejar que la economía se desenvolviera por sus leyes naturales conspiraba contra el tra:·
propio Estado liberal y podían de alguna manera llevar a su destrucción. Es así que pausadamente toma all:.
intervención en las cuestiones más Yergonzantes: menores y mujeres, para luego extenderse en la ar ::.
protección de los trabajadores varones mayores. En todos los casos, restringiendo la prestación de
hc~­
servicios a límites compatibles con las posibilidades biológicas de Jos trabajadores y fijando montos (JL
remuneratorios mínimos a fin de atender a las necesidades vitales de Jos mismos en función de aquella
prestación. De esa tesitura dan prueba lo acaecido en diversos países: Inglaterra en 1847 fija la jornada de
diez horas y media, la que en 1908 pasa a ser de ocho horas; Francia en 1848 (solo para París) la fija en
diez horas; Rusia en 1897 la establece en 1O horas; Austria en 1901 fija una jornada de 8 horas; Italia
en1907 la fija en diez horas; Bélgica en 1909 limita en ocho horas la jornada en minas; EE.UU en 1912
fija una jornada de ocho horas para los fenoviarios. A título anecdótico, téngase en cuenta que en la
América hispana las Leyes de Indias había fijado una jornada de ocho horas. repartida en turnos de cuatro
horas a la mañana y cuatro por la tarde.
Debe recordarse como primer intento mundial de regular la jornada de trabajo la introducción que
se hizo del tema en la Parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, cuando en la cláusula n. 0 427, y luego
de una serie de consideraciones, se convino: "4° La adopción de una jornada de ocho horas o de la
semana de cuarenta y ocho horas, como fin a obtener, donde no haya sido obtenida ... ".
Ese mismo tratado fue el que dio origen a la Organización Internacional del Trabajo, la que en su
Preámbulo referencia la necesidad de mejorar las condiciones de trabajo "en lo concerniente a la
reglamentación de las horas de trabajo. fijación de la duración máxima de la jornada y semana de
trabajo", y en la primera conferencia realizada en Washington en 1919 aprobó el Convenio n. 0 1,
precisamente sobre jornada de trabajo para la industria (y, en 1930 aprobó el Convenio n. 0 30 para el
comercio) fijando como límite máximo admisible el de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales.
No fue ajeno a este movimiento destinado a la protección de la salud de los trabajadores la Iglesia
católica, quien en dos encíclicas "Rerum novarum'' (1891) y "Quadragesimo anno" (1931), fijó una clara
posición para limitar el tiempo de trabajo no más allá de Jo que pennitan las fuerzas del propio trabajador.
Es así que estas son las dos condiciones esenciales del trabajo: jornada y remuneración vienen
configurando el eje del debate entre trabajadores y empleadores. Ello por cuanto interesa a la dignidad del
trabajador, el cuidado de su salud psicofisica, lo cual se alcanza no solo a traYés de la obtención de una
remuneración en contraprestación de su trabajo, sino también para que ese ingreso pennita al trabajador
disfrutar de su tiempo libre a los fines de presen ar no solo su salud, sino también alentar su vida social y
relacional, lo que lleva necesariamente a la necesidad de regular el tiempo en que el trabajador presta
servicios y también su tiempo libre.
Se apuntan distintas razones que justifican la regulación de la jornada. Existe una razón desde la
perspectiva biológica, ya que el hombre que trabaja necesita un adecuado tiempo de descanso para
reponer energías. Desde lo objetivo, se necesita un límite razonable de la jornada a los fines de evitar
accidentes para los trabajadores y los bienes del empleador, a lo que se agrega que la extensa jornada de
trabajo conspira contra la calidad del trabajo. Asimismo, desde una mirada macroeconómica se puede
pensar válidamente que la reducción de la jornada pennite incorporar otros trabajadores al mercado de
trabajo.
De allí entonces que la normatiYa tiende a poner límites al poder del empleador, sea al establecer
este la jomada diaria y semanal, como al impedir cambios en los horarios de trabajo que se encuentran
incorporados al contrato de trabajo.
La Organización lntemacional del Trabajo, que como veremos más adelante ha realizado un
fecundo aporte destinado a unificar mundialmente la nonnativa vinculada a la jamada máxima legal, ha
ido más allá, y en el año 1935 aprobó el Convenio n. 0 47 (no ratificado por nuestro país) en pro de la
 ::ca de
reducción de la jornada semanal, estableciéndola en cuarenta horas semanales. Esta posición se fue
: : :nra el
transformando en tendencia, vinculada en priorizar a la persona humana y sus necesidades vitales más
·:e toma
allá de las alimentarias (salud, esparcimiento, relaciones familiares, etc.) por sobre el trabajo. Y así
-~ en la
aparecen casos como Portugal (1996): cuarenta horas semanales; Holanda (1996): Regla general (9 y 45
_:ón de
horas) y Regla Convencional (10 horas diarias, 200 horas en 4 semanas o 585 en 13 semanas); Austria
::10ntos
(1997), anualización de la jornada y 40 horas semanales; Irlanda (1997): 48 horas; Brasil (1998):
.:quella
compensación de horas de un día para otro; Japón ( 1997): 40 horas; Francia ( 1999): 35 horas; Espai'ía (40
--::ada de
horas). Nuestro país ha propiciado la reducción a través de la negociación colectiva.
~ fija en
e: Italia
2. Jornada de trabajo v protección constitucional
::1 1912
Nuestra Constitución nacional reconoce esta problemática cuando en el art. 14 bis le asegura al
. :: en la
trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor". Pero, además, se establece 'jornada limitada" y el
-: -:uatro
"descanso y vacaciones pagados''. La primera de esas cláusulas reviste carácter operativo o
autoaplicativo, a decir de Sagües, ya que todo vínculo laboral al conforn1arse requiere del necesario e
· >n que
imprescindible respeto a la dignidad del trabajador, de allí que toda cláusula contractual o disposición
luego
legal que se aparte de ello deberá ser tildada de inconstitucional. En cambio, la referencia a la "jornada
de la
limitada" es programática, requiere de la pertinente regulación legal, de allí que la establecida en ocho
horas diarias de labor debe entenderse como la que se adecua al requerimiento constitucionaL
e: en su
A ello se agrega que el Art. 39 ap.l. 0 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, también
:e a la
reconoce "a la jornada limitada" y "al descanso semanal".
·.:na de
Al refonnarse la Constitución nacional en el año 1994 e introducirse la nonna del art. 7 5 in c. 22
1'
:1. o
se incorporaron una serie de convenciones, pactos y convenios que en sus articulados contemplan la
··ara el
temática. Así:
horas
• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
- Art. XIV (Derecho al trabajo y a una retribución justa).
:?lesia
- Art. XV (Derecho al descanso y a su aprovechamiento).
·::clara
• Declaración Universal de Derechos Humanos. Arts. 23 y 24.
::ador.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Art. 7 inc. d).
· 1enen
::.:d del • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación. Art .
5 incs. e) y i).
::e una
-~ador • Convención sobre la Eliminación de todas las Forn1as de Discriminación contra la Mujer.

2ial y Art. 11, incs. e) y f).

~re~a • Convención sobre los Derechos del Niño. Art. 32 .
En atención a su jerarquía constitucional, debe pensarse que toda nonna de jerarquía inferior que
::-:de la contradiga sus disposiciones podrá ser tachada de inconstitucional (arts. 31 y 75 CN). Pero, además, a
para partir de la doctrina "Ekmekjian c/Sofovich" (CSJN, Fallos 315: 1492), los tratados son operativos en
::\itar tanto contengan disposiciones concretas de los supuestos de hecho que hacen posible su aplicación
_da de inmediata.
~~Jede El Tratado de Versalles dio origen a la fonnación de la Organización Internacional del Trabajo,
-:o de cuya primera conferencia se realizó en Washington en 1919, a partir de la cual fue prolífera su norn1ativa
vinculada al tema de la jornada de trabajo y el descanso. Los Convenios de la OIT, ratificados por nuestro
~ :ccer país, conforn1e la norn1a del art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional tienen jerarquía supralegal, no
::-;tran pudiendo ser dejados de lado aun cuando no dispongan lo mismo que la legislación, de allí la importancia
de su análisis al abordar la temática. De aquí, se concluye:
la ratificación de un convenio puede dejar sin efecto las disposiciones legales contrarias del Derecho
::=' un
Interno; o dicho de otro modo, éstas últimas podrían ser tachadas de inconstitucionales en tanto contraríen
,.:,:.ha
una nonna de jerarquía superior (arts. 31 y 75, Const. Nac. Citados)=.
:e la

1 283 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Muchos de ellos han sido actualizados por la OIT, y otros se encuentran pendientes de ello.
Actualizados:
0
• ConYenio n. 1 (1919), ratif. por Ley 11.726 (1933).
• Convenio n. 0 30 (1930), ratif. por Ley 13.560 (1950) .
• Convenio n. 0 14, sobre descanso semanal en la industria .
• Convenio n. 0 106, sobre descanso semanal en comercio y oficinas .
• Recomendación n. 0 103, sobre descanso semanal en comercio y oficinas .
• Recomendación 11. 0 116, sobre reducción de la duración del trabajo .
Pendientes de revisión:
• Convenio n. 0 153. sobre duración y descanso en transporte por carretera.
• Recomendación n. 0 153 sobre duración y descanso en transporte por carretera.
Con lo que se advierte, en este tema también, que la nom1ativa internacional juega un rol
importante al momento de definir las condiciones del contrato de trabajo.

3. Jornada de trabajo y regulación normativa

En el año 1929, se dicta la Ley 11544 antes de que fuera ratificado el Convenio n. 0 1 de la OIT
(1933), pero adaptando la norn1ativa a este. La ley de marras establece la jornada máxima legal en ocho
horas diarias o cuarenta J" ocho horas semanales (art. 1), pauta más flexible que la establecida en el
convenio citado que alude a una jornada máxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, de donde el incumplimiento de cualquiera de los topes implicaría violación a la limitación de
la jornada. En cambio, en la norma de la ley nacional se pem1ite uno u otro tope, a los fines de
compatibilizarlo luego con el descanso semanal y adecuarlo a las necesidades de la industria y el
comerc1o.
Esta ley fue reglamentada por el decreto 16.115/33, que en su artículo l." aborda la posibilidad de
distribuir desigualmente las horas de trabajo dentro de la semana en tanto se respete el tope de cuarenta y
ocho horas, e impidiendo que no sea más de una hora la que supere el límite diario de ocho. Esta situación
se vincula directamente con el trabajo en horas extraordinarias, lo que se tratará más adelante.
La Ley 20744 destina el capítulo I del título IX a abordar el tema de la Jornada de Trabajo,
estableciendo en su a1i. 196:
La extensión de la jamada de trabajo es unifom1e para toda la :\ación y regirá por la ley 11.544, con
exclusión de toda disposición prm incial en contrario, sal\ o en los aspectos que en el presente título se
modifiquen o aclaren.

Con lo que se advierte la clara remisión a la norn1a de 1929, y la necesidad de que no existan
regulaciones provinciales sobre la materia (esta parte fue introducida por la Ley 21297), como respuesta a
cie1io caos legislativo en la distintas jurisdicciones provinciales. La Corte Suprema de Justicia tuvo
ocasión de pronunciarse al respecto reconociendo la facultad del Congreso Nacional para legislar en
materia de jornada de trabajo3 .
Algunos estatutos profesionales han fijado un límite a la jornada de trabajo inferior al de la Ley
11544. Así: ejecutantes musicales (Ley 14.597): cuatro horas y media diurnas y cuatro horas nocturnas;
periodistas profesionales (Ley 12908): treinta y seis horas semanales: radiocable telegrafistas ( dec.
14.954/46): seis horas diarias; trabajadores rurales (Ley 26727): ocho horas diarias y cuarenta y cuatro
horas semanales, entre otros.
Los convenios colectivos de trabajo, a pmiir de la autorización que les concede el art. 198 de la
Ley de Contrato de Trabajo, han reducido la jornada de trabajo en consonancia a la pem1isión del art. 8 de
la misma ley y a los arts. 7 y 8 de la Ley 14250.
 4. Ámbito de aplicación
Nuestra legislación en materia de jornada de trabajo está destinada al trabajo dependiente. El ar:.
1 de la Ley 11544 establece que la ley rige para las personas ocupadas por cuenta ajena, sea en las
explotaciones públicas como privadas. Con lo cual la norn1ativa en la materia es aplicable también a las
relaciones de empleo público, no pudiendo el Estado abstraerse del cumplimiento de los límites en
materia de jornada de trabajo.
El decreto 16.115/33 define lo que se considera trabajo por cuenta ajena al decir que es
el efectuado por las personas que aunque tengan como única remuneración una participación con la
empresa, no puedan considerarse como patrones de su trabajo en atención al monto de la participación y a
la dependencia en que se encuentren para la regulación de sus tareas.

_: un rol 5. Actividades excluidas

La Ley 11544 en su art. 1o excluye de su ámbito determinadas actividades. A este respecto debe
tenerse en cuenta que la misma ley en su artículo 3 establece una serie de excepciones al régimen de
jornada máxima legal, con lo cual no deben confundirse ambos términos. Cuando la ley habla de
.ec la OIT exclusión hace referencia a que la misma no le es aplicable su régimen a las personas comprometidas. En
=n ocho cambio, cuando se refiere a excepciones, está diciendo que la ley a las personas involucradas se les aplica
2a en el en todos los casos, a excepción del régimen de jornada máxima legal.
- , horas El art. 1. o dice que no están comprendidos en las disposiciones de la ley,
:::..:ión de a) los trabajos agrícolas, ganaderos;
::nes de b) los del servicio doméstico;
:~1a y el e) los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño.
empresario, gerente, director o habilitado principal.
idad de En el caso de los dos primeros, si bien se encuentra excluido el personal rural y doméstico de:
.. ::renta y ámbito de la Ley 11544. sus respectivos estatutos profesionales (Leyes 26727 y 26884) establecer.
::ruación jornadas máximas de trabajo que no exceden la fijada por esta, y que en el caso de los rurales es menor (.S
horas días y 44 horas semanales, ai1. 40 Ley 26727).
~rabajo, Respecto al último de los supuestos, se hace referencia a los "talleres familiares", debiéndose
tener en cuenta la reglamentación que hace el m1. 6 del decreto 16.115/33 en el que se expresa la
~ -1-4, con necesidad de que en Jos mismos no participe "personal extraño" a la familia .
. :;tulo se
6. Concepto
El art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo define a la jornada de trabajo como todo el tiemp,=
existan
durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador, sin que pueda utilizar el mismo e:~
'Uesta a
beneficio propio. Con esta definición se coordina el instituto con el de la remuneración, ya que el art. 1O~
:;a tuvo
de la misma ley sostiene que la misma se debe por el hecho de haberse puesto el trabajador a disposició:·,
;~slar en
del empleador. Por ende, a los fines de detem1inar la jornada, debe necesariamente observarse si el tiempc
es propio o ajeno, ya que este atributo es el que interesa en el trabajo dependiente. Solo será consideradc
.: la Ley
tiempo trabajado aquel en donde no se pueda disponer del mismo en beneficio propio.
2turnas;
La jornada de trabajo se encuentra integrada también por los períodos de inactividad a que
::s (dec.
obligue la prestación contratada, con exclusión de Jos lapsos que derivan de la decisión unilateral de:
cuatro
dependiente en que pueda disponer del tiempo en su propio beneficio. Y el descanso a disposición del
trabajador para que sea voluntario y ajeno al empleador no debe condicionarse ni supeditarse a las
-S de la
necesidades funcionales de la empresa~ .
.::1. 8 de
A este respecto, suele distinguirse tres tipos de ''tiempo" a Jos fines de delimitar el concepto d=
jornada. El tiempo lega! o reg!ameníario, según el cual será jornada aquel tiempo que establezca 1:.:
norma, cualquiera sea la naturaleza de la misma. El tiempo nominal, por el que se entenderá por jornad:.:
el lapso de tiempo en que el trabajador pern1anezca en el establecimiento para cumplir las tareas que se le

1 285
 t ; "!'!!: ':itl
e
MANUAL DE DERECHO DEL TRABA[O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

encomienden. Y el tiempo efectivo, por el cual será jornada de trabajo solo aquel período en que el
trabajador preste efectivamente servicios.
Tanto la OIT al aprobar el Convenio n.o 30, como el art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo se
ubican en el concepto de tiempo nominal.
Es el mismo art. 197 el que se ocupa de aclararlo cuando sostiene que ''Integrarán la jornada de
trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los que se
produzcan por decisión unilateral del trabajador". Tratando de esta manera de no dejar dudas respecto a
que los período de inactividad que hacen a la naturaleza de la prestación contratada integran la jornada de
trabajo, ya que no hay posibilidad cie1ia de que el trabajador pueda realizar actividad en beneficio propio,
ya que la inactividad hace al trabajo y aquel se encuentra a órdenes del empleador.
La Ley 1 1544 no ensaya ninguna definición respecto de la jornada, cosa que sí suple el decreto
reglamentario de la misma ( 16.115/33 ), que dispone en su mi. 1. 0 in fine que
se considerará trabajo real o efectiYo el tiempo durante el cual los empleados u obreros de las empresas
deban estar presentes en sus puestos respectivos para ejecutar las órdenes de sus superiores o encargados
inmediatos [no computándose como tal] el tiempo del traslado del domicilio de los empleados u obreros
hasta el Jugar en que esas órdenes fueran impartidas, ni Jos descansos non11aJes intercalados y las
interrupciones apreciables en el trabajo, durante las cuales no se les exija ninguna prestación y puedan
disponer de su tiempo.

7. Algunas cuestiones vinculadas a la jornada de trabajo

a) Diagramación y distribución del tiempo de trabajo
El art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que es una facultad del empleador la
distribución y la diagramación de los horarios de trabajo, así como la de disponer si la prestación se
realizará mediante turnos fijos o el sistema de rotativo del trabajo por equipo. Para ello no necesita de
autorización administrativa alguna.
Esta cuestión tiene estrecha relación con el ius variandi, esa facultad que tiene el empleador de
introducir cambios en la prestación de servicios, ya que la modificación de la jornada de trabajo es la que
mayores conflictos ha generado. Si entendemos, tal como se expusiera, que la jornada es una de las
modalidades esenciales del contrato, rápidamente se advertirá que la misma es inmodificable. De allí
entonces que la nonna antes citada deberá ser entendida como una prerrogati\ a del empleador al inicio
del vínculo. Lo que se condice con el nuevo texto del art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto a
la irrenunciabilidad de los derechos que surjan del contrato.

b) Pausa mínima en la jornada de trabajo

Entre el fin de una jornada y el principio de la otra debe mediar obligatoriamente una pausa no
inferior a doce horas.
Suele generar confusión la cuestión vinculada con el incumplimiento de esta pausa, ya que se
piensa que ello trae aparejado el consecuente derecho del trabajador a percibir horas suplementarias, lo
cual es un error, ya que el concepto de estas, tal como se verá más adelante, se vincula con el trabajo más
allá de la jornada máxima legal. El incumplimiento de la pausa legal genera para el empleador una
sanción de tipo administrativo (art. 3 in c. 2 del Anexo II de la ley 2 5..21.2 )".

e) Exhibición de horarios
El propio art. 197, al facultar al empleador acerca de la diagramación y distribución de los
horarios de trab:~jo, establece que la única obligación que pesa en cabeza del mismo es la de hacer
conocer los mismos "mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para
conocimiento público de los trabajadores".
 Esta obligación ya aparece en el art. 6 de la Ley 11544 cuando dispone que debe hacerse conocer
·'por medio de avisos colocados en lugares visibles en su establecimiento o en cualquier otro sitio
conveniente, las horas en que comienza y tennina el trabajo, o si el trabajo se efectúa por equipos".
El incumplimiento, al igual que en relación a la pausa, se considera infracción (aunque en este
caso, leve) conforme el art. 2 inc. b) del anexo li de la Ley 25212.

d) El tiempo del trayecto

Los trabajadores, a los fines de cumplir sus tareas, deben trasladarse de su casa al trabajo, a veces
debiendo recorrer largas distancias y a veces conducidos por servicios de transporte de los propios
empleadores o contratados a esos efectos. Tales circunstancias, abonadas por la responsabilidad patronal
respecto de los accidentes in itinere, ha JJevado a pensar que el tiempo de traslado debería ser considerado
jornada. El art. 1 del decreto 16.115/33 desecha totalmente esta posibilidad ("No se computará en el
trabajo el tiempo del traslado del domicilio de los empleados u obreros hasta el lugar en que esas órdenes
fueran impartidas'').
Ahora bien, no se quita por eJJo la posibilidad que, reglamentaria o convencionalmente, se pueda
establecer otra cosa en función de la naturaleza especial de la actividad.

e) Pausas intermedias
Se plantean cuestiones vinculadas a si debe considerarse jornada de trabajo el tiempo en que el
trabajador se encuentre -durante la prestación de servicios- en una pausa intern1edia sea para refrigerio
o almuerzo. Así, en varios convenios colectivos se regulan descansos intermedios, fundamentalmente en
~;: relación con los trabajadores que prestan servicios en horario continuo (v. gr. el CCT 260/75 de los
metalúrgicos: el CCT 130/75 de empleados de comercio; el CCT 76/75 de trabajadores de la
construcción, entre otros). La cuestión adquiere importancia por cuanto el cómputo o no de tales lapsos
podrá generar el pago de horas extraordinarias en tanto se superen los mínimos legales o convencionales.
~ .:l~~e La cuestión debe ser resuelta a la luz de lo que establece el propio art. 197 de la Ley de Contrato
~2.5 de Trabajo y fundamentalmente lo que dispone el decreto 16.115/33 en su art. 1. 0 ("No se computará en
.:: l í el trabajo [ ... J los descansos normales intercalados y las interrupciones apreciables en el trabajo, durante
:lO las cuales no se les exija ninguna prestación y puedan disponer de su tiempo''). De allí que habrá que
·:.:-> a examinar, en cada caso, si el trabajador al momento de estar en esa "intetTupción" seguía o no estando a
disposición del empleador o a la \'ez prestando servicios, para detem1inar si la misma conforma o no la
jornada de trabajo.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que será considerada
::: :10 jornada, ya que se trata de un período de inactividad al que obliga la actividad contratada6 . En sentido
contrario, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo cuando el trabajador no pueda disponer del
7
-~ se tiempo en su beneficio , de lo contrario será jornada de trabajo 8 .
·'· Jo
::1ás f) Guardias de disponibilidad
.m a En detenninadas actividades, se conviene con el trabajador que el mismo podrá ser convocado en
caso de acaecer algún acontecimiento que requiera de sus servicios, sin necesidad de permanecer en el
lugar de trabajo. Son las llamadas '·guardias pasivas", en las que un técnico o un médico deben concurrir
a prestar servicios ante el llamado patronal. La situación, obvio es decirlo, conlleva -sea contractual o
~~ Jos convencionalmente- el pago de una contraprestación por el servicio comprometido, por lo efectivamente
·.::cer laborado o por el hecho de "pem1anecer" a órdenes de la patronal.
::>ara Ahora bien, se plantea si esos períodos de "pasividad'' deben ser o no considerados como jamada
de trabajo, a los fines de su cómputo semanal y la eventual generación de reclamos por horas
suplementarias. Entiendo que debe resolverse la cuestión a la luz de la nonna del art. 197 de la Ley de
Contrato de Trabajo, esto es si el trabajador puede o no disponer de ese tiempo en beneficio propio. Es

1 287 1

.llil
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

decir, si el mismo puede o no disponer del tiempo y la única obligación es concunir al llamado, o si por el
contrario si pese a no permanecer en el lugar de trabajo debe limitarse solamente a esperar el
requerimiento patronal. En el primer caso, no se computará como jornada nada más que el tiempo
efectivo de prestación, mientras que en el segundo, todo el tiempo de "pasividad" será computable como
jornada de trabajo.
A todo evento, deberá estarse a lo que las norn1as reglamentarias de la actividad o el convenio
colectivo establezcan al respecto, y al contenido de la prestación dineraria que se percibe por estas
guardias de disponibilidad.
La Suprema Corte provincial, en una cuestión contencioso-administrativa, y sobre la base de la
nonna que regula los servicios de los empleados municipales consideró que las guardias pasivas deben
computarse como jornada de trabajo 9 .

g) Tareas preparatorias o complementarias

El comienzo de la prestación de servicios requiere en algunos casos de una preparación previa del
trabajador, sea porque el mismo debe mui'íirse de una vestimenta o equipamiento especial, o sea porque la
actividad en sí hace necesario instrumentar procesos previos. Como también cuando el trabajador deba
asearse después de concluida la tarea o limpiar el instrumental o rendir cuentas de su gestión. Cualquiera
sea el motivo, entiendo que no existen razones válidas para excluir esos tiempos de preparación del
concepto de jornada, en tanto y en cuanto impliquen que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador y que ese tiempo haya dejado de ser propio para formar parte del tiempo de aquel.
Es el criterio que ha fijado la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Plenario n. 0 136
(7/9/70): "Castillo José c/La Martona S.A." 10 .

8. Tipos de jornada
El Convenio n° 1 de la OIT solo regula la jomada máxima legal, sin ningún tipo de mención
respecto a tipos de jornadas.
La Ley 11544, en cambio, hace referencia a distintos límites horarios para la jornada diurna
nonnal, la jornada nocturna y la jornada en condiciones de insalubridad. Debiéndose agregar, que el art.
200 de la Ley de Contrato de Trabajo introduce un nuevo tipo de jomada que es la referida a tareas
penosas, mortificantes o riesgosas, sin que al respecto se haya reglamentado la duración de la misma.

a) Jornada diurna normal

Es la que se desanolla entre las 6 y las 21 horas de cada día (art. 2 Ley 11544 ), con la salvedad de
que en relación a los menores el último límite es las 20 horas. El límite máximo de esta jomada es de 8
horas diarias o 48 horas semanales (art. 1. 0 ).
La nonna adopta un sistema de doble límite, para lo cual litiliza la conjunción disyuntiva "o",
privilegiando de esa manera la jornada semanal sobre la diaria. Diferenciándose, de esa manera, de la
norn1a del aJi. l del Convenio n. 0 1 de la OIT, que limita la jornada máxima a 8 horas diarias "y'' 48 horas
semanales, que a través de la conjunción copulativa privilegia la jornada diaria sobre la semanal.
Existe la posibilidad de distribuir la jornada diaria de trabajo en fonna desigual. en cuyo caso, y
siempre sin superar el máximo semanal, la jornada diaria podrá excederse en una hora (art. 1 del dec.
16.115/33). Esta situación genera algunas consecuencias al momento de computar o no la existencia de
horas extras, tema sobre el que se volverá más adelante.

b) Jornada nocturna
Al momento de dictarse la Ley 11544 esta jornada no aparecía regulada ni en el Convenio de la
OIT ni en otras legislaciones, por lo que su incorporación constituyó una innovación, motivada por
requerimientos sindicales.
 Sabido es que el orden natural hace que la noche sea el momento en que se deban reparar las
~:1ergías consumidas durante el día, de allí que el trabajo nocturno merece un tratamiento especial, con la
~ onsecuente reducción de la carga horaria.
Es la que se desarrolla entre las 21 y las 6 horas del día siguiente. Tiene un tope máximo de 7
oras diarias, diferenciándose de la anterior en cuanto al doble tope, pero es de suponer que se ha debido
~ una omisión del legislador más que a una intención premeditada, con lo cual deberá estarse a las 42
·oras semanales como máxima jornada semanal.
No podrán ocuparse menores entre 16 a 18 años en tareas nocturnas, en cuyo caso el límite es
:C'ntre las 20 y las 6 horas. En establecimientos fabriles que no tienen pausas, la prohibición para los
·~1ismos es entre 22 y 6 horas (art. 190 LCT).

La Suprema Corte de Buenos Aires ha resuelto que las 7 horas nocturnas a los fines
~:C'muneratorios equivalen a 8 horas, no admitiéndose reducciones salariales por la reducción de la
·ornada 11 .
Tal como se expondrá al momento de analizar las excepciones al régimen horario, este límite de
_·,ornada no se aplica en casos de horarios rotativos de trabajo por equipo.
En el caso de los trabajadores rurales, la Ley 26727 establece la misma con los dos topes, y
:onsidera nocturnidad el período que va desde las 20 a las 5 horas del día siguiente ( art. 41 ).

e) Jornada insalubre
En realidad, se trata de jornada de trabajo cumplida en lugares insalubres. Entendiéndose por tales
aquellos en donde "la viciación del aire o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes,
pongan en peligro la salud de los obreros ocupados" (art. 2° Ley 11544). La Ley de Contrato de Trabajo
alude en su art. 200 a "tareas o condiciones declaradas insalubres''.
Este tipo de tareas solamente podrá ser cumplidas por hombres mayores de 18 años ( arts. 1 7 6 y
191 LCT).
El límite horario de esta jamada es de 6 horas diarias y 36 horas semanales, en tanto y en cuanto
las tareas se cumplan totalmente en estos lugares. Podrán distribuirse semanalmente en forn1a desigual las
horas semanales, pero de tal forma que nunca se trabaje más de 7 horas en lugares insalubres y con el tope
semanal de los 36 horas (art. 8 dec. 16115/33).
Obvio es decirlo que el trabajador percibirá por las 6 horas diarias la misma remuneración que si
trabajara 8 horas, así se desprende de lo que dispone el art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo ("La
reducción de la jornada no importará reducción de las remuneraciones").
Se plantea la cuestión de cuando la declaración de insalubridad - y consecuente reducción de la
jornada- es sobreviniente al inicio del vínculo laboral. En tal caso no podrá reducirse la remuneración
por dicha circunstancia. De la misma manera, y a la inversa, cuando un lugar pierde la calidad de
insalubre y la jornada pasa a ser de 8 horas diarias o 48 semanales, no puede pretenderse incremento
remuneratorio ni pago de horas extras.
La declaración de insalubridad corresponde en cada caso concreto a la decisión de la autoridad
administrativa del trabajo. No existen declaraciones genéricas de insalubridad, sino que se analiza cada
caso en particular, sobre la base de una verificación previa, un proceso y el acto administrativo que así lo
resuelva. No obstante ello, el Poder Ejecutivo a través de distintos decretos declaró insalubre el trabajo en
determinadas actividades 12 .
En la actualidad, conforme lo dispone la Resolución (MTESS) n. 0 434/02, compete a la
Administración Laboral Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del domicilio del
establecimiento la declaración de insalubridad.
El art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que la insalubridad no existirá sm
declaración previa de la autoridad de aplicación, fundada en dictámenes de rigor científico. El
procedimiento prevé que en caso de constarse la prestación de servicios en condiciones que se entiendan

1 289 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

insalubres, la autoridad de aplicación intimará al empleador para que adecue ambientalmente el lugar,
establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo
razonable que a tal efecto detennine. De no hacerlo, procederá a calificar las tareas o condiciones
ambientales del lugar de que se trate.
Esta declaración deberá contar con fundamentos en dictámenes médicos de rigor científico y solo
podrá ser dejada sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinantes de
la insalubridad.
La resolución declarativa es recurrible por ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
Nada se dice en relación a los casos en donde no se hace lugar al pedido de declaración de insalubridad,
pero es unánime la doctrina al sostener que se aplica al respecto la Ley 18345 (arts. 116 y eones).

d) Jornada en tareas penosas, mortificantes o riesgosas

Ha de advertirse que no es el mismo supuesto que el anterior. No se trata de un ambiente con
contenidos físicos dailosos para la salud, sino que la realización de la tarea en sí, independientemente del
ambiente, produce afectación psicológica en el trabajador (atención de pacientes tenninales) o da cuenta
de un potencial dail.o (trabajos en altura). El legislador introdujo la cuestión en la última parte del art. 200
de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque dejó librado a la reglamentación legal posterior el
establecimiento de una jornada reducida a su respecto, sin que hasta la fecha se haya dictado la misma.

e) Jornada mixta ~
No siempre la prestación de servicios se realiza totalmente en horario nocturno, como también a
veces las tareas en lugares insalubres se mechan con tareas en lugares sanos. En esos casos, se habla de
jornadas mixtas.
En los supuestos de materializarse una jornada en horas diurnas y nocturnas, cada una de estas
deberá computarse como 1 hora y 8 minutos (arts. 9 dec.16.115/33 y 200 LCT). De esa manera, o bien se
reducirá la jornada total computando los 8 minutos de exceso a los fines de completar la jornada máxima
diaria de 8 horas, o bien se le abonará al trabajador un excedente de 8 minutos por cada hora noctuma
laborada.
Cuando se alternen trabajos en lugares o condiciones insalubres con otros realizados en lugares
comunes, el art. 8 del decreto 16.115/33 establece que cada hora realizada en los primeros se computará
como 1 hora y 33 minutos. Evidentemente, y así lo entiende unánimemente la doctrina, se trata de un
error del legislador que utilizó 100 como dividendo en lugar de 60 como es la cantidad de minutos que
contiene la hora. Por lo que debe entenderse que cada hora en lugares o condiciones insalubres debe ser
computada como 1 hora y 20 minutos. En estos casos, el trabajador no podrá permanecer más de 3 horas
laborando en estos lugares, con lo cual su jornada total será de 7 horas (4 horas en lugares ordinarios y 3
horas -que representan 4 confonne el cómputo antedicho- en lugares insalubres). De no hacerse de
esta manera, los minutos en exceso se deberán liquidar como horas extras.

f) Supuestos especiales
Se dan situaciones en que la propia situación particular del trabajador o las características propias
del contrato de trabajo hacen que la jornada de trabajo revista calidades especiales.

f. l. Trabajos de menores
El art. 190 de la Ley de Contrato de Trabajo, luego de su modificación por la Ley 26390,
establece que los menores de entre 16 y 18 ailos no podrán laborar una jornada superior a las 6 horas
diarias y 36 horas semanales, las que podrán distribuirse desigualmente en tanto no se superen las 7 horas
diarias de labor.
 Esta jornada de los menores aludidos podrá ampliarse a 8 horas diarias y 48 horas semanales
previa autorización de la autoridad administrativa del trabajo, aunque la norma no prevé el cumplimiento
de requisitos especiales, Jo que hace suponer un procedimiento casi automático 13 .
Cabe acotar que cuando la distribución diaria de las horas haga que el trabajo se cumpla en doble
tumo, necesariamente entre la finalización de uno y el comienzo del otro deben mediar al menos 2 horas
'arts. 191 y 174 LCT).
En relación con Jos trabajos noctumos, tal como se expusiera el límite prohibitivo a su respecto se
;:xtiende entre las 20 y las 6 horas del día siguiente, con la salvedad de que si los trabajos se realizan en
;:stablecimientos fabriles de trabajo continuo la prohibición para los menores es entre las 22 y las 6 horas
del día siguiente.
El art. 176 de la Ley de Contrato de Trabajo prohíbe el trabajo de menores de entre 16 y 18 años
en tareas penosas, peligrosas e insaiubres.
En relación a la remuneración, la misma es igual a la que recibiría el trabajador por laborar 8
horas diarias o 48 semanales, habiéndose resuelto que la prestación de servicios más allá de la jomada
máxima legal establecida para los menores, genera para estos el derecho a percibir horas extras 14 .
La Ley 26390 incorporó como art. 189 bis la nonna según la cual las personas mayores de catorce
( 14) y menores de dieciséis ( 16) podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o
tutor, en jamadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales,
siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia
escolar. En tales casos, la empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta
excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad
administrativa laboral de cada jurisdicción. De ninguna manera será aplicable la excepción en análisis
cuando la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere
contratista o proveedora de otra empresa.
~~

f. 2. Trabajo de mujeres
Se encuentra prohibido, al igual que en el caso de los menores, el trabajo de mujeres en tareas
penosas, peligrosas e insalubres (art. 176 LCT).-
.o
La prohibición es anterior a la Ley de Contrato de Trabajo, ya la Ley 11317 (BO 19-11-24) la
establecía. Buena parte de esa nonna fue derogada al momento de dictarse la Ley de Contrato de Trabajo,
subsistiendo la vigencia de los arts. lO, ll y 19 a 24, siendo precisamente los dos primeros los que
enumeran los casos puntuales, los que se encuentran ampliados en el decreto reglamentario 2699/25.
- :;:r

~:.~
f.3. Contrato de aprendizaje
El contrato aludido tiene una finalidad fom1ativa, y está destinado a los jóvenes entre 16 y 28
años de edad.
La jornada de trabajo de los aprendices no podrá exceder de 40 horas semanales, con la salvedad
de que en los casos de tratarse de menores entre 16 y 18 aüos se aplica la jornada establecida para los
mismos en la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1 Ley 25013, modif.. por art. 22 de la Ley 26390) .
. ::5

f. 4. Contrato de trabajo a tiempo parcial

Confom1e ha quedado redactado el art. 92 ter de la Ley de Contrato de Trabajo luego de su
refonna por la Ley 26474, en este tipo de contrato el trabajador se obliga a prestar servicios en una
- 1
jomada reducida de trabajo inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual para la actividad,
-~s
percibiendo por ello una remuneración proporcional a la jornada de trabajo cumplida.
-.::.s
Existe una prohibición de realizar horas extras o suplementarias, salvo los casos de peligro grave
o inminente o circunstancias extraordinarias confom1e la manda de los arts. 89 y 203 de la Ley de
Contrato de Trabajo y art. 3 in c. e) de la Ley 11544, que se abonaran con los adicionales de ley. En los

1 291 1
MAJ-:UAL DE DEREcHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURJDAD SociAL

demás casos, de hacérselas, se las debe abonar como hora simple, sin el adicional, hasta el límite de la
jornada máxima legal 15 . Superada la misma se liquidan como las horas de trabajo de un contrato de
trabajo común.
p:-~ ..
9. Excepciones
La Ley 11544 establece una serie de "excepciones'' al regunen de jornada de trabajo, cuyo
concepto (tal como dijimos en el apartado 4) hay que diferenciarlo de las exclusiones, pues aquellas "se
refieren a trabajadores alcanzados, en principio, por la limitación de la jornada de trabajo, pero que, por
motivos especiales, están exceptuados de tal régimen o se les aplican las modalidades especiales'' 16 .
Estas excepciones, de acuerdo a la fuente normati\'a en que se sostengan, pueden se clasificadas
como legales, que serían las establecidas tanto en el marco de la Ley 11544 o en leyes especiales, como la esL ·
Ley 20657, que regula el horario de los supem1ercados; o la Ley 12908 -estatuto del periodista- que perc
fija una jamada semanal de 36 horas; y las reglamentarias. en las que la excepcionalidad está dada por J or:·-
vía de nonnas del Poder Ejecutivo Nacional.
Tanto unas como otras pueden a su vez clasificarse en permanentes y temporarias.
a) Excepciones legales. Reconocen su fuente en la Ley 11544 y su decreto reglamentario
16.115/33, y en la Ley de Contrato de Trabajo. laC
a. 1. Excepciones legales permanentes. El art. 3 de la Ley 11544, antes de su refon11a por la Ley poc:
26597, preveía como tales a los empleos de dirección y 1·igilancia y al trabajo por equipo. Estas hac~
excepciones, al igual que las temporarias, que seguidamente analizaremos, operan ministerio legis, sin de ~
necesidad de autorización de la autoridad de aplicación y en fonna automática. A este respecto, debe ferie.~
tenerse en cuenta que la excepcionalidad no implica inexistencia de algún límite horario, ya que la
normatiYa respecto de la pausa de 12 horas entre fin y comienzo de la jamada de trabajo es de aplicación
en los supuestos en análisis.
a. l. l. Empleos de dirección y vigilancia. El art. 3 inc. a) de la Ley 11544 establecía que se
encontraban exceptuados del régimen de jornada los ''empleos de dirección o vigilancia". A su vez el art. este.~

11 del decreto 16115 realiza una enumeración de los supuestos de esta excepción. Se entendía por alguna
doctrina que cuando la ley habla de vigilancia se refería a la vigilancia superior, pese a que la las ~

jurisprudencia de los tribunales abarcaba también a la vigilancia subalterna. Esta cuestión generó una COn':

intem1inable discusión doctrinaria y jurisprudencia] en relación a qué trabajadores estaban excepcionados no ~=

de la jornada máxima legaL fundamentalmente en relación con el personal de seguridad y los serenos. Tal nun __
es así que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió 17 que el personal de la policía
fenoviaria estaba exceptuado del régimen de jornada máxima legal. En el mismo sentido, la Suprema 198. ~
Corte de Justicia Bonaerense 18 • del:-::
En relación con los serenos, igualmente se planteaban debates respecto del límite máximo de la que é.
jornada diaria, ya que fundamentalmente el desempefio de los mismos abarca el fin de la jamada y el aun,:.
comienzo de la siguiente de quienes prestan sen icios diurnos, pausa que, como se ha dicho, es de al al f _
menos doce horas. De alguna manera la cuestión se zanjó a partir de entenderse que la excepción regía en
tanto y en cuanto el sereno no fuera ocupado en otras tareas y su actividad se limitase a la mera presencia se r~:
en ellugar 19 . Se debe destacar que algunos convenios colectivos (n° 5 76/75 de la construcción, 130/75 de aun:.
empleados de comercio, 177/75 empleados de empresas de servicios fúnebres, entre otros) regulan la
situación.
En relación con los empleados de dirección, se planteaba fundamentalmente la cuestión Yinculada ene.~

con el derecho a percibir horas extras por la realización de una joma da superior a la máxima legal. Si bien En~::­
el debate ahora se ha acotado a partir de la reforma al artículo en análisis, no por ello deja de tener de e:
de;.:
vigencia el concepto según el cual la excepción rige en tanto y en cuando las tareas sean exclusivamente
de dirección 20 . mls:~-
 = ::;: la
Es de destacar que a algunos trabajadores no mencionados en la norma se les ha extendido la
_:: de
excepción. Tal el caso de las personas que perciben su remuneración exclusivamente a comisión (caso de
viajantes o taxistas que cobran comisión sobre viajes), por entender que su haber no se relaciona con la
presencia o puesta a disposición, sino por la producción, a lo que se agrega que en el caso del taxista
se mueye libremente por la ciudad y puede intenumpir su tarea sin conocimiento ni control de su
~U\-0
empleador. no existiendo constancia fehaciente de los pasajeros que leYante, del itinerario de los viajes
_,, ··se que realiza. ni de la hora en que recauda cada pago, por lo que la retribución del trabajo extraordinario
.. e:. por sólo podría fundarse en las afim1aciones del propio trabajador 21 •

:e :::1das La Ley 26597 modificó el art. 3 inc. a) de la Ley 11544, zanjando el debate antes aludido y
. ~10 la estableciendo que la excepción legal pennanente se refiere a los "directores y gerentes", con lo cual el
-que personal de vigilancia, principal o subalterno se encuentran plenamente comprendido en el régimen de
_::a por jornada estatuido por la Ley 11544. Y, en relación con el personal de dirección, solo se considerará
exceptuado quien revista la calidad funcional antes aludida.

· ~:1tario a. l. 2. Trabajo por equipo. La fuente de esta excepción es el art. 2 inc. e) del Convenio n. 0 1 de
la OIT. El concepto de este tipo de trabajo no debe ser confundido con el "contrato de trabajo por grupo o
1 Ley por equipo" regulado en el art. 102 de la Ley de Contrato de Trabajo. El caso de la excepción en análisis
Estas hace referencia a un método o sistema de trabajo que alude a la continuidad en la actividad o producción
sm de la empresa que requiere de tumos de trabajo a veces ininterrumpidos (día y noche, fines de semanas,
. debe feriados) y otras veces con alguna interrupción (noche o fines de semanas). En el caso del trabajo de
:ue la equipo, se hace alusión a un grupo organizado a los fines de la prestación de las tareas, con un régimen
:ación especial en cuanto a la composición del mismo y a su sistema remunerativo.
Se trata en definitiva de un simple sistema de horarios rotativos y alternados, en donde el grupo
.~uese va pasando semanalmente de un horario al que sigue, a los fines de darle continuidad a la producción del
::el art. establecimiento.
.:.1guna Cuando el trabajo se efectúe por equipos la duración de las tareas podrán prolongarse más allá de
~'-.le la las 8 horas diarias y las 48 horas semanales, con la condición de que en el promedio de tres semanas
~:o una consecutivas no se excedan dichos topes. Es decir. que en tres semanas, o sean dieciochos días laborales,
. :1ados no se deben superar las 144 (ciento cuarenta y cuatro) horas, y dentro de ese ciclo el trabajo semanal
·· •s. Tal nunca deberá exceder de 56 (cincuenta y seis) horas (art. 2 dec. 16.115/33) 22 .
-:olicía Este sistema de trabajo, a más de las nom1as enunciadas, se encuentra regulado en los arts. 197,
.. 'Jrema 198, 200 y 202 de la Ley de Contrato de Trabajo, fijándose, definitivamente, que el trabajo por equipo
debe ser asimilado al trabajo por tumos rotati\·os de trabajo. Debe tenerse en cuenta, tal como se apuntara,
·, de la que en este sistema de trabajo no son aplicables las limitaciones horarias en cuanto a la jomada noctuma,
::..: y el aunque considero que sí lo son respecto del trabajo en lugares insalubres dado el objetivo tenido en cuenta
=' de al al fijarse el límite para estos.
::::ía en Además de la flexibilidad relativa de los topes, en este sistema de trabajo, y en cuanto al descanso
:,;eneJa se refiere, se establece que el mismo se otorgará al final de cada ciclo del rotación (art. 202 LCT) 23 •
-s de aunque necesariamente se debe cumplir con la nom1a relativa a la pausa entre jornadas.
_ .. :an la
a. 2. Excepciones legales temporarias. Accidentes, trabajos de urgencia, fuerza mayor. Se
·:~dada encuentran previstas en el art. 3 inc. e) de la Ley 11.544 y en el art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo.
.::¡bien En realidad, no es una excepción estrictamente hablando, ya que se prevé el pago de horas extras en caso
_: tener de excederse la jornada máxima legal. En realidad, es una autorización legal para sobrepasar los límites
:,:~1ente de jornada máxima legal, y un caso de obligación para el trabajador de prestar servicios más allá de la
misma, con consecuencias sancionatorias en el supuesto de no hacerlo (arts. 62, 63 y 89 LCT).

1 293 1

fL~~~~;~T''l~
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Se trata de casos de "accidente ocurrido o inminente" o de "trabajo de urgencia" que deban

realizarse en máquinas, herramientas o instalaciones o en casos de "fuerza mayor", en tanto sea necesario
laborar más allá de la jornada de trabajo habitual y ello sea necesario a los fines de evitar inconvenientes
graves en el desenvolvimiento del establecimiento.
El empleador está obligado a comunicar la situación a la autoridad de aplicación, ya que su
omisión puede generarle sanciones administrativas (art. 3 incs. d) y g) de la Ley 25212).
Considero que esta excepción es inaplicable en los casos de trabajo insalubre dado la protección a
la salud del trabajador que se persigue con los límites horarios.
En el contrato de tiempo parcial, pese a la prohibición de realizar horas extras que prevé la
nonnativa, entiendo que habría autorización para extender la jornada con derecho a percibir horas
suplementarias con recargo, a partir de la remisión que el art. 92 ter, ap. 1 hace al art. 89 de la Ley de
Contrato de Trabajo.

b) Excepciones reglamentarias. El art. 4 de la Ley 11544 faculta al Poder Ejecutivo, prevw

consulta a las organizaciones patronales y obreras (ari. 5), a establecer reglamentariamente excepciones.
A dichos fines dispone que las mismas podrán revestir el carácter de pennanentes y temporarias.

b. l. Excepciones reglamentarias permanentes. La nonna citada alude a "trabajos preparatorios

o complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera de límite asignado al trabajo general
del establecimiento o para ciertas categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente'',
con lo cual son dos las situaciones:
b. l. l. Trabajos preparatorios o complementarios. Se hizo alguna referencia al tema en
ocasión de analizar algunas cuestiones vinculadas con la jornada. Se trata de aquellos trabajos previos o
posteriores al trabajo efectivo, con la finalidad de que este se desarrolle acabadamente el mismo. No es
fácil imaginar una situación que abarcara el supuesto.
Entiendo que no debe ser considerada una excepción por cuanto al estar el trabajador a
"disposición'' del empleador, todo el tiempo en que ello ocurra será considerado jornada de trabajo, y por
ende de excederse el máximo legal habría derecho al cobro de horas extras:.¡.
b. l. 2. Trabajos intermitentes. Son trabajos que no requieren ni gran esfuerzo físico ni
presencia permanente ni atención constante del trabajador (mi. 12 del 16.115/33). Quedarían
comprendidos en la excepción los guardias, los porteros y los bomberos. O sea tareas en donde la
producción se encuentra interrumpida por largos períodos de inactividad, en los que los trabajadores no
deban prestar atención constante ni desplegar actividad física o permanecer en su puesto, sino atender
posibles llamados.
En estos casos, los trabajadores podrán cumplir una jornada superior a la máxima legal sin
derecho a horas suplementarias. Ahora, fijada que fuera su jornada por disposición estatal, convenio
colectivo o acuerdo de pmie. el exceso de la misma daría derecho a tales horas.

b. 2. Excepciones reglamentarias temporarias. Se encuentran contempladas en a11. 4 in c. b)

Ley 11544 y art. 6 Conwnio n. 0 1 de OIT. Obedecen a la necesidad de la empresa de atender "demandas
extraordinarias'' de trabajo. De allí entonces que las mismas deben justificarse en:
a) industrias que pasen por estaciones de intensa actividad (fabricación de gaseosas, hielo, etc.),
b) industrias que reciben un incremento imprevisto de actividad (reparación de un buque, trabajos
de estiba),
e) industrias que producen materias perecederas.
Esta excepción se ha desnaturalizado, utilizándosela como fonna de extensión de la jornada
máxima legal, por acuerdo de empleadores y trabajadores, conviniéndose el pago de horas extras.
 MANUAL DE UERECHO DEL !RABAJO Y DE LA .)ElrUKlUAU 2>UL1AL

~ deban
10) Horas extras
: :esano
Apuntaba en el aparato anterior a la posibilidad excepcional de laborar más allá de la jornada
~-jentes
legal, previa autorización -reglamentación- administrativa, con derecho para el trabajador a percibir un
salario adicional por ese exceso en la jornada. Obvio es decirlo, que esta excepcionalidad ha de ser
.~ue su
temporaria y por razones que la justifiquen. Aunque, también obvio es decirlo, en países como el nuestro
la excepcionalidad suele convertirse en la habitualidad, lo que conlleva a la falsa creencia de que se tiene
~:-::ióna
"derecho" a las horas suplementarias, y hay una "obligación" a cumplirlas. Ni lo uno ni lo otro 25 . Ni el
trabajador tiene derecho a exigirlas ni el empleador a obligar a su realización, excepción hecha en Jos
- ~evé la
casos del art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo:c 6
- horas
De acuerdo con lo que se ha venido desgranando acerca de la jornada de trabajo y los problemas
::.ey de
que a su respecto se plantean como en relación al descanso, lleva inevitablemente a que en la mayoría de
ellos, por no decir en todos, se concluye con la existencia o no de horas extras.
El legislador de la Ley 11544 tuvo la clara intención de disuadir su realización, de allí que se hay::
prevw
establecido un recargo en el valor de la hora, se requiera la consulta a las organizaciones patronales :
: :1ones.
obreras, se tenga en cuenta la desocupación existente (art. 4), a más de la necesaria autorización estatal.
No obstante lo cual, las periódicas crisis económicas, los constantes procesos inflacionarios que llevan a
la desactualización de las negociaciones colectivas y los importantes costos que conlleva la creación de
-~.:torios
nuevos puestos de trabajo, a lo que se agrega la tendencia a trabajar con lo conocido más que por Jo
:en eral
conocer, llevan a que el uso del sistema de horas extras sea una constante, y que las mismas sean baste.
-·:ente",
utilizadas no ya como forma de incrementar ingresos, sino como elementos condicionantes en los
conflictos colectivos (léase procesos preventivos de crisis o quites de colaboración).
::na en
-::'\JOS O
a) Algunas cuestiones vinculadas con las horas extras o suplementarias. Más allá de las
"\Jo es
situaciones que al momento de analizar la jornada de trabajo se han puntualizado en relación con este
tema, entiendo que se plantean temáticas que ameritan una reflexión adicional.
. :,dor a
•· y por a. l. Características. Si debiéramos sintetizar cuáles son las características que hacen a las horas
suplementarias, se puede puntualizar:
~:co m
• Hacen a la excepcionalidad de la jornada; tal como se apuntó precedentemente, inviste la calidad
~darían
de excepción reglamentaria temporal.
~de la
• Se busca desalentarlas, por cuanto el haber fijado un límite a la jornada se persigue un interés
:·es no
superior al meramente económico, de índole personal hacia el trabajador (salud, descanso.
__ tender
recreación, relaciones, etc.).
• Contradicen -común en nuestro país- el sistema legal vigente de jornada de trabajo.
_:JI sin
• Se las justifica a partir de los bajos salarios.
-~ \ emo
• Aunque así no sea, se mantienen por la preocupación patronal de tomar nuevos trabajadores
(contratos a plazo o eyentuales).

.'lC. b) • Requieren autorización del Ministerio de Trabajo para su efectivización (límite máximo según eí
~J.ndas
Dec. 484/00: 30 horas mensuales y 200 horas anuales).
• Inadmisibilidad de horas extras en el trabajo insalubre (at1s. 40 y 43 LCT).
::·.:. ), • Prueba estricta a cargo del trabajador.
:'bajos • Control: exhibición planillas horarias ( art. 6 Ley 11544 ).

a. 2. Forma de computarlas. Se plantea la cuestión acerca de si frente a una cantidad de horas de

mada trabajo diaria nos encontramos o no frente a la realización de horas suplementarias. La cuestión está
directamente emparentada con el concepto de jornada máxima legal y el privilegio que otorguemos a le.
jornada diaria o a la jornada semanal.

1 295
MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

Se ha señalado en otra parte de este trabajo que según privilegiemos uno u otro de los elementos
que definen la jornada máxima pennitida será el resultado al momento de evaluar el exceso o no en la
misma que habilite a pensar en la existencia de horas extras. El Convenio n. 0 1 de la OIT establece que la
jornada es de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Mientras que el art. 1 de la Ley 11544 habla de 8
horas diarias o 48 horas semanales. En el primer caso, es el límite diario el que define el máximo,
estableciendo que nunca podrá superar esas 8 horas, como tampoco las 48 horas semanales. En ese
entendimiento, el art. 1 in c. b) del decreto 16.115/33 contempla la posibilidad de distribución desigual de
las horas de trabajo en la semana con tal que no se superen las 48 horas en la misma y que el máximo
diario permitido en esos casos será de 9 horas. De allí entonces que se entienda que habrá horas extras a
partir de la novena hora del día:c 7 .
En cambio, si se privilegia la jornada semanal por sobre la diaria, lo que importa es el límite de 48
horas, debiéndose computar por ende la totalidad de las horas semanales laboradas, independientemente
de las horas que trabajó cada día, para evaluar la existencia o no de horas extras. Es esta la posición de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:cs_
En relación a la jornada mixta diurna/nocturna los trabajos en horario nocturno se computarán
como una hora y ocho minutos:c 9 . Idéntico criterio debe tomarse respecto de la jornada mixta
salubre/insalubre considerando los 20 minutos como tiempo suplementario.
En el caso de los menores, se computan como extras aquellas que exceden el límite de 6 horas
diarias o 36 horas semanales 30 .

a. 3. Horas lícitas e ilícitas. Tal como se expustera, la posibilidad de trabajar más allá de la
jornada máxima legal requería de una excepción reglamentaria temporaria (art. 4 inc b) Ley 11.544). El
art. 13 del decreto 16115/33 (modif. por dec. 484/00) establece límites máximos diarios, mensuales y
anuales de horas extras autorizadas: 3 horas diarias, 30 horas mensuales y 200 horas anuales.
Ahora bien, se plantea la cuestión de que pasa con aquellas horas trabajadas por debajo de esos
límites y que no cuentan con autorización, o las horas laboradas más allá de Jos mismos y obviamente sin
autorización.
La doctrina se dividía entre quienes opinaban que si la intención es disuadir la realización de
horas extras, no debería pagarse las horas ilícitas. Por el contrario, otros consideraban que debía abonarse,
ya que de lo contrario se generaba un enriquecimiento sin causa a favor del empleador.
Por su parte, la jurisprudencia también lo estaba. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires la
C.N.A.T., en el Plenario "Aceto Antonio c/Polci Alberico'' (17/5/55) había resuelto que las horas extras
trabajadas sin la autorización pertinente, deben abonarse en forma nonnal, sin los recargos. Mientras que
en la Provincia de Buenos Aires la S.C.B.A., en autos "Bianchi Juan c/Marteletti Hnos" (25/9/56), se
sostuvo que el trabajo extraordinario no autorizado debe retribuirse con recargos.
La cuestión ha quedado resuelta a partir de lo que establece el art. 201 de la Ley de Contrato de
Trabajo:
El empleador deberá abonar al trabajador que prestare serYicios en horas suplementarias, medie o no
autorización del organismo administratiYo competente, un recargo del cincuenta por ciento (50%)
calculado sobre el salario habitual, si se tratare del días comunes, y del ciento por ciento (1 00%) en días
sábado después de las trece ( 13) horas. domingo y feriados.

a. 4. Jornada convencional y contractual. Se plantea la cuestión de las horas en exceso de la

jornada de trabajo reducida en función de un convenio colectivo o el propio contrato de trabajo que tiene
el trabajador. La situación es distinta para uno y otro caso.
Algunos convenios colectivos, confonne lo autoriza el art. 198 de la Ley de Contrato de Trabajo,
han establecido jornadas de trabajo reducidas, y siendo el convenio ley para las partes que Jo han
 5uscripto, ha de considerarse que la realización de horas extras por encima de la misma debe se abonada
:on los recargos de ley (arts. 4 y 7 Ley 14250) 31 .
En concreto, se considera trabajo suplementario o extraordinario el trabajo que se realiza por
~ncima del tope legal, pero asimismo, mayoritariamente, la jurisprudencia también entiende como tal el
_:¡ue se ejecuta por encima del límite impuesto por convenio colectivo aunque no supere el máximo legal,
.:::: ....
:on fundamento principal en que el convenio colectivo de trabajo tiene el efecto propio de una ley en un
imbito específico de actividad 3:::.
-· :1 En cambio, cuando la jornada reducida ha sido pactada por las partes, también confonne la norma
__ : : J
Jel art. 198 de la Ley de Contrato de Trabajo, las horas laboradas por encima de ella y por debajo de la
:náxima legal deberán ser abonadas como hora simple, computándose el recargo a partir de la superación
--= ~s je la máxima 33 .
.:. .~ - .=:.
···"-
En ningún caso la jornada reducida genera derecho al empleador a obligar al trabajador a realizar
_:e- :a :10ras extra so pretexto de no exceder la jornada máxima legal.

~:c-an
b) Remuneración. El importe de la hora extra se pagará sobre el valor de la hora más un recargo
::~ta
Jel 50% cuando las mismas se hayan efectivizado entre las O hora del lunes y las 13 horas del sábado; y
~on un recargo del l 00% cuando la prestación de servicios haya acaecido entre las 13 horas del sábado y
·=:·as :as 24 horas del domingo.
A los fines del cálculo del valor hora en aquellos trabajadores que perciben su remuneración en
~'orma mensual, se deberán computar todos los rubros habituales que integran la remuneración, los fijos y
:e: la :os variables, descartándose aquellos de carácter extraordinario. Para formar la base de cálculo, la
. El ~emuneración mensual se dividirá por 200, divisor este que surge de considerar que esa sería la cantidad
-:es y Je horas mensuales que conforma la remuneración: 8 horas por 25 días. No obstante ello, quienes tengan
Jna jornada reducida por disposición legal o convencional, el divisor será la jornada semanal mensual por
e-sos :uatro (jornada de 6 horas diarias y 36 semanales, el divisor será 144 ).
·e- sm Los trabajadores con remuneraciones jornalizadas no ofrecen inconveniente ya que se toma el
\ alor de la hora por el que se calcula el jornal. Ahora, si se trata de trabajadores con remuneraciones
:1 de \ ariables, se entiende que a los fines del cálculo del valor hora se debe realizar un promedio de la misma
c.rse, :11anera que para el cálculo del haber de enfermedad de estos trabajadores (seis últimos meses, conf. art.
~08 LCT).
c:s la
~\tras
e) Prueba. Más allá de la efectivización o no de horas extras, en aquellos casos en que el
·_,,que empleador niega su pago, el mayor problema que se le produce al trabajador es acreditarlas judicialmente,
: 1. se ya que de ello dependerá su derecho al cobro. Y en este aspecto la justicia es clara: se requiere prueba
fehaciente 3 ~ y a cargo del trabajador 35 , no siendo válidos al respecto juramentos 36 o presunciones .
.:o de Sabido es que el empleador tiene la obligación de exhibir - a los efectos infonnativos- una
planilla en donde se asientan los horarios de sus trabajadores (art. 6 Ley 11544). Ahora bien, la falta de
e J no tales planillas no genera presunción a favor del trabajador reclamante, salvo que vaya acompafiada de
'0%)
otros elementos de prueba, ya que no se trata de documentación que obligatoriamente debe llevar el
. ·.días
empleador y su incumplimiento genere presunción a favor del trabajador (art. 55 LCT) 37 .
Este criterio ha sido morigerado por la S.C.B.A. a partir del caso "López Juan c/ARDAPEZ
S.A.", 22102112, ya que ahora es reconocida por el empleador la realización de horas extras, aunque
de la
discutida la cantidad de las mismas, y no llevando el mismo las planillas ni el registro de los arts. 6 de la
: :1ene
Ley 11544 y 21 del decreto 16115/33, incumbirá a él probar las horas realmente realizadas ante el
juramento prestado por el trabajador respecto a su número .
. :.JajO,
: han
d) Computo. Los importes liquidados al trabajador en concepto de horas extra conforman su
remuneración; por lo tanto, son computables a los fines de la conformación del salario 38 , para la

1 297 1
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 1 O. Descansos*
SUMARIO: A. Concepto. B. El descanso diario. C. El descanso semanal y los francos
compensatorios: a) El art. 204 de la LCT; b) El art. 207 de la LCTD. D. Conclusiones. E.
Feriados y días no laborables: a) Feriados y nacionales inamovibles; b) Feriados nacionales
transferibles; e) Feriados con fines turísticos o "días puente"; d) Días no laborables. F.
Vacaciones anuales: a) Requisitos para el goce; b) Antigüedad; e) Tiempo mínimo; d) Tiempo
trabajado; e) Plazos; f) Períopo de otorgamiento; g) Omisión de otorgamiento. Caducidad; h)
Retribución (art.l55 L.C.T.); i) Base de cálculo; j) Oportunidad de pago; k) Extinción del
contrato. G. Licencias especiales.

A) Concepto
El descanso es el tiempo q~ ~1 trabajador utiliza para el reposo, con él se pretende la
:-ecuperación fisica y/o psíquica del cansancio producido por la prestación de los servicios, incluye Jos
intervalos dedicados a la familia, el esparcimiento, el deporte, el desarrollo de actividades socioculturales,
etcétera. Su fundamento se encuentra esencialmente en causas higiénicas y biológicas, que resultan
imprescindibles para preservar la salud del dependiente y evitarle así enfermedades.
La institución del descanso o del derecho al tiempo libre, como también se lo denomina, se
encuentra dispersa en la Ley de Contrato de Trabajo, la que prevé las siguientes pausas legales.
a) El descanso anual remunerado o vacaciones, que se incluye en el título V y a partir del art.l50
de la citada ley.
b) El descanso durante la jornada no goza de regulaciones concretas en la Ley de Contrato de
Trabajo, pero se lo menciona en el art. 197 cuando se establece que a los "períodos de inactividad a que
obligue la prestación contratada" se les considerará integrando la jornada de trabajo y cuando trata del
trabajo de mujeres y menores (arts.174 y 190), con la concesión de un descanso, en principio, de dos
horas al medio día. Otra excepción la acuerda el art. 179, que permite que toda dependiente madre de
lactante disponga de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo. A su vez, diversos estatutos
profesionales acuerdan, por su parte, pausas durante la jornada, como el de encargados de casas de renta
(art.3, in c. a), Ley 12981 ), el de personal de casas particulares, Ley 26844, que indica que entre la
jornada matutina y vespertina, con fines del almuerzo, debe haber una pausa de 3 horas (art.15, in c. b );
entre otras.
e) Pausa entre una jornada y otra. El ari.197 de la Ley de Contrato de Trabajo la establece
disponiendo que ella no debe ser inferior a doce horas.
d) Descanso semanal, que más adelante desarrollaremos, en los que empero se permite el trabajo,
no obstante en los lapsos prohibidos -desde las 13 del día sábado hasta las 24 del día siguiente,
domingos, en estos casos-:
1) En caso de peligro o accidente, fuerza mayor o exigencias excepcionales de la
empresa (art.203 L.C.T.); y
2) cuando las leyes o reglamentaciones lo prevean.
Pero en tales casos, el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración.

B) El descanso diario
Es el tiempo que necesita el trabajador para su recuperación psicofísica en cada día de trabajo,
tanto dentro de la jornada como entre una jornada y otra. Es decir, contiene tanto al que se da dentro de la
jornada como el que se otorga entre dos jornadas. El primero es una pausa que se produce por distintos
motivos, v. g. para el desayuno, la merienda, el almuerzo o la cena; por causas biológicas, por ejemplo,
para la lactancia o higiénicas y la limpieza, como cuando se trabaja con elementos contaminantes, etc.; y
el segundo -entre jornadas-, con el fin de otorgar un descanso razonable; así, el art. 197 de la Ley de
Contrato de Trabajo en lo pertinente dispone: "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra
deberá mediar una pausa no inferior a doce horas".

* Redactor: Juan Carlos Giorlandini.

1 301 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Existen lapsos dentro de la jornada laboral que históricamente han sido incluidos en la jornada
legal, como por ejemplo es el caso del descanso diario por lactancia (v. art.179 LCT). En los años 70, la
tendencia siempre fue la de incluir esos períodos de inactividad dentro de la jornada laboral. A partir de
los 90, podríamos decir que la tendencia ha sido la de excluir del cómputo de horas dentro de cada
jornada dichas pausas, ya sea en los hechos suprimiéndola o bien reduciéndola. Sin perjuicio de ellos, hay
convemos colectivos de trabajo que prevén expresamente, acorde a la actividad que regulan, dichas
pausas.

C) El descanso semanal y los francos compensatorios

a) El art. 204 de la Ley de Contrato de Trabajo
Esta norma establece la prohibición de ocupar al trabajador desde las trece (13) horas del día
sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día domingo, salvo casos de excepción (v. gr. los previstos en
el art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo y aquellos que las leyes o reglamentaciones prevean). En
aquellos casos excepcionales, la norma establece que el trabajador gozará de un descanso compensatorio.
La conecta interpretación de esta norma lleva a concluir que se puede prestar tareas los días
sábados después de las 13 horas y los días domingos siempre y cuando las leyes o reglamentaciones así lo
admitan. Nos permitimos citar legislación relevante en ese aspecto.
El decreto 2284 del 3111011991 -desregulación económica-, ratificado por la Ley nacional
24307 dispone en sus consideraciones que '"favorecerá a la competencia y a la mejor atención al público
de los comercios minoristas de expendio de mercaderías o prestadores de servicios, la eliminación de
barreras que impidan la libertad horaria".
El art. 18 de la nonna en cuestión establece que "se suprime toda restricción de horarios y días de
trabajo en la prestación de servicios de wnta, empaque, expedición, administración y otras actividades
comerciales afines, sin perjuicio de Jos derechos individuales del trabajador".
A su vez, el art.118 del decreto mencionado, establece que se derogan todas las norn1as o
disposiciones que se opongan a la misma.
Existen otros antecedentes como el mi. 13 del decreto 16177/33, que estableció excepciones a la
prohibición de trabajar los días sábados por la tarde y Jos domingos, y dispuso como excepción general y
permanente los trabajos en almacenes y los establecimientos equiparados a comercios de almacén,
elaboración y repmio de bebidas gaseosas, despacho de bebidas, lecherías y panaderías, entre otros.

b) El art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo

Esta norn1a, referida a los "salarios por días de descanso no gozado", establece que cuando el
trabajador prestare servicios en los días y horas mencionados en el art. 204 de la Ley de Contrato de
Trabajo y se omitiere el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá
hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación
forn1al. El empleador, en es caso, deberá abonar el salario habitual con un 100% de recargo.
En tal hipótesis, el espíritu del legislador ha sido que el trabajador goce efectivamente del
descanso; por ello, como bien lo sostiene el Dr. Grisolía "no hay nonna que obligue al pag~del descanso
no gozado". Es decir, el descanso no es compensable en dinero. Entonces, podemos decir que lo que se
pretende, en primer Jugar, no es el pago de adicional alguno por la falta de descanso; y es, por ello que se
establece la prohibición legal prevista en el art. 204 de la Ley de Contrato de Trauájo. Pero esta
prohibición general reconoce excepciones (como ya hemos analizado) que no implican bajo ningún
punto de vista la supresión del descanso semanal en sí, sino que solo pern1iten para reemplazar el tiempo
de descanso por otro período de igual duración: por un descanso compensatorio.
Entonces, ¿cómo se compensa el descanso? Simplemente, con descanso y no con dinero. Es decir,
con el otorgamiento de descansos compensatorios.
Como se ha resaltado, la finalidad de la institución que nos ocupa se cumple solo si se pone en
ejercicio dicha facultad en tiempo hábil: de esta manera. resulta razonable admitir que si no se ejercita el
derecho al descanso en el curso de esa otra semana, ha caducado la opción legal (y con ello, el derecho a
percibir el recargo del 100%).
Así, el trabajo efectuado dentro de los períodos de descanso solo genera derecho a descanso
compensatorio. Por ende, el trabajo efectuado dentro esos lapsos obliga al empleador a otorgar descansos
compensatorios en la semana siguiente. Y el incumplimiento del empleador en este aspecto, torna
 -:¡da
·operativo el derecho del trabajador previsto en el art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo (hacer uso por
. la sí mismo del derecho a dicho descanso y, en tal caso, al incremento remuneratorio).
-~de
Ahora bien, ¿qué pasa si un trabajador no lo hace? Como bien dice el profesor Grisolía, "el
__ .Jda
tém1ino que tiene la trabajadora para tomarse el franco compensatorio opera en la práctica como un plazo
~1ay
de caducidad".
-<i1as Al respecto, el Dr. Julián de Diego, en su obra Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (Ed. Lexis-Nexis, p. 413 y siguientes) ha sostenido en forma contundente y con total claridad que
"La más calificada doctrina sostiene que el texto debe interpretarse como un plazo de caducidad y el
tiempo de dicho plazo es de la semana subsiguiente. Caso contrario se desnaturalizaría el descanso".
Atento a ello, como el descanso debe ser compensado con descanso y al no hacer uso el
_:< día
trabajador de la facultad prevista en el art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo, su derecho ha caducado
-:·sen
a la semana subsiguiente de la efectiva prestación de tareas en tiempo de descanso, abarcando su derecho
. En
únicamente a descansar, no siendo compensable en dinero.
no.
Si bi-:n es cierto que el art.162 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto establece
, días
expresamente 1~-;xohibición de compensar en dinero el descanso no gozado se refiere exclusivamente a
1sí lo
las vacaciones, no lo es menos que el art. en comentario (207), el cual establece un recargo salarial solo
para el caso en que el descanso sea efectivamente gozado, al establecer que el empleador "en tal caso
- .. : onal
estará obligado a abonar el salario habitual con ciento por ciento de recargo··, por lo que, según el texto de
-- .. blico
la ley vigente, sólo correspondería hacer lugar al reclamo del pago de francos, cuando el trabajador haya
_ )11 de
hecho uso de las facultades que al respecto le otorga dicho artículo. Lo manifestado no implica soslayar lo
dispuesto en el artículo 201 de dicha ley, puesto que si los servicios prestados durante los días de
.: Js de
descanso importan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, merecen ser
dad es
remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jornada, pero no su
duplicación por recaer en igual período una doble regulación.
-·¡as o
Es dable recordar algunos fallos jurisprudenciales de importancia radical al respecto, que paso a
reseñar:
:s a la
a "El trabajo prestado en las tardes de sábados y domingos no reviste el carácter de
-:-ral y
extraordinario por la sola circunstancia de haberse ejecutado en ese lapso nom1almente destinado al
·:¡cén,
descanso, si no media exceso de la jornada de trabajo'' (SCBA, 21/12/82, DT, 1983-B-961; id. 30/11/84,
DT, 1985-A-501 ).
• "Se trate o no de actividades exceptuadas de la prohibición de trabajar los sábados a la tarde y
los domingos, las horas de labor cumplidas esos días no dan lugar a los recargos salariales establecidos
-~o el
por el art. 6 de la ley 11.544 cuando por ellas, se conceden los correlativos descansos compensatorios"
.:o de
(SCBA, 28/6/66, DT, 1966-400: id. 2/5/67, DT, 1967-247; id. 14/10/69, DT, 1969-678).
·odrá
• "La prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario, para el personal que se halla
_~-=ión
comprendido en las excepciones establecidas en el art. 3° inc. a) de la Ley 11.544. no da derecho a la
-~ del retribución extraordinaria, sino que difiere la concesión del descanso a otro momento de la semana[ ... ], y
que se ha denominado compensatorio, debiendo la extensión ser igual a la del descanso que se ha visto
.::nso
privado de gozar la trabajadora\ su omisión tampoco puede ser compensada en dinero[ ... ]" (el subrayado
_.. e se
me pertenece) (CNTrab., Sala II. 22 6199, ·'Espinoza, Eduardo clCarrefour Argentina S.A. s/Despido") .
1

. _e se
• "El descanso semanal [... ] tiene carácter higiénico y es incompatible con la posibilidad de ser
esta
··gún compensado en dinero [.. .]"(el subrayado me pertenece) (CNTrab., Sala ll, 22/6/99, "Espinoza, Eduardo
~:~1p0
el Carrefour Argentina S.A. s1 Despido").
• "es necesario que la trabajadora - a quien se le hubiera omitido la compensación-, decida
_:cir, gozar del franco en forma compulsiva antes de la finalización de la semana siguiente a aquella en que
debió otorgarse el descanso compensatorio. Caso contrario, caduca su derecho a tomarlo y tampoco
::en corresponde su compensación en dinero, toda vez que la nom1a citada procura el goce efectivo del
:3 el descanso" (el subrayado me pertenece) (CNTrab., Sala V, junio 30-992 ''Gennino, Gladys c/Tía S.A.", S.,
_ oa 47.933).
El trabajo en sábados después de las 13.00 horas y en domingos, no será por sí mismo
~:~so
considerado como "extraordinario". Será o no considerado '·extraordinario·· teniendo en cuenta siempre
-sos que en nuestro sistema legal la duración semanal de cuarenta y ocho horas es lo principal y la jornada
~a
diaria, lo secundario -en este último caso, criterio judicial capitalino-.
Ahora bien, siempre que se trabaje en sábados después de las 13.00 horas o en domingos (sean
actividades exceptuadas o no), corresponde el otorgamiento de descanso compensatorio. Por ello, como

1 303 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

bien hemos dicho, no es admisible indemnizar con dinero el descanso no gozado, pues la ley no contiene
ninguna disposición que lo autorice; es más, regula el derecho del trabajador a gozarlo efectivamente
tomando el descanso por sí mismo y, en tal caso, el incremento de su salario por dicha circunstancia.
Entonces, se concluye con absoluta razón que si un trabajador presta tareas en sábado o en
domingo (en el caso, pudiendo hacerlo porque la excepción lo pem1ite) y se otorga el descanso
compensatorio en la semana siguiente, entonces las horas trabajadas durante el fin de semana deben ser
abonadas sin recargo.
Así lo ha sostenido el profesor Carca\allo (en V ázquez Vialard, Tratado, t. 4, p. 46):
De trabajarse en sábado o domingo sin autorización y otorgarse el descanso compensatorio en la semana
siguiente, las horas trabajadas durante el fin de semana se deben abonar sin recargo alguno aunque se
configurara una infracción sancionable por la autoridad administrativa por no contar con la autorización
de la excepción. (El subrayado me pertenece.)

En el punto, recordamos que la jurisprudencia ha sostenido que:

En este sentido y como reiteradamente se ha expresado por esta Corte. no debe confundirse el ámbito de
actuación de dos institutos diferentes: el del descanso semanal y el de la jornada de trabajo [... ].
Efecti\ amente, las tareas cumplidas por el dependiente después de las 13.00 hs. del sábado hasta las 24
hs. del domingo, no pueden considerarse extraordinarias como lo pretende el reclamante, por el sólo
hecho de trabajar en tales días norn1almente dedicados al descanso, máxime si aquel gozaba a su vez de
los francos compensatorios y su jornada laboral no superaba las -18 horas por semana. En consecuencia,
no existiendo en el sub lite exceso de la jornada legal según resulta del veredicto, las horas en que se
desempeñó el actor durante los días precedentemente mencionados -sábados despues de las 13.00 hs. y
domingos- no deben abonarse con el recargo suplementario que establece el art. 201 de la Ley de
Contrato de Trabajo. (El subrayado me pertenece.) (SCJ Prm. De Buenos Aires, 8/7/1986, ''López A. e/
Vigano y otros". DT. 1987-A-pág. 37-1.)

Como se observa, la doctrina de la Corte es clara. concreta, contundente y no deja lugar a duda
alguna. Así, ha concluido:
Así, las horas trabajadas los días sábados por la tarde y domingos, sólo son extraordinarios si se supera el
límite al que se refiere la Ley 11.5-14 para la duración del trabajo. En tal sentido, se ha establecido que el
trabajador que durante la semana no excede la jornada legal, carece de derecho para reclamar recargos por
trabajos prestados en sábados por la tarde y domingos. ( SC.T Prov. Buenos Aires, 21/12/1982,
"Bracamonte, Darío y otros c/Frigorífico Rioplatense SA'·. DT. 983-B-961- DJBA, 125-270.)

Vale también recordar lo puntualizado por la Suprema Corte al sostener:

En este sentido. no cabe entonces que se admita que el trabajo realizado después de las 13.00 hs. del
sábado y hasta las 2-1 hs. del domingo pueda considerarse extraordinario por el solo hecho de laborar en
días nom1almente dedicados al descanso, criterio que por el contrario compmie el Tribunal a quo y en el
que se infom1a para declarar aplicable el recargo salarial preYisto en el art. 201 de la L.C.T. al supuesto
del trabajo prohibido que impone la pausa diaria según lo establece el art. 197 del citado cuerpo legal.
(SCJ ProY. Buenos Aires, 30/11/1984, "Rcgueira. Osear y otros e/ Canale S.A.". DT, 1985-A-501.) ,,..

En el mismo fallo se ha concluido:

e
En efecto, cabe admitir la Yalidez del argumento que. patiiendo de la incontrastable e\ idencia de la :Ia
de precepto legal que imponga recargo salarial por la sola infracción (inobsen ancia) a la pausa mínima
de 12 horas que dispone el art. 197 parte final de la LCT. se desestime toda petición re latÍ\ a al pago del
mentado plus salariaL en tanto se lo funda en la aplicación del art. 201 de la L.C.T contemplado para el
D) Cor _
trabajo suplementario y no para el meramente prohibido. como se trata en el caso de autos. (SCProY.
Buenos Aires, 30/l J /1984, "Regueira, Osear y otros e Canale S.A.'. DT. 1985-A, 50 l.)
1

lo sigt~ :
Como se observa, ninguna excepción al régimen en cuestión implica en ningún caso la supresión
del descanso semanal en sí, sino que solo facultan para reemplazar el tiempo ordinario de este descanso de ex::-_
por otro período de igual duración, es decir, por un descanso compensatorio. Solo~::-- e
Es dable recordar un fallo de valor fundamental en el caso que nos ocupa: "Valdez, Emesto Javier
c/Wall Mart Argentina S.A. s/Despido" (SD, 12.571 del 12/4/2004) dictado por la Sala X de la Cámara virtud :::e
Nacional de Apelaciones del Trabajo.
En la misma se sostuvo: horas é:
nonna>-
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

:-o contiene "El recargo para el pago de las horas laboradas los días sábados después de las 13:00 hs y domingos
·:::tivamente corresponde únicamente si consisten en horas complementarias que el trabajador debe excepcionalmente
::::1cia. cumplir, pero no si se trata del cumplimiento de la jornada norn1a1 en día inhábil. Ello así por que la
- ~-Jado o en jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe
~- descanso confundirse. En consecuencia como sostuviera esta Sala en una causa análoga a la que ahora nos ocupa y
-:: deben ser que cita el juez de grado en su pronunciamiento, la dictada in re "Maciel, Claudia Fabián e/ Wal Mart
Argentina S.A. s/ Diferencias de salarios'' (SD, 11.112 del 1111 0/02), en la cual adherí al voto del Dr.
Scotti. [... ]No corresponde abonar con el recargo los días sábados después de las 13hs y los domingos, si
.·:la semana como en el caso no se han laborado en exceso de la jornada legal. En lo relativo a la pretensión de que se
__ aunque se abone una compensación económica por los francos compensatorios no otorgados, no habiéndose
.ctorización invocado siquiera la utilización de la franquicia otorgada por el aludido artículo 207 en oportunidad
alguna, parece evidente que el trabajador no puede aspirar al pago de es días con el recargo del 100%
según lo establece la norn1a citada. Y es sabido que ninguna disposición de nuestro derecho positivo le
acuerda al trabajador el derecho a que se retribuya el descanso hebdomadario no cumplido (o el que
compense), salvo el supuesto del artículo 207 de la LCT que en el caso no se verifica. (VALDEZ,
.: ámbito de
ERNESTO JAVIER C/WAL MART ARGENTINA S.A. s/Despido CNTRAB-SALA X-12/04/2004 Exp.
:~:bajo [ ... ].
N° 21.004/2001 Sentencia N° 12.571.)
·..::sta las 24
::'Or el sólo
.....
.::su vez de En otro fallo, en el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia manifestando:
::secuencia, Si las horas trabajadas por el demandante no superaban el máximo legal y, por otra parte, gozaba del
-_,en que se franco compensatorio por su trabajo los días domingos, no existe fundamento alguno para otorgar un
- :3.00 hs. y recargo del 100% respecto de las horas trabajadas los fines de semana (arg. Art. 499 Código Civil), ya
__ a Ley de que la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferente. cuyo ámbito de actuación no debe
:..:·pez A. el confundirse, por lo cual no corresponde abonar con el recargo que establece el Art. 207 LCT, las horas
trabajadas los días sábados después de las 13 hs. y los domingos sin exceso de la jornada legal de
cuarenta y ocho horas y habiendo gozado de los francos compensatorios ..
_...:::r a duda
Y continúa:
Si bien el Art. 1 del decreto 16.115 establece la limitación del trabajo a razón de ocho horas por día
: supera el
laborable de la semana, a condición de que las tareas del sábado tern1inen a las 13 hs, la ley 24.307, al
.. 'jo que el
ratificar el decreto 228411991, ha derogado parcialmente el ámbito de aplicación de la ley 18.204, pues el
-. :argos por
Art. 17 del decreto establece la supresión de toda restricción de horarios afines, sin perjuicio de los
~ ¡ 2/1982,
derechos indiYiduales del trabajador. lo que implica que dichas actividades están exceptuadas."

Además, refiere:
la prestación habitual de trabajo durante el descanso hebdomadario merced a la concesión de una
1 hs. del
excepción de carácter general y pem1anente debe interpretarse como cumplimentada en el
Jborar en
desem oh imiento nonnal del trabajo, sin reconocer recargo legal alguno. (conf. CNA T, Sala II,
_.. o y en el
22/061199, "Espinoza, Eduardo\. Carrefour Argentina S.A.").
supuesto
c·-:.oo legal.
En la misma línea de pensamiento, se sostuvo:
.)
Por último, cabe señalar que aun cuando a título de hipótesis se admitiera que el accionante tenía derecho
a medio franco más compensatorio, lo ciento es que el Art. 207 LCT, supedita la percepción de una
indemnización a la notificación y efectiYo goce del mismo, por lo que de todos modos el accionante no
~::: la falta tendría derecho a compensación alguna. (CNAT, Sala III, 703/2003, "Rubio Val, Gustavo G. Y. Wal Mart
_mínima Argentina SA''.)
~'ago del
_ -. para el
D) Conclusiones
SCProv.
A raíz de todo lo analizado, la doctrina y las citas jurisprudenciales reseñadas, podemos concluir
lo siguiente:
- ;:>resión l. El trabajo realizado durante los días destinados al descanso hebdomadario no asume el rango
~::scanso
de extraordinario o suplementario susceptible de generar derecho a la percepción de un recargo salarial.
Solo genera la obligación de otorgar un descanso compensatorio.
- ·Javier 2. Todas las leyes y reglamentaciones relativas al descanso semanal apuntan al descanso real en
~ámara virtud de fundamentos biológicos y sociales y, por ende, no son susceptibles de compensarse en dinero.
3. Las tareas cumplidas por el trabajador después de las 13 horas del día sábado hasta las 24
horas del día domingo no pueden considerarse extraordinarias por el solo hecho de trabajar en tales días
nonnalmente destinados al descanso, máxime si el trabajador gozaba de los trancos compensatorios y su

1 305 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

jornada laboral no superaba las 48 horas por semana (con f. SCJ Prov. Bs. As., 8/7/86, "Lopez, Avellino
Jose e/ Vigano, Marque, Lopez Sasone y otros"; DT-1987-A, pág. 374; TySS, 1987, p. 232).
4. En el mismo orden que el punto anterior, se ha concluido que si se trabajó sábados por la tarde
o los días domingo, no debe considerarse como "extraordinario'' a menos que se prueba que ha existido
además un exceso en la jornada legal; esto es, que se han superado las 48 horas semanales (conf. CNAT,
Sala II, 13/3/68 "Lombardo c/Cacciola SRL '").
5. El régimen de descanso no ha sido creado con el fin de crear una ventaja patrimonial a favor
del trabajador a efectos que durante ese período pueda obtener un incremento en su salario; por el
contrario, es un régimen creado en beneficio de la salud y bienestar del trabajador. Caso contrario se
correría el peligro de desvirtuarlo con las consecuencias que ello traería aparejado.

e) Feriados y días no laborables

Se trata de días predetern1inados por la legislación, que establece la no prestación de tareas por
conmemorarse acontecimientos religiosos. festivos o históricos. Se les otorga un tratamiento nonnativo
similar a los descansos semanales, pero difiere con estos en que su propósito no es la protección de la
integridad psicofísica del trabador, sino que su objetivo es permitir que el mismo pueda participar de las
actividades inherentes a dicha festividad. Así, los feriados son días inhábiles obligatorios y los días no
laborables son optativos para el empleador. Si se trabaja en dicha jornada, no tiene derecho al descanso
compensatorio y se debe pagar como si se tratara de un día laborable, en las condiciones dispuestas por el
art. 166 de la Ley de Contrato de Trabajo, "cobrarán la remuneración normal de los días laborables más
e-
una cantidad igual'"; en tal sentido, se ha establecido que el carácter eventual de los trabajadores no C:
descarta la aplicación de dicha norma.
Los feriados nacionales están regulados por el decreto 1584/2010 y el 1585/2010. El primero
establece un nuevo ordenamiento de los feriados nacionales y días no laborables, que suman 15 en el año
-sin contar los denominados ''días puentes"', fijados para fines turísticos, por imperio del último decreto e
mencionado-.
El decreto 1584/201 O fija la posibilidad de establecer feriados con fines turísticos -dos al año--
que deben coincidir con los días lunes o viernes inmediato respectivos al feriado que caiga martes o ae
jueves y que serán preYistos de antemano por períodos trianuales (v. art. 3 y 4 del cit. decreto).
También se dispuso la inamovilidad de alguno de los feriados y la posibilidad de transferir otros. SL
De esta forma, podemos establecer el siguiente cuadro, según la nonnativa en análisis:
k.
a) Feriados nacionales inamovibles
- 1. 0 de enero (Afio Nuevo).
- Lunes y martes de Carnaval.
- 24 de marzo (Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia). he:
- 2 de abril (Día del Veterano y de los Caídos en la Guena de las Malvinas). eje-
- Viernes Santo.
0
- !. de mayo (Día del Trabajador)
- 25 de mayo (Primer Gobierno Patrio). ~
- 20 de junio (Fallecimiento del General Belgrano ). dí::.
- 9 de julio (Día de la Independencia). dL:
20 de noviembre (Día de la Soberanía Nacional). ese
- 8 de diciembre (Inmaculada Concepción de María). tra~
- 25 de diciembre (Navidad). Jor:·
b) Feriados nacionales transferibles
- 17 de agosto (fallecimiento del General San Mmiín). F) \
- 12 de octubre (Día del Respeto a la Diversidad Cultural).
e) Feriados con fines turísticos o "días puente" tra~ :e
Según el art. 3 del decreto 1584/201 O, el Ejecutivo fijará en fom1a trianual, los feriados turísticos, raz:
en el número de dos; así fue establecido hasta 2013 por el decreto 1585 y desde el año en curso, por el y e:·
decreto 1768/2013. Según fija la nonna, deben ser establecidos con cincuenta días de antelación a la
finalización del afio calendario.
d) Días no laborables
- Jueves Santo. del c.
- Afio Nuevo Judío- Rosh Hashana (dos días). e oc
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

--• ellino - Día del Perdón- Iom Kipur (un día).

- Pascua Judía- Pesaj (los dos primeros días y los dos últimos).
- ·::tarde
- Año NueYo Musulman- Hégira (un día).
:xistido
- Día posterior a la culminación del ayuno- Id Al-Fitr (un día).
~\JAT,
- Fiesta del Sacrificio- Id Al-Adha (un día).
Los días lunes o viemes que resulten feriado por aplicación de lo precedentemente mencionado,
.: favor
gozarán en materia remuneratoria de los derechos que la legislación establece para los feriados
;Jor el
nacionales.
·::rio se
Salarios: el artículo 168 de la Ley de Contrato de Trabajo establece las condiciones bajo las
cuales los trabajadores pasan a tener derecho a la remuneración indicada en el art. 166. Así, el pago de los
días feriados será percibido también por los trabajadores que no gocen del derecho a la remuneración. Es
decir, también por aquellos cuya remuneración se pactó por día trabajado y no por mes. Y de tal beneficio
~.:s por
gozarán en todos los casos, incluso si el día correspondiente coincida con un domingo.
-·,ativo
Si ese día se trabaja. cualquiera sea la razón, los trabajadores que lo hagan percibirán su remuneración
de la
incrementada en un 100%, lo cual se correlaciona con lo dispuesto por el art. 201 del mismo cuerpo legal, en
.:ie las
relación con el incremento de horas extras en días feriados o comprendidos dentro del descanso semanal.
_ ::s no
'4-' Las condiciones fijadas por el artículo precedentemente mencionado, son las siguietes: 1) cuando
. '~·anso
hayan trabajado a las órdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jamadas dentro de los 1O días hábiles
:>or el
anteriores al feriado; 2) cuando hayan trabajado el día hábil anterior al feriado y continúen trabajando en
~'más
cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes. El propósito de cumplir con dichas condiciones, es el de
·::s no
desalentar el ausentismo en los días preYios y posteriores al feriado.
Las pautas para liquidar el feriado, según las distintas situaciones que se presenten, en cuanto a la
- ~1ero
forma de pago. son la siguientes: 1) al dependiente mensualizado: se suma al sueldo un día, que equivale
~ aí'ío
a dividir el salario mensual por 25 (pauta del art.l55 de la LCT); 2) al jomalizado: se le paga de acuerdo
. ~:reto
con el joma! que percibía la jomada hábil anterior al feriado, si es una jomada habitual; 3) retribuciones
variables: se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado; 4) a destajo: se toma el
_:-.o---
promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectiYo anteriores al feriado; 5) sueldo o joma! y
es 0
además, retribuciones \·ariables: al sueldo se le suma el promedio de las remuneraciones variables.
El feriado debe abonarse aun cuando coincida con un domingo y también en el caso de
-- ~ 5.
suspensión del contrato de trabajo, como por enfem1edad inculpable, accidente de trabajo, yacaciones y
licencias especiales. Por el contrario, no se dn enga en caso de conserYación del puesto por enfermedad o
accidente, o cargos electiYos o gremiales y excedencia. suspensiones económicas, disciplinarias, licencia
sin goce de sueldo y ausencias injustificadas.
A su vez, aunque no se presten tareas efectiYamente, corresponde el pago si la causa obedece a un
hecho imputable al empleador y en demás situaciones que generan derecho a percibir remuneraciones, por
ejemplo, enfennedad o accidente inculpable, licencias, entre otras.
Ahora, hay que considerar cuando la ausencia es imputable al trabajador (por ejempJo, suspensión
disciplinaria) o coincide con el período de res en a del puesto de trabajo (art.211 de la L.C.T.), entre otras.
En cuanto al derecho al cobro de la remuneración, hay que distinguir entre feriados obligatorios y
días no laborables. En el primer caso, si no se cumplen tareas, el trabajador que es jomalizado (cobra por
día o por hora), percibe un joma! simple y el mensual izado cobra el salario habitual; en cambio, si trabaja
ese día, el jomalizado cobra doble joma] y el mensualizado, el sueldo habitual más un día. En cuanto al
trabajo en días no laborables, que son opta ti\ os para el empleador, la situación no cambia. Por ende, el
jomalizado cobra un jornal simple y el mensualizado la remuneración habitual.

F) Vacaciones anuales
Es un período de descanso continuo y remunerado, otorgado anualmente por el empleador al
trabajador, con el fin de contribuir a la recuperación psicofísica del trabajador y de que comparta un lapso
razonable en fonna ininterrumpida con su familia. La ley establece mecanismos basados en la antigüedad
y en el tiempo mínimo trabajado en el aüo para fijar la cantidad de días de vacaciones de cada trabajador.

a) Requisitos para el goce

Para que un trabajador tenga derecho a las Yacaciones, la Ley de Contrato de Trabajo exige que
del año calendario o aniversario se haya trabajado como mínimo la mitad de los días hábiles, computando
como tales tanto los que el trabajador efectivamente trabajó, como aquellos en los cuales gozó de licencia

1 307 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGVRIDAD SOCIAL

paga, es decir, percibiendo salario, o los días inhábiles en los cuales prestó servicios (arts. 151, l.er párr. y
152, LCT).

b) Antigüedad
La antigüedad del dependiente se computa al 3 1 de diciembre del año al cual correspondan las
vacaciones (mi.l50 "in fine·· LCT). El criterio adoptado es el del año calendario. Se computa respecto de
un solo empleador, se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa, pero si el trabajador reingresó a
las órdenes del mismo empleador, debe computarse el período anterior, cualquiera haya sido el motivo del .:::..:.--
cese ( mi.l8, LCT).

e) Tiempo mínimo
El art.151 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que para tener derecho cada aíl.o a las
vacaciones completas el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los c-
días hábiles del aíl.o calendario o aniversario respectiYo, a elección del trabajador. No se requiere una
e--~
antigüedad mínima en el empleo, pero debe tener un tiempo mínimo de prestación de servicios en el aíl.o
para tener derecho a la totalidad de los días fijados por la Ley de Contrato de Trabajo. Si no se alcanza el
a:~::
tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde a razón de un día de vacaciones por cada
pi~~~
veinte trabajados. Cuando el artículo citado se refiere a ''días hábiles .. , los asimila a los días normales de
trabajo de la empresa; por tanto, será hábil el sábado o domingo o los feriados, si estos fueron trabajados. ex~:­

ex::-
d) Tiempo trabajado
El artículo 152 de la Ley de Contrato de Trabajo complementa la nonna anterior, estableciendo
que se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una
licencia legal o convencional o por causa de una enfermedad inculpable o de origen laboral o por causa otc __
no imputables al mismo. Por el contrario, no será computable para el cálculo de las vacaciones aquel
período de ausencia que sea imputable al trabajador. v. g. licencias sin goce de sueldo, inasistencias
injustificadas, estado de excedencia, etcétera.

e) Plazos
La Ley de Contrato de Trabajo fija una tabla taxativa de otorgamiento de vacaciones basada en la
antigüedad en el empleo del trabajador, con el criterio informado por el art. 18 de la citada ley.
orci::· ·
Los días de vacaciones se computan por días corridos. y la tabla es la siguiente:
15~ >
- 14 días, menos de cinco aíl.os de antigüedad.
- 21 días, mayor de 5 y no exceda 1O aüos de antigüedad.
- 28 días, mayor de 1O y no exceda 20 ai'Jos de antigüedad.
- 35, más de 20 ai'Jos de antigüedad.
e m¡
Existen convenios colectivos de trabajo que adoptan fonnas distintas de contar los días de
de e
vacaciones. Unos fijan días hábiles; otros aumentan la cantidad o establecen un mínimo; algunos, agregan
días de descanso compensatorio no otorgado. ,.,._
me:-.'.
Los plazos precitados pueden acumular un tercio para el período siguiente, de modo que se
dep:::- ~
reduce el primero y se incrementa el próximo lapso en la misma cantidad de días. Dicho tipo de can: _
acumulaciones debe pactarse entre las partes. También son acumulables las\ acaciones con la licencia por
va e:.
matrimonio (mi.l64, LCT). No obstante la posibilidad de acumulación y fraccionamiento, como Die·
propósito general, la ley desalienta que los trabajadores '"se guarden·· \ acaciones para el futuro, porque
vace:.
recordemos que el objeti\·o de la institución, es que el trabajador descanse en dicho período.
cadc: ~
f) Período de otorgamiento con~.=·
Las vacaciones se deben otorgar ente el 1. 0 de octubre de un aüo y el 30 de abril del afJ.O siguiente,
y el trabajador debe ser notificado (por escrito) de su otorgamiento por el empleador con una anticipación ]Om.c.:c
mínima de 45 días (art.l54, LCT). A su vez, el empleador deberá procurar que por lo menos un período rem:_-
de cada tres, el empleado goce sus vacaciones dentro del período estival (21 de diciembre al 21 de
marzo). Sin embargo, si dicho período coincide con el período de mayor actividad de la empresa, el prmr ~ ~
Ministerio de Trabajo, por resolución fundada, puede conceder derecho al empleador para otorgar las vacc:~
vacaciones en otro período. También, está la posibilidad de que el empleador pueda cerrar el
establecimiento o un sector de él durante el tiempo que él decida dentro del período legal y otorgar
 \'
durante dicho lapso la licencia por vacaciones a todos sus empleados. La nonna en análisis también prevé
que si los cónyuges trabajan en una misma empresa, el empleador debe otorgar las vacaciones en fom1a
simultánea y conjunta, siempre con criterio de razonabilidad, que no afecte notoriamente el
desenvolvimiento del establecimiento; si la antigüedad de ambos cónyuges fuese distinta, se deben
,JS
otorgar haciendo coincidir el plazo menor dentro del mayor.
Je Las vacaciones deben otorgarse a partir de un día lunes o el siguiente si el lunes fuere feriado o
: , a~
inhábil, el primer día posterior al descanso semanal del trabajador que coincida con otros días de la
.:el semana.

g) Omisión de otorgamiento. Caducidad

Como dijimos. el empleador tiene el deber de comunicar en forma escrita la fecha de inicio de las
:as vacaciones con una antelación no menor de 45 días. Si no lo hace, el trabajador tiene la prerrogativa
. :os otorgada por ley (art. 157) a tomar la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello, de modo tal
.:na que concluya antes del 31 de mayo. Ese derecho, comienza a partir de que se venza el plazo para efectuar
.:ño la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas. Si el trabajador no se tomó las vacaciones
. el antes del 31 de mayo, porque el empleador no se las otorgó o porque no usó su derecho a tomarlas por sí,
. .:da pierde el derecho a gozarlas y a que se las retribuyan. Esto último, porque la ley prohíbe que las
.tt;, de vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro. La única
~.S.
excepción es la prevista en el art. 156, esta es el pago de las vacaciones proporcionales cuando se
extingue el contrato, puesto que en tal hipótesis, existe imposibilidad en su goce.

:c~do
h) Retribución (art.155 LCT)
.:na Al constituir las vacaciones un descanso anual autorizado por la legislación laboral, y al ser su
... ~tsa otorgamiento obligatorio, corresponde que sea retribuido.
~~tel
La retribución se calcula sobre la base de la retribución nonnal y habitual del trabajador, es decir,
. :as aquella que se hubiera devengado durante la licencia, aunque su cálculo varía si la remuneración es
mensual, jornalizada o variable.

i) Base de cálculo
:"¡ la Se entenderá que integra la remuneración del trabajador todo lo que este perciba por trabajos
ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias (inc. d, art.
155 de la LCT).

j) Oportunidad de pago
Con el fin de que el trabajador disponga del dinero para el uso y goce de sus vacaciones, el
empleador se encuentra obligado a abonar el importe que devengarán las vacaciones del trabajador antes
de de que estas comiencen.
:.:an Trabajadores mensualizados: para los trabajadores que perciben la remuneración en forn1a
mensual, la retribución por vacaciones se obtiene de dividir el impm1e del sueldo mensual que perciba el
~ se dependiente al tiempo del otorgamiento de su licencia por 25 y luego multiplicar el resultado por la
de cantidad de días a gozar (inc. a). Para abonar Jos restantes días del mes que no integra el período de
. ~or vacaciones, se tomará la misma base de cálculo y se dividirá por el número de días que tenga el mes .
. . :no Dicho cociente debe ser multiplicado por el número de días corridos no comprendidos en el período
··.~u e vacacional.
Trabajadores jornalizados: el trabajador que sea remunerado por hora o por día, percibirá por
cada día de vacaciones lo que percibiría de manera habitual en la jornada anterior a la fecha en la que
comience el goce del descanso.
-.:-_te,
Si presta servicios habitualmente más de 8 horas diarias, pero no excede las 9, se abonará según la
. ón jornada real. Si en alguna circunstancia, la jornada tomada en consideración es inferior a la habitual, la
do remuneración se calculará sobre la base de la jornada habitual del trabajador (inc. b).
de Trabajadores con remuneración variable: la base de cálculo se obtendrá al realizar un
el promedio de las remuneraciones devengadas en el año al cual corresponda el otorgamiento de las
.as vacaciones o, a opción del trabajador, de los últimos 6 meses, tomando lo más beneficioso para este.
el
-.:ar

1 309 1
~------------------------
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRIDAD SOCIAL
................
En relación con las gratificaciones extraordinarias, de ser anuales, se deberá dividir el monto
T '.
T~

respectivo por la cantidad de meses comprendidos en el período devengado, y el resultado se imputará en

cada uno de los meses. De ser habituales, el monto se dividirá 12 para obtener su valor mensual (inc. e). Ca
k) Extinción del contrato
Como se expresara precedentemente, la excepción al principio general de que las vacaciones no
son compensables en dinero se configura en el caso de la extinción del contrabajo de trabajo, cualquiera
sea su causa. Su fin es resarcitorio y su pago es proporcional al salario correspondiente a la fracción del
año trabajada. Si dicha extinción se produjera por la muerte del trabajador, dicho derecho indemnizatorio
conesponde a sus causa-habientes.

G) Licencias especiales
Son los días que prevé la legislación para hechos o circunstancias especiales, en los que el
trabajador gozará de su retribución a pesar de no encontrarse a disposición del empleador.
La Ley de Contrato de Trabajo establece en su artículo !58 las siguientes, lo cual no empece que
convenios colectivos de trabajo prevean otras:
- Nacimiento de hijo: 2 días corridos, uno de los cuales deberá ser hábil.
- Matrimonio: lO días corridos, los que son acumulables cuando resulte pertinente con las
vacaciones anuales.
- Fallecimiento de cónyuge, concubina/a, hijos y padres: 3 días corridos, uno de los cuales
Vll1~ ..
deberá ser hábil.
- Fallecimiento de hen11ano: 1 día. que deberá ser hábil. so e:
- Para rendir examen: 2 días corridos por examen hasta un máximo de 1O dentro de cada año ·pro~:_

calendario. Para acceder a dicho beneficio el trabajador deberá acreditar los exámenes en instituciones peL;·
reconocidas a nivel provincial o nacional, con entrega del certificado pertinente.
Se aclara que en algunos de los supuestos contemplados non11ati\ amente, se establecen que uno mu·:-c
de los días reconocidos debe ser hábil, a los efectos de que el trabajador pueda contar con un día para
la L: _
hacer los trámites que las circunstancias previstas ameriten.
sigí:
Todas las licencias son pagas, y a tal fin se empleará el mecanismo de cálculo previsto para el
régimen de las vacaciones. vale- :
los:-
se t~.:.:

Bibliografía
Martín. Alejandro. Régimen de Contrato de Trabajo, Induúo Editora. que'
laJL.
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las¡:-~
De Diego, Julián Arh1ro. Manual de Derecho del Trabo¡o y de la Seguridad Social_ ed. Abeledo-Perrot. obre.-
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"
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*Rece..

1 310 1
 ·onto
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
-_,~a en
- : ). Capítulo 11. Régimen de trabajo de mujeres y menores*

SUMARIO: l. Trabajo de Mujeres: l.a) Antecedentes Históricos: 1) Primeras normas

::s no
protectorias; 2) Regulación a través de la OIT; 3) Regulación Nacional. l.b) Maternidad: 1)
..:Jera
~ del
Generalidades; 2) Licencia pre y post parto; 3) Notificación del embarazo; 4) Estabilidad en el
_ :ono empleo. Régimen de asignaciones; 5) Enfern1edad y embarazo; 6) Ruptura del contrato y régimen
indemniza torio; 7) Licencia por Jactancia. l.c) Estado de excedencia. Requisitos. Reintegro. l.d 1
Matrimonio. Protección contra el despido. 2. Trabajo de Menores: 2.a) Régimen general.
Antecedentes históricos (remisión). Capacidad. Accidentes; 2.b) Jornada de trabajo. Descanso.
_ .. e el
Vacaciones; 2.c) Remuneración .

. . .:¡ue
l. Trabajo de mujeres
~- l. a) Antecedentes Históricos
~ las 1) Primeras normas protectorias
Es a partir de la Revolución industrial cuando el trabajo de las mujeres, que hasta entonces se
... .:les vinculaba a tareas domésticas, agrícolas o de talleres familiares, comienza a tener mayor significación
socioeconómica. Surge entonces en los países más industrializados la necesidad de una legislación

~:üo
protectoria, que apuntó principalmente a la duración de la jornada, la prohibición del trabajo nocturno.
: :1es peligroso e insalubre, el descanso y la protección de la maternidad.
Esos primeros intentos regulatorios tuvieron como sujetos de la regulación en fon11a conjunta a
.:Tlo mujeres y menores, y frecuentemente chocaban con un amplio sector de la sociedad que consideraba que
: .:ra la legislación no debía intervenir en exceso, en virtud de las teorías liberales propias de principios del
siglo XIX. Preconceptos que consideraban al trabajo de la mujer como de menor valor (priorizando el
-e ~1
- '-1
valor de la fuerza física), o la idea según la cual eran los padres quienes debían determinar cuándo y cómo
los hijos debían trabajar, se enmarcaban en un entorno de desigualdad jurídica para estos trabajadores que
se traducía principalmente en el aspecto remuneratorio.
Sin embargo, la observación de algunos excesos y el pragmatismo según el cual había trabajos
que solo mujeres y niños podían realizar llevaron a las primeras regulaciones protectorias, en el caso de
la mujer -un poco por el avance de la protección del trabajador en general y otro tanto por las críticas de
las propias trabajadoras que consideraban que el exceso protectorio las excluía de la demanda de mano de
obra-, a que, en la actualidad, la regulación autónoma se limitara casi a la protección de la maternidad.
Las primeras non11as apuntaron solo a la protección de menores: el 22 de junio de 1802 se dicta la
"Moral and Health AcC en Inglaterra, que establecía una jornada limitada de 12 horas para los
aprendices, con posibilidad de trabajar entre las 6 de la mañana y las 21 horas, la obligación de enseí'lanza
e instrucción religiosa para los menores, y creaba la inspección del trabajo realizada por dos visitadores,
un magistrado y un representante de la iglesia oficiaL nombrados por el juez de paz del condado. En
1819, la Cotton Mills Act también en Inglaterra, fijaba la edad mínima para trabajar en 9 aíi.os, jornadas
de 8 horas para menores de 13 ai'íos de edad y de 10 horas hasta los 18 años -sin embargo ambas leyes
fueron poco respetadas. Es en 1833, gracias a la Ley sobre las Fábricas, cuando se imponen obligaciones
para toda la industria textil (no solo para la del algodón): se establece la inspección laboral estatal, se
prohíbe el trabajo nocturno para los menores de 18 aüos (de 20.30 a 5.30 horas), se instauran jornadas de
9 horas para menores de trece aüos y de 1O en la industria de la seda, con instrucción escolar de 2 horas
diarias como mínimo. En Francia, en 1813 se fija la edad mínima en 1O aíi.os para el trabajo de minas y en

* Redactor: Gustavo Ariel Dieguez.

1 311
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1841 se reduce a 8 años para toda industria, con prohibición de trabajo nocturno, jornadas de 8 horas para
menores de 8 a 12 años y de 12 horas para mayores de 12 años, requiriéndose justificación paterna de
asistencia escolar regular. Durante el Primer Congreso Internacional para la Protección de los
Trabajadores reunido en Zúrich, Suiza, en 1897, el tema del trabajo de menores ocupó un lugar
preponderante, prohibiéndose el de menores de 14 años y estableciendo jornadas de 6 horas; la
Declaración de Principios de la Segunda Internacional de 1889, alude a la prohibición del trabajo de los
menores de 14 afios y a la jornada de 6 horas diarias para los menores de 18 años; en 1913 la Asociación
Internacional del Trabajo prohíbe las tareas nocturnas; y el preámbulo de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) redactado en 1919 refiere la supresión del trabajo de niños
y la limitación del de jóvenes para pem1itir la ''educación y desarrollo físico".

2) Regulación a través de la OIT

A mediados del siglo XIX comienza la equiparacwn legislativa protectoria de menores y
mujeres. El amparo de los derechos de las trabajadoras ha tenido una importancia decisiva en la
norn1ativa de la OIT, con la promoción de la justicia social desde su fundación misma: el Convenio sobre
la protección de la maternidad (número 3) fue adoptado ya en 1919, como una de las primeras acciones de
la reunión inaugural de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT); el convenio No 100 de 1951, sobre
igualdad de remuneración refiere que "Las mujeres tienen derecho a percibir el mismo salario que los
varones cuando realizan un trabajo del mismo valor" y cuenta con una ratificación casi universal por parte
de los Estados miembros; el Convenio sobre la discriminación N°ll1 de 1958 (empleo y ocupación) fue
más allá de la cuestión de la igualdad de remuneración para abarcar la discriminación en un sentido más
amplio, al establecer que "Ninguna persona puede ser discriminada en su empleo u ocupación por
motivos de raza, color, sexo, ideas políticas, creencias religiosas, condición social". En los años previos a
la adopción de la Conwnción de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDA W) en 1979. hubo una oleada de protestas que demandaba igualdad
de retribución y de derechos Esta nom1a conocida como la carta internacional de los derechos de las
mujeres refiere a las normas de la OITEn 1981 el Convenio N° 156 sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares garantizó igualdad de opm1unidadE's y trato entre trabajadores y trabajadoras,
al establecer que tienen derecho a protección especial y a no ser discriminadas ni discriminados por. esta
condición. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de
1998 comprometió a los Estados miembros a respetar y promover los principios y derechos que son
pilares de la organización, hayan o no ratificado los convenios pertinentes, y se refirió especialmente a la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y discriminación. El Convenio No 183 del año
2000 (que no ha sido ratificado por nuestro país) es un comenio sobre la protección a la maternidad:
revisa y actualiza el Convenio No l 03, otorga una licencia por maternidad superior a la de la LCT, y
aborda una serie de temas como la protección de la salud. la licencia y las prestaciones de maternidad, la
protección del empleo, la no discriminación y la lactancia. En el año 2008 la Declaración de la OlT sobre
la justicia social para una globalización equitativa es una de las declaraciones de principios y políticas de
mayor alcance adoptadas por la OIT, y refiere la igualdad de género y la no discriminación como
cuestiones esenciales. Como wmos, desde principios del siglo pasado, la OIT ha ido adoptando
importantes convenios referidos a la igualdad de género (Comenios 100,111. 156y183) y otros
relacionados con las mujeres en el trabajo, como el Convenio sobre las trabajadoras y Jos trabajadores
domésticos (Com·enio 189). No obstante . la tarea no ha concluido, durante la Conferencia Internacional
del Trabajo celebrada en Ginebra en 2013, la Sra. Joyce Banda. la Presidenta de Mala\\i, señaló a los
delegados presentes que había llegado el momento para que las mujeres "ocupen el lugar que les
corresponde en la sociedad" a panir de la implementación de nom1as protectorias que eviten abusos pero
que no excluyan a las mujeres del mercado de trabajo, para lo cual será trascendente la operatividad de
los mecanismos que prevé la seguridad social.

1 312 1
 1) Regulación Nacional
En nuestro país la primer norn1a protectoria fue la Ley 5291 de 1907 nacida a instancias de
~
Alfredo L. Palacios, y en 1924 gracias a la ley 11.317 se prohíbe la contratación de menores de 12 años
(14 para emprendimientos familiares) y se diferencia el régimen de jornada 8/48 horas diarias y
semanales para la mujer y 6/36 horas para los menores, con la prohibición para ambos sectores del trabajo
nocturno e insalubre. La Ley de Contrato de Trabajo introdujo un cambio importante para el trabajo de la
mujer al regularlo en un título especial, ya que desde 1907 se regulaba a menores y mujeres en un mismo
cuerpo norn1ativo. Al respecto existen diferencias que justifican la regulación autónoma, sin pe1juicio de
la existencia de cie1ios dispositivos genéricos que la LCT supera con remisiones, aunque -cabe admitirlo-
en algunos casos ha creado dificultades interpretativas generalmente por defectuosa redacción.
Nuestra ley de contrato parte del principio de igualdad de trato sin distinción de sexo, lo que se
traduce directamente en igualdad remuneratoria. La prohibición de trato discriminatorio está
genéricamente presente en los arts. 17 y 81 de la LCT pero el legislador lo ha reafinnado al tratar
específicamente sobre el trabajo femenino, más allá del marco general que también ofrecen el art 14 bis
de la Constitución, la Ley 23592 y la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de
Discriminación contra la Mujer, incorporada a nuestra Carta Magna en el art. 75 inc. 22 y de rango
superior a las leyes. Si bien esa "igualdad" a la que refieren los arts. 16 y 14 nuevo de la Constitución
tiene un matiz distinto en la regulación del trabajo femenino a la terminología de la OIT, el art. 14 bis
~:q habla de "igual remuneración por igual tarea", mientras que el art. 172 de la LCT (al igual que la ley
20.392) se refiere al principio de ''igualdad de retribución por trabajo de igual valor", lo cual impone al
observador una valoración subjetiva u objetiva para detenninar el valor de la tarea, ya que una tarea
podría ser igual y tener un valor distinto, lo que implicaría establecer una serie interminable de
parámetros -nunca uniformes- para determinar el valor de la labor. Parece más acertado sostener (como lo
;., hacía Julio Martínez Vivot) que entre la igualdad de la tarea y la de su valor que expresa el título del
trabajo de mujeres, opera una relación de género y especie, es decir una referencia particularizada en el
caso del trabajo femenino. Sin embargo esa igualdad de básicos remuneratorios no impide que existan
desigualdades en Jos salarios percibidos por personas de distinto sexo, siempre que no se estén fundadas
en este último aspecto, ya que existe la posibilidad de remuneraciones distintas -más allá de los mínimos
fijados por ley o consenso- por valoraciones justificables que consideren circunstancias personales,
evaluables y sin arbitrariedad del empleador, fundadas por ejemplo en la mayor eficacia, laboriosidad,
contracción al trabajo, etc. y que a menudo se utilizan con fines estimulatorios en la comunidad laboral.
La LCT parte del principio de la plena capacidad de la mujer para celebrar contrato de trabajo,
con los límites propios de la minoridad, no pudiéndose ocupar a menores de 16 años (conforme Ley
26390) y adquiriendo capacidad autónoma al igual que el varón, desde los 18 años.
El mi. 176 de la LCT establece la prohibición de ocupar a mujeres en trabajos que revistan
carácter penoso, peligroso o insalubre, ténninos que la ley equipara en sus consecuencias pero que
refieren a trabajos distintos: 1) Jos trabajoso penosos son los que requieren un esfuerzo excesivo
calificados como mmiificantes; 2) el trabajo peligroso es aquel que somete al trabajador a un riesgo en su
integridad física, psíquica o moral; 3) por último, el trabajo insalubre es el que expone a quien lo realiza a
la posibilidad de contraer enfermedades, y cobra especial significación para este tipo de labores, la última
parte de la norma en estudio que establece que "la reglamentación determinará las industrias
comprendidas en esta prohibición", ya que para nuestra legislación el trabajo "insalubre" es aquel que ha
sido declarado como tal por el organismo encargado de fiscalizar esta característica de la tarea. En
efecto, en confonnidad con el art. 200 LCT, constatada la insalubridad de las tareas se debe intimar por
un plazo razonable al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, y sólo en defecto de cumplimiento de
esta intimación procederse a la calificación, con su efecto propio de reducción de la jornada. En nuestro
derecho, no existen declaraciones tácitas de insalubridad y sólo debe ser declarada por acto del poder

1 313 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

administrador, tampoco puede ser declarada en sede judicial sm previo agotamiento de la vía
administrativa, confonne lo estipula el citado art. 200 de la ley de contrato. Existe un vacío legal -ya que
la reglamentación nunca se dictó-, en cuanto a determinar qué labores son penosas y cuáles peligrosas,
por lo que debe acudirse a nom1as aisladas tales como la Ley 12232 ( Conv. 13 OIT) y Ley 18609
referidas a la veda de trabajo femenino en la elaboración de pintura industrial (cerusa); la Ley 13560
(Conv. 45 OIT) que prohíbe a mujeres el trabajo subterráneo de minas; y los arts. 10 y 11 de la antigua
Ley 11317 y su decreto reglamentario del 28/5/25, normas no derogadas, que enumeran distintas tareas
peligrosas o insalubres. Sobre el trabajo prohibido, opera la nulidad parcial del art. 40 de la LCT en favor
de la trabajadora, quien podrá reclamar las remuneraciones e indemnizaciones a que tuviere derecho.
Entre las disposiciones especiales en favor de la mujer está la prohibición del trabajo a domicilio
(art. 175 LCT) cuya finalidad es vedar al personal que trabaja en una empresa a que fuera del horario de
trabajo realice tareas a ejecutar en el domicilio (propio o de terceros), con el fin de evitar que por esta vía
se alteren los límites de la jamada máxima y consecuentemente una sobrecarga de labor. Claro que -
como vemos- la nonna no se refiere al trabajo a domicilio regulado por la Ley 12713, en cual la mujer
puede desempei'íarse en igualdad de condiciones con el trabajador varón.
El m1. 173 de la LCT que prohibía el trabajo noctumo fue derogado fom1almente por la Ley
24013 en el año 1991 y en la práctica mucho antes (a veces mediante el uso de empleo deficientemente
registrado). Se considera noctumo el trabajo cumplido entre las 21 horas de un día y las 6 horas del día
siguiente (con f. art. 200 LCT), el mismo art. 26 de la ley de empleo impuso la denuncia de los convenios
4 y 41 de la OIT que habían sido ratificados por las Leyes 11.726 y 13.560.
Se mantiene sí un descanso mayor para la mujer de 2 horas al mediodía, salvo el supuesto de
horario corrido. Cuando la finalización es cercana al mediodía, este descanso no es remunerado y puede
ser reducido o eliminado, con autorización del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, en caso
que resulte más perjudicial que beneficioso para la trabajadora (por ejemplo por mayores gastos de
transporte, extensión de jamada, etc.). o por la inconveniencia de la intenupción de tareas o finalmente si
prima un interés general. Su omisión daría derecho al autogoce del descanso por aplicación analógica de
los at1s. 15 7 y 207 de la LCT.

1. b) Maternidad
1) Generalidades
Es ante la matemidad cuando las nom1as protectorias de la muJer trabajadora cobran mayor
significación. Estas transitan principalmente por dos caniles: l) la necesidad de un descanso que se
imponga como obligatorio (para ambas partes); y 2) la protección (dentro del régimen de estabilidad
impropia) frente a la posibilidad de un despido con causa real en la matemidad.
El ya citado Comenio 3 de la OIT de 1919, ratificado por Ley 11726, sin duda ha inspirado
nuestra normativa local, que intenta, por un lado, no alterar el curso normal de la matemidad en una mujer
trabajadora y, por el otro, otorgar al empleador cierta previsibilidad respecto a qué consecuencias tiene
este hecho, en cuanto a la limitación de la prestación laboral dentro de la relación de trabajo.
El extenso art. 177 de la LCT, posee cuatro párrafos: el primero refiere a la prohibición de trabajo
pre y post parto; el segundo, a los requisitos para la notificación de la gravidez y el derecho al cobro de
una asignación durante el descanso; el tercero garantiza la estabilidad en el empleo; y el cuarto alude al
supuesto de enfem1edad que obligue a ausencia por un período mayor al del descanso legal.

2) Licencia pre y post parto

Producido el embarazo, la nonna establece una prohibición del trabajo 45 días antes y 45 días
después del parto, con opción para la trabajadora de reducir el primer período (hasta 30 días) y acumular
la reducción a la licencia post parto. Para poder gozar en total los 90 días, la nonna contempla el
nacimiento pre ténnino que no impide el pleno goce del descanso al sei'íalar que "se acumulará al

1 314 1
 :-.;: la vía
descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de
- -ya que
completar los noventa días"; allí no se menciona el supuesto de nacimiento post ténnino, pero si el parto
- ~ ligrosas,
se produce con posterioridad a la fecha presunta, el descanso previo se prolongará. Las posturas en cuanto
-~Y18609
a la extensión del descanso posterior al alumbramiento son divergentes, hay quienes sostienen que se
:__::y 13560
acorta, y se basan en que su reconocimiento pleno podría favorecer mecanismos violatorios del principio
e .: antigua
de buena fe que consagra el art. 63 LCT (mediante el falseamiento de la fecha presunta de parto); y
·:.:s tareas
quienes sostienen su goce íntegro lo hacen con base a lo dispuesto por los convenios 3 y 103 de la OIT
:-en favor
dada su amplitud protectoria. Finalmente, en caso de aborto no correspondería acumular el descanso
-~ -'10.
previo no gozado, pero sí hacer uso del descanso posterior, ya que la protección establecida por las leyes
~Jmicilio
laborales para la maternidad tiene por finalidad específica la protección de la integridad psicofísica de la
· .rario de
trabajadora.
· . ~ esta vía
Como señaláramos anteriom1ente, el supuesto de prestación de servicios durante la licencia es
.. :·o que-
regulado por el art. 40 de la LCT. pero como durante el descanso la trabajadora no cobra remuneración
.a muJer
sino una asignación especial, la \ iolación de la prohibición de labor no otorga derecho a crédito alguno a
la trabajadora que continuó laborando (salvo a la remuneración devengada por la prestación laboral
- ~ la Ley
prohibida), sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieren pesar sobre el empleador. De allí
:·::.:mente
que señalemos que el descanso se impone a ambas partes, y el legislador desalienta que se compense el
_, del día
mismo con dinero. Si la mujer sigue trabajando en violación a los plazos legales, tendrá derecho a cobrar
'1\'enios
su sueldo (es trabajo prohibido, según la nonna del art. 40 LCT), pero no podrá reclamar el pago de su
;~ licencia no gozada. Es criticable la actitud de algunas trabajadoras que, con la anuencia de un profesional,
. · .. c:sto de
falsean la fecha presunta de parto, de modo que el mismo aparece como un nacimiento pre término que
: puede
posibilita así gozar del descanso íntegro de 90 días con posterioridad al alumbramiento, ya que el
- . ;en caso
descanso laboral mínimo de 30 días preYios está fundado en estudios de rigor científico, y su vulneración
:c::stos de
no es sana ni para la mujer ni para su hijo.
·1ente si
"'
•;:;ica de
3) Notificación del embarazo
Conforme lo prevé el segundo párrafo de la nom1a en estudio, la trabajadora debe comunicar al
empleador su embarazo, ya que si bien la estabilidad cubre todo el período de gestación (tercer párrafo de
la norma ), su ejercicio se adquiere recién a partir del momento en que la notificación del embarazo llega
al conocimiento del empleador (notificación recepticia), con lo cual y en principio, antes de la
mayor
notificación aún en gestación, la mujer no tiene adquirido el derecho a la estabilidad que contempla la
:¡ue se
norma, pero desde que el empleador recibe la notificación y hasta los 7 meses y medio posteriores (con f.
·.:. ':>ilidad
art. 178 LCT) rige tal garantía. Dicha comunicación fehaciente del embarazo, debe hacerse con la
"presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su
· ':Jirado
comprobación por el empleador... Este documento que exige la nonna no puede reemplazarse por otros
:muJer estudios (análisis clínicos, ecografías. etc.). se requiere que conste en el documento el contenido que la
:,: tiene
nom1a impone y la fim1a del profesional habilitado. Aún frente a la entrega de certificado, el empleador
puede efectuar control médico patronal al cual la trabajadora no puede negarse.
e :~abajo

. :-ro de
4) Estabilidad en el empleo. Régimen de asignaciones
. :..:de al
Como sei'íala la nom1a, la mujer trabajadora conserva su empleo durante los períodos de licencia,
y tiene derecho a gozar de las asignaciones que confieren los sistemas de seguridad social. Esta situación
se rige por las normas de la Ley 24714 que confieren las asignaciones por hijo, por maternidad prenatal y
por nacimiento (incs. a), e), e) y f) del art. 6° de la citada ley), de esta forma, la Seguridad Social cubre la
-: días
contingencia de maternidad y nacimiento de hijo. A su vez, si el hijo naciere con discapacidad
... :~iular
corresponde una asignación especial (art. 8°), y si se trata de un hijo con síndrome de Down, la Ley
·::-.a el
24716 otorga el derecho a seis meses de licencia, contados a partir del vencimiento de la licencia por
.c.~á al
maternidad post parto, En este caso, la trabajadora debe comunicárselo al empleador 15 días antes del

1 315 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

vencimiento de la misma, acompañado de un ce11ificado médico expedido por la autoridad sanitaria

oficial. Durante ese período se mantiene el cobro de una asignación en términos similares a los de la
asignación por maternidad, es decir que en ambos casos la trabajadora percibe de la Seguridad Social una
suma de monto igual a la remuneración que hubiera percibido si hubiera estado trabajando, lo que implica
que deben computarse eventuales aumentos otorgados al sector y promediando el último semestre cuando
se trate de remuneraciones variables, al no tratarse de remuneración durante este período no se devenga
SAC. Para tener derecho a la asignación por maternidad, la trabajadora debe tener una antigüedad mínima
y continuada de 3 meses (art. 11 Ley 24714), con la posibilidad de acumular, en su caso, los meses
inmediatamente anteriores en que hubiera percibido seguro por desempleo ( conf. Ley 2401 3 ).

5) Enfermedad y embarazo
finalmente, el cuarto pánafo del art. 176 de la LCT refiere el caso de enfem1edad originada en el
embarazo o parto que le obligue a una ausencia superior a los 90 días. La cuestión ha de resolverse bajo la
normativa del art. 208 de la LCT (accidentes o enfermedades inculpables) con cobro de remuneración (no
ya de asignación) por los períodos a los que la nonna refiere y que varían según la antigüedad y cargas de
familia, con la consideración como tal del hijo recién nacido.

6) Ruptura del contrato y régimen indemnizatorio

Tal lo dicho, a partir de la notificación del embarazo, la trabajadora adquiere el derecho a
estabilidad y la garantía que contiene una presunción iuris tantum a su favor que se extiende siete meses y
medio anteriores y posteriores al parto (art. 178 LCT). Se produce así una protección integral de 15
meses, dividida por el par1o en dos períodos de 7 meses y medio cada uno, al primero se accede
notificando el embarazo, y al segundo con la notiílcación del nacimiento (con o sin vida).
La ley habla de comunicación fehaciente, aunque excepcionalmente se han admitido
jurisprudencialmente otros supuestos probatorios que acrediten que el empleador conocía de la gestación
(Ej.: embarazo evidente, salutaciones del principal, participación en una ceremonia bautismal, etc.). Esta
protección contra el despido debe reconocerse aunque el hijo fallezca con el alumbramiento o después del
mismo, y así lo ha reconocido el superior tribunal provincial (SCBA, acuerdo L 33.663 Sentencia del 31-
8-1984). Al tratarse de una mera presunción, el patrón puede probar la legitimidad del despido, y aún
verificar los supuestos de falta de trabajo o fuerza mayor (ar1. 247 LCT). Pero en estos casos la prueba ha
de ser rigurosa y su apreciación restrictiva, para a\ entar supuestos de mala fe patronal; es decir que el
principal no solo debe acreditar que el despido obedeció a otra causa (ajena a la matemidad) sino además
que esa causa resultó legítima.
El vencimiento del período de prueba y del contrato a plazo o el cese de una relación eventual
(arts. 92 bis, 93 y 99 de la LCT) no deben asimilarse a un despido y consiguientemente no dan derecho al
agravamiento indemnizatorio que refiere -por remisión- el art. 178 de la LCT (at1. 182 de la misma
norma). Los casos de aborto han de quedar al prudente arbitrio judicial, ya que si bien no existe el
supuesto de "maternidad'' que podría llevar al patrón a deshacerse de una trabajadora por considerar que
eventualmente disminuirá su eficiencia o contracción al trabajo debido a la atención que demandará su
hijo recién nacido, no cabe descartar de plano la finalidad protectoria que inspira al art. 178 de la LCT,
que niega en todo caso de aborto la tutela especial, ya que la frustración de una gestación avanzada
podría repercutir en el desempeño laboral de la mujer, y la falta de protección dejaría librada la suerte del
vínculo a criterios utilitaristas, en violación del principio de continuidad del vínculo laboral (art. 1O LCT)
que inspira toda la nmmativa de la ley de contrato y normas superiores protectorias de la mujer a las que
ya nos hemos referido.
En cuanto a la cuantía de la indemnización, tallo dicho, el art. 178 LCT remite al 182 del mismo
cuerpo legal, y es el equivalente a un ai1o de remuneraciones, según las remuneraciones percibidas, pero
no existe acuerdo en la doctrina respecto a la consideración o no de las remuneraciones que hubiera
 ~ad sanitaria
percibido de subsistir el vínculo (aplicación analógica del art. 208 última parte). Siempre habrá de
eco a los de la
computarse el sueldo anual complementario (SAC), atento su carácter remuneratorio, por lo que la
_.:d Social una
indemnización importará el pago de 13 meses de sueldo que se acumulará a las indemnizaciones
que implica generadas por el despido injustificado, esto es la indemnización por antigüedad, preaviso e integración del
:C'stre cuando
mes de despido (arts. 245, 232 y 233 LCT) u otras que correspondieren. Como todas las indemnizaciones
· :> se devenga
tarifadas, tal reparación ha de incluir todos los daños sufridos por la trabajadora, incluyendo la pérdida de
;:dad mínima
las asignaciones familiares y la reparación del daño moral, salvo supuestos especiales donde se demuestre
·'"· los meses una conducta adicional del principal que genere el derecho a resarcir (con f. arts. 1072 y 1077 del Código
Civil).
La indemnización agravada procede también en caso de despido indirecto (art. 246 LCT), ya que
la conducta injuriante del empleador que fuerza la ruptura podría encubrir el motivo de la matemidad, En
ginada en el estos casos la apreciación de las causales quedará sujeta a la judicatura.
\ erse bajo la
En el caso de adopción, si bien la nonna general no la contempla, creemos que corresponde
· .::1eración (no
extender los beneficios protectorios a la madre adoptante (la Ley 24714 le otorga una asignación
_.:~y cargas de
especial), con la asimilación del nacimiento a la entrega del menor en guarda.

7) Licencia por lactancia

Como herramienta para la protección integral de la matemidad, la ley ( art. 179 LCT) establece
, ;::1 derecho a
descansos diarios de media hora, para pem1itir que la que la trabajadora pueda amamantar a su hijo, que
~ siete meses y
se extienden hasta un ai'io posterior al nacimiento, salvo su prolongación por indicación médica y sin
::egral de 15
merrna de la remuneración. La nom1ativa reglamentaria que implementa la creación de salas matemales
~:·o se ;~cede no ha sido dictada hasta el presente. lo que priva su exigibilidad .

.on admitido l. e) Estado de excedencia. Requisitos. Reintegro

_e: Ja,-gestación
Finalizados los 90 días de la licencia por maternidad, conforme lo dispone el art. 183 de la LCT, a
·.J. etc.). Esta la trabajadora se le ofrecen diferentes opciones:
después del 1) Continuar laborando. tiene derecho a retomar su puesto en las mismas condiciones en que
:::ncia del 31- antes lo hacía .
. e:spido, y aún 2) Rescindir el contrato de trabajo, oportunidad en que percibirá una compensación por tiempo
' la prueba ha de servicio (siempre que tenga al menos un ai'io de antigüedad), la que se acumula a cualquier otro
' decir que el beneficio legal o com encional, y que importa el 25% de la indemnización por antigüedad o despido (an.
1 •
. smo auemas 245 LCT). No rige aquí el piso mínimo de un mes, y la remisión al salario mínimo vital y móvil debe
considerarse derogada (conf. ar1. 141 Ley 24013); se define como una prestación de la seguridad socia:
:ión eventual puesta en cabeza del empleador (ya que no reviste carácter indemnizatorio ). Tal rescisión puede ser
_:,n derecho al expresa (comunicación recepticia que se perfecciona cuando llega a conocimiento del patrón) o tácit:::
. de la misma (con f. art. 186 LCT) y en este último caso se produce si la trabajadora no se reincorporara a su empleo
:10 existe el luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177 LCT (o los previstos por licencia por
· nsiderar que enfennedad derivada de la matemidad), y no comunicara a su empleador, dentro de las 48 horas
~;::mandará
su anteriores a la finalización de los mismos, su deseo de continuar el vínculo. El rígido criterio adoptado
-,de la LCT,
aquí por el legislador, prima fácie contraría el principio de continuidad del vínculo al que nos hemos
.>n avanzada referido antes y el de irrenunciabilidad que tipifica el art. 58 de la LCT. lo que motiva que la
:a suerte del interpretación doctrinaria y jurisprudencia! -morigerando su contenido !ege lata- considere que la
.:rt. 1O LCT) normativa no puede favorecer actitudes de mala fe por par1e del principal, por lo que ante la ausencia de
._era las que comunicación de reintegro, la buena fe (art. 63 LCT) impone que el empleador intime a su dependiente
respecto a la continuación o no del vínculo .
.:: del mismo 3) quedar en situación de excedencia, por un período no inferior a 3 ni superior a 6 meses.
· ~ 'bidas, pero Se define la excedencia como la suspensión del deber de prestación que impone el contrato de
::ue hubiera trabajo (se mantiene el vínculo y los deberes de conducta), sin cobro de haberes, subsidios o asignaciones

1 317 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

a que tuviere derecho, asumido voluntariamente por la trabajadora y que le pennite, vencidos los plazos
por los que ha optado, reintegrarse a las tareas que desempeüaba en la empresa a la época previa del
alumbramiento, opción que no puede modificarse unilateralmente por la trabajadora una vez anoticiado el
empleador. La trabajadora no acumula antigüedad durante estos plazos (arts. 18 y 184 infine LCT).
Los requisitos para acceder al beneficio de excedencia son: 1) El nacimiento de un hijo o el
cuidado de un hijo menor a cargo que esté enfermo ( conf. art. 183 último párrafo); 2) Continuar
residiendo en el país; 3) Tener una antigüedad mínima de un afio en el empleo ( conf. art. 185 LCT); 4)
abstenerse de celebrar un nuevo contrato de trabajo, lo que no impide conservar un empleo anterior a la
opción, es decir que si existe pluriempleo la trabajadora puede optar por acceder al beneficio en solo uno
de sus trabajos.
El art. 184 LCT tipifica la situación que se produce con el reintegro de la mujer trabajadora que
ha gozado de beneficio de excedencia. Como sel'ialamos. es la trabajadora quien opta por el plazo en que
se extenderá la excedencia, y un deber de previsibilidad y buena fe impone que no pueda modificarlo
salvo acuerdo de partes. por lo que nncido el mismo debe reintegrarse a su empleo sin necesidad de
aviso alguno. Si no lo hace, podría caer en la figura de abandono de trabajo (art. 244 LCT) que requerirá
la previa intimación (constitución en mora) para que se reintegre al empleo. y si no media intimación y la
ausencia se prolonga en el tiempo, podría darse la figura del abandono renuncia (art. 241 pánafo 3° LCT).
Si se presenta a trabajar, el principal deberá otorgarle el mismo cargo que tenía, un cargo de la
misma categoría o de categoría superior (la nonna privilegia aquí la facultad organizativa del empleador
luego de la larga ausencia del dependiente). Si bien la nom1a contempla la posibilidad de hacerlo en cargo
o empleo inferior -si hay común acuerdo de partes-, entendemos que dicha disposición choca con la actual
redacción del art. 12 LCT, (texto según art. 18 de la Ley 26574). por lo que debe considerarse derogada
esa posibilidad legal.
Si no fuese admitida por el principal, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado
con derecho al cobro de las indemnizaciones de ley (arts. 232, 233 y 245 LCT) que se adicionará a la
agravada por maternidad (arts.173 y 182 LCT) si el despido se produce 7 y medio meses posteriores al
parto. Estas consecuencias de la no admisión no se producen cuando el empleador demostrara la
1'-: T
imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la que pre\ é el artículo 183,
inciso b ), párrafo final que hemos estudiado (compensación por tiempo de servicio). E en este caso, el
patrón deberá especificar las causas de la no reincorporación (en los términos que impone el art. 243
LCT), la imposibilidad a que alude la norma no debe asimilarse a la fuerza mayor por lo que pueden
admitirse otros supuestos legítimos, pero la prueba será rigurosa y la interpretación restricti\ a.

1. d) Matrimonio. Protección contra el despido

Los mis. 180 a 182 de la LCT, protegen a la trabajadora del despido por causa del matrimonio,
declarando la nulidad de actos, contratos o reglamentaciones que establezcan el despido por tal causa.
Debe repararse que la ley no nulifica el despido (ya que ello impmiaría el derecho a peticionar el
reintegro de la trabajadora), sino solo los actos \ edados por la norma. Es entonces que el despido resulta
válido y el empleador cargará con sus consecuencias: las indemnizaciones propias del despido
injustificado a las que se suma la agravada del art. 182. Como ya señaláramos al abordar el tema del
despido por maternidad, nuestro régimen legal es de estabilidad impropia (imposición de una tarifa que
disuade el despido) y en este caso se prevé una sanción adicional por el ilícito patronal.
La ubicación de la normativa dentro del Título VII de la LCT que regula el trabajo de mujeres no
debe llevar a excluir el beneficio para el trabajador nrón, ya que allí el bien tutelado es tanto la mujer
como la familia (en igual sentido SCBA, acuerdo L 3 7.51 O Sentencia del 12-5-1987). Sin embargo, la
jurisprudencia se ha dividido en cuanto a los alcances de la presunción iuris tantum del art. 181 de la
LCT: en la doctrina legal de la Suprema Cmie provincial la misma se aplica indistintamente al varón y a
la mujer, porque considera inelevante el sexo a los fines que resulte la presunción operativa ( conf. SCBA,
 -_.::zos
acuerdo L 4 7.181 Sentencia del 29-10-1991 ), en cambio, para la justicia laboral capitalina, a partir del
.:: del plenario 272 "Drewes, Luis Albe1io c/Coselec S.A.", la presunción que establece el art. 181 de la LCT no
_~o el
resulta directamente operativa con relación a los trabajadores varones, y la indemnización especial sólo
procede cuando media acreditación por parte del trabajador varón de que el despido se debió al
J el matrimonio.
:~uar
Para acceder a la protección que se extiende a los 3 meses anteriores y los 6 posteriores al
: 4) matrimonio, el trabajador o la trabajadora debe anoticiar fehacientemente al empleador (tal notificación
-a la debe efectuarse dentro de los plazos anterior .Y posterior al evento que fija la nom1a), y vale reiterar los
;JnO
conceptos expresados en cuanto a la eventual posibilidad de acreditar que el principal tenía conocimiento
del suceso (Ej: otorgamiento de licencia. participación en la ceremonia, etc.). En cuanto a la prueba del
e
~u
matrimonio contraído, se hace con copia de la respectiva acta y no existen recaudos para anoticiar antes
-:¡ue del evento. Puede tratarse de un matrimonio en el tenitorio argentino o en el extranjero, pero siempre
_c.rlo
ajustado en su validez a la ley nacional. Su validez resulta para los sucesivos enlaces (previo divorcio
-~ de vincular) que el trabajador pueda contraer.
~~Irá
Reiteramos los conceptos vertidos al tratar la indemnización por matemidad, en cuanto a la
·la
cuantía de la indemnización ( art. 182 LCT) que es el equivalente a un año de remuneraciones ( 13 sueldos
- ~ T).
al computarse el SAC) y lo dicho respecto a cuál es el parámetro salarial que debe considerarse. La
~~ la
indemnización se acumulará a las generadas por el despido injustificado, esto es la indemnización por
~-jor
antigüedad, preaviso e integración del mes de despido (arts. 245, 232 y 233 LCT) u otras que
-~o
conespondieren, e incluye todos los daños sufridos por el o la trabajadora con motivo del despido, salvo
_-_:al
una conducta adicional del principal que genere el derecho a resarcir ( conf. arts. 1072 y 1077 del Código
::-'j~jÍ Civil).
Al igual que en la matemidad, la indemnización agravada por matrimonio procede también en
_:,do
caso de despido indirecto (art. 246 LCT), con el fin de aventar conductas injuriantes del empleador
: la·:· dirigidas a forzar la ruptura del vínculo.
__, al
-_ la
2. Trabajo de menores
~.),
2. a) Régimen general. Antecedentes históricos (remisión). Capacidad. Accidentes
;;:]
- ,.., La protección del menor que trabaja no debe confundirse con la aceptación de que los niños
_-_)
ingresen al mundo del trabajo. En los primeros tiempos se consideraba que eran los padres quienes debían
:~:en
decidir si los hijos trabajaban, y toda regulación se consideraba como una intromisión en cuestiones
propias de la vida familiar, por Jo que fue largo el camino a travesar hasta llegar al paradigma del
Programa Intemacional para la Enadicación del Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT que reza: "el trabajo es
cosa de grandes".
J.
Ello obliga a diferenciar el trabajo infantil del trabajo de menores. No todo el trabajo efectuado
por menores debe ser clasificado como trabajo infantil. Este último es el que debe ser eliminado. La
~]
participación de adolescentes en el mundo del trabajo, siempre que no afecte su salud, desanollo o
:a educación debe aceptarse como legítima. ya que puede importar una necesaria ayuda a sus padres, una
~J
participación en negocios familiares o simplemente una ganancia de dinero para sí. Por el contrario, la
locución ''trabajo infantil'' refiere a aquel que priva a los niños de su infancia, su potencial y su dignidad,
que es nocivo para su desanollo físico y mental, .:.· que en sus fonnas más extremas, importa esclavitud,
separación de sus familias, exposición a riesgos, enfennedades y abandono. Entre las peores fonnas de
trabajo infantil se encuentran: la esclavitud, la explotación sexual, las actividades ilícitas y los trabajos
peligrosos (que dañan la salud, seguridad, o la moralidad del niño). Las tres primeras deben combatirlas
las autoridades policiales, la cuarta, la policía del trabajo a través de un servicio de inspectores. La
calificación dependerá de la edad del menor, el tipo y horas de trabajo realizado y las condiciones en que
se realiza el mismo.

1 319 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Entre las causas del trabajo infantil están: la pobreza, la violencia familiar, los patrones culturales,
la permisividad social y la falta de oportunidades. Y entre sus consecuencias se destacan: 1) Sociales y los :~· =
morales: se profundiza la desigualdad, se violan los derechos humanos, se acelera el proceso de
maduración, se impide o limita el proceso educativo, se enfrenta al niño a un ambiente adulto y a veces
hostil, se produce la pérdida de su autoestima, se generan traumas e inadaptación sociaL 2) Físicas y
psíquicas: se generan enfermedades crónicas, se expone al nii'lo a dependencias y abuso físico y psíquico, Le·.
se genera un retraso de crecimiento y deficiencias en el desarrollo, se agota el físico, se lo expone a d::-;"_.
agresiones de agentes naturales o químicos, a daí'los (heridas, quemaduras, amputaciones, etc.): 3)
Económicas: produce la pérdida de escolaridad y de un estimado 20% del salario en la adultez, genera
pérdida de poder adquisitivo y desocupación de adultos, deprecia el capital humano de la sociedad, incide sus:~:·

negativamente en el PBI. El trabajo infantil se observa tanto en centros urbanos (en las figuras de
mendigos, vendedores ambulantes, "limpiavidros'', malabaristas, en el servicio textil, y en el doméstico,
etc,) y en la zona rural (realizando actividades frutihortícolas, labores agropecuarias, y en los campos de
yerba mate, tabaco, etc.)
Por ello el Título VII de la LCT habla de la prohibición del trabajo infantil y de la protección del
trabajo adolescente, imponiendo así una doble tipología del trabajo: 1) trabajo infantil (donde se procura
su abolición); 2) trabajo adolescente (donde se procura su regulación), con el establecimiento de la
capacidad plena para los mayores de 18 años y la capacidad limitada para los menores de entre 16 a 18 act~-. ·
años.
Ya no hemos referido (al abordar el tema referido al trabajo de la mujer) a la e\ olución histórica
de las normas internacionales protectorias de los menores y a tal desarrollo nos remitimos con el fin de
evitar reiteraciones. Pero lo cierto es que el convenio 138 de la OIT f~ja como edad mínima para que: -=e
comenzar a trabajar los 15 años (aceptando los 12 a 13 años para ·'trabajos ligeros"), edad que coincide tr:::: .: -
con la finalización de la escolaridad primaria en muchos países y marca así un límite de referencia.
Ese criterio internacional se plasma en la Convención de los Derechos del Niño (incorporada a
nuestra Constitución), que refiere qué debe entenderse como niño: (conforme su m1. ]O) "se entiende por cu::::.
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en vÍ11ud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de la edad'', la nonna utiliza una referencia flexible, que pe ;
permita las excepciones en función de las leyes de cada país. Diferenciamos así los infantes (cuyo trabajo tJC~ ·~ -
está prohibido) de los nii'los menores adolescentes (cuyo trabajo está regulado legislati\ amente).
La evolución legislativa que aborda el tema a ni\ el local importa una referencia norn1ativa, a
saber: la ya tratada Ley 5291, del aüo 1907 referida al trabajo de niüos y mujeres; la Ley 10903 de
Patronato de Menores (que trata el abandono material o moral o peligro moral de menores y pérdida de la
patria potestad); la Ley 11317, que sustituyó a la Ley 5291. amplió su regulación: la Ley 20744 -Ley de
Contrato de Trabajo- donde se separan sus respectivos regímenes jurídicos: el título VII corresponde al
"Trabajo de mujeres" y el título Vlll pasa a denominarse "Del trabajo de los T\1enores": la Ley 26061 de
Protección Integral de los Derechos de Nií'las. Niüos y Adolescentes: la Ley 26206 de Educación
Nacional (que impone secundaria obligatoria y prácticas educativas de hasta 6 meses para mayores de 16
aüos); la Ley 26390 supera la idea de nifios, niñas y adolescentes definidos a partir de su incapacidad
jurídica y los considera sujetos de derecho propiciando la igualdad jurídica y protección complementaria rre~:: ..
(Título VIII LCT: "De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente"); la de::~: ..

Constitución Nacional, en su at1. 14 bis alude a la protección integral de la familia y el m1. 7 S in c. 22

incorpora La Convención de los Derechos del Niíl.o; y con carácter supra legal los com enios OIT 5, 7, 1O
y 33 sobre edad mínima en industria, trabajo marítimo. agricultura y trabajos no industriales
respectivamente; OIT 138 acerca de la edad mínima de admisión al empleo y OIT 182 sobre las peores
forn1as de trabajo infantil; en 1998 la Declaración Socio Laboral del Mercosur remite a la regulación
conforme la legislación de cada Estado para garantizar la escolaridad primaria obligatoria.
 ~~1rales, En cuanto a la capacidad para celebrar contrato de trabajo la LCT (art. 187) señala, entonces, que
· : ~:ales y los menores de 16 a 18 años pueden contratar, remitiendo al art. 32, que impone para ello contar con
- __ ;:so de
autorización de sus padres, responsables o tutores, y que se presume tal autorización cuando el
veces
J adolescente viva independientemente de ellos. Los menores emancipados gozan de plena capacidad.
- :'leas y Los menores ( 16 a 18 años) pueden afiliarse a entidades gremiales sin autorización (con f. art. 13
·::;qUJCO, Ley 23551), aunque para ser delegados deben contar con 18 años y para ser miembro de los órganos
~.:lone a directivos con 21.
--' ) .' _),., )
:'. '-. Asimismo, pueden estar en juicio en acciones vinculadas al contrato, con la posibilidad, también,
==· genera de representarse con mandatarios y con intervención promiscua del Asesor de Menores, quien puede
__ .:. incide suscribir la carta poder o la demanda (art. 33 LCT, art. 27 de la Ley 26061 -sistema de protección
-..:~:ras de integral de los derechos de niños, nií'ías y adolescentes- y art. 4 Ley 26390).
_ ~~ ¿stico,
El art. 188 LCT exige a los menores la presentación de un ce1iificado médico de aptitud física, la
:1pos de ley no establece que deba emitirlo un organismo oficial por lo que ha de admitirse un particular. Los
exámenes a los que refiere la ley son cinco: 1) preocupacionales, 2) periódicos, 3) por cambio de
_. _ión del actividad (con exposición a riesgos diferentes), 4) por ausencia prolongada y 5) de egreso (Resolución
~ :>rocura 37110 de la SRT). Los exámenes obligatorios en todos los casos son los preocupacionales, a cargo del
-~o de la empleador, y los periódicos, a cargo de la ART: en el caso de los exámenes previos a la transferencia de
16 a 18 actividad, sólo son obligatorios si el cambio de actividad implica el comienzo de una eventual exposición
a uno o más agentes de riesgo detern1inados por el Decreto No 658/96, no relacionados con las tareas
:istórica anteriormente desarrolladas, y siempre están a cargo del empleador.
ce! fin de El art. 189 LCT reafirma el límite de edad mínima para la admisión en el empleo (16 años), límite
:1~ll para que rige en nuestro país desde el 25 de mayo de 201 O (con f. art. 23 Ley 26390). Por el contrario, si se
~o incide trata de empresas familiares (art. 189 bis LCT). los menores pueden ser ocupados desde los 14 aí'íos, con
jornadas de hasta 3 horas diarias y 15 horas semanales, con autorización administrativa, con garantía de
·::-o!'ada a escolaridad, y siempre que la empresa sea del padre, madre o tutor. La nonna en el último párrafo prevé
- cende por cualquier supuesto de interposición de persona.
__ ;: le sea Al igual que las mujeres, los menores de cualquier edad tienen vedado realizar trabajos penosos,
::-le, que peligrosos e insalubres. remitiéndonos a lo ya seí'lalado respecto al alcance de tales conceptos, como
: trabajo también el trabajo a domicilio (art. 191 LCT).
El art. 195 de la LCT prevé una presunción especial para el supuesto de accidente de trabajo o de
-:-,ni va, a enfern1edad del menor, si se comprueba que su causa es alguna de las tareas que la ley le prohíbe realizar,
i903 de o fue efectuada en infracción a sus requisitos (Ej.: límite de la jornada o descanso). y presume, por ese
=:da de la solo hecho, que el infortunio es resultante de la acción u omisión del empleador, es decir, le impone la
--Ley de culpa ( conf. a11. 1072 del Código Civil). Si bien la norma enuncia la presunción como iure et de iure al
_:::-onde al seí'íalar su aplicación ''sin admitirse prueba en contrario", el último párrafo señala que si el accidente o
=t-.061 de enfern1edad obedecieren al hecho de que el trabajador se encontraba circunstancialmente en un sitio
::=:.=ucación prohibido para éL sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.
;:s de 16 En cuanto a la actividad de los menores en la modalidad contractual de aprendizaje, nos
__:pacidad remitimos a lo seí'íalado en la respectiva temática (art. 1° L. 25.013), del mismo modo en cuanto a la
: ·:1 entaria prestación de los menores en los estatutos especiales. tal el caso de los trabajadores domésticos o del hoy
_:::-·1te"); la denominado del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares (arts. 9 a
-~inc.22 13 Ley 26844) y de los trabajadores agrarios (arts. 54 a 64 Ley 26727).
- :'. 7, 1 o
_ .. striales b) Jornada de trabajo. Jornada. Vacaciones
.~3peores La jornada de los menores de 16 a 18 afios no puede exceder las 6 horas diarias y 36 semanales y
-e ..::Jlación la distribución desigual de las horas laborables no puede superar las 7 diarias.
Los menores de 18 aí'íos no pueden ser contratados en trabajos nocturnos, pero a diferencia de lo
que ocurre con Jos trabajadores mayores, para los menores el trabajo nocturno es el comprendido entre las

1 321 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

20 horas y las 6 del día siguiente. Si se encuentran afectados a establecimientos fabriles que desarrollan
tumos diarios que abarcan las 24 horas, la prohibición se limita a la franja de 22 a 6 horas, eso también
contempla el Convenio 6 de la OIT (menores en industria) que enumera los trabajos que por su naturaleza
deben necesariamente realizarse día y noche (acerías, vidrio, papel, ingenios azucareros, etc.) aunque la
norma internacional consideYa que la noche finaliza a las 5 de la mañana.
Implícitamente se considera prohibido para los menores realizar horas extras, ya que se
superarían los límites legales, la única excepción son Jos supuestos de accidente o de fuerza mayor (Ley
11544 mis. 3 inc. C) y 89 LCT).
El mi.191 LCT, prevé para los menores que trabajen en horas de la mañana y la tarde, el descanso
de 2 horas al mediodía que el art. 174 contempla para las trabajadoras mujeres. Nos remitimos a lo allí
tratado en cuanto a los alcances de este descanso y su posibilidad de supresión.
Las vacaciones del menor se otorgan por un período mínimo anual de 15 días (art. 194 LCT) en
las mismas condiciones que los trabajadores mayores (arts. 150 a 157 LCT), del mismo modo les
corresponden las licencias especiales del régimen general (a1is. !58 a 161 LCT).

e) Remuneración
El principio de igualdad remuneratoria y la prohibición de trato discriminatorio genéricamente
presente en los arts. 17 y 81 de la LCT, en el marco general del art. 14 bis de la Constitución y de la Ley
23592, al cual nos referimos al abordar el trabajo de la mujer, resulta plenamente aplicable a los
trabajadores menores, y no huelga reiterar que el principio de ''igualdad de retribución por trabajo de
igual valor", no impide al empleador realizar diferencias fundadas en razones de mayor eficacia,
laboriosidad, contracción al trabajo, etc.
Por su parte, el art. 5 de la Ley 26390, impuso un nuevo texto al art. 119 de la LCT, que prohíbe
abonar salarios inferiores al mínimo vital y móvil. La norma deja a salvo las reducciones que se
produzcan para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por
la calificación, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200 sobre trabajo nocturno o insalubre.
La LCT en los derogados arts. 192 y 193 establecía un sistema de ahorro obligatorio del 10% de
la remuneración para los menores de 14 a 16 m1os que por entonces podían celebrar contrato de trabajo
De todas formas, la nom1ativa había caído en desuso, pues lejos de incentivar el ahorro, causaba
pe1juicios al menor, ya que le impedía disponer de los fondos hasta cumplir los 16 afíos, y la
jurisprudencia ya había negado al trabajador la posibilidad de reclamarlo judicialmente en casos de
omisión patronal, ya que si no se depositó es porque se percibió y la condena de su nuevo pago impmiaría
un enriquecimiento sin causa.

1 322 1
 TÍTULO Ill. CONTRATO Th:TIIVIDUAL DE T~I\BAJO
Capítulo 12. Suspensiones de efectos de ciertas obligaciones del
contrato de trabajo*
SUl\IARIO: l. Introducción. Trascendencia del tema. II. Cuestiones terminológicas. III. Efectos
de las suspensiones. IV. Clasificación. V. Suspensiones por iniciativa del empleador: V.l.
Suspensiones por causas económicas. Falta o disminución de trabajo no imputable al empleador;
V.2. Suspensiones por fuerza mayor; V.3. Suspensiones por causas disciplinarias; V.4.
Suspensiones pre\entivas: V.5. Suspensiones precautorias; V.6. Acciones que tiene el trabajador
frente a las suspensiones dispuestas por el empleador; V. 7. Plazos comunes a todas las
suspensiones: V.8. Procedimiento preventiYo de crisis; V.9. Suspensiones concertadas; V.lO.
Lock out. VI. Suspensiones por iniciativa del trabajador: Vl.l. Excepción de incumplimiento
contractual; VI.2. Suspensiones por razones deportivas; VI.3. Huelga; VI .4. Suspensiones por
desempeño de cargos electivos y públicos; VI.5. Suspensión por desempeiio de cargos electivos o
representativos en asociaciones profesionales de trabajadores; VI.6. Suspensiones por licencias
dispuestas por la ley o por com enciones colecti>as de trabajo; VI. 7. Suspensión por servicio
militar y convocatorias especiales.

l. Introducción. Trascendencia del tema

Si existe una nota característica por excelencia del contrato de trabajo, es su vocacwn de
pem1anencia, de allí que el mismo se materialice principalmente como por "tiempo indetem1inado". Tal
indeterminación tiene su fundamento en el principio de continuidad o conservación del mismo.
La vida del contrato de trabajo acompaña a la vida laboral del trabajador de manera tal que el
trabajo pem1ite el desanollo personal y profesional del ser humano. Si el hombre tiene trabajo, tiene
-c ••~ posibilidades de desanollarse, y así sentirse contenido por el sistema, y en definitiva, se sentirá una
persona incluida.
Cuando el trabajador carece de un empleo fijo o bien tiene lo que se llama un ''empleo precario"
encuadra dentro de la categoría de "excluido del sistema", instancia que le acanea pocas o nulas
posibilidades de reinserción, perjuicio que se extiende inexorablemente a su grupo familiar.
De allí entonces que desde un punto de vista axiológico, el principio de continuidad no es
-~ solamente una manifestación del principio protectorio sino también un valor absolutamente necesario
para el normal desarrollo del ser humano.
Este principio de continuidad también es un valor para el empresario, ya que el rédito económico
que obtendrá de sostener al trabajador hasta el momento en que acceda a la jubilación (modo normal de
tem1inación del contrato por tiempo indetem1inado) significará, además de contar con un trabajador que
conoce la tarea a realizar, que no tendrá que abonar indemnización alguna. El principio de continuidad es,
entonces, un beneficio para ambas partes, en definitiva, una\ entaja para la comunidad laboral.
Ahora bien, para que tal principio de continuidad pueda ser viable en un contexto tan amplio
como la vida laboral de un trabajador. se hace necesaria la presencia de soluciones a determinadas
circunstancias que indicarían una suspensión o intenupción del específico sinalagma contractual
(prestación de trabajo salario).
En efecto, si el contrato está llamado a perdurar en el tiempo ;.' es sabido que la vida del ser
humano y de la empresa\ an a sufrir circunstancias que alteren esa permanencia en el tiempo, es evidente
que deben existir disposiciones legales que mantengan con \ida al contrato a pesar de que la prestación de
trabajo no se realice.
Esto es absolutamente propio del contrato de trabajo, que en general no aplica para los contratos
civiles y comerciales, donde la alteración del sinalagma básico habitualmente pone fin al mismo. En
materia laboral, entonces, la no prestación de tareas no indica automáticamente la ruptura del vínculo
laboral.
Así, en el dere:ho del trabajo existen supuestos en que el trabajador no presta servicios, no
entrega su esfuerzo a l2 empresa y sin embargo el contrato laboral continúa vigente. El origen de tales
excepciones tiene causas diversas: biológicas (descanso, maternidad); patológicas (enfermedad

*Redactor: Horacio Las Heras.

1 323 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGT:RIDAD SociAL

accidentes); sociales (casamientos, mudanza); culturales (estudio, capacitación) gremiales o profesionales

(mandato sindical, huelgas, lock out). etc. Estas circunstancias no imponen automáticamente la extinción
del contrato, por el contrario, no solamente el contrato continúa, sino que le impone al empresario,
además, la obligación de abonar salarios. Pero esta continuidad no está en la naturaleza de la propia
relación, sino en las disposiciones legales que generan una obligación para el empleador aun cuando no
existe una prestación por parte del dependiente.
En definitiva, la idea es que la vida del contrato continúe aun cuando la prestación de tareas se
suspenda o interrumpa por alguna vicisitud propia de la vida humana o bien del funcionamiento de la
empresa.
Así, cuando el epígrafe del título X de la Ley de Contrato de Trabajo explica ''De la suspensión
de ciertos efectos del contrato de trabajo·· no refiere a otra cosa que a una suerte de enmiendas temporales
para que la vida del contrato no tem1ine) pem1ita hacer efectivo el principio de continuidad.
Cualquiera sea la causa que prm oque la suspensión -que, como anticipamos, pueden ser
económicas, disciplinarias, salud del trabajador. etc.-, esta se produce para sah ar al contrato, por la vía
de la espera, precisamente para esperar un cambio en el mercado. en la conducta del trabajador, en su
salud o en cualquier circunstancia que suponga una amenaza superable a la continuidad del vínculo
laboral 1•
Pero, ¿cuáles son las condiciones fundamentales para la procedencia de la suspensión? Primero,
que exista una verdadera imposibilidad de cumplir las obligaciones esenciales del contrato de trabajo
(prestación de tareas/salario) y segundo, que dicha imposibilidad sea momentánea, transitoria y de
ninguna manera pem1anente en el tiempo. En tales circunstancias la irradiación del principio protectorio
a través del principio de continuidad impide ponerle fin al contrato y se mantiene "latente" aguardando a
que concluyan las circunstancias que lo han interrumpido momentáneamente.

U. Cuestiones terminológicas
Lo señalado nos lleva a pensar que la suspensión es una situación anom1al en la vida del contrato,
por lo que resulta incorrecto hablar de suspensión del contrato de trabajo o suspensión de la relación de
trabajo. Lo que se suspende no es el contrato o la relación de empleo sino que se suspenden "cierios
deberes jurídicos·', razón por la cual la LCT ha consignado el epígrafe ya reseñado de ·'suspensión de
ciertos efectos del contrato de trabajo'·.
Otra cuestión a considerar es la referida a la utilización de los vocablos suspensión e interrupción.
Pues, si bien existe una impmiante distinción entre los tém1inos interrupción y suspensión en el ámbito
del derecho civil y en especial en el instituto de la prescripción, particularmente en nuestro caso resulta
indistinto denominar a este instituto como suspensión o interrupción de ciertos efectos del contrato de
trabajo 2 .

III. Efectos de las suspensiones

En una primera aproximación al tema podríamos afinnar que las suspensiones contienen dos
tipos de efectos en relación a la alteración del sinalagma básico del contrato de trabajo
(prestación/salarios): a) efectos parciales (se pierden parcialmente las prestaciones básicas) y b) efectos
totales (se pierden ambas prestaciones básicas).
a) Efectos parciales: se interrumpe la prestación de tareas pero igualmente y -por un
determinado tiempo- dn enga salarios, ellas son: 1) enfermedades inculpables: 2) accidentes
inculpables y 3) accidentes de trabajo
b) E leeros roro/es: altera ambos efectos básicos del contrato de trabajo. No hay prestaciones
y tampoco se de\ engan salarios. Ellas son: 1) suspensiones económicas 2) suspensiones por causa mayor;
3) suspensiones disciplinarias; 3) consoTación del puesto del empleo; 4) desempeüo de cargos electivos;
5) servicio militar obligatorio y sus com ocatorias; 6) desempeño de cargos en Asociaciones Sindicales
con personería gremial.

IV. Clasificación
A fin de lograr una mejor comprensión del tema se han desarrollado diferentes clasificaciones de
las distintos tipos de suspensiones que se dan en el marco del contrato de trabajo.

A) Según las causas que determinan la suspensión, las mismas pueden ser3 :
 é

Enfermedad
1) Biológicas
•:\·I,1.zer:1idMi.
'·-

Accidentes, incendios de laudes, destrucción

2) Fisico-ec:mómic,ts
·~ele nlateü,"ts priln,"ts, CTisis, paro, etce?b21'<'L

, 5et"',.-ictc) tnilitzt1~
3) PolíbcO-<ichnmistrabva.s
Ser'.·icio ci.Yil

Httelgt~~
4) Político-socia.les
Lock-oL:t

Detencic·n o proceso del trabajador [sobreseído o no)

5) Jtu-:tdico-penales St1spe:1sion desciplínzu·ia del habajador, ciene de
i.~'l en1presa por orden de la autoridad.

B) Según provengan del empleador o del trabajador y sus efectos~:

.~
Jía.J '1:
' -~-,so 1u t f':..: nc· t::..'?l.llc1.¡~1.
. . y :1..c '1
pen:'l_"'~e • .
salarlo
Li Por bs efectos
·L~~) Re1abva: ~~o hztb(~jc.. ~. .~contin-ua goztut.do de sa.la1·io
(-

AcCldedes y enf,or:neda.des (ir.herentes :{ e.xtnu'\as

cJ ~lC..b!?..JC./

Sen.-:c:.o 1l1ihta.r y ('011\-oC~1::oriJ?~S esrt-ci¿::de;

Ces-?1npell.o de Ctu·gc:s e~t>cb~.-os o e:a Ol'gctlÍS1l10S

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1 325 1

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

C) Nuestra clasificación: en atención a las características de la presente obra, optaremos por el

desarr-ollo del tema teniendo en cuenta esta última clasificación, es decir las suspensiones del contrato de
trabajo dispuestas por iniciativa del empleador y aquellas dispuestas por la iniciativa del trabajador.

V. Suspensiones por iniciativa del empleador

Como manifestación del principio protectorio, el ordenamiento jurídico argentino ha tratado la
posibilidad de que el empleador disponga suspensiones con un criterio de total rigurosidad y el
incumplimiento por parte el dador de trabajo de tales requisitos fulminan las suspensiones dispuestas con
la nulidad.
En ese sentido, el art. 218 de la LCT establece de manera clara y sin ambages que: "Toda
suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en (a) justa causa, (b)
tener plazo fijo y (e) ser notificada por escrito al trabajador·'.
a) Justa causa
Este concepto, así como el requisito del plazo fijo, fue recogido por la Ley de Contrato de
Trabajo de un viejo fallo plenario de 1948' y refiere claramente a tres tipos de justa causa: la júer:;a
mayor extraíia al trabajo. las causas económicas y las ra:;ones disciplinarias.
Sin embargo. existen otras suspensiones dispuestas por el empresario que han sido recogidas por
la ley y también recepcionadas por la jurisprudencia. Así las dispuestas por el art. 224 de la LCT
denominadas preventivas y las precautorias receptadas válidamente por la jurisprudencia.
b) Plazo fijo
Es el segundo requisito genérico a todas las suspensiones dispuestas por el empresario y
claramente responde a la exteriorización del principio protectorio. Establecer un límite en Jos días de
suspensión tiende a evitar el abuso del empleador en la utilización de este instituto de modo de ser
estrictamente excepcional.

e) Comunicación formal y por escrito al trabajador ..

Es el tercer y último requisito y -naturalmente- responde a la posibilidad de que trabajador
pueda ejercer el derecho de cle/Cn1a frente a la supuesta justa causa dispuesta por el empresario. Resulta
indistinto el modo de fonnalizar esa comunicación escrita. Podrá ser de modo fehaciente (telegrama, carta
documento, etc.) o bien la simple entrega de una nota al trabajador consignando las razones de la
suspensión y el tiempo de las mismas decididas por el empresario.

V. l. Suspensiones por causas económicas. Falta o disminución de trabajo no imputable al

empleador ¡~ :
El alcance de estas suspensiones es el mismo que el despido dispuesto por el art. 24 7 LCT. Es
decir, que el análisis de la justa causa de suspensión deberá ser común a ambos institutos.
El tema de las suspensiones por causas económicas o falta o disminución del trabajo se encuentra
regulado -además de la LCT- por otras normas que complementan su regulación (las Leyes 24013,
24467 y 25561 y los decretos 328188: 264/02 y 265 02), las que deberán tenerse especialmente en cuenta
cuando se dispongan suspensiones o despidos indi\"iduales y colectivos fundados en causas económicas.
a) Concepto
Son suspensiones facultati\aS o potestati\as del empleador que le permiten eximir al trabajador
de concurrir al trabajo sin percepción de haberes. Jr.:,:·
Obviamente deben tratase de causas ajenas a la voluntad del empleador, irr-esistibles para él que d:,:c
le impidan hacer efectÍ\O el deber de ocupación pre\isto por el art. 78 de la LCT. ]e¿_
La precisión del concepto se torna ciertamente dificultosa porgue esta causal es -en sí misma-
una contradicción con el carácter del contrato de trabajo de ajenidad en Jos riesgos para el trabajador.
Una gran parte de la doctrina lo ha equiparado con el instituto del derecho ci\ il incorporado por
la reforma de 1968 denominado "'oncrosidad sobrerinie11fe ··expuesto en el art. 1198 del Código Civil. En
efecto, in
no se trata de la imposibilidad de las prestaciones ::¡ue continúan siendo posibles, pero las que recibe una de
las partes han perdido todo su Yalor. con lo cual la idea de onerosidad y cambio se pierden de vista ... la
Si~--,
prestación del trabajador pierde su utilidad y el pago de la remuneración pierde su contrapartida (total o
ro,-:·.-
parcialmente); de ahí la excesi\ a onerosidad; se da un \ alor sin recibir otro por él y, consiguientemente, se
está dando más de lo que era la base del contrato, por una de las partes 6 .
 Sin embargo, y pese al esfuerzo de nuestros autores por tratar de precisar los supuestos en que
este tipo de suspensiones podrían aplicarse, el resultado no ha sido recogido por la jurisprudencia ya que
sistemáticamente ha venido restringiendo su aplicación en casos concretos.
Ello es así, porque esta posibilidad que brinda la ley de hacer recaer en el trabajador parte
del riesgo empresarial supone una excepción al principio de indemnidad que protege al propio trabajador.
c:'J De allí que para que el empleador pueda justificar la decisión de suspender a sus trabajadores fundado en
- : :l esta causal de falta o disminución del trabajo no resulte suficiente acreditar las dificultades por las que
atraviesa, sino que además debe probar la ajenidad e inimputabilidad por dolo o por culpa de esos
- ·22 hechos 7 .
~' 1 Este tipo de suspensiones produce una verdadera dificultad de comprensión porque los ejemplos
dados en la jurisprudencia no penniten definir con exactitud cuándo proceden este tipo de suspensiones.
Así, se invocó esta causal pero con resultado negati\·o para el empresario: cuando el empleador
Jc ha omitido renovar los contratos esenciales para su giro empresarial', o al momento de la finalización de
~u
una concesión 9 , ni tampoco cuando se concluye intempestiYamente un contrato vigente 10 , la pérdida de
una licitación 11 , o si se frustran las expectativas tenidas en cuenta al decidir un emprendimiento, los
~'(lf
quebrantos financieros, la antieconomicidad de la explotación. la falta de diversificación de la clientela 12 ,
:_.:-:T la pérdida del único cliente de la empresa 13 , la reducción de precios 14 , el cierre de locales 15 , la
disminución de las ventas 16 o sus f1uctuaciones 17 , el cierre de cuentas bancarias 18 , la diminución de
actividades y de sus ingresos 19 • etcétera. Todas estas circunstancias se consideran aleatorias, porque
y constituyen manifestaciones propias del riesgo de la empresa insusceptibles de ser trasladadas al
de trabajador 20 , desde que nadie puede excusar el cumplimiento de los deberes a su cargo con su propia
ser negligencia.
b) Pla-;,o
Hemos señalado que otros de los elementos que garantizan el princ1p10 protectorio en esta
materia está dado por la limitación de las suspensiones a un detem1inado plazo máximo. En efecto, el art.
.. .Jor 220 de la LCT señala que ""Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o
:'~ta diminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de 30 días en un año, contados a
_::na partir de la primera suspensión··.
~ = la Una primera aproximación al tema es el de determinar si se trata de días hábiles o corridos. La
respuesta es corridos, ya que la ley no dispone especialmente que sean hábiles y, en consecuencia,
corresponde la aplicación en la especie de lo dispuesto por el art. 28 del Código Civil 21 •
•" al La segunda cuestión está referida a la interpretación que hay que hacer de la nom1a en relación a
la fom1a de computar el plazo máximo de las suspensiones. Ello es así ya que la redacción es en sí misma
- Es
confusa. -~
¿Qué quiere decir conrados a partir de la primera swpensión? Aquí lo que se establece es que en
~-~ tra el plazo de un año, estas suspensiones no deben -en total- sumar más de 30 días.
- 13, El procedimiento práctico y correcto para contabilizar la cantidad de suspensiones es contar la
::nta cantidad de días que fue suspendido el trabajador desde la última suspensión en un aflo para atrás.
3. Siempre se trata de computar un afio aniYersario entre la fecha de la última suspensión y la misma fecha
del aflo anterior (ani\ersario).
::dor ¿Cuáles son las consecuencias de excederse en el plazo de suspensiones 0 También como una
manifestación del principio protectorio, la ley le pennite al trabajador que fuera suspendido por más de 30
,¡ue días en el plazo de un ai'io, considerarse en situación de despido indirecto. Es decir que crea una causa
legal de despido indirecto. Es lo que resulta de lo dispuesto por el art. 222 de LCT.
-::- Ahora bien, para que pueda hacerse efectiYa esa posibilidad de romper el vínculo contractual por
la actitud del empleador de excederse en la cantidad de días permitidos, es necesario que el trabajador
por hubiese impugnado las suspensiones dispuestas. En consecuencia, el trabajador podrá considerarse en
En situación de despido indirecto: a) si se agotaron los plazos legales; b) si es su voluntad hacerlo y e) si se
impugnaron oportunamente las mismas. Cabe aclarar que hemos consignado especialmente el punto b) ya
~de
que la ley faculta al trabajador, que está en condiciones de ejercer este derecho, a considerarse en
. la
situación de despido indirecto, a resignar el mismo y a reclamar simplemente los salarios caídos sin
.::1 o
:. se romper el vínculo contractual. Esta posibilidad que surge de lo dispuesto expresamente por los arts. 222
y 223 de la LCT ratifica la vocación de la ley a mantener vigente el contrato de trabajo.

1 327 1
MAJ';UAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGGRTDAD SociAL

e) Requisitos propios de este tipo de suspensión

El art. 221 de la LCT adiciona dos requisitos que el empleador deberá tener en cuenta (también
bajo pena de nulidad) para garantizar la legitimidad de este tipo de suspensiones: 1) deberá comenzarse
por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y 2) respecto del personal ingresado en un
mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia aunque con ello altere el
orden de antigüedad.
1\uevamente, la LCT pone el acento en la antigüedad del trabajador en el empleo como un
elemento valorativo, para proteger al trabajador más antiguo. Además precisa que el análisis de la
antigüedad de los trabajadores afectados no debe hacerse en función de la totalidad de los trabajadores del
establecimiento sino específica dentro de cada especialidad. Aquí el término especialidad está referido a
la especialidad de los mismos dentro de la empresa (por ejemplo, una misma sección, división, unidad de
negocios, etc.).
¿Qué debe entenderse por el personal ingresado en un mismo semestre" ¿Cada una de las dos
mitades del año calendario o los seis meses siguientes al ingreso de un detem1inado trabajador? Debe
entenderse que se trata del lapso de los seis meses siguientes al ingreso de un trabajador detenninado: si
este tiene menos cargas de familia será suspendido antes que los otros trabajadores que habiendo
2
ingresado en esos seis meses siguientes, las tengan, alterando el orden de antigüedad reaf .

V. 2. Suspensiones por fuerza mayor

a) Concepto
La Ley de Contrato de Trabajo omite conceptualizar la fuerza mayor, razón por la cual'es
conecto admitir la remisión al derecho común. En consecuencia, la caracterización de la fuerza mayor
por la cual le pen11ita al empleador suspender el contrato laboral será la que surge de la manda del art.
514 del Código Civil, es decir que es un "hecho imprevisto o que pre\isto no ha podido evitarse".
No hay nada que sea o deba ser una fuerza mayor específicamente laboral, distinta de la del
derecho común'- 3 . La fuerza mayor consiste entonces en la imposibilidad del cumplimiento puesto que la
sola imprevisibilidad del evento no la configura. ¿Qué importa que haya ocunido algo imprevisible si se
pude cumplir?:>+
La imposibilidad puede ser material (física) o jurídica. En el primer supuesto se inscriben la
destrucción del establecimiento por hechos materiales (terremotos, inundaciones, catástrofes naturales,
etc.) o por hechos ajenos (estado de guena, actos de tenorismo). El segundo supuesto, la imposibilidad
jurídica, es denominado por la doctrina como ·'hecho del príncipe"' que son las prohibiciones de la
autoridad pública no originadas en la culpa del empleador. Se ha dicho que la imposibilidad material debe
ser producida por un elemento ajeno. Así por ejemplo. se ha considerado que un incendio no es
necesariamente un caso de fuerza mayor 5 .
Si se tienen en cuenta las recunentes crisis económicas que ha sufrido nuestro país -motivadas
por actos de gobierno- la jurisprudencia ha mantenido un carácter marcadamente restrictivo en
caracterizarlos como fuerza mayor al sei1alar que las dificultades económicas, aún en el caso de que
alcancen a la generalidad de las acti\ idades del país y asuman la fon11a de crisis, no constituyen fc~erza
mayor 6 .
b) P/a;,os
El art. 221 de la LCT amplía el plazo de las suspensiones hasta ahora analizadas a 7 S días
contados de la misma forma que en el caso de las suspensiones por causas económicas. Es decir, que se
trata de días corridos y el plazo de 75 días lo es en el ai1o anterior a la última suspensión. Vale aclarar
que la suspensión por fuerza mayor es independiente de la suspensión por falta o disminución de trabajo.
Se trata de causas autónomas (falta o disminución de trabajo-fuerza mayor)'-c.
e) Requisitos propios
Como requisitos propios de este tipo de suspensiones, la ley identifica exactamente los mismos
que para el caso de las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, es
decir, debe comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad, y respecto del
personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviera menos carga de familia,
(art. 221 LCT) razón por la cual nos remitimos al comentario señalado ''ut supra".
 V. 3. Suspensiones por causas disciplinarias
::::1 a) Concepto
- -_ ~-s~

Lo primero a destacar de este instituto es que la sanción disciplinaria no es un castigo ni una pena
.__ ;1
para el trabajador, el empresario lo que debe procurar con las mismas es corregir determinadas
·;: ;::]
inconductas del dependiente. Es decir que la facultad otorgada al empresario representa exclusivamente
una acción concreta para modificar la conducta del trabajador cuando este cometió algún incumplimiento
.m a sus obligaciones prestacionales. La potestad disciplinaria del empleador reconoce su fundamentación
_: la jurídica en los arts. 67 y 68 de la LCT. Es difícil poder detem1inar cuáles son las razones teleológicas que
e_, 2e 1
dispusieron que la ley le otorgase tales poderes. El derecho del empleador de aplicar sanciones
::o a disciplinarias -y máxime de la manera que quedó legislado en la LCT- ha transformado el poder de
.::de organizar y dirigir la empresa en un poder omnímodo del empresario, sin ningún "contrapoder" que pueda
balancear la relación entre empleador y trabajador. Si, por vía de hipótesis, comparáramos a la empresa
dos con las instituciones de la República, podríamos decir -sin temor a equivocarnos- que el empresario
=O' be goza de la ·'suma del poder público"': detenta el poder ejecutivo y legislativo (dice lo que hay que hacer y
SI
cómo hay que hacerlo) y además detenta el poder judicial (puede aplicar sanciones disciplinarias si no se
::1dü hace lo que dice y cómo lo dice). Lo sei'ialado es simplemente un ensayo para mostrar el des balance que
existe en la relación obrero-patronal, en este caso patiicularmente muy a favor del empresario.
Sin perjuicio de ello, las facultades disciplinarias del empleador integran los atributos otorgados
por la ley de organizar y dirigir la empresa inherentes al concepto de subordinación jurídica
(característica fundamental de la relación de dependencia) .
.. c.. es Ahora bien, e.sa potestad punitiva del empleador no es absoluta y reconoce límites legales (justa
· C:.\ or
causa, tiempo determinado y por escrito) así como también le reconoce al trabajador (no de la manera
art. más eficiente) la potestad de resistir las sanciones dispuestas por el empresario.
b) Recaudos que debe observar el empresario al momento de imponer una sanción
del disciplinaria
_ .. e la Tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron modelando una cantidad de recaudos que debe
: e¡ se observar el empleador para justificar la aplicación de sanciones disciplinarias. Ello no siempre significa
~ que el empleador los cumpla, como puede pasar si la aplicación de la sanción disciplinaria es
-::1 la resignadamente aceptada por el trabajador (por ejemplo, no la cuestiona por temor a perder su trabajo).
-::les, De allí que los recaudos que enunciaremos a continuación son mandatos para el buen empleador (art. 63
dad LCT). Ellos son:
::e la 1) Proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción dispuesta por e! empleador: Es sin duda
.::e be alguna el primero y más importante. Si bien es cierto que no existe un catálogo de sanciones disciplinarias
·.o es versus actos cuestionables, lo cierto es que la graduación de la sanción -que reside en poder del
empleador- debe ser acorde con la falta cometida. En tal sentido, deberá estar a la entidad o grado de la
1das culpa del trabajador (leve, gra\·e). Eso significa que el titular del poder disciplinario (el empresario) elige
en el tipo y la intensidad de la sanción. Pero su libertad de elección está limitada por la exigencia de
: que proporcionalidad entre la falta y la sanción. Ello surge específicamente de Jo dispuesto por el art. 6 7 de la
.. C'rza LCT cuando dice: ''El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o
incumplimientos demostrados por el trabajador. .."'. Si bien es cierto que el único tipo de sanción
disciplinaria dispuesta por la ley se refiere a la suspensión de la prestación laboral por parte del trabajador
: días con pérdida de salario. es muy frecuente que el empleador, por vía de la costumbre o a través de los
.. e se reglamentos de la empresa, establezca otro tipo de sanciones disciplinarias menores tales como
__ .arar apercibimiento, amonestación. llamado de atención, etc. que tienden a hacer más efectivo el recaudo de
. '3JO. proporcionalidad. Así por ejemplo, si el trabajador comete una falta leve (como llegar tarde al trabajo) el
buen empleador debería aplicar una sanción proporcionada a dicha falta leve (apercibimiento,
amonestación, etc.) pero de ningún modo podría ser (en esa primera llegada tarde) una suspensión de un
':110S día. Ese es un típico ejemplo de desproporción entre la falta y la sanción. Este recaudo también se
:. es relaciona directamente con los antecedentes que el trabajador posea en materia de incumplimientos
del debidamente registrados por el empleador. La proporción entre la sanción y la falta deberán analizarse en
~ilia, el contexto de los "antecedentes disciplinarios" que el trabajador posea. Así, una llegada tarde podría
determinar la aplicación de una sanción menor pero frente a la reiteración sistemática de tal tipo de
incumplimiento puede devenir en sanciones disciplinarias tales como suspensiones hasta agotar los plazos
legales. En definitiva, ese es el espíritu de la ley. El empresario debe apostar por la continuidad del
vínculo laboral (art. 1O LCT) y ello se exterioriza en la idea de agotar las acciones correctivas que tiendan

1 329 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

a modificar la conducta del trabajador. Por último, el análisis de la proporcionalidad deberá también tener
en cuenta la antigüedad del trabajador y la jerarquía del mismo. Se deberá ser condescendiente con la
antigüedad del trabajador para la graduación de la sanción y exigente con la misma cuando se trata de
personal con jerarquía, ya que sus responsabilidades son más importantes para la organización
empresana.
2) Contemporaneidad. Refiere a que el tiempo transcurrido entre la falta cometida y la sanción
aplicada no debe ser excesivo. sino que debe haber inmediatez. Lo contrario significaría que el
empresario de alguna manera ha consentido la falta. Sin embargo, pueden existir situaciones particulares
en que se demore un tiempo razonable entre la falta y la sanción cuando la empresa dispone de la
realización de una investigación intema, de un sumario, etc. La prueba de que la demora estuvo
justificada naturalmente estará a cargo del empleador.
3) Non bis in ídem. Aplicable por analogía al derecho laboral indica la imposibilidad del
empleador de aplicar dos sanciones por la misma causa. AsL se ha dicho que implica una violación al
principio non bis in ídem cuando el empleador ha argumentado las mismas inconductas del empleado
para suspenderlo y para despedirlo; por lo cual resulta acertado descalificar el acto extintivo,
considerándolo sin justa causa:: 8 .
4) La modificación de las condiciones de trabajo como sanción También viola la legitimidad del
instituto la decisión del empresario de modificar las condiciones de trabajo como fonna de sancionar al
trabajador (por ejemplo, traslado del lugar de trabajo. exclusión de la lista de ascensos, modificación de
categoría, etc.).

V. 4. Suspensiones preventivas
a) Concepto
La situación de que el trabajador sea detenido o privado de su libertad naturalmente acarrea
consecuencias en la vida del contrato de trabajo. De allí que la LCT le conceda al empleador
-ratificando su potestad de organizar y dirigir la empresa- la posibilidad de suspender la prestación de
trabajo (art. 224 LCT) cuando el trabajador esté privado de su libertad.
La nonna distingue claramente dos supuestos diferentes en orden a la implicancia dentro del
contrato de trabajo:
a) Que la denuncia penal hubiese sido efectuada por el empleador (debido a hechos ocunidos en
el marco del contrato laboral) o b) Que la denuncia hubiese sido efectuada por zm tercero o en proceso
promovido de oficio con privoción de la libertad del trabajador.
La distinción es clara en atención al sujeto que formula la denuncia penal. Sin embargo, en ambos
casos existen dos elementos comunes, el primero es que el plazo de la suspensión es claramente
indeterminado y estará sujeto al tiempo en que se materialice la privación de la libe11ad o la duración del
proceso, el segundo es que, en ambos casos, la suspensión -en principio y como \·eremos- es con
pérdida de salario.
En el caso de la denuncia realizada por el empresario, la misma puede tener implicancias serias a
su respecto en función del hecho mismo de denunciar penalmente al trabajador. Así, el sobreseimiento
provisorio o definitivo del trabajador imputado será doblemente grave para el empresario ya que tendrá
que afrontar los salarios caídos por la suspensión injustamente dispuesta pero, además, le permitirá al
trabajador colocarse en situación de despido indirecto. En efecto. el ar1. 224 de la LCT señala:
Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada
o el trabajador imputado. sobreseído pro,isoria o defíniti\amente. aquel deberá reincorporarlo al trabajo y
satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preYentiYa, salYo que el
trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso por considerarse en situación de despido. En caso
de negati\ a del empleador a la reincorporación. pagará la indemnización por despido, a más de los salarios
perdidos durante el tiempo de la suspensión.

Es decir que cuando la denuncia es desestimada o el trabajador sobreseído, se deberá

reincorporado y abonarle todos los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión. Además, si el
trabajador se sintiese agraYiado como consecuencia de la denuncia penal efectuada, puede colocarse en
situación de despido indirecto y reclamar las indemnizaciones legales pre\ istas por los arts. 232, 233 y
245 de la LCT.
 Cabe aclarar que los delitos que se investigan en el proceso penal no deben estar necesariamente
vinculados al trabajo (por el hecho o en ocasión del trabajo), ya que los delitos provenientes de hechos
extraños al trabajo pueden justificar la suspensión preventiva del trabajador. Este claramente es el supuesto
que detennina el art. 224 de la LCT cuando se refiere a la denuncia efectuada por terceros o de oficio.
Un problema a detenninar es en qué momento el empleador está obligado a retomar al trabajador
y, consecuentemente, cuándo finaliza este tipo de suspensiones preventivas. De las previsiones del art.
~ ;::]
224 de la LCT puede inferirse que dado que la denuncia ha sido efectuada por el empleador, la
es suspensión finaliza y la obligación de reintegrar al trabajador comienza cuando este último hubiese sido
sobreseído provisoria o definitivamente, o bien razonablemente cuando la denuncia hubiese sido
·~~~\'0
destinada por el Juez Penal. También corresponde la reinstalación del trabajador cuando el proceso
hubiese finalizado por prescripción de la pena= 9 Sin embargo, se ha dicho que si la acción concluye por
:.e 1 prescripción no puede sostenerse a priori que ha habido una conducta abusiva o indebida por parte del
. :1 al empleador denunciante, ya que no cabe atribuir al transcurso del tiempo el mismo efecto moral que
· ::~e do
tendría un sobreseimiento expreso y definitivo. Al no existir culpa o negligencia del denunciante, no pude
··.::\·0.
condenárselo a pagar los salarios caídos durante la suspensión preventiva, cuando en realidad solo habría
actuado en uso de sus facultades de dirección 30 .
::del En nuestra opinión, sería también equiparable a los tipos de sobreseimiento señalados en el art.
·· .::· al 224 de la LCT (provisorio o definitiva) los institutos del derecho penal "falta de mérito" y "probation", ya
· :1 de
que, al igual que en el caso del sobreseimiento, no hay reproche penal hacia el trabajador. El
empleador quedará definitivamente eximido de abonar los salarios caídos y en condiciones de despedir
con justa causa cuando el trabajador httbiese sido condenado en sede penal.
Cuando la denuncia júe reali::ada por terceros o bien de oficio, la solución es diferente. En
cuanto a la reincorporaci6n del trabajador a prestar tareas, la misma tendrá lugar desde el mismo
.. :,nea momento en que el trabajador recupera su libertad. aunque el proceso penal continúe y no esté concluido.
::::dor Ello es así porque la suspensión no se produce por decisión del empresario sino que, técnicamente, existe
::1 de una imposibilidad de cumplimiento del objeto del contrato de trabajo ya que el trabajador se encuentra
privado legítimamente de su libertad. En cuanto a los salarios por la suspensión habida, tampoco hay
·, del responsabilidad del empresario, quien estará eximido de sufragar los mismos debido a que no existe una
contraprestación por pm1e del trabajador. El resultado del proceso penal, cualquiera sea su fonna de
~sen finalización (sobreseimiento provisorio o definitiYo, falta de mérito, prescripción, probation o sentencia).
e" eso tampoco alterará el contrato de trabajo que mantendrá su vigencia plenamente.

:.::1bos V. 5. Suspensiones precautorias

'"1 ente
a) Concepto
:1 del Este tipo de suspensiones no tienen sustento nonnativo alguno en nuestra legislación laboral y
~: con
son el producto de una sana y reiterada creación jurisprudencia!. En este sentido, se las ha definido como
la facultad que le permite al empleador disponer la suspensión del dependiente en los supuestos de tener
~~1as a que realizar una investigación intema, o cuando se trata de esclarecer la comisión de una supuesta falta
·iento laboral, o cuando aquel tiene en miras la disolución del vínculo laboral previa sustanciación de un
~=ndrá sumario intemo 31 .
~:rá al El fundamento de esta creación jurispmdencial emana de los poderes de dirección y organización del
empleador (arts. 64 y 65 LCT) y se funda directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe
·.:nada que deben presidir la relación laboral. ajena por completo a la regulación contenida en el art. 224 LCT 3=.
. 'ajo y
b) Funcionamiento
~ue el
Este tipo de suspensiones no requiere. en principio, una denuncia penal contra el trabajador y
~·;caso

.,;arios tiene muy fuertes limitaciones en el tiempo. La decisión del empleador de suspender precautoriamente al
trabajador lo exime a este último de prestar sen icios ( art. 84 LCT) y, consecuentemente, libera al
empleador de dar ocupación (art. 78 LCT). Sin embargo, durante el tiempo que dure esta suspensión,
.:.c:berá subsisten las obligaciones éticas o de conducta de las partes. por lo que frente a inconductas graves
si el causadas por una de ellas, la otra podrá invocar la existencia de una injuria que ponga fin al contrato ( art.
. .. se en 242 y 246 LCT) .
:::33 y e) Justa ca usa
Como cualquier suspensión de la prestación del trabajo dispuesta por el empresario, la misma
debe fundarse en justa causa. En el caso de este tipo de suspensiones, la justa causa será la necesidad de
realizar una investigación interna respecto del comportamiento del trabajador, cuyo resultado podría verse

1 331 1
MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

comprometido o alterado por la presencia del trabajador en su lugar de trabajo. En este sentido, el
empleador deberá extremar los cuidados para justificar que resultaba indispensable para el buen resultado
de la investigación el apartamiento temporal del trabajador.
d) Salarios
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, de manera sistemática, han considerado
tradicionalmente que los salarios quedan supeditados al resultado de la im estigación. Si la investigación
concluye con el despido, no se abonarán los salarios caídos por el tiempo que duró la suspensión. Si por
el contrario, la investigación no devino en una decisión del empresario de despedir con justa causa, el
empleador estará obligado a abonar los salarios por el tiempo que duró la misma. Si luego de la
investigación el empleador dispusiera la suspensión del trabajador, la misma podrá ser compensada con
los días conidos desde que se inició la precautoria.
e) Plazo
Como se trata de una creación jurisprudencia!, no existe un plazo maxrmo para este tipo de
suspensiones. Ahora bien, de ninguna manera pondrían extenderse las mismas más allá del plazo previsto
para la aplicación de sanciones disciplinarias. por lo que es nuestra opinión que este (treinta días) será el
plazo máximo en que el empleador podrá utilizar de las mismas.

V. 6. Acciones que tiene el trabajador frente a las suspensiones dispuestas por el empleador
Hemos señalado, precedentemente. que las suspensiones dispuestas por el empresario
necesariamente deben reunir tres requisitos (justa causa, tiempo de duración y por escrito). El
cumplimiento de los mismos le permite al trabajador impugnar la decisión del empresario cuando este
hubiese actuado abusivamente. De allí que la ley le otorgue al trabajador la posibilidad de impugnar las
mismas dentro del plazo de 30 días (ar1.67 LCT) y, consecuentemente, de reclamar el pago de los salarios
que hubiese perdido como consecuencia de la decisión empresaria.
Cabe aclarar que el plazo pre\isto en el ar1. 67 citado es un típico plazo de caducidad. Es decir
que si el trabajador no usa el derecho en el lapso de 30 días corridos de producida la notificación de la
suspensión, la misma queda inemediablemente consentida, ya que al ser un plazo de caducidad se pierde
irremediablemente el derecho a hacerlo en el futuro.
Del juego am1ónico de los ans. 222 y 223 de la LCT se comprende que el trabajador puede
ejercer los siguientes derechos cuando hubiese sido suspendido por el empresario y este no hubiese
cumplido alguno o ninguno de los requisitos pre\ istos por el art. 218 de la LCT:
a) Considerarse en situación de despido indirecto y reclamar las indemnizaciones legales
siempre y cuando las suspensiones superen los plazos preYistos por la ley según el tipo de suspensión;
b) Además de considerarse en situación de despido indirecto. reclamar los salarios por
suspensión;
e) Reclamar únicamente los salarios caídos. sin llegar al extremo de considerarse en
situación de despido indirecto.
Ahora bien, cuando se trata de reclamar salarios, el trabajador está obligado a impugnar la
suspensión, haciéndoselo saber al empresario de manera fehaciente dentro de los 30 días corridos de
conocida la suspensión por parte del trabajador. Si bien es cierto que la ley solo indica la acción de
impugnar para el caso de sanciones disciplinarias (\id art. 67 LCT). tanto la doctrina como la
jurisprudencia señalan que, para reclamar los salarios por suspensiones por falta o disminución de trabajo
no imputable al empleador o por fuerza mayor, el trabajador debe necesariamente también impugnarlas
en tiempo opm1uno' 3
Cabe aclarar que no cualquier suspensión puede poner al contrato de trabajo al borde de la
extinción. La potestad de romper el \ ínculo laboral está dada al trabajador cuando el empleador exceda
los plazos de la suspensión, de lo contrario. se Yulneraría el principio de continuidad ( art. 1O LCTl". Si
no se alcanzan Jos plazos legales para poder considerarse en situación de despido indirecto. el trabajador
solo podrá formalizar un reclamo por los días de suspensión siempre y cuando hubiese impugnado la
medida en tiempo oportuno.

V. 7. Plazos comunes a todas las suspensiones

La LCT establece dos tipos de plazos: a) los propios de cada tipo de suspensión y b) los genéricos
o totales. En ambos supuestos contados de la misma manera.
 a) los propios de cada suspenswn que ya hemos adelantado serían: 1) suspensiones
- _:._~...- ~
disciplinarias de hasta 30 días corridos; 2) por falta o disminución de trabajo no imputable al empresario,
también de hasta 30 días corridos; 3) por fuerza mayor de hasta 75 días corridos.
b) Los genéricos o totales que surgen de lo dispuesto por el art. 222 de la LCT, indican que
-~l._ ~
en ningún caso el total de días de suspensión que puede recibir el trabajador -por cualquier causa que
~- 1:1:~
fuera- podrá exceder los 90 días en un af'lo, contado -como siempre- a partir de la primera
- ,__,_
suspensión. Así, por ejemplo, si el empleador hubiese dispuesto suspensiones por causa mayor por 75
días, solamente podrá suspender al trabajador por causas disciplinarias o económicas por otros 15 más.
j~

~ :1:1 V. 8. Procedimiento preventivo de crisis

Señala con acierto Ackerman que las recurrentes cns1s económicas sufridas en Argentina
convirtieron en insuficientes los plazos legales establecidos para suspender por falta o disminución de
trabajo y fuerza mayor. Los treinta o setenta y cinco días que la ley otorga, respectivamente, y aún los
S~~_._~,

noventa días en su conjunto no bastaban para paliar las consecuencias de la crisis 35 .

- ;::]
El problema era que si no existía la posibilidad de extender las suspensiones (ya que los plazos
legales no alcanzaban), el empleador terminaba por agravar la situación (para sí mismo y para el
trabajador) a través de despidos, ya que no existía otro remedio para paliar la crisis.
Así fue que se fueron dictando nonnas -a partir de mediados de los años ochenta- que
: ~ .::.:·~ (\
intentaron paliar tal situación y que obligaban a los empleadores a comunicar previamente a las
E: autoridades del Ministerio de Trabajo y con citación a la organización sindical con personería gremial que
~s~c
representaba al colectivo laboral de trabajadores de la empresa, cuando se dispusieran despidos o
- ~ ~2.S
suspensiones por causas económicas. tecnológicas o de fuerza mayor.
~~5
La primera norma fue el decreto 328/88.Su objetivo era que las partes del colectivo laboral
(empresario y sindicato) buscaran y acordaran juntos una posible solución a la crisis.
-""~ _r El sistema fue definitivamente instaurado por la denominada Ley Nacional de Empleo (24013),
~~ :a que a partir del art. 98 reguló el denominado ''Procedimiento preventivo de crisis de empresa", con
. ~; :_"
carácter previo a la materialización de despidos y/o suspensiones de carácter colectivo por causas
económicas, tecnológicas o de fuerza mayor.
---.::..-_::,.
......_.__
La LNE no habla ya de '·falta o disminución de trabajo no imputable al empleador", sino que
-!f':::o:e
amplía considerablemente las causales, ya que alude simplemente a causas económicas (obviamente un
género mucho más amplio) y trae la innovación de las denominadas causas tecnológicas 36 que no estaban
_:~:.-~S
en la LCT. Vale aclarar que tanto los despidos como las suspensiones previstas por el empleador
conllevan su voluntad de encausar! a en los términos del art. 24 7 y 219 de la LCT, es decir los despidos
con un abono de indemniz~ciones reducidas (al 50%) y las suspensiones con no pago de salarios.
El procedimiento se debe sustanciar -con carácter previo- cuando sea necesario producir
despidos o suspensiones por causas económicas. tecnológicas o de fuerza mayor que afecten a más del
15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en empresas de entre
400 y 1000 trabajadores y a más del 5% en empresas de más de 1000 trabajadores. El mismo podrá
iniciarse a instancias del empleador o del sindicato y se sustanciará ante el Ministerio de Trabajo (según
la jurisdicción que conesponda). Este -dentro de las 48 horas- le correrá traslado a la otra parte y
citará a las partes (empresa y asociación sindical) a una primera audiencia de conciliación. Luego de
-.:1
celebrada la misma y si no existiere acuerdo entre las partes, se iniciará un período de negociación por un
~: :3
plazo máximo de 1O días. Durante ese período se podrán acompai'lar con elementos probatorios, bien el
propio Ministerio de oficio o a petición de una pmie se podrán recabar informes, realizar investigaciones,
asesoramientos, etc. Si en este período se llegara a un acuerdo, las partes podrán peticionar al Ministerio
su homologación.
" Durante el plazo de duración del procedimiento preventivo de crisis, se producirá -respecto de
los trabajadores de la empresa- una suerte de estabilidad temporal ya que, confonne lo señala el art. 104
de la LNE, el empleador no podrá ejecutar medidas objeto del procedimiento ni los trabajadores podrán
ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical. El incumplimiento de esta disposición por pmie del
empleador significará que los trabajadores afectados mantendrán su relación laboral y además se les
abonarán los salarios caídos. De ser los trabajadores los que infrinjan esta ley, se les aplicarán las
disposiciones de la Ley 14786 de conciliación obligatoria. Una vez finalizado el procedimiento
preventivo de crisis -por vencimiento de Jos plazos y sin acuerdo de partes-, el empleador quedará en
libertad de disponer los despidos o suspensiones que fueron objeto del procedimiento.

1 333 1
!P 1 •
1:,

MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGL:RIDAD SociAL

El decreto 265/2002 detem1inó que finalizado el procedimiento preventivo de cns1s y si el

empresario quedara en libertad de acción para realizar las suspensiones o despidos objeto del
procedimiento, la autoridad de aplicación puede decretar la conciliación obligatoria preústa por la Ley
14786.
La intención del sistema ideado por la LNE de acordar en la crisis resultó un verdadero fracaso ya
que -al considerarse las causas económicas, tecnológicas o por fuerza mayor como una forma de abonar
indemnizaciones reducidas o suspensiones sin salario- ha sido sistemáticamente resistido por las
organizaciones gremiales, quienes, naturalmente, no han querido com alidar con su presencia el pago de
indemnizaciones reducidas o bien suspensiones sin salarios.

V. 9. Suspensiones concertadas
Conscientes de que el procedimiento pre\·enti\·o no resultaba una solución a las recurrentes crisis
económicas y que las soluciones ideadas por empleadores y sindicatos resultaban ser suspensiones
(esperar a que la crisis pase) más largas que los plazos legales establecidos como máximo y, en muchos
casos, con pago de parte de las remuneraciones, en 1996 se dictó la Ley 24 700 que incorporó a la Ley de
Contrato de Trabajo el mi. 223 bis, el cual introduce la figura de la suspensión concertada indh·idual.
La misma contiene las siguientes características distintiYas:
a) Requiere del consentimiento individual del trabajador afectado por la suspensión. Aún en
el caso de suspensiones concertadas colectivamente (para todos los trabajadores del establecimiento), el
trabajador individualmente debe dar su expreso consentimiento.
b) No posee plazos máximos, es decir, no existen límites temporales.
e) Deben estar fundadas en falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o en
fuerza mayor debidamente comprobada.
d) Deben ser homologadas por la autoridad de aplicación.
e) Las sumas de dinero que el empleador le entregue al trabajador afectado por este tipo de
suspensiones se considerará una prestación no remunerativa de modo tal que no deberán hacerse, respecto
de las mismas, ni aportes (trabajador) ni contribuciones (empleador) a los organismos de la seguridad
social.
f) Sin embargo, quedan a cargo del empresario. respecto de las sumas abonadas, las
contribuciones que le corresponda hacer a la Obra social sindical.
Este tipo de suspensiones son comúnmente aplicadas y bien receptadas por toda la comunidad
laboral ya que el trabajador sostiene su empleo (tan necesario y \ alorable en épocas de crisis), el
empleador conserva a sus trabajadores (que ya han sido debidamente capacitados), eYita desembolsar
grandes sumas de dinero en concepto de indemnizaciones y, por último, los sindicatos concretan su
máxima aspiración, para momentos de crisis, que es la conservación de puestos de trabajo.

V. 1 O. Lock out
El lock out o cierre patronal es el medio de fuerza que utilizan uno o varios empleadores para
excluir temporalmente a los trabajadores de la empresa o de una pmie de ella. La exclusión y la
consiguiente interrupción del trabajo se dispone como medida de acción directa en el marco de un
conflicto colectivo~ 7 . Es una respuesta a la huelga, habitualmente cuando esta no es acompañada del
abandono total del lugar de trabajo. El cierre del establecimiento, en esos casos, se lo llama lock out
defensivo.
En efecto, esta modalidad de conflicto protagonizado por el empresario tiene dos fon11as clásicas:
a) Cierre ofensivo o de presión: el o los empresarios buscan aquí prm ocar un conflicto colectivo de
trabajo destinado a presionar a los trabajadores, independientemente que exista una acción colectiva de
parte de ellos y b) Cierre defensivo: no es otra cosa que una respuesta del empresario frente a la
iniciación de un conflicto por parte de los trabajadores. por ejemplo, cuando ellos pem1anecen en el
establecimiento más allá de su horario habitual de trabajo.
Si se tratara (el conflicto) de una huelga con ocupación del establecimiento, el lock out o cierre
patronal quedaría enmarcado clásicamente como un cierre defensivo y por tanto sería legitimado por el
ordenamiento jurídico. Ello se desprende del reconocimiento del derecho en el art. 9 de la Ley 14 786, que
menciona a esta modalidad entre las medidas de acción directa adoptadas por el empleador susceptible de
ser incluidas en la instancia de conciliación obligatoria.
 Debe distinguirse el lock out patronal de otros supuestos de suspensión del contrato de trabajo
dispuestos por el empresario, tales como la suspensión por causas económicas o disciplinarias, ya que
estas últimas no serían supuestos de análisis del derecho colectivo, sino en el marco del contrato
individual, aun cuando la suspensión por causas económicas comprenda al universo de trabajadores.
Cabe preguntarse si el lock out es un derecho equiparable jurídicamente al derecho de huelga. Se
impone una respuesta negativa, ya que el texto constitucional nada dice al respecto y tampoco surge de
los Tratados incorporados al plexo constitucional a partir de la refon11a de 1994. Sin embargo, el hecho de
que no tenga un reconocimiento expreso no implica una negación del derecho. Por el contrario, y de la
misma manera en que antes de la refom1a de 1957 se reconocía el derecho de huelga, el lock out patronal
es un acto no prohibido por la ley)', por lo tanto, su ejercicio es un acto de libertad garantizado por el art.
19 de la Constitución nacional. Así, el lock out, si bien no se halla reconocido expresamente como
derecho, tampoco es prohibido y, consecuentemente, no es de por sí, ilegítimo 38 .
No todos los autores aceptan el ejercicio de este derecho como un acto siempre lícito. Así por
ejemplo, Krotoschin solo admite este compmiamiento cuando se trata de acciones defensivas del
empresario. Y lo distingue de la huelga al sei'ialar que el derecho de huelga se ejerce, generalmente, con
fines de reivindicación o de protesta y tiende al equilibrio entre dos copartícipes sociales de un poder
económico desigual. En cambio, el lock out es el ejercicio del poder presunta o realmente superior del
empresario para negar a los trabajadores el acceso a la empresa, colocándolos en una situación de
premura. Se entiende que este derecho nunca puede ser usado arbitrariamente con el solo fin de imponer a
los trabajadores la voluntad del empleador por la fuerza, o sea con fines agresivos, sino, únicamente, con
fines de defensa frente a actitudes de los trabajadores que resulten ilícitas y gravemente comprometedoras
para el desenvolvimiento o la seguridad de la empresa o de algunos de sus integrantes materiales o
humanos. Es un incumplimiento temporal de la obligación del empleador de dar trabajo 39 .
Ahora bien, ¿cuáles podrían ser los eventuales efectos de este cierre patronal defensivo?
Admitida la viabilidad de un cierre patronal como medida defensiva del empleador frente a una posición
intransigente de los trabajadores en conflicto, corresponde analizar sus consecuencias en función de los
salarios devengados durante el cierre patronal. Así, en tanto el lock out es una medida defensiva y
mientras los trabajadores continúen -por ejemplo- ocupando el establecimiento, el empresario no
1( estará obligado a abonar la remuneración, dado que el trabajador no está poniendo su fuerza de trabajo a
disposición del empresario. Esta aseveración tiene respaldo en los arts. 51 O y 1201 del Código Civil en
tanto no se puede obligar a cumplir a quien -a su vez- no cumple, o no se allana a cumplir la
obligación que le es respectiva.
Es necesario tener esto especialmente en cuenta cuando se trata de contratos bilaterales con
obligaciones recíprocas. Naturalmente, le incumbirá al empresario probar el carácter imprevisible e
irresistible de los acontecimientos que le impiden o no le hacen exigible el cumplimento del deber de
ocupación. De suerte tal que en el caso de que Jos trabajadores frente el lock out pongan su fuerza de
trabajo a disposición del empresario, su negativa a dar ocupación efectiva importará la obligación del
empresario de abonar los salarios.

VI. Suspensiones por iniciativa del trabajador

Trataremos seguidamente las suspensiones que tienen origen en la iniciativa o voluntad del
trabajador. Este grupo de suspensiones importará -en principio- la no prestación de tareas; sin
embargo, en relación con el devengamiento o no de salarios, será particular para cada uno de los casos de
suspensión.

VI. l. Excepción de incumplimiento contractual

Este tipo de suspensiones reconoce al menos tres fon11as de denominación. La primera y que
hemos decidido como título, proviene del derecho civil. La segunda fue acuii.ada por Justo López 40 y se
denomina "suspensión indirecta individual" y la tercera más directa y específica es denominada
"retención de tareas."
a) La excepción en el derecho civil: el instituto tiene su fundamento non11ativo en el art. 1201 del
Código Civil que textualmente seii.ala: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar
su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a
plazo".

1 335 1

".,.~~~~"
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Las notas características de esta excepción, si se consideran su fundamento jurídico y la función

que cumple en las relaciones contractuales, serían las siguientes:
a) Es una de las medidas de autodefensa privada o autotuela jurídica, con cie11o carácter
coercitivo, puesto que no es indispensable que se oponga en juicio ya que puede ejercerse
extrajudicialmente como respuesta al reclamo de cumplimiento de la otra parte para ejercer presión sobre
esta.
b) Tiende a mantener el equilibrio contractual derivado de la interdependencia o conexidad
de las ejecuciones que emerge del contrato con prestaciones recíprocas.
e) Tiene como fundamento el principio general que impone la ejecución de los contratos de
buena fe (buena fe-lealtad).
d) Propende a la cansen ación del contrato ya que es un paso que tiende a evitar la
resolución contractual, aunque, en definitiva, puede finalmente desembocar en ella.
e) Funciona tanto en los contratos de ejecución instantánea como en los de duración o tracto
sucesivo 41 .
b) La excepción en el derecho laboral: La razón de ser de este instituto no es más que la de
' ', T
j
mantener el principio de conservación del contrato de trabajo (art. 1O LCT). Si no existiera, los
incumplimientos contractuales del empresario no tendrían otra altemativa que la ruptura del vínculo, es
decir que el trabajador se colocará en la situación de un despido indirecto.
El texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (20744) había receptado dicho principio a
través de la norma del viejo art. 83 ~. Sin embargo, la regla estatal 21297 modificó aquel artículo 83,
4

reemplazándolo por el actual art. 75 de la LCT que suprimía expresamente la excepción de

incumplimiento.
No obstante, la mayoría de la doctrina y gran cantidad de precedentes jurisprudenciales han
hecho subsistir el instituto, pues se puede afin11ar que el mismo tiene suficiente virtualidad como para
poder ser invocado y aplicado por abogados y jueces.
Más aún, en junio de 2006 se sancionó la Ley 26088 por la que se instituyó una modalidad de
esta excepción de incumplimiento al permitirle al trabajador resistir la decisión unilateral del empresario
de modificar las condiciones de trabajo (ius variandi). En efecto, la non11a citada recuperó el instituto de
\ 1
la excepción de incumplimiento que en este punto específico del "ius variandi" ya traía la original Ley de
Contrato de Trabajo. El nuevo m1ículo 66 específicamente seí'íaló:
Cuando el empleador disponga medidas wdadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad
de optar por considerarse en situación de despido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de
las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento
sumarísimo no pudiéndose im1ovar en las condiciones y modalidades de trabajo.

El trabajador, entonces, tiene capacidad para resistir las modificaciones realizadas unilateralmente
por el empresario sin necesidad de romper el contrato de trabajo
e) La aplicabilidad de la excepción en el derecho laboral: una primera aproximación al tema nos
obliga a preguntamos: ¿en qué casos el trabajador podría ejercer este derecho de suspender la prestación
de tareas?, ¿cualquier incumplimiento del empleador le pem1ite ejercer ese derecho? Hay quienes
sostienen que cualquier incumplimiento del empleador puede dar lugar al ejercicio de la excepción por
parte del trabajador, sin exigirse que el incumplimiento sea grave. Por ello consideran que la excepción
puede hacerse valer tanto en el caso de una obligación principal (pago de salarios) como de una accesoria
(entrega de ropa de trabajo)~~. Otros, por el contrario, reconocen la existencia de la excepción pero la
inobservancia del empleador debe ser gra\ e.
¿Cuándo podría, entonces, el trabajador hacer \'aler la excepción frente al incumplimiento del
empleador? En nuestra opinión, las obligaciones incumplidas por el empleador deben ser las principales
del contrato de trabajo, tales como:
1) Deber de pago de la remuneración (m1. 74 LCT).
2) Deber de registrar el contrato de trabajo (art.52 y 70 LCTy art. 7 de la Ley 24013.
3) Deber de pago de los aportes y contribuciones a las agencias de la seguridad social.
(art.80 LCT).
 .!.•.I.I"l..>~U""'-J..- >..J'L .LJLr\_L"-'~lV LILL ..l.J:\.I\.D.I"\)V l

~:ión
VI. 2. Suspensiones por razones deportivas
Son las establecidas por la Ley 20596 sancionada con el objetivo de fomentar el deporte
-.:cter
aficionado. La misma estableció la posibilidad de otorgarle una licencia al trabajador deportista
: · :;:rse
aficionado, dirigentes y/o representantes de las delegaciones, y participantes a congresos, asambleas
'Jbre reuniones, cursos y otras manifestaciones vinculadas al deporte (jueces, árbitros, jurados, directores
técnicos, entrenadores). La ley no obliga al empleador a abonar los salarios por dicha suspensión sino que
.:dad simplemente lo obliga a conceder la misma. El trabajador percibirá su remuneración con fondos
provenientes del Fondo Nacional del Deporte por plazos de no más de 60 días en el año en caso de
·. s de
depmiista aficionado, y hasta de 30 días para el resto del personal comprendido en la ley. El art. 5 de la
ley establece que para gozar de esta licencia el solicitante deberá tener una antigüedad en el lugar de
,. la
trabajo no inferior a seis meses anteriores a la fecha de su presentación. Además, los interesados deberán
presentar una solicitud denominada "licencia especial deportiva" que tendrá que ser homologada por el
:·.:cto
órgano de aplicación que detem1ine la ley .

.: de
VI. 3. Huelga
los Sin perjuicio del tratamiento del tema dado en esta obra, simplemente diremos aquí que la huelga
.. es como abstención colectiva y concertada de la prestación laboral configura un clásico supuesto de
suspensión de la prestación laboral por iniciativa del trabajador.
:'o a Dicha suspensión debe causar un daño al empresario pero también importa un costo para el
83, trabajador cualitativamente más gravoso que es -en principio- la pérdida de salario. La suspensión
de
dispuesta como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga conlleva, para los trabajadores que la
acaten, la no percepción de sus remuneraciones.
:1an Sin embargo, existen casos en los que la huelga puede dar lugar al pago de salarios. Ello es así
::ara cuando la huelga resulta ser una reacción absolutamente razonable a previos incumplimientos del
empleador, circunstancia que sucede cuando, por ejemplo, se adeudan salarios y los trabajadores declaran
::de una huelga hasta tanto se los paguen.
:'c:no
·'de VI. 4. Suspensiones por desempeño de cargos electivos y públicos
~: de Es la suspensión establecida por el art. 215 de la LCT y contempla la posibilidad de que los
trabajadores que tengan que desempeñar cargos e!ectil'Os deban suspender su prestación laboral. La ley
::ad
hace una opción clara a favor de que los trabajadores ocupen cargos de gobierno en el marco de un
·. de
.:;lto
sistema representativo, republicano y federaL y de esta manera promover la participación activa del
trabajador en la vida política institucional.
En cuanto al tipo de cargos públicos, la ley no discrimina tipos de cargo -siempre y cuando sean
::ne electivos- y tampoco en qué orden, ya que especialmente el aJiículo seí1alado dispone que sean cargos
en el orden nacional, provincial y municipal.
-~os
El tiempo de la suspensión incluye todo el tiempo que dure el mandato popular y su
. . :-Jn reincorporación al empleo podrá ser hasta treinta días después de concluido el empleo público .
: ·~ c:s La ley detennina que el tiempo de duración del mandato y hasta tanto el trabajador se reintegre
.' Jf
definitivamente a su empleo, es considerado como período de trabajo a los efectos del cómputo de su
. :'n antigüedad frente a los beneficios de la ley, de los estatutos profesionales -si los hubiere- o
:·la convenciones colectivas de trabajo (art. 214 y 215 LCT).
la Ahora bien, el concepto de este tipo de suspensiones supeditada al desempefío de cargos
electivos, fue posteriormente modificada con la sanción de la Ley 23551 que en su artículo 48 extendió la
::¡::l suspensión para el trabajador que desempeña cargos políticos (no necesariamente electivos). Dicha
- ~.)
suspensión es por todo el tiempo que dure el empleo público y hasta un año después de la finalización del
mismo.

VI. 5. Suspensión por desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales

de trabajadores
Este tipo de suspensiones reconoce dos fuentes nonnativas que se complementan entre sí. La
primera, e n orden cronológico, es la disposición del art. 217 de la LCT que sef\ala textualmente:
Los trabajadores que se encontraren en las condiciones preYistas en el presente capítulo y que por razón
del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por

1 337 1
 1 ¡;;· • 1 ¡,¡i

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus
funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que tije la ley respectiva.

Precisamente, de esta ley se trata el art. 48 de la Ley 23551 (Ley de Asociaciones Profesionales)
que complementa la LCT, al señalar que los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en
asociaciones sindicales con personería gremial o en organismos que requieran representación gremial,
dejarán de prestar servicios (suspensión de la prestación laboral) y tendrán:
a) derecho a una licencia automática sin goces de haberes;
b) derecho a la reserva del puesto;
e) derecho a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones;
d) derecho a la estabilidad ya que no pueden ser despedidos durante el término de un año a
partir de la cesación de sus mandatos;
e) derecho a que el tiempo de desempeüo de funciones sea considerado como antigüedad en
el empleo;
Los requisitos de la Ley de Asociaciones Sindicales para que el trabajador que desempeña
funciones sindicales goce de los derechos descriptos precedentemente son los siguientes:
a) Que la designación se hubiese efectuado en cumplimiento de los requisitos legales y
b) Que la designación hubiese sido comunicada de manera fehaciente al empleador.
Ahora bien, ¿qué trabajadores gozan de este derecho?
a) Los trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones con
personería gremial, entre los que cabe incluir a los miernbros titulares o suplentes de comisiones
directivas, consejos de administración, consejos directivos o secretariados de entidades sindicales de
cualquier grado, seccionales, filiales o delegaciones, delegados o congresistas a organismos de grado
superior, representantes ante asociaciones sindicales u organismos internacionales.
b) Los trabajadores que ocupen cargos en organismos que requieran representación gremial
(art.48 LAS) como los que integran el Consejo Nacional del Empleo, Productividad y el Salario Vital
Mínimo, las comisiones paritarias de negociación o interpretación de los convenios colectivos de trabajo,
la representación obrera en los directorios de las empresas públicas o privadas, en un eventual Consejo
Económico y Social.
e) Como se dijera "ut supra'' los trabajadores que ocupen cargos políticos en los poderes
públicos, sean electivos o no, y en organismos nacionales, provinciales o municipales.
d) Los delegados de personal, miembros de comisiones internas y de otros organismos
similares de representación sindical en la empresa (arts. 40 y 48 de la LAS).
e) Los candidatos que se postulan para cargos electivos de representación sindical ya sea en
asociaciones sindicales o en la empresa..;..;.
Al igual que en los otros casos de desempeílo de cargos electivos, luego de la finalización de su
cargo en la organización gremial, el trabajador tendrá 30 (treinta) días para reincorporarse a su trabajo
( art.217 LCT).

VI. 6. Suspensiones por licencias dispuestas por la ley o por convenciones colectivas de trabajo
El tema de las licencias que goza el trabajador ha sido tratado en la presente obra. Baste seüalar
aquí que el trabajador puede suspender la prestación de trabajo por su iniciativa cuando ocurra alguno de
los supuestos especialmente contemplados en la Ley de Contrato de Trabajo y en los convenios colectivos
de trabajo. Cabe aclarar que en este tipo de suspensiones sus efectos son parciales ya que el empleador
-por disposición de la ley- está obligado a abonar Jos salarios. Así, por ejemplo: las licencias por
fallecimiento de familiar, por examen, la licencia anual por vacaciones, la licencia por matrimonio, por
nacimiento, la excedencia de la mujer, etc.

VI. 7. Suspensión por servicio militar y convocatorias especiales

La derogación en 1995 del servicio militar obligatorio y la implantación únicamente del servicio
militar voluntario (Ley 24429) ha tomado en inoperante la disposición contenida en el art. 214 de la LCT
en lo referente a la suspensión del contrato laboral durante el tiempo en que el trabajador debía prestar el
servicio militar obligatorio. Sin embargo, la nom1a referida continúa teniendo virtualidad para el supuesto
hipotético en que se dispusiera una convocatoria especial para el cumplimiento de esta carga pública. El
 TÍTULO III_ CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
- ~_:-oba
___ ;;:nta Capítulo 13. La salud del trabajador y el contrato de trabajo*
_ :o del
-:. cab SUMARIO: I. La salud del trabajador. Introducción. TI. Accidentes y enfennedades inculpable~
A) Concepto: B) Recidivas; C) Remuneración; D) Aviso y Control; E) Conservación del emple
F) Reincorporación. liT. Seguridad e higiene en el trabajo. Introducción: A) Concepto; >:=_
-~11ca.
Aspectos Dispositivos; C) Reglamentación; D) Normas complementarias; E) Exámenes Médicc·~
__ :11CO- F) Clasificación de los Riesgos; G) Conclusión. IV. Accidentes de trabajo y Enfermedade'
_:.::ión profesionales: A) Introducción; B) Naturaleza Jurídica; C) Objetivos; D) Ámbito de aplicació;~
·.::les'', E) Concepto de Accidente de Trabajo y Enfem1edad Profesional; F) Exclusiones; C
Obligaciones de las partes; H) Situaciones Cubiertas; l) Prestaciones dinerarias; :
Derechohabientes: K) Prestaciones en especie; L) Funcionamiento del Sistema: a) Gestióc
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, b) Calificación y Apelación Administrativa: Comisione'
Médicas, e) Control: Superintendencia de Riesgos del Trabajo, d) Asesoramiento: Comit:e-
:972,
Consultivo Permanente: M) Prescripción; N) Sanciones; O) Protección del crédito; P
--jento Responsabilidad civil del empleador; Q) Responsabilidad civil de las ART; R) Responsabilidac
:1i, p. judicial de las ART; S) Competenciajudicial.

,ene y l. La salud del trabajador. Introducción

e -iida o La salud del trabajador puede \-erse afectada por alteraciones de su sistema biológico o bien po~
: ~xista circunstancias traumáticas cercanas a su entorno causando daños directos al dependiente pero, además :
_ ..)n en como consecuencia, al sistema productivo atento a la ausencia de un factor que interviene activamente en él.
El capital de todo trabajador es su salud, ya que sin ella no puede ofrecer su capacidad laboral a!
servicio del empleador, por eso todo sistema jurídico debe ofrecer una respuesta integral a este
inconveniente tanto en el nivel de reparación de los daños físicos, a través de prestaciones en especie.
como así también en la menna o supresión de su ingreso económico, que en el fuero civil se lo denomine
como lucro cesante.
La causa que dé origen a un trastorno de la salubridad puede radicarse dentro o fuera del ámbitc
laboral, en el primer caso se trata de accidentes de trabajo o enfennedades profesionales, en el segunde
hablamos de accidentes y enfern1edades inculpables.

II. Accidentes y enfermedades inculpables

A) Concepto
La ley de Contrato de Trabajo ubica este instituto dentro de la suspensión de cie1ios efectos de
contrato de trabajo ya que la ausencia temporaria del dependiente a su lugar de trabajo no extingue e
contrato de marras sino que inhabilita el desarrollo de sus prestaciones esenciales por el espacio de:
tiempo que demande la curación de la patología.
Su denominación merece críticas desde la doctrina toda vez que no puede existir dolo ni culp2
grave para que prosperen los beneficios allí contemplados. En realidad, debe abordarse su comprensió1~
desde la responsabilidad objeti\·a y no subjetiva.
Las prestaciones en especie son brindadas por las Obras Sociales mayom1ente administradas por
los sindicatos; en cambio, las prestaciones dinerarias deben ser brindadas por los empleadores, a cuyo
efecto el art. 208 de la LCT establece una escala de tres a seis meses, según la antigüedad inferior o
superior a cinco aí'íos que detente el obrero y su duplicación en caso que el mismo tenga cargas de
familia, es decir, familiares bajo su sostén y protección. (art. 9 de la Ley 23660).
La naturaleza jurídica de estas prestaciones dinerarias corresponde a la Seguridad Social, aunque
el legislador las denomine remuneraciones. ya que no se trata de una contraprestación del débito laboral
(art. 103 de la LCT) sino que, por el contrario, es una imposición en virtud de la cual el financiamiento de
dicha cobe11ura es colocada por la ley en cabeza del empleador.

* Redactor: Hugo Víctor Caimani.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

B) Recidivas
Toda nueva patología origina un período de licencia paga en fonna autónoma, en cambio la
recaída de una enfennedad crónica no autoriza un nuevo período pago, salvo que transcurran dos años.
El cómputo del plazo bianual se discute en doctrina, ya que una primera posición entiende que
debe considerarse como punto de partida la primera manifestación de morbilidad, mientras que otra
postura se inclina por el agotamiento de la licencia paga anterior. debido a que en ese momento se
extingue el período de protección legal.
C) Remuneración
El ingreso que venía percibiendo el dependiente debe mantener su valor cuando se dispusiera un
aumento por ley, convenio colectivo del trabajo o decisión unilateral del empleador para la actividad en la
que se venía desempeñando.
Por la eficacia de su actualización, tal mecanismo ha sido adoptado para las prestaciones
dinerarias previstas en la Ley 24557 de Riesgos del Trabajo. mediante del Decreto 1694/09.
En caso de tratarse de remuneraciones variables, deben promediarse las obtenidas durante el
último semestre. Las que se otorgan en especie, como por ejemplo las propinas, deben valorarse ya sea
por acuerdo de partes, con\enio colectivo o decisión judicial.
Las horas extras deben ser tenidas en cuenta cuando ellas son habituales, más allá de su carácter
continuo o discontinuo, en cambio los importes abonados como sumas no remunerativas, por vía de
acuerdos paritarios, siempre se deben incluir en el concepto remuneratorio, más allá de su habitualidad,
confonne así lo ha dictaminado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos ''Pérez c/Disco S.A."
y "Díaz c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A.'' al declarar la inconstitucionalidad de los aumentos
salariales despojados de su condición remunerativa, con el objetivo de evadir Jos aportes y contribuciones
destinados a financiar la Seguridad Social.
La situación de enfennedad o accidente inculpable tiene relevancia en caso de suspensión de
actividades productivas por razones económicas, disciplinarias, huelga o lock out, inclusive un despido
sin justa causa, ya que tales acontecimientos no podrán impedir el derecho al cobro de la licencia paga.
La excepción a esta regla está dada por el período de prueba, donde el finiquito de dicho plazo prevalece
por encima del alta médica posterior, según lo establecido por el art. 92 bis de la LCT.
D) Aviso y control
El deber de avisar por parte del trabajador respecto de su imposibilidad de concunir al trabajo
durante la primera jornada del mismo se corresponde con el derecho del empleador a verificar, por medio
de un facultativo, el estado de salud negativo denunciado por el dependiente.
El principio de buena fe exige al trabajador esta conducta, que incluye explicitar el motivo o
causa de la afección a los fines no solamente de posibilitar el derecho patronal a su comprobación sino
también de organizar su reemplazo momentáneo evitando alteraciones en el ritmo productivo.
El incumplimiento se sanciona con la pérdida del cobro de la remuneración de los días pertinentes
e inclusive puede dar lugar a una medida disciplinaria, salvo que la naturaleza y gravedad de la patología
demuestre la imposibilidad del aviso.
No se requiere para éste ninguna forma detem1inada. pero resulta prudente elegir un medio
fehaciente a los fines posteriores de su demostración. Resulta preferible hacerlo mediante el telegrama
obrero por su gratuidad.
En este aspecto, cobra particular relevancia el cenificado médico si la grawdad de la situación
impidió dar el aviso prn isto en el m1. 209 de la LCT. El cual debe reunir como requisitos: la fecha y el
Jugar de expedición. identificación de la patología. inicio de su comienzo, período de reposo y firma del
profesional médico con su matrícula habilitante.
Los límites del control médico estriban en la \ erificación de la afección, no pudiendo el
especialista detenninar curso terapéutico a seguir. En caso de discrepancia respecto del diagnóstico se
puede recunir a una junta médica voluntaria, ya sea priYada o en sede del Ministerio de Trabajo.
E) Conservación del empleo
Agotado el plazo de licencia paga, el empleador debe conservar el puesto de trabajo del
dependiente por el ténnino de un año, vencido el cual subsiste la relación y los deberes de conducta hasta
que una de las partes comunique a la otra su decisión ··escisoria, la que no traerá aparejada
responsabilidad indemnizatoria.
 Este caso convierte la suspensión, basada en la imposibilidad del dependiente por fuerza mayor
de prestar servicios, en la extinción del contrato de trabajo superando la incertidumbre sine die respecto a
la reanudación del tracto laboral.
F) Reincorporación
Durante la licencia por enfennedad o accidente incurable pueden darse diversas posibilidades:
a) Restablecimiento total de la salud: corresponde la reincorporación del trabajador en las
mismas condiciones previas a la suspensión.
b) Disminución parcial y pem1anente de la capacidad laboral: debe reincorporarse al
dependiente asignándole tareas acordes a su nueva capacidad disminuida, sin reducción de su
remuneración. En tal caso puede suceder que el empleador tenga o no dichas tareas nuevas, si no las tiene
se extingue el contrato y se le adeuda al dependiente una indemnización reducida (art. 247 de la LCT),
pero si llegara a tenerlas y no reincorpora al trabajador, la indemnización por el daño causado equivale a
una ruptura injustificada del contrato (art. 245 LCT).
e) Que la disminución de la capacidad laboral sea total y pennanente: ante la imposibilidad
de cumplimiento del objeto contractual, el empleado recibirá una indemnización semejante a la completa
por antigüedad. (art. 245 LCT). Nuevamente en este caso, el legislador coloca esta prestación de la
seguridad social en cabeza del empleador a los fines de su financiamiento.
Este beneficio no excluye a otros tales como el retiro por invalidez, otorgado por el sistema
integrado previsional argentino o los seguros voluntarios a los cuales puede adherirse el trabajador para
cubrir este tipo de contingencia, pero resulta incompatible con la indemnización por despido sin justa
causa dado que el contrato de trabajo se extingue por la imposibilidad que tiene el trabajador de prestar su
fuerza de trabajo.
Si bien la ley utiliza el vocablo indemnización, en realidad no es tal cosa, ya que no se trata de
reparar un daüo sino de una prestación de la seguridad social puesta en cabeza del empleador,
mencionado en la misma línea del mi. 208 de la LCT.
El art. 213 de la LCT dispone que si el empleador despidiese al dependiente mientras éste se
encontrare en uso de la licencia paga, deberá abonarle, además de las indemnizaciones por despido
injustificado, todo el período que le llevase la recuperación de su salud, circunstancia que tendrá que
acreditar adecuadamente. A tal efecto, deviene imprescindible presentar el certificado médico que
demuestre la extensión del plazo de referencia, dentro de un plazo prudencial que la LCT no contempla,
pero que no conviene dilatar a los fines de conservar la fortaleza probatoria para el supuesto de litigio
laboral.
C1
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111. Seguridad e higiene en el trabajo. Introducción

---::-. El art. 14 bis de la Constitución nacional garantiza al trabajador "condiciones dignas y equitativas
..::a de labor" y dentro de dichas condiciones se encuentra primordialmente la seguridad destinada a preservar
su salud durante la actividad productiva.
:.:::o Tales condiciones operan sobre un marco tendiente a reducir los impactos posibles en la salud del
.:~~a
empleado, es decir que actúan sobre una dimensión preventiva y no operativa con posterioridad o a
consecuencia de un daüo efectivo sobre el bien tutelado, puesto que para ello existen otras normas, como
.. )ll
por ejemplo la ley de riesgos del trabajo, que además establece el modo de su reparación.
el El deber de pre\ ención recae tanto en el trabajador como en el empleador y también en
~el organismos ajenos a la relación laboral, como es el caso de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Sin
embargo, el mayor peso recae en el principal puesto cuya inacción puede originar respuestas en tres
el ámbitos distintos: a) poder de policía del Estado, que podrá imponer sanciones tales como multas o
se clausuras del establecimiento, b) relaciones colectivas, ya que los sindicatos podrían adoptar medidas de
acción directa a fin de cambiar las condiciones riesgosas y e) relación individual al negarse el dependiente
a prestar servicios en un marco de inseguridad hasta tanto no se garanticen condiciones aptas de seguridad
iel e higiene, en base a la exceptio non adimp!eti contractus .
.'.sta Un hito internacional en la materia bajo tratamiento reside en el Convenio sobre Seguridad y
e .:da Salud de los Trabajadores (N. 0 155) de la OIT que entrara en vigor el 11 de agosto de 1983, y que en
nuestro país adquiere status jurídico supralegal a partir de la refonna judicial operada en el afio 1994. En
el instrumento de marras se aconsejan acciones a nivel nacional, para ser implementadas por cada Estado
adherido y acciones a nivel de empresa.

1 343 1
MAKUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

La Ley 19587 entra en vigencia en el año 1972, v genera el decreto reglamentario N° 351 en el
año 1979 y el decreto reglamentario No 1338 en el afío 1996, donde se ordenan y rediseñan la actividad
de los Servicios de Medicina y de Higiene y Seguridad en el Trabajo previstos en el decreto 351/79 para
evitar superposición con los adjudicados a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, previstos en la ley
24.557 y sus decretos reglamentarios.

A) Concepto
El art. 4 de la Ley 19587 establece que la seguridad e higiene comprende las non11as técnicas y
medidas sanitarias que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad
psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o
puestos de trabajo; e) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los
accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.

B) Aspectos dispositivos
El art. 5 de la nom1a citada establece como medidas básicas: a) creación de servicios de higiene y
seguridad en el trabajo, y de medicina del trabajo; b) institucionalización de reglamentos en función de
ramas de actividad, especialidades profesionales y dimensión de las empresas; d) distinción entre
actividades normales, penosas, riesgosas yio las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres; e)
definiciones uniforrnes para la clasificación de los accidentes, lesiones y enfermedades del trabajo; f)
investigación de los factores determinantes de los accidentes y enfem1edades del trabajo; g) realización y
centralización de estadísticas normalizadas sobre accidentes y enfen11edades del trabajo como
antecedentes para el estudio de las causas detem1inantes y los modos de prevención; h) estudio y
adopción de medidas para proteger la salud y la vida del trabajador en el ámbito de sus ocupaciones
penosas, riesgosas y/o las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres: i) determinación de las
condiciones mínimas de higiene y seguridad para autorizar el funcionamiento de las empresas o
establecimientos; j) observancia de las recomendaciones de los convenios intemacionales en la materia;
k) realización de exámenes médicos pre-ocupacionales y periódicos, de acuerdo a las nom1as que se
establezcan en las respectivas reglamentaciones, entre otras.
El mi. 8 de la ley citada dispone como obligación primordial de los empleadores: a) la
construcción y equipamiento de los lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias adecuadas;
b) la colocación de protectores de maquinarias, con los dispositi\ os de higiene y seguridad que la mejor
técnica aconseje; e) suministro y mantenimiento de los equipos de protección personal.
Por su patie, el a1i. 10 de la Ley 19587 detalla las obligaciones a cargo del trabajador: a) cumplir
con las normas de higiene y seguridad, especialmente las referentes al uso :v cuidado del equipo de
protección personal y de las maquinarias: b) someterse a los exámenes médicos preventivos o periódicos;
e) cuidar los avisos y carteles que indiquen medidas de higiene y seguridad y observar sus prescripciones;
d) asistir a los cursos de seguridad e higiene que se dictaren durante las horas de labor.

C) Reglamentación
La reglamentación de esta ley opera con el decreto 351/79. el cual a su vez fue modificado con
los decretos 911/96, 1338/96,617197 y 1057.03.
El Decreto 351/79 (reglamentario de la Ley 19587/72) establece qué tipo de empresas deberán
contar con un Servicio de Higiene y Seguridad y los requisitos que este senicio debe contar, además
realiza un detalle de las medidas de seguridad que los establecimientos deberán tomar en relación a
características constructivas, condiciones de higiene en los ambientes laborales, protección personal del
trabajador, estadísticas de accidentes y enfem1edades del trabajo. Se amplían como anexos los siguientes
temas: carga ténnica, iluminación, color, ruidos y vibraciones, instalaciones eléctricas, protección contra
incendios.
Decreto 911/96: adapta las normas establecidas por el Decreto 351, estableciendo obligaciones
específicas para la industria de la construcción.
Decreto 1.338/96: permite la tercerización de los Senicios de Higiene y Seguridad: redefine la
cantidad de horas-profesional por trabajador y fija la misión fundamental del Servicio de Higiene y
Seguridad como tendiente a determinar, promover y mantener adecuadas condiciones ambientales en los
lugares de trabajo.
Decreto 617/97: establece el "Reglamento de Higiene y Seguridad para la Actividad Agraria".
 Decreto 1057/03: Faculta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para actualizar las
especificaciones técnicas de las nom1as relativas a la seguridad e higiene.

D) Normas complementarias
El art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo al aludir a la temática en estudio, establece como
obligación de seguridad del empleador observar las normas de seguridad e higiene del trabajo y hacer
observar las pausas y limitaciones a la duración legal del trabajo, colocando como techo de su
incumplimiento las prestaciones previstas en la ley de riesgos del trabajo.
El capítulo li de la Ley 24557 se refiere exclusivamente al régimen de prevención de los riesgos
del trabajo, y en su art. 4 dispone las obligaciones que tienen los sujetos del contrato de trabajo y las
aseguradoras de riesgos del trabajo.
El m1. 5 de la nonna mencionada establece una multa a cargo del empleador cuando el infortunio
laboral se produce como consecuencia de su incumplimiento relativo a las normas de seguridad e higiene
del trabajo.

E) Exámenes médicos
Son cinco: preocupacionales, periódicos, por cambio de actividad (con exposición a nesgas
diferentes), por ausencia prologada y de egreso (Resolución 37/10 de la S.R.T.).
Los exámenes obligatorios en todos los casos son los preocupacionales, a cargo del empleador, y
los Periódicos, a cargo de la ART.
En el caso de los Exámenes Previos a la Transferencia de Actividad, sólo son obligatorios si el
cambio de actividad implica el comienzo de una eventual exposición a uno o más agentes de riesgo
determinados por el Decreto No 658/96, no relacionados con las tareas anteriormente desarrolladas, y
están a cargo del empleador.
En el caso que el empleador no realizara el examen pre-ocupacional, su consecuencia le resultará
negativa ya que el art. 6 de la Ley 24557, en su apartado 3, inciso b) dispone que las incapacidades del
trabajador preexistentes al inicio de la relación laboral acreditadas con el examen de referencia quedan
excluidas de responsabilidad. Resulta conveniente enfatizar que este mecanismo es el único apto
jurídicamente para evitar el abono de incapacidades que el dependiente porte antes de prestar servicios.
Marco Normativo
• Seguridad e Higiene en el Trabajo: Ley 19587 y Dec. Reg. 351/79.
• Riesgos del Trabajo: Ley 24557.
• Residuos Peligrosos: Ley 24051.
• Programa Nacional de Detección Temprana y Atención de la Hipoacusia: Ley 25415
(Ley 13331 Bs.As.).
• Pacto Federal del Trabajo Ley 25212.
• Medicina del Trabajo: decreto 1338/96.
• Seguridad e Higiene del Trabajo (Prov. Bs.As.) L. 7229.
• Radicación Industrial de la Prov. de Bs.As.: Ley 11459.
• Higiene y Seguridad en el trabajo: Decreto 1338/96.
• Higiene y Seguridad en la Industria de la Construcción: Decreto 911/ 96.
• Higiene y Seguridad en la Actividad Minera: Dec. 249/2007.
• Higiene y Seguridad en la Actividad Agraria Decreto 617/1997.
• Resoluciones varias de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (Plan
-- de mejoramiento).
• Registro de Accidentes Industriales Mayores. Res. 743/03 SRT.
• Código Intemacional de Ética Profesionales de salud ocupacional. Adoptado por
·- Res.693/04 SRT que crea un registro de profesionales.
• Incorporación de trabajadores domésticos y autónomos al régimen de LRT: dec. 491/97.
• Entrega de ropa y elementos de seguridad. (constancia) Res. 299111 SRT.

F) Clasificación de los riesgos

• Riesgos químicos (intoxicaciones, dermatosis industriales, etc.).
• Riesgos físicos (ruidos, temperaturas extremas, radiaciones, vibraciones, etc.).

1 345 1

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

• Riesgos biológicos (microorganismos patógenos, agentes biológicos, etc.).

• Riesgos ergonómicos (carga de postura, carga física total, gestos repetitivos, etc.).

G) Conclusión
Según datos de OIT, se produce la muerte de un trabajador cada 1S segundos, con un total de
6000 por día, se concluye, entonces, que el trabajo es más letal que las guerras. A su vez, el daí'lo laboral
también hiere, mutila e incapacita. Por año se registran aproximadamente 270 millones de accidentes, de
los cuales 350.000 son mortales, y muchos podrían evitarse.

IV. Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

A) Introducción
Con posterioridad a la vigencia de la Constitución nacional operada en 18S3, el sistema
nonnativo que preveía responsabilidad por los daí'ios ocasionados en cualquier ámbito era el código civil,
pmiiculam1ente por acción u omisión en los términos del art. ll 09. Todavía no existían atisbos de
responsabilidad objetiva, que aparecerá en el ai'io 1968 con la refonna del art. 1.113.
Sin embargo y al calor de la legislación alemana, inglesa y francesa de fines del siglo XIX, se
aprueba y entra en vigencia en el afio 191 S la primera ley específica en tratar los daí'ios producidos en el
ámbito laboral.
La Ley de Accidentes y Enfem1edades Profesionales, N. o 9688, establece tarifas con tope
confonne a las incapacidades temporarias o pennanentes, graduándose estas últimas en total o parcial
según supere o no el 6S% de la total obrera. Aquí la responsabilidad patronal se presume, salvo prueba en
contrario y se abrevian las cargas probatorias en relación con el sistema civil.
Con el devenir de los aí'ios, la doctrina y, especialmente, la jurisprudencia enriquecen
notablemente el texto original de la ley incorporando criterios tales como el de la indiferencia de la
concausa (no interesa si existían incapacidades previas o la labilidad de la víctima), accidente in itinere,
coeficiente de edad y la posibilidad de que el damnificado cobrara en su domicilio el fondo de garantía en
caso de insolvencia del empleador.
La Ley 24028 derogó la Ley 9688 a fines del aí'io 1991 eliminando la teoría de la indiferencia de
la concausa y estableciendo la competencia del fuero ci\il en el caso de que el trabajador optase por la
reparación integral de esa fuente normativa, con ejercicio de la opción con renuncia establecida en el art.
17 de la Ley 9688 y que la regla derogatoria respetaba.
El objetivo incumplido en el año 1991 por carecer de suficiente fuerza legislativa, se revirtió en
octubre del aí'io 199S con la sanción de la Ley 24S57, aplazándose su\ igencia hasta el 1 de julio de 1996,
ya que los entes de gestión, sociedades con fines de lucro denominadas ART, no se encontraban aún en
condiciones de competir en el mercado.
La Ley 26773 en su art. 1 define como régimen de reparación al conjunto integrado por esa ley,
por la Ley de Riesgos del Trabajo 24SS7 y por el Decreto 1694 09.
La Ley 24SS7 pretendía erguirse como un sistema cerrado y excluyente para reparar los daños
originados en el ámbito laboral, :y a tal efecto eliminaba la responsabilidad civil de los empleadores con
relación a los infortunios generados en la esfera productiva, en su a11. 39. además modificó el mi. 7S de la
Ley 20744 poniendo como límite al deber de seguridad allí consagrado las prestaciones brindadas por la
Ley de Riesgos del Trabajo.
Las severas limitaciones de la Ley 24SS7, especialmente en lo atinente a la insuficiencia de sus
prestaciones dinerarias, entre otras, obligó a una nueva tarea de enriquecimiento. Así el decreto
1278/2000 elevó topes, reforzó prestaciones con pagos únicos, modificó la naturaleza del listado de
enfermedades profesionales pasando de un sistema cenado a uno mixto y amplió a Jos derechohabientes
incluyendo a los padres de la víctima.
Los cuestionamientos de constitucionalidad reprochados por la CSJN en su nueva composición
dejaron sin eficacia jurídica la eliminación de la responsabilidad civil del empleador (caso Aquino), el
abono de las prestaciones en forma de renta (caso Milone) y el ámbito recursivo federal (caso Castillo).
Esta inseguridad jurídica no pudo ser superada con el decreto 1694/09, si bien éste introdujo
idóneamente la actualización de la Incapacidad Laboral Temporaria referenciándola con el art. 208 de la
LCT.
 El Registro de Prestadores Médico Asistenciales es una incorporación de las experiencL'
obtenidas en el ámbito de la Ley de Obras Sociales N° 23.660 que controla la idoneidad y responsabilid::~
de los prestadores en especie del sistema.
La Ley 26773 finalmente acoge los cuestionamientos constitucionales de la CSJN y deroga ;: .
pago en fonna de renta como así también la ausencia de responsabilidad civil patronal. La justicia labor:::
ordinaria retoma su competencia originaria o por vía de apelación de las resoluciones emanadas de ]a::
Comisiones Médicas.
Un hallazgo inédito y particularmente audaz de esta ley es el pago adicional del 20% de las
indemnizaciones que abona el sistema tarifado intrasistémico para cubrir daños con base nom1ativa
extrasistémica del código civil, ya que de ese modo evita la fuga de cierta franja resarcitoria al sistema
abierto e inasible del daí'lo moral o de pérdida de chances.

B) Naturaleza juddica
Existe una división en la doctrina nacional respecto de la naturaleza jurídica de este régimen de
reparación, se perfilan tres sectores:
a) Régimen de responsabilidad individual con seguro obligatorio: Postula que el sistema en
análisis no difiere de la Ley de Accidentes de Trabajo N. 0 9688 ya que no solamente la responsabilidad
del empleador surge directa cuando no se afilia a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (art. 28 de la
Ley 24557) sino que además debe responder personalmente por aquellas prestaciones no cubiertas por el
sistema tarifado. Adscriben a esta tesis la mayoría de los autores tales como Mario Ackennan, Jorge
Rodríguez Mancini, Miguel Angel Maza, etc.
b) Subsistema de la Seguridad Social: Esta percepción es la que surge de la propia
normativa ya que la terminología utilizada apunta en esa dirección. Así, se definen a Jos accidentes o
enfermedades como contingencias, a las reparaciones como coberturas y a la remuneración como ingreso
base mensual. El art. 1 de la Ley 24667 alude a los caracteres de suficiencia, automaticidad y
accesibilidad de las prestaciones del régimen de reparación, que son propias de la seguridad social.
Adhieren a este enfoque Ricardo Foglia y Antonio Vázquez Vialard antes de su faliecimiento.
e) Régimen mixto o híbrido: Predica que coexiste la responsabilidad individual del
empleador con una modalidad aseguraticia, estructurando un andamiaje híbrido, dado que en principio la
organización administrativa se encarga de las reparaciones pero tiene límites al demandarse la
responsabilidad integral prevista en el Código Civil. Sin embargo, el primer nivel de respuesta siempre
está a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y en los inforiunios de baja intensidad de
ordinario el principal no tendrá ninguna responsabilidad a su cargo, salvo los diez primeros días de pago
de la incapacidad laboral transitoria. (Ati. 13, apartado l de la Ley 24557). En la dirección de esta postura
el Art. 3 de la Ley 26773 establece un pago adicional del 20% de las indemnizaciones tarifadas que reciba
la víctima, para cubrir cualquier otro daí'lo de origen extrasistémico. Sostienen esta tesitura Néstor Corte y
Daniel Machado.

C) Objetivos
La Ley 24557 en su art. l. apartado 2 define los objetivos sistem1cos comenzando por la
prevención, con la finalidad de reducir la siniestralidad laboral. Este aspecto marca una diferencia
estratégica en relación a un régimen meramente reparatorio, ya que la reducción de accidentes fortalece el
estado financiero del sistema al disminuir sus erogaciones, base fundante de la mecánica del seguro. Por
- _,:::- tal motivo, la ley mencionada dedica el capítulo TI a la temática preventiva.
;:~ .~ . Otro de sus objetos es la reparación de los daí'los ocasionados por Jos accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales a través de las prestaciones dinerarias (lucro cesante) o en especie (daiio
- ~.:;s emergente).
La promoción de la recalificación y recolocación de los trabajadores damnificados y de la
~-~~1
negociación colectiva para mejorar las respuestas preventivas y reparadoras se ubican en un segundo
Cl lugar de importancia con respecto a los dos primeros fines.

.=_ __ :o D) Ámbito de aplicación

~-: 1a Supera el marco del Derecho del Trabajo ya que no solamente contempla a los trabajadores en
relación de dependencia privada, sino también pública y a los obligados por una carga pública.

1 347 1
MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SocrAL

La nonna delega en el Poder Ejecutivo la ampliación del ámbito en análisis a los trabajadores
autónomos, a aquellos vinculados por relaciones no laborales (pasantías), a los bomberos voluntarios y al
servicio doméstico.
El sector indicado en último término goza del nuevo status jurídico creado por la Ley 26844 que
en su mi. 74 delega en la reglamentación la incorporación del personal dentro de las coberturas
sistémicas.

E) Concepto de accidente de trabajo y enfermedad profesional

El art. 6, apm1ado 1, de la Ley 24557 define al accidente de trabajo como todo acontecimiento
súbito y violento, ocunido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del
dependiente y el establecimiento laboral.
El hecho o la ocasión del trabajo deslinda la acción productiva del dependiente de la disposición
pasiva a órdenes del empleador, sin que necesariamente el trabajador esté activo. Debe afectar la salud
psicofísica del damnificado, aunque no lo exprese la ley y su omisión haya sido objeto de crítica
doctrinaria.
El accidente in itínere consiste en el acontecimiento que afecta la salud del trabajador cuando éste
se dirige desde su casa hacia el trabajo. o viceversa. Es objeto de resarcimiento siempre y cuando se
produzca en el itinerario fijado previamente ya que en caso de modificación por razones pm1iculares
justificadas deberá ser denunciada tal situación y acreditada en el plazo de tres días. ·
El mi. 6, apartado 2 de la Ley 24557 detem1ina que la enfem1edad profesional es aquella que se
incluye en un listado elaborado por el Poder Ejecuti\ o, pre\ io asesoramiento del Comité Consultivo
Permanente establecido en el art. 40 de la LR T. Confom1e Jo define la doctrina, la enfem1edad
profesional es aquella que en fom1a exclusiva provoca una afección en la salud psicofísica del trabajador.
El listado era cerrado en la redacción primitiva de la ley citada. debiendo identificar agente de
riesgo, cuadros clínicos, exposición y acti\ ida des en capacidad de determinar la enfem1edad profesional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resohió en la causa "Sih a Facundo Jesús vs. Unilever
de Argentina S.A.'', del 18112/2007, que aunque una patología laboral no esté incluida en el listado de
enfem1edades profesionales elaborado por el P .E.N. si se demuestra su\ inculación causal con la actividad
laboral, corresponde la indemnización en base a las nom1as del derecho ci\ il.
El decreto 1278/2000 admitió que el damnificado por una enfen11edad no listada podría iniciar un
trámite para su reconocimiento indiYidual. sin que ello ampliara el cuadro original, mutando de tal modo
su naturaleza hacia un sistema mixto.
El procedimiento deberá sustanciarse ante la Comisión l\Iédica Jurisdiccional y lo resolverá la
Comisión Médica Central, en ningún caso se aceptará que la causal mediata o inmediata se fundamente en
factores ajenos al trabajo o en la predisposición personal del damnificado a contraer la dolencia.
La primera ampliación del listado operó con el decreto 116 7 03 al incorporar los agentes de
riesgo Hantavirus y Tripanosoma Cruzi (Mal de Chagas).
La segunda incluye la hernia discal lumbo-sacra, várices primitivas bilaterales y hemia crural e
inguinal directa, por disposición del decreto -+9.'20 1-t.

F) Exclusiones
Se encuentran excluidos del régimen de reparación los accidentes y enfermedades:
1) que sean causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extrai1a al trabajo,
2) Las incapacidades que preexistan al ingreso del trabajador y sean acreditadas por el
examen preocupacionallegalmente efectuado.
La primera exclusión se regulaba ya en la Ley xc 9688 de Accidentes de Trabajo y la segunda
fue instalada por la Ley 24028. Y de ese modo se eliminó la teoría jurisprudencia] de la '·indiferencia de
la concausa", en viliud de la cual no interesaba si el infortunio laboral potenciaba la labilidad latente del
damnificado o aumentaba alguna incapacidad previa, debiendo en tal caso el empleador abonar la
totalidad de la disminución laboral actual que presentara el asalariado.

G) Obligaciones de las partes

Los empleadores y Jos trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT. así como las ART
están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del
trabajo.
 A tal fin deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y
seguridad en el trabajo, ya sea en forma unilateral, como parte de la negociación colectiva, o dentro del
contrato de afiliación.
Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán establecer exclusivamente para cada uno de los
establecimientos considerados críticos un plan de acción que contemple el cumplimiento de las siguientes
medidas:
a) Evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución;
b) Visitas periódicas de control de cumplimiento de las nom1as de prevención de riesgos del
trabajo y del plan de acción elaborado en su consecuencia;
e) Definición de las medidas conectivas necesarias para reducir los riesgos identificados y la
siniestralidad registrada;
d) Una propuesta de capacitación para el empleador y Jos trabajadores en materia de prevención
de riesgos del trabajo.
Las ART y los empleadores estarán obligados a infonnar a la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo la formulación y el desanollo del plan de acción, como así también los incumplimientos en que
incuniera el empleador en materia de prevención de riesgos del trabajo.

H) Situaciones cubiertas
La reparación de los infortunios laborales se clasifica en base a la tipología que presenta el daño.
El cuadro de situación fue diseñado por la legislación europea de fines del siglo XIX y se mantiene en la
actualidad con algunos agregados.
a) Incapacidad laboral temporaria: cesa por alta médica, declaración de incapacidad
pennanente, el transcurso de un ai'ío o por la muerte de la víctima.
Se sobreentiende que el alta médica implica aptitud total para el trabajo ya que en caso
contrario se declara la incapacidad permanente. El transcurso de un afio es una solución artificial que nada
tiene que ver con la estabilización biológica del paciente y sí en cambio con la reducción de costos del
sistema.
b) Incapacidad laboral permanente: precisamente, se implementa como novedad un período
mínimo de 36 meses de provisoriedad. ampliable por 24 meses más si lo disponen las Comisiones
Médicas al no existir certeza del grado exacto de discapacidad definitiva. No cabe diferencias en las
prestaciones de pago único o mensual ya que la Ley 26773 ha derogado éstos últimos. La ILP se divide
en Parcial o Total según que el porcentaje incapacitante arribe al 65% o más de la total obrera.
e) Gran invalidez: si el incapacitado total no pudiera solventar sus actos vitales se prevé la
asistencia de otra persona a tal efecto. En los casos de paraplejía, una sola persona no alcanza para cubrir
toda unajomada de atención por lo cual se impone una refom1a de carácter ampliatorio.
d) Fallecimiento: el capítulo III de la Ley 24557 no contempla la situación de fallecimiento
que sí fonna parte del diseüo aludido supra. Desde ya que al trabajador occiso no se le puede dar una
respuesta pero sí a sus derechohabientes
I) Prestaciones dinerarias
A los fines de resarcir el lucro cesante del trabajador se ordenan prestaciones dinerarias a cuyo
efecto se define al ingreso base mensuaL indicando que se debe promediar las remuneraciones obtenidas
durante el último ai'ío por el número de días corridos y a este cociente diario obtenido se lo debe
multiplicar por el factor 30,4.
Como podrá observarse, en un contexto inflacionario el promedio de un período anterior deprime
el valor real del salario, por ello se introduce una modificación con el art. 6 del decreto 1694/09 en el que
se dispone que en caso de IL T o incapacidad permanente provisoria se calcularán, liquidarán y ajustarán
en base al art. 208 de la LCT. A su vez, el art. 17, inciso 6 de la Ley 26773 actualiza su valor mediante el
RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de Trabajadores Estables) a partir de su entrada en
vigencia y con retroactividad al 1 de enero de 201 O.
En relación al pago de las indemnizaciones por incapacidad definitiva, la Ley 26773 en su ati. 17,
apartado 1, elimina las rentas vitalicias contempladas en la redacción de la Ley 24557 derogando su art.
19 e instituye el pago único universal.
Tal prescripción legal es una respuesta legislativa al fallo descalificatorio emitido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Milone" en el mes de septiembre de 2004.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Como consecuencia de la disposición nom1ativa en análisis, queda sin sustento la actividad

asignada a las compañías de seguros de retiro, encargadas de administrar los fondos integrados por las
ART para gestionar el abono de las rentas periódicas.
El art. 11 de la Ley 24557 en su tercer apartado faculta al Poder Ejecutivo para mejorar las
prestaciones dinerarias cuando las condiciones económico financieras generales lo pem1itan. No es una
afirmación inocente o neutra, ya que el seguro es un sistema con ingresos permanentes por las cuotas de
afiliación empresaria y puede reducir sus egresos con la prevención de infortunios laborales generando
excedentes que lo fortalecen financieramente. Esto posibilita que el sistema tarifado pueda cubrir,
novedosamente, daños extrasistémicos, tal como lo prevé ahora el art. 3 de la Ley 26773. De hecho, el art.
5 de la LRT establece una multa a depositarse en el Fondo de Garantía cuando el accidente se produce
como consecuencia de un incumplimiento a la Ley de Seguridad e Higiene del Trabajo con tope en
$30.000.
a) Incapacidad laboral temporaria: el trabajador recibirá el 100% de la remuneración que venía
percibiendo, según el art. 208 de la LCT, actualizándose su valor a partir del 1 de enero de 201 O por el
RIPTE. El pago de los primeros diez días está a cargo del empleador. Atiende patologías pm1iculam1ente
leves que no justifica movilizar la maquinaria administrativa del sistema. Se efectúan las deducciones
destinadas a solventar la seguridad social.
Esta prestación dineraria opera como sustitución de la remuneración, mientras avanza el proceso
de curación.
Si vencido el plazo de un año no se arriba al alta médica, con o sin discapacidad, se ingresa
automáticamente al período de provisionalidad hasta que el proceso de morbilidad se estabilice,
consolidando el daño. Este plazo finaliza ab-initio al cabo de 36 meses y puede ser ampliado por las
comisiones médicas por otros dos años y si la indefinición persiste el sistema tarifado jubila al trabajador.
Art. 15, ap. 3 de la LRT.
b) Incapacidad pem1anente parcial (le\ e): En caso de que la incapacidad pem1anente sea parcial y
provisoria, se abonará una prestación dineraria mensual equiYalente al porcentaje de discapacidad
provisoria por la remuneración obtenida por el dependiente, hasta que el daño se consolide. En tal
situación, el damnificado puede retomar a su actividad productiva. (Art. 16, apartado 1.)
En caso de que la incapacidad permanente definitiva no supere el 50% de discapacidad, la víctima
devengará un monto equivalente a 53 veces el ingreso base mensual multiplicado por el coeficiente de
edad que se obtiene dividiendo el número 65 por la edad del damnificado al momento del infortunio
laboral por el porcentaje de incapacidad. El piso de esta prestación es de S 180.000 multiplicado por el
porcentaje de discapacidad, actualizados por el RIPTE.
e) Incapacidad pem1anente parcial (grave): en caso de que la incapacidad pem1anente sea parcial
y provisoria, se abonará una prestación dineraria mensual equiYalente al porcentaje de discapacidad
provisoria por la remuneración obtenida por el dependiente, hasta que el dai'ío se consolide. En tal
situación, el damnificado puede retomar a su actiYidad productiva. Art. 16, apm1ado l.
En caso de que la incapacidad permanente definitiva supere el 50% pero no el 65% de
discapacidad, el trabajador afectado devengará un monto equivalente a 53 veces el ingreso base mensual
multiplicado por el coeficiente de edad que se obtiene dividiendo el número 65 por la edad del
damnificado al momento del infortunio laboral por el porcentaje de incapacidad. El piso de esta
prestación es de s; 180.000, multiplicado por el porcentaje de discapacidad, actualizados por el RIPTE.
Además, en este caso se debe obrar una suma fija adicional de S80.000 actualizada por el RIPTE.
d) Incapacidad permanente total: en caso de que la incapacidad pem1anente sea total y provisoria,
se abonará una prestación dineraria mensual equivalente al 70~io de la remuneración obtenida por el
dependiente, hasta que el daño se consolide. En tal situación, el damnificado puede retornar a su actividad
productiva. (At1. 16, apartado 1.)
Una vez declarado el estatus definitivo de la incapacidad pennanente, la víctima percibirá tres
prestaciones dinerarias: 1) la atinente al retiro por invalidez, cuyos fondos serán integrados por la ART
pero gestionados por el ANSES, 2) el capital equivalente a 53 veces el ingreso base mensual multiplicado
por el coeficiente de edad que se obtiene dividiendo el número 65 por la edad del damnificado al
momento del infortunio laboral por el porcentaje de incapacidad. El piso de esta prestación es de
$180.000 actualizados por el RIPTE y 3) una suma fija adicional de SIOO.OOO actualizado por el RIPTE.
e) Gran invalidez: este contexto se asimila al de incapacidad pem1anente total definitiva pero se
agrega una prestación suplementaria destinada a que una persona asista a la víctima para que realice sus
actos vitales elementales, tales como el aseo y la alimentación. El decreto 1694/2009 prevé la suma de
$2.000 para cubrir tal evento, actualizable por el SIPA, art. 32 de la Ley 24241 y por el RIPTE a partir de
la publicación en el Boletín Oficial de la Ley 26773 (26 de Octubre de 2012) art. 17, inc. 7. Su
percepción no implica el ejercicio de la opción excluyente a los fines de la reparación tarifada o la
extrasistémica consagrada en el código civil.
Sin embargo, hay que puntualizar dos observaciones: En primer lugar, la Ley 24557 y luego la
Ley 26773 le dan tratamiento de prestación dineraria pues se fija una suma de dinero a tal fin, no obstante
y confom1e a su télesis, la naturaleza de esta prestación no es patrimonialmente reparatoria, sino
netamente asistencial ya que se brinda para proveer un servicio directamente relacionado con la salud del
paciente. Ello descarta el carácter dinerario de la prestación y en cambio revela su naturaleza en especie
más allá del ocultamiento legislativo. En segundo lugar, el monto previsto siempre tuvo el límite
cuantitativo de retribuir el servicio de una sola persona cuando al menos son dos quienes requieren la
atención del gran inválido, o aún tres en el caso más grave de una cuadriplejia.
f) Fallecimiento del trabajador: aquí el régimen sistémico brinda tres prestaciones dinerarias a sus
derechohabientes: 1) La atinente a la pensión, cuyos fondos serán integrados por la ART pero gestionados
por el ANSES, 2) El capital equivalente a 53 veces el ingreso base mensual multiplicado por el
coeficiente de edad que se obtiene dividiendo el número 65 por la edad del damnificado al momento de su
fallecimiento por el porcentaje de incapacidad. El piso de esta prestación es de $180.000 actualizados por
el RIPTE y 3) una suma fija adicional de Sl20.000 actualizado por el RlPTE.

J) Derechohabientes
El art. 18, apartado 2 de la Ley 24557 determinó quiénes eran las personas que detentaban este
status remitiendo la disposición contenida en el art. 53 de la Ley 24241.
Así, entonces, resultan en orden de prelación el cónyuge supérstite, el conviviente supérstite y los
hijos hasta los 18 años.
El decreto 1278/2000 modificó la edad de los hijos hasta los 21 aí'íos y en caso de cursar estudios
oficiales hasta los 25 aí'íos. Agregó además a los padres de la víctima, situación imposible de ser incluida
en el régimen previsional, con derecho a acrecer si fallece alguno de ellos.
El decreto 410/2001 en su ar1. 5 estableció la categoría de familiares que accederán a este
beneficio en caso de fallecimiento de los padres y que deberán acreditar haber estado a cargo del
trabajador infortunado.
a) Parientes por consanguinidad, en línea descendente, sin límites de grado.
b) Parientes por consanguinidad, en línea ascendente, sin límites de grado.
e) Parientes por consanguinidad en primera línea colateral hasta el tercer grado.

K) Prestaciones en especie
El art. 20 de la Ley 24557 determina como prestaciones en especie a las siguientes:
1) Asistencia médica y fam1acéutica.
2) Prótesis y ortopedia.
3) Rehabilitación.
4) Recalificación profesional.
5) Servicio funerario.
Las tres primeras deben ser otorgadas hasta la curación completa del damnificado, resultando
indiferente la continuidad del YÍnculo laboral, circunstancia superadora del régimen anterior normatizado
por la Ley de Accidentes de Trabajo N. 0 9.688, puesto que en el pasado existía una fuerte interferencia de
la relación laboral sobre la asistencia a la víctima que en muchos casos pasaba por su total
desconocimiento y en otros, por la extinción del contrato de trabajo, entorpeciendo e imposibilitando la
indispensable atención que necesitaba el trabajador en el peor momento de su condición productiva.
Las ART podrán suspender las prestaciones dinerarias en caso de negativa injustificada del
damnificado a percibir las prestaciones en especie.
El art. 2 de la Ley 26773 establece que las prestaciones médico asistenciales, farmacéuticas y de
rehabilitación no podrán ser sustituidas por dinero, con excepción de la obligación del traslado del
paciente.
Sin embargo, la prestación adicional por invalidez prevista en el art. 17 de la LRT, segundo
apartado establece la entrega de una suma de dinero para satisfacer una prestación netamente asistencial,

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J'vfANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

de fonna que subvierte su naturaleza jurídica de prestación en especie y escamotea la integralidad de tal
instituto a favor de la disminución de los costos financieros del sistema.

L) Funcionamiento del sistema

a) Gestión: aseguradoras de riesgos del trabajo
Son sociedades comerciales, por lo que persiguen un fin lucrativo, que actúan en el ramo de Jos
seguros, operando como agentes naturales de gestión de las prestaciones, a cuyo efecto perciben las
contribuciones específicas del empleador, calculadas como un porcentaje de la remuneración obtenida por
el trabajador.
Para constituir una ART es necesario cumplir los requisitos exigidos por el régimen general de
seguros establecidos por la Ley 20091, integrar un capital mínimo de S3.000.000 y disponer de
infraestructura propia o contratada para brindar las prestaciones en especie del sistema.
Los empleadores deben afiliarse obligatoriamente a ellas. salvo el caso de autoseguro
(nom1almente fuera de la pequeña o mediana empresa) al cual adscribe alguna entidad estatal o gran
empresa.
La renovación del contrato de afiliación es automática, salvo que el empleador decida optar por
otra ART, previéndose la rescisión contractual anle la mora en el pago de dos cuotas. A11. 18 del decreto
334/96.
Si el empleador no denuncia la totalidad de los empleados bajo su dependencia y se accidenta
alguno de los omitidos, la ART deberá brindar las prestaciones, pero podrá repetir del empleador el costo
de estas (art. 28, ap. 2 LRT) e igualmente podrá ejecutar contra el empleador las cotizaciones adeudadas
(Art. 28, apartado 4 de la LRT) sin perjuicio de lo cual, deberá igualmente brindar las prestaciones a su
cargo.
En el caso que un empleador no se afilie a una ART, responderá directamente por las prestaciones
del sistema y si fuera insolvente se hará cargo la Superintendencia de Riesgos del Trabajo con cargo al
Fondo de Garantía. Arts. 28, ap. 1 y 29 de la LRT.

b) Calificación y apelación administrativa: comisiones médicas

Fueron creadas por la Ley 24241 en su art. 51 para evaluar, calificar y, en su caso cuantificar, la
prestación de retiro por invalidez. La Ley 24557 ele\Ó el número inicial de este organismo administrativo
federal de tres médicos a cinco por cada una de ellas, a fin de detem1inar: 1) La naturaleza laboral del
accidente o profesional de la enfem1edad; 2) El carácter y grado de la incapacidad; 3) El contenido y
alcances de las prestaciones en especie; y de 4) Resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre
la ART y el damnificado o sus derechohabientes.
Intervienen en el procedimiento incoado por un damnificado por enfermedad profesional no
listada, a los fines de incluir su caso como tal. Art. 6, ap. 2, inc. b) LRT.

e) Control: superintendencia de riesgos del trabajo

Es la entidad autárquica que regula y supervisa el funcionamiento general del sistema de
reparación, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo de la Nación y bajo fiscalización de la Secretaría de
Seguridad Social.
Funciones: 1) fiscaliza y supervisa el funcionamiento técnico de las ART, 2) ídem con relación a
las empresas autoaseguradas, 3) impone las sanciones de la Ley 24557, 4) controla el cumplimiento de la
Ley de Seguridad e Higiene, 5) mantiene el Registro Nacional de Incapacidad Laboral y elabora los
índices de siniestralidad y 6) administra el Fondo de Garantía. (Art. 36, apartado 1 de la Ley 24557.)
La Superintendencia de Seguros de la Nación es un organismo que controla el cumplimiento de
las nom1as del seguro. A tal efecto: 1) Supervisa a las ART desde el punto de vista de su funcionamiento
como compañía de seguros y 2) Administra el Fondo de Reserva. Art. 36, ap. 2 de la Ley 24557.

d) Asesoramiento: Comité Consultivo Permanente

Integrado por cuatro miembros del gobiemo nacional, cuatro de la CGT y cuatro de las
organizaciones patronales, tiene funciones de asesoramiento sobre: 1) reglamentación de la LRT, 2)
listado de enfermedades profesionales a listar, 3) tablas de evaluación de incapacidades laborales, 4)
alcance de las prestaciones en especie, 5) prevención de riesgos del trabajo, 6) solvencia financiera de las
empresas que pretendan autoasegurarse y 7) definición del cronograma de etapas de las prestaciones
dinerarias. (Art. 40 Ley 24557.)

M) Prescripción
Si bien el art. 44 de la LRT establece que las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos
años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años
desde el cese de la relación laboral; lo cierto es que el art. 2, apartado tercero de la Ley 26773 indica que
la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se detem1ine su procedencia y
alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfennedad.
De tal modo se produce una derogación tácita parcial, ya que el cese de la relación laboral carece
de sentido ante la modificación normatiYa comentada, atento a qué ley específica posterior deroga la ley
específica anterior.
En cuanto a las acciones judiciales fundadas en nonnas del derecho civil, la prescripción se
computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción por parte del damnificado de la notificación de
los importes tarifados por reparación dineraria puestos a su disposición.

N) Sanciones
El art. 32 de la Ley 24557 prevé multas para el incumplimiento de las obligaciones generales a su
cargo de las AR T y de las empresas autoaseguradas.
El incumplimiento de brindar las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica se reprime con
el art. 106 del Código Penal.
La falta de pago de las cuotas de afiliación o de la denuncia de su obligación se reprime con
prisión de seis meses a cuatro años.

O) Protección del crédito

La Ley 24557 establece un dispositivo encaminado a preseryar el crédito generado a favor de la
víctima, mediante los siguientes instrumentos: a) Prohibición de su cesión, renuncia o enajenación a
terceros, b) Otorgamiento a las prestaciones dinerarias de las franquicias y privilegios de los créditos
alimentarios, e) Fondo de Garantía para cubrir la insolvencia de los empleadores autoasegurados o no
afiliados a una ART, d) Fondo de Reserva para cubrir las prestaciones que debía otorgar una ART en
liquidación y actualización de los montos dinerarios mediante el índice de las Remuneraciones
Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE).
Los dos primeros instrumentos se prevén en el art. 11 de la ley citada en su primer apartado y la
prohibición de renuncia incide en los juicios laborales colocando un piso en las conciliaciones que puedan
establecerse en ellos.
El tratamiento de las prestaciones dinerarias como alimentos nos recuerda el límite de su
embargabilidad confom1e al decreto 484/94 y el carácter de priYilegio especial en caso de insolvencia
patronal, haya sido declarado o no el concurso del empleador o su quiebra.
El fondo de garantía se regula en el art. 33 de la Ley 24557 y su financiamiento principal
proviene de las multas generadas por el incumplimiento de las AR T en punto a sus obligaciones
específicas. Otras fuentes de financiamiento lo constituyen los recuperas obtenidos de los empleadores
insolventes no asegurados, una contribución de los empleadores autoasegurados, rentas producidas por
los recursos del fondo de garantía, sumas que le transfiera la SRT y donaciones o legados.
El fondo de reserva se financia con un apmie a cargo de las ART que fija anualmente el poder
ejecutivo nacional.
El RIPTE es un índice que se basa en el promedio de las remuneraciones de los trabajadores
registrados a los fines de financiar el sistema de Seguridad Social que se elabora de modo mensual y es
introducido por la Ley 26773 en su arts. 8 y 17.

P) Responsabilidad civil del empleador

La Ley de Riesgos del Trabajo preveía, en los tres primeros apartados de su art. 39, la eximición
de la responsabilidad del empleador salvo caso de dolo. Tal situación originó el fallo descalificatorio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Aquino" al vulnerar el principio constitucional de no
dañar, contenido en el art. 19 de la Carta Magna, en el mes de Septiembre de 2004.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

De este modo, la nonna en análisis mantuvo su vigencia pero perdió eficacia desde entonces y se
generó una acumulación reparatoria al no considerarse antagónico, sino confluyente el sistema tarifado
con el civil.
Tal situación, que duró hasta el año 2012 forzó el dictado de la Ley No 26773, que deroga
expresamente, en el primer apartado de su art. 17, el dispositivo legal descalificado.
El status definitivo de la cuestión en tratamiento quedó resuelto con la opción excluyente
contenida en el art. 4 de la Ley 26773 al establecer que las ART (o el empleador autoasegurado) deben
dentro de los 15 días de notificados de la muerte o la discapacidad definitiva del damnificado notificarle
fehacientemente a él o a sus derechohabientes los importes devengados a su disposición.
A partir de este momento, corre el plazo de prescripción bianual para decidir si se opta por los
montos tarifados o por la acción civil. Cualquiera sea la acción que se emprenda. ello implica
automáticamente el uso de la opción, y el beneficio usufructuado no es acumulable con el otro.
A los fines de conciliar la velocidad de respuesta, frente a la emergencia biológica, con la mejor
reparación posible definitin posterior, el al1. 5 de la Ley 26773 prescribe que el goce de las prestaciones
en especie, así como las dinerarias en etapa de curación y la atinente a la gran im alidez no acarrea uso de
la opción con renuncia.
Este criterio legislativo nom1atiza la doctrina de la Cm1e Suprema de Justicia de la Nación sobre
el punto, expresada en los casos "LLosco" y "Cachambí" dictados el 12 de junio de 2007, donde se
interpretó que invocar determinados preceptos (usufructuando prestaciones tarifadas) no significa
renunciar tácitamente al derecho de impugnar otros que se le opongan ( al1. 3 9, a p. 1 de la LR T) y que
conceptúo contrarios a la Constitución nacional.

Q) Responsabilidad civil de las ART

El sistema consagrado por la Ley 24557 limitaba la responsabilidad de las aseguradoras de
riesgos del trabajo a las prestaciones en especie y dinerarias pre\ istas no solo normati\ amente sino
también financieramente.
Todo sistema de seguro funciona sobre la base de un riesgo cuantificado estadísticamente,
organizando fondos y medios para otorgar las cobe11uras de su reparación. Sobre dicha plataforma se fija
el quantum de la cuota de afiliación que deben abonar los tomadores del seguro, en este caso los
empleadores.
Cualquier erogación no planificada o pre\ ista atenta contra la sostenibilidad financiera del
sistema, por eso no solamente el disei'io original de la LRT dejaba afuera la responsabilidad civil de las
aseguradoras sino también la de los empleadores, ya que de esa manera se controla el nivel de gastos
dentro de límites manejables, al dejar afuera reclamos de monto imprevisible como es el caso del daño
moral.
Este esquema de percepción y acción choca frontalmente con el derecho en general y contra la
Constitución nacional en particular, por lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
"Tonillo" detem1inó la responsabilidad civil de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo cuando quedan
involucradas dentro de los factores de atribución de responsabilidad, especialmente al incumplir sus
deberes de prevención y al mediar un adecuado nexo de causalidad entre el dai'ío causado y el deber
incumplido.

R) Responsabilidad judicial de las ART

En el caso de la opción efectuada por el damnificado o sus derechohabíentes a favor del reclamo
judicial, la Ley 26773 regula en su m1. 6 la responsabilidad que le compete a las Aseguradoras de Riesgos
del Trabajo, fijando como límite las prestaciones tarifadas del sistema. Deberán responder
proporcionalmente por las costas del pleito y, en caso de condena judicial con base normativa civil
inferior a su responsabilidad sistémica, deberán depositar la diferencia en el Fondo de Garantía.
A los fines de alentar la opción por el sistema tarifado, el art. 3 establece que cuando el dai'io se
produzca en el lugar de trabajo o mientras el dependiente se encuentre a disposición del empleador, el
damnificado percibirá, además de las indemnizaciones dinerarias previstas en el sistema, una reparación
adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fómmlas allí
previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma.
 Esta osada novedad del sistema normativo resulta viable por las posibilidades expansivas del
sistema de seguro, cuya referencia normativa la encontramos en el art. 11 de la Ley 24557 en su tercer
apartado.
Con el objeto de desalentar el uso de la opción hacia la vía civil, se dispone en la parte final del
art. 4 de la Ley 26773 que en ese caso se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios
correspondientes al derecho civil. Tal prescripción se morigera con lo dispuesto en el art. 17, tercer
apartado, pennitiendo la aplicación del art. 277 de la Ley 20744 y eliminando el pacto de cuota litis.

S) Competencia judicial
El art. 17 de la Ley 26773 en su apartado 2 establece que las acciones judiciales que persigan un
resarcimiento integral, es decir, extrasistémico, serán competentes en la Capital Federal la Justicia
Nacional en lo Civil, e invita a las provincias para que sigan igual criterio. Tal invitación se produce
como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno, donde las provincias conservan todo el poder
no delegado a la Nación, dentro del cual se encuentra la administración de justicia.
Tal ha sido el fundamento del fallo "Castillo" pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el mes de septiembre de 2004, donde declaró la inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley
24557 atento a que el mismo disponía que la justicia federal era la competente para entender como
instancia de apelación de las decisiones adoptadas por las Comisiones Médicas Jurisdiccionales.
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 14. Extinción del contrato de trabajo

SUMARIO: l. Nociones generales: A) Introducción; B) La estabilidad. Concepto y clasificación;

C) Protección constitucional: C.l) Los fallos de la Nueva Corte; D) Clasificación de los medios
de extinción: D.!) Clasificación según los efectos indemnizatorios, D.2) Clasificación según el
origen de la causa o la voluntad que la motiva; E) Perfeccionamiento de la extinción. Deberes del
empleador y del trabajador.
2. Extinción del contrato de trabajo por causa del trabajador: A) Renuncia; B) Despido indirecto
del trabajador; C) Incapacidad o inhabilidad sobreviniente; D) Muerte del trabajador; E)
Jubilación del trabajador. Reingreso: a) Jubilación. Requisitos, b) Reingreso del trabajador
jubilado; F) Abandono de trabajo.
3. Extinción por causa del empleador: a) Despido con causa. La injuria. Caracteres; b) Despido
sin causa. Naturaleza del despido sin causa o ad nutum. Instrumentación del despido; e) Muerte
del empleador; d) Despido Discriminatorio; e) Mobbing; f) Obligaciones resultantes: I) Preaviso.
1) Generalidades. 2) Fonna y goce por parte del trabajador. 3) Indemnización sustitutiva de
preaviso. II) Integración mes de despido. III) Indemnización por Antigüedad. IV) Rubros de pago
obligatorio: a) Sueldo Anual Complementario (SAC) proporcional. b) Vacaciones proporcionales.
4. Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes. A) Causas que afectan al empleador. l.
Falta o disminución de trabajo. 2. Fuerza mayor. 3. Quiebra o concurso del empleador. 4. Muerte
del empleador. B) Causas que afectan al trabajador. l. Incapacidad. 2. Inhabilidad. 3. Jubilación
ordinaria. 4. Muerte.
S. Extinción por voluntad de ambas palies: l. Mutuo acuerdo de las partes. 2. Voluntad
concurrente de las partes. 3. Vencimiento del plazo cierto y cumplimiento del objeto o
finalización de la obra.
6. Régimen indemnizatorio: cálculos para su determinación. I. Indemnización por antigüedad (art.
245 de la LCT). II. Indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 de la LCT). III. Integración del
mes de despido (art. 233 de la LCT). IV. SAC proporcional. V. Vacaciones no gozadas. VI.
Cálculos aplicados en un caso de extinción sin justa causa.

l. Nociones generales*
A. Introducción
La estabilidad y la precariedad en el empleo constituyen los dos extremos de las políticas públicas
con trascendencia social. La mayor o menor protección a la continuidad en el trabajo o la apatía puesta en
el debate público denotan la filosofía política subyacente.
El Derecho Común, Civil y Comercial favorece la conservación de las relaciones contractuales,
del mismo modo que dificultan su extinción. Esto es visible en el Derecho del Trabajo, en el que el
contrato surge espontáneamente y se ejecuta con inmediatez en la generalidad de los casos, por ello el
ordenamiento tiende a limitar el campo por el cual los contratantes pueden decidir la extinción del
contrato.
La estabilidad puede consistir en la simple exigencia del aviso previo para dar por terminado el
contrato (así fue concebido en nuestro país por el Código de Comercio de 1862 hasta el dictado de la Ley
11729 en 1934 ), o regímenes de extrema inestabilidad (el de la construcción en Argentina) o en la
prohibición de despedir, sea absoluta o relativa. Nuestra tradición jurídica se sustenta en el principio de
continuidad de la relación laboral.

b. La estabilidad. concepto y clasificación

La estabilidad refiere al "modo de ser de cada ordenamiento jurídico respecto del capítulo del
despido injustificado" 1.

*Redactora: Graciela Cristina del Valle Antacli.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La estabilidad ha sido definida por Guisadoc como "el derecho del trabajador a la conservación de
su empleo hasta que el mismo decida ponerle fin o se configure algún motivo justificado (es decir,
admitido por el ordenamiento jurídico) de extinción". Por su parte, De la Fuente 3 sostiene que el derecho
a la estabilidad es aquel que "garantiza al trabajador la con sen ación del empleo''.
En la doctrina unos consideran que la estabilidad absoluta o propia es la verdadera estabilidad
cuando se consagra la ineficacia del despido arbitrario; otros, que la estabilidad tiene variantes en su
concepto y en la eficacia de su garantía. La generalidad de la doctrina entiende que en uno u otro caso se
vulnera el derecho del trabajador a la estabilidad, y aquello que cambia son las fom1as de protección del
derecho como la eficacia de las mismas.
De la Fuente~ afinna que la estabilidad ''Por un lado, en cuanto persigue la conservación del
empleo, impide o dificulta la separación arbitraria del trabajador y la consiguiente pérdida de su medio de
subsistencia, e\ itando así los problemas de tipo social y económico que produce la desocupación. Por otro
lado, la seguridad en el empleo tiende a hacer efectiva la igualdad de las relaciones laborales, colocando
al trabajador en una posición de independencia frente al empleador, lo cual le garantiza el goce de sus
restantes derechos, sin temor a represalias por lo que, en definitiva. la estabilidad cumple la esencial
función de tutelar la personalidad y dignidad del hombre que trabaja por cuenta ajena".
La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo
el tiempo convenido, sea a plazo determinado o indetenninado.
Deveali fue uno de los primeros que plantea doctrinariamente el tema de la estabilidad propia,
relativa e impropia5 . La primera sería "el derecho que se reconoce al trabajador de continuar en su
empleo, hasta cuando quiera y pueda hacerlo", la imposibilidad estaría dada por el cese de actividades de
la empresa, incapacidad sobrevenida o jubilación. La segunda, partiendo el autor del principio general de
que no se puede obligar al empleador a conservar al trabajador, sería una facultad discrecional de despedir
del empleador que estaría restringida ante un despido injustificado con la obligación de indemnizar6 .
Sostiene Mario Dewali que ante un despido arbitrario
la ilicitud del comportamiento patronal configura un incumplimiento contractual, que autoriza, en
principio, a reclamar o la ejecución coactiva o la resolución del contrato. Y cuando la ejecución coactiva
no es posible, no queda más que la solución jurídica y económicamente equivalente.

Un trabajo estable aún con distintos matices, constituye un valor en sí mismo que tanto las
regulaciones locales como intemacionales trataron de consolidar, ya que la incetiidumbre en el trabajo
significa incetiidumbre en la vida.
El Art. 14bis de la Constitución nacional dispone la ''protección contra el despido arbitrario", en
paralelo prescribe condiciones dignas y equitativas de labor, descanso y vacaciones pagas, igual tarea por
igual remuneración, y salario mínimo, vital y móvil, entre otros. Tal enunciación garantiza los derechos
fundamentales del trabajador y apunta al logro de la estabilidad en el empleo.
Todo trabajador subordinado requiere un mínimo de cetieza para procurar su sustento y el de su
familia, tan es así que ante incumplimientos fom1ales o situaciones de fraude material del empleador la
LCT prevé la conversión de un contrato por plazo cierto o eventual en uno por tiempo indeterminado.
Asimismo, en nuestra legislación rige el principio de continuidad laboral, muestra de ello son los Art.
10,63, 66, 90, 249, 225 a 229 y 252 LCT.
Un aporte doctrinario impot1ante fue el realizado por De la Fuente 7 • quien afinna que cuando se
alude a estabilidad propia e impropia se alude al tipo de protección del trabajador, poniendo el acento en
cuanto a esta división en la eficacia del acto rupturista.
Una opinión diferente en esta problemática es la sustentada por Bidart Campos 8 • quien afim1a que
de la Constitución surgen tres categorías de despido: con causa, sin justa causa o carente de ella y
arbitrario. Este último sería el supuesto tutelado por la Cm1a Magna y ocuniría en casos graves de injuria
o inazonabilidad (embarazo, enfem1edad. causas políticas, causas religiosas).
Distintos autores sostienen que según la intensidad con la que se garantice el derecho a la
estabilidad se puede clasificar en estabilidad propia e impropia.
Estabilidad propia: cuando la nom1a aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la
relación sin causa. Puede ser absoluta o relativa, la primera es cuando el empleador no puede despedir sin
causa y está obligado a reincorporar al trabajador. En la segunda, en caso de negarse a la reincorporación,
el empleador debe pagar una indemnización agravada. En nuestra legislación la estabilidad propia relativa
es la del representante gremial (art.52 Ley 23551).
 Estabilidad impropia: es cuando no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo
jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa. Es aplicable en la legislación argentina
donde se evita el despido antijurídico al imponer una sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone.
Es dable considerar en el tema de estabilidad del empleo dos situaciones de hecho que se dan en
el contrato de trabajo. Por un lado, el poder del empleador (mayoría de las veces) y la vulnerabilidad del
trabajador sin empleo. En tal sentido, De La Fuente ha sostenido que la estabilidad " ... Por un lado, en
cuanto persigue la conservación del empleo, impide o dificulta la separación arbitraria del trabajador y la
consiguiente pérdida de su medio de subsistencia, evitando así los problemas de tipo social y económico
que produce la desocupación. Por otro lado, la seguridad en el empleo tiende a hacer efectiva la igualdad
en las relaciones laborales, colocando al trabajador en una posición de independencia frente al empleador,
lo cual le garantiza el goce de sus restantes derechos, sin temor a represalias, por lo que en definitiva la
estabilidad cumple la esencial función de tutelar la personalidad y dignidad del hombre que trabaja por
cuenta ajena ... " 9 .

C. Protección constitucional
Es coincidente el criterio de la doctrina respecto al art.l4bis con los ténninos utilizados por el
autor cuando se asegura a los empleados públicos (de planta permanente) la estabilidad absoluta: "Art.14
bis ... estabilidad del empleado público ... ", y para los privados " ... protección contra el despido
arbitrario ... ". La estabilidad absoluta no tiene raigambre constitucional 10 •
En nuestro país, la llamada protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por la
legislación para evitar el despido arbitrario del trabajador.
La LCT dispuso de una reparación tarifada abarcativa de los daños y pe1juicios que pueda haber
por causa de la decisión rescisoria. Por ello, la protección contra el despido arbitrario se reduce a una
indemnización basada en el salario y la antigüedad del trabajador.
Excepcionalmente, puede otorgarse otra reparación para que se configure daño moral, para lo cual
la jurisprudencia entendió que es necesario que existiera una conducta adicional del empleador ajena al
contrato, de naturaleza dolosa. La ilicitud se refiere a la antijuridicidad de la conducta del empleador que
se califica de injuriante y nociva para el trabajador.
Con relación a la evolución legislativa, en nuestro país se introduce el régimen indemnizatorio
por despido arbitrario en el aílo 1934 con la sanción de la Ley 11729 denominada "ley de despido" que
estableció una indemnización por despido calculada en base a medio sueldo del dependiente por año de
servicio o fracción mayor a tres meses y que esta indemnización ningún caso sería inferior a un mes de
sueldo ni mayor a 5l 500. Posteriormente y debido a los procesos inflacionarios producidos en nuestro
país, se incrementó la suma fijada, mediante la Ley 15785, el Dec. Ley 33302 de 1945, y se exte:1dieron
los beneficios a la mayoría de los trabajadores en relación de dependencia en el sector privado, con
excepción de los empleados del servicio doméstico y empleados públicos.
Cabe mencionar que antes de la sanción de la Ley 11729, en las nonnas referidas al Derecho del
Trabajo primaba la libertad contractual, a través de un resarcimiento para el trabajador consistente en un
preaviso. Se entendía la relación empleador- trabajador como una locación de servicios civil.
A los fines de superar la problemática derivada de la inflación, la ley 16881 estableció por
primera vez el tope a la indemnización fundamentado en un índice actualizable que consistió en tres
salarios vitales mínimos, y aunque esta ley se derogó, fue el cimiento para leyes posteriores en la materia.
En 1974 se sanciona la Ley 20744 (LCT) modificada en 1976 por la Ley 21297, que en su
articulado original previó el pago de una indemnización por antigüedad, consistente en un sueldo por año
de antigüedad o fracción superior a tres meses, y la aplicación a este salario mensual de un tope
consistente en tres salarios mínimos, vitales y móviles. Este sistema tendría algunas modificaciones a su
condición, por ejemplo en 1991 por la Ley de Empleo 24013, con un sistema tipificado, basado en un
índice que se estableció en el triple del importe que surgiera del promedio de todas las remuneraciones
previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador, siendo dichos topes mantenidos por la Ley
25013 (1998) y levemente modificado el art.245 LCT por la Ley 25877.
A partir de lo analizado se concluye que la legislación argentina ha consagrado la posibilidad del
despido por parte del empleador por su sola voluntad sin expresar motivo alguno, con la obligación del
pago de la indemnización tarifada.
En lo referente a la evolución judicial de la interpretación de las normas sobre estabilidad en el
empleo, la Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

propia de algunas actividades: de los trabajadores bancarios ( "De Luca José .v. Banco Francés
25/2/1969), del Convenio colectivo de los cerveceros (Álzaga v. Cervecería Córdoba SA 17 /1111971), y
del Convenio Colectivo de la industria cementera (Figueroa Osear v. Loma Negra 4/911984) entre otros.
El criterio de la Corte se sustenta en que el sistema de estabilidad absoluta es irrazonable porque
suprime el poder discrecional del empleador respecto de la integración de su personal, ya que viola la
garantía de la libertad de comercio e industria (art. 14 CN) y el derecho a la propiedad (art. 18 CN).
Desde hace ai'los la CSJ!\ YÍene interpretando que el derecho a la estabilidad del empleado
público nu configura un derecho absoluto y que de esa fcm11a puede ser compensada con una adecuada
compensación indemnizatoria.
Sin embargo. la doctrina no es pacífica al respecto como se ha mencionado. Si se analizan y
comparan los términos constitucionales con los que la propia Corte se maneja, se Yerá que para el empleo
público la cláusula pertinente habl:1 en rurma ciarCJ de "estabilidad". en tanto que. par:1 el empleo priv3do,
la fórmula es lCJ de "protección comr~1 el de~pido arbitrario''.
Cabe suponer entonces que ¡j la Constitución hubiera querido tutelar de igual forma al empleo
público y al pri\ ado, no hubiera empbldo dos fórmulas diferentes.
El \ ocablo "estabilidad" es cLlro : U1jante y difiere en mucho de la mera "pr01ección contra el
despido arbitrario" establecido para e! empleado priYado. Por otra parte. si ambas fórmulas implicaran la
misma protección y se resoh ieran igualmente con la indemnización suficiente. carecería de sentido su
desdoblamiento.
En otro orden de ideas, el criterio que se impone tanto en las normas intemacionales como en los
fallos de la CSJN refiere al llamado derecho al trabajo, que implica el derecho a no ser privado
arbitrariamente del trabajo que se tiene.

C. l. Los fallos de la nueva Corte

Se describirán algunos de los fallos de la CSJN vinculados al tema que nos ocupa.
1) "Vizzoti, Carlos Alberto e/ Amsa SA c/despido" 14 de septiembre de 2004. Se reconoce en
este fallo el sistema de estabilidad relativa impropia para los trabajadores privados y la validez del
régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa. Se pronunció sobre una de las variables
del cálculo de la indemnización por despido: el "tope", declarando la inconstitucionalidad del tope en
cuanto al triple del promedio de la grilla salarial, aplicando un criterio del 67% cuando el tope fuera más
bajo.
Se refiere que la Constitución Nacional al reconocer derechos, lo hace para que éstos resulten
efectivos y no ilusorios. Asimismo se alude a que el trabajador es sujeto de preferente atención
constitucionaL no sólo por lo establecido en el Art. 14bis, sino por el Derecho lntemacional de Derechos
Humanos insertos en nuestra Carta Magna por el Art. 75 inc.22. '
2) "Madorrán, Marta Cristina e/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación'' 3 de
mayo de 2007. Diferencia la clase de estabilidad que tienen los empleados públicos de los privados,
aludiendo para la solución del litigio la diferenciación del mi. 14bis "estabilidad del empleado público y
protección contra el despido arbitrario''.
3) "Pérez, Aníbal Raúl e/ Disco SA"' 1 de septiembre de 2009. En este fallo la Corte reafim1a los
siguientes criterios: a) el deber de comportarse fraternalmente y respetar los derechos humanos en las
relaciones entre privados; b) la justicia social es el valor que debe presidir las relaciones laborales; e) debe
primar el trabajo humano sobre el mercado y el respeto de la dignidad de la persona.
4) "Ramos, José Luis CiEstado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) s/indemnización por
despido" 6 de abril de 201 O. Mediante este fallo se consagra la estabilidad laboral para empleos públicos
en caso de renovación sucesiva de contratos. El empleado en cuestión había prestado servicios a la
Armada Argentina durante más de 20 ai1os. Se sostiene que se contrató al trabajador en abietia violación
al plazo máximo de la nom1a que es el Decreto 4381173 (5 ai'íos) y que el comportamiento del Estado
Nacional generó en Ramos la expectativa de permanencia laboral mereciendo la protección del art. 14bis
de la CN. Se afirma que el vínculo entre las partes exhibió varias características típicas de una relación de
índole estable y que las razones de que se valió la demandada para cubrir las necesidades no pueden ser
calificadas como transitorias. Agregan que la CN no impide al Estado celebrar contratos de empleo por
circunstancias transitorias o eventuales "siempre y cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a
las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas
del art.14bis".
 5) "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/acción de amparo", 7 de diciembre de 2010.
Nueva posición judicial de la Corte sobre el despido discriminatorio. Por ajustada mayoría se confirmó la
aplicación de la Ley 23592 al despido discriminatorio por razones sindicales. Se admite la reinstalación
del trabajador despedido por ese motivo, ya que la citada ley dispone en su artículo primero que el
comitente de un acto discriminatorio tiene que dejar sin efecto el acto imputado o cesar en su realización
y reparar el daño moral o material ocasionado, ordenándose en consecuencia la reinstalación del
trabajador., No se admitió la causal de despido por tacharse de discriminatorio, y en consecuencia se
planteó la nulidad de un despido por causa discriminatoria.
Mediante este fallo por primera vez la CSJN introduce en el derecho argentino una posibilidad de
cambio en cuanto a la consideración del despido sin causa. Se cita el Convenio 158 de OIT (aunque no
fuera ratificado por Argentina), que tiene como objetivo la prohibición del despido sin causa alguna, es
decir que se podría despedir por causales concretas y suficientes, lo cual sin dudas plantea otra mirada a la
cuestión.
6) "Cejas, Adrián Enrique e/ Fate SA s/ Juicio sumarísimo", 26 de marzo de 2013. En este fallo
el voto de la mayoría de los integrantes de la CSJN sostm o que ese caso guardaba sustancial analogía con
las cuestiones debatidas .v resueltas en el caso "Álvarez.. Maximiliano e/ Cencosud'' (fallos 333: 2306) a
cuyos fundamentos se remitieron en razón de brevedad.
La minoría en disidencia parcial con el caso "Álnrez. Maximiliano e/ Cencosud SA'' y con el
voto del Dr. Ricardo Lorenzatti resol\ ió la diferencia señalando que ante la negativa del empleador de
reinstalar al trabajador discriminado, corresponde reconocer a este último una compensación adicional
-como lo dispone el art. 182 LCT para el caso de despido por causa de embarazo-, con el
reconocimiento de una indemnización agravada equivalente a un ai1o de remuneraciones ( 13 salarios) sin
perjuicio del resarcimiento previsto en el art. 1 de la Ley 23592.

D. Clasificación de los medios de extinción

Doctrinariamente se realizaron distintas clasificaciones de las forn1as de extinción, resultando las
dos principales 11 :
1) clasificación que se basa en las indemnizaciones que generan las distintas formas de extinción,
2) clasificación que tiene en cuenta el origen o naturaleza jurídica de la causa en que se funda.

D. l. Clasificación según los efectos indemnizatorios

La indemnización común es la llamada indemnización por antigüedad establecida en el art. 245
LCT, que vincula el monto indemnizatorio de cada trabajador con su salario y con su antigüedad en el
empleo.
Asimismo, la LCT prevé indemnización reducida en los casos de extinción por quiebra del
empleador no imputables al mismo. El citado plexo normativo toma en cuenta las indemnizaciones
agravadas, por ejemplo, en caso de despido por maternidad en la cual a la indemnización del art. 245 LCT
se agrega un año de remuneración.
a) No genera indemnización
1) Renuncia (mi. 240 LCT)
2) Voluntad concunente de las partes (art.241 LCT)
3) Vencimiento de contrato a plazo fijo ( Art. 250 LCT menos de 1 año)
4) Cumplimiento de condición ( Art. 99 LCT)
5) Despido con justa causa (A1is 242 y 243 LCT)
6) Jubilación ordinaria (Art.252 y 253 LCT).
b) Indemnización reducida
1) Vencimiento de plazo cie1io en contratos a plazo fijo cuya duración exceda de un
año ( Art. 95, 247 y 250 LCT)
2) Renuncia de la trabajadora al ténnino de la licencia por maternidad (Art. 183 inc.b
LCT)
3) Reincorporación imposible vencido el período de excedencia (Art. 183 in c. b LCT)
4) Despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (Arts 247 LCT)
5) Despido por quiebra o concurso no imputables al empleador (Art.251 y 247 LCT)
6) Muerte del trabajador (Art. 24 7 y 248 LCT)
7) Inhabilitación del trabajador (Arts 254 pánaf2" y 24 7 LCT)

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...
MAKUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

8) Imposibilidad de reincorporación del trabajador por incapacidad parcial definitiva

(Arts.212 inc. 2" y 247 LCT)
e) Indemnización completa
1) Despido ad nutum: preaviso, indemnización por antigüedad e integración de mes de
despido
2) Despido indirecto. Ídem anterior
3) Incapacidad absoluta (Art.212 LCT)
4) Vencida la excedencia , no reincorporación de la trabajadora por no ser admitida
(Art.184 LCT)
5) Imposibilidad de reincorporación por causa imputable al empleador (Art. 212 inc.3"
6) No reincorporación en cargos electivos o representativos en asonacwnes
profesionales con personalidad gremial (Art.215 y 216 LCT)
7) Despido indirecto por exceso de suspensiones (A11.222 LCT)
8) Despido por transferencia de establecimiento (Art.226 LCT)
d) Indemnizaciones agravadas
1) Despido por maternidad (A1i. 182 LCT)
2) Despido por matrimonio (varón o mujer) (Art.l82 LCT)
3) Despido durante la licencia por enfem1edad inculpable (Art.213
LCT)
4) Despido de representantes sindicales (Arts. 45 a 52 Ley 23551)
5) Arts. 8, 9, 10,15 de la Ley 24013
6) Art.2 de la Ley 25323
7) Art.132 bis LCT
8) Art. 80 LCT

D. 2. Clasificación según el origen de la causa o la voluntad que la motiva

a) Extinción por voluntad del empleador
1) Despido con justa causa (Arts. 242 y 243 LCT)
2) Despido sin causa (Arts. 242 y 243 LCT)
b) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes
1) Por Causas que afectan al empleador
- Causas económicas: Fuerza mayor (Art. 24 7 LCT)
-Falta o disminución de trabajo (Art.247 LCT)
- Quiebra o concurso (Art.251 LCT)
- Causas biológicas: mue1ie (Art. 249 LCT)
2) Por causas que afectan al trabajador
e) Incapacidad absoluta (art. 212 LCT), Inhabilitación (Art.254 LCT), jubilación ordinaria (Arts.
252 y 253 LCT), muerte (Art.248 LCT)
d) Extinción por voluntad del trabajador
1) Despido indirecto (Art.246 LCT)
2) Renuncia (Art. 240 LCT)
3) Abandono de trabajo (Ali.244 LCT)
e) Extinción por voluntad de ambas pmies
1) Voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo (Ali.241 LCT)
2) Vencimiento de plazo cierto (Art. 250 LCT)
3) Cumplimiento del objeto o finalización de la obra (Art. 99 LCT)

E. Perfeccionamiento de la extinción. deberes del empleador y del trabajador

La extinción del contrato puede producirse por un acto jurídico unilateral o bilateral, expreso o
tácito 12 •
El hecho de la extinción de la relación es de carácter instantáneo y produce efectos desde el
momento en que se perfecciona, vale decir, cuando la voluntad de extinguirlo es conocida por la otra
parte.
 Sostiene Grisolía que cualquiera sea la causa de extinción del contrato y sin perjuicio de las
indemnizaciones que en su caso correspondieran, las partes tienen deberes que deben cumplimentar al
momento de producirse el distracto.
Por una parte, el empleador tiene la obligación de pagar las remuneraciones pendientes, el
aguinaldo y vacaciones (totales o proporcionales), entregar certificado de trabajo y aportes provisionales
y devolver al trabajador sus efectos personales y documentos.
El trabajador, por su parte, debe otorgar recibo por las sumas abonadas por el empleador y por la
entrega de efectos personales, dar preaviso o pagar (no dándose en la práctica) y devolver herramientas o
elementos de trabajo.

SS

2. Extinción del contrato de trabajo por causa del trabajador+

A) Renuncia
Una de las fonnas de extinguir el contrato de trabajo es cuando la decisión es tomada por el
trabajador voluntaria y libremente, ya que si no pudiera renunciar el trabajo no sería libre.
Esta es un acto jurídico unilateral y recepticio 13 efectuado por el trabajador a través del cual éste
le comunica al empleador su voluntad de extinguir el contrato de trabajo.
Es necesario que llegue a la esfera de conocimiento del empleador; y en el momento que es
recibida, la comunicación queda perfeccionada y se extingue el vínculo laboral salvo que esté destinada a
efectivizarse en una fecha futura cierta.
Otros autores han caracterizado la renuncia como "un acto jurídico voluntario, lícito, unilateral,
recepticio, inmotivado, gratuito y fonnal, que tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo por
decisión del trabajador. .. " 14 .
No puede ser revocada, salvo acuerdo (expreso o tácito) de las partes.
Tampoco requiere la confom1idad del empleador.
Por medio de la renuncia el trabajador disuelve el contrato de trabajo por causas subjetivas no
fundadas en incumplimiento contractual del empleador.
Es un acto jurídico voluntario y por lo tanto no debe estar viciado por error, dolo, violencia,
intimidación o simulación.
En relación a los posibles vicios en el consentimiento del trabajador, la jurisprudencia ha resuelto:
la circunstancia de que un funcionario de la empresa acompañe al dependiente al correo no constituye, de
por sí, actitud intimatoria que alcance como para tener por acreditada la existencia de un vicio de la
voluntad del sujeto para emitir la renuncia por encontrarse afectada su libertad 10 .

También ha sentenciado:
Si a la fecha de la renuncia cuya nulidad se pretende, el actor padecía una enfennedad mental que le
impedía obrar con intención, discemimiento y libertad, y que lo incapacitaba de manera absoluta para
desempeíiarse laboralmente, corresponde hacer Jugar a la indemnización del artículo 212, cuarto párrafo,
LCT, fijando como fecha del cese el día de tal renuncia, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre
la validez o ÍI1\'alidez de esta última 16 .

La renuncia está consagrada en el ari. 240 LCT que dispone:

La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso como requisito para
su validez, deberá fom1alizarse mediante despacho telegráfico colacionado ante la autoridad
administrativa del trabajo. Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma
gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad. Cuando la
renuncia se fom1alizara ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la misma al
empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 235 de esta ley.

t Redactora: María Cecilia Altamira.

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MA~UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

Por lo tanto, la renuncia es un acto formal. la ley ha establecido requisitos de validez que tiene
carácter ad so!emnitatem. es decir que no tiene validez si no son cumplidos, de allí que se justifique que el
trabajador no tenga derecho a indemnización.
Se puede realizar mediante telegrama "obrero", que es gratuito para el trabajador conforme lo
dispone la Ley 23 789, que dispone:
ARTICULO 1o - Se establece en todo el tenitorio de la República Argentina un ser;icio de telegrama y
carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y los pensionados, el que será
absolutamente gratuito para el remit<::nte. El servicio de telegrama tendrá las mismas características que el
denominado colacionado.
ARTICULO 2o- Sólo podrán utilizarse los serYicios enunciados en el art. l 0 , en los siguientes casos:
a) Por el trabajador dependiente, para cualquier comunicación dirigida a su empleador que deba efectuar
vinculada con su contrato o relación de trabajo. tanto si la remite en forma personal o represetado por la
organización gremial correspondiente:
b) Por el jubilado o pensionado. para cualquier comunicación que deba efectuar a organismos
prn isionales, en caso de conflicto con ellos:
e) Por los tres tipos de beneficiarios. para cualquier comunicación que deban efectuar a sus respectivas
obras sociales, en caso de conflicto con ellas.
d) Por el trabajador dependiente o la asociación sindical que lo represente, para enviar a la
Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento enviado a su empleador en los
términos del inciso b) del artículo 11 de la Ley 24013. (Inciso incorporado por art. 48 de la Ley N°
25.345 B.O. 17/11/2000).
Por el art. lo de la N° 1356/2007 del Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social B.O. 16111/2007 se
consideran incluidas en el inciso a) del presente artículo, las siguientes comunicaciones:
a) Las cursadas por los trabajadores a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.).
b) Las remitidas por los derecho-habientes del causante a su ex empleador solicitando la certificación de
servicios del trabajador fallecido.

La jurisprudencia no ha exigido que se efectúen mediante telegrama colacionado, siendo válidas

las comunicaciones hechas por telegrama simple o por carta documento.
Si se hace la renuncia ante el Ministerio de Trabajo, éste debe comunicarle la renuncia al
empleador. Es esencial la presencia del trabajador, munido de su documento nacional de identidad para
tener la certeza de que es él quien toma la decisión.
Si bien no está previsto en la LCT, el trabajador también puede dejar constancia de su renuncia en
sede judicial, por ejemplo en un acuerdo judiciaL o en cualquier juicio laboral iniciado en contra de su
empleador.
Carece de validez la renuncia verbal o cualquier otra fom1a de renuncia, por ejemplo la realizada
mediante nota firmada por el trabajador.
La renuncia se formaliza a partir de la recepción de la comunicación por parte del empleador, de
allí que sea un acto recepticio, independientemente del hecho de si el trabajador entregó o no el preaviso.
No admite retractación una vez que fue comunicado, y la notificación produce sus efectos cuando llega a
la esfera de conocimiento del empleador.
En función de lo dispuesto por el art. 231 LCT. el trabajador deberá preavisar al empleador con
una antelación de quince (15) días. Si lo omite, el trabajador deberá abonar al empleador una
indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante dicho
plazo. (Conf. Art. 232 LCT).
Es dable aclarar que en caso de que el trabajador no otorgue el preaviso, el empleador no puede
retener el valor de la indemnización por omisión de preaviso de la liquidación final (con f. Art. 131 LCT).
En este caso, la única altemativa sería reclamarlo judicialmente, lo que en la práctica tiene poca
aplicación debido a los mayores costos que implica para el empleador la iniciación del juicio (pago de
tasa de justicia, honorarios, aportes a la caja y colegio de abogados), y frente al riesgo de- en el caso de
obtener una sentencia favorable para el empleador - que el "ex empleado" no tenga bienes con los que
responder.
La renuncia no genera derecno a indemnizaciones, conservando el derecho al pago de los créditos
devengados con anterioridad a la exrinción del vínculo: SAC proporcional (art. 123 LCT), las vacaciones
proporcionales (art. 156 LCT), diferencias de haberes, horas extras reconocidas, etc., que se deben pagar
cualquiera sea la forma de extinción del contrato de trabajo.

1 364 1
 El capítulo 6° del título 2° de la LCT, bajo el título de "Renuncia al empleo. Exclusión de
presunciones", aclara: "No se admiten presunciones en contra del trabajador, que conduzcan a sostener la
renuncia al empleo, o cualquier otro derecho, sea que deriven de su silencio, o de cualquier otro modo que
no implique una fonna de comportamiento inequívoco" (art. 58 LCT).
Es decir que la renuncia no se presume, y por lo tanto será válida en tanto y en cuanto cumpla con
los requisitos formales previstos en el art. 240 LCT.
Enrique Herrera considera que la norn1a se refiere
[a una] situación de "renuncia tacita" [que] supone un comportamiento omisivo por parte del trabajador
de cierta importancia, quien deja de concurrir al empleo sustrayéndose totalmente del poder de dirección
del principal, sin razones que lo justifiquen; es decir un comportamiento que no produzca equívocos en su
interpretación 17 .

Para nosotros, esta situación de "renuncia tácita" podría encuadrarse en el supuesto del 3° párrafo
del art. 241 LCT, ya que nuestra legislación no admite la renuncia tácita.
Renuncia de la trabajadora al finalizar su licencia por maternidad: Cuando la trabajadora no se
reintegra a su trabajo, vencida su licencia por maternidad, el empleador debe pagarle una compensación
por tiempo de servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el ati. 245 sin tope alguno,
en virtud de haber sido derogado el inc. B del mi. 183 por la ley 24013 (art. 141).
Para Julio Annando Grisolía:
La fom1a correcta de efectuar el cálculo es tomar en cuenta la antigüedad de la trabajadora y computar la
cuarta parte de la mejor remuneración mensual nom1al y habitual que hubiese percibido al momento de su
renuncia y no referenciar ese 25% a la retribución cobrada antes del inicio de la licencia. En este
resarcimiento no rige tope mínimo ... de remuneración fijado en el art. 245, in fine 18 .

La rescisión puede producirse en fonna expresa - renunciando - o tácita, es decir, guardando

silencio las 48 horas anteriores al vencimiento de la licencia y no reintegrándose al trabajo (art. 186 LCT).
No existe obligación de preavisar.
Párrafo aparte merece la renuncia de la trabajadora al .fzna!i::ar el período de excedencia: Si
vencida la situación de excedencia, la trabajadora no se reincorpora a prestar servicios, el empleador no
debe abonar indemnización alguna. no resultando aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la
no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad (25% de la indemnización del art.
245 LCT).
También constituye un supuesto de excepción el caso de periodistas profesionales con más de un
año de antigüedad y la indemnización por clientela (art. 14, Ley 14546 de Viajantes) que corresponde
abonar al viajante aún en caso de renuncia.

B) Despido indirecto del trabajador

El despido o la denuncia del contrato de trabajo es el acto jurídico unilateral de una de las paties
que pone fin a la relación de trabajo.
La denuncia del contrato de trabajo puede ser motivada o inmotivada. El mi. 242 de la LCT hace
referencia a la denuncia motivada denominándola injuria 19 •
La justa causa o injuria es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento de
deberes contractuales propios de la relación de trabajo.
El artículo 246 de la LCT legisla expresamente sobre la extinción del contrato de trabajo
(denuncia) fundada en justa causa que hiciere el trabajador, designándola como despido indirecto por
oposición al despido directo, que es el decidido por el empleador.
Para que el trabajador pueda considerarse despedido mediante este instituto debe existir una
injuria tal de parte del empleador que impida la prosecución del vínculo laboral, debiendo el trabajador
intimar previamente su saneamiento o cese de esa conducta.
Es esencial para detern1inar la gravedad de la injuria la existencia de una violación (grave) de un
deber contractual de prestación o de conducta. Las norn1as para la apreciación de la injuria son las
mismas que para el caso de despido directo, aplicándose lo dispuesto por el art. 242 LCT.
Cuando la injuria invocada por el trabajador tenga causa fundada (justa causa) y esta sea
acreditada, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT
(indemnizaciones por despido), en virtud de lo dispuesto por el art. 246 LCT.

1 365 1
MA}!UAL DE DERECHO DEL TRABA) O y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En el caso de que el empleador no cumpla con sus obligaciones con relación al trabajador, éste
puede extinguir el contrato de trabajo, siempre que la injuria del empleador "haga imposible la
continuidad del vínculo laboral".
''Esta solución responde al pacto comisario implícito en todos los contratos sinalagmáticos de
prestaciones recíprocas y es coherente con el carácter bilateral de la injuria" 20 .
La jurisprudencia de nuestro país considera a la injuria como 'justa causa", por ejemplo, la falta
de pago de haberes, de los apmies previsionales al trabajador21 , el ejercicio abusivo del ius mriandi (art.
66 LCT), incorrecta categorización y diferencias salariales. discriminación salarial, entre otras.
Para que se perfeccione acabadamente un despido indirecto, cuando se planteara el supuesto de
múltiples causales, es necesario la acreditación de por lo menos alguna de ellas, y que la misma posea
suficiente entidad y peso para sostener que el trabajador se halla objetivamente con derecho para dejar de
prestar sus servicios 22 . Ello es así dado que la o las causales denunciadas deben sostener por sí solas la
esencia del concepto de ''injuria suficiente".
Cuando el art. 242 de la LCT taxativamente sei'íala ''que, por su gravedad, no consienta la
prosecución de la relación'' está poniendo en manos de la parte que asume la decisión de denunciar el
contrato de trabajo "la total responsabilidad de las consecuencias de tal decisión''. Esto es así dado que, en
esencia, la conservación del empleo es una responsabilidad compartida entre empleador y trabajador,
ciñéndose ambas partes a los principios esenciales del Derecho de Trabajo.
El segundo párrafo del artículo 242 de la LCT señala claramente que
La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de
las relaciones que resulta de un contrato de trabajo. según lo dispuesto en la presente ley, y las
modalidades y circunstancias personales en cada caso.

Respecto de lo indicado en el párrafo anterior cabe destacar que el juez puede dar por verificado
el hecho denunciado, pero que el mismo no tenga la entidad suficiente para justificar el distracto
considerando "las modalidades y circunstancias personales en cada caso", como bien señala el citado
artículo.
Es importante destacar que el paso de un tiempo prolongado podría considerarse como un
consentimiento del actuar del empleador por parte del trabajador, disminuyendo la posibilidad de generar
una justa causa de despido indirecto por sí sola.

C) Incapacidad o inhabilidad sobreviniente

En ocasiones, por hechos ajenos o causas no imputables a la voluntad de las partes puede
ocasionarse un dai'ío en la salud de los sujetos vinculados por un contrato o relación de trabajo.
El art. 254 LCT regula dos situaciones diferentes. En el primer párrafo, se contempla el supuesto
de la extinción del contrato por despido del trabajador por incapacidad física o mental para cumplir con
sus obligaciones, siempre que la misma íuese sobre\ i\·iente a la iniciación de la prestación de los
servicios, remitiendo a lo dispuesto por el art. 212 LCT.
De las características del contrato de trabajo surge que la prestación de tareas por parte del
trabajador es "personal e infungible" (art. 37 LCT). En ciertas circunstancias, cuando la afección se
produce en la salud del trabajador, puede originarse una merma en la capacidad laborativa, con la
consecuente alteración del equilibrio contractual laboral.
Cuando la minus\ alía resulta ser de tal entidad en la capacidad laboral del trabajador, la prestación de
serYicios comprometida carece, a partir de entonces. de aptitud para mantener en sus tén11inos iniciales el
resultado o utilidad tenidos en Yista para el empleador al celebrar el contrato 23

El otro supuesto que contempla el mi. 254 LCT es el del trabajador que requiere de una
habilitación especial para prestar los servicios objeto del contrato de trabajo, y que como
"sobrevivientemente inhabilitado" sea despedido por esta causal. En este caso, el trabajador será acreedor
de la indemnización prevista en el art. 24 7 LCT (media indemnización por antigüedad), salvo que la
inhabilitación provenga de dolo o culpa grave o inexcusable de su parte, en cuyo caso no tendrá derecho a
percibir ninguna indemnización.
Hay ciertas actividades profesionales que requieren como condición de legitimidZ<d de su ejercicio
la posesión de la pertinente "habilitación especial". que acredite la presunta idoneidad para el
correspondiente ejercicio profesionaf 4 .
 Se trata, verbigracia, de: los conductores de colectivos, los pilotos de aeronaves, los médicos en
relación de dependencia o enfem1eros, entre otros, que deben poseer una licencia, una habilitación, título,
matrícula o una patente para ejercer su profesión u oficio.
En algunos casos la pérdida de la habilitación deriva de la propia incapacitación que sufre el
trabajador en su salud psicofísica, en otros, aquella pérdida deriva de la conducta culposa esgrimida por el
empleador, y en otros, se debe a la conducta dolosa o culpa grave del trabajador.
En síntesis, los supuestos previstos en la norma son los siguientes 25 :
a) Incapacidad física o mental del trabajador para cumplir con sus obligaciones, cuando fuese
sobreviviente a la indicación de la prestación de servicios; verbigracia, el médico cirujano que pierde la
visión derivado de una enfem1edad congénita que le provoca una incapacidad física e impide la prestación
de sus tareas habituales.
b) otras causas no imputables al trabajador: por ejemplo, el caso del trabajador que pierde la
licencia para conducir por haber cumplido el máximo de la edad permitida para ser chofer de larga
distancia; deportistas profesionales que resultan ser suspendidos por ingerir alguna sustancia prohibida
previamente ordenada por el médico de la institución sin el consentimiento del dependiente; pilotos de
aeronave que sin responsabilidad coadyuvan a la ejecución de un ilícito por contrabando de mercadería de
dudosa procedencia.
e) otras causas no imputables al trabajador, por dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.
Ejemplo: condena penal de inhabilitación, una sanción administrativa que le impone al trabajador la no
renovación del registro de conducir por reiteradas y graves infracciones de tránsito, inacción del
trabajador en el supuesto de que la licencia no se ha renovado por no haberlo solicitado o por no haber
efectuado los cursos de entrenamiento o capacitación.
El Dr. Raúl Horacio Ojeda considera que las hipótesis reguladas en la nom1a son excluyentes
entre sí, por lo que si se configura una, no es posible fundirla con otra. Sus presupuestos, de hecho, son
disímiles, lo que genera distintas hipótesis de prestaciones económicas, con distinta naturaleza jurídica26 .
El análisis y la interpretación del art. 254 LCT ha sido objeto de diferentes interpretaciones tanto
en doctrina como en la jurisprudencia respecto a que si la primera parte de la norma es una reiteración del
art. 212 LCT o bien si la incapacidad física o mental sobreviviente es la causal de la pérdida de la
habilitación.
Consideramos que de adoptarse uno u otro criterio, la solución es la misma, que el contrato se
extingue con la consiguiente indemnización prevista en el art. 24 7 LCT, salvo que medie dolo o culpa
grave del trabajador, en cuyo caso pierde el derecho indemnizatorio.

D) Muerte del trabajador

Los sujetos del contrato de trabajo son el empleador y el trabajador, quien indefectiblemente debe
ser una persona física ( conf. Art. 25 LCT), mientras que el empleador puede ser una o varias personas
físicas o bien una persona jurídica (art. 26 y art. S LCT).
De allí que la muerte de uno u otro sujeto produce distintos efectos, resultando inexorable la
extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador pero posibilitando su continuación - en
detenninadas circunstancias- en el caso de muet1e del empleador.
El contrato de trabajo es intuito personae en relación con el trabajador, y es ésta '"una regla pétrea
en materia de sujetos del contrato de trabajo, que no admite excepción alguna." 27 .
En el punto bajo análisis solo trataremos el supuesto de extinción del contrato de trabajo por
muet1e del trabajador, que debería ser analizado- dentro de la clasificación general - entre las causas de
extinción por causas ajenas a las partes.
El art. 248 LCT dispone:
Indemnización por antigüedad: Monto. Beneficiarios. En caso de muerte del trabajador las personas
enumeradas en el art. 38 del Decreto- ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola
acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la
prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando
el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en
aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento.
Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá
la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de
hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los
cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

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1
------------------------------------------~----------~~--------~,.,~.i!ii~~~~IIB~II•~IRIIRI•I...IIIIIII

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa- habientes del trabajador por la
ley de accidentes de trabajo, según el caso y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones
colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de preYisión, le fuesen concedidos a los mismos en razón
del fallecimiento del trabajador.

Esta indemnización nace por una causa ajena a las partes: la muerte del trabajador.
Algunos autores afinnan que su naturaleza jurídica es la de un seguro de vida, tal como sostiene
Herrera, y que ese seguro se calcula en función de la antigüedad del dependiente fallecido.
Así también otros autores, entre los cuales se encuentra Machado 28 , afirman que, más que el
carácter de una indemnización, tiende a una protección que debería ser otorgada por la seguridad social,
pero que por razones de política legislativa, esta obligación está puesta a cargo del empleador.
De nuestra parte, en coincidencia con Saccani 29 , consideramos que
se trata de una indemnización. por cuanto repara el fallecimiento del trabajador, que constituye un hecho
jurídico. siendo que se trata de una situación de hecho que acontece durante la vigencia de la relación
contractual.

En esta tesis se enrola también Vaquez Vialard.

Dicha nom1a regula el derecho que tiene la (o el) cónyuge y los hijos del trabajador a los efectos
de la percepción de una indemnización reducida confom1e lo establece el art. 247 LCT. La cual equivale
al 50% de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT.
También tiene derecho a la indemnización la concubina del trabajador fallecido, si este fuere
soltero o viudo y siempre que acredite que convivió en aparente matrimonio por un período de por lo
menos 2 años.
En el caso de que el trabajador fallecido estuviere divorciado o separado de hecho, ya sea por
culpa de la esposa del trabajador o por culpa de ambos, también tendrá derecho a la percepción de esta
indemnización la concubina del trabajador, en la medida en que hubiere transcunido más de cinco años
de concubinato. Sin embargo, si el trabajador se encontraba divorciado o separado de hecho por su culpa,
la cónyuge tiene derecho a percibir la indemnización en cuestión, desplazando en este supuesto a la
concubina del trabajador fallecido.
Para la percepción de la indemnización no es necesario que se promueva juicio sucesorio, solo
basta con acreditar el vínculo.
El solo hecho del fallecimiento del trabajador da derecho a la indemnización sin importar la causa
de la muerte.
En este caso, no conesponde el pago de la indemnización por omisión de preaviso, por ser la
muerte un hecho natural.
Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia en cuanto a quiénes son las personas legitimadas para
percibir la indemnización y su orden de prelación. Algunos consideran que se aplica lo dispuesto por el
mi. 38 del decreto Ley 18037, y otros que se aplica el art. 53 de la Ley 24241.
El decreto Ley 1803 7 comprendía a los padres, nietos y hen11anos del causante. Por su parte, la
Ley 24241, que derogó el decreto ley, redujo el número de personas con derecho a percibir la
indemnización.
A nuestro entender, ley posterior deroga ley anterior y. por lo tanto consideramos que la ha
reemplazado y tendrán derecho a percibir la indemnización las personas con el parentesco siguiente: la
viuda/o, la/el convi\'iente, los hijos solteros o bijas solteras o viudas, hasta 18 aüos de edad. El orden de
prelación se remite primeramente al cónyuge supérstite, luego a la o el conviviente y luego a los hijos. En
ello no existe alteración del orden, lo que se suprime es que dicho beneficio pueda alcanzar a los padres,
hem1anos o nietos.

E) Jubilación del trabajador. reingreso

a) Jubilación. Requisitos
Cuando el trabajador reúna los requisitos necesarios para obtener alguna de las prestaciones de la
Ley 24241, el empleador podrá ejercer el derecho de intimarlo para que inicie los trámites
conespondientes de acogerse a la jubilación. Además, deberá hacerle entrega de las certificaciones de
servicios y remuneraciones y demás documentación necesaria a los fines de obtener el beneficio.
Así lo dispone el art. 252 LCT que expresa:
 lVJJ"'J.l" Uf\._L .LJL .LIL.t\L\....,rl\J .LJLL _l_.KA.DJ-\)\J 1

Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necese:-
para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimar! o a que inicie
trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a ~'
fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el empleaé
obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un afío.
Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación pare:
el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que pre\'ean las leyes o estatutos profesionales
La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso
establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se
considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación
de trabajo.

La relación de trabajo se mantiene vigente hasta la obtención del beneficio y por el plazo máximo
de un año. Cuando el trabajador accede al beneficio o se cumple el plazo de un año -lo que ocun-a
primero- el contrato de trabajo se extingue sin obligación por parte del empleador de abonarle
indemnización alguna.
Para ello es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
l. que el trabajador esté en condiciones de obtener el beneficio previsional en los términos de la
Ley 24241.
2. que el empleador -reunido los requisitos para obtener el beneficio previsional- intime por
escrito y de manera fehaciente al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, y
3. que el empleador entregue al trabajador las certificaciones de servicios y remuneraciones
necesarias para la realización de los trámites previsionales,
4. que el empleador mantenga el puesto de trabajo y le dé trabajo por un año hasta que el
trabajador obtenga el beneficio previsional o hasta el vencimiento de dicho plazo 30 .
La notificación para que inicie los trámites jubilatorios debe ser por el plazo de un año e importa
un preaviso. El plazo de un año es calendario a contar desde la fecha de la intimación si conjuntamente se
le entregó la documentación necesaria; no obstante, en el supuesto de que se le entregue la certificación
de servicios con posterioridad a la fecha de intimación a jubilarse, el año aniversario corre a partir de la
fecha en que la citada entrega se produce. La carga de entregar dicha documentación es absoluta del
empleador, en tanto fom1a parte de su deber de diligencia. De allí que la falta de entrega de la misma,
prorroga el inicio del cómputo del plazo de un año establecido en el art. 252 LCT.
En el caso de que el empleador ponga a disposición la documentación previsional y el trabajador
no las retire, deberá consignarlas judicialmente para liberarse de responsabilidad.
Se pueden presentar distintos supuestos que merecen ser analizados por separado.
Un primer supuesto se produce cuando el empleador pretende asimilar el art. 252 LCT a los
retiros por invalidez, Jo cual es inadmisible porque ello supone la existencia de una incapacidad física
total que no es el caso previsto por esta norma.
También se discute en doctrina la situación de los trabajadores que poseen tutela sindical, en lo que
hace a la estabilidad legal por un detenninado lapso de tiempo. Respecto a esto, una teoría sostiene que se debe
esperar hasta que cese la tutela sindical mientras que otra postura afim1a que el trabajador en condiciones de
jubilarse -más allá de la protección a la estabilidad por su cargo gremial- puede ser intimado para que inicie
los trámites jubilatorios aunque no se encontrare vencido el plazo de la tutela en cuestión.
Coincidimos con Saccani quien afirma que
el hecho de encontrarse el trabajador en condiciones de jubilarse y al no establecer disposición alguna el
art. 51 de la Ley de Asociaciones sindicales ni tampoco en el art. 252 LCT, puede ser intimado a ello aún
cuando goce de la citada tutela, lo cual sería inaplicable. La tutela sindical no puede establecer un
régimen de excepción respecto al art. 252 LCT, por cuanto no depende la extinción de la voluntad del
empleador, sino de un hecho concreto y detem1inado, previsto por la ley 31 •

Podría darse también el supuesto de que el trabajador padeciera de accidentes o enfem1edades

profesionales o inculpables. En tal caso no se suspende el plazo de un año, porque el hecho de estar enfenno
o accidentado no incide en el trámite jubilatorio iniciado por el trabajador. Sin embargo, existe
jurisprudencia que sostiene que dado que el plazo de un año previsto en el Art. 252 LCT tiene carácter de
"preaviso", su plazo se suspende por enfennedad o accidente, en mérito a lo dispuesto en el art. 239 LCT 32 .

1 369 1

2 mlrifi:Íi .
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

b) Reingreso del trabajador jubilado

El art. 253 LCT regula la situación del trabajador que, luego de jubilado, presta tareas a las
órdenes del mismo empleador. Esta situación se da en la práctica con frecuencia debido a la prolongación
de la vida útil de las personas y los magros ingresos jubilatorios, sumado al hecho de que el empleador, en
muchos casos, prefiere contratar al trabajador que ha sido eficaz, que tiene experiencia y en el cual puede
depositar su confianza.
Luego de este reingreso, puede producirse la extinción del contrato de trabajo por un despido sin
causa, por una falsa causa, o despido indirecto fundado en justa causa, siendo en estos casos el trabajador
acreedor de la indemnización prevista en el art. 245 LCT.
En igual sentido, si la extinción se produce por fallecimiento de alguna de las partes corresponde
el pago de la indemnización del mi. 247 LCT.
A los fines de determinar la antigüedad del dependiente para liquidar la indemnización que
pudiere corresponder, solamente se computará como tiempo de servicios la antigüedad desde el reingreso
y no la anterior, dado que nos encontramos ante un "nuevo contrato'', distinto al anterior que se vio
extinguido por jubilación.

F) Abandono de trabajo
Se puede definir como la actitud del trabajador de ausentarse en forma intempestiva e
injustificada del trabajo, es decir que es una forma de extinción del contrato de trabajo por
incumplimiento continuado del principal débito del trabajador que es la prestación del servicio, sin causa
ni justificación alguna, ni dando aviso de su ausencia a su patrón.
El art. 244 LCT expresa:
El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador solo se configurará previa
constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el
plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.

Para que se configure el abandono de trabajo y, por ende, no tener que abonar indemnización
alguna, el empleador debe intimar previamente al trabajador para que se reintegre a prestar tareas, bajo
apercibimiento de considerar su actitud como abandono de trabajo.
La intimación constituye un requisito de validez para constituirlo en mora al trabajador y debe ser
fehaciente, por escrito -mediante carta documento, telegrama o acta notarial- y por su carácter
recepticio, debe llegar a la esfera de conocimiento del trabajador y contarse el plazo a partir de ese
momento.
Si bien la ley no establece un plazo concreto para la intimación, consideramos que uno razonable
sería de dos días en función de lo establecido por el art. 57 LCT, aplicable por analogía. Dicho plazo
comienza a computarse a partir de las 00 horas del día posterior a que la intimación ha llegado a la esfera
de conocimiento (art. 24 CC).
Es necesario que. además de las inasistencias sin aviso y sin causa del dependiente, exista una
voluntad por parte del trabajador de no continuar con la relación de trabajo, siendo aplicable el principio
de la continuidad del contrato de trabajo en caso de duda.
En muchas ocasiones el trabajador se ausenta sin dar aviso a su empleador por alguna
imposibilidad física o material, y ello no constituye abandono de trabajo ya que persiste ]a voluntad del
trabajador de continuar con el contrato de trabajo. Este caso podrá considerarse como una violación al
deber de asistencia, pero no abandono de trabajo.
Si vencido el plazo otorgado, el trabajador no se reintegrara, queda extinguida la relación laboral
por abandono de trabajo. En ese caso, el empleador deberá remitir otra intimación al trabajador haciendo
efectivo el apercibimiento, es decir, notificándole que queda despedido por abandono de trabajo, sin
derecho a indemnización alguna.
En síntesis, para que se configure el abandono deben reunirse los siguientes presupuestos: 1) que
el trabajador no se presente a trabajar sin causa ni justificación alguna; 2) que el empleador intime al
trabajador, por un plazo prudencial (dos días), a reintegrarse a sus tareas habituales; y 3) que habiendo
recibido la intimación, el trabajador no responda a la intimación y no se presente a trabajar.
Merece también hacer la distinción con otros dos institutos laborales: retención de tareas y
extinción por voluntad concurrente prevista en el art. 241 LCT, tercer párrafo.
 La retención de tareas es un derecho del trabajador que se utiliza frente a incumplimientos de la
patronal tales como la falta de pago de salarios, y el no otorgamiento de vacaciones. En este caso el
trabajador puede abstenerse de prestar tareas, pero siempre intimando al empleador al cumplimiento de
sus obligaciones y notificando que hará uso del derecho de retención de tareas. Estos comportamientos
deben ser juzgados con criterios de colaboración y buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de
un buen trabajador. Por lo tanto, no constituye abandono si el trabajador intima al empleador al
cumplimiento de sus obligaciones y notifica que hará retención de tareas.
Tampoco debe confundirse el abandono de trabajo con el supuesto previsto en el tercer pánafo
del art. 241 LCT, ya que en este último caso el contrato de trabajo se extingue por voluntad concun·ente
de ambas partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que
traduzca inequívocamente el abandono de la relación, mientras que en el abandono, la conducta omisiva
es por parte del trabajador solamente.

S
S

3. Extinción por causa del empleador;:

a) Despido con causa

1) La injuria
El art. 242 de la Ley 20744 establece:
Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la
otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no
consientan la prosecución de la relación.

De la norma transcripta surge que el incumplimiento puede provenir tanto del trabajador como
del empleador, pues ambos pueden hacer uso de este instituto en la medida en que alguno se considere
injuriado por el otro.
Si bien este precepto no define exactamente qué se entiende por justa causa de despido, menciona
que el actuar debe configurar "una injuria entendiéndose a la misma como un grave incumplimiento de
las obligaciones y deberes de conducta propios del vínculo laboral que por su trascendencia no pennite la
prosecución de la relació1¡" 33 .
La injuria implica una lesión moral o material, cuya gravedad y trascendencia impactan de
manera tal en el \ ínculo relacional que no permite su prosecución. El contrato de trabajo genera una serie
de obligaciones a cargo de cada una de las partes, cuyo incumplimiento constituye una injuria. Cuando el
trabajador acepta colocarse contractualmente bajo la dependencia jurídica del empleador asume cumplir
con los actos necesarios para el logro del objeto contractual. Esto se construye además dentro de una serie
de conductas fundadas dentro de un vínculo de confianza, tal como recepta el art.62 de la LCT dentro de
un marco de "buena fe".
Considera Toselli que la caracterización de la injuria es sumamente compleja, y es por ello que se
ha considerado un acierto que la Ley de Contrato de Trabajo no haya dado una definición de la misma, y
en definitiva haya dejado la casuística en manos del juzgador, "quien en fom1a prudencial verificará si el
hecho existió, si su entidad no pem1itía la continuación de la relación, o si hubiera podido ser sustituida
. , "~J
por una sancwn menor · ·
Asimismo. se sostiene que la gravedad de la falta puede apreciarse con criterio cualitativo o
cuantitativo. Generalmente, ambos criterios se complementan, pero cada uno de ellos por sí solo puede
ser decisivo para justificar la ruptura inmediata de la relación laboral. Es así que puede ocurrir que una
sola falta constitu:;,a, por su entidad (calidad), justa causa de resolución, pero la misma puede perder ese
carácter cuando se analizan otras circunstancias tales como la antigüedad del trabajador, o sus
antecedentes laborales 35 .
Los caracteres de la injuria son:

+
+ Redactora: María Eugenia Oliva.

1 371 1

-•. ,i! ·'f,

1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Hecho grave: para que el despido tenga justa causa debe existir una inobservancia de las
obligaciones de algunas de las paries que torne imposible la prosecución de la relación
laboral. El incumplimiento debe ser lo suficientemente grave como para habilitar al
empleador a denunciar la relación invocando el hecho injurioso como justa causa de
resolución.
Proporcionalidad: debe presentarse como una reacción proporcionada al incumplimiento
que se le reprocha al trabajador. Esta reacción del injuriado configura el elemento "subjetivo"
que justifica la denuncia del contrato. Un incumplimiento cualquiera que para un empleador
tuera compatible con el mantenimiento del vínculo, podría resultar subjetivamente
insopmiable para otros, o para el mismo en distintas circunstancias. La jurisprudencia
requiere como condición de fondo, en ciertos casos, que antes de ejercer la facultad
resolutoria, se intime a la deudora a dar cumplimiento a sus obligaciones, como una
aplicación concreta del principio de buena fe y procurando en toda instancia la conservación
del contrato, cuando la índole del incumplimiento pennite una adecuada rectificación para el
futuro.
Contemporaneidad: esta situación, por su misma naturaleza. es de carácter instantáneo, lo
que implica que el afectado debe ejercer su derecho en un tiempo razonable, que en Jos
hechos constituye un verdadero plazo de caducidad. Debe sancionarse en tiempo oportuno,
sin dejar transcurrir desde el incumplimiento un lapso de tiempo que indique la falta ha sido
consentida. La ley no establece ningún plazo de caducidad, a pesar de lo cual tanto la doctrina
como la jurisprudencia han sefíalado su existencia. En este sentido se torna necesario que la
oportunidad de la denuncia debe inferirse razonablemente de las circunstancias concretas del
caso, de manera que se adYieJia claramente la contemporaneidad entre el hecho de la
denuncia y la injuria que le sine de antecedente.
La jurisprudencia ha señalado que este requisito ··no impone una absoluta inmediatez en
todos los casos, sino una prudencial proximidad en el tiempo que relacione la falta y la
sanción" 36 .
No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar por una misma falta o
incumplimiento del trabajador más que una sola sanción; rige el principio del derecho penal
"non bis in idem ··.
Todo despido fundado en justa causa debe ser expreso y por escrito: el art. 243 de la LCT
establece dos requisitos formales que deben estar presentes para que el despido opere en
forma plena y correcta: 1) la comunicación debe cursarse por escrito y 2) en el instrumento
debe consignarse expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la
disolución del contrato. En este sentido. manifiesta Herrera que "Las exigencias son de
particular importancia, pues en ausencia de toda comunicación escrita, el acto resultará
formalmente nulo como expresión de denuncia moti\ a da " 37 .

La jurisprudencia ha ratificado la necesidad de la existencia de todos los reqms1tos y la

formalidad que debe darse a la comunicación del distracto. En esta dirección han dicho los jueces que
Como sanción disciplinaria el despido está sometido a la obsen ancia de los siguientes principios del
derecho disciplinario laboral: a) non bis in ide m; b) proporcionalidod. e) contemporaneidad. Por otra parte
la medida debe ser comunicada con expresión suficientemente clara de los motiYos en que se funda la
ruptura38 .

Se desprende de lo hasta aquí dicho que para que la ruptura del contrato resulte "caLisada", esta
deberá ser cursada por escrito, con indicación clara del hecho injurioso que se imputa, de manera que
quien recibe una comunicación pueda conocer en fonna acabada las circunstancias que motivaron tal
decisión.

2) La consecuencia del despido del trabajador por parte del empleador, cuando hubiere justa
causa, es la pérdida del derecho a continuar en el empleo, la indemnización por despido, el preaviso y la
integración del mes de despido si este no coincide con el ultimo día del mes trabajado, establecidos en los
arts. 245, 232 y 233, respectivamente, de la LCT.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Producido el distracto, el empleador deberá liquidar al trabajador su salario por el tiempo

trabajado hasta el día de la extinción del contrato, la porción correspondiente al sueldo anual
complementario y la proporción de vacaciones no gozadas (art.156 LCT), como asimismo debe hacerse
entrega de la documentación establecida en el art.80 de la LCT consistente en el certificado de trabajo y
certificación de servicios donde consten los aportes realizados al trabajador. El incumplimiento de
cualquiera de estas obligaciones podrá ser reclamado por la vía judicial.

b) Despido sin causa

El empleador tiene obligación de obrar de buena fe al ejercer sus facultades resolutorias, lo cual
importa una fom1al prohibición de todo acto de abuso de derecho, y, más aún, de carácter delictual, con
motivo o con ocasión de la extinción.
Debe abonar una indemnización por el dai'ío que se irroga al finalizar unilateralmente el contrato,
la que se encuentra tarifada en función del salario y la antigüedad del trabajador.

1) Naturaleza del despido sin causa o ad nutum

El despido sin invocación de causa es el acto jurídico unilateral por el cual el empleador
comunica al trabajador su voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Es una decisión de la patronal sin
invocación de motivo alguno para efectuarlo, o cuando expresa la causa en fom1a insuficiente o bien
invocada la misma posterionnente no la prueba.
Tiene su origen en el uso de las facultades de dirección y organización de la empresa por parte del
empleador, cuyas exigencias son que el distracto se comunique fonnalmente y se ponga a disposición del
trabajador las indemnizaciones legales correspondientes. En este sentido, dice Toselli que caso contrario,
previa intimación por parte del trabajador e inicio de las acciones judiciales, la indemnización pertinente
se verá incrementada en un 50% de su valor (art.2 de la Ley 25323) siendo además el empleador
sancionado con la calificación de su conducta procesal como maliciosa y temeraria (art. 9 Ley 25013) y la
aplicación de la sanción detenninada en el art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo, donde se faculta a
los jueces a establecer una condena adicional por intereses de hasta dos veces y medio la tasa de interés
que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuentos por documentos comerciales 39 .

2) Instrumentación del despido

En cuanto a los requisitos fom1ales, la ley impone que la notificación de la denuncia se realice en
forma escrita con la antelación impuesta por el art.231 de la LCT, caso contrario deberá abonar la
indemnización sustitutiva de tal omisión, pero no invalida el despido efectuado "esta forma de denuncia
queda sometida, como todos los actos de carácter unilateral recepticio, a los riesgos propios del medio
que elija el emisor para dar a conocer su declaración de voluntad"·10 .
Se aplica en la especie la teoría de la recepción, es decir, que hasta que no entre en la esfera de
conocimiento de la otra parte y una vez que esta comunicación llega a destino, se extingue ex nunc el
contrato de trabajo, dando lugar a nuevas obligaciones en viliud del distracto efectuado.
La exigencia legal de transmisión escrita permitiría afim1ar que el despido puede efectuarse por
instrumento privado, por ejemplo mediante nota, pero a los efectos de la prueba esta deberá realizarse en
doble ejemplar debiendo estar uno firmado por la parte a la que se quiere notificar. Otra forma de realizar
esta comunicación es por medio de escribano público, ya sea entre presentes o mediante una diligencia
notarial en el domicilio del trabajador. Tanto la notificación verbal del despido sin causa registrada en una
escritura pública o en una audiencia ante el Ministerio de Trabajo cumplen con la finalidad que persigue
el art.243 de la LCT en cuanto a la comunicación expresa y causales en que se funda la decisión o bien si
no hay causa para la misma.

e) Muerte del empleador

El mi. 249 de la LCT dispone:
se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales,
actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la causa detem1inante de la relación laboral y sin
las cuales ésta no podía proseguir. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización
prevista en el art. 24 7 de esta ley.

1 373 1

.
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

En principio, la muerte no extingue per se el contrato de trabajo, la norma en análisis contempla

la posibilidad de que los herederos continúen la explotación que justificó la contratación del trabajador.
Pero, por el contrario, si el empleador por algún motivo, habilitación o habilidad especial, por
ejemplo, un médico, un abogado, o bien un artista, fuera una figura esencial en la relación, se extingue la
misma con su fallecimiento, dando lugar al pago a favor del trabajador del 50% de la indemnización
establecida en el art. 245 LCT.
En este orden de ideas, Justo López sei'íala que es un caso de extinción no negocia] o automática
de la relación de trabajo en razón de que la extinción del vínculo laboral no se origina en su negocio
unilateral (denuncia) ni bilateral (acuerdo extintivo). sino en el hecho mismo de la muerte, normalmente
fortuito respecto de las partes~ 1 •
Vale la aclaración de que muchos autores consideran a esta causal como ajena a la voluntad de las
partes dentro de la clasificación de Jos motivos de extinción del contrato de trabajo.

d) Despido discriminatorio
Sin importar cuál sea el motivo invocado para extinguir el Yinculo, dicho acto siempre será válido
y lo que variará serán sus consecuencias. Este principio tiene una excepción: el despido motivado en
razones de discriminación o despido discriminatorio. Considera la doctrina que existe discriminación
cuando arbitrariamente se efectúa una distinción, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario
que tiene toda persona a la protección de las leyes, así como cuando injustificadamente se afecte a una
persona, grupo de personas o a una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales
expresadas por la Constitución Nacional, por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas,
sexo, posición económica o social, u otra de cualquier naturaleza posible~=.
Nuestra Carta Magna condena expresamente cualquier tipo de discriminación. así el art. 16 de la
CN establece que la Nación argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, que no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza, estableciendo la igualdad de todos los habitantes ante la ley y
el acceso al empleo público con la única condición de la idoneidad. Por su parte, el art.l4 bis enuncia:
''igual remuneración por igual tarea'·. En igual sentido. el Comenio N°lll de la OIT infom1a que la
discriminación comprende "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". Asimismo, las leyes han reflejado el
espíritu de la ley suprema y de los convenios intemaciones. pues observamos que el art. 17 LCT prohíbe
la discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religión. política,
afiliación gremial o edad, y el art 81 LCT impone al empleador la obligación de otorgar igual trato en
igual situaciones enunciando que existe: "trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias
fundadas en razones de sexo, religión o raza. pero no cuando el diferente tratamiento responda a
principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus
tareas por parte del trabajador''. Pero la LCT no prevé una indemnización especial para el despido basado
en cuestiones discriminativas.
La Ley 23592, llamada Ley antidiscriminación estipula en su art.l que
Quien arbitrariamente impida. obstruya. restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente a1iículo se
consideran particulan11ente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
raza. religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo. posición económica. condición
social o caracteres físicos.

La cuestión a dirimir es si la Ley 23592 es compatible con el régimen de estabilidad impropia que
se desprende de la Ley 20744. Frente a esta cuestión se imponen dos posturas:
a) Por un lado, una corriente de pensamiento establece que no hay óbice alguno para aplicar
esta ley a Jos trabajadores. Este argumento encuentra basamento en el hecho de que dicha nom1a no
excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores en relación de dependencia, lo que la convertiría,
sostienen, en una ley discriminatoria.
Haciendo aplicación de esta ley ante un despido de estas características, el trabajador tiene la
posibilidad de solicitar el cese del acto antijurídico (lo que derivaría en su reinstalación) o bien reclamar
la reparación moral y económica, pudiendo sostenerse que el despido discriminatorio como acto jurídico
será nulo e ineficaz, aunque de nulidad relativa, ya que el trabajador podría convalidarlo y reclamar las
indemnizaciones correspondientes.
La sala IX en el caso de una trabajadora que fue despedida por enviar mails a sus compañeros
instándolos a solidarizarse, con medidas pacíficas, con el personal de Aerolíneas Argentinas, al entender
que el despido resultaba comprendido en el artículo l de la Ley 23592, el tribunal expresó
... asimilado el acto discriminatorio al acto nulo, la solución que prevé la norma en análisis cuando se
encuentra comprometida la ruptura del \"Ínculo laboral, excede el marco del sistema de estabilidad relativa
o impropia en el que se respalda la argumentación recursiva, ya que impone el restablecimiento de las
cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art.l 050 Cód. Civ), y en
consecuencia el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la
condición de trabajador del afectado lo excluya de la protección de dicho esquema~ 3 .

Posterionnente y en igual sentido, la sala VI resolvió que:

La ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual [ ... ]fundado en el hecho de pertenecer a cie1ios
grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas ... El acto discriminatorio está prohibido
por la Constitución Nacional (mis. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales con
jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual además de ser nulo (art.1 044 del CC)
produce efectos de un acto ilícito (m1.1 056 CC) motivo por el cual es obvio que el pezjuicio debe ser
reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al hecho lesivo~~.

b) Por otro lado, la postura que sostiene la inaplicabilidad de la Ley 23 592 a las relaciones
laborales menciona que la LCT en sus arts. l 7 y 18 hace expresa mención a la prohibición de actos
discriminatorios por parte del empleador sin darle un tratamiento distinto a otros incumplimientos. De
hecho, estipula indemnizaciones agravadas en situaciones "discriminatorias" como son el despido de la
mujer embarazada, el trabajador enfen11o o quien ha comunicado que va a contraer matrimonio. Para esta
postura la única excepción al sistema de estabilidad relativa en el que se basa la LCT es el de la
protección a la libertad sindical que impone la Ley 23551.
Por último, concluyen que si bien no es de aplicación la Ley 23592, aceptan que la legislación
laboral no es suficiente para reprimir actos discriminatorios por parte del empleador. Tampoco parece
razonable cuantificar de antemano la tarifa que corresponde pagar ante un hecho doblemente
reprochable 45 . Quedará entonces en manos del juzgador decidir el monto, dependiendo de la corriente en
la que se enrole la facultad de aplicar en fon11a directa el mandato de la Ley 23592, o, por el contrario, si
probada la discriminación en la causal de despido, mandará a pagar las indemnizaciones establecidas en
la Ley 20744.

e) Mobbing
El acoso laboral o acoso moral en el trabajo, conocido comúnmente a través del término inglés
mobbing. consiste en asediar, acosar o acorralar. Es tanto la acción de un hostigador u hostigadores
conducente a producir miedo, terror o desánimo en el trabajador afectado hacia su trabajo, como el efecto
o la enfennedad que produce en el trabajador. Esta persona o grupo de personas reciben una violencia
psicológica injustificada a través de actos negativos y hostiles dentro o fuera del trabajo por parte de
grupos sociales extemos, de sus compai'ieros ("acoso horizontal", entre iguales), de sus subaltemos (en
sentido vertical ascendente) o de sus superiores (en sentido vertical descendente, también llamado
bossing, del inglés boss, jefe). Dicha violencia psicológica se produce de fon11a sistemática y recurrente
durante un tiempo prolongado, a lo largo de semanas, meses e incluso años, y a la misma en ocasiones se
añaden "accidentes fortuitos'· y hasta agresiones físicas, en los casos más graves. Una situación de acoso
muy prolongada en el tiempo, además de enfen11edades o problemas psicológicos, puede desembocar en
situaciones extremas, por ejemplo, el suicidio de la víctima.
Lo que se pretende en último término con este hostigamiento, intimidación o perturbación (o
normalmente la conjugación de todas ellas) es el abandono del trabajo por parte de la víctima o víctimas,
a las cuales, por cualquier motivo, consideran una molestia.
"El autor del mobbing degrada a su víctima al amparo de una organización burocrática o tras
ciertas características estructurales de la empresa que le pem1iten actuar con impunidad y libertad" 46 .
Ante una situación de esta naturaleza y ante acciones del empleador tendientes a acosar deliberadamente
al dependiente, este tiene la vía reglada en el art.66 de la LCT a fin de hacer cesar el acoso o bien darse
por despedido. Considera la autora citada que si el acoso ha resultado en daño al trabajador, el mismo

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO y DE LA SEGVR!DAD SOCIAL

deberá ser resarcido conforme al art. 1109 del Código Civil, y si ha sido generado por un dependiente del
empleador éste responderá en los términos del art.1113 del citado cuerpo 47 .

f) Obligaciones resultantes del despido

i) Preaviso
1) Generalidades
Esta indemnización ha sido modificada por la Ley 25877. la que ha derogado el régimen anterior
reglado por la Ley 25.013. donde a los fines de detenninar el goce del preaviso y de la integración del
mes de despido se tenía en cuenta la fecha de ingreso del trabajador. En el presente régimen se tiene en
consideración la fecha del distracto y la antigüedad, a los fines del cálculo tanto de la indemnización
sustitutiva de preaviso como de la integración del mes de despido.
Dispone el art. 232 de la Ley 20744 que ·']a parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo
insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que
correspondería al trabajador durante los plazos stl'íalados en el art. 231··.
Este instituto encuentra su origen en el principio de continuidad imperante en el derecho laboral,
por lo que ante la decisión unilateral de extinguir la relación laboral, se exige que tal decisión sea
comunicada en forma previa a la otra, a fin de que pueda adoptar las previsiones necesarias para que tal
resolución resulte lo menos gravosa posible.
Dicho plazo tiene para el trabajador la finalidad de intentar conseguir un nuevo puesto de trabajo
y para el empleador, buscar y capacitar a un nuevo dependiente. Cabe señalar, además, que para el goce
de este instituto no se requiere ninguna antigüedad mínima, subsistiendo durante este plazo todos los
derechos y obligaciones emergentes del contrato de trabajo.
Con respecto al plazo, el RCT establece que el trabajador debe preavisar a su empleador que va a
abandonar su cargo con una antelación de quince días y respecto del empleador, este variará conforme la
antigüedad que detente el trabajador al momento del distracto:
a) Período de prueba (tres meses): quince días.
b) Antigüedad menor a cinco aúos: un mes.
e) Antigüedad mayor a cinco aüos: dos meses.
El cómputo de estos plazos comienza al otro día de la notificación de la decisión rupturista.

2) Forma y goce por parte del trabajador

Es importante seüalar, como :ya se ha dicho, que el objetivo de la ley es que el trabajador en dicho
período legal trate de obtener un nun o puesto de trabajo. Para ello es menester otorgarle una licencia
dentro de los horarios de funcionamiento de los establecimientos comerciales o industriales que puedan
requerir su concurso laboral 48 .
El ati. 237 establece que es opción del trabajador la fom1a de uso de las horas que la ley le otorga
durante este período para la búsqueda de un nuevo trabajo. En este sentido, la ley le permite decidir si va
a hacer uso de las dos primeras horas de la jamada, o bien de las dos últimas, como también le otorga la
posibilidad de acumular todas las horas en una o dos jamadas, todo esto con el objetivo de minimizar los
daüos producidos por la extinción de la fuente laboral y sin disminución de la remuneración. Durante este
período subsisten para ambas partes todas las obligaciones emanadas del art. 62 de la LCT.

3) Indemnización sustitutiva de preaviso

La ley contempla la posibilidad de reemplazar los plazos establecidos para el otorgamiento del
preaviso por su equivalente en dinero. Al respecto se señala que la razón para ello se encuentra en que
existen, especialmente por el lado del empleador que ha decidido despedir injustificadamente a un
trabajador, ciertas aprehensiones a mantener en su puesto laboral a quien se le ha comunicado que
inexorablemente dejará de pertenecer a la dotación de personal 49 .

ll) Integración mes de despido

Esta indemnización procede cuando el empleador dispone la finalización del contrato de trabajo
en una fecha que no coincida con el último día laborable del mes y sin haber otorgado el plazo legal de
preaviso. En este caso deberá abonarse al trabajador una suma equivalente a los días que faltan para
finalizar el mes, conforme lo dispone el art. 233 de la LCT.
 Este instituto no se aplica al regnnen general de la pequeña y mediana empresa ni para los
trabajadores cuyo contrato finalice durante el período de prueba, siempre y cuando se cumpla con todos
los requisitos legales establecidos para dicho período.

III) Indemnización por antigüedad

Dispone el art.245 en su articulado que:
En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, este
deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada ai'i.o de servicio o
fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, nonnal y habitual,
devengada durante el último aüo o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder del equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del
promedio de todas las remuneraciones prevista en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador
al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponde fijar y publicar el monto que corresponda juntamente
con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo, el tope establecido en el párrafo
anterior será el del com enio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más
favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o remuneraciones variables, será de aplicación el
convenio al que pe11enezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste
servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un mes de sueldo calculado en base
al sistema del primer párrafo.

Es decir que, a fin de considerar el monto indemnizatorio, la ley establece dos parámetros:
antigüedad y remuneración. Con respecto a la primera, la antigüedad mínima requerida para tener derecho
a esta indemnización es la de tres meses y un día, considerándose el tiempo efectivamente trabajado para
un mismo empleador. Si el trabajador reingresara nuevamente a las órdenes del mismo empleador deben
ser computados los servicios anteriores, sin perjuicio de descontar lo que hubiere percibido por este rubro.
Con respecto a la remuneración, debe considerarse, a los fines del cálculo, la mejor, mensual y habitual
devengada. Antes de la refonna introducida por la Ley 25887 se consideraba la remuneración percibida, a
partir de la sanción de esta ley la base salarial a considerar no es la que efectivamente cobró el trabajador
sino aquella que se devengó aun sin haberla percibido, lo que significa que si se concede un aumento
retroactivo o bien le es reconocido algún cuestionamiento sindical, esto tendrá incidencia directa en la
base salarial tomada para el cálculo del monto indeminzatorio 50 .
Con respecto al piso mínimo establecido en el último párrafo del artículo, se determina que en
ningún caso el trabajador percibirá como indemnización por su despido incausado una suma inferior a un
sueldo de su mejor remuneración mensual nom1al y habitual.
= En cuanto el tope máximo de la base indemnizatoria, en el artículo citado este se conforma
utilizando el promedio salarial convencional establecido por el Convenio Colectivo de Trabajo de cada
actividad. Este promedio se obtiene dividiendo el total de remuneraciones fijadas en un determinado
escalafón convencional por el número de trabajadores existentes en el mismo, este resultado se multiplica
por tres, y el resultado al que se arriba es el tope salarial que se utiliza para detem1inar la base
indemnizatoria. Ello significa que si el salario que percibe e! trabajador supera el tope, este será el que se
tendrá en cuenta para calcular la indemnización por antigüedad.
Los topes de cada Convenio Colectivo son fijados y publicados por la autoridad de aplicación
laboral.
Este tope ha sido objeto de numerosos planteos de inconstitucionalidad. La Corte ha asumido
diferentes posturas en cuanto a la consideración de tal como constitucional o no. En septiembre del ai'ío
2004, en el marco de lo que se denominó "La primavera laboral", el Cimero Tribunal se pronunció en
autos "Vizzoti e/ Amsa SA" al sostener que si bien acepta la existencia del tope legal previsto en el
art.245 de la LCT, el mismo será de aplicación siempre que no resulte confiscatorio, considerando que tal
confiscatoriedad existe cuando la reducción que opera por su aplicación supera el 33% de lo que hubiera
correspondido abonarle, si se hubiera calculado sobre la base de su salario. En el citado fallo la Corte ha
expresado que si el propósito del instituto es reparar debe guardar una razonable vinculación y proporción
con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

En efecto, no podría considerarse que la ley logra su declarada finalidad reparadora si tem1inara
desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno
de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa =
realidad: el MEJOR salario realmente percibido por el trabajador despedido y no otro. El art. 14 bis CN,
establece: "el trabajo [... ] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [... ]
protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de su supremacía,
al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente "no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Esta nom1a impone un particular enfoque
para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en
lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos
debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo detem1inante es. desde el ángulo constitucional, que el
trabajador es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anterionnente
transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula.

IV) Rubros de pago obligatorio

a) Sueldo anual complementario (SAC) proporcional
El pago de este rubro se debe al trabajador o a sus derechos habientes cualquiera sea el motivo de
la extinción del contrato de trabajo, por cuanto su naturaleza es la de un salario de pago diferido, y a fin
de cuantificar su monto debe realizarse una operación de regla de tres simple considerando los días =
trabajados en el semestre y el cincuenta por ciento de la mejor remuneración devengada en el semestre o
tiempo de servicios.
b) Vacaciones proporcionales
El art.l56 de la Ley 20744 dispone que: ·'cuando por cualquier causa se produjera la extinción del
vínculo laboral, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario
correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado''. Aí'iadiendo que, si
la extinción se produjo por muerte del trabajador (art.248LCT), los causahabientes tendrán derecho a
percibir la indemnización vacacional.

4) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes§*

A) Causas que afectan al empleador

Son situaciones ajenas a la voluntad de las pmies y afectan al empleador:

l. Falta o disminución de trabajo

El miículo 247 de la LCT en el primer pánafo dispone que
en los casos en que el despido fuese dispuesto por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no
imputable al empleador fehacientemente justificada. el trabajador tendrá derecho a percibir una
indemnización equiYalente a la mitad de la pre\ ista en el m1ículo 245 de esta ley.

La jurisprudencia resolvió que resultan justificadas cuando se onginan en hechos ajenos a la

empresa, o resultan imprevisibles o in e\ itables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a
un buen hombre de negocios. La falta o disminución de trabajo torna innecesaria la prestación, mientras
que la fuerza mayor la hace imposible. La demostración de la causal im ocada para despedir y su alcance
recaen en el empleador. La falta o disminución de trabajo no imputable al empleador se configura cuando
ocmTe un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa, tiene carácter excepcional y es ajeno al
empresano, sin que éste hubiese podido preverlo ni evitarlo. Esta valoración queda sujeta al criterio
judiciaL

~ Redactora: María Elena Arriazu.

 En el caso del despido motivado en la falta o disminución de trabajo, el empleador tiene la
obligación de preavisar conforme lo normado en el artículo 231 de la LCT o de pagar la indemnización
correspondiente por omisión del modo indicado en el artículo 232 de la LCT.
El segundo y tercer párrafo del artículo 247 de la LCT fijan un orden de antigüedad que el
empleador debe respetar para despedir al personal dependiente. En este sentido, expresa que "deberá
comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en
un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere cargas de familia, aunque con ello se alterara el
orden de antigüedad". La empresa debe tratar de absorber a los trabajadores sobrantes de una sección que
se cierra en las otras que continúan operando. No están incluidas en el orden de antigüedad para los
despidos las trabajadoras en goce de licencia por maternidad. En cambio, en caso de cierre del
establecimiento los delegados gremiales pierden su estabilidad gremial y pueden ser despedidos confonne
el artículo 51 de la Ley 23551.

2. Fuerza mayor
Constituyen fuerza mayor aquellos hechos previstos o imprevistos que no pueden ser evitados,
que afectan el proceso productivo de una empresa y que producen la imposibilidad de cumplir la
obligación de dar ocupación. Para resultar justificada debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al
giro y a la previsión empresarial. En el supuesto de despido por fuerza mayor queda eximido de preavisar
sólo si el empleador acredita en debida forn1a que resultaba imposible prever la sobreviniente extinción
por dicho motivo y que ocurrió en fonna súbita e imprevisible.

3. Quiebra o concurso del empleador

El artículo 251 de la LCT dispone:
si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas
no imputables al mismo, la indemnización conespondiente al trabajador será la prevista en el artículo
24 7. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a lo previsto en el artículo
245. La detenninación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la
quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de
verificación fonnuladas por los acreedores.

En principio, ni el concurso preventivo, ni la quiebra, ni el concurso civil producen "per se" la

extinción del contrato de trabajo. El concurso preventivo es un procedimiento tendiente a lograr un
acuerdo global con los acreedores y su finalidad es la continuación de la explotación, evitando la
declaración de quiebra del deudor en cesación de pagos: la ape1iura del concurso y su tramitación no
afectan el normal cumplimiento de las obligaciones laborales.
En cuanto a la quiebra, cabe remitirse a Jo nonnado en el primer párrafo del artículo 196 de la
Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que establece que "la quiebra no produce la disolución del contrato
de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el ténnino de sesenta días corridos".
En caso de vencimiento del plazo, si después de los sesenta días no se decide la continuación del
trabajador en la empresa, el contrato de trabajo queda extinguido automáticamente sin derecho al preaviso
ni a la indemnización sustitutiva, ya que la extinción del contrato se debe a la disposición de la ley y no a
la decisión del empleador. Los créditos laborales del contrato de trabajo se pueden verificar confom1e a
los artículos 240, inc. 2 y 246, inc. l. Una vez resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe
decidir, dentro de los diez días corridos a partir de la respectiva resolución, qué trabajadores
permanecerán en dicha empresa y cuáles no.
En el caso de los trabajadores elegidos por el síndico se reconduce el contrato: concluye el
anterior y nace uno nuevo; en los nuevos contratos de trabajo no se tendrá en cuenta la antigüedad
adquirida con anterioridad a la declaración. La Ley 23522 prescribe que estos trabajadores tienen derecho
a solicitar la verificación de los rubros indemnizatorios que se hayan devengado confonne al artículo 197
de la Ley 24522. Al tratarse de una extinción prescripta por la ley, corresponde sólo el pago de la
indemnización por antigüedad por imperio del artículo 251 de la LCT y no el pago del preaviso, ni de la
indemnización sustitutiva. Estos trabajadores para el cobro deben recurrir al "pronto pago" o a la
verificación con los privilegios especiales y generales prescriptos en la Ley 24522. Según se califique
como imputable o no al fallido la causa de la quiebra, corresponderá al trabajador la indemnización

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO y DE LA SEG\.:RIDAD SOCIAL

prevista en el artículo 245 de la LCT o la del artículo 247, respectivamente. Dicha calificación es
realizada por el juez laboral.
A partir de la reforma al artículo 21 de la Ley 25422, introducida por la Ley 26086, por tratarse
de una materia específica de diferente naturaleza que la de los procesos civiles o comerciales, están
exceptuados del sistema general los juicios laborales. Por lo tanto, los iniciados continúan ante la justicia
del trabajo hasta el dictado de la sentencia definitiva que hará de título verificatorio y los nue\'OS también
pueden iniciarse allí.
La sentencia laboral sirve de título para presentarse a verificar concursalmente el crédito
reconocido, es decir que es título verificatorio y con ella debe im ocarse el privilegio en el concurso. El
trabajador podría optar por suspenderlos y proceder a la wrificación de su crédito ante el juez concursa!.
Si no opta por la vía verificatoria, se torna operativa la excepción al fuero de atracción prevista en el art.
21, in c. 2 de la Ley 25422.
Los trabajadores elegidos cesan automáticamente en la empresa y la extinción de sus contratos se
produce por la quiebra. En este caso tienen derecho al pago de los siguientes créditos: indemnización por
antigüedad por imperio del artículo 251 de la LCT y preaviso o indemnización sustitutiva, ya que la
decisión del síndico provocó la extinción del contrato de trabajo. Dicho reclamo puede ser solicitado por
la vía del "pronto pago" o verificación ante el síndico por imperio del artículo 16 de la Ley 24522.

4. Muerte del empleador

(Este punto fue analizado en las causales de extinción por voluntad del empleador aunque debe
ser encuadrada dentro de las que son ajenas al empleador.)

B) Causas que afectan al trabajador

Son situaciones ajenas a la voluntad de las partes y afectan al trabajador:

l. Incapacidad
El primer párrafo del artículo 254 de la LCT remite a lo establecido en el artículo 212 de la LCT
al consignar que "cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con
sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los sen icios, la
situación estará regida por lo dispuesto en el artículo 212 de esta ley''.
Si la incapacidad hubiera sido conocida o manifiesta al momento de celebrar el contrato se tratará
de un despido sin causa justificada que igualmente da derecho a la indemnización correspondiente.
Es una indemnización que debería estar a cargo de la Seguridad Social para evitar
discriminaciones en la toma de personal, ya que un empleador no tomaría a una persona enfern1a por
tener mayores riesgos económicos.

2. Inhabilidad
El segundo párrafo del artículo 254 de la LCT dispone que
tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los
servicios objeto del contrato, y fuese sobreYinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a
la indemnización preYista en el artículo 2-1-7. sal\ o que la inhabilitación prmenga de dolo o culpa grave e
inexcusable de su parte.

Si no hubiere mediado culpa del trabajador o hubiese sido leve, el empleador debe abonarle la
indemnización reducida prevista en el artículo 24 7 de la LCT, sin indemnización sustitutiva de preaviso,
ni integración del mes de despido, porque si bien el despido es motivado, no se da un supuesto de justa
causa del artículo 242 de la LCT. Si hubiere mediado dolo o culpa grave e inexcusable del trabajador, su
conducta configura un incumplimiento contractual grave que no admite la prosecución del vínculo: el
despido es con justa causa y no conesponde indemnización.
El Fallo Plenario No 303 ''Juárez, Luis Sergio e/ Expreso Quilmes S.A. s/ Despido'', del 03/05/02
de la CNA T dispuso que
es aplicable lo dispuesto en la primera parte del artículo 254 de la LCT a los casos de pérdida de
habilitación especial contemplado en el segundo supuesto del mismo artículo, cuando tal inhabilitación se
origina en enfen11edad o disminución contraída sin dolo o culpa grave del mismo trabajador.
 1VlANUAL DE lJERECHO DEL lRABAJO Y DE LA .)J:.GUlU.UA.U .)UClAL

3. Jubilación ordinaria
(Este punto fue analizado dentro de las causales de extinción por causa del trabajador aunque - a
criterio del autor- corresponde analizarlo en las ajenas a las partes.)
El artículo 252 de la LCT dispone que:
cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley
24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados
de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá
mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un
año. Concedido el beneficio. o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin
obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o
estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este miículo implicará la
notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros
estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del tém1ino durante el cual el empleador deberá
mantener la relación de trabajo.

Cuando el trabajador tiene los requisitos necesarios para acceder el beneficio previsional de la
Ley 24241, el empleador puede intimar! o a iniciar Jos trámites pertinentes, extendiéndole Jos certificados
de servicios, aportes y remuneraciones necesarias. Cumplidos ambos recaudos de intimación y entrega de
certificados, el empleador debe mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el
beneficio y por un plazo no mayor de un año.
La trabajadora mujer, puede opcionalmente continuar trabajando hasta los 65 años sin que el
empleador pueda exigir su jubilación.
Una vez concedido el beneficio o vencido el plazo, el contrato de trabajo se extingue sin
obligación del pago de la indemnización por antigüedad y sin necesidad de preaviso, el cual se considera
otorgado con la intimación y corre durante el período en el cual el empleador debió mantener la relación.
Si el trabajador obtiene el derecho a la prestación jubilatoria, el empleador puede resolver el contrato
antes del vencimiento del año, el goce no está condicionado a la cesación en la actividad, por imperio del
artículo 34, 1o párrafo de la Ley 24241. Si vence el plazo sin que el trabajador haya obtenido el
reconocimiento de su beneficio, si bien el artículo 252 de la LCT expresa que "quedará extinguido" el
vínculo, es necesario la declaración expresa de voluntad que debe ser notificada.
Las prestaciones de la Ley 24241 son, en el régimen público de reparto, la prestación básica
universal y la prestación por edad avanzada del artículo 17 y, en el régimen privado de capitalización, la
jubilación ordinaria del artículo 46. Para tener derecho a la prestación básica universal el trabajador debe
contar con sesenta y cinco años (hombres) o sesenta años (mujeres) y acreditar treinta años de servicios
con aportes computables.
El exceso de edad puede compensar la falta de servicios, a razón de dos años de edad excedentes
por uno de servicios faltan te, conforme al artículo 19.
Tienen derecho a la prestación por edad avanzada, cualquiera fuera su sexo, Jos mayores de
setenta años que acrediten diez a1'1os de servicios con aportes computables, cinco de ellos dentro de los
ocho anteriores al cese de la actividad, en vÍJiud al artículo 34 bis.
La jubilación ordinaria del régimen privado de capitalización se otorga a los hombres mayores de
sesenta y cinco a1'1os y a las mujeres mayores de sesenta años.
La Ley 24241 admite la compatibilidad de la percepción de la prestación jubilatoria y el ejercicio de
una actividad, ya sea en ''relación de dependencia" o en fom1a autónoma, conforme al artículo 34, inc. 1.
El miículo 253 de la LCT dispone:
En caso de que el trabajador titular de un beneficio preúsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios
en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá
disponer la extinción del conh·ato im ocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la
indemnización en razón de la antigüedad pre\·ista en el artículo 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el
miículo 24 7. En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de sef\·icios posterior al cese.

El último párrafo es sobre el caso del trabajador jubilado que vuelve a prestar servicios en la
misma empresa y es una excepción al artículo 18 de la LCT.
Si el trabajador jubilado vuelve a trabajar en relación de dependencia se le aplican las
disposiciones comunes a todo trabajador y debe realizar aportes que se destinan al Fondo Nacional de
Empleo, los cuales no le confieren derecho a reajustes en las prestaciones obtenidas. No pueden volver a

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MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

la actividad los beneficiarios de la prestación de retiro por invalidez, tampoco los que gozan de
prestaciones previsionales emanadas de regímenes especiales para tareas penosas, riesgosas o insalubres,
determinantes de vejez o agotamiento prematuro, para prestar las tareas que dieran origen al beneficio
obtenido: si violan tal prohibición se les suspende el pago de la prestación pre\ isional otorgada.

4. Muerte
(Este punto fue analizado dentro de las causales de extinción por causa del trabajador aunque -a
criterio del autor- corresponde analizarlo en las ajenas a las panes.)
Como se expresó precedentemente, el artículo 248 de la LCT dispone que "en caso de muerte del
trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 tendrán derecho,
mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una
indemnización igual a la prevista en el artículo 24 7 de esta le_y'".
La muerte del trabajador provoca la extinción automática del contrato de trabajo desde la fecha en
que se produjo el fallecimiento, por ser un relación "intuito personae'" e "injimgib!e''.
No es determinante la causa de la muerte del trabajador, por lo que corresponde aún en caso de
suicidio, y la ausencia de presunción de fallecimiento no impide la indemnización.
La ley fija una indemnización reducida como "compensación'' a la familia que pierde su sostén
económico.
Se requiere como antigüedad mínima del trabajador fallecido tres meses.
Los efectos económicos están a cargo del empleador, aunque la muerte no tenga relación alguna con
el trabajo y también se considera que esta indemnización debería estar en la órbita de la Seguridad Social.
La reparación establecida en el artículo 248 de la LCT no excluye cualquier otra indemnización
surgida de la mue1ie del trabajador, como las fundadas en la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, el
Código Civil o en los Convenios ColectiYos o Estatutos Profesionales, así como los seguros de vida,
subsidios, ni el derecho a la pensión que corresponda en virtud de las Leyes Previsionales.
Los acreedores a la indemnización por muerte, equivalente a la del artículo 24 7 de la LCT, la
percibirán con la sola acreditación del vínculo y según el orden y prelación establecidos. Resulta
discutible si se debe aplicar el artículo 38 de la Ley 18037 que fuera derogado por el a1iículo 168 de la
Ley 24241 o la norma que lo reemplazó que es el artículo 53 de la Ley 24241 que enumera como
derechohabientes a la viuda o el viudo, y también incluye a la conviviente o el conviviente si el causante
hubiese estado separado de hecho o legalmente, o fuera soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido
en aparente matrimonio cinco ai'íos inmediatamente anteriores al fallecimiento; en caso de existir hijos
reconocidos por ambos convivientes, el plazo se reduce a dos años. Si el cónyuge supérstite hubiera sido
declarado culpable de la separación o del divorcio, el com iviente lo excluye. En cambio, cuando el
causante pagase alimentos o hubiera sido el culpable de la separación personal o del divorcio, la
prestación se debe otorgar al cónyuge y al com iviente por partes iguales.
También la nom1a enumera como causahabientes a los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas
viudas siempre que no gocen de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva hasta los
dieciocho años de edad, salvo que estuviesen incapacitados para el trabajo. Se entiende que el derecho
habiente estuvo a cargo del causante cuando se encontró en estado de necesidad revelado por la escasez o
carencia de recursos personales.
El segundo y tercer párrafo del artículo 248 de la LCT hacen referencia al caso de la concubina al
establecer que
A los efectos indicados, queda equiparada a la Yiuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o
viudo. la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio. durante un
mínimo de dos ai'íos anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la
situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o
culpa de ambos estuviere di\ orciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre
que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco aí'ios anteriores al fallecimiento.

Esta indemnización se percibe con la sola acreditación del vínculo, ya que les conesponde "iure
proprio'' y no "iure sucesionis'', resultando innecesarias la declaratoria de herederos y la apertura de la
sucesión.
Se deberá abonar también el sueldo proporcional por la parte del mes trabajada, SAC
proporcional y vacaciones no gozadas a los herederos del trabajador.
5. Extinción por voluntad de ambas partes

l. Mutuo acuerdo de las partes

El primer párrafo del artículo 241 de la LCT dispone:
las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá fom1alizarse
mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el
acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

Mediante un acuerdo de ambas partes se decide dar por finalizado el contrato de trabajo, es decir
que quienes voluntariamente dieron origen a la relación laboral también tienen la facultad de ponerle fin.
Se trata de un acuerdo formal que requiere la presencia personalísima del trabajador y exige el
cumplimiento de requisitos de validez: 1- por escritura pública, 2- ante Autoridad Administrativa del
Trabajo que es el Ministerio de Trabajo Provincial y 3- ante Autoridad Judicial del Trabajo.
Pese a ser una forma de extinción que no genera obligaciones indemnizatorias, en la práctica se
utiliza para pactar compensaciones económicas, por ser una especie de conciliación, teniendo en cuenta la
antigüedad y el salario del trabajador.

2. Voluntad concurrente de ias partes

El segundo párrafo del artículo 241 de la LCT dispone que "se considerará igualmente que la relación
laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento
concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación".
Se da por la conducta pasiva de las partes, un comportamiento recíproco e inequívoco de
"abandono-renuncia" de la relación laboral, donde el empleador no intima para que el trabajador se
reintegre a su puesto y el trabajador no presta servicios ni intima al empleador para que le otorgue tareas.
Es una expresión tácita de la voluntad de las partes o mutuo disenso que se configura cuando se
evidencia un desinterés tanto del trabajador como del empleador de continuar la relación laboral.
Requiere que haya pasado un tiempo considerable sin que las partes cumplan sus obligaciones recíprocas
y que por dichos incumplimientos ninguna de ellas haya efectuado reclamos: el trabajador no presta tareas
sin causa justificada, el empleador no paga remuneraciones ni intima al trabajador para que se presente a
trabajar, el trabajador no renuncia y el empleador no lo despide ni ha mediado otra forma de extinción del
contrato de trabajo.

3. Vencimiento del plazo cierto y cumplimiento del objeto o finalización de la obra

El artículo 250 de la LCT dispone:
cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando
preaYiso y estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el artículo 95, segundo
párrafo, de esta ley, siendo el trabajador acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, siempre
que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un afio.

Esta extinción se da por el fin del plazo preacordado entre las partes al inicio del contrato. Como
ratificación del vencimiento del plazo, el empleador deberá preavisar entre un mes y dos meses antes de
la finalización.
Los efectos económicos son: 1- contratos de un ai''ío de duración o más: corresponde indemnización
prevista en el artículo 247 de la LCT que es equivalente al 50% de la indemnización por antigüedad del
artículo 245 de la LCT y 2- contratos inferiores a un aüo: no corresponde indemnización alguna.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGCRIDAD SOCIAL

6. Régimen indemnizatorio: cálculos para su determinación**

l. Indemnización por antigüedad (artículo 245 de la lct)

Si nos preguntamos si existe el derecho o la facultad del empleador de despedir sin causa a
cualquiera de sus dependientes, la respuesta que inmediatamente se nos viene a la mente es que sí, que
existe ese derecho o facultad, por el cual la ley nos impone el pago de una sanción establecida en el
artículo 245 de la LCT. Para analizar un poco más el tema, debemos planteamos en qué otro caso de
nuestra vida social un derecho o facultad está castigada con una multa o sanción. Por ejemplo, si yo
tuviera el derecho o la facultad de pasar un semáforo en rojo, no tendría una multa. Justamente porque esa
acción no es un derecho, sino un incumplimiento, tiene la conespondiente sanción para desalentar que se
produzca. Podemos concluir, entonces, que el empleador no tiene un derecho a despedir, sino que, para
desalentar esta conducta ilícita de despedir a un trabajador que contrató por tiempo indeterminado, se
establece la indemnización del artículo 245 de la LCT, también llamada "indemnización por antigüedad".
El procedimiento para el cálculo de la indemnización por antigüedad será el siguiente.

• Paso 1
Estableceremos la Mejor Remuneración Mensual Nom1al y Habitual (MRcMNH) del último año,
o del tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un año.
En la definición de la MRJ\1NH se encuentran numerosos conflictos. Veremos en detalle cada uno
de Jos componentes de esta base de cálculo:
Mejor: cuando el articulado nos establece que elegiremos la mejor remuneración se
refiere a la más alta 5 1 .
Remuneración: excluye todo concepto que no sea remunerati\·o, por ser un beneficio
social o por estar detem1inado sin relación con la prestación laboral, la tarea realizada o el
tiempo de servicio. No es el caso de Jos acuerdos de comercio, los cuales en el mismo
texto de los acuerdos se determina que serán base de cálculo de las indemnizaciones':'.
Mensual: la definición de mensual ha traído varios dolores de cabeza a la doctrina, ya
que aún se discute qué incluye. La mayoría señala que todos los conceptos que se abonen
en períodos superiores al mes no deberán ser tenidos en cuenta para la base de cálculo de
la Indemnización del 245.
Normal: dentro de Jos conceptos que integran la remuneración y son mensuales, debemos
observar si su pago es frecuente, es decir, si es normal su percepción. Por ejemplo, a la hora
de e\ aJuar si las horas extras formarán la base de cálculo de la Indemnización, Jo que nos
dará la pauta será si las horas extras se han realizado en la mayor parte de los meses que
integran el análisis. Es decir, si el trabajador ha prestado servicios todo el ai1o anterior al
despido, veremos si en la mayoría de esos meses existió el pago de horas extras, si es así, es
un concepto nom1al, por lo tanto será tenido en cuenta. Si solamente en tres de los meses
figurara el concepto de horas extras, al no haber normalidad, no integrará la base.
Habitual: una vez que hemos establecido que el concepto es normal, deberemos observar
la habitualidad en su valor, es decir, que no sea excesivo por algún suceso extraordinario.
Por ejemplo, voh iendo a las horas extras, si hemos observado que en 8 de los últimos 12
meses figuran horas extras, analizaremos la cantidad de horas de cada uno de esos 8
meses. Suponiendo que el trabajador, en generaL trabajaba 4 o 5 horas extras cada mes, si
uno solo de esos 8 meses tuviera 16 horas extras. ese mes carece de habitualidad, con lo
cual no será tenido en cuenta para nuestra base de cálculo 53 .
Una vez determinada la M.R.M.N.H .. la compararemos con 3 (tres) veces el Salario Promedio de
Convenio (SPC). Éste se obtiene de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo de la ~ación. que
luego de Homologada una nueva escala procede a calcular el promedio de remuneraciones de ese
convenio y Jo publica en el Boletín Oficial de la República Argentina. Como esas 3 veces el SPC es un
tope máximo de la MRJvfNH, tomaremos de ambos valores, el menor. A ese último valor seleccionado Jo
llamaremos "A''.

** Redactora: Trinidad Bergamasco.

 • Paso 2
A nuestro valor "A" lo multiplicaremos por la cantidad de años de servicios o fracción mayor a 3
(tres) meses, a las órdenes del mismo empleador, sumando prestaciones anteriores a la actual. Nótese que
hablamos de fracciones mayores a 3 meses, con lo cual será un año más nuestro factor sólo si el
trabajador tiene 3 meses y un día. Ejemplo: para 2 aí'íos y 3 meses de antigüedad, nuestro factor es 2. Para
2 aí'íos, 3 meses y un día, nuestro factor es 3. El resultado de esta multiplicación será "B".
• Paso 3
A nuestro resultado "B" debemos compararlo con la MRMNH, ya que la indemnización por
antigüedad nunca puede ser menor a una vez esa base de cálculo. De la comparación tomaremos el mayor
que será el resultado de nuestra Indemnización por Antigüedad del Artículo 245.
Esta indemnización también suele llamarse en la doctrina "indemnización plena", siendo la
indemnización del artículo 247 de la LCT la que se denomina "indemnización reducida'', y se corresponde
con la calculada en un 50%. Es decir que es la mitad de la indemnización plena la que corresponde en cada
uno de los supuestos donde se ha desarrollado que corresponde la indemnización reducida.

II. Indemnización sustitutiva de preaviso (artículo 232 de la lct)

También puede corresponder Indemnización Sustitutiva de Preaviso (ISP) en caso de omitir el
aviso anticipado del vínculo (art. 231 a 239 LCT)_ Recordemos que la finalidad es que la ruptura no sea
repentina. Esta es una notificación unilateral que no requiere aceptación, solo recepción. No requiere
antigüedad mínima y es una obligación de hacer. Los plazos son mínimos según la antigüedad:
1- Trabajador en período de prueba: 15 días de preaviso.
2- Trabajador con menos de 5 aí'íos de antigüedad: 1 mes preaviso.
3- Trabajador con 5 aí'íos de antigüedad o más: 2 meses de preaviso.
Si es el trabajador quien lo otorga, deberá ser de 15 días, sin impmiar la antigüedad. El empleador
podrá relevarlo de cumplir tareas pero deberá abonarle igualmente los salarios por ese tiempo. Si se
otorga por cualquiera de las partes, por un plazo inferior al detallado, se tendrá por no otorgado.
En caso de omisión del preaviso u otorgamiento por plazo insuficiente, corresponde abonar la
Indemnización Sustitutiva de Preaviso que será igual a la remuneración que hubiera devengado de prestar
serv1c10s en el plazo de preaviso. El plazo inicia el día siguiente a la notificación del despido sin
preavisos 4 .
- ~,S

- ~- 3.
III. Integración del mes de despido (artículo 233 de la lct)
~~s
Solo en caso de que el preaviso no se otorgue y proceda la ISP, corresponderá también la
Integración del mes de Despido o IMD (miículo 233 LCT). Si el despido no coincide con el último día del
- :!l mes, se abonará la remuneración que hubiera conespondido hasta finalizar el mes en cuestión como
c:s concepto indemnizatorio y por ende, no remunerativo. No conesponde IMD en período de prueba.
:'C:S

IV. SAC proporcional

_ - ar
En toda liquidación final, por cualquier causa que se extinga el vínculo, se deberá abonar la parte
-~ 0.
-¡
proporcional del SAC que se encuentre devengada. Es decir que si el contrato de trabajo se extingue
cuando han transcunido 18 días del semestre calendario, deberemos abonar el SAC que corresponde a
' 8 esos días, en la liquidación final. En general, los meses que se consideran a los fines de los cálculos son
: '. Sl de 30 (treinta) días, y son denominados meses teóricos. Por lo cual, si un contrato se extinguiera por
lo ejemplo, el 12 de abril de un aí'ío, lo que se hará para calcular el SAC proporcional es lo siguiente:
Días hasta el 12 de abril: 30 (enero)+ 30 (febrero)+ 30 (marzo)+ 12 (abril)= 102 días.
de La proporción se obtiene de hacer el cociente entre los 102 días y los 180 que tiene el semestre:
.::ue 1021 180 = 0,57.
e: se Luego veremos cuál fue la mayor remuneración entre enero, febrero y marzo y a ese valor lo
un dividimos en 2 para obtener cuál hubiera sido el SAC completo, y al resultado le aplicamos el
lo cociente anterior: 0,57. Así obtenemos el SAC proporcional.
SAC Proporcional= Mayor remuneración 1 2 * 102 1 180.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRIDAD SociAL

V. Vacaciones no gozadas
Otro de los conceptos que siempre se encontrarán en una liquidación final, sin impmiar el motivo
de la extinción, es el de Vacaciones No Gozadas, que es la única posibilidad que tiene la LCT de
compensar vacaciones en dinero.
El cálculo de las mismas se corresponde con la regla de 3 simple, siguiendo la fecha de extinción
anterior: 12 de abril. Si el trabajador por su antigüedad tm·iera derecho a 21 días de vacaciones, la
proporción para obtener los días de vacaciones no gozadas será:
Para 360 ------------------ 21
Para 102 ------------------ x
Siendo x = 102 * 211360 = 5,95.

Utilizamos 360 para definir los días del ai'io porque si el criterio empleado es el de los días
teóricos (30 por mes\ la lógica indica que en 12 meses serán 360 los días.
El valor obtenido: 5,95 no se redondea, son los días proporcionales de vacaciones a los que
generó derecho el trabajador hasta el 12 de abril. y tal como se obtiene el número se utiliza en el cálculo55 .
El valor de cada día de vacaciones se obtiene de dividir la remuneración mensual en 25
(veinticinco). Ejemplo S6000 / 25 = S240 sería el valor del día y multiplicado por los 5, 95 días nos daría
un valor de vacaciones no gozadas de S 1428.
VI. CÁLCULOS APLICADOS E~ UN CASO DE EXTINCIÓN SIN JUSTA CAUSA
Un trabajador que es administrativo C del Comenio Colectivo de Comercio (CCT 130/75), es
despedido el 20/05/2014 (último día trabajado), sin causa y sin preaviso. Su fecha de ingreso es el
01/03/2010. Es un trabajador afiliado al sindicato local por lo que le corresponde una retención de aportes
del 1% de cuota sindical y un 1,5% de Fondo Compensador.

Mes: mavo 2014 y Liquidación Final i

Concepto Remuneración Descuentos Asignaciones

Básico Prop. 20 días S 5.334.01
Antigüedad S 213.36
'
Presentismo S 462.28
Plus Feriado 01/05 1 S 120.19
SAC Proporcional ( 1) 1 S 3.575.74
1

Bruto i 9.705,58

Aportes Remuneración
SIPA 11% S 1.067.61
Obra Social 126205 3% S 29U7
INSSJyP 3% S291.17
Fondo Social Sindical 2o/o S 194.11
F. Social F AECyS 0.5% S 48.53
Cuota Sindical 1% S 97.06
Fondo Compensador 1.5% S l..:f5.58
"Jo remunerat. - lndenmizatorio
In d. por antigüedad ( 2) S 36.538.66
In d. sustituti\ a de preaviso ( 3) S 9.134.66
Int. mes de despido (..:f) S 3.064,92
Vac. no gozadas 201..:[ (5) Sl.963.15
Total S 50.701.39
Totales $ 9.705,58 S 2.135,23 $ 50.701,39
Neto $ 58.271,75

(1) SAC proporcional para 140 días trabajados del semestre. El mayor mes será el de mayo con 3 feriados.
$9.194,7612 * 140 (días trabajados)/ 180 (días del semestre)
TÍTULO III. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Capítulo 15. Estatutos especiales*
SUMARIO:
l. Concepto. Compatibilidad con el régimen de contrato de trabajo.
2. Regímenes incompatibles:
A) Trabajadores de la construcción (Ley 22250).
B) Trabajo marítimo: Leyes 17371, 17823 y 20094: I. Ámbito personal, II. Habilitación e
inscripción del personal, Ill. Agrupamiento del Personal, IV. lntermediación y mediación
- Subcontratación - Solidaridad. V. Derechos y deberes de las partes, VI. Forma y
prueba: Libro rol de la tripulación, VII. Remuneración y formas: Contrato de ajuste, VIII.
Retenciones, I X. Jornadas de trabajo - descanso, X. Accidentes y enfennedades: a)
Inculpables, b) Accidentes y riesgos del trabajo - Enfennedades profesionales, XI.
Despido por justa causa, XII. Despido indirecto: causas, Xlll. Indemnización, XIV.
Muerte del trabajador, XV. Por falta o disminución de trabajo, XVI. Naufragio o incendio
con pérdida total del buque, XVII. Solución de controversias, XVIII. Régimen del
servicio a bordo.
3. Regímenes compatibles:
A) Régimen de trabajo del viajante de comercio- Ley 14546: 1. El concepto del viajante
de comercio en la legislación vigente, 2. El viajante de comercio: a) Vendedores de
servicios, b) Actividad habitual y principal, e) Concertar negocios relativos al comercio o
industria de sus empleadores, d) Prestación personal y fuera del establecimiento
comercial o industrial, 3. Viajante exclusivo - CoJTedor libre- Viajante independiente, 4.
Trabajador dependiente, 5. Comisiones por ventas - Mínimo garantizado, 6. Viáticos -
Gastos del automotor, 7. El libro especial de viajantes, 8. La zona del viajante- El listado
de clientes.
B) Encargados de casas de rentas (Ley 12981): l. Concepto. II. Beneficios, III.
Obligaciones, IV. Causas de cesantía, V. Estabilidad, Vl. Remuneraciones, VII.
Accidentes o enfermedad, VIII. Fallecimiento, IX. Obligaciones del empleador, X.
Libreta de trabajo, XI. Comisión paritaria, XII. Libro de órdenes, XIII. Convenio
colectivo de trabajo.
C) Docentes privados (Ley 13047).
D) Periodistas y empleados administrativos de empresas. T) Estatuto del periodista
profesional- Ley 12908: l. Ámbito de aplicación, 2. Matrícula nacional de periodistas, 3.
Categorías profesionales, 4. Período de prueba, 5. Nacionalidades, 6. Condiciones
generales del régimen laboral, 7. Estabilidad, 8. Conservación de empleo, 9. Solidaridad
de la nueva empresa, 1O. Falencia del principal, 11. Certificado de trabajo, 12. Derecho a
retiro voluntario, 13. Accidentes y enfem1edades inculpab1es, 14. Accidentes del trabajo y
enfennedades profesionales, 15. Régimen de sueldos. II) Estatuto del empleado
administrativo de empresas periodísticas - Dto. Ley 13839/46, ratificado por la Ley
12921 y sus modificatorias. l. Ámbito personal. 2. Ingreso. 3. Período de prueba. 4.
Nacionalidades. 5. Afiliación sindical o gremial. 6. Condiciones generales del régimen
laboral. 7. Preaviso e indemnización por despido. 8. Derecho a retiro voluntario. 9.
Régimen de sueldos. Escalafón y promociones. 1O. Solidaridad. 11. Accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales. 12. Violación del empleador a la normativa del estatuto.
E) Régimen de trabajo a domicilio por cuenta ajena. Ley 12713: l. Ámbito de validez, 2.
Ámbito personal, 3. Definiciones, 4. Solidaridad de empresarios, intem1ediarios y
talleristas. 5. Definiciones convenio s/trabajo a domicilio (1996, N° 177 OIT) - Ley
25800, 6. Condiciones del trabajo a domicilio, 7. Comisiones de conciliación y arbitraje.

* Redactoras: Rosanna E. Bem1údez y Estela R. Martí de Minutella.

1 391 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

F) Régimen de trabajo de los peluqueros - Ley 23.947: 1) Las categorías de los

trabajadores y su remuneración, 2) Requisitos y condiciones.
G) Radiotelegrafistas (Dto. Ley 14954/46, con las modificaciones introducidas por el
Dto. Ley 10744/57 y ratificada por la Ley 12921 ): 1) Ámbito personal, 2) Alcance, 3)
Condiciones laborales, 4) Sueldos, 5) Sanciones. 6) Comisión mi. 53 sobre cumplimiento
del estatuto, Causales. 7) Derechos, 8) Medios de movilidad, 9) Traslado de localidad por
ascenso, 10) Vacaciones y licencias, 11) Horarios de trabajo, 12) Cuerpos de relevantes,
13) Servicio de una estación receptora o transmisora radio-cable-telegráfica, 14) Sistema
de recepción directa en radio y cablegrafía. 15) Ce11ificado de trabajo, 16) Despido con
causa (sin indemnización), 17) Despido por reducción de personal por mejoras de orden
técnico o científico, 18) Riesgos del trabajo y enfennedades profesionales:
H) Aeronavegantes (Dto. Ley 16130/46 ): 1) Ámbito personaL 2) Autoridad de aplicación,
3) Derechos y obligaciones. 4) Accidentes de trabajo, 5) Seguridad social;
I) Jugadores de fútbol (Leyes 20160 y 24622): 1) Introducción, 2) Naturaleza jurídica, 3)
La regulación nom1atiYa: 3.1) El Decreto-Ley No 20.160 y las primeras convenciones
colectivas de trabajo, 3.2) Principios y bases más importantes del régimen jurídico
creado, 3.3) La convención colectiva de trabajo 557/09, 4) Tipos de contratos: 4.1)
Contratos promocionales, 4.2) Contratos a plazo fijo, 5) Evolución en materia de
seguridad social:
J) Médicos, odontólogos, farmacéuticos, bioquímicos y auxiliares de la medicina -
Decreto Ley 22212/45: 1) Introducción, 2) Ámbito de aplicación, 3) Estabilidad, 4)
Incompatibilidades, 5) Escalafones, 6) Ingresos, 7) lomada de trabajo, 8) Régimen
proporcional de trabajo, 9) Sueldos, 1O) Vacaciones;
K) Contratistas de\ ii'i.as y frutales (Leyes 20589 y 23154): 1) Introducción, 2) Naturaleza
jurídica, 3) Régimen legaL 4) Contrato de trabajo: 4.1) Obligaciones de las palies, 4.2)
Remuneración. 4.3) Duración y rescisión del contrato.
4. Regímenes parcialmente compatibles:
A) Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas pmiiculares Ley
26844: 1) Introducción. Antecedentes, 2) Ambito de aplicación, 3) Ambito personal, 4)
Modalidades de prestación de trabajadoras/es, 5) Condiciones laborales generales, 6)
Prohibición del trabajo infantil. Protección del trabajo adolescente, 7) Deberes y derechos
de las pmies. a) Derechos y deberes comunes para el personal con y sin retiro, b) Deberes
del personal, 8) Documentación de la empleada/o, 9) Remuneración, 10) Licencias pagas:
a) Vacaciones. b) Accidentes y enfermedades inculpables pagas, e) Licencias especiales
pagas, 11) Protección de la maternidad y del matrimonio. Estabilidad. Licencia.
Prohibición de trabajar. Consenación del empleo, 12) Preaviso, 13) Extinción del
contrato de trabajo, 14) Indemnización por antigüedad o despido sin causa, 15) Tribunal
de trabajo para el personal de casas particulares, 16) Comisión Nacional de trabajo en
casas pmiiculares, 17) Riesgos del trabajo, 18) Asignaciones familiares, 19) Prestaciones
por desempleo. 20) Pre\isional- Régimen especial de seguridad social instituido por el
título XVIII de la Ley 25239, 21) Registro especial del personal de casas particulares, 22)
Tarjeta para el personal de casas particulares.
B) Régimen de los trabajadores rurales- Ley 26727: 1) Introducción, 2) Ámbito personal
de aplicación, 3) Contrato agrario. Modalidades contractuales, 4) Jornada de trabajo, 5)
Remuneración: a) Remuneraciones mínimas, b) Formas de su detenninación, e) Períodos
de pago, d) Lugar de pago, e) Prohibición, 6) Descanso semanal, 7) Licencias, 8)
Enfennedades y accidentes in culpables. 9) Riesgos del trabajo, 10) La vivienda,
alimentación y traslado, ll) Extinción del contrato de trabajo, 12) Seguridad social: 12.1.
Jubilación- Requisitos de acceso. 12.2. Obra social. 12.3. Asignaciones familiares. 12.4.
Desempleo.

1. Concepto. compatibilidad con el régimen de contrato de trabajo

Se entiende por "estatuto especial" el marco nom1ativo que regula las relaciones laborales de una
actividad, arte, oficio o profesión que, por sus características propias, tiene una sistematización especial,
 H.LrU'<V.n.L LJ.D .LI.CK.CL.t1U lJ.t.L lKABAJO Y DE LA ~EGURIDAD SOCIAL

que conlleva su exclusión total o parcial de la LCT o bien, en su aplicación supletoria, en cuestiones no
regladas o por observancia de los arts. 7. 0 a 9. 0 y concordantes, el régimen general fuere más favorable a
los intereses del trabajador.
En ese orden ideas, el art. 2. 0 de la LCT, al fijar su ámbito de aplicación, condiciona su vigencia a
la compatibilidad con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el régimen
específico a que se halle sujeta. De ese modo, excluye en principio de su preceptiva a los dependientes:
- de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal;
- de casas particulares;
- de trabajadores agrarios.
El tema es no menor, pues se dirime en lo común por la platafon11a fáctica que un caso en
concreto presenta, cuando la controversia se hace presente en los estrados administrativo o judicial.
A continuación, trataremos los "estatutos especiales'· en \·igor, que han resultado impactados por
la evolución non11ativa, en función de su compatibilidad con la LCT.

2. Regímenes incompatibles
A) TRABAJADORES DE LA CO:-ISTRUCCIÓN (LEY 22250)
En principio, debemos señalar que se trata de una actividad con características particulares debido
a la extrema movilidad de los trabajadores que hace que los empleadores carezcan de la posibilidad de
asegurar la continuidad en la provisión de tarea, ya que non11almente, el trabajo comienza y termina al
mismo tiempo que la obra de ingeniería o arquitectura de que se trate.
Su marco non11ativo es la Ley 22250 1, que regula las relaciones jurídico-laborales entre los
empleadores y los trabajadores de la industria de la construcción, caracterizando especialmente a los
empleadores (que son los que ejecutan las obras y los relacionan con ellas) para luego incluir a todos los
trabajadores que se desempeñan para ellos.
Es un estatuto profesional que reviste el carácter de fuente del contrato de trabajo (art. 1 inc. b)
LCT). Sin embargo, la aplicación subsidiaria de la Ley de Contrato de Trabajo queda condicionada al
análisis de compatibilidad con la naturaleza y modalidad de la actividad (art. 2 LCT). Y ello es así por
cuanto el art. 35 de la Ley 22250 establece que
las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de
Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo
demás, aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y
modalidades de este régimen jurídico específico.

l. Ámbito de aplicación
Solo comprende al personal vinculado en forma directa a la tarea de la industria, es decir, al
proceso de transfom1ación física de la construcción o edificación2 .
A continuación enumeraremos aquellos que se encuentran comprendidos y quienes están
excluidos de los alcances de este régimen, a saber:
Se encuentran comprendidos (art. 1°):
a) El empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura,
se trate de excavaciones. construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o
demolición de las existentes, montajes o instalación de partes ya fabricadas o de vía y obras. También
aquel que elabora elementos necesarios o efectúa trabajos destinados para la ejecución exclusiva de
aquellas obras, en instalaciones o dependencias de su propia empresa, establecida con carácter transitorio
o para ese único fin.
b) El empleador de la industria o de _las actividades complementarias de la construcción,
únicamente con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en esas obras o
lugares a los que se refiere el in e. a).
e) Los trabajadores dependientes de dichos empleadores, cualquiera fuera la modalidad o
denominación a su contratación o la forma de su remuneración, que desempeñen sus tareas en las obras o
lugares de trabajo determinados en los inc. a) y b ), como el trabajador que se desempeñe en los talleres,

1 393 1

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MM•-'UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGL'RIDAD SOCIAL

depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje o guarda de los elementos de

trabajo utilizados en las obras o en los lugares.
Se encuentran excluidos (art. 2°):
• Personal de dirección, administrativo, técnico, profesional, jerárquico y de supervisión.
• Propietario del inmueble, que no siendo empleador de la industria de la construcción, construye,
reparae o modifica su vivienda individual y la de los trabajadores ocupados directamente por él o a sus
efectos.
• La administración pública nacional, provincial o las municipalidades, sus entes
descentralizados, centralizados o autárquicos.
Para detenninar el ámbito de aplicación. la ley toma como referencia a la obra de ingeniería o
arquitectura, la cual puede ser caracterizada -en los términos del art. 6 LCT- como el
"establecimiento''.
Como primigenio órgano de aplicación la ley crea el Registro Nacional de la Industria de la
Construcción, que era un órgano autárquico estatal que funcionaba en jurisdicción del Ministerio de
Trabajo de la Nación.
Su principal función era la administración del Fondo de Desempleo, que es el eje central de todo
el sistema.
Este registro fue reemplazado por el Instituto de Estadísticas y Registro de la Industria de la
Construcción (lERIC) 3 , conducido por un directorio integrado por representantes de la Unión Obrera de la
Construcción de la República Argentina (UOCRA) y de las Cámaras Empresariales del sector.
Este organismo lleva el registro de los empresarios de la actividad de la construcción y posee
todas las funciones del anterior sobre todo lo referente al Fondo de Cese Laboral, con la finalidad de
combatir el empleo clandestino.

JI. Libreta de aportes

Se encuentra regulada en el art. 13 de la Ley 22250 y constituye un verdadero instrumento
público, ya que emana de un funcionario autorizado por la ley, y su contenido hace plena fe de lo allí
vertido, tal como la inscripción del empleador y del trabajador, la existencia de Jos apmies y la efectiva
percepción por el obrero al finalizar el contrato.
El trabajador dentro de los 5 días hábiles desde la fecha de ingreso y a requerimiento del
empleador, debe presentar su Libreta, y en caso de no poseerla, ya sea porque es la primera vez que se
desempei'ia en la actividad o porque la extra\ ió o porque está llena, deberá proporcionar al empleador los
datos requeridos para su trámite, en el plazo de 5 días.
Para tramitar la Libreta, la ley le otorga al empleador un plazo de 15 días a contar desde la fecha
de ingreso del trabajador.
Si el trabajador no cumple con estos requisitos. el empleador dentro de los lO días de su ingreso.
debe intimarlo en un plazo de 48 hs a que lo cumpla. Caso contrario, deberá declarar rescindida la
relación laboral, sin otra obligación que la de abonar las remuneraciones de\·engadas.
Una wz concluida la relación laboral, el trabajador debe retirar la Libreta, y si no lo hace, el
empleador debe intimarlo a ello por telegrama dirigido al domicilio consignado en la Libreta, por cinco
días, bajo apercibimiento de entregarla al IERlC.
Si el trabajador no se presenta, el empleador debe remitir la Libreta al IERJC dentro de los 1O días
a partir de la intimación. Pasados 24 meses sin que el trabajador o sus derechohabientes se presenten a
retirar la Libreta, el Fondo pasa a integrar el patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica.
Debemos señalar que con la reforma educativa de la década del 90, el Consejo fue disuelto
produciéndose un vacío legal, por lo que se sostiene que resulta com·eniente que la Libreta siga siendo
conservada por ellERIC hasta que se legisle el nuevo destino del Fondo.

III. Fondo de cese laboral

El Fondo de Cese Laboral~ es el eje central de este sistema y su función es fonnar el capital que
recibirá e; trabajador cuando se extinga el vínculo laboral, cualquiera sea la causa del cese.
Reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la LCT y constituye un
patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, no pudiendo ser embargado, cedido ni gravado
salvo por cuotas alimentarías y una vez producido el desempleo .
 Se integra con un aporte mensual a cargo del empleador que equivale durante el 1° afío d~
relación laboral al 12% de la remuneración mensual en dinero que perciba el trabajador en concepto ~.
salarios básicos y adicionales y el 8% del mismo concepto a partir del afío de antigüedad del trabajac ·
(art. 15), y no se practicará ni sobre el SAC ni sobre recargos legales ni sobre las horas complementari::'
ni sobre las indemnizaciones cualquiera fuese su naturaleza.
Este aporte es depositado en cuentas bancarias a nombre del trabajador ya que la ley prohíbe que
se pague en forma directa al mismo, y debe ser realizado dentro de los primeros 15 días del mes siguiente
a aquel en el que se haya devengado la remuneración (m1. 16).
El trabajador solo podrá disponer del Fondo de Cese Laboral cuando el vínculo laboral se haya
extinguido, en cuyo caso el empleador deberá entregarle la Libreta de aportes con la acreditación de los
correspondientes depósitos dentro del término de 48 hs a contar desde el cese.
Si los aportes fueran incompletos, el trabajador no tiene obligación de aceptarla, pero si lo hace
resulta de aplicación el art. 260 LCT (el pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones
laborales será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y
quedará expedita la acción para reclamar el pago de las diferencias que correspondieran por el tiempo de
la prescripción). Si no lo acepta, se encuentra habilitado para reclamar la indemnización del art. 18 del
estatuto siempre y cuando curse la intimación dispuesta por dicha nom1a.
Existen dos excepciones al plazo de 48 hs acordado al empleador para la entrega de la libreta (art.
17):
• Fallecimiento o concurso del empleador (30 días contados desde el cese de la relación laboral
que puede extenderse a 90 días si media petición fundada ante el IERIC o ante el juez comercial
interviniente ).
• Fallecimiento del trabajador (debe ser entregado sin trámite judicial al cónyuge sobreviviente, a
los descendientes o a los ascendientes en el orden y proporción establecidos en el Código Civil y en caso
de no existir ninguno de ellos será de aplicación lo establecido en el m1. 248 LCT).
Si el empleador no conociera a la persona a quien corresponda entregar la libreta, deberá
depositarla en el IERIC y el banco respectivo procederá a pagar ante la acreditación del fallecimiento y
del vínculo, y en caso de duda, el banco consignará judicialmente el importe.
El empleador tiene la obligación de abonar una indemnización -equivalente a 200 horas de
trabajo, cualquiera fuere la antigüedad del trabajador- a los sucesores del trabajador fallecido (art. 26)
dentro de los 1O días hábiles a contar desde la acreditación del deceso.

IV. Efectos del incumplimiento

La falta de cumplimiento de las obligaciones descriptas en los puntos III y IV produce la mora
automática (art. 18), con lo cual la \Ía judicial queda expedita para que al trabajador se le entregue la
libreta, se le hagan los aportes o se le efectué el pago directo en caso de corresponder, y subsidiariamente
demande el pago de los importes equivalentes a lo que debió percibir como resarcimiento de dafíos y
perJUICIOS.
Debemos aclarar que tendrá derecho al cobro de esta indemnización siempre y cuando el
trabajador intime a su empleador, en fom1a fehaciente, para que en el plazo de 2 días hábiles cumpla con
las obligaciones a su cargo.
Este importe no podrá ser inferior al equivalente de 30 días de la retribución mensual ni superior a
la de 90 días de tal remuneración.
El m1ículo que comentamos también establece una segunda indemnización a favor del trabajador
cuando el empleador omita cumplir con la inscripción dispuesta por el artículo 13, la cual será equivalente
al impm1e de 30 días de joma! y siempre que dicha omisión persista al momento de ser cursada la
intimación por parte del trabajador.

V. Falta de pago en término del salario

En este caso el trabajador tendrá derecho a reclamar, además de las remuneraciones o diferencias
debidas, una reparación equivalente al doble de la suma que se le adeuda, siempre que haya intimado en
forma fehaciente al empleador dentro de los 1O días hábiles desde el momento en que debe pagarse e
salario del periodo objeto de reclamo (conforme plazos del m1. 128 LCT) y que persista e
incumplimiento durante los 3 días siguientes a la intimación.
Esta indemnización es procedente medie o no rescisión del contrato.

1 ".
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

B) TRABAJO MARÍTIMO (LEYES 17371, 17823 Y 20094)

El contrato laboral que vincula al trabajador marítimo es el contrato de ajuste que, sin bien tiene
los elementos esenciales del común, posee un régimen legal que particulariza las condiciones de
desarrollo de la actividad connaturalmente disímiles a cualquiera que se despliegue "en tierra".
La disciplina, orden, jerarquía y grado de subordinación son en este medio
imprescindibles para el resguardo de la seguridad del buque, expedición, personas y carga. La vida entera
se desenvuelve a bordo.
Las particularidades propias del trabajo marítimo, hacen a la confluencia en nuestra legislación de
una regulación específica para la gente de mar que amerita el examen concreto, en la hipótesis de un
planteo que se relacione a un detenninado puesto de trabajo.
Con relación a esto último, en atención a la base de la red nom1atiYa que ampara al trabajador en
orden a los convenios de la OIT, que ha ratificado nuestro país en la materia, podemos citar: "Edad
mínima de admisión" (núm. 7); "Indemnización por desempleo en caso de naufragio"; (núm. 8);
Colocación de la gente de mar" (núm. 9); "Examen médico de los menores" (núm.16); "Contrato de
enrolamiento" (núm. 22); "Repatriación" (núm. 23 ); "Protección de cargadores de muelle contra
accidentes" (núm. 32); "Certificados de capacidad oficiales" (núm. 53); "Alimentación y servicio de
fonda" (núm. 68); "Pensiones de la gente de mar"(núm. 71 ); "Examen médico" (73 ); y "Edad mínima"
(núm. 138).
En lo general, se aplican también el Convenio 87 sobre "Libertad sindical" y el Convenio 98
sobre "Derecho de sindicación y negociación colectiva".
Por otra parte, desde agosto de 2013, se encuentra intemacionalmente en vigor el nuevo Convenio
de Trabajo Marítimo de la Organización Intemacional del Trabajo (OIT), documento conocido como
"MLC 2006" -por sus siglas en inglés- que procura estándares mínimos de trabajo y condiciones de
vida decentes para los marineros: edad mínima, acuerdos laborales, alimentación, horas de descanso, pago
de salarios, repatriación a término de contrato y atención médica a bordo, entre otros temas, y aplica a
todos los buques, de propiedad pública o privada, que se dediquen habitualmente a actividades
comerciales, con excepción de la pesca. También referido como Convenio Marítimo Consolidado, OIT
2006.
La Argentina aprobó el referido Com enio, mediante Ley 26920, en el mes de diciembre de 2013,
lo cual además de los lineamientos precitados, conlle\'a el compromiso de admitir que todo buque al que
se aplique podrá ser sometido a inspección por un miembro distinto del Estado del pabellón cuando se
encuentre en uno de los pue1ios de dicho miembro, a fin de detem1inar si se cumplen los requisitos del
mismo.
La Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo de la Nación ha convocado a una Comisión
Tripartita de análisis con el objetivo final de ajustar la nom1ativa vigente a las pautas que emergen del
Convenio.
Vueltos al Código de Comercio -en lo que fuere pertinente- cabe considerar lo dispuesto para
el contrato de ajuste que confom1a la modalidad de prestación de servicio en los buques (libro III, título
VI: "De la Contrata y de los sueldos de los oficiales y gente de mar: sus derechos y obligaciones"), según
lo dispone el mi. 608 de la Ley 20094.
El Com. ha sufrido, además. la reformas que le han impuesto la Ley 173 71 de trabajo a bordo de
los buques de matrícula nacional, complementada por la Ley l 7823 y la Ley de Navegación establecida
por la Ley 20094, y sus complementarias. en cuya Yirtud del art. 11 de esta última dispone: ''El régimen
del trabajo a bordo es el establecido en el Código de Comercio, con las modificaciones y también las
disposiciones complementarias contenidas en la presente ley''.
No obstante, las privativas características de la actividad marítima se admiten ocunir a la LCT, en
aquellos asuntos compatibles con la naturaleza y modalidades del delimitado régimen del trabajo
marítimo (arts. 2° y 9° de la LCT) y a la incontestable sujeción a los convenios colectivos del trabajo de
cada una de las actividades sectorizadas y por demás dispersas, y a los reglamentos de capacitación
vigentes.
Las demás nonnas laborales de alcance general, tal :omo la Ley de Riesgos del Trabajo 24557,
sus complementarias y modificatorias, y las de Derecho Colectivo de Trabajo, tales como la Ley 23551,
Ley 14250 y sus complementarias y modificatorias, convergen en el resguardo de los derechos del
trabajador.
 Por los principios generales, en caso de eventual superposición nonnativa, regirá la norma L-
favorable al trabajador.
Resaltando, una vez más, la necesidad de consultar en cada caso el régimen específico e:
respectivo convenio colectivo de trabajo, el esquema básico a considerar, es el siguiente:
l. Ámbito personal: comprende la contratación, dotación y régimen de trabajo a borde
cualquiera sea la nacionalidad del trabajador, clase o funciones a su cargo, en la navegación de ultrama~.
cabotaje marítimo o fluvial, portuarios y vías navegables con exclusión de la navegación deportiva.
incluye:
l. Enrolados en buques de matrícula argentina y artefactos navales nacionales (capitán, oficiales:
demás individuos).
2. Quien sin estar enrolado como tripulante, se dedica a bordo a otras actividades, sin perjuicio
del estatuto o reglamentación particular que les fuere aplicable.
II. Habilitación e inscripción del personal: mi. 104 de la Ley 20094 (LN). Se exige para la
tripulación de buques y artefactos navales inscriptos en el Registro Nacional de Buques y para quienes
ejerzan profesión, oficio u ocupación en jurisdicción portuaria, o en actividad regulada o controlada por la
autoridad marítima la habilitación por ésta e inscripta en la sección respectiva del Registro Nacional del
Personal de Navegación que debe llevar en forma actualizada la autoridad competente (Prefectura Naval
Argentina).
III. Agrupamiento del personal: art. 105 LN, incluye a quienes ejercen profesiones, oficios y
ocupaciones en buques y artefactos navales o realizan actividades conexas con las marítimas, fluviales,
lacustres y portuarias en tierra. Se clasifican en:
a) PERSONAL EMBARCADO: capitán, oficiales, tripulación (funciones en cubierta; máquinas;
comunicaciones; administración y sanidad) práctico o baqueano.
:0
b) PERSONAL TERRESTRE DE LA NAVEGACIÓN: annador; agente marítimo; peritos
navales; trabajadores portuarios (estibadores; apuntadores; serenos de buque); etc.
Si bien ambos grupos requieren registro y habilitación a tenor del art. 104, el colectivo en el cual
particularizaremos es el primero, dado que, como reiteradamente hacemos mención, es necesario
consultar en cada caso la legislación vigente para cada perfil.
IV. Intermediación y mediación, subcontratación, solidaridad: la contratación es atribución
exclusiva del armador, quien la ejerce por medio del capitán, y en situaciones especiales puede hacerlo el
dueño del buque. Dicha contratación es libre y sujeta al solo requisito de la habilitación técnico-
profesional del personal por la autoridad competente y su inscripción en el registro que llevan las
capitanías de puerto en los puertos nacionales (Prefectura Naval Argentina).
En casos de fuerza mayor o situaciones especiales debidamente justificadas podrá el capitán
enrolar tripulantes habilitados por autoridades extranjeras, hasta el regreso del buque a pue1io de
matrícula o retomo habitual.
V. Derechos y deberes de las partes: comienzan a partir del enrolamiento.
- CAPITÁN: está obligado a dar a los oficiales y demás tripulación que lo exija copia del contrato
de ajuste. A la terminación del contrato les debe entregar un certificado en el que conste la calidad de su
trabajo.
Tiene derecho a exigir los trabajos que considere necesarios en cualquier momento, para la
seguridad del buque, la carga o las personas y es obligación de la tripulación cumplirlos.
- TRIPULACIÓN: si se hubiese puesto a disposición del armador con anterioridad al
enrolamiento, tendrá derecho al cobro de salarios y gastos de retomo si correspondiere. De hallarse en
una localidad distinta y debiera trasladarse al puerto donde estuviere el buque para embarcarse, debe
percibir salarios desde que quedó a disposición del annador para iniciar su traslado. Tiene derecho al
pago de gastos de viaje, transporte de su equipaje, alimentación y alojamiento.
Además, tiene la obligación de cumplir los trabajos que le asigne el Capitán, sin perjuicio de
denunciarlo ante la autoridad pmiuaria.
- ARMADOR: Con excepción de los empleos correspondientes a la Dotación de Seguridad y de
aquellos que requieren habilitaciones específicas, el annador por intem1edio del capitán, contratará al
personal habilitado que mejor le convenga para constituir la Dotación de Explotación.
Está obligado a proveer de alimentación adecuada a la tripulación mientras esté a bordo y
asistencia médica, quirúrgica, fannacéutica, hospitalización o alojamiento en sanatorio.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGL'R!DAD SOCIAL

VI. Forma y prueba: libro rol de la tripulación: contiene todos los datos en detalle referentes
al buque, personal abordo, puestos de trabajo, habilitaciones, salarios, bonificaciones y condiciones del
contrato de ajuste de cada uno, firma del enrolado, armador, zona de navegación, etc.
VII. Remuneración y formas: contrato de ajuste: se celebra individualmente entre el armador
y el capitán, oficiales o demás indi\iduos de la tripulación. Fija las condiciones que regirán en la
prestación de los servicios, ya sea en uno o más viajes, por tiempo detenninado o indeterminado,
mediante un salario y bonificaciones:
a) PAGO: podrá ser convenido por una suma global, por mes o por viaje; además, la retribución
podrá ser una suma fija, participación en el ílete. el producido o la ganancia, o combinación de las
diferentes fonnas.
Estipulado por viaje, debe establecerse en el contrato la fonna en que será aumentado si aquél se
prolonga, su reducción, en caso contrario, es imposible.
POR TIE!\1PO DETERMINADO: las pm1es quedarán deS\'inculadas a su vencimiento.
En caso de que el vencimiento se produjera estando el buque en navegación se prorrogará hasta la
terminación de la descarga en el primer pue11o de escala.
POR TIEMPO INDETERMINADO: se establecerán las condiciones en que las partes
podrán darlo por tenninado, para lo cual debe mediar notificación escrita con 48 horas de antelación. Este
plazo no puede vencer con posterioridad a la zarpada. Podrá darse por tenninado sin previa notificación a
la tenninación de la descarga en el puerto de enrolamiento.
b) SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO: se computa para el pago de vacaciones y francos
compensatorios abonados en efectivo.
e) MODALIDAD: Se efectiviza siempre en puerto en moneda argentina o extranjera si es en
puerto extranjero, o según se convenga. y dentro de los 3 días posteriores al fin del mes, o de efectuada la
descarga, o de liquidada la operación. En caso de mora se dn engan intereses.
VUI. Retenciones:
1) gastos de repatriación a cargo del tripulante;
2) contribuciones jubilatorias, cotizaciones a la Seguridad Social que correspondan a
cargo del trabajador;
3) adelantos no superiores a la 1/3 parte:
4) importes que correspondan a daüos causados intencionalmente no pudiendo exceder
del 30% del salario;
5) impo11es de multas aduaneras causadas por culpa del tripulante.
IX. Jornadas de trabajo y descanso:
a) trabajo normal: 8 horas diarias en navegación y puerto, sin inteiTupción sábados,
domingos o feriados. El exceso de 8 horas es tiempo suplementario y se paga con un
equivalente al valor hora del salario básico recargado en un 50% si fuese día hábil, o
100% si fuese sábado, domingo o feriado.
La jamada diaria efectiva -aquella sujeta a orden superior- de cada tripulante puede
ser fraccionada según los requerimientos del servicio que establezca el capitán.
b) horas suplementarias: No podrán exceder de 4 horas diarias o 24 horas semanales.
No pueden estipularse horas suplementarias como bonificación usual.
El capitán y los oficiales son considerados en servicio permanente y no cobran horas
suplementarias. aunque sí se les reconoce el esquema de francos compensatorios.
No son horas suplementarias (art. 19 LN) en general los tiempos insumidos en trabajos
de emergencia, auxilios a otro buque. zafarrancho o ejercicios, formalidades aduaneras,
sanitarias o de otra naturaleza impuestos por las autoridades portuarias, nacionales o
extranjeras, y el relevo normal de la guardia.
e) ambientes insalubres: se reduce a 6 horas. No se puede trabajar horas suplementarias,
salvo emergencia o auxilio de otro buque. caso en que las horas en exceso se pagan con
los recargos de ley (como horas suplementarias).
d) francos: Cada 6 jomadas de labor, 1 día y l/2 de franco. Y por cada feriado nacional
trabajado, un 1 día de descanso compensatorio.
Se otorgarán lo antes posible y son insustituibles por dinero, salvo que el tripulante quede
desvinculado del armador, en cuyo caso tendrá derecho a percibir el importe de los

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 francos compensatorios a que fuera acreedor al tiempo de la rescisión, calculado sobre el
salario básico y la parte proporcional de la participación si la hubiere.
Todo franco o licencia otorgada al personal por períodos ininterrumpidos no menores de
las 24 horas, en cualquier puerto, constituirán los descansos compensatorios necesarios
para abreviar los períodos de trabajo prolongados.
e) vacaciones anuales pagas: capitanes, oficiales y tripulación:
a) Doce (12) días corridos;
b) Dieciocho (18) días corridos cuando hayan celebrado contratos de ajuste
sucesivos con el mismo armador durante un período no menor de cinco (5) años;
e) deberán gozarse íntegramente en un único período y sólo podrán ser abonadas
en el caso previsto en el acá pite e);
d) Cualquiera sea el tiempo trabajado durante el aíio calendario, dará derecho al
goce proporcional de la vacación siempre que del cómputo correspondiente
resultare como mínimo un día entero, no adjudicándose fracciones de día,
cualquiera sea la cantidad que corresponda;
e) Todo capitán, oficial o demás individuos de la tripulación que renuncie o
quede desvinculado de un am1ador, tendrá derecho a percibir el importe de los
días a que fuera acreedor en fonna proporcional al tiempo efectivamente
trabajado;
f) Deberán ser otorgadas a más tardar dentro del año siguiente al que se haya
hecho acreedor a la misma;
g) En el puerto de enrolamiento o de retomo habitual; sin embargo, por acuerdo
de partes, podrán concederse en un puerto diferente.
El annador podrá conceder las vacaciones anuales desde un puerto que no sea el
de enrolamiento o de retomo habitual, debiendo pagar los gastos de traslado y
alimento, de ida y de regreso, no computándose los días de los viajes dentro de
los días de vacaciones.
X. Accidentes y enfermedades:
a) Inculpables: El tripulante que, a pmiir del momento de su enrolamiento, sufra un accidente o
enfermedad inculpable, tiene derecho a ser asistido por cuenta del armador hasta su regreso al puerto de
embarque y a percibir sus salarios hasta treinta días después de esta fecha.
El tripulante desembarcado durante el viaje -por exigirlo su atención o intemación- tiene
derecho a percibir sus salarios por un período no mayor de 4 meses, salvo que antes del vencimiento de
este ténnino regrese al puerto de embarque. En este momento, cesa la obligación de prestar asistencia y
sólo tiene derecho al cobro de los salarios durante 30 días más, según se establece precedentemente.
El tripulante ajustado por tiempo indeterminado goza de los mismos beneficios, pudiendo ser
rescindido el contrato de ajuste a partir del vencimiento de los tém1inos indicados.
En este punto, cabe traer a colación que la Justicia sigue los lineamientos de FALLO PLENARIO
NRO. 46- C. Nac. Trab. "BARTOLI, ARCANGELO C/CIA. SWIFT DE LA PLATA"- 26/09/58:
El tripulante de un barco tiene derecho a percibir salarios por enfem1edad por todo el tiempo de su
duración, yaJe decir, hasta su perfecto restablecimiento, aunque éste se opere después del regreso al
puerto de matrícula, sal\'o el supuesto de una enfem1edad crónica. en que dicha obligación se extiende
hasta que exista declaración formal en aquel sentido. LL 92-284- DT 1958-848- JA 1958-IV-275.

NO EXISTE DERECHO A COBRO DE SALARIOS EN LOS SUPUESTOS DE:

a) lesión o enfermedad imputable al trabajador;
b) dolencias que fueran disimuladas al tiempo de finnar contrato de ajuste;
e) enfermedad contraída en tierra, si se desembarcó sin autorización.
No obstante, el armador está obligado a asistir al tripulante, aunque tiene derecho a descontarle
los gastos incurridos directamente de su salario.
b) Accidentes y riesgos del trabajo. Enfermedades profesionales: las prestaciones en dinero y
en especie, que correspondan por incapacidad emergente de accidentes de trabajo y/o enfem1edades
profesionales, se rigen por la Ley de Riesgos del Trabajo 24557, sus complementarias y modificatorias. Y
consecuentemente, le son aplicables los fallos judiciales que han ido paulatinamente impactando en el
Régimen de Riesgos del Trabajo.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

XI. Despido por justa causa: los casos expresamente previstos son, y sm perJUICIO de otras
situaciones que pudieren darse:
a) Comisión de delitos, insubordinación, falta de disciplina o de cumplimiento del servicio;
b) Embriaguez habitual.
e) Ignorancia del servicio para el que fuera contratado;
d) No presentarse a bordo en fecha y hora sei'ialada;
e) Ausencia injustificada del buque por más de 24 horas;
f) No encontrarse a bordo en el momento de zarpada:
g) Tener mercadería a bordo en infracción a leyes fiscales, de importación y exportación
prohibida.
XII. Despido indirecto:
CAUSAS:
a) Alteración por parte del armador del \ iaje estipulado.
b) Hallarse el buque en condiciones de inna\ egabilidad, así decretada por disposición de
autoridad competente;
e) cambio de bandera del buque;
d) causas graves en el cumplimiento de las obligaciones del capitán o am1ador.
XI!I. Indemnización:
• Navegación portuaria o de cabotaje marítimo o fluvial: lO días de salario básico.
Navegación de ultramar: se establece según el tipo de contrato de ajuste celebrado.
Ajuste por viaje:
a) despido antes de zarpar: l/3 de los salarios básicos que se percibieran durante el viaje;
b) despido durante el viaje: lo que se percibiere desde el despido hasta el fin del viaje.
Ajuste por tiempo determinado:
a) despido antes de zarpar: pm1e conespondiente al próximo viaje;
b) despido durante el \iaje: lo que se percibiere desde el despido hasta el fin del viaje.
Nunca será inferior a l mes de salario básico.
XIV. Muerte del trabajador: Jos salarios se pagan hasta el día de la muerte del trabajador
marítimo, si se le pagaba periódicamente. En cambio. si el pago era global, se abona el 50% si fallece en
la ida y el 100% si la muerte sucede en la vuelta. Si participaba del flete, ganancia etc., los
derechohabientes tendrán derecho a ello si falleció luego de zarpar. Si fue antes, sólo cobran sus salarios.
Si muere en acto de anojo se abona el 100% de salario o utilidades, que cobrarán el cónyuge, los
hijos y los padres.
XV. Despido por falta o disminución de trabajo: derecho a sueldos vencidos.
Causas:
1) guerra o interdicción de comercio con el Estado a que se dirige el buque;
2) estado de cuarentena en el puerto de destino;
3) prohibición de recibir la mercadería que transportan en el pue11o de destino;
4) detención o embargo del buque no imputable;
5) desastre en el buque que lo vuelve innavegable:
6) apresamiento o confiscación.
XVI. Despido por naufragio o incendio con pérdida total del buque: los tripulantes percibirán
un mes de salario. En todos los casos de despido fuera del puerto de enrolamiento se le deben abonar al
tripulante los gastos de retomo de acuerdo a su categoría.
XVII. Solución de controversias: toda divergencia relacionada con una determinada tarea a
cumplirse a bordo, de cualquier índole que sea. deberá ser necesariamente sometida. llegado el buque al
puerto de enrolamiento o de retorno habitual, a resolución de la autoridad competente (art. 9° LN), sin
que, de ningún modo. pueda interrumpirse la tarea de que se trata.
XVIII. Régimen del servicio a bordo: la LN fija lineamientos generales en cuanto a los
derechos y obligaciones del personal -arts. 24 a 35-. En esencia, no difieren de las comunes para todo
trabajador en cuanto a conductas, desempeño con idoneidad según la evolución técnica, eficiencia y
acatamiento a las órdenes de la superioridad: así como la habilitación en las categorías básicas: capitanes,
oficiales, habilitados con título no superior, maestranza y marinería, previendo que en caso de falta se
pueda autorizar a un habilitado en inferior puesto para uno superior o enrolar a habilitados por autoridad
extranjera hasta llegar al puerto de enrolamiento habitual.
 3. Regímenes compatibles
A) RÉGIMEN DE TRABAJO DEL VIAJANTE DE COMERCIO (LEY 14546)
l. El concepto del viajante de comercio en la legislación vigente
Históricamente, el acto de comercio estaba supeditado a la libre voluntad del adquirente a través
de un trato directo con el comerciante, pero cuando ese trato no podía ser directo en virtud de las
distancias, aparecía en escena la figura "del viajante de comercio" que transformó la actividad mercantil,
al convertirse en la cara visible del vendedor en lugares donde éste no estaba establecido vendiendo los
productos en representación del comerciante, y desarrollando el comercio en fom1a indirecta y dinámica,
dado que actuaba como intermediario, ante la inexistencia de un trato directo entre vendedor y
comprador.
La actividad fue adquiriendo relevancia a causa de su desarrollo por lo que se decidió incluirla
como una actividad mercantil en 1934. Pero aquí se presentó el inconveniente de que la nómina de
agentes auxiliares de Comercio, enumerada en el artículo 87 del Código Comercio 5 , que regulaba los
actos de comercio o las del título JI del libro 2" que nombraba al mandatario y comisionista o
consignatario, resultaban insuficientes, por ello resultó necesaria la modificación de la Ley 11729 en
cuanto introduce la figura del viajante de comercio.
Este tipo de trabajadores interviene como intem1ediario entre el potencial cliente y el vendedor,
valiéndose de sus habilidades personales y profesionales para convencer al cliente de que compre
mercadería o servicios. Su trabajo incentiva el consumo del pedido que levanta o que ofrece y toma la
nota del pedido, ahorrándole al vendedor el tiempo y la dedicación que esto requiere. Por ello, esta
representación resulta del tipo "activa", ya que despliega una actividad en busca de determinados logros,
a diferencia de la representación pasiva que solo espera que el cliente efectúe el pedido correspondiente.
La regulación jurídica de esta actividad presentó, a partir de cierta jurisprudencia, la diferencia en
su trato, según fueran viajantes de comercio "exclusivos" o "no exclusivos", estableciendo que solo a los
primeros les era aplicable la legislación laboral, a todas luces más beneficiosa, mientras que Jos segundos
eran regulados por el artículo 160 inc. a) párrafo ¡o del Código Comercio6 .
Estas diferentes interpretaciones impulsaron proyectos de ley presentados en la Cámara de
Diputados durante los aüos 1934, 1935 y 1936 7 sin éxito, siendo resuelto recién en 1940 con la Ley
12651 8 que brindó una solución a esta controversia al construir una presunción iuris tantum de que los
viajantes de comercio estaban autorizados a representar a varios empleadores siempre y cuando no
comercializaran los mismos productos, presunción solo desvirtuable por acuerdo escrito de las partes. De
esta manera, la nom1a dilucidó la confusión entre el deber de lealtad y fidelidad que debe tener este
trabajador con el concepto de exclusividad.
En base al proyecto del diputado Haroldo J. Tonelli, se sancionó el Estatuto del Viajante Ley
14546 9 vigente hasta nuestros días, con el resultado de que también se aplica a esta actividad el Convenio
Colectivo de Trabajo 308/75, para la generalidad de los viajantes de comercio, servicios e industrias, el
Convenio 295/97, para los viajantes de la industria de jabones, el Convenio 22/98, aplicable a la actividad
de los perfumes, y la Ley de Contrato de Trabajo. Los dos últimos convenios, se ajustan en lo principal al
Convenio 308/75.

2. El viajante de comercio
· :~ l-i-:'-'+6 presenta la c~·,:·r; ,,;: ;·;·.· ,,. ··
Sin pe1juicio de ello y amalgamando armónicamente los artículos del 1o al 4° de la ley,
podemos sostener que son viajantes de comercio los trabajadores que en forma personal, nom1al y
habitual, en representación de uno o más empleadores, conciertan negocios vendiendo mercaderías y/o
servicios para sus representados, mediante una remuneración convenida
.-:..,,

A fin de ilustrar esta definición, diremos que se encuentran comprendidos bajo la denominación
"viajantes de comercio": los corredores de plaza e interior, representantes, promotores de ventas,
viajantes de industria, comercio y servicio, los vendedores domiciliarios de cursos, de libros, de tarjetas
de crédito, de medicina prepaga, de celulares, etc. También se encuentran comprendidos: los supervisores
de ventas, y/o cualquier otra denomimción que se le diere al trabajador, siempre que su actividad habitual
y principal sea la captación de clientes y concertación de negocios fuera de la sede o establecimiento de
sus empleadores.

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l!li!'""
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGL'RIDAD SociAL

Con la denominación de "promotores" o "preventistas" son identificados los conedores que

representan a comercios mayoristas o industrias y· visitan, con un circuito preestablecido, un elevado
número de comercios minoristas de diversos rubros levantando pedidos.
Para el sector mayoritario de la doctrina. estos trabajadores son viajantes de comercio
comprendidos en el Estatuto del Viajante, confom1e las pre\·isiones del art. 2° de la ley, que prec1sa a
estos trabajadores como viajantes de plaza o simplemente como placistas.
La doctrina minoritaria no los considera como viajantes de comercio, dado que el accionar de un
viajante de comercio requiere de una mayor cuota de autonomía y la acción de ''le\ antar pedidos" no
configuraría la ''conce1iación de negocios" prevista en el mi. lo de la Ley 14546.
Se ha sostenido que esta nonna no solo se refiere al viajante que se ausenta por días de su
domicilio reconiendo rutas, pemoctando en hoteles y \ isitando pueblos con el fin de captar nuevos
clientes e imponer nuevos productos y marcas. Actualmente, debemos considerar comprendidos como
placistas a aquellos que trabajan con una notebook o un teléfono celular y que emían el pedido por
intemet.
Hoy la complejidad de la actividad de estos \ endedores es generar\ olúmenes de \ entas en fonna
pennanente y continua y no pennitir el ingreso de la competencia en los depósitos y góndolas de Jos
compradores, es decir, ocupar los espacios disponibles para que esta no pueda entrar. Por estas razones,
podemos sostener que los actuales \ endedores placistas tienen una función social y económica tan
importante como los de tiempo atrás, que estriba en unir la oferta y la demanda concertando negocios
fuera del establecimiento del principal en nombre y por cuenta de aquel.
a. Vendedores de servicios
La doctrina distingue entre vendedores de mercaderías y comercializadores de serncws. Por
vendedor de mercaderías se entiende todo Yiajante !vendedor que concierta negocios de productos
tangibles que se encuentran en el comercio, tales como muebles, alimentos. etc.
Y por comercializador de sen·icios, aquel \ iajante de productos intangibles o incorpóreos que
pmiicipan en la concertación de negocios en donde su empleador se compromete a realizar una obra o
prestar un senricio determinado a favor del adquirente del producto, por ejemplo: planes de salud, en
donde el empleador se compromete a vender asistencia médica al que suscriba a alguno de los planes que
ofrece a través de su viajante, etc.
En este último caso debemos efectuar una distinción entre los viajantes de servicios alcanzados
por el Convenio Colectivo 308/75 y aquellos que no lo son. Ello en \irtud de que el mi. 2° del Convenio
308/75 expresamente incluye en el Estatuto del Viajante a Jos corredores que concie1ian negocios por
servicios que se desempeñen en alguna de las acti\ idades de las entidades empresarias intervinientes en la
celebración del mismo.
De lo expuesto resulta que el viajante que se dedica a la comercialización de cualquier servicio
vinculado con la actividad de alguna de las Cámaras inteninientes en la celebración del Convenio 308/75
incuestionablemente se encuentra comprendido en el Estatuto del Viajante de Comercio (Ley 14546).
b. Actividad habitual y principal.
La habitualidad de la tarea es un elemento indispensable y requerido por la nom1a, ya que en el
caso de que la actividad fuera esporádica o infrecuente no le sería aplicable este estatuto.
Entendemos que la babitualidad se refiere a que debe haber una sucesión de actos relativos a la
actividad y que ésta, de alguna manera, sea el medio de vida o de subsistencia del trabajador.
Esta actividad debe ser principal porque la ley ha querido proteger al trabajador que se dedica a
esta actividad, confom1e el artículo 7°. Pero acti\·idad principal no es sinónimo de actividad "única'', sin
embargo, para que la actividad de Yiajante quede contemplada en el estatuto es necesario que sea una
fuente importante de subsistencia económica, aunque concuna con el desempeño de otra función.
c. Concertar negocios relativos al comercio o industria de sus empleadores
Concertar es intem1ediar. es decir, estar entre las pm1es, como un mandatario. o un repartidor de
un comercio que acerca el producto a potenciales clientes. El ténnino utilizado por la ley es concertar, que
al decir de la jurisprudencia se entiende como "pactar. ajustar o tratar" un negocio, por lo que queda
excluido el con:epto de ''concluir"' o ''tenninar"' el negocio.
No resulta necesario que el negocio se encuentre terminado, ya sea porque se ha rechazado el
pedido o porque las tratativas se encuentran en un estado inicial del contrato. Aun en el supuesto de que el
comerciante rechace la nota de pedido o no le preste atención, de todas maneras la función del viajante se
encuentra cumplida, ya que ejecutó la actividad que prevé la ley en cuanto el acercamiento de las partes
en una operación de compraventa.
d. Prestación personal y fuera del establecimiento comercial o industrial.
El viajante realiza su presentación personal en un lugar distinto a donde tiene asiento el
establecimiento del empleador, de esta manera el comerciante está utilizando las cualidades del viajante
para acercar el producto al cliente.
Es importante destacar que la figura del viajante de comercio es de carácter personal, debe ser una
prestación intuito personae.
El viajante tiene un ámbito de actuación, que puede ser geográfico o por un listado de clientes,
característica ésta que no surge directamente de la ley, sino que se encuentra implícita cuando el estatuto
regula la forma de retribución del viajante a través del pago de comisiones directas, indirectas o la
indemnización por clientela. Por otro lado, la doctrina especializada coincide que este es un rasgo
distintivo de la actividad.

3. Viajante exclusivo. Corredor libre. Viajante independiente

La regla del viajante no exclusivo es que pueden coexistir dos o más empleadores para un mismo
viajante, salvo un convenio escrito donde se pacte la exclusividad con su empleador. Así, el viajante está
autorizado a concertar negocios por cuenta de varios comerciantes, siempre que los mismos no
comprendan mercaderías de idéntica calidad y características.
La exclusividad no es una característica necesaria para que exista la figura de concurrencia
desleal, ya que el viajante puede representar a uno o varios empleadores en un determinado ámbito de
actuación, siempre que no comercialice productos de idéntica calidad y características.
La violación a esta premisa es una de las razones que más se invocan para despedir a un viajante
por justa causa, con la consiguiente pérdida del derecho a ser indemnizado, sin embargo aunque así fuera
no queda excluido del estatuto. De todas maneras, el viajante tiene derecho a percibir las comisiones
originadas en su actuación profesional, por ser de naturaleza salarial, y no indemnizatoria, debido a que
nacen como consecuencia del trabajo cumplido, y porque no se relacionan con las causas del despido.
Respecto de la remuneración, es unánimemente considerado que los viajantes exclusivos tienen
derecho a una remuneración mínima garantizada y que a los no exclusivos ésta no les corresponde, salvo
que pacten explícitamente con el empleador una remuneración mínima garantizada.
Resulta frecuente también encontrarnos con avisos clasificados donde se solicita "corredor libre",
en este supuesto el viajante concreta operaciones aisladas, circunstanciales, infrecuentes y sin regularidad,
por ello la relación debe encuadrarse como un contrato comercial.
Otro supuesto especial, es cuando el viajante factura la retribución que percibe.
El rasgo esencial para considerar estas representaciones comerciales como un trabajo autónomo
es que el poder de dirección y organización del trabajo lo ejerza el representante, quien se encuentra
organizado en forn1a de empresa y/o se auto dirige y organiza su trabajo. Aquí nos encontramos
claramente frente a un contrato comercial al cual no es aplicable la ley laboral.

4. Trabajador dependiente
En la generalidad de los casos el VIaJante es un trabajador que mantiene una relación de
dependencia con su empleador, subordinado jurídica, técnica y económicamente a éste.
El viajante realiza la actividad bajo el riesgo del empresario de aquél, no lo hace a cuenta propia,
es decir que no asume riesgos propios.
Sin perjuicio de que la ejecución del contrato sea ajena a la función del viajante, cuando no existe
una delegación de voluntad del comerciante y el viajante ofrece el producto, levanta el pedido y lo remite
al comerciante. éste no está obligado a aceptarlo. En este supuesto, no existe principio de ejecución del
contrato y el contrato se caracteriza por ser entre ausentes.
Otras veces, la representación del viajante sí obliga al comerciante ya que éste ha delegado su
voluntad en aquél, como si fuera un mandatario para concluir el negocio. Allí sí existe principio de
ejecución de contrato y estamos en presencia de un contrato entre presentes, por efijstir delegación
específica de uno de los contratantes.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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5. Comisiones por ventas. Mínimo garantizado
La comisión por ventas siempre está constituida por un porcentaje sobre el precio de las ventas y
confom1e lo normado por el at1. 7. 0 párr. 1, 3 y 4 de la ley están prohibidas las comisiones por bultos,
unidades, kilos, metros, litros o cualquier otra fonna o medida que no sea la proporcional sobre el precio
de venta de los artículos o mercaderías.
El porcentaje de comisión se aplica sobre toda nota de \enta o pedido aceptado por el empleador
sin deducción de bonificaciones o descuentos, salYo los preYistos por el \ iajante en la nota de venta (art.
5°, inc.a).
Respecto del IV A, salvo que las partes pacten lo contrario, no se lo debe tomar como integrante
del precio de venta y en consecuencia, no se debe aplicar el porcentual de comisión sobre este importe.
Se considerará aceptada toda nota de venta que no haya sido rechazada por el empleador. En caso
de rechazo, éste deberá informar y fundar el motivo del rechazo dentro de los 15 días de recibida la nota
cuando el viajante opere en la misma zona, radio o localidad donde tenga su domicilio el empleador, o de
30 días en los demás casos. En estos supuestos no se percibirá comisión (art so b Ley l4S46).
Las comisiones por Yentas pueden ser directas o indirectas. Las directas corresponden por
negocios concertados por el viajante en su zona o con un cliente de su listado. Las indirectas
corresponden a negocios conce11ados sin la in ten ención del \·iajante, en su zona o con clientes de su
listado, por la empresa o por otros viajantes. En ambos casos se le deberá pagar el porcentual de comisión
establecido. El porcentaje de comisión indirecta debe ser igual al de la comisión directa (at1. 6° Ley
14S46).
Cuando el viajante tenga asignada la cobranza, debe percibir el porcentaje de comisión pactada
por estas tareas, si no hubiere una comisión pactada, podrá exigir a su empleador un acuerdo sobre esta
cuestión y de no ser posible, podrá pedir su fijación judicialmente. A falta de acuerdo para fijar el
porcentual de comisión por cobranza, como pauta razonable se aconseja establecerla en una tercera parte
de la comisión por ventas. (m1. 22 CCT 308/7S).
A los viajantes exclusivos les corresponde una remuneración mensual mínima garantizada, que se
aplicará cuando la retribución total del mismo, excluidos los viáticos, no alcance dicha suma en el período
mensual considerado. Esta garantía se incrementará en un 1~ó por cada aflo de antigüedad en el empleo
hasta los 2S años de serYicio. Pasado este período, el adicional se elenrá al 1. S0;ó ( art. 17, 18 y 19, CCT
308/75).
A pesar de las similitudes existentes, no se debe confundir "sueldo fijo'' con "mínimo
garantizado''. El sueldo fijo se percibirá todos los meses. sea cual sea el importe de comisiones que le
corresponda percibir al viajante y aun cuando su impo11e supere al sueldo fijo. En cambio, el mínimo
garantizado solo se aplicará, y en la medida en que conesponda, en los meses en que las comisiones del
viajante no alcancen esa remuneración asegurada.
A los Yiajantes no exclusivos. sal\·o pacto contrario. no les corresponde un mínimo garantizado.

6. Viáticos. Gastos del automotor

Integran los viáticos del viajante las sumas asignadas para atender los gastos de movilidad,
vehículo, hospedaje, comida. representación yio cualquier otro gasto conexo a sus tareas. El viático puede
consistir en una suma fija o variable, y en ambos casos, con o sin obligación de rendir cuentas. Consistirá
en una suma fija cuando así lo pacten el empleador y el viajante y será variable cuando al viajante se le
liquiden y reintegren total o parcialmente los gastos realizados.
Cuando el empleador exija que el \iajante ponga a disposición de la empresa su automóvil
particular, como mínimo, debe tomar a su cargo el 20% de la prima del seguro para cubrir los riesgos de
responsabilidad civil hacia terceros no transpm1ados, incendio total o parcial y robo total o parcial (art. 28
CCT).
A pesar de lo establecido en el Estatuto del Viajante. por disposición posterior de la Ley de
Contrato de Trabajo, cuando el viajante deba acreditar los gastos con comprobantes, estos no integran la
remuneración, y en consecuencia no deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de la indemnización por
despido. Por el contrario, cuando los viáticos consistan en una suma fija y sean sin comprobantes porque
no se debe rendir cuentas, sí son remuneratorios, sah o los gastos del automotor que siempre serán no
remuneratorios (arts. 10S inc. e y 106 de la LCT y aJ1. 24 del CCT 308/7S, textos/anexo del24/2/9S).
 7. El libro especial de viajantes
Los comerciantes o industriales llevarán un libro especial registrado y rubricado con las mismas
condiciones que se exigen para los libros de comercio, en los cuales se hará constar los datos que
individualizan a cada uno de sus viajantes: sueldo, viático, porcentaje de comisión y toda otra
remuneración, la inscripción por orden de fecha de todas las notas de ventas, el monto de las comisiones
devengadas en cada una de las ventas y las comisiones que correspondan por operaciones indirectas e
individualización de las mercaderías a vender (art. 1O in cs. a, b, e, d y e).
En todos los casos los empleadores deberán conservar las notas de ventas de las operaciones
conce1iadas por los viajantes por un plazo de 5 años (art. 11).
Además de los asientos correspondientes en el libro especial, el empleador mensualmente, con el
pago de la remuneración, deberá efectuar una liquidación detallada de todas las notas de ventas con sus
correspondientes comisiones, las que serán remitidas al viajante conjuntamente con copia de las facturas
(art. 10 inc. d).
8. La zona del viajante. El listado de clientes
La zona es el ámbito asignado al viajante para concertar negocios en nombre y por cuenta de su
empleador. Puede referirse a un lugar geográfico delimitado, a un listado de clientes determinados. o solo
a una línea de productos de Jos que produce o comercializa su empleador. La zona debe estar determinada
e individualizada en el libro de viajantes que debe llevar el empleador (art. 10 inc. e).
Los empleadores, deberán requerir la confom1idad expresa del viajante en caso de que descaren
cambiarlo o trasladarlo de zona. En estos casos deberá asegurársele al viajante el mismo volumen
remuneratorio y el pago de los gastos de traslado. La garantía del volumen remuneratorio deberá
asegurarse igualmente en los casos de reducción de la lista o nómina de clientes (art. 9. 0 ).
Es válido el pacto por el cual el empleador se reserva ciertos establecimientos ubicados en su
zona. El principal efecto de esto es que el viajante no puede exigir comisiones indirectas por las ventas
concertadas por su principal con los clientes que se reservó.
De todo lo expuesto, procede resaltar las diferencias que determinan en su caso la distinción entre
un viajante de comercio por cuenta propia o autónomo, y uno del régimen especial en análisis, en el cual
subyace siempre una cierta independencia en cuanto al desarrollo de su actividad, lo que hace que muchas
veces ante una demanda laboral, se suela discutir la calidad del vínculo contractual personal del
trabajador.
De tal forma, cabe insistir en que en la especie, la probatoria de la relación de empleo. deberá
atender a que el negocio de la venta se realice por y a nombre o por cuenta de su o sus representados o
empleadores; el precio y las condiciones en las cuales se fom1alice la venta, necesariamente serán los
fijados por la o las firmas bajo cuya cobertura se hace la venta y a quienes en definitiva representa.
Existirá ineludiblemente una fonna de estipendio que, a manera de retribución por la contraprestación del
servicio del viajante de comercio, podrá consistir en un sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de
remuneración; esta es una actividad esencialmente intuitu personae, por consiguiente, deberá ser su
medio ponderable de vida, desarrollado en fonna habitual y -vale reiterarlo- personal. De lo cual se
derivan dos consecuencias inmediatas: a) las tareas se cumplen dentro de zona o radio determinado y/o de
posible detenninación; b) el riesgo de las operaciones. entendidas estas como la suerte del encargo, están
a cargo del empleador.
En materia de régimen indemnizatorio, por aplicación del art. 14 de la Ley 14546, en la hipótesis
de disolución del contrato individual de trabajo, una vez transcurrido un ail.o de vigencia del mismo, todo
viajante tendrá derecho a una indemnización especial por clientela, que se adicionará, en su caso, a las
demás indemnizaciones previstas en la LCT, y que consiste en un 25% de lo que hubiere conespondido
percibir por "despido injustificado- mi. 245 LCT".
Por lo demás, es de observar la presunción del art. 11 Ley 14546, en tanto, incumbirá al
comerciante o industrial la prueba en contrario si el viajante o sus derechohabientes prestan declaración
jurada sobre los hechos que debieron consignarse en el "libro especial"". En este caso se impone el
principio de inversión de la carga de la prueba, que también opera con relación a la eventual controversia
sobre el monto o cobro de remuneraciones del viajante, trasladando la prueba contraria a la reclamación, a
la parte patronal. El artículo es tenninante en seil.alar que, en todo caso, los comerciantes o industriales
deberán conservar las notas de venta remitidas o elevadas por los viajantes no siendo! admitida su
destrucción hasta transcurridos los plazos de CINCO (5) ail.os que establece en art. 4°.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGI:RIDAD SOCIAL

B) ENCARGADOS DE CASAS DE RE~TAS (LEY 12981)

l. Concepto
Se considera encargado de casa de renta a toda persona que trabaja en un inmueble,
desempeñando en forma habitual y exclusiva, por cuenta del propietario y usufructuario, las tareas de
cuidado, vigilancia y demás sen icios accesorios del mismo, cualquiera fuera la fom1a de su retribución.
Los ayudantes de encargados de casas de renta, ascensoristas y peones que presten servicios en
fonna pem1anente quedan asimilados a ellos a Jos fines de la ley.
La Ley 12981 11 -reglamentada por el Dto. N° 11296il 949- encuadra a todos Jos empleados y
obreros ocupados por cualquier persona o empresa en edificios destinados a producir renta, cualquiera
fuere el carácter jurídico del empleador.
También agrupa al personal que desempefia iguales tareas en las fincas sometidas a un régimen de
propiedad confom1e a las disposiciones de la Ley 13512.
Quedan excluidos del régimen de esta ley Jos cuidadores de casas de renta que sean inquilinos de
la misma.
Cabe mencionar que las disposiciones de esta ley son de orden público, y será nula y sin valor
toda convención de partes que altere, modifique o anule los derechos y obligaciones determinados en la
m1sma.

II. Beneficios
La ley en su art. 2" establece que el personal comprendido gozará de los beneficios que se
detallan a continuación:
a) Un descanso no inferior a 12 horas consecutivas entre el cese de una jomada y el comienzo de
la siguiente, el que será acordado en las horas convenidas por las partes. teniendo en cuenta la naturaleza
del inmueble, su ubicación y modalidades de la prestación del servicio.
Cuando el cese de la jamada fuera anterior a la hora 21, el descanso será sin perjuicio de la
atención de Jos servicios centrales, los que deberán ser adecuadamente prestados en la extensión fijada
por el empleador.
El descanso noctumo sólo podrá ser interrumpido en casos de urgencia.
b) Un descanso intem1edio de 4 horas corridas para aquellos trabajadores que realicen tareas en
horas de la mai'iana y de la tarde. cuyo comienzo será fijado por el empleador.
e) Un descanso semanal de 35 horas desde la hora 13 del día sábado hasta la hora 24 del domingo
sin disminución de las retribuciones.
d) Un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado por los siguientes plazos:
• 12 días hábiles cuando la antigüedad en el empleo no exceda de 5 afios.
• 20 días hábiles cuando la antigüedad sea mayor de 5 ai'los y no exceda de 1O.
• 24 días hábiles cuando la antigüedad sea mayor de 1O ai1os y no exceda de 20.
• 28 días hábiles cuando la antigüedad exceda de 20 años.
Cuando el período vacacional fuera de 20 días o más, el trabajador podrá solicitar el
fraccionamiento del mismo en 2 lapsos.
El empleador deberá fijar la fecha de inicio de las vacaciones y comunicarla al trabajador con una
antelación no menor a los 30 días, y otorgará las correspondientes de cada aüo dentro del período
comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del ai'lo siguiente. En caso de fraccionamiento y a
solicitud del trabajador, uno de los lapsos podrá otorgarse fuera de dicho plazo.
Durante el descanso semanal y en el período de vacaciones, las funciones de encargado y del
personal asimilado podrán ser desempefiadas por un suplente, cuya retribución estará a cargo del
empleador, quedando prohibido el desempeüo de la suplencia por la esposa e hijos del titular o por otra
persona comprendida en los beneficios por esta ley, que desempei'ie funciones permanentes aun cuando
fuera en otro inmueble y con otro empleador.
e) indemnizaciones en caso de accidentes de acuerdo con las ley· es que rigen la materia.
Debemos señalar que el Título V de la Ley 20744 (LCT) será de aplicación supletoria en cuanto
no se oponga a las disposiciones de esta ley.

III. Obligaciones
Los empleados y obreros tienen las siguientes obligaciones:
a) respetar al empleador y obedecer sus órdenes.
 b) cuidar las cosas confiadas a su custodia.
e) efectuar sus tareas con diligencia y honestidad, avisarle de todo impedimento para
realizarlas, siendo responsable de todo daño que causare por dolo o culpa grave.
d) permitir la verificación médica dispuesta por el empleador en caso de enfermedad.

IV. Causas de cesantía

El art. 5° de la ley establece como únicas causas de cesantía del personal las siguientes:
a) Condena judicial por delitos de acción pública y por delitos de acción privada contra el
empleador o sus inquilinos, salvo los cometidos con motivo de actividad gremial.
Cuando hubiere auto de prisión preventiva por delito cometido en la propiedad, el empleador
tendrá derecho a suspender al empleado u obrero. Si recayese absolución o sobreseimiento se le repondrá
en el cargo. En este último caso, si el proceso hubiere sido promovido por denuncia o querella del
empleador, el empleado u obrero tendrá derecho a la remuneración que dejó de percibir.
b) Abandono del servicio, inasistencias o desobediencias reiteradas o injustificadas de sus deberes
y a las órdenes que reciba en el desempeño de sus tareas. A los efectos de la reiteración solamente se
tomarán en cuenta los hechos ocurridos en los últimos 6 meses.
e) Enfermedad contagiosa crónica que constituya un peligro para los inquilinos de la casa, previo
pago de las indemnizaciones correspondientes.
d) Daños causados en los intereses del principal por dolo o culpa grave del empleado o
incumplimiento reiterado de las demás obligaciones.
Será nula y sin ningún valor la renuncia al trabajo del empleado u obrero que no fuere formulada
personalmente por éste ante la Autoridad de Aplicación.

V. Estabilidad
Este tipo de trabajadores gozan del derecho a la estabilidad en el empleo siempre que tengan una
antigüedad mayor de 60 días en el mismo.
En el caso de fallecimiento del propietario o venta del edificio, las obligaciones del titular
quedarán a cargo de los herederos o del comprador según sea el caso.
En el supuesto de que el empleador demoliese la propiedad o la misma le fuere expropiada,
deberá abonar en concepto de indemnización lo siguiente:
a) Tres meses de sueldo en concepto de preaviso, el que deberá comunicarse por telegrama
e o laci onado.
b) Un mes de sueldo por cada año o fracción de antigüedad en el empleo.
Esta indemnización también corresponderá en el caso en que el empleador prescindiese de los
servicios del empleado u obrero, con exclusión de las causas de cesantía que comentamos
precedentemente.

VI. Remuneraciones
El sueldo será fijado por el Instituto Nacional de las Remuneracione , este ente a la fecha se halla
disuelto, en su lugar es con anuencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que se fija la
escala salarial del sector.
Las retribuciones establecidas tendrán un plazo de vigencia de un año, vencido el cual la
Comisión Paritaria -instituida por el artículo 19- procederá a su revisión.
Las retribuciones que fije esta comisión tendrán fuerza obligatoria para empleados y empleadores.

VII. Accidentes o enfermedad

El art. 9° trata los casos de accidente o enfem1edad inculpable al trabajador que le impida cumplir
con sus obligaciones, estableciendo el derecho a que se le abone la retribución íntegra hasta 3 meses -a
partir de la interrupción de sus tareas- si tiene una antigüedad en el servicio menor de 5 años, y hasta 6
meses, si la antigüedad es mayor. Durante los cuales podrá seguir ocupando las habitaciones que le
tuvieren asignadas, salvo que padeciere de enfermedad infectocontagiosa, en cuyo caso percibirán el
equivalente en dinero o podrá ser alojado en otro sitio a cargo del empleador.
Mientras dure la imposibilidad de realizar sus tareas, las mismas serán desempefladas por un
suplente remunerado por el empleador, quien hará constar, en fonna fehaciente, esta circunstancia por
ante la Autoridad de Aplicación. Cumplido este requisito, la antigüedad de los suplentes no será

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

computable a los efectos de indemnización alguna mientras el titular esté dentro de los términos para
percibir sus salarios por enfermedad y conservación del empleo.
Si el titular no retomase sus funciones dentro del ténnino de 1 aiio, después de transcurridos los
plazos de 3 a 6 meses, según fuere su antigüedad (tém1inos durante los cuales el empleador tiene
obligación de conservarle el empleo), el suplente será confim1ado como efectiYo, con los derechos y
obligaciones de tal, computándose/e su antigüedad desde el ingreso al mismo.
Resulta importante destacar que esta indemnización no estará sujeta ni a moratoria ni a embargo ni a
descuento de ninguna naturaleza y no regirá para los casos pre\Ístos en la ley de accidentes de trabajo y
enfem1edades profesionales, cuando por esta última corresponda al empleado una indemnización mayor.

VIII. Fallecimiento
En caso de muerte del empleado, el cónyuge, los descendientes (menores de edad o sin límite si
estén incapacitados para el trabajo) y ascendientes en el orden y proporción que establece el Código CiYil,
tendrán derecho a la indemnización por antigüedad en el servicio. Hoy se reconoce el derecho al
conviviente en aparente matrimonio.
A falta de estos parientes, serán beneficiarios de la indemnización los hem1anos, si al fallecer el
empleado vivían bajo su amparo y dentro de los límites fijados para los descendientes.
Del monto de la indemnización se deducirá lo que el empleado reciba de cajas o sociedades de
seguro por actos o contratos de previsión realizados por el principal.

IX. Obligaciones del empleador

La ley, en su mi. 13, dispone que el personal que trabaje exclusivamente para un empleador, ya
sea como encargado, ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y
adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeíio de las tareas a su cargo. En los
edificios de renta en que se haya construido Yivienda para el personal referido, no podrá alterarse el
destino originario de la misma en perjuicio del trabajador.

X. Libreta de trabajo
A fin de obtener la libreta de trabajo, el trabajador deberá presentar ante el Registro Nacional de
Colocaciones de la Secretaría de Trabajo :y Previsión -que la expedirá en fom1a gratuita- los siguientes
documentos:
a) Certificado de buena salud.
b) Ce1iificado de buena conducta expedido por la autoridad policial respectiva.
e) Documentos de identidad personales.
d) Ce11ificado de trabajo expedido por el empleador. En caso de oposición, la autoridad de oficio
podrá proceder a la verificación correspondiente, sin perjuicio de la aplicación a los empleadores de las
sanciones previstas en esta ley.
Los documentos a que se refieren los incisos a) y b) deberán ser renovados cada 2 años por el
interesado. Esta renovación no será exigida cuando el trabajador siga bajo las órdenes de un mismo
empleador.
El Registro Nacional de Colocaciones -hoy compete a la Secretaría de Empleo- no podrá
efectuar ninguna colocación de esta clase de trabajadores sin la pre\ia presentación -por parte del
interesado- de la libreta de trabajo.
El empleador deberá anotar en la libreta de trabajo las constancias siguientes:
a) Fecha de ingreso del trabajador y retribución estipulada.
b) Constancia mensual de haberse efectuado el pago del salario com enido.
e) Época en que se le acordó el descanso anual.
d) A solicitud del trabajador, la constancia del tiempo que lo tm o a su serYicio.
La ley prohíbe tem1inantemente al empleador asentar en la libreta recomendaciones personales
sobre el comportamiento del empleado.

XI. Comisión paritaria

El art. 19 dispone la institución de una Comisión Paritaria Central, estableciendo que será
presidida por un funcionario del Ministerio de Trabajo y compuesta por 2 delegados obreros y 2
delegados patronales.
 MANUAL DE lJERECHO DEL lRABA)O Y DE LA ::,EGURIDAD ~OC!AL

Entre sus funciones está la de conciliación y de arbitraje voluntario en los conflictos que se
planteen entre las partes.
En las delegaciones regionales del citado Ministerio, se integrarán subcomisiones paritarias,
cuyas facultades se limitarán a las funciones conciliatorias y de arbitraje que esta ley confiere a la
Paritaria Central. Los laudos dictados por estas subcomisiones serán elevados en todos los casos a la
Comisión Paritaria Central a fin de que se expida, dentro del plazo de sesenta días de haberse sometido el
problema a su consideración, entendiéndose que si así no lo hiciere quedará homologada la medida
adoptada por la subcomisión.

XII. Libro de órdenes

Es obligatorio que toda casa de renta lleve un libro sellado por la Autoridad de Aplicación.
En el mismo se asentarán todas las órdenes impartidas por el empleador para el mejor desempeño
de las tareas del personal.

XIII. Convenio colectivo de trabajo

En esta materia, tienen a la fecha particular incidencia dos documentos a saber:
1) EL Convenio Colectivo de Trabajo N° 589/2010, homologado por la Resolución de la
Secretaría de Trabajo N° 705/1 O, celebrado entre la Federación Argentina de Trabajadores de Edificios
de Renta y Horizontal, por la parte sindical, la Unión Administradores de Inmuebles, la Asociación
Inmobiliaria de Edificios de Renta y Horizontal, y la Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y
Actividades Inmobiliarias.
2) EL Convenio Colectivo de Trabajo N° 590/2010, homologado por la Resolución de la
Secretaría de Trabajo N" 704110: celebrado entre la Federación Argentina de Trabajadores de Edificios
de Renta y Propiedad Horizontal y la Asociación Inmobiliaria de Edificios de Renta y Propiedad
Horizontal con una vigencia de 2 ai'i.os para las cláusulas de contenido no económico y de 1 año, para
aquellas otras de contenido salarial, a partir de su homologación.
En ambos instrumentos, se prevé que vencidos estos plazos subsistan las condiciones de trabajo y
de remuneración y las reglas relativas a las contribuciones y demás obligaciones asumidas por las partes,
hasta tanto entre en vigencia una nueva Convención.
Estas nonnas de concierto, suscriptas entre la parte sindical de los trabajadores y las entidades
que agrupan a los empleadores, comprenden las categorías de los puestos de trabajo, que alcanzan a todo
el personal que desempei'í.a tareas en inmuebles o emprendimientos del rubro de mención. Las cuales en
primera instancia fijan, en cuanto a sus condiciones, la ley estatutaria especial cuya vigencia, por
contrario imperio, establece un marco laboral que si bien específico no atiende a la temporalidad que
implica un acuerdo como los indicados. Sin perjuicio de lo cual, cabrá remitirse en particular, y con
sujeción a lapso de consulta del estado o vínculo laboral en el que se hayan prestado los servicios de que
se traten.
En ese orden de ideas, el SERVICIO DE CONCILIACIÓN, para facilitación y negociación
laboral, que es de carácter optativo, tiene por misión brindar a los trabajadores y empleadores un espacio
imparcial, en vistas a posibilitar la negociación de sus respectivos intereses.

C) DOCENTES PRIVADOS (LEY 13047)

El Estatuto del Personal Docente de los Establecimientos de Ensei'i.anza Privada fue sancionado y
promulgado por la Ley 13047, el cual fue derogado por el art. 6° de la Ley 20614 y restablecido por el
0
art.l de la Ley 21380.
A) Comprende al personal de todos los establecimientos privados de ensei'i.anza, cualquiera sea su
naturaleza y organización: "el directivo, docente, docente auxiliar, administrativo, de maestranza y de
servicio ... ", a los que expresamente el art. 7° les reconoce el derecho:
a) A la estabilidad, siempre que no estuviere en condiciones de acogerse a los beneficios
de la jubilación con las excepciones que se determinan el art. 13 (supuestos de sumario).
b) Al sueldo y salario mínimo.
e) A la bonificación por antigüedad.
d) A la inamovilidad de la localidad, salvo confonnidad escrita del interesado.
Empero, la Ley de Educación Nacional No 26. 206 asigna una consideración especial más al
personal docente, en tanto

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGVRIDAD SociAL

regula el ejercicio del derecho de enseñar y aprender consagrado por el artículo 14 de la Constitución
Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella. confom1e con las atribuciones conferidas al
Honorable Congreso de la Nación en el artículo 75, incisos 17, 18 y 19, y de acuerdo con los principios
que allí se establecen y los que en esta ley se detem1inan. [El subrayado nos pertenece.]

En ese orden de ideas, el art. 13 y concordantes de la Ley 26206, en orden al SerYicio Educativo
Nacional, resaltan que el Estado Nacional, las ProYincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
reconocen, autorizan y supervisan el funcionamiento de instituciones educatiYas de gestión privada,
confesionales o no confesionales, de gestión cooperati\·a y de gestión sociaL
De la compatibilización normatiYa de ambas leyes 130-+7 y 26206. se desprende la necesidad de
título habilitante, la confim1ación de la designación por los organismos jurisdiccionales de control y las
condiciones de nombramiento titular y de reemplazo de un plazo no mayor de nm·enta días, no
computándose, a este efecto, los períodos de \·acaciones, además de Jos mismos deberes, derechos e
incompatibilidades establecidos para el personal de los establecimientos oficiales.
B) El art. 13 del referido Estatuto de Ensel'íanza PriYada precisa que
El personal sólo podrá ser remO\ ido, sin derecho a premiso ni indemnización. por causas de in conducta,
mal desempefio de sus deberes o incapacidad física o mentaL preYia sustanciación del conespondiente
sumario por autoridad oficial competente. en el que se garantizará la im iolabilidad de la defensa.

Hipótesis en la cual no existe derecho a preaYiso ni a indemnización.

El tema del despido por causas distintas de las taxatiYamente enumeradas en el artículo anterior se
rige por la Ley de Contrato de Trabajo.
Cuando los colegios privados sufren los consabidos a\ atares económicos y de estructura, la
representación gremial suele llamar a la obsen·ancia de los arts. 16 y 17 del Estatuto, que prescriben:
En caso de cambio de planes de estudio, supresiones de cursos. diYisiones o grados. pre\ ia autorización
del organismo técnico respectiYo y comunicación al Consejo Gremial de Ensei'ianza Pri\·ada, quedarán en
disponibilidad, sin goce de sueldo. los docentes del establecimiento con menos antigüedad en la
asignatura o en el grado. ~o podrá eYitarse la situación de disponibilidad de docentes mediante la quita de
horas. cambios de asignatura o de tumo. sin la confom1idad escrita de los afectados.
Al producirse vacantes o crearse en el establecimiento nue\ os cursos, diYisiones o grados, los docentes en
disponibilidad serán designados de acuerdo con sus títulos habilitantes. con prioridad a cualquier otro
hasta recuperar la totalidad de su tarea docente.

C) Al consejo gremial de enseñanza pri\ ada, de integración colegiada y con representantes de

todos los sectores oficiales y sindicales del cuerpo docente. en un número de doce miembros y un
presidente, creado por la Ley 1304 7, compete la fiscalización de las relaciones emergentes del contrato de
empleo privado en la enseüanza. las cuestiones relativas al sueldo, estabilidad, inamovilidad y
condiciones de trabajo del personal que no estén contempladas en el Estatuto. El cual ha dictado la
Resolución No 08/2013 de fecha 06i0812013. cuyo ANEXO 1 contiene el ACTA ACUERDO DE LA
EDUCACIÓN PUBLICA DE GESTIÓN PRIVADA y la C0\1ISIÓN 1\EGOCIADORA DE LA
EDUCACIÓN PRIVADA, que en orden a la Resolución 199 1 99 del Consejo Federal de Educación
(Acuerdo Marco para la Educación Pública de Gestión Privada) destaca que'' ... la no obtención del aporte
estatal o la demora en su percepción no exime al propietario de su obligación de pagar los sueldos,
conforme a la ley, cualquiera sea el carácter del Instituto".
D) El apmiado e) sobre CONTRATACIÓN LABORAL define que se considera como trabajador
docente particular y/o privado a todo trabajador que deba prestar sen icios en relación de dependencia a
favor de propietario/s de establecimientos de enseüanza yio educativos de gestión privada. que conduce
y/o participa del proceso de enseüanza-aprendizaje de alumnos. Se entiende comprendido el personal
directivo, docente y docente auxiliar. tenga título docente, habilitante, supletorio o no tenga título.
a) Contratación típica: contrato de trabajo por tiempo indetem1inado. Los contratos bajo
modalidad celebrados en contravención a Jo dispuesto en la LCT y en el Acuerdo se entenderán
celebrados por tiempo indeterminado.
b) Situaciones extraordinarias: Modalidades Admitidas:
1) SUPLENCIA: Todo trabajador docente que reemplace a otro en uso de licencia legal o
convencional gozará de los mismos derechos y tendrá las mismas obligaciones que los
establecidos para los titulares en tanto sea compatible con la naturaleza de la contratación
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y durante la vigencia de ésta, con las excepciones que se establezcan en el presente y en

la normativa aplicable a los trabajadores del sector. Esta modalidad deberá instrumentarse
por escrito e individualizarse al docente reemplazado con todos sus datos.
El suplente tendrá derecho a las indemnizaciones de ley en caso de despido sin causa
durante la suplencia.
2) PLAZO DETERMINADO: se rige por los artículos 93 a 95 de la LCT, con las
siguientes precisiones y alcance: El contrato de trabajo a plazo determinado durará hasta
el vencimiento del plazo convenido entre las partes y deberá en todos los casos ser
registrado por ante el Consejo Gremial de Enseñanza Privada. Esta forma de contratación
se entiende habilitada cuando se dan en forma acumulativa los siguientes requisitos:
a) que la modalidad de las tareas razonablemente apreciadas así lo justifiquen;
b) que se instrumente por escrito y con la registración mencionada estableciendo
en forma expresa el plazo de duración y;
e) que se describa la circunstancia extraordinaria que justifique la celebración de
esta modalidad contractual.
Se eximirá de los ítems a) y e): 1) cuando el plan de estudios haya sido aprobado por la
autoridad de aplicación competente por un período de tiempo determinado o 2) en caso de
cierre del Establecimiento Educativo o en el caso de que por circunstancias no atribuibles
al empleador, la asignatura, área o plan de estudios haya sido objeto de un cambio
aprobado o dispuesto por acto administrativo de la autoridad educativa competente.
Los contratos celebrados bajo esta modalidad deberán ser remitidos al Consejo Gremial
de Ensel1anza Privada para su registro dentro de los treinta (30) días hábiles de haber sido
suscriptos por las partes, quien a su vez dará cuenta a esta Comisión Negociadora para su
toma de razón, aplicándose a tal fin el procedimiento que las partes acuerden en el
proceso de articulación recíproco entre el Organismo y esta Comisión.
La omisión de registro hace presumir la inexistencia de los requisitos exigidos para cada
una de las modalidades y el contrato se entiende celebrado por tiempo indeterminado.
3) ACTIVIDADES CUATRIMESTRALES O SEMESTRALES: si el Plan de Estudios
aprobado por la autoridad educativa prevé actividades de una duración igual o inferior a 6
meses en cada ciclo lectivo, y la modalidad es una relación de empleo de plazo
indetenninado. corresponden los derechos y obligaciones de los docentes privados.
Con antelación no menor a treinta (30) días del inicio del siguiente período de labor que
corresponda a la actividad del docente, el empleador deberá notificar en forma fehaciente
al docente privado su voluntad de continuar o no la relación laboral, en los tém1inos del
ciclo anterior. El docente deberá manifestar si continua o no la relación laboral en un
plazo de quince ( 15) días de notificado, por escrito o presentándose en el establecimiento
educativo. De no cursarse la notificación, se considerará como voluntad de otorgar
efectivamente tareas al docente en el siguiente cuatrimestre o semestre.
En todos los casos serán de aplicación los artículos 96 a 98 de la LCT.

D) PERIODISTAS Y EMPLEADOS AD:\lll\ISTRATIVOS DE EMPRESAS

El Primer Congreso de Periodistas, realizado en Córdoba, en 1938, puso en debate la relevancia
de estos dos colectivos de trabajadores. cuyos derechos quedaban a la suerte de la voluntad de los
propietarios, entonces mayoritariamente, de la prensa escrita, lo cua1los ponía en una situación de notoria
inferioridad con relación a otros trabajadores que venían recorriendo una faz ascendente en su marco
laboral protectorio. Se hablaba. entonces, de empresas ricas con periodistas pobres, sin condiciones de
trabajo decorosas, con arduas jornadas, sin estabilidad, etc., a pesar de que la publicidad pública
contribuía a más de con franquicias y derechos aduaneros, a conformar un verdadero subsidio estatal, en
exclusivo beneficio patronal.
Prueba de ello fueron los fallos de 1936, cuyas resoluciones se opusieron al despido sin
indemnización en las causas incoadas por los periodistas Manuel SOFOVICH, de Noticias <:Jráficas, y
Osear DI LEO, de La Prensa, en las cuales la Justicia estableció el encuadre de establecimiento mercantil
de los periódicos, y por consiguiente consagró el derecho de los trabajadores a la aplicación del Código
de Comercio. Ello por oposición de la defensa empresaria, que hasta entonces sostenía que las noticias

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

eran un "bien público" y, sobre la base de tal errónea premisa, denostaba la calidad de los trabajadores
dependientes de este tipo de emprendimientos.
En 1944, conocido el anteproyecto estatutario, las empresas desafiaron recurrir a la Justicia en la
plausible hipótesis de sancionarse un Estatuto, inculpando a los periodistas y demás empleados de ejercer
sus actividades en sentido de estimarlas ''como un medio y no como un fin''.
El planteo también se dio en Europa. Y luego de las documentadas controversias, finalmente se
dictaron los documentos laborales en cuestión que apuntan a la profesionalización de cuadros, con el
debido resguardo legislativo de sus derechos y obligaciones.

l. Estatuto del periodista profesional (Ley 12908)

l. Ámbito de aplicación:
- Territorial: todo el territorio nacional.
- Periodistas profesionales son aquellos que realizan en fon11a regular, mediante retribuciór.
pecuniaria, las tareas que le son propias en publicaciones diarias o periódicas y agencias noticiosas:
director, codirector, sub-director, jefe de redacción, secretario general, secretario de redacción.
prosecretario de redacción, jefe de noticias, editorialista, corresponsal redactor, cronista, repmiero.
dibujante, traductor, corrector de pruebas, reportero gráfico. archivero y el colaborador pem1anente ( este
último es trabajador a destajo en diarios, periódicos, revistas, semanarios, anuarios y agencias noticiosas.
por medio de artículos o notas, con sin fim1a, retribuido pecuniariamente por unidad o al centímetro
cuando alcance un mínimo de 24 colaboraciones anuales).
- Agencias noticiosas: empresas radiotelefónicas que propalan infom1ativos o noticias de carácter
periodístico y únicamente con respecto al personal ocupado en estas tareas.
- Empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televisión: que propalan, exhiben o televisan
infon11ativos o noticias de carácter periodísticos únicamente con respecto al personal ocupado en estas
tareas.
Se excluyen los agentes o corredores de publicidad y los colaboradores accidentales o extrafios a
la profesión.

2. :Matrícula nacional de periodistas: está a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo )

Seguridad Social y sus delegaciones en el interior del país, la cual sirve para el otorgamiento del Camet
Profesional, válido por 2 afi.os, renovable.
a) Funciones:
-Organizar el fichero general de periodistas en todo el país;
-Atender todo lo relativo a la obtención, denegación. caducidad, validez y reclamaciones a cerca
del Camet Profesional, que plantee directamente el afectado o en su representación por las asociaciones
numéricamente más representativas que agrupen a Jos dadores o tomadores de trabajo siempre que posean
personería jurídica y gremial;
-Intervenir en los casos de incumplimiento de regímenes de sueldos establecidos en la ley y en
todo conflicto relacionado con las condiciones de ingreso, régimen de trabajo, estabilidad y previsión de
los periodistas, sea de oficio, a petición de parte o de la entidad gremial respecti\ a;
-Aplicar las multas y sanciones en la ley;
-Consignar en fichas especiales la identidady otros datos como: el número de orden, antecedentes
personales, cambio de calificación de profesionales, tareas que realiza y demás infom1es necesarios para
su mejor organización;
-Llevar la bolsa de trabajo del sector.
b) Carácter: Obligatorio, salvo para quien realice una exclusiva inten·ención en publicaciones de
propaganda comercial extrafia a los fines del periodismo en general.
e) Ratifica: art. 5°- '·La libertad de prensa y la libertad de pensamiento son derechos inalienables
y no podrá negarse el Carnet Profesional o ser retirado o cancelado como consecuencia de las opiniones
expresadas por el periodista.''
d) Denegatoria de inscripción: condena penal que no haya sido declarada en suspenso mientras
duren los efectos de la misma.
e) Efectos de la inscripción:
-Cumplidos los recaudos, debe ser acordada dentro de los quince días.

1 412 1
 __ :ores -Durante el trámite se pueden realizar las tareas profesionales, supeditándose la contratación a:
otorgamiento de la Matrícula.
_, ;:n la -Se cancela o suspende si fue obtenida mediante ardid o engaüo; por lo cual no se puede ejercer le.
:: "'rcer profesión durante dos aüos consecutivos; condena penal no en suspenso.
-La mora en acordar la inscripción, su negativa o cancelación, es recurrible dentro de los 30 días
. --~"' se de vencido el plazo legal o haber sido notificada la resolución recaída, por ante un Tribunal Colegiado
. :~n el "ad hoc".
f) Tribunal Colegiado: Para entender en los casos seüalados, formado por 5 miembros: 2 por la
Comisión Local de la Asociación con personería jurídica y gremial numéricamente más representativa de
los periodistas a que pertenezca el interesado, y 2 por los empleadores del lugar, presidido el funcionario
designado por la autoridad administrativa del trabajo, con voto en caso de empate.
Las resoluciones deberán serán dictadas dentro de los 30 días, y serán apelables dentro de los 5
-.:ción días siguientes por ante los Tribunales del Trabajo o el Juez de Primera Instancia que corresponda en las
. ~'sas: provincias, según las respectivas leyes procesales.
_ . ción, g) Carnet profesional:
:cero, Constituye documento de identidad, es personal e intransferible, obligatorio y será exigido por las
este autoridades y dependencias del Estado, a los efectos del ejercicio de los siguientes derechos, "para el
. :osas, ejercicio de la profesión", sin otras limitaciones que las expresamente detem1inadas por la autoridad
-_ :;;etro competente: a) libre tránsito por la vía pública cuando acontecimientos de excepción impidan el ejercicio
de este derecho; b) acceso libre a toda fuente de infonnación de interés público; e) acceso libre a
... -ácter estaciones ferroviarias, aeródromos, puertos marítimos y fluviales y cualquier dependencia del Estado.
nacional, provincial o municipal.
:'.1san Sirve para la obtención de servicios, cuando proceda de las rebajas de las tarifas acordadas al
estas periodista o en el transporte, comunicaciones telefónicas, telegráficas y cablegráficas y, en general, para
la transmisión de noticias.
-·.:.ios a Las empresas dependientes del Estado o aquellas en las que participen financieramente y que
tengan a su cargo servicios de transporte marítimos, terrestres y aéreos, efectuarán la rebaja del 50% de
sus tarifas comunes, en el caso de" ... las transmisiones de noticias para la empresa representada".
-;:o y Su uso por persona no autorizada es penado por ley. Y si el titular lo facilitó, se le aplica multa,
~::met pudiendo llegar hasta la anulación.

3. Categorías profesionales:
a) Aspirantes: Los que se inicien en las tareas periodísticas;
cerca b) Periodistas profesionales: exige 24 meses de desempeüo continuado en la profesión, haber
.:ones cumplido 20 aüos de edad y ser afiliado cotizante a la Seguridad Social. Incluye a los propietarios de
::~sean
diarios o periódicos, revistas, semanarios, anuarios y agencias noticiosas que acrediten ante la autoridad
administrativa del trabajo que ejercen permanentemente actividad profesional.
\- en El ingreso en empresas periodísticas, editoriales de revistas, semanarios, anuarios y agencias
'11 de noticiosas se hará de acuerdo con las siguientes calificaciones:
a) Aspirante: se inicia en las tareas propias del periodismo. Su número se halla en proporción a la
categoría de la empresa -de primera o de segunda- y deben ser incorporados después de dos aüos a una
. ~ ;:ntes de las siguientes funciones.
'para b) Reportero: recoge en las fuentes privadas o públicas las noticias la información para el diario,
periódico, revista, semanario, anuario y agencias noticiosas;
e) Cronista: redacta exclusivamente información objetiva en fonna de noticias o crónicas;
~es de d) Cab!ero: prepara, aumentando, sintetizando o corrigiendo, las informaciones telegráficas,
telefónicas o radiotelefónicas;
:1bles e) Redactor: redacta notas que, aparte de su aspecto infom1ativo, contengan apreciaciones
-_:ones subjetivas o comentarios objetivos de índole general;
f) Colaborador permanente: escribe notas, retratos, paralelos, narraciones, descripciones,
::1tras ensayos, cuentos, bibliografías y escritos de carácter literario o especializado de cualquier otra materia en
un número no menor de veinticuatro anuales y que por la índole de los mismos no corresponden a las
tareas habituales a los órganos periodísticos;
g) Editorialista: redactar comentarios de orientación y crítica de las diversas actividades de la
vida colectiva;

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

h) Encargado o jefe de seccwn: prosecretario de redacción o jefe de notzczas. secretario de

redacción, secretario general de redacción jefe de redacción subdirector. director o codirector:
encargado de las tareas técnicas particularmente señaladas por su designación;
i) Traductor: reportero gráfico, corrector de pruebos. archh·ero: realiza la tarea que indica su
nombre.
j) Dictafónista: recibe infom1aciones mediante el dictáfono;
k) Letrista: retocador: cartógrafo: dibujante: Encargados de las tareas técnicas especialmente
señaladas por su designación;
1) Retratista: caricaturista; ilustrador: diagramczdor: dibujantes encargados de las tareas técnicas
especialmente señaladas por su designación.

4. Período de prueba: es la opción del empleador, y no debe ser mayor a 3 O días. Probada su
idoneidad, el aspirante comienza a ganar el sueldo básico, se lo incorpora a la plantilla de personal
permanente y se computa el período para todos sus efectos.

5. Nacionalidades: El Estatuto admite sólo 10% de extranjeros, salvo agenc1a noticiosa

extranjera, publicación en otro idioma o destinada a colectividad extranjera.
El cargo de director, codirector, subdirector, miembro directivo o consultiYo, asesor o encargado
de cualquier publicación o agencia noticiosa debe ser desempeñado exclusivamente por argentinos
nativos o naturalizados, con la salvedad de agencias extranjeras y publicaciones escritas en otros idiomas
o destinadas a las colectividades extranjeras o si fueren propietarios de la empresa periodística.

6. Condiciones generales del régimen laboral:

a) EL ensayo de aptitudes, la fijación de sueldos por aplicación de escala o aumentos
extraordinarios, cambio de categoría u otras causas, deben comunicarse por escrito al interesado;
b) La afiliación a un sindicato, asociación gremial o a un partido político no podrá ser motivo
para que el empleador impida el ingreso o sea causal de despido de un empleado.
e) Las normas de trabajo las fija la dirección del empleador dentro de la categoría en que está
inscripto.
d) Las agencias de infom1ación periodística no podrán suministrar a las publicaciones de la
localidad donde tenga su asiento el servicio de infom1ación de la misma localidad que, por su naturaleza,
representa el trabajo nonnal de los reporteros o cronistas y demás personal habitual en los diarios y
revistas, exceptuando las publicaciones escritas en extranjero.
e) Al periodista que preste servicio en más de dos empresas. como personal permanente y
habitual, se le aplican las disposiciones sobre agencias noticiosas.
f) El horario no será mayor de 36 horas semanales. Cuando por causa de fuerza ma:yor o la
existencia de situaciones propias de la profesión, se prolongue lajomada. se compensará el exceso con las
equivalentes horas de descanso en la jomada inmediata o dentro de la semana. o se pagarán las horas
extras con recargo del 100%. , las que no podrán exceder, en ningún caso, de 20 horas mensuales.
g) Vacaciones: pagas: 15 días hábiles hasta 1O aflos de servicio: 20 días hábiles hasta 20 aúos de
servicio; 30 días hábiles cuando superen los 20 ai'ios de servicio.
Pero hay comenciones colectivas de trabajo. como la 1\'c 30175, para Trabajadores de Prensa
Gráfica y Radial, que tienen un régimen propio.
h) Descansos: Por tareas nocturnas se les reconoce un descanso mayor de tres, cinco y siete días.
Gozarán de descanso hebdomadario, debiendo darse descanso compensatorio, o abonarse las
remuneraciones correspondientes al feriado con un 100% de recargo.
i) Los reemplazos deben efectuarse preferentemente por personal de la misma situación de revista
y no podrá obligarse al reemplazante a realizar más de una vez por aii.o esa tarea suplementaria
correspondiente a vacaciones, y más de una vez por semana la de descanso hebdomadario.
j) Suspensiones: con derecho a retribución pecuniaria, si superan los 30 días dentro del término de
365 días, deben documentarse y notificarse por escrito con detalle de las causas.
La resolución del empleador puede ser recurrida por el empleado dentro de los 5 días de
notificada, ante la Comisión Paritaria. Si se revoca, el empleador debe pagar íntegramente las
remuneraciones devengadas.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD ~UC ~'~~

7. Estabilidad: esencial, salvo hallarse en condiciones de jubilarse.

A. Causas especiales de despido, sin obligación de indemnizar ni preavisar:
a) Sentencia penal no en suspenso; daño intencional a los intereses del principal y todo acto de
fraude o de abuso de confianza establecido por sentencia judicial;
b) Inasistencias prolongadas o reiteradas al servicio;
e) Inhabilidad física o mental o enfermedad contagiosa crónica peligrosa para el personal, excepto
cuando sea sobreviniente a la iniciación del servicio;
d) Desobediencia grave o reiterada a órdenes e instrucciones;
e) Incapacidad para desempei'iar los deberes y obligaciones a que se sometieron para su ingreso,
en el periodo de prueba, esta última causa sólo podrá invocarse en relación a los 30 días de prueba.
B. Otras causas de despido:
a) Obligación de preavisar por escrito, con uno o dos meses de anticipación, según sea la
antigüedad del agente menor o mayor a tres m1os, respectivamente a la fecha en que se haya de
producir la cesación. El plazo se computa a partir del primer día hábil al mes siguiente al de su
notificación. En caso de no haberse otorgado los plazos se duplican.
Durante el preaviso, el empleado tiene derecho a una licencia diaria de dos horas corridas, sin
disminución de su salario;
b) Despido injustificado: derecho a indemnización sustitutiva equivalente a dos o cuatro meses de
retribución, según sea la antigüedad del agente menor o mayor de tres ai'ios a la fecha de la
cesación del servicio; es calculada sobre la base de un mes de sueldo por cada ai'io o fracción
mayor de tres meses de antigüedad en el servicio. En ningún caso esta indemnización será menor
a dos meses de sueldo;
e) Además haya o no mediado preaviso: se tiene derecho a una indemnización especial
equivalente a 6 meses de sueldo o durante todo el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera
inferior, computándose a tal efecto las retribuciones extras, comisiones, viáticos -excepto la
parte efectivamente gastada y acreditada con comprobantes-, gratificaciones y todo otro pago en
especie, provisión de alimentos o uso de habitación que integre, con pennanencia y habitualidad,
el salario, sobre la base de una estimación o valorización del dinero, confom1e a la época de su
pago.
C. La rebaja de sueldo o comisiones u otros medios de remuneración e impuntualidad en el pago
se considera despido sin causa legítima.

8. Conservación de empleo: por serv1c1o militar, movilización o convocatoria especial,

desempei'io de cargo electivo -en este caso si no quisiere igualmente desarrollar su actividad de
periodista- hasta 30 días después del cese del impedimento.

9. Solidaridad de la nueva empresa: en caso de cesión, cambio de firma o si el empleador no

hubiere dado el preaviso en los plazos enunciados, o la rebaja en las remuneraciones o falta de pago.
Si prosiguiera trabajando con el nuevo empleador y no hubiere percibido indemnización por
despido y falta de preaviso, conservará su antigüedad para todos los efectos.

10. Falencia del principal: derecho a indemnización por despido en función de su antigüedad.
Las indemnizaciones por cesantía y falta de preaviso, no están sujetas a moratorias ni embargos y gozan
de los privilegios para créditos laborales.

11. Certificado de trabajo: con los recaudos de la ley, por cualquier causa de cesación.

12. Derecho a retiro voluntario: Todo empleado que tenga una antigüedad en el serv1c10
superior a S ai'ios, tiene derecho a una bonificación de medio mes de sueldo por cada aüo que exceda de
los S y hasta un máximo de 3 meses. No gozará de este derecho si él omitiese preavisar al empleador en
los mismos plazos impuestos a estos últimos.
En materia de indemnizaciones, cabe traer a colación que
Para el cálculo de las indemnizaciones previstas en los in cs. b ), e) y d) del Estatuto del Periodista no
corresponde tener en cuenta el tope previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sino lo

1 415 1

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

detem1inado por la normativa específica (art. 43 Ley :'\ 0 1:2.908). la cual no dispone la aplicación de tope
alguno. (CNac.Trab., sala 10°, 08/04/2003 ~"Magdalena, Pastor c/Editorial La Razón S.A").

Al respecto, la Res. de la Secretaría de Trabajo N° 305/07 estableció

... que no concsponde fijar y publicar el promedio salarial y el tope indcmnizatorio en los com enios
colectiYos de trabajo y acuerdos salariales aplicables a los trabajadores que se desempefíen en la actividad
regulada por la Ley N° 12.908 "Estatuto del Periodista Profesional" y el Decreto-Ley f\ 0 13.839/46
"Estatuto del Empleado AdministratiYo de Empresas Periodísticas.

13. Accidentes y enfermedades inculpables: derecho a salario hasta 3 meses si no tiene una
antigüedad mayor de 1O ai'íos, y hasta 6 meses, cuando esa antigüedad sea mayor. Base de cálculo:
promedio de los últimos 6 meses o el tiempo de senicio cuando es inferior a aquel plazo.
Reserva de puesto: 1 ai'ío o después de los plazos de 3 ó 6 meses. Si se lo despide, se le paga la
indemnización por despido del Estatuto.
Para los accidentes y enfem1edades inculpables rigen los arts. 225 al230 de la LCT.
14. Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales: rige la Ley 24557, sus
complementarias y modificatorias.
15. Régimen de sueldos: el salario debe necesariamente ser consultado en los acuerdos
homologados emergentes de las comisiones paritarias que rijan en cada caso la acti\ idad de que se trate.
La retribución de los corresponsales ajenos a la empresa. la de Jos colaboradores pennanentes y la
de los secretarios generales de redacción, jefes de redacción, subdirectores o directores, cuando tengan
interés pecuario en la empresa, queda sujeta al libre com enio de las partes.

II) Estatuto del Empleado Administratho de Empresas Periodísticas (Dto. Ley 13839/46,
ratificado por la Ley 12921, y sus modificatorias)
En el mes de mayo de 1946, por presión de los empleados administrativos de las empresas
periodísticas, se dictó el DTO. LEY 13839/46, que aprobó el referido marco legal laboral, ratificado por
la Ley 12921, y que sufriera varias modificaciones, de las que han quedado en vigor las que se indican a
continuación. El contexto fáctico de entonces tenía ya un régimen de trabajo de Jos periodistas
profesionales y otro para Jos obreros gráficos, consecuentemente el documento vino de ese modo a
completar el esquema del sector.

l. Ámbito personal: empleado administrati\·o de empresas, que presta sen ICIOS en forma
regular, mediante retribución pecuniaria, en publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas.
empresas radiotelefónicas, cinematográficas, fílmicas o de televisión, que propalen, exhiban o televisen
informativos o noticias de carácter periodístico ... en los "depa11amentos o secciones: publicidad o avisos.
contaduría, circulación, expedición e intendencia''.
Indicando el carácter enunciatiYo de la precitada inclusión, extendía el amparo de sus
disposiciones a "Los encargados, capataces o jefes de estos talleres ... ''.

2. Ingreso: La edad de catorce ar1os para el ingreso ha quedado modificada desde la vigencia de
la Ley 26390, en consecuencia es de dieciséis aüos, como "cadete". Y al cumplir los diez y ocho a11os de
edad. se pasa a desempeüar en la categoría de ayudante, percibiendo el sueldo que a éste le conesponde.

3. Período de prueba: a opción del empleador, no mayor a 30 días. Probada su idoneidad, el

empleado comienza a ganar el sueldo básico, se incorpora a la plantilla de personal permanente, y se
computa el período para todos sus efectos.
El ingreso de nue\ o personal administrativo mayor de dieciocho aüos es por la categoría de
ayudante, teniendo preferencia por cualquier vacante el empleado más antiguo de la categoría inferior en
el orden jerárquico que rija en la misma, con la salvedad de obligación de título profesionaL sin perjuicio
de dar preferencia al empleado de la casa en igualdad de condiciones que optare a la \ acante existente.

4. Nacionalidades: no se admite superar el 5% de extranjeros con relación al total del personal

administrativo.
 5. Afiliación sindical o gremial: no puede ser motivo para que el empleador objete el ingreso, ni
causal de despido.

6. Condiciones generales del régimen laboral:

a) Derecho a la estabilidad mientras se observe buen comportamiento.
b) Promociones: por riguroso orden de escalafón, dándose preferencia al empleado más antiguo,
si reúne las debidas condiciones de idoneidad y conducta.
e) Las cesantías o exoneraciones sólo podrán producirse si mediaran causas graves.
d) La intimación a jubilarse ha quedado enmarcada en el art. 252 de la LCT, habida cuenta de los
extremos de edad y servicios requeridos por la Ley 24241.
e) La jornada de trabajo no será mayor de 6:30 hs. diarias y 36 semanales, debiendo cada jornada
ser cumplida en fon11a continuada, con excepción del personal de dirección, vigilancia e intendencia. Los
telefonistas se rigen por el límite de horas aplicables a su modalidad.
Realizan tareas de dirección y vigilancia:
1) Secretario general;
2) Inspector general;
3) Jefes o encargados de depanamento.
Los horarios discontinuos deben ser autorizados por el La Secretaría de Empleo cuando
circunstancias debidamente acreditadas, a juicio de ésta, lo justifiquen.
í) A las vacaciones se le aplica la LCT.
g) Las suspensiones con derecho a retribución pecuniaria, si superan los 30 días dentro del
término de 365 días, deben documentarse y notificarse por escrito con detalle de las causas.

7. Preaviso e indemnización por despido: Se aplica la LCT en cuanto regula el preaviso, la

indemnización en razón de la antigüedad y las indemnizaciones por enfern1edad,
... para el despido del personal administrati\ o de empresas periodísticas, este régimen especial prevé una
indemnización de 6 1neses por preaYiso omitido y 1 mes por cada año trabajado para el empleador,
debiéndose tomar como base el último sueldo devengado por el dependiente (conf. Doctrina plenaria 75
in re '·López, Emilio v. Empresas Periodísticas Argentinas SA''). sin tope alguno, es indiscutible que la
mayoría de los aspectos del régimen especial resultan más beneficiosos que la ley general, por lo que
aquel ordenamiento debe ser considerado en su totalidad (del voto del Dr. Guibourg. en mayoría).
(CNac.Trab., sala 3°, 13/06/2000- ''Vladimirsk.y, Liliana c/Editorial Perfil S.A.").

Este pronunciamiento sustentó el dictado de la Res. de la Secretaría de Trabajo No 305/07, que

dispuso: ''Establécese que no conesponde fijar y publicar el promedio salarial y el tope indemnizatorio en
los convenios colectivos de trabajo y acuerdos salariales aplicables a los trabajadores que se desempeñen
en la actividad regulada por la Ley 12908 ''Estatuto del Periodista Profesional" y el Decreto-Ley
13839/46 "Estatuto del Empleado Administrativo de Empresas Periodísticas".

8. Derecho a retiro voluntario: todo empleado que tenga una antigüedad en el servicio superior
a 5 aüos, genera derecho a una bonificación de medio mes de sueldo por cada aüo que exceda de los 5 y
hasta un máximo de 3 meses. No gozará de este derecho si él omitiese preavisar al empleador en los
mismos plazos impuestos a estos últimos.

9. Régimen de sueldos. Escalafón y promociones: el escalafón se establece a través de las

convenciones colectivas, en razón de las distintas funciones desempeñadas por el personal, las que se
tendrán en cuenta a Jos efectos de fijar las remuneraciones, que, a su vez son establecidas, en los acuerdos
paritarios que homologa el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
El Estatuto prevé que las cuestiones relativas al sueldo, jornada y condiciones de trabajo del
personal administrativo no contempladas en el presente estatuto serán resueltas por las comisiones
paritarias.

10. Solidaridad: cada empresa periodística será responsable solidariamente del incumplimiento
de las obligaciones por parte de los contratistas, subcontratistas y concesionarios, cuando éstos adeudaran

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGL'RIDAD SOCIAL

el importe conespondiente hasta dos meses de remuneración, solidaridad que se hace extensiva en los
casos de accidentes y enfelT!1edades sobrevenidas a consecuencia de las tareas encomendadas.
11. Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales: nge la Ley 24557. sus
'
complementarias y modificatorias.

12. Violación del empleador a la normativa del estatuto: relativa a horarios, escalafón,
régimen de sueldos, la violación será penada con multas graduales en función de la persona o infracción.
A los fines de la graduación de la pena, no surtirá efecto la reincidencia cuando hayan transcunido 5 años
desde la última sanción aplicada.

E) RÉGIMEN DE TRABAJO A.DOi\IICILIO POR CUE:\TA AJE:\A (LEY 12713)

El marco legal del ''trabajo a domicilio". parte con la sanción y promulgación, en el aí'lo 1941, de
la Ley 12713, cuyo objetivo fue pugnar contra el fraude laboral de un colectivo de trabajadores que era
reiteradamente vulnerado en sus derechos más elementales. A ella se unió el Reglamento del Estatuto del
Trabajo a Domicilio, aprobado por el Dto. ~" 118.55.
Con el devenir de los tiempos, la práctica de asentar en talleres clandestinos la confección del
rubro textil, y la forma de proliferar a su reparo casos de trata de personas con fines de explotación
laboral, con la secuela de violaciones a las nom1ati\ as de los Estados, ha puesto la problemática en las
miras de la OIT, cuyo marco protectorio culminó con el Convenio sobre Trabajo a Domicilio (1996,
número 177) adoptado en la 83 Reunión de la Conferencia lntemacional del Trabajo, aprobado en nuestro
orden intemo por la Ley 25800, el cual entró en vigencia el 31 !07/2007.

l. Ámbito de validez: todo el tenitorio nacional y en carácter de orden público.

2. Ámbito personal: intervención en la ejecución de un trabajo a domicilio por cuenta ajena:

a) en la vivienda del obrero o en un local elegido por éL para un patrono, intem1ediario o
tallerista, aun cuando en la realización del trabajo participen los miembros de la familia del obrero, un
aprendiz o un ayudante extraño a la misma;
b) en la vivienda o local de un tallerista, entendiéndose por tal el que hace elaborar, por obreros a
su cargo, mercaderías recibidas de un patrono o intermediario, o mercaderías adquiridas por él para las
tareas accesorias a las principales que hace realizar por cuenta ajena;
e) en establecimientos de beneficencia. educación o conección. debiendo la reglamentación
establecer en estos casos el modo de constituir fondos de ahono para los que realicen el trabajo.

3. Definiciones:
-Trabajo a domicilio: todo aquel que se realiza en la \Ívienda del obrero, en el local elegido por
él, o en la vivienda o local de un tallerista. para un patrono intem1ediario o tallerista.
- Patrono: se dedica a la elaboración o venta de mercaderías, con o sin fines de lucro, :y encarga
trabajo a un obrero a domicilio, tallerista o intermediario:
- Intermediario: por encargo de un patrono hace elaborar mercadería a talleristas u obreros a
domicilio;
- Tallerista: participando o no en las tareas. hace elaborar con obreros a su cargo. en una
habitación o locaL mercadería recibida de un patrono o inten11ediario, o mercadería adquirida por él para
elaborar por encargo de los i11ismos, si esta operación se realiza como acti\idad accesoria de la anterior;
- Tallerista-intermediario: cumple ambos roles.
-Dador de trabajo a domicilio: es el patrono, intermediario, tallerista o tallerista-inten11ediario;
- Obrero a domicilio: bajo su propia dirección, ejecuta en una habitación o local elegido por él
tareas destinadas a elaborar mercaderías por encargo de un patrono o intem1ediario, aun cuando se haga
ayudar en su trabajo por miembros de su familia y·io por un solo aprendiz o ayudante extraflo que trabaje a
su lado.
- Miembros de se familia: personas vinculadas por los siguientes parentescos: ascendientes.
descendientes, cónyuges (hoy hay que incorporar a los conYivientes en aparente matrimonio) y hem1anos.
Quedan también asimilados a esos términos los incapaces sometidos a tutela del obrero y demás parientes
hasta el cuarto grado, siempre que reciban alojamiento y comida del obrero a domicilio;
 - Aprendiz de obrero a domicilio: es el que, siendo mayor de 14 años y menor de 18, está
adquiriendo el conocimiento y experiencia del oficio durante el curso de la producción y bajo la direcció;1
de obreros calificados;
- Ayudante de obrero a domicilio: no reúne las características del aprendiz pero trabaja junto al
obrero a domicilio en la elaboración de la mercadería recibida del dador de trabajo;
- Artículo elaborado a domicilio: todo aquel material de trabajo a domicilio.

4) Solidaridad de empresarios, intermediarios y talleristas:

a) Del pago de los salarios fijados por las comisiones respectivas. Esta responsabilidad para el
empresario, cuando el trabajo se ha contratado por un intem1ediario o tallerista, solo alcanza hasta el
importe de dos meses de remuneración, o hasta el valor de un trabajo determinado, cuando su ejecución
ocupe un plazo mayor;
b) De los accidentes del trabajo, y de las condiciones en que éste se realice, excepto cuando el
trabajo se ejecute o cuando el accidente ocurra en el domicilio privado del obrero;
e) De las obligaciones establecidas en el artículo 32 de esta ley. Los intermediarios y talleristas
son considerados como obreros a domicilio con relación a los dadores del trabajo y como patronos sujetos
a las obligaciones que les impone la ley y las reglamentaciones que se dicten a quienes encarguen la
::.s
ejecución del trabajo.
- j5.
~_::::-o
S) Definiciones convenios/trabajo a domicilio (1996, n°177 OIT)- Ley 25800
a) Trabajo a domicilio: trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza:
i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del
empleador;
ii) a cambio de una remuneración;
iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio acorde a las especificaciones
:' o del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros
. '.111
elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de
independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente
· ·s a en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales;
las b) una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará trabajador a domicilio a los
efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado
... 21011
en su domicilio en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual;
e) Empleador: persona física o jurídica que, de modo directo o por conducto de un intem1ediario,
esté o no prevista esta figura en la legislación :1acional, da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa.

~ · por
6) Condiciones del trabajo a domicilio
a) Habilitación previa de los dadores de trabajo, por parte de la autoridad de aplicación (local de
_::rga trabajo). b) Libro de contralor de los patronos e intennediarios, autorizado y rubricado.
e) Libro de contralor de tal!eristas y obreros e/aprendices y ayudantes - ídem. e) Otras
_~'S a constancias sobre registración: libreta de trabajo en la que se asientan todas las condiciones de modo,
tiempo y lugar de la contratación, que no puede ser retirada del poder del trabajador, ni insertarse en ella
una cuestiones tales como capacidad, conducta o incumplimientos del empleado; boletas de entrega y
·)ara devolución de la mercadería y demás elementos. d) Individualización de artículos que se elaboran a
domicilio: marca, rótulo.
e) Registración de libros y documentos por ante la autoridad pública que corresponda en cada
caso.
: )f él f) Observancia de las medidas de higiene y de seguridad aplicables, y cumplimiento del
~aga
aseguramiento previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo 24557, sus complementarias y modificatorias.
·::Jea g) Posibilidad de clausura del local por incumplimiento a nom1as de HyS, salvo que sea el
domicilio del trabajador o enfermedad infectocontagiosa.
:1tes, h) Organismos auxiliares de ejecución: el Departamento Nacional del Trabajo, de oficio o a
::10S.
pedido de alguna asociación profesional de la industria correspondiente, instituirá comisiones de salarios
~:1tes
y de conciliación y arbitraje para las ramas de la industria en que se realice trabajo a domicilio; por
ejemplo, COMISIÓN DE SALARIO, DE TRABAJO A DOMICILIO DE LA INDUSTRIA DEL

1 419 1

"
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRIDAD SoCIAL

CALZADO (tarifas, salario mínimo) y funciones de inspección para verificar condiciones y puntualidad
de pagos.

7) Comisiones de conciliación y arbitraje: sobre divergencias entre patronos y obreros.

Decisiones obligatorias una \ez que el PEN las aprueba.

8) Sanciones:
-Contravenciones: son pasibles de multa sea al dador de trabajo o al obrero;
- Delitos: tipicidad.
Art. 35.- El empresario, intem1ediario o tallerista que por violencia. intimidación, dádiva o
promesa, realice actos que importen abonar salarios menores que los que se establezcan de acuerdo a los
procedimientos que estatuye la presente ley tendrá prisión de seis meses a dos ai1os.
Con relación a esta figura, el Juzgado Federal Criminal y Coneccional nro.l2 de Capital Federal,
Secretaría 23, causa nro. 7786. 08, en autos caratulados .. Paek Un s. delito de acción pública'', sen t. del 1ro.
de septiembre de 2008, formuló un análisis de la ley de trabajo a domicilio, cuya atención en la causa
determinó concretamente la aplicación del precitado art. 35, y la \ulneración de la ley de migraciones por
facilitación de la pem1anencia ilegal.
Art. 36.- El empresario, intem1ediario o tallerista, que con el fin de eludir el pago de los salarios o
abonar menor retribución de la establecida, destruya en todo o en parte o adultere cualquiera de los
registros o documentos establecidos en esta ley, como integrantes del sistema de contralor del trabajo a
domicilio, será penado con prisión de seis meses a dos años.
A11. 39.- En el juicio ciYil como en el penal, la parte lesionada podrá solicitar que se la indemnice
por el dai1o sufrido de pm1e de quien sea responsable.
Recomendamos por otra pm1e, a quienes estén interesados en profundizar en el tema el artículo de
doctrina de Vilma Bisceglia, .. Talleres clandestinos. Una henamienta de explotación laboral. Su
penalización". documento de estudio disponible "'on line'', en la página \\ eb del Ministerio Público Fiscal
-web.mpf.gov.ar- entre otros sitios.

F) RÉGIMEN DE TR.\.BAJO DE LOS PELlQlEROS (LEY 23947)

En el presente acápite trataremos la regulación del arte o profesión de peluqueros, que nació a
partir del reclamo del sector. que frecuentemente ve en el fraude laboral y la informalidad, la única fonna
de acceder a un trabajo.
El régimen legal que regula la acti\idad de estos trabajadores es la Ley 23947 1=que en su artículo
1° establece al personal comprendido como aquel que trabaja en relación de dependencia en el ámbito de
peluquerías para damas y caballeros, también en institutos de belleza, academias y escuelas donde se
enseíl.an las profesiones y oficios de esta actividad.
La actividad regulada es la que se desempei'ia en todo establecimiento y peluquerías para damas
donde se prestan, independiente o conjuntamente servicios de peluquería. recuperación capilar.
fabricación y/o implantación de prótesis capilares, entretejidos, cosmetología, podología, depilación.
masajes capilares, masajes corporales, masajes estéticos. gimnasia estética, tratamientos adelgazantes o
reductores de silueta con finalidad estética, y la enseñanza de algunos de los oficios de la acti\idad.
El Convenio Colectivo de Trabajo 520/2007 13 se amplió a nuevas actividades o tratamientos de
belleza más actuales, como por ejemplo a la manicuría, ba1'ios en cualquiera de sus tipos, tratamiento de
belleza, y todo establecimiento donde se prestan sen icios relacionados con la estética corporal y la
peluquería para damas.
El personal comprendido es todo aquel que. sin exclusión. se desempei1a en la prestación y/o
venta de servicios indicados en el apm1ado anterior, para empresas del sector en sus distintas
especialidades y cualquiera fuere la denominación del establecimiento. La nom1a menciona a título
ejemplificativo salón o instituto de belleza, instituto de tratamientos reductores, instituto de gimnasia
reductora, salón de estética corporaL centro de recuperación capilar, centro de entretejido, centro de
implantación, fábrica de pelucas, instituto de enseñanza de peluquería y estética, academias, atelieres.
saunas, bafí.os turcos.
Se aclara que no resulta requisito sine qua non que la actividad se desanolle en un ámbito en el
que solo su actividad principal se relacione con esta tarea, dado que también se considera que se
 encuentran incluidos los trabajadores que desanollan actividades de la profesión ya sea en clubes, bares,
hoteles, mutuales, sindicatos e instituciones de cualquier naturaleza.
Destacamos que conforme el art. 3° le resultan aplicables al personal comprendido en este
estatuto la Ley de Contrato De Trabajo y el convenio colectivo de la actividad, en tanto establezcan
mayores beneficios.

1) Las categorías de los trabajadores y su remuneración

Dentro de las categorías de los trabajadores se enuncian distintos agrupamientos a los cuales,
conforn1e los arts. 4° y 5° de la norn1a, les conesponden detem1inadas remuneraciones y estas son:
l. Personal técnico especializado, allí encontramos los siguientes grupos:
A: peinadores en todas sus especialidades, incluso Jos encargados, coloristas, tintoreros,
permanentistas, entretejedores, manicuras. pedicuras, depiladoras, maquilladoras, expertas en
belleza, cosmetólogas, dietistas.
B: masajistas capilares, masajistas corporales, ayudantes de peinador, ayudantes de depilación.
C: profesores de técnica, auxiliares de profesor, promotoras o consultoras de tratamientos.
A los tres grupos les conesponde el salario básico más la comisión por producción.
II. Personal administrativo en todas las especialidades, personal de maestranza, de
mantenimiento y atención de servicios: corresponde una retribución mensual fija.
III. Personal administrativo o personal de fábrica que preste tareas de cualquier naturaleza
en fábricas de pelucas o prótesis capilares: le conesponde como retribución el salario básico más la
comisión o premio por producción.
La norma también establece que ningún trabajador podrá percibir en ningún caso una
remuneración inferior al "salario mínimo garanti::ado" para su categoría y jornada, cuyo importe será
fijado en el convenio colectivo de trabajo y no podrá ser inferior al salario vital, mínimo y móvil.
La comisión se calcula sobre el valor de cada servicio facturado sea cual fuere la modalidad del
pagado.

2) Requisitos y condiciones
Cualquiera sea su denominación, el art. 2° de la ley establece que, cuando se acredite cualquiera,
indistintamente, de los siguientes supuestos, quedará incluido el personal que trabaje en un local descripto
en el art. 1°, que la remuneración pactada sea a sueldo fijo, sueldo fijo y comisión, o comisión
exclusivamente, que el empleado perciba cualquier forn1a de retribución, aun bajo la forma de viático o
comisión, que se desempeñe habitual y personalmente en su actividad, sea cual fuere la jornada de trabajo
y los días de prestación de las tareas, y que la facturación a la clientela sea cual fuere la denominación del
contrato, la realice el titular del establecimiento.
a) Participación en la producción
El trabajador debe tener un registro diario de las prestaciones firmadas por el empleador. Para
ello, al fin de la jornada debe entregar por duplicado una boleta firn1ada, con fecha y número, donde
detalle los servicios prestados, debiendo devolverle el empleador el duplicado con la constancia de
recepción. Las boletas numeradas deben ser provistas por el empleador a cada trabajador para que facture
servicios o ventas ( art. 8°).
b) La obligación de llevar un libro especial homologado
Se deberá llevar un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen
para los restantes libros laborales, en el que constará la inscripción por orden de fechas, numeradas y
correlativas de las copias de facturas por servicios o ventas a los clientes. Si el libro no fuere llevado o se
_í
lo llevara incumpliendo algunos de los requisitos especificados, incumbirá al empleador la prueba en
-, contrario de montos en la demanda que se pudiere promover.
_J
e) Descanso
_a Esta actividad laboral tiene quizás su mayor afluencia o tlujo laboral los días sábados, por ello su
-~
-~
descanso semanal para este grupo de trabajadores, atento que prestan tareas después de las 13 horas de los
-::s. días sábados, será durante el día domingo y gozan de un descanso compensatorio el día lunes durante toda
la jornada de labor.
;:l d) El fondo especial
'e Esta norma ha creado a través de su art. 14 un fondo especial con contribuciones a cargo de los
empleadores consistente en un depósito del 2% del valor total facturado en el mes por cada trabajador,

1 421 1

IMiiiiiMf-
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGt:RIDAD SociAL

importe que no podrá ser en ningún caso inferior al 5% del salario mínimo garantizado de la actividad
vigente en el mes que corresponda la contribución.
Estos depósitos deberán hacerse del 1° al 15 de cada mes y a favor de la Federación Nacional de
Trabajadores de Peluquería. Estética y Afines. por rubro separado de aportes, en la cuenta sindical
habilitada en banco oficial.
La razón o finalidad de este fondo es promm er la actividad sindical y social de la Federación.
permitir el control de aplicación de la ley, la capacitación del personal, las im estigaciones de
enfen11edades que se constatan en la actividad. mejorar las condiciones de prestación de las tareas, y la
adquisición de inmuebles con idéntico destino.
El 25 de agosto fue instituido como el día del trabajador peluquero y de la asociación sindical de
trabajadores, el que es considerado a todos los efectos como feriado nacional.
A más de la ley en comentario, existen los convenios colectivos de trabajo N'" 467/2006 -que en
algunos aspectos se aplica en la prO\ incia de Buenos Aires- y el N" 520,2007 -que excluye de su
ámbito de aplicación en pmiicular a esta pro\ incia de Buenos Aires-, que son instrumentos de consulta
en la medida en que definen la tarea de cada uno de Jos sujetos comprendidos en la norma y le han
adjudicado remuneraciones acorde. derechos y obligaciones.

G) R~DIOTELEGRUISTAS (DTO. LEY 14954/46, CO:'\ LAS :\IODIFICACIOXES I'\'TRODUCIDAS POR EL

DTO. LEY 10744/57 Y RUIFICADA POR LA LEY 12921).
Esta también es una actividad que nace a expensas de la evolución tecnológica, y que va haciendo
particularizar su evolución de fom1a constante, lo cual hace a la necesidad de consultar en cada caso
respecto del convenio colectivo \ igente, aplicable al sector y suscripto por la empresa empleadora, que er:
los últimos años pasó de un régimen público, a una privatización y fragmentación, a una paulatina vuelta
a esquemas mixtos y/o de origen.

1) ámbito personal: operadores radio-cables-telegráficos y afines del personal de reparticiones

nacionales y empresas pmiiculares.

2) Alcance:
- Operador telegráfico: todo aquel que esté a cargo de aparatos radiotelegráficos, cablegráficos C'
telegráficos con patente o autorización otorgada en Yirtud de este Estatuto.
- Personal de afines: se desenvuelve en: a) tareas preparatorias o complementarias de ]~,
transmisión radio-cable-telegráfica: b) las estaciones y oficinas trasladaras. Ej. distribución de telegramas.
clasificación, ventanilla, contralor, reparación de aparatos, instalaciones, talleres, oficinas técnicas, etc.,
- Jefes o encargados de oficinas o estaciones radio-cable-telegráficas: tienen bajo su custodia la
vigilancia o dirección del trabajo de los radio-cable-telegrafistas.
Por manda legal del art. 64, el Ministerio del Interior gestionó con las Provincias la sanción de las
leyes o disposiciones reglamentarias requeridas para hacer efectiva la aplicación de este Es1:atuto a'
personal de radio-cable-telegrafistas y afines dependientes, de sus respectivas administraciones.

3) Condiciones laborales:
l. CERTIFICADO HABlLITANTE: otorgado exclusi\amente por entidades o instituciones
de enseñanza reconocidas por el Poder EjecutiYo :\'aciana!.
2. PROGRAMAS DE EXAMENES: deben fijar las equi\alencias a los efectos de facilitar
la superación del personal dentro de su especialidad, para ascender en su categoría o pasar de telegrafista
a radio-telegrafista.
3. TITULACIÓN: deberá ser reno\ada con aprobación del examen de competencia cada :::
ai'ios, "para optar al título que se renueva''.
4. JORNADAS COMUNES: 6 horas diarias y 36 semanales, con derecho a alimentarse en
su horario de labor.
5. OPERADORES RADIO-TELEGRÁFICOS DE SERVICIOS AÉREOS O MARÍTIMOS
si su tumo está supeditado a los horarios de trabajo de la aerona\e o embarcación podrán cumplir
jornadas de hasta 12 horas. Tem1inado el \iaje o dentro del ciclo de 3 semanas deberán obtener en horas
libres la compensación necesaria para que el promedio de la jornada no exceda de lo establecido por el
artículo 1° del Dto. No 8.986/45.
 6. DERECHO A IGUAL SUELDO POR DESEMPEÑO TRANSITORIO POR CARGO
DE MAYOR JERARQUÍA: el reemplazo de puesto por otro de mayor categoría en tarea distinta, por un
término mínimo de 30 días, confiere derecho a un sueldo igual al de la persona suplida. Los patronos no
podrán fraccionar el tiempo de estas suplencias.

4) Sueldos: la normativa de origen fijaba el salario, viáticos, antigüedad, compensaciones,

bonificación por radicación en zona austral al sur del paralelo 40, etc. de los operadores telegrafistas,
encargados, jefes y telegrafistas auxiliares de secretaría, ayudantes técnicos de salas de aparatos y guarda
hilos, en servicio en dependencias oficiales, públicas o particulares; radio-operadores terrestres,
aeronavegantes y marítimos.
Por separado comprendía las retribuciones de acuerdo a la situación de revista y antigüedad de los
radio-cable operadores en circuito, de la Nación, de las Compaí'íías de Servicio Internacional, de las
Agencias Noticiosas o Infom1ativas y de los Ferrocarriles; de los operadores de estaciones receptoras,
operadores técnicos reparadores en salas de aparatos y operadores de telefonía internacional.
La normativa incluía en detaile el personal de afines y algunas situaciones particulares de
empresas del sector que hoy ya no operan en el país.
Empero, a la fecha es necesario recurrir al respectivo acuerdo paritario homologado por el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que respeta al efecto la clasificación previa de las
oficinas y la sujeción al número mínimo de personal en cada tarea, en relación a la cantidad de
operadores, particularizando puestos de trabajo que hacen a la pem1anente evolución tecnológica habida
en la materia, así como Jos casos sujetos a normativa especial en razón de insalubridad o zonas inhóspitas.
En cuanto a las equiparaciones que traía respecto del personal aeronáutico y de navegación por
agua, ha quedado también abrogada por las legislaciones específicas para aeronavegantes y trabajo
marítimo, tratadas en este capítulo. Ídem la cita al personal de las fuerzas annadas de seguridad y defensa,
el cual opera con sujeción a la ley orgánica castrense que lo rige en concreto.

5) Sanciones:
a) Incompatibilidad absoluta: el operador teJe-cable-radiotelegráfico o afín, que cumpla jornada
de 6 horas, no podrá desempefíar otro cargo de la misma naturaleza durante el resto del día ni durante las
licencias o francos de que gozare; si este fuera el caso, el empleador tiene además el derecho de despedir
al empleado sin indemnización.
b) Eximición de abonar sueldo: En caso de violación a lo dispuesto anteriorn1ente, el empleador
quedará eximido de abonar el sueldo al trabajador correspondiente al tiempo de duración de la dualidad
de las tareas, previa comprobación ante la Secretaría de Empleo.
e) Imputación a la seguridad social: en orden a la competencia de la ADMINISTRACIÓN
FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFTP), para recaudar y fiscalizar los recursos de la Seguridad
Social, deberán ingresarse a ella con imputación a la cuenta respectiva los importes que correspondan a:
a) El sueldo no abonado al trabajador por la incompatibilidad absoluta "ut supra" sefíalada.
b) El 50% del importe que por despido hubiere correspondido.
Es decir, el empleador ingresa a la AFIP por su CUIT, las sumas correspondientes al sueldo y al
50% del despido incausado.
d) Suspensiones del personal de empresas particulares:
- Mayores a 1O días: su procedencia se juzga por la comisión a que se refiere el art. 53 1er.
apartado, previo dictamen de Correos y Telecomunicaciones si se relaciona con cuestiones técnicas. Si se
declara improcedente, el empleador debe abonar el sueldo o salario correspondiente a los días de
suspensión.
-Hasta 1O días inclusive: la Comisión sólo dictaminará a solicitud del afectado.

6) Comisión art. 53 sobre cumplimiento del estatuto: presidida por un funcionario de la

Secretaría de Trabajo y Previsión (hoy Secretaría de Trabajo) e integradas por representantes de Correos y
Teíecomunicaciones, de las empresas privadas y la Asociación Argentina de Telegrafistas,
Radiotelegrafistas y Afines de Acción Sanitaria y Amparo Social.
Facultades de la comisión:
l. Dictaminar en los casos de suspensión superiores a 1O días, de empleados de empresas
particulares, y de hasta 1O días, a pedido de parte.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2. Clasificar las dependencias nacionales y oficinas telegráficas por categoría, señalando las
dotaciones básicas de operarios según su importancia;
3. Dictaminar en reclamaciones respecto de la aplicación y cumplimiento del Estatuto por
parte de las respectivas repmiiciones;
4. Resolver las diferencias que se susciten entre empresas particulares y operadores con
motivo de la aplicación del Estatuto o recurrir a tribunales arbitrales designados por ella con arreglo a las
disposiciones legales y reglamentarias que regulan las cuestiones del trabajo. Si las diferencias fueren de
orden técnico, deberá oírse el dictamen de Correos y Telecomunicaciones y cuando ocurran por asuntos
de carácter sanitario, corresponderá dictaminar a la Dirección Nacional de Salud Pública.

7) Derechos:
1. Los beneficios del Estatuto no autorizan la disminución de otros mayores de que gocen
actualmente los operadores tele-cable-radiotelegráficos y afines.
2. Servicio o com·ocatoria militar obligatorios: se recuperan derechos reintegrándose al empleo
dentro de Jos 30 días de licenciado. Y se computa todo el tiempo a los efectos del escalafón.
3. Estabilidad: mientras dure su buena conducta y mantenga en vigor su ce11ificado oficial de
aptitud.
4. Despido sin causa, ilegalmente o por supresión del cargo: Se indemniza con el equivalente a
medio mes de sueldo por cada ai1o de servicio o fracción mayor de tres meses, la cual no será menor de
dos meses ni mayor a un tope por cada año.
Para establecer el sueldo se toma el promedio de los últimos S años o de todo el tiempo de tareas
si la antigüedad fuese menor.
S. La suspensión de tareas ordenada por el principal por más de 3 meses en el período de un añc
se considerará como despido.
6. Mue11e del empleado: el cónyuge, los descendientes y ascendientes, en el orden y en 1~,
proporción que establece el Código civil tendrán derecho a la indemnización por antigüedad en el servicie
limitándose para los descendientes a los menores de veintidós años (ahora se entiende que es hasta los l ~
afíos) y sin término de edad cuando están incapacitados para el trabajo.
La justicia viene reconociendo el derecho del con vi\ iente en aparente matrimonio, de
acuerdo con condiciones que se dirimen en cada caso, en función del derecho alimentario y l~;
controversia que eventualmente se plantee judicialmente, en razón de otros beneficiarios que invocarer
un mejor derecho.
A falta de esos parientes, serán beneficiarios los hermanos si al fallecer el empleado vivían baje'
su amparo y dentro de Jos límites fijados para los descendientes. Se deducirá del monto de le:
indemnización lo que los beneficiarios reciban de la Caja o sociedades de seguros por actos o contratos de
previsión realizados por el principal.

8) Medios de movilidad: a cargo del empleador nacional o privado, en el caso de oficinas e

plantas alejadas a más de mil metros de las estaciones de ferrocarril o apeaderos de servicios públicos de
transpmies, en concordancia con la iniciación y terminación de los turnos.

9) Traslado de localidad por ascenso: Jos gastos generados al trabajador, su familia y por su5
muebles, son a cargo del empleador.

10) Vacaciones y licencias:

a) Operadores tele-cable-radiotelegráficos: pagas con un mínimo de 30 días por aüo.
b) Licencia por enfermedad con goce sueldo: 3 meses, si la antigüedad no es mayor de 1O aüos )
de 6 meses si es mayor. Y en ambos casos con posterioridad sin sueldo, reserva de puesto, hasta un afio
desde la suspensión de las tareas.
e) Licencia por matrimonio: mínimo de 1O días hábiles como mínimo.
d) Licencia por desgracia de familia dentro del 4to. grado por consanguinidad y 2do.por afinidad:
2 días con goce de sueldo.
 e) Compensación por imposibilidad de acordar descanso hebdomadario de operadores
telegráficos no comprendidos en el régimen de 6 horas: hasta un período que no exceda de 6 meses,
independientemente de la licencia anual.

11) Horarios de trabajo: en función del Convenio Colectivo respectivo.

La Secretaría de Trabajo debe autorizar por excepción los que se inicien o finalicen entre la 1 y
las 5 horas.

12) Cuerpos de relevantes: sea para repmiiciones nacionales o empresas privadas cuyos
servicios lo requieran a juicio de la Secretaría de Trabajo, los constituirán por zonas para reemplazos del
personal en casos de licencias, enfermedades o francos.

13) Servicio de una estación receptora o transmisora radio-cable-telegráfica: deberá estar

-
asegurado por un mínimo de 2 trabajadores. Tampoco un operador tendrá a su cargo dos recepciones
simultáneas, ni podrá estar en escucha de una recepción cuando esté a cargo de una transmisión. Cuando
la recepción sea a velocidad el operador copista deberá estar libre de la recepción auditiva, quedando a
cargo del control una segunda persona .
. - .J.

14) Sistema de recepción directa en radio y cablegrafía: deberá realizarse con 2 operadores
por circuito o 3 operadores por cada dos circuitos, a una velocidad máxima de 27 palabras por minuto. En
-=J.s los sistemas de recepción y transmisión indirecta, cualesquiera sean los tipos de empleados, el operador
trabajará a una velocidad máxima de 32 palabras por minuto con un descanso mínimo de diez minutos por
::..~10 hora. En las oficinas telegráficas la velocidad de recepción o transmisión no será mayor de 25 palabras
por minuto.
la
:lO 15) Certificado de trabajo: en caso de cesantía, fallecimiento o retiro voluntario del servicio por
18 cualquier causa, el empleador (nacional o privado) está obligado a entregar al operador telegráfico o su
causahabiente un certificado de trabajo que contenga indicaciones sobre su especialidad, antigüedad y
de concepto. El punto es crucial a la hora de peticionar beneficios previsionales, pues de acuerdo a la tarea
la que se hubiere desempe!'íado, se es acreedor a un régimen especial, con reducción de edad y/o servicios .
. :::·en
16) Despido con causa (sin indemnización). Causales:
:'3JO l. Cuando el empleado causare cualquier daí'ío a los intereses del patrono por dolo o culpa
~e: la en el desempeí'ío de sus funciones;
-_s de 2. Cuando por sentencia judicial se probare contra el empleado acto de fraude o abuso de
confianza en pe1juicio del principal.
3. El desempeí'ío laboral en situación de incompatibilidad absoluta (recordar que el
-- .:s o empleador igualmente debe ingresar el salario y el 50% de la indemnización por despido a la Seguridad
:·s de Social (ANSES a través del ente recaudador AFIP).

17) Despido por reducción de personal por mejoras de orden técnico o científico: se
:·sus efectuará con el personal menos antiguo en las condiciones del Estatuto. Por la Secretaría de Trabajo se
llevará un registro del personal despedido en estas condiciones a efectos de que sea ocupado
preferentemente en cualquier otra repartición o empresas en las primeras vacantes que se produzcan.

18) Riesgos del trabajo y enfermedades profesionales: se aplica la Ley 24557, sus
::1os y complementarias y modificatorias .
.:1 a!'ío
Todas estas pautas generales pueden resultar mejoradas, en función de la expresa contemplación
en el CCT .
.c:1idad:

1 425 1
 .-
..

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGL'RJDAD SOCIAL

H) AEROI\A VEGANTES (DTO. LEY 16130/46)

Como una necesidad operativa del impulso del transporte aéreo alcanzado al fin de la Segunda
Guerra Mundial, el Dto. Ley 16130/46, el 3 de junio de 1946, aprobó el Estatuto Profesional para el
Personal Navegante de la A \'iación Civil, norma que en razón de provenir de un gobierno de facto, fue
finalmente ratificada por la Ley 12921, junto con un sinnúmero de otras disposiciones de análogo nivel.
La regulación de origen de esta actividad, concebida como un "se1Ticio público'', que se halla en
principio constreñida al marco legal de obsen ancia para esta categoría, ha sufrido la impronta de la
evolución legislativa y de los cambios del organigrama nacional, amén de la marcha habida en los puestos
de trabajo orientados hacia formas tecnológicas en constante avance.
Con tal salvedad, el precitado decreto ley presenta las siguientes particularidades.

1) Ámbito personal: comprende obligatoriamente a las personas que prestan servicios a bordo de
aeronaves civiles de matrícula argentina (el prefijo LV indica la categoría particular y comercial)
dedicadas al transporte de pasajeros yio de carga. al turismo o a instrucción con fines de lucro.
Por contrario imperio, excluye: a) a la aeronavegación en a\iones propios o ajenos, con fines
puramente deportivos y en forma absolutamente gratuita; b) a quienes prestan servicios relacionados con
la aeronavegación, y deban permanecer en tierra aun cuando excepcionalmente se vieren precisados a
volar; e) a los aspirantes de piloto en el término de aprendizaje.
Las categorías previstas en el decreto ley son: comandante, observador, piloto, mecánico.
radiotelegrafista y cualquier otra persona empleada en las maniobras de las aeronaves, quienes deben ser
titulares de una patente de capacidad y de una licencia para el ejercicio de la profesión, con prohibición de
ejercer más de una función a bordo. en el caso de transporte de más de doce pasajeros. Empero, en este
punto, debemos aclarar que el art. 78 del Código Aeronáutico puede hacer variar esta pauta numérica, en
tanto preceptúa que "La autoridad aeronáutica determinará la integración mínima de la tripulación de
vuelo de las aeronaves destinadas al sen icio de transporte aéreo. Cuando lo considere necesario para la
seguridad de vuelo, hará extensivo este requisito a las demás aeronaves··.
Si bien el sector laboral presenta una complejidad en cuanto entidades con representación gremial
específica, a modo de ejemplo sobre los diversos puestos de trabajo que resultan comprendidos en el
decreto ley. el Convenio Colectivo de Trabajo No 90/75, suscripto entre la ASOCIACIÓN ARGENTINA
DE AERONA VEGANTES c/COMERCIO E INDUSTRIA AERONÁUTICA Y TRABAJO AÉREO, se
refiere a: Comandantes, Pilotos, Copilotos, Mecánicos Navegantes, Técnicos de Vuelo, Instructores de
Vuelo, Navegadores, Operadores de Cámara y Auxiliares de a Bordo, del sector laboral e independiente.

2) Autoridad de aplicación. Por otra parte, las nue\as atribuciones confluyen en el cambio de
ordenación inicial en cabeza de la autoridad aeronáutica -hoy la Fuerza Aérea- competente para
detem1inar los requisitos para la obtención de las patentes y licencias del personal navegante y las
causales y condiciones de la suspensión y retiro de las mismas. Estas son conferidas por el MINISTERIO
DEL INTERIOR Y TRANSPORTE, a través de la SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE
AEROCOMERCIAL, entre cuyo detalle de Misiones y Funciones, se hallan las de
realizar las acciones necesarias competentes a la Autoridad Aeronáutica deri\'adas del Código
Aeronáutico. las Regulaciones Aeronáuticas. Com enios y Acuerdos Intemacionales. Reglamento del Aire
y demás normati\ as y disposiciones Yigentes, tanto nacionales como intemacionales... Ejercer la
fiscalización y control ... el trabajo y transporte aéreo, la explotación de ser\'icios aeronáuticos, el tránsito
aéreo y las comunicaciones, la capacitación, fon11ación y entrenamiento del personal de servicios
aeronáuticos ...

. . . Ejercer la superTisión de las entidades de instrucción aeronáutica existentes y las que se creen en e;
futuro, del Centro de Instrucción. Perfeccionamiento y Experimentación (CIPE) y del Instituto Nacional
de A \iación (INAC), para la formación, perfeccionamiento y capacitación de profesionales, técnicos y
especialistas en las disciplinas aeronáuticas y el otorgamiento de los títulos respectivos acordes a h1
legislación aplicable ... Disponer la habilitación, fiscalización y registro de licencias y certificaciones del
personal de sen icios aerorcáuticos ...

Esta extensa gama de cuestiones aún no delimitadas adecuadamente ha llamado la atención sobre
una eventual dificil precisión de responsabilidades de orden administrativo y técnico, en hipótesis de
conflicto laboral y/o de siniestros.
 3) Derechos y obligaciones del personal comprendido en el decreto ley: el Código Aeronáutico
(CA) establecido por la Ley 17285, detennina que "rige la aeronáutica civil en el territorio de la
República Argentina, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre", Define a la aeronáutica
civil como "el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas,
excluidas las militares. Sin embargo, las normas relativas a circulación aérea, responsabilidad y búsqueda,
asistencia y salvamento, son aplicables también a las aeronaves militares".
En este orden de ideas, el CA contiene en su Título V todo lo relativo al "personal aeronáutico",
que a diferencia del Dto. Ley 16130, incluye a quienes técnicamente no son "aeronavegantes" pues
realizan trabajos en tierra.
El mi. 76 del CA estipula que "Las personas que realicen funciones aeronáuticas a bordo de
aeronaves de matrícula argentina, así como las que desempefian funciones aeronáuticas en la superficie,
deben poseer la certificación de su idoneidad expedida por la autoridad aeronáutica ... " asunto que ha
quedado regido por el Dto. N° 1954/77, BO 14/7/77.
De ese modo, el mi. 87 del CA precisa que "la regulación de las relaciones laborales del personal
aeronáutico será regida por las leyes de la materia".
El personal comprendido en el decreto goza de retribuciones fijas y variables. Generalmente estas
están relacionadas con las horas de vuelo o la disposición a servicio y resultan materia de conciliación con
la representación gremial respectiva, mediante acuerdo paritario y con sujeción al Convenio Colectivo
que se aplique en cada período. En esta actividad, y en atención al principio general de respeto por la
intangibilidad salarial, sobre la base de reconocerlo en fonna no remunerativa, todo gasto que halle causa
con el desempeño es objeto de reintegro, por caso los viáticos, comidas, tintorería, reprogramación por
~-'-
horas de vuelo, hospedaje, traslados, etc. Su imputación salarial o su exclusión es puntualmente asentada
. ::n y publicada por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de la
i:: manda del art. 245 de la Ley 20744 (t.o 1976) y sus modificatorias, que imponen la obligación de fijar y
la publicar los promedios de las remuneraciones y los topes indemnizatorios aplicables al cálculo de la
indemnización que les corresponde a los trabajadores en casos de extinción injustificada del contrato de
· al
trabajo. Quedan pues determinadas las retribuciones mínimas que se dividirán en fijas y adicionales o
el variables, que serán uniformes para cada una de las jerarquías aún cuando en un vuelo determinado el
.\A
trabajador se desempeí'ie en una función de jerarquía inferior.
. se
- de
4) Accidentes de trabajo. Desde la puesta en vigencia del SISTEMA DE RIESGOS DE
TRABAJO, por la Ley 24557, sus complementarias y modificatorias, el régimen de responsabilidad y
seguro obligatorio de accidentes del trabajo de los capítulo I a III del decreto ley han quedado sustituidos
de por el primero, cuyas características principales son, por un lado, la multiplicidad y automaticidad de las
-:-ara prestaciones en dinero y en especie sin necesidad de controversia judicial y cuyo financiamiento se
las encuentra a cargo de los empleadores, bien bajo la modalidad del autoseguro o a través de compañías
:=.:u o privadas de seguros, llamadas ADMINISTRADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO (ART).
?-.TE
5) Seguridad social. De corresponder, se les aplican el SISTEMA DE ASIGNACIONES
jigo
F AMILlARES, instituido por la Ley 24714, y el SISTEMA DE DESEMPLEO de la Ley 24013.
'\ir e
En cuanto al régimen previsional, en principio les corresponde la Ley 24241, con la salvedad del
·. ::· la
.. :;sito Dto. N° 4257/68 .
. ~!OS
1) JUGADORES DE FÚTBOL (LEYES 20160 Y 24622)
1) Introducción. Dentro de la pequeí'ía reseña histórica de la evolución en la República Argentina
c:n el sobre la regulación legal de la relación que une a los jugadores profesionales de fútbol con los clubes en
. km al los que prestan servicios, veremos que en sus orígenes, cuando el fútbol era amateur, los jugadores
205 y participaban de la disputa del encuentro, sin interés lucrativo, solo con la finalidad de divertirse y obtener
. _, a la el triunfo de su equipo. Podemos decir que en ese entonces el vínculo que unía al deportista con su club
~s del era voluntario y afectivo.
La práctica de este depmie con el transcurso del tiempo se transformó en un producto de consumo
masivo por su gran atractivo para todos los sectores de la sociedad, lo que provocó la incorporación de
· sobre intereses económicos que a lo largo del tiempo resultaron cada vez más gravitantes e influyentes tomando
: ois de la relación de la actividad deportiva del futbolista con el club en obligatoria, profesional y onerosa.

1 427 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGt:RIDAD SoCIAL

En este estado de evolución de la actividad futbolística aparece la necesidad de establecer el

derecho aplicable al jugador de fútbol en el caso de plantearse un conflicto con su club.

2) Naturaleza jurídica. La determinación de la naturaleza jurídica de la relación club-futbolista

profesional originó divergencias doctrinarias tanto en la Argentina como en otros países del mundo,
culminando en nuestro país con el dictado del Decreto-Ley 201 60 que creó un estatuto especial y la
celebración en la década del '70 de Convenciones Colectivas de Trabajo, que encuadraron el vínculo en la
esfera del Derecho Laboral.
Las posturas doctrinarias mayoritarias hacían referencia a la Teoría del contrato deportivo,
sostenida en nuestro país por Guillem1o Borda 1 ~ y Agricol de Bianchetti 15 , considerado atípico y fuera del
ámbito del Derecho Laboral, con caracteres propios y suficientes para ser considerado dentro del
ordenamiento positivo.
Las notas que tipifican al "Contrato Deporti\ o" son para de Bianchetti:
a) La "sujeción deportiva", es decir el sometimiento del deportista a las directivas del club con
quien contrata, entendiendo esta sujeción como el entrenamiento y la disponibilidad que restringe la
libertad personal propia de la esfera deportiva.
El entrenamiento es el presupuesto indispensable para que el deportista pueda cumplir con la
exigencia agona1 y su rigor es una consecuencia de la naturaleza de su prestación, debiendo ajustarlo a las
instrucciones y directivas que, dentro de los límites fija dos en el contrato, imparte el club para asegurar la
obtención y mantenimiento de su "estado deportivo··, es decir, el estar en condiciones físicas de realizar la
actividad.
La disponibilidad consiste en la facultad que tienen los clubes de detenninar las condiciones de
tiempo, lugar y modo en que deberá actuar el deportista (partidos que disputará, puesto que ocupará,
duración de 1a concentración previa con vistas a un encuentro, etc.).
b) La "exclusividad" se refiere a que el depm1ista debe prestar para un solo club o asociación toda
su actividad deportiva. No puede existir al mismo tiempo más de una relación deportiva subordinada a
una misma representación pues su origen radica en el hecho de que el triunfo depmiivo identifica la
persona del vencedor con el club al que representa. porque en la acti\·idad lúdica, el éxito logrado se
transmite del individuo al grupo.
e) El "plazo detem1inado": resulta indispensable que los contratos se celebren por tiempo
detem1inado, porque la prestación de la energía deportiva está condicionada por el "límite de la edad
deportiva", pues el deportista tiene, por regla general, un tiempo de vida depmiÍ\ a útil breve, como
consecuencia de la naturaleza de su actividad y de las exigencias del "entrenamiento., a que debe
someterse.
En razón de ello, De Bianchetti sostiene que, en el derecho deportivo, Jos conceptos de
"estabilidad'' y "antigüedad'' no pueden tener la vigencia que se les atribuye en otros campos del derecho.
Mario L. Deveali 16 consideró que resultaba inconveniente incluir a los jugadores de tl:ttbol en la
legislación laboral común creando la figura jurídica del mandato deportivo, según la cual dicha relación
jurídica no sería la de un trabajo subordinado. sino la de un mandato para defender los colores del club y
su prestigio en la lid deportiva., Se entendía que Jos componentes del equipo eran Jos mandatarios del
club, que les habían encargado a los jugadores, no ya estipular negocios, sino destacar sus colores y su
prestigio.
Pany 17 criticó esta posición, considerando que no resistía el menor análisis, pues el mandato
consistía en un contrato de representación cuyo objeto era permitir que una persona realice en nombre y
por cuenta de otra un acto jurídico. En razón de ello, entendía que el encargo conferido al mandatario
debería tener por objeto otorgar un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza. Si el mandato
tenía un objeto diferente, como ser la ejecución de trabajos materiales o intelectuales en interés del
mandante, el contrato entraba en el dominio de la locación de servicios o de obra, lo que ocuniría con el
futbolista profesional.
Otros autores sostuvieron que se trataba de un contrato laboral, con características singulares o
especiales, determinadas por la naturaleza de la prestación, pues en la vinculación que mantienen Jos
futbolistas con los clubes en los que prestan sen icios, se podía comprobar la nota esencial del contrato de
trabajo: la dependencia o subordinación del empleado respecto del principal y el consiguiente derecho de
éste a impartir directivas u órdenes en cuanto al modo de realizar la tarea de que se tratara.
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Spota 18 en un principio consideró la posibilidad de que se trataba de un contrato de locación de

obra, es decir, el jugador prometía alcanzar, a su riesgo (riesgo técnico), un resultado. Luego entendió que
la locación de obra no aparecía corno un supuesto corriente en materia de representación deportiva, ya
o:J
que la labor en equipo de los deportistas y la perduración de sus funciones a favor del club empleador
,, demostraban, por regla general, que aquéllos sólo habían prometido su fuerza de trabajo. En
consecuencia, concluyó que se trataba de un contrato de trabajo: promesa de trabajo por un precio y
subordinación.
Como afirma Parry, el jugador profesional de fútbol es, en efecto, un subordinado de la entidad
que ocupa sus servicios, con obligaciones estrictas y precisas de preparación, actuación y
comportamiento, que debe condicionar su acción a las necesidades y modalidades del equipo, y que en
caso de incumplimiento, será sometido a sanciones disciplinarias. La subordinación aparece así con
caracteres indudables, aunque especiales, producto mismo de la naturaleza y la particularidad de la tarea
ejecutada.
Una vez reseñadas brevemente las distintas posiciones doctrinarias respecto a la naturaleza
jurídica de la relación club-futbolista profesional, debemos recordar que el sistema jurídico aplicable en el
fútbol mundial es una creación innovadora del Derecho Intemacional Privado que consiste en una
estructura piramidal de la FIF A con las Asociaciones Nacionales, Confederaciones, y Clubes Asociados
como Tribunales para resolver los conflictos suscitados en los órganos jurisdiccionales y el TAS/CAS 19
de la FIF A. Este organismo independiente hace de tribunal de apelación o de elección contractual.

3) La regulación normativa
3. l. EL Decreto-Ley 20160 y las primeras convenciones colectivas de trabajo.
Según el autor Confalonieri 20 , hasta el dictado del Decreto-Ley 20160 -en el año 1973-,
conocido como el Estatuto del Jugador Profesional de Fútbol, el vínculo existente entre el futbolista
profesional y su club se fonnaba, mantenía y extinguía de conformidad con lo establecido exclusivamente
por la Asociación del Fútbol Argentino, a través de normas reglamentarias que ella dictaba, aplicaba,
interpretaba, derogaba y modificaba unilateralmente, a pesar de que el 30 de diciembre de 1949, se había
suscripto con Futbolistas Argentinos Agremiados (FAA) la Convención Colectiva de Trabajo 6/49, que
fijaba el régimen de contratación y condiciones de trabajo de los jugadores profesionales de fútbol.
Esta convención fue perdiendo eficacia, en primer lugar a causa del fallo plenario "Vaghi" 21
dictado tres años después, pues significó excluir a la relación del ámbito del Derecho del Trabajo (ya que
el jugador de fútbol, en el desarrollo de su actividad, no realiza una "tarea" o ·'trabajo" sino que hace de
ello un modus vivendi, ofreciendo a quien lo presencia, un espectáculo en el que pone en evidencia sus
aptitudes, perfeccionamiento, habilidad, etc); y, en segundo lugar, como consecuencia de la ya apuntada
elaboración unilateral de nonnas reglamentarias por parte de la Asociación del Fútbol Argentino.
Ante la carencia de nonnas legales al respecto y como consecuencia de una situación conflictiva
planteada por los jugadores profesionales en 1971, motivada precisamente por la exigencia de poseer una
ley específica para la actividad, la Asociación del Fútbol Argentino elevó, acatando la resolución
2.002/71 del Ministerio de Bienestar Social, un anteproyecto de Estatuto del Jugador Profesional de
Fútbol, habiendo confeccionado la entidad gremial su propio anteproyecto, que también elevó al estudio
de dicho Ministerio. Del estudio y evaluación de ambos surgió el Decreto-Ley 20160/73 ya nombrado.
A pocos días de ocurrida su promulgación, el 7 de marzo de 1973, se celebró entre la Asociación
del Fútbol Argentino y Futbolistas Argentinos Agremiados la Convención Colectiva de Trabajo Nro.
141/73 y, con fecha 16 de septiembre de 1975, se celebró nuevamente entre las mismas partes, la que
lleva el número 430/75 y que mantuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2009.

3. 2. Principios y bases más importantes del régimen jurídico creado. En este acápite
señalaremos los principios y bases en los que se sustenta el régimen jurídico del jugador de fútbol
profesional creado a partir de la Ley 20160 y las primeras dos convenciones colectivas de trabajo, que, en
líneas generales, se mantienen hasta la actualidad.
a) Naturaleza laboral de la relación y normas de aplicación. A partir de la sanción del Estatuto
del Jugador de Fútbol Profesional, mediante la Ley 20160, y tal como ya hemos precisado, no quedan
más dudas de que la relación entre el futbolista profesional y su club es de naturaleza laboral.
Por ello, subsidiariamente y siempre que resulte compatible con la actividad deportiva (art. 1 Ley
20 160), se aplicará la legislación laboral vigente, en razón de lo cual, como requisito previo a su

1 429 1
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

aplicación, se deberá realizar un juicio de compatibilidad, conforme lo expresado en el Estatuto y en el

art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que, en caso de que exista incompatibilidad, prevalece el
Estatuto aunque sea menos favorable.
Por ejemplo, no sería de aplicación al futbolista profesional el régimen del descanso dominical
establecido por la ley general por ser incompatible con la actividad.
Si el régimen específico resulta compatible con las normas legales. es de aplicación el principio
de la norma más favorable al trabajador, pero siempre por instituciones, confonne lo establecido en el art.
9 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En igual sentido resultará de aplicación la convención colectiva de trabajo \igente, siempre que
no viole las condiciones mínimas establecidas en el Estatuto.
Por último, serán también de aplicación las cláusulas insertas en el contrato que suscriban las
partes, confonne lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 20160, con lo que se da prevalencia a la libre voluntad
de las partes en el aspecto contractual. Sin embargo, por tratarse de una relación laboral, le son aplicables
los principios tuitivos contenidos en el Derecho del Trabajo, por lo que dicha libertad de contratación
estará siempre sujeta a no pactar condiciones inferiores o contrarias a las establecidas por el Estatuto o la
Convención Colectiva de Trabajo, bajo pena de nulidad.
Finalmente, debemos señalar que en virtud de lo dispuesto por el Art. 19, in c. f) Ley 20160, "las
reglas depo11ivas intemacionales que rigen la práctica del fútbol y los reglamentos depo11ivos de la
entidad y de la asociación", sólo obligan al futbolista ''en cuanto no se opongan a este estatuto".
b) Contrato por tiempo determinado. Este principio hace a la esencia del contrato del futbolista
profesional, ya que en las relaciones de trabajo comunes lo normal es que el contrato sea por tiempo
indetem1inado.
Según el autor José María Rivas, ésta fue una de las preocupaciones del legislador al dictar la Ley
20160: limitar el tiempo de contratación del jugador, evitando así la contratación "per vita" (en el caso
por la vida útil del jugador) por disposición unilateral del club. a lo que estaba facultado en virtud de las
reglamentaciones que regían anterionnente, elaboradas por la Asociación del Fútbol Argentino.
e) Sistema de prórrogas contractuales. Esos contratos por tiempo detem1inado fueron
estructurados mediante un sistema de prónogas anuales y unilaterales a favor del club, de confonnidad
con lo establecido en el art. 12 del Estatuto y en el art. 5" de la Com ención Colectiva de Trabajo 430/75.
Estas nom1as preveían una duración mínima de un ( 1) año, es decir, sin que las partes acordaran prónogas
anuales a favor del club.
En cuanto al plazo máximo, podemos afirmar que, por regla general, era de tres (3) m1os, es decir,
un contrato de un ( 1) año, con dos (2) prónogas anuales y unilaterales a favor del club; salvo en el
supuesto del jugador inscripto como aficionado en el club que durante el año cumpliera 21 años de edad,
o que hubiera intervenido en el veinticinco por ciento (25%) de los partidos disputados en certámenes
oficiales de primera división en el a!lo inmediato anterior y en la Selección Nacional, en cuyo caso ese
máximo se elevaba a cuatro (4) a!los (la celebración de un contrato por un (l) aüo, con opción a favor del
club de pronogarlo unilateralmente por períodos anuales y hasta tres (3) años más).
Debemos destacar que la Convención Colectiva de Trabajo 430/75 condicionó, en su art. 6, el
derecho del club de prorrogar el contrato. al em ío al futbolista de un telegrama colacionado comunicando
tal decisión.
Dicho telegrama debía ser enviado dentro de los \ einte (20) días corridos posteriores al último
partido oficial de campeonato organizado por la Asociación del Fútbol Argentino por el club en que se
desempe11aba el jugador hasta el 30 de junio siguiente, otorgándose al jugador un aumento mínimo del
15% del sueldo conespondiente al último mes de la temporada anterior; y del 20%. en caso de que
durante el año de prórroga hubiera aumentado el precio de las entradas a los estadios.
La norma también establecía que para el caso de que el club no comunicara al futbolista
profesional antes de esas fechas la prónoga del contrato, éste quedaría automáticamente resuelto al 30 de
junio del aüo en curso, con derecho del futbolista a las indemnizaciones por antigüedad y, en su caso, por
omisión de preaviso, establecidas de fonna general para todos los trabajadores en la Ley de Contrato de
Trabajo; salvo que mediare rescisión anterior de común acuerdo.
d) La eliminación del derecho de retención. Como ya se dijo, en caso de que el club contratante
no hiciera uso de su derecho de prónoga, el contrato quedaba extinguido (Art. 16, inc. e del Estatuto y ar1.
6 C.C.T. 430/75), como así también por el vencimiento del plazo contractual (Art. 16 inc. b del Estatuto),
teniendo el futbolista amplia libertad para celebrar un nuevo contrato con otra entidad del país o del
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

extranjero (Art. 10 C.C.T. 430/75), sin que el club pudiera ejercer ningún "derecho de retención" sobre su
pase.
A su vez, el art. 7° de la Convención Colectiva de Trabajo 430/75 establecía que las partes podían
modificar, anualmente y con entera libertad, las remuneraciones del futbolista. Tales modificaciones
debían ser comunicadas a la Asociación del Fútbol Argentino por el club, el futbolista o Futbolistas
Argentinos Agremiados. Sin perjuicio de ello, dicha nom1a aclaraba que la sola modificación de la
remuneración no importaba, en ningún caso, la celebración de un nuevo contrato si ello no se expresaba
en un nuevo formulario oficial, debidamente registrado.
e) Forma del contrato del futbolista profesional. Conforme el régimen establecido por la Ley
20160 y la Convención Colectiva de Trabajo 430/75, el contrato que celebraba el jugador de fútbol con su
club tenía características muy especiales, pues estaba rodeado de una serie de requisitos fonnales que no
encontramos en las comunes relaciones de trabajo, ni tampoco en otras leyes o estatutos especiales.
Si bien es de la esencia del contrato a plazo fijo la formalidad -pues la ley establece que se
convenga por escrito en su condición de ser precisamente "ad-solemnitatem"- se obligaba a suscribirlo
en formularios especiales, ordenándose su inmediato registro; requisitos éstos, sin los cuales, el jugador
no podía intervenir en ningún partido oficial.
El contrato debía suscribirse en cinco ejemplares de un mismo tenor, de los cuales un ejemplar se
entregaba al jugador y los cuatro restantes debían ser entregados por el club a la Asociación del Fútbol
Argentino para que ésta efectúe el correspondiente registro, después de lo cual se entregaba un ejemplar a
la entidad gremial representativa de los jugadores y otro al club contratante.

3. 3. La convención colectiva de trabajo 557/09. La cns1s del sistema de prórrogas

contractuales, creado por la Ley 20160 y el Convenio Colectivo de Trabajo 430/75, que rigió durante 34
años la relación entre el futbolista profesional y su club en la Argentina, comenzó con el conocido caso
"Club Atlético Peñarol c. Carlos Heber Bueno Suárez, Cristian Gabriel Rodríguez Barrotti & París Saint-
Gennain", resuelto por laudo del Tribunal de Arbitraje Deportivo (T AS/CAS) el 12 de julio de 2006, en
el que se decidió declarar que las prórrogas unilaterales reconocidas por el ordenamiento legal de la
República Oriental del Uruguay a favor de los clubes de ese país no eran válidas por ser incompatibles
con el Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de FIF A.
Si bien es de destacar que las prórrogas del país vecino diferían sustancialmente de las reguladas
en Argentina, con el paso del tiempo, esa jurisprudencia se extendió infundadamente a nuestro sistema y
fue utilizada por parte de algunos jugadores como elemento de presión para negociar mejores condiciones
contractuales y/o para obtener libe1iad de acción litigiosa y poder incorporarse a clubes del extranjero.
En este último supuesto, la clave de la liberación residía en que una vez que la federación del
nuevo club solicitaba a la Asociación del Fútbol Argentino el Certificado de Transferencia Internacional
(CTI), cuando la AF A lo negaba porque el club le infonnaba que ese futbolista tenía un contrato en
vigencia, la FIF A otorgaba al jugador una "habilitación" o "transfer" provisorio que le permitía jugar
inmediatamente. Esta decisión, basada en la duda de la validez de la prórroga contractual, era dictaba en
un trámite sumarísimo como medida cautelar por el Juez Único de la Comisión del Estatuto del Jugador,
y en ella predominaba un criterio amplio de favorecer la libertad de trabajo del futbolista. Esta
situación llevó a un verdadera "crisis" del sistema de prórrogas contractuales y a la necesidad de
modificar el régimen de contratación de los futbolistas profesionales. Lo cual se hizo a través de la
celebración del Convenio Colectivo de Trabajo No 557/09, que fuera homologado por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social con fecha 13 de marzo de 2009, y que comenzó a regir el 1 de julio
de ese mismo año.
El Convenio Colectivo de Trabajo No 557/09 incorporó varias novedades en la regulación de la
relación entre el futbolista profesional y su club, pero la creación nom1ativa más destacada fue la
distinción que efectúa entre "contrato profesional promociona!" y "contrato a plazo fijo".
Para realizar esa distinción toma en cuenta la edad del futbolista: "contratos profesionales
promocionales", con jugadores que cuenten entre 16 y 21 años de edad; y "contratos a plazo fijo", con los
futbolistas mayores de 21 años.

4) Tipos de contratos
4. l. Contratos promocionales. La particularidad de los "contratos profesionales promocionales"
es que permiten establecer un plazo de duración de un año, con la posibilidad de incluir la opción

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SocrAL

unilateral a favor del club de prorrogarlo por uno o dos afias más; salvo en el supuesto de jugadores que
hayan cumplido 21 aíi.os, en cuyo caso sólo podrá ser por un aí'ío (art. 5.1 ).
Es decir que se mantiene el sistema de prórrogas para la contratación de futbolistas profesionales
-que en el anterior régimen no tenía limitación de edad- pero acotado para jugadores de hasta 21 años.
Otras modificaciones que se introdujeron al respecto son:
a) La fecha límite para la notificación del ejercicio de la opción de prónoga unilateral: en el
C.C.T 430/75 era a los 20 días corridos posteriores al último partido oficial organizado por la Asociación
del Fútbol Argentino que el club hubiese disputado, o al 30 de junio como fecha límite, en el C.C.T.
557/09 se estableció para el 31 de mayo, en caso de la primera prónoga; y para el 30 de abril, en el caso
de la segunda.
b) Para poder ejercer eficazmente ese derecho de prórroga, el club deberá abonar al futbolista, 2.
partir del mes de julio, un aumento igual al 20% de la remuneración total por todo concepto pactada en e:
contrato registrado en AF A y en el que eventualmente no se hubiera registrado. El incremento en ei
Convenio Colectivo anterior era del 15% sobre "el sueldo correspondiente al último mes del aí'J.o anterior··
y se elevaba al 20% en los a1'íos en que se aumentaba el precio de las entradas generales a los estadios.
e) En los casos en que el club no ejerza o no notifique en tém1ino el ejercicio de la opción de
prórroga, el jugador -además de poder considerar extinguido el contrato al 30 de junio del afio inmediato
siguiente a su celebración o al de la primera prórroga, en su caso- se hace acreedor de un nuevo rubro
indemnizatorio que se agrega a los de antigüedad y omisión de preaviso que fija la Ley de Contrato de
Trabajo. Este rubro se denomina indemnización por no prórroga de contrato y equivale a un salario básico
para la categoría del club contratante si no se hace uso de la opción de primera prórroga; y se eleva a dos
salarios básicos, si no se hace uso de la opción de la segunda prórroga.
d) Se previó expresamente el derecho de los futbolistas en condición de libre contratación de
subordinar, de común acuerdo con el club, el derecho a prorrogar el contrato a cualquier otra condición.
Con ello Futbolistas Argentinos Agremiados buscó "defender o reforzar la posición del jugador libre, para
que pueda subordinar la prórroga de su contrato a algún pago adicional sensiblemente superior al 20% y
que obedeciera a mantener la Yieja costumbre de permitirle al jugador en tal condición "venderle el pase··
al club que lo contrató".

4. 2. Contratos a plazo fijo. Son los que no contemplan prórroga alguna y pueden ser celebrados
por un plazo mínimo de un afio y un máximo de cinco (art. 5.2), con futbolistas que hayan cumplido los
16 o más afias de edad.
Son "opcionales'' respecto de jugadores de entre 16 y 21 afios de edad, y "obligatorios" con
relación a jugadores que hayan cumplido 22 aii.os de edad, pues específicamente el apartado 2.3. del art. 6
dispone la prohibición de celebrar "contratos con prórroga" con futbolistas que hayan cumplido esa edad.
Si se celebrara y/o registrara un contrato en esas condiciones el mismo será considerado nulo de nulidad
absoluta debiendo la AF A declarar al futbolista en libertad de contratación.

5) Evolución en materia de seguridad social

La evolución referida en el campo laboral tuvo su correlato en la SS lo que motivó que durante
mucho tiempo no se decidiera el régimen de aportes de los futbolistas.
La Ley 20160 en su artículo 11 dispone:
Los jugadores de fútbol quedan comprendidos en el régimen de jubilaciones para trabajadores que prestan
sen·icios en relación de dependencia. en la Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio:
en el sistema de obras sociales establecido en la ley 1861 O y sus modificatorias.

Esta disposición es receptada por el convenio colectivo de la actividad (CCT 430/1975), en su

artículo 23 ("en cuanto al régimen de jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares y obras sociales.
se aplicará el art. 11, decreto ley 20 160/1973'} En resumen, quedan los jugadores profesionales incluidos
previsionalmente en la ley 1803 7.
El Dto. No 2104/93 (BO: 20110!93) además de determinar un régimen amplio de regularización y
facilidades de los aportes autónomos, efectúa ciertas interpretaciones relatiYas a la inclusión en el régimen
instituido hasta entonces por la Ley 18038. En su artículo 11 considera como actividad independiente a la
de los jugadores de fútbol de clubes excluidos del convenio de corresponsabilidad gremial dispuesto por
la Res. Ministerio Bienestar Social No 212/78, que intervinieran en tomeos organizados por la AFA y las
 lV!ANUAL DE UERECHO DEL lRABA)O Y DE LA :">EGURIDAD :">OCIA

~ ~ ~ que
ligas provinciales, regionales y/o locales. Estas interpretaciones son repetidas tiempo después por el
decreto 433/94 (BO: 28/3/1994), ya reglamentario de la Ley 24241. Hasta aquí existían dos ámbitos
:~a les
perfectamente diferenciados:
~:".os.
a) Los convenios de corresponsabilidad gremial incluían tanto a jugadores profesionales y
directores técnicos de clubes intervinientes en torneos organizados por la AF A (Divisiones "A" y "B"),
::n el como al personal dependiente de los clubes (de maestranza y administrativos) y de la AF A
~ .::.::ión (administrativo, técnico y de maestranza).
C. T. b) El régimen de trabajadores autónomos, aplicable a los jugadores de fútbol de los clubes y
~ .:aso torneos excluidos del convenio de corresponsabilidad gremial (Divisionales "C" y "D", y ligas
provinciales, regionales y/o locales).
<a, a No están incluidos los directores técnicos.
::n el A pmiir de la vigencia de la Ley 24241 se produce una profunda reforma y a partir del 1 de
::n el agosto de 1995 se produce la inclusión definitiva de esta actividad en el Sistema Integrado de
::·ior" Jubilaciones y Pensiones.
Es la Ley 24622 la que impone un cambio verdaderamente profundo, modificando el criterio de
. :1 de
encuadre de la acti\ idad y determina que se encuentran obligatoriamente incluidos en el Sistema Único de
::::.iato la Seguridad Social, categorizados como trabajadores autónomos, los siguientes sujetos:
··.:bro a) Jugadores de fútbol profesional -de cualquier división y categoría- de los torneos
· .. ~J de
organizados por la AF A.
. .:CSICO
b) Directores técnicos y auxiliares que atiendan planteles de fútbol profesional.
.: dos e) Cuerpos médicos que atiendan a dichos planteles.
d) Jurados, árbitros, jueces principales de línea, veedores y comisarios deportivos que participen
. 1 de en partidos de fútbol profesional, o "amateur", y que perciban una retribución por el desarrollo de la
~ :¡on. actividad.
:•ara Aclara el art. 3° de la ley que esta disposición no afecta a los contratos de trabajo, vigentes o
oy futuros, regulados por la Ley 20160 y los convenios colectivos de trabajo que " ... mantienen su vigencia a
:Jse" los efectos laborales ... ".
La resolución conjunta (SH-SSS) 46211996 se encargó de asignar las categorías de revista de los
nuevos sujetos involucrados. ·
·-.:dos
los J) MÉDICOS, ODO:\'TÓLOGOS, FARMACÉCTICOS, BIOQUÍMICOS Y AUXILIARES DE LA MEDICINA
(DECRETO LEY 22212/45)
.::on 1) Introducción
.:::1:.6 Trataremos el Estatuto que agrupa a los profesionales del llamado "arte de curar", actividad que
_ ~é.ad.
merece una preferente atención por sus vinculaciones con intereses primordiales de la sociedad.
dad Se encuentra regulado por el Decreto Ley 22212 22 , y abarca todas las condiciones de trabajo a fin
de impedir que se desvirtúen los altos propósitos que se persiguen en el normal desenvolvimiento de este
tipo de actividades, ello atento a las especiales tareas que desempeñan estos trabajadores y las graves
responsabilidades que asumen.
:·Jnte Y en pos de la consagración y especialización en las funciones que realizan, el decreto establece
un sistema de calificaciones con el fin de asegurar la capacidad científica y ética, creándose a tales efectos
los organismos correspondientes que autorizan y registran a estos profesionales.
· -~stan
. ·:w y
2) Ámbito de aplicación
El Decreto Ley 22212 rige las condiciones de trabajo de los profesionales enumerados en el art.
2° que prestaren servicio en forn1a permanente (cuando hubiere desempeñado durante más de tres
~:1 su
meses bajo la dependencia de un empleadorf 3 para las siguientes instituciones:
. .:des,
a) Hospitales, colonias, hogares, asilos, instituciones, dispensarios, asistencia pública y en
_.;dos
general todo establecimiento asistencial ya sea dependiente o que reciba subvención directa o indirecta
del Estado, de las provincias o de las municipalidades .
. Jn y
b) Hospitales de colectividades, sanatorios, clínicas y cualesquiera otros establecimientos
. .:men
asistenciales o servicios generales de carácter particular o privado.
·:-a la
Según el art. 2 se encuentran comprendidos:
· • por
A) médicos, médicos cirujanos, doctores en medicina y cirugía, y los equivalentes expedidos
las
por las universidades nacionales;

1 433 1

r--·---
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

B) doctores en odontología, odontólogos y dentistas y los equivalentes expedidos por las

universidades nacionales;
C) farmacéuticos, doctores en química y fam1acia y doctores en bioquímica y farmacia y los
equivalentes expedidos por las universidades nacionales.

3) Estabilidad
La estabilidad en los cargos está regulada por los arts. 6 y 7, que disponen que los profesionales
del arie de curar gozarán de estabilidad en sus cargos y no podrán ser separados sin sumario previo ni ser
suspendidos por los empleadores sin causa justificada.
Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que ello no implica el reconocimiento de un régimen
de estabilidad absoluta o relativa propia, sino que la falta de tal requisito -sumario previo- implica
automáticamente calificar de arbitraria la medida rescisoria, vedando la posibilidad al empleador de
alegar en un proceso judicial posterior una justa causa de despido. Por lo tanto, el trabajador sólo puede
reclamar las indemnizaciones previstas en la LCT:~.
El profesional suspendido podrá recunir ante la asociación profesional, cuya personalidad gremial
fuere reconocida por la Secretaría de Trabajo y Previsión, encargada de investigar los hechos y decidir sobre la
procedencia de la suspensión, debiendo comunicar su decisión tanto al gremio como a los interesados.
Cuando el profesional hubiera sido suspendido injustamente tendrá derecho al cobro de las
remuneraciones conespondientes al período de suspensión.

4) Incompatibilidades
El mi. 8° establece que los cargos desempeüados por los profesionales del arte de curar, son
compatibles, cualesquiera fueren sus empleadores, siempre que no hubiere superposición horaria.

5. Escalafones
En su art. 9° establece que tanto los ingresos como las calificaciones y ascensos de los
profesionales se harán de acuerdo a escalafones y según se trate:
• Para médicos: a) médico ayudante; b) médico auxiliar; e) médico oficial; d) médico
mayor; e) médico jefe; f) médico director de la, 2a, y 3a categoría.
• Para odontólogos: a) odontólogo ayudante: b) odontólogo auxiliar; e) odontólogo oficial:
d) odontólogo mayor; e) odontólogo jefe; f) odontólogo director de instituto.
• Para farmacéuticos: a) fam1acéutico auxiliar: b) fam1acéutico mayor; e) fam1acéutico
subjefe de la, 2a y 3a categoría; d) farmacéutico jefe de 1a, 2a y 3a categoría; e) farmacéutico inspector.
• Para los laboratoristas, sean médicos, doctores en bioquímica y fam1acia u odontólogos.
regirá el escalafón de médicos hasta el in c. e) inclusive.
También podrán crearse cargos superiores a los detallados de acuerdo a las categorías que fijen
las autoridades competentes, cuando resultare necesario por la impmiancia o el número de los
establecimientos asistenciales dependientes de una misma entidad.

6) Ingresos
Para poder ejercer la actiYidad es indispensable que el profesional esté debidamente autorizado e
inscripto en los organismos pertinentes. debiendo acreditar buena conducta profesional.
Para ingresar en los establecimientos asistenciales de carácter público, además, es requisito ser
ciudadano argentino y rendir un examen de competencia en concurso abierto fiscalizado por las entidades
profesionales reconocidas por la Secretaría de Trabajo y Previsión, quedando exceptuados de reunir estos
requisitos los profesionales que fueren contratados por el Poder Ejecutivo dentro de sus atribuciones y
aquellos que, a la vigencia del presente Decreto Ley, tuvieran una antigüedad mínima de dos ai'ios en el
desempefío de su cargo (a1i. 13).

7) Jornada de trabajo
La jamada de trabajo para los m¿dicos, odontólogos y fam1acéuticos será de cuatro horas diarias
continuas como máximo, en un solo turno y en el mismo servicio, rigiendo el mismo horario para las
especialidades de intemación.
Los jefes de fan11acia prestarán servicios durante treinta y tres horas semanales, las que serán
distribuidas como mejor convenga al servicio.
 .LVJ..n.l'<V.l"-.1.. .LJL .L/LD.L'--'J.~>J ~J.LJ... ~H.. r>-L1Il..)'-J .L .LJ"-' '-'r>- '-'.._...._.._,.L._.L..__.,~..__. '-''-'"-'.L•.L~

- las 8) Régimen proporcional de trabajo

El Estatuto en examen contempla en su art. 26 en fom1a específica al personal de profesionales
los con el que deben contar las instituciones incluidas en el art. 1, de acuerdo al siguiente detalle:
a) Para enfermos internados, un médico por cada diez camas o fracción mayor de cuatro;
b) Para consultorios externos (atención de enfermos de primera y segunda vez) un médico para
quince enfennos o fracción mayor de siete por día;
·aJes e) Para exámenes radiológicos y radiográficos, un médico para veinte exámenes o fracción mayor
·: ser de nueve por día;
d) Para análisis clínicos de laboratorio, un médico, un odontólogo, un doctor en bioquímica y
nen farmacia para veinte análisis o fracción mayor de nueve por día;
· ·Jica
e) Para análisis anátomo-patológicos, un médico o un odontólogo para quince análisis o fracción
·· de
mayor de cinco por día;
· .:ede
f) Para servicios de internación de tuberculosos evolutivos, un médico para quince enfermos o
fracción mayor de cinco;
·· .::nial
g) Para servicios de internación de alienados, leprosos, tuberculosos u otras afecciones crónicas
-:·e la
de atención similar, un médico hasta sesenta enfermos o fracción mayor de diez;
h) Para enfennos internados, un odontólogo hasta setenta camas o fracción mayor de treinta;
_: - las
i) Para consultorios externos (ortodoncia, atención de enfermos de primera y segunda vez), un
odontólogo hasta quince enfermos atendidos o fracción mayor de siete;
j) Para consultorios externos de asistencia integral (ortodoncia, prótesis, operatoria dental,
radiología, cirugía y paradentosis), un odontólogo hasta ocho personas o fracción mayor de cuatro
son atendidas por día;
k) Para servicios de internación de enfermos crónicos, un odontólogo hasta doscientas cincuenta
camas;
l) Para enfermos internados, un farmacéutico hasta veinte fónnulas magistrales o fracción mayor
_~ los
de diez por día;
11) Para la atención de despacho externo, un farmacéutico hasta cincuenta fóm1Lllas magistrales o
:e iico fracción mayor de diez por tumo.
Debemos sefialar que cada servicio, además del personal referenciado, deberá tener a su frente un
· :ial; jefe.

:ico 9) Sueldos
- -,,.
La remuneración se fija por categoría de acuerdo con el establecimiento donde preste servicios el
;os, profesional, a cuyo fin se dividen en 4 categorías:
~ Serán considerados establecimientos de primera categoría:
::_1en a) La Dirección Nacional de Salud Pública, Correos y Telecomunicaciones, Obras Sanitarias de la
.. los Nación, Cuerpo Médico Escolar, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, las diferentes Cajas de Previsión,
Jubilaciones y Pensiones, las instituciones autárquicas, los Consejos de Higiene Provinciales, las
Municipalidades y toda otra institución subvencionada por el Estado;
b) Los hospitales nacionales, provinciales, municipales y subvencionados por el Estado, que
.:o e tengan más de doscientas cincuenta camas;
e) Las colonias, hogares y asilos con más de quinientos intemados.
ser • Serán considerados establecimientos de segunda categoría:
_.des a) Los hospitales nacionales, provinciales, municipales y subvencionados por el Estado que
::-stos tengan más de noventa camas;
c:s y b) Las colonias hogares y asilos con más de trescientos cincuenta internados.
~:1 el • Serán considerados establecimientos de tercera categoría:
a) Los hospitales nacionales, provinciales, municipales y subvencionados por el Estado, que
tengan más de treinta camas;
b) Las colonias, hogares y asilos con más de ciento ochenta internados.
_ .:nas • Serán considerados establecimientos de cuarta categoría:
· ~' las a) Los hospitales nacionales, provinciales, municipales y subvencionados por el Estado, que
tengan menos de treinta camas;
'c:rán b) Las colonias, hogares y asilos que tengan menos de ciento ochenta internados.

1 435 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

Los profesionales reemplazantes tendrán derecho a percibir igual sueldo que el que corresponde
al reemplazado, cuando se viera obligado en un mismo afio a realizar más de un reemplazo.

1 O) Vacaciones
Las vacaciones se cuentan por días hábiles y gozarán de un período continuado de descanso anual
remunerado de acuerdo a los siguientes plazos:
a) 10 días hábiles, cuando la antigüedad en el senicio no sea mayor de cinco ai'íos;
b) 15 días hábiles, cuando la antigüedad siendo mayor de cinco m1os no excediera de diez afí.os;
e) 20 días hábiles, cuando la antigüedad sea mayor de diez aüos y no excediera de\ cinte aüos;
d) 30 días hábiles, cuando la antigüedad sea mayor de \cinte m1os, pudiéndose dividir en dos
períodos de quince días.
Sin perjuicio de los beneficios que les correspondan por enfermedad o descanso preventivo, los
profesionales podrán faltar hasta quince días por afio sin deducción de sueldo, cuando mediare causa
justificada.

K) Cül'\TRATISTAS DE n:\AS Y FRCTALES (LEYES 20589 Y 2315~)

1) Introducción
El cultivo de la vid en nuestro país es una actividad de antigua data y de suma importancia, y
llegó a la región de Cuyo contemporáneamente con los primeros conquistadores, afirmándose que las
primeras viñas datan de mediados del siglo XVI.
Se trata de una actividad laboral típicamente local y desde hace aproximadamente 1O años se
realizan en las Provincias de San Juan y Mendoza los llamados ''Concursos Vinandinos", en los que
participan degustadores de Brasil, Ecuador, Australia, Estados Unidos, Espaüa, China, Irán, Taiwán.
Portugal y Chile, entre otros.
Es facultad provincial legislar sobre los contratos sah o en aquellos aspectos en los que la Nación
ha dictado normas expresas. Tal es el caso del Dto. N° 33.302/1945=' 5 y de la Ley 13020 que resultan de
aplicación a las relaciones contractuales entre los propietarios de \iñedos y los contratistas.
La relación jurídica entre el contratista y el \·iíiatero fue regulada inicialmente en San Juan por la
Ley 1031 y en Mendoza por la Ley 1578.

2) Naturaleza jurídica
Existen diferencias doctrinarias y jurisprudenciales en tomo a la naturaleza jurídica de la relación
que vincula al contratista de viñas y frutales y al viiiatero -fruticultor-. que se vieron reflejadas en el
ámbito legislativo.
Tanto es así que la Ley 20589 consideraba al contrato que vincula al viñatero fruticultor con el
contratista como un contrato laboral especial y en su art. 1 disponía que la ley regía las condiciones de
trabajo con exclusión de cualquier otra disposición.
Posteriom1ente, la Ley 22163::' 6 . que deroga la Ley 20589. regula la misma actividad pero en
forma diametralmente diferente, ello es, como una relación de carácter asociativo, entendiendo que el
contratista se desem uelve autónomamente frente al \iüatero-fruticultor, en el contenido del compromiso
asumido. De esta fom1a, el contratista asume la dirección de la explotación, decide la técnica a emplear y
regula los horarios de las labores, teniendo a su cargo las consecuencias laborales y previsionales
emergentes de tal relación y participa de los riesgos económicos de la e:-;plotación mediante un porcentaje
de los frutos que se obtengan.
Esta es una nota característica de la ley en cuanto a que el contratista pasa de ser considerado
como un trabajador subordinado atípico a la categoría de trabajador autónomo:c 1 , con las consiguientes
consecuencias de orden legaL sobre todo en materia laboral y preYisional.

3) Régimen legal
Como vimos en el punto anterior, en un principio. el contrato que \·incula al vii'iatero fruticultor
con el contratista fue regulado por la Ley 20589: 8 . la cual lo consideraba como un co:ltrato laboral
especial. Y en este sentido la jurisprudencia había resuelto que "la \ inculación del contratista de viüas y
frutales con el propietario del viüedo, configura un contrato de derecho laboral de naturaleza especial, que
por el carácter peculiar de los sujetos y la disímil naturaleza de las prestaciones, no puede ser asimilado al
típico contrato de trabajo'-:~ 9 .
 Finalmente, en el mes de septiembre de 1984 se sanciona la Ley 23154 30 , hoy vigente, que a la
vez que deroga la Ley 22163, restablece la Ley 20589 aunque con algunas modificaciones que no
alcanzan a alterar su esencia, al calificarse nuevamente al contrato como de trabajo atípico o de naturaleza
especial limitado en sus beneficios laborales y previsionales.
También regula las condiciones de trabajo del contratista "con exclusión" de cualquier otra
disposición legal, con lo que se declara su autonomía tanto respecto del régimen nacional del contrato
agrario, como del régimen laboral general.
Así, el nuevo art. 1o de la Ley 20589 (modificado por el art. 2°, Ley 23154) dispone que: "Se
considera contratista de viñas y frutales a la persona que, en fom1a individual o en su núcleo familiar,
trabaja personalmente en el cuidado y cultivo de dichas especies en el mismo, percibiendo como
contraprestación la retribución que más adelante se determina".
La Ley 23 154 expresamente establece que el régimen en ella regulado es el que rige las
condiciones de trabajo del contratista de viñas y frutales y que sus disposiciones se aplican con exclusión
total de cualquier otro, salvo que la comisión paritaria establecida por misma ley fije otras bases, sistemas
o derechos.
Es decir que la propia ley se declara autosuficiente y esto pem1ite calificarla como un régimen
"cerrado" porque en sus nom1as agota el tratamiento y la solución de las situaciones que suscitan sus
especiales características.
En su mi. 12 detennina taxativamente Jos casos en que el contratista de viñas y frutales gozará de
los beneficios de las leyes laborales, sociales y previsionales considerados compatibles con el régimen de
excepción que se establece. Esos casos quedan limitados al régimen de accidente de trabajo que se
encuentre vigente; los beneficios previsionales para los trabajadores dependientes; la cobertura de las
contingencias de salud mediante una obra social obligatoria; el reconocimiento de las asignaciones
familiares y el régimen de despido, pero con un sistema de indemnización y de causales específicas.
De esta forma podemos señalar que la evidente intención del legislador ha sido restringir la
protección del derecho del trabajo y de la seguridad social exclusivamente a la enumeración efectuada por
la ley, quedando el resto de la relación sujeta a las nonnas de orden público del estatuto como sistema
cerrado e incompatible con el régimen general.
En cuanto a las fonnalidades del contrato podemos mencionar que debe realizarse por escrito e
inscribirse en las reparticiones públicas correspondientes (por ej, en Mendoza es la Subsecretaría de
Trabajo y Seguridad Social), lo que le dará fecha cierta31 .
Las normas del contrato no pueden dejar sin efecto las disposiciones del estatuto, pero pueden
consagrar mayores beneficios no así disminuirlos. Se trata de un mero documento privado, ya que el acto
no pasa ante un oficial público 32 .

4) Contrato de trabajo
4. l. Obligaciones de las partes
Entre ellas podemos enumerar:
a) Del Contratista (art. 6°):
• Arar las plantaciones cuatro veces al aiio, dos veces tapando y dos veces abriendo los surcos.
• Podar. limpiar, estirar los alambres, atar, desbrotar dos veces por aiio, cruzar y envolver.
• Destruir los hormigueros, a cuyo efecto le será provisto el hom1iguicida por el empleador.
• Sacar el sarmiento proveniente de la poda, dejando libres los callejones para el tránsito de
animales y vehículos, pudiendo retener el necesario para su uso, disponiendo el empleador del resto. En
caso de injertarse una vi11a, el cepaje que resulte de este trabajo será íntegro del empleador.
• Aplicar fungicidas dos veces por a11o; si fuera necesario repetir esta operación, la labor será a
cargo del empleador.
• Limpiar y desembarcar las acequias y desagües en proporción a las hectáreas.
• Arreglar -en proporción a su contrato- los alambrados exteriores, manteniendo los puentes y
callejones en condiciones de tránsito para los vehículos, especialmente en la época de vendimia.
• Vigilar la vendimia recorriendo las hileras para evitar que queden racimos en las cepas o granos
de uva en el suelo.
• Atender el riego de la vi11a, cualesquiera sean el día y la hora que corresponda el tumo. Cuando
exista pozo el contratista tendrá la obligación de atender su funcionamiento.

1 437 1

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 ~'

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

• No dar a la casa habitación o al predio, un destino distinto del asignado. El contratista no

responderá por el desgaste o deterioro producido por el uso racional; tampoco por la acción del tiempo, ni
por la fuerza mayor.
• Pagar los servicios de luz eléctrica y agua corriente cuando la casa habitación esté provista de
los mismos.
• Comunicar de inmediato al empleador toda usurpación, turbación o evento perjudicial a sus
derechos.
• No podrá transferir total o parcialmente el contrato sin consentimiento por escrito del
empleador.
• Si el contratista tomare obreros a su cargo que colaboren en el cultivo y cuidado del predio
deberá comunicárselo por escrito al empleador y exhibir a éste mensualmente los comprobantes que
acrediten el cumplimiento de las leyes laborales y pre\·isionales \ igentes (art. 9°).
b) Del Empleador (art. 11):
• Proporcionar vivienda adecuada a las necesidades del contratista y su familia.
• Suministrar al contratista los productos químicos y máquinas para combatir las plagas y
enfermedades de los cultivos.
• Proporcionar al contratista, bajo inventario certificado por la autoridad de aplicación: animales.
herramientas y elementos necesarios para efectuar los cultivos.
• En caso que el empleador no realice la cosecha por su cuenta y resuelva subcontratarla, en
iguales condiciones, a terceros, dará preferencia al contratista.
• Abonar al contratista las remuneraciones en los plazos y fom1as establecidos en el estatuto.
• Retener de la mensualidad a pagar al contratista, los impm1es adeudados por éste a los obreros}
hacérselos efectivos (art. 10). En caso de que el contratista no cumpla con las tareas culturales del predio
o no las ejecute oportunamente, según los convenios o usos del lugar. el empleador podrá ordenar que se
efectúe con obreros cuyos jomales serán descontados de las remuneraciones del contratista. Previamente
se deberá notificar fehacientemente al contratista para que, en un plazo razonable que no podrá exceder de
diez días, realice las tareas omitidas.

4. 2. Remuneración
Tanto el estatuto vigente ( art. 16) como los precedentes tienen la particularidad de establecer el
pago de una remuneración mínima en dinero (por hectárea y por año), y un porcentaje de la producción.
En cuanto al porcentaje de la producción. el an. 16 establece que en ningún caso podrá ser
inferior al 15% ni superior al 19%, deducido los gastos de cosecha, acarreo y todos aquéllos comunes y
normales en la comercialización de las uvas y frutas.
También el contratista tiene derecho a un 10% de la producción anual en planta cuando, además
de vi11as, en el predio se intercalen frutales u olivares; además. ese porcentaje se eleva al 18% cuando se
imponga al contratista la poda y desinfección de los mismos.
Los porcentajes indicados son considerados mínimos cuando los olivos y/o frutales no estuvieran
en producción.
La percepción de este porcentaje puede concretarse mediante la \ enta directa del producto por
pm1e del contratista, o bien destinándolo a la elaboración propia. o mediante terceros, o mediante la vent2
en conjunto con el propietario, en cuyo caso y si se efectúa a terceros, el importe del porcentaje deberá ser
abonado en las mismas condiciones y plazos pactados por el empleador.
El pago de la remuneración mensual y del porcentaje debe instrumentarse en recibos que reúnan
los requisitos de validez establecidos en el mi. 18 de la ley (doble ejemplar, indi\idualización de
empleador y trabajador, concepto e imputación del pago. inscripciones, etc.). Su incumplimiento es
sancionado con la pérdida de la eficacia probatoria del recibo para acreditar el pago como medio extintivo
de la obligación.

4. 3. Duración y Rescisión del Contrato

La ley establece un plazo mínimo de duración del contrato que será de un año agrícola. Si no se
ha denunciado, se opera la tácita reconducción por un nue\ o ai'lo y así en forma sucesiva, salvo que
cualquiera de las partes hasta el 31 de marzo de cada a!lo notifique a la otra la voluntad de rescindirlo.
Las fechas de iniciación y finalización del a!lo agrícola que correspondan serán detenninadas por
la Comisión Paritaria según se trate de viñedos, frutales u olivos y según las distintas zonas ecológicas en
 _c:a no
las que estén ubicados los cultivos. En caso de existir viñedos, olivos u otros frutales intercalados, se
:'o, ni tomará como año agrícola el correspondiente al cultivo principal ( art. 31 ).
Esta Comisión será presidida por un representante de la autoridad local de aplicación del orden
::a de
provincial, integrada por cada provincia vitivinícola, que tendrá por función dictar los aspectos
reglamentarios, fijar las remuneraciones por hectárea y por afío y las demás cuestiones que deban
-' sus resolverse o se susciten entre las partes del contrato.
El art. 30 establece que la rescisión debe hacerse por telegrama colacionado o intervención de
del escribano público o autoridad administrativa o judicial competente.
El art 33 establece que la rescisión podrá decidirla el empleador o el contratista. A continuación
--::dio
veremos cada una de estas circunstancias:
,:¡u e Por el empleador: segzín exista o no causa_
• Con causa: El empleador podrá rescindir el contrato sin obligación de indemnizar
cuando el contratista: a) Abandone el predio o le diera un destino distinto al convenido; b)
Transfiera el contrato sin consentimiento por escrito del empleador; e) Hubiere incurrido
' y en injurias a la dignidad, intereses o seguridad del empleador, de las personas de su
familia o de aquellos que tengan a su cargo el poder de dirección o vigilancia del predio;
-.es, d) Ejecutare sin consentimiento por escrito del empleador obras que impidan dar al predio
el destino convenido o disminuyan su valor; e) No ejecutare en tiempo y fom1a adecuada,
en según lo convenido por los usos del lugar o las indicaciones del empleador, los trabajos a
su cargo. En este caso el empleador deberá acreditar que con antelación de diez días
emplazó por escrito al contratista para que inicie, termine o corrija las labores
'y correspondientes.
~_::¡o
• Sin justa causa: Si la rescisión se produjera sin justa causa el empleador debe abonar las
- se
indemnizaciones en los casos previstos en los incs. 1 a 6 del art. 12.
,--_:e
Por el Contratista: segzín exista o no causa_
Je
• Con causa: El contratista podrá hacer abandono del predio y reclamar la indemnización
establecida por el Art. 12 en los siguientes casos: a) Por falta de pago de dos cuotas
mensuales consecutivas y previo emplazamiento por diez días para su efectivización; b)
Cuando el empleador no le provea las herramientas o elementos necesarios para llevar a
=1 cabo las tareas a su debido tiempo, previo emplazamiento por diez días para así hacerlo;
e) Cuando el empleador o la persona que tuviere a su cargo la dirección o vigilancia del
predio hubiere incurrido en injurias a la dignidad, intereses o seguridad del contratista o
su familia_
• Sin causa: Es el supuesto en que el contratista rescinde el contrato durante el año
agrícola o antes de su vencimiento con arreglo al art. 30.
En todos los casos de rescisión del contrato, el contratista deberá restituir al empleador, en el
plazo improrrogable de treinta días, la casa habitación libre de ocupantes, las maquinarias y demás
elementos que se le hubieren entregado (art. 32). El incumplimiento de esta obligación faculta al
empleador a retener hasta el 50% de los importes correspondientes a la indemnización, los que serán
depositados en el organismo administrativo de aplicación para ser entregados al contratista una vez hecha
efectiva la desocupación y la entrega de los elementos de trabajo.
Recomendamos a quienes estén interesados en profundizar el tema en consultar el Convenio
Colectivo de Trabajo N° 154/91 para Obreros y Empleados Vitivinícolas y Afines.

4. Regímenes parcialmente compatibles

A) RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATO DE TRABAJO PARA EL PERSONAL DE CASAS PARTICULARES

(LEY 26844)
1) Introducción. Antecedentes
La prestación de seryicios en actividades típicas del hogar tuvo una primera consagrac10n en
enero de 1956, al dictarse el Dto. Ley 326/56, que junto con su reglamentación aprobada por el Dto. No
7979/56, confonnó el ESTATUTO DEL SERVICIO DOMÉSTICO. El cual durante cincuenta y siete
años, buscó proteger, en principio, al colectiYo de empleadas mujeres -aunque el texto expresamente
nominaba a "ambos sexos"- que prestaban su fuerza de trabajo en el exclusivo ámbito familiar. En esa

1 439 1

wr--
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

época la trabajadora dependiente en estas actividades tenía una doble valoración, por un lado, se la
consideraba un "lujo", pues la mujer en general permanecía en su casa, dedicada a la atención de los
menesteres vinculados a la misma. Pero también, se daba en casi todo el país la situación de aquellas
personas que asumían la calificación vulgar de "criadas·', en razón de ser traídas del interior,
permaneciendo en el domicilio, y sin mayores derechos que no fueran el de la provisión de comida y
vestimenta. Resulta obvio mencionar que entre ambos extremos, una \ ar·iedad de vínculos se generaron
entre las personas y la historia del país, que cada tanto nos trae recuerdos más o menos simpáticos,
aunque muchas veces duros.
Paralelamente el Dto. Ley 11901/56 creó la Caja de Servicio Doméstico. para atender las
jubilaciones y pensiones de estos trabajadores. Cuestión así institucionalizada hasta el ai1o 1969, en el
cual se unifican varias cajas previsionales y a esta le toca integrar la Caja Nacional de Previsión para el
Personal de Comercio y Actividades Civiles, al que se le aplica en la Ley 18038. La afiliación obligatoria
correspondía a quienes realizaban para un mismo empleador tareas semanales por cuatro veces y cada una
al menos por cuatro horas (ambos recaudos).
El resto de los trabajadores que no reunía esos requisitos entraba a calificar como trabajador por
cuenta propia y con obligación de cotizar por sí a la Caja Nacional de Pre\isión para Trabajadores
Autónomos, regido por la Ley 18038.
El estado de situación permanece así hasta la sanción de la Ley 25239, que con vigencia al lo de
abril de 2000, instituye el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico.
Con ello, se persiguió dotar de cobertura de salud y asegurar el pago de la parte proporcional por parte del
dador de trabajo de los aportes a su cargo, en orden a integrar la cotización mínima mensual, fijada por la
AFIP, a cargo del trabajador. El trabajador debe, una \ ez recibido el fonnulario troquelado pertinente de
manos de su empleador y sumado que fuere el total de los recibos que va juntando de cada dador, asumir
el costo faltante e ingresarlo en el supuesto de que la sumatoria total de todos los recibos -cada
formulario hace las veces de constancia de recibo de pago- no alcanzare el monto global.
No obstante, el servicio doméstico pem1aneció excluido de la aplicación de las leyes generales del
trabajo y en consecuencia, ajeno a la protección de la matemidad, como así también de las leyes de Accidentes
de Trabajo No 9688 y sus sucedáneas; de .Tomada de Trabajo (Ley 11544, art. 1); de Contrato de Trabajo
(LCT) 20744; de la Nacional de Empleo (Ley 24013 ); y la de Asignaciones Familiares (Ley 24 7J 4 ).
La Ley 25239 en el caso de los senicios por horas -el mensualizado siempre se rigió por la
fonna común de ingreso de aportes y contribuciones a la Seguridad Social-, impuso la siguiente
tabulación según la cantidad semanal de horas trabajadas para un mismo empleador, al que expresamente
llama "dador de trabajo''.
a) 6 o más horas;
b) 12 o más horas, y;
e) 16 o más horas.
De darse un caso de sin un mínimo de 6 hs. semanales, se consideraba trabajador autónomo y
excluido de la Ley 25239 (an. 2° del Dto. N° 806/04 ----+ opción por Régimen Simplificado (RS -
monotributo o permanecer en el Régimen Gro!. (art. 2° Res. Gral. AFIP N° 2055106).
Llegamos así, a la Ley 26844, sancionada el 13 de marzo de 2013. promulgada el 3 de abril de
2013 (BO 12/04/13); reglamentada por el Dto. No 467/14 (BO 16.04 14), que deja de lado la expresión
"dador de trabajo'', para entrar de lleno en el concepto ''empleador'·, con todas las implicancias que ello
conlleva.
De análogo porte, es la medida asumida por nuestro país el 24 de marzo de 2014, depositando en
Ginebra el CONVENIO No 189 de junio de 2012, sobre Trabajadoras y Trabajadores del Senicio
Doméstico, que implicó el décimo tercer Estado miembro en ratificar sus principios y el sexto de América
latina, el cual masivamente ampara a mujeres. dado que se estima que un 83% a nivel mundial de este
colectivo son tales.
A la fecha, el juego am1ónico de los esquemas previstos por las Leyes 25239 y 26844, hace que la
clásica división traída de la primera de estas nonnas conduzca a diferenciar en la hipótesis de servicios
domésticos por horas -no el mensualizado- los montos a ingresar por aportes y por contribuciones, según:
a) menos de 12 horas trabajadas semanalmente;
b) de 12 a 16 horas trabajadas semanalmente y;
e) 16 o más horas trabajadas semanalmente.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Por otra parte, se distingue el trabajador activo, según tenga una edad comprendida entre 16 y 18
años, o bien haya alcanzado la edad de 18 años; del trabajador pasivo, es decir jubilado, quien por su
prestación de servicios devenga sólo contribuciones -a cargo del empleador- y con destino al Fondo
Nacional de Empleo. Como en otros estatutos especiales, se impone la consulta a la página web de la AFIP.
La Ley de Contrato De Trabajo se aplica en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la
naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente.
La Ley 26844 es de aplicación a todas las relaciones laborales alcanzadas por este régimen al
momento de su entrada en vigencia, el 21 de abril de 2013, es decir, después de los ocho días siguientes al
de su publicación oficial

2) Ámbito de aplicación
a) Todo el territorio de la Nación
b) Relaciones laborales entre los empleados y empleadas por el trabajo que presten en las casas
particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio
económico directo. Cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales.
e) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación es la autoridad de aplicación
del presente régimen.

3) Ámbito personal
a) Prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento (típicas del hogar
que se realizaren en fonna nom1al y habitual) u otras actividades típicas del hogar, la asistencia personal y
acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con
el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfennas o con discapacidad.
b) EXCLUYE: a) contratados por personas jurídicas; b) emparentados con el dueño de casa. tales
como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas
en algún grado de parentesco o vínculo de convivencia no laboral con el empleador; e) tareas de cuidado
y asistencia de personas enfennas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter
exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas; d)
contratados únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa; e) quienes
convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual
naturaleza para el mismo empleador; f) quienes además de realizar tareas de índole domésticas deban
prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en
actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única
relación labor"! ajena al régimen regulado por esta ley; g) las personas empleadas por consorcios de
propietarios confom1e a la Ley 13512, clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio,
para la realización de las tareas descriptas en el art. 2° , en las respectivas unidades funcionales.

4) Modalidades de prestación de trabajadoras/es

a) SIN RETIRO: para un mismo empleador y que residan en el domicilio donde cumplen las
1msmas;
b) CON RETIRO: para el mismo y único empleador;
e) CON RETIRO: para distintos empleadores.

5) Condiciones laborales generales

a) Ley de contrato de trabajo: se aplican las modalidades de contratación reguladas en el
Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley 20744 (t. o. 1976) y sus modificatorias, en las
condiciones allí previstas.
b) Libertad de formas. Presunción: cualquiera sea su modalidad, se presume concertado por
tiempo indeterminado.
e) Contratos de trabajo, eventuales o de temporada: se deben instrumentar por escrito y con
expresión de las razones objetivas que justifiquen la modalidad elegida por el empleador. Si se sustituye
transitoriamente a trabajadores que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho
a la reserva del puesto, debe indicarse en el contrato el nombre del reemplazado.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

d) Contratos de trabajo eventual o por plazo determinado, que exceden los presupuestos de
los arts. 90, 93 y 99 de la LCT: convierten al vínculo en uno por tiempo indetem1inado a partir de la
primera contratación.
e) Principios de interpretación y aplicación de la ley: Cuando una cuestión no pueda resolverse
por aplicación de las normas que regulan el presente régimen, se decidirá conforme a los principios de la
justicia sociaL a los generales del Derecho del Trabajo, la equidad y la buena fe.
f) Grupo familiar. Retribución: si se contrata más de una persona de la misma familia para
prestar servicios a las órdenes de un mismo empleador, la retribución deberá convenirse individualmente
con cada uno de ellos.
g) Período de prueba: El contrato se entiende celebrado a prueba durante los primeros treinta
(30) días de su vigencia respecto del personal sin retiro; y durante los primeros quince ( 15) días de trabajo
en tanto no supere Jos tres (3) meses para el personal con retiro.
Ambas partes pueden extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin
generarse derecho a indemnización con motiYo de la extinción, salvo para el empleador si no registrase la
relación. Tampoco podrá contratar a una misma empleadaio más de una ( 1) vez utilizando el período de
prueba.
Rige la cobertura de las enfem1edades y los accidentes no vinculados al trabajo, salvo que se
configure abandono de trajo.
h) Categorías profesionales y puestos de trabajo: ser fijarán por la autoridad de aplicación
hasta tanto se expida la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares o se dicte un convenio
colectivo de trabajo.
i) Orden público de la ley: en ningún caso se podrán pactar condiciones menos favorables que
las establecidas en el presente régimen, las cuales podrán ser mejoradas por la Comisión Nacional de
Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) o en el marco de la negociación colectiva y el contrato
individual.
j) Prescripción: Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos provenientes de las
relaciones individuales del trabajo contempladas en el presente régimen. Los reclamos promovidos ante la
autoridad administrativa del trabajo ('"cualquier reclamación, actuación o procedimiento administrativo
promovido para percibir deudas derivadas de la relación laboral'} tendrán carácter interruptivo del curso
de la prescripción, durante todo el plazo que insuma la tramitación en esa instancia, con excepción de los
que se efectúen en el marco del proceso conciliatorio que suspenderá el curso de la misma por el tiempo
máximo otorgado al conciliador actuante para lograr su cometido.

6) Prohibición del trabajo infantil. Protección del trabajo adolescente

-MENORES DE DIECISÉIS (16) AÑOS: prohibido su empleo.
-TRABAJO DE ADOLESCENTES: de 16 a 18 aüos:
1) Contrato escrito y registrado ante la autoridad ele trabajo.
2) Autorización de padres, responsables o tutores: para Yisaclo (art. 32 LCT). Si vi\ e en forma
independiente debe presentar una declaración jurada ante la autoridad administrativa del trabajo
competente, indicando como mínimo: nombre y apellido, CGIT o CGIL del empleador, los días, horario y
lugar de trabajo y el tipo de tarea a desarrollar, con sujeción de la autoridad a la Ley 26061 (Derechos del
Niño).
3) Certificado de aptitud física: pre\·io al inicio de la relación laboral y, posteriom1ente, cada
DOCE ( 12) meses se deberá requerir la presentación por pat1e del adolescente del certificado que acredite
su aptitud física para las tareas a desempeüar, para su presentación por el empleador ante la autoridad del
trabajo dentro de los DIEZ ( 1O) días hábiles posteriores a su recepción.
La Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares establecerá los requisitos que deberá contener el
cet1ificado médico.
De no requerirse o no presentarse ante la autoridad administrativa del trabajo competente, la
relación laboral se considerará deficientemente registrada, y sujeta a sanciones de ley.
4) Jornada de trabajo: no podrá supcar, '"bajo ninguna circzmstancic/' las seis (6) horas diarias
de labor y treinta y seis (36) horas semanales, ni en horario nocturno, entendiéndose por tal, el que se
cumple entre la hora VEINTE (20) de un día y la hora SEIS (6) del siguiente.
5) Termina!idad educativa: prohíbe contratar a menores que no hayan completado su instrucción
obligatoria, a excepción de que el empleador se haga cargo de que la empleada/o finalice los mismos. El
 empleador, previo al inicio de la relación laboral, deberá requerir del adolescente la constancia de
finalización de los estudios que por ley se consideran obligatorios, para su presentación a la autoridad
administrativa del trabajo competente, dentro de los DIEZ ( 1O) días hábiles de recepcionado.
De no haber finalizado el período de educación obligatorio, el contrato de trabajo deberá contener
una cláusula que fije las obligaciones asumidas por el empleador a tal fin, quien deberá requerir, al inicio
y finalización del ciclo lectivo (marzo y diciembre de cada afio), la presentación por parte del adolescente
del certificado de escolaridad e indicación del resultado obtenido en el ciclo, para ser presentado por el
empleador a la autoridad del trabajo competente dentro del plazo de DIEZ (1 O) días hábiles posteriores.
De no cumplirse con este requerimiento o con su presentación ante la autoridad de trabajo, la
relación laboral se considera deficientemente registrada, y sujeta a sanciones de ley.
6) Prohibición de empleo de trabajadores de dieciséis (16) y diecisiete (17) ailos: bajo la
Modalidad sin retiro.
Estas pautas, son congruentes con la Ley 2684 7, recientemente sancionada, que vino a penalizar
el trabajo infantil.

7) Deberes y derechos de las partes

a) Derechos y deberes comunes para el personal con y sin retiro
1) JORNADA DE TRABAJO: no podrá exceder de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho
(48) horas semanales. Podrá establecerse una distribución semanal desigual de las horas de trabajo, en
tanto no importe una jornada ordinaria superior a las nueve (9) horas;
2) DESCANSO SEMANAL: de treinta y cinco (35) horas corridas a partir del sábado a las
trece (13) horas;
3) ROPA Y ELEMENTOS DE TRABAJO: provistos por el empleador;
4) ALIMENTACIÓN: sana, suficiente y que asegure la perfecta nutrición. Desayuno,
almuerzo, merienda y cena, brindadas en función de la modalidad de prestación contratada y la duración
de la jornada. La Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares detenninará las condiciones.
5) RIESGOS DEL TRABAJO: la cobertura por una ART queda sujeta a la reglamentación a
dictarse.
6) PAUSA: del personal con retiro para un mismo empleador, entre el cese de una jornada y el
comienzo de la otra deben mediar no menos a doce ( 12) horas. La Comisión Nacional de Trabajo en
Casas Particulares adecuará el régimen de jornada de trabajo por sistemas de distribución horaria
específicos, de acuerdo a la índole, extensión, modalidades y jornada nocturna o diurna.
7) PERSONAL SIN RETIRO: además:
a) Reposo diario nocturno de nueve (9) horas consecutivas como mínimo, sólo interrumpido
por causas graves y/o urgentes que no admitan demora.
En los casos de interrupción del reposo diario, las horas de trabajo serán remuneradas como horas
extras y darán derecho al descanso compensatorio;
b) Descanso diario de ir es (3) horas continuas entre las tareas matutinas y vespertinas, lapso que
comprende el almuerzo;
e) Habitación amueblada e higiénica y con destino exclusivo para el personal, conforn1e las
condiciones que determine la autoridad de aplicación o la Comisión Nacional de Trabajo en Casas
Particulares, pudiendo ésta o un convenio colectivo fijar sistemas distintos de pausas y descansos, en
tanto se respete el máximo semanal y el mínimo de reposo diario nocturno.
b) Deberes del personal
a) cumplir las instrucciones de servicio que se le impartan;
b) cuidar las cosas confiadas a su vigilancia y diligencia;
e) observar prescindencia y reserva en los asuntos de la casa de los que tuviere conocimiento en el
ejercicio de sus funciones;
d) preservar la inviolabilidad del secreto personal y familiar en materia política, moral, religiosa y
en las demás cuestiones que hagan a la vida privada e intimidad de quienes habiten la casa en la que
prestan servicios;
e) desempeüar sus funciones con diligencia y colaboración.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

8) Documentación de la empleada/o
a) Libreta de trabajo: es un documento registra] con las características y requisitos que disponga
la autoridad de aplicación, sea por tarjeta de identificación personal u otro sistema que facilite la
fiscalización y permita un acceso pleno a los derechos consagrados en esta ley.
b) Sistema de registro simplificado: al cierre del presente texto, quedaba aún a cargo del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y a la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP). El establecer un sistema especial de registro simplificado que atienda a las características de la
modalidad de género del régimen que si bien aplica al contexto de la LCT es ajeno a cuestiones tales
como la principal que opera fuera de todo beneficio económico.

9) Remuneración
a) Salario mínimo: el tipo, modalidad y categoría profesional, compete a la Comisión Nacional
de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP), para todo el Territorio NacionaL sin pe1juicio de mejores
derechos que establezca un Convenio Colecti\·o de Trabajo. Prü\isoriamente, lo fija el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
b) Lugar, plazo y oportunidad de pago de las remuneraciones: en días hábiles, en el lugar de
trabajo y durante el horario laboral:
a) Personal mensualizado, dentro del 4to. día hábil del vencimiento de cada mes calendario;
b) Personal remunerado a jornal u hora, al finalizar cada jornada o cada semana según fuera
convenido.
La forn1a de pago es en dinero en efectivo, de no ser posible por alguna disposición legal, se
realizará mediante cheque a la orden de la empleada/o y/o por depósito bancario sin costo alguno para el
personal.
Podrá efectuarse el pago a tercero (familiar de la empleada/o imposibilitada de concurrir o a otra
persona acreditada), pero requiere una autorización expresa suscripta por el mismo, y el empleador está
facultado a exigir la certificación de la firma, pudiendo hacerlo por la autoridad administrativa o judicial
del trabajo o policial del lugar.
La cuenta sueldo en entidad bancaria o institución de ahorro oficial es obligatoria en el caso del
personal que presta servicios durante TREINTA Y DOS (32) o más horas semanales para el mismo
empleador. Es facultativo, en caso de menos horas. Los servicios adicionales por los que se cobre en
cuenta deben contar con la conformidad del empleado/a.
Pero en ambos supuestos el trabajador 1ra puede exigir el pago en efectivo.
e) Recibos. Formalidad: en doble ejemplar: uno firmado por el empleador, se entregará a la
empleada/o.
Es recaudo de validez la firma del dependiente. Si no sabe o no puede hacerlo, basta la impresión
digital '' ... pero la validez del acto dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la
efectiva realización del pago ...
La firma no podrá otorgarse en blanco, de ocunir se puede desconocer y oponerse al contenido
del acto demostrando que las declaraciones insertas no son reales.
d) Recibos. Contenido: como mínimo: a) nombres y apellido del empleador, domicilio e
identificación tributaria; b) nombres y apellido del personal dependiente y su calificación profesional; e)
todo tipo de remuneración que se perciba, con indicación sustancial del modo para su determinación; d)
bruto de la remuneración básica y de los demás componentes remuneratorios. En los trabajos a jornal u
hora, el número de jamadas u horas trabajadas, el lapso al que corresponden y el monto global abonado;
e) detalle e importe de las retenciones legales o conwncionales; f) neto percibido, en números y letras; g)
constancia de la recepción de un ejemplar del recibo por el personal dependiente; h) fecha de ingreso,
tarea cumplida o categoría efecti\amente desempeüada durante el período de pago; i) lugar y fecha del
pago real y efectivo de la remuneración.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y la AFIP confeccionarán un modelo de
recibo tipo de pago obligatorio.
El recibo, bajo pena de NULIDAD, no podrá contener renuncias o cualquier forma de
instrumentar un distracto o alterar la categoría.
e) Horas extras: recargo del cincuenta por ciento (50%) calculado sobre el salario habitual si se
tratare de días comunes y del ciento por ciento ( 100%) en días sábados después de las trece horas, en días
domingo y feriados.
 H-'-.'"'-J.'<V.t-\.L ve .LJC.Ktl.....nu VtL J.KAl:íAJU X Ul::'. LA ..)l::'.l:rURlUAD .)üCIAL

f) Sueldo anual complementario: es el cincuenta por ciento (50%) de la mayor remuneración

mensual devengada, por todo concepto, dentro de los semestres que culminan en junio y diciembre de
cada año; en dos (2) cuotas, la primera de ellas en la última jornada laboral del mes de junio y la segunda
en la última jornada laboral del mes de diciembre de cada año. Si se extingue el contrato de trabajo por
cualquier causa, la empleada/o o sus derecho-habientes tienen derecho a la parte proporcional.

1O) Licencias pagas

a) VACACIONES: El trabajador gozará de un período de licencia anual ordinaria de
a) catorce (14) días corridos si la antigüedad fuera mayor de seis (6) meses y no excediere de
cinco (5) años;
b) veintiún (21) días corridos si la antigüedad fuera superior a cinco ( 5) aftas y no excediere de
diez ( 1O) años;
e) veintiocho (28) días corridos si la antigüedad fuera superior a diez (1 O) aüos y no excediere de
veinte (20) ai'íos;
d) treinta y cinco (35) días conidos si la antigüedad fuera superior a veinte (20) aüos.
La antigüedad en el empleo se computa al 31 de diciembre del afio al que corresponda.
a. l. Para su goce debe haberse trabajado seis (6) meses del ai'ío calendario o aniversario respectivo con la
regularidad propia del tiempo diario y semanal de la modalidad contratada. En su defecto, gozará de un
período de descanso anual, en proporción de un día de descanso por cada veinte (20) días de trabajo
efectivo, que serán gozados en días conidos.
a.2. La licencia anual se otorgará a partir de un día lunes o del primer día semanal de trabajo
habitual, o el subsiguiente hábil si aquéllos fueran feriados.
a.3. Si el personal con retiro no totaliza el tiempo de trabajo previsto, goza de un descanso anual
remunerado nunca inferior a la proporción, con sujeción a la reglamentación aprobada por el Dto. No
467/14.
a.4. La época de otorgamiento es facultad del empleador, previo aviso a la empleada/o con veinte
(20) días de anticipación. Se otorgan entre el 1° de noviembre y el 30 de marzo de cada afio, pudiendo
fraccionarse a pedido de la empleada/o para su goce en otras épocas del ai'ío, en tanto se garantice un
período continuo no inferior a dos tercios (2/3) según la antigüedad.
a.S. Las mismas se pagan antes de su comienzo El personal sin retiro durante el período de
vacaciones, por las prestaciones de habitación y manutención, cobra su equivalente en dinero antes del
comienzo de las mismas, cuyo monto será fijado por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas
Patiiculares (CNTCP) y/o por convenio colectivo de trabajo, y en ningún caso podrá ser inferior al treinta
por ciento (30%) del salario diario percibido en los siguientes casos:
I) si la empleada/o decide hacer uso de la licencia anual ausentándose del domicilio de trabajo.
Il) si el empleador decide que durante la licencia anual ordinaria, la empleada/o no permanezca
en el domicilio de trabajo.
a.6. En caso de omisión del otorgamiento, el personal podrá hacer uso de ese derecho previa
notificación fehaciente de ello y de modo tal que la licencia concluya antes del 31 de mayo.
b) ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPARLES PAGAS
b.l. Plazo El trabajador tendrá derecho:
a) Hasta 3 meses al ai'io si la antigüedad en el trabajo es menor a 5 ai'ios.
b) Hasta 6 meses si la antigüedad es mayor a S aí'ios.
Si se tratara de una enfermedad infectocontagiosa de la empleada/o, empleador o integrante del
grupo conviviente de cualquiera de las partes, que confom1e acreditación médica, y amerite el
apartamiento temporario de cualquiera de ellos a fin de evitar riesgos a la salud de los mismos, se deberán
adoptar las medidas necesarias para conjurar dichos riesgos, las que estarán a cargo del empleador, salvo
que el cuidado del enfenno sea el objeto de la contratación.
b.2. Aviso al empleador: El trabajador deberá dar aviso, salvo fuerza mayor, de la enfermedad o
accidente inculpable y del lugar en que se encuentra en el transcurso de la primerajomada de trabajo ante
imposibilidad de concurrir a prestar servicios por alguna de esas causas o en la primera oportunidad que
le fuere posible hacerlo.
b.3. La remuneración se liquidará conforme a la que se perciba en el momento de intenupción de
los servicios, más los aumentos que durante el período de intenupción fueren acordados o dispuestos a los

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

de su misma categoría, por aplicación de una nonna legal, convencional, decisión del empleador o
resolución de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP).
e) LICENCIAS ESPECIALES PAGAS: le asiste al trabajador el derecho a las siguientes
licencias pagas:
a) nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón, dos(:?.) días corridos;
b) maternidad confonne lo dispuesto en el artículo 39 de esta Ie:y;
e) matrimonio, diez ( 1O) días corridos;
d) fallecimiento del cónyuge o conviviente, de hijos o de padres, tres (3) días conidos;
e) fallecimiento de hennano, un ( 1) día:
f) para rendir examen en la enseñanza primaria. media, terciaria o universitaria, dos (2) días
conidos por examen, con un máximo de diez ( 1O) días por año calendario. Tendrán derecho al goce de la
licencia completa prevista en este inciso quienes, como mínimo . presten serYicios en forma normal y
regular por espacio de dieciséis ( 16) o más horas semanales. En los demás casos, será proporcional al
tiempo de trabajo semanal.
En las licencias de apartados a), d) y e) deberá necesariamente computarse un día hábil, si
coincidieran con domingo, feriados o no laborable.

11) Protección de la maternidad y del matrimonio. Estabilidad. Licencia. Prohibición de

trabajar. Conservación del empleo
a) Se prohíbe el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días conidos
anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días conidos después. Sin embargo, la empleada podrá
optar para que se le reduzca la licencia anterior al pm1o, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30)
días corridos; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto.
En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo lapso de licencia que no
hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días conidos.
b) La empleada deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de
certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación un médico del
empleador. Y consen'ará su empleo durante los períodos indicados y gozará de las asignaciones que le
confieran los sistemas de la seguridad social que le garantizarán la percepción de una suma igual a la
retribución que corresponda al período de licencia legal, según las reglamentaciones.
e) La trabajadora gozará de estabilidad en el empleo durante toda la gestación, en carácter de
derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la comunicación. De permanecer
ausente de su trabajo durante un tiempo mayor a consecuencia de una enfermedad que, según
certificación médica se encuentre \ inculada al embarazo o pm1o y la incapacite transitoriamente para
reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer gozará de las licencias previstas para enfennedad
inculpable.
d) Despido por causa de embarazo. Presunción: sah o prueba en contrario, se presume que
obedece a razones de maternidad o embarazo, si es dispuesto dentro del plazo de siete (7) meses y medio
(1/2) anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando se haya cumplido con la obligación de
notificar en fom1a el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones,
dará lugar al pago de una indemnización. Ídem en los casos de interrupción del embarazo o de nacimiento
sin vida.
e) Indemnización especial: un ( l) aí'io de salario acumulable a la establecida para el despido sin
justa causa, en caso de:
a) despido por razones de matemidad o embarazo;
b) despido por causa de matrimonio, si fuese dispuesto por el empleador sin im·ocación de
causa o no fuese probada la que se im ocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses
anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio. siempre que haya mediado notificación fehaciente
del mismo al empleador, no siendo Yálida a esos efectos la notificación efectuada con anterioridad o
posterioridad a los plazos señalados.

12) Preaviso
La disolución contractual requiere aviso previo, o en su defecto, el pago de una indemnización si
se disuelve por voluntad del empleador, además de la que conesponda a la empleada/o por su antigüedad
en el empleo.
 1) Plazos: a) por la empleada/o de diez (1 O) días; b) por el empleador, de diez (1 O) días si
la antigüedad fuere inferior a un ( 1) año y de treinta (30) días cuando fuere superior.
2) Indemnización sustitutiva: la omisión de preaviso por el empleador u otorgamiento
insuficiente, da derecho a una indemnización equivalente a la remuneración que se
hubiere debido abonar durante los plazos preindicados, en función de la antigüedad del
personal despedido.
3) Integración del mes de despido: los plazos corren a pat1ir del primer día del mes
siguiente al de la notificación del preaviso. En caso de que el empleador dispusiese el
despido sin preaviso y en fecha que no fuere la del último día del mes, la indemnización
sustitutiva del preaviso se integrará además con el equivalente a los salarios que hubiere
debido abonar hasta la finalización del mes de despido.
4) Licencia. durante el plazo de preaviso el personal sin retiro gozará de diez (1 O) horas
semanales remuneradas para buscar nueva ocupación, otorgadas del modo que mejor se
compadezca con lo esencial de las tareas.

13) Extinción del contrato de trabajo

El art. 46 prevé las siguientes formas de extinción del vínculo:
a) Mutuo acuerdo: debe formalizarse el acto sólo y exclusivamente ante la autoridad judicial o
administrativa competente. Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por
voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las
mismas que indique inequívocamente el abandono de la relación;
b) Renuncia del dependiente: debe fom1alizarse por telegrama o cm1a documento cursado
personalmente por el personal renunciante a su empleador o por manifestación personal hecha ante la
autoridad administrativa o judicial del trabajo. Los despachos telegráficos y misivas de renuncia serán
expedidos por las oficinas de correo en fom1a gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y
la justificación de su identidad;
e) Muerte de la trabajadora/or: sus causahabientes en el orden y prelación establecidos por el
ordenamiento previsional vigente tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente al cincuenta
por ciento (50%) de la establecida "por antigüedad o despido". Y es independiente de la que se le
reconozca a los causahabientes en función de otros regímenes nonnativos en razón del fallecimiento de la
empleada/o;
d) Jubilación de la empleada/o: se aplican los artículos 252 y 253 LCT.
e) Muerte del empleador: se indemniza con un cincuenta por ciento (50%) de la indemnización
"por antigüedad o despido.,_ Si los servicios continúan en beneficio de los familiares, convivientes o
parientes del causante por un lapso mayor a treinta (30) días corridos desde el fallecimiento de éste, se
entenderá que la relación laboral constituye continuación de la precedente, computándose a todos los
efectos legales y convencionales la antigüedad adquirida en la relación preexistente y las restantes
condiciones de trabajo;
t) Muerte de la persona cuya asistencia personal o acompañamiento hubiera motivado la
contratación: se aplica lo dispuesto en el inciso e) del presente;
g) Despido sin expresión de causa o sin justificación: en cuyo caso deberá abonarse la
pertinente indemnización por antigüedad.
h) Denuncia del contrato: con justa causa efectuada por el dependiente o por el empleador, en
los casos de inobservancia de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria grave que no
consienta la prosecución de la relación. En el primer caso (DESPIDO INDIRECTO) el trabajador tendrá
derecho a cobrar las indemnizaciones como si se tratara de un despido incausado; en el otro supuesto, no
tendrá derecho a ningún tipo de indemnización.
i) Abandono de trabajo: como acto de incumplimiento de la empleada/o sólo se configurará
previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo,
por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso, nunca inferior a dos (2) días
hábiles. No genera derecho a indemnización.
j) Incapacitación permanente y definitiva: física o mental para cumplir con las obligaciones, y
sobreviniente a la iniciación de los servicios, se aplica el art. 212 de la LCT.
En todos los casos de extinción del contrato de trabajo el personal sin retiro deberá, en un plazo
máximo de cinco (5) días, desocupar y entregar en perfectas condiciones de higiene la habitación, con los

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

muebles y demás elementos que se le hubieran facilitado. Ídem las personas convivientes con dicho
personal y que no mantuvieran una relación laboral con el empleador.

14) Indemnización por antigüedad o despido sin causa

En los casos de despido incausado, habiendo o no mediado preaviso, el trabajador tendrá derecho
a una indemnización equiYalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres
(3) meses, tomando como base la mejor remuneración, mensual, nom1al y habitual devengada durante el
último aüo o el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. En ningún caso, podrá ser menor a
un (1) mes de sueldo calculado de la misma forma.
La característica principal es que no existe el tope en la base indemnizatoria previsto en el
art. 245 de la LCT.
Esta indemnización se duplica si al momento del despido la relación no estuviera registrada o lo
estuviere de modo deficiente.

15) Tribunal de trabajo para el personal de casas particulares

El "Consejo de Trabajo Doméstico" creado por el Decreto No 7979 de fecha 30 de abril de 1956,
viene a ser sustituido por el "Tribuno! de Trabajo para el Personal de Casas Particulares", creado como
organismo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, competente
para entender en los conflictos que se deriven de las relaciones de trabajo regladas por la ley en la Capital
Federal.
Son sus funciones:
a) Recibir y tramitar todos los reclamos en el ámbito del Régimen Especial de Contrato de
Trabajo para el Personal de Casas Patiiculares hasta la resolución final, canalizando los mismos a través
de las Secretarías. conforme al reglamento de funcionamiento que oportunamente se dicte.
b) Homologar los acuerdos que celebren empleadores :y· trabajadores del sector.
e) Elaborar indicadores de calidad sobre los servicios brindados.
d) Colaborar con los organismos provinciales con similares competencias en los casos de
adhesión al régimen procesal de la Ley 26844.
e) Toda otra actuación inherente al desemolvimiento y sus competencias.

16) Comisión nacional de trabajo en casas particulares

Es el órgano normativo propio de este régimen legal, integrado por representantes titulares y
suplentes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, del Ministerio de Desarrollo Social, del
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de los empleadores y de las trabajadoras/es. Duran dos (2)
ai'i.os en funciones. renovables.
Sus integrantes son designados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a
propuesta de la máxima autoridad de cada Ministerio y en el caso de Jos representantes de los
empleadores y trabajadores a propuesta de las entidades más representativas de cada uno de ellos.
El Dto. No 467/14 facultó al Ministerio precitado para nombrar a los representantes de
empleadores o de trabajadores, en los casos de imposibilidad o falta de propuesta; fijó incompatibilidades
para el ejercicio de cargos, régimen de aLisencias. autorización de \ iáticos en casos de estricta necesidad,
pues los nombramientos sectoriales tituiares y suplentes de ambos grupos no perciben suma alguna en
carácter de retribución. remuneración o Yiáticos por parte del ESTADO NACIONAL.
Sus atribuciones y deberes son:
a) Dictar su reglamento interno y organizar su funcionamiento;
b) Constituir comisiones asesoras regionales, dictar su reglamento intemo, organizar su
funcionamiento determinando sus respectiYas jurisdicciones confom1e las características sociales,
culturales y económicas de cada zona, fijando sus atribuciones en materia de determinación de salarios,
categorías profesionales, condiciones de trabajo y demás prestaciones a cargo del empleador;
e) Fijar las remuneraciones mínimas y· establecer las categorías de las/los trabajadoras/es que se
desempeñen en cada tipo de tarea, detem1inando sus características, modalidades especiales, condiciones
generales de trabajo; y para la modalidad sin retiro la distribución de las pausas y descansos;
 d) Dictar nonnas sobre las condiciones mínimas a las que deberán ajustarse las prestaciones de
alimentación y vivienda a cargo del empleador, en caso de couesponder, teniendo en consideración las
pautas de la presente ley y las características de cada región;
e) Promover el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo del personal
del presente régimen;
f) Interpretar y aclarar las resoluciones que se dicten en cumplimiento de esta ley, cuando fuese
menester;
g) Asesorar a los organismos nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, municipales o autárquicos que lo solicitaren;
h) Solicitar de las reparticiones nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, municipales o entes autárquicos, Jos estudios técnicos, económicos y sociales vinculados al objeto
de la presente ley y sus reglamentaciones;
i) Celebrar acuerdos de cooperación con entidades públicas y privadas, tanto nacionales como
internacionales;
Realizar acciones de capacitación, en particular, en beneficio de las representaciones de
trabajadoras/es y empleadores que actúen en el ámbito de la Comisión Nacional de Trabajo en Casas
Particulares (CNTCP) y para la difusión de la normativa contemplada en la presente ley.

17) Riesgos del trabajo

Las trabajadoras/es comprendidas en la presente ley serán incorporadas al régimen de las leyes
24.557 y 26.773 en el modo y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria, para alcanzar en
forn1a gradual y progresiva las prestaciones contempladas en dicha norn1ativa, en función de las
particularidades propias del presente estatuto. El Poder Ejecutivo f~jará, en su caso, las alícuotas que
deberán cotizar los empleadores, así como las demás condiciones necesarias para acceder a los beneficios
respectivos.
La obligación de asegurarse no entrará en vigencia hasta tanto la SUPERINTENDENCIA
DE RIESGOS DEL TRABAJO (SRT), la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN
(SSN) y la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) dicten la normativa
necesaria para adecuar el sistema establecido a las características de esta actividad.

18) Asignaciones familiares

La ley excluye a las trabajadoras del regnnen de asignaciones familiares, a excepc10n de la
Asignación por Embarazo para Protección Social y de la Asignación Universal por Hijo para Protección
Social, y la Asignación por Maternidad. El Poder Ejecutivo Nacional está facultado para dictar las norn1as
pertinentes a efectos de adecuar y extender a las empleadas/os de este régimen especial estatutario las
demás asignaciones familiares previstas, y a la AFIP, para establecer las alícuotas couespondientes para
el financiamiento de la asignación familiar por maternidad.

19) Prestaciones por desempleo

No se aplican las leyes 24013 y sus modificatorias, 25323 y 25345.

20) Previsional. Régimen Especial de Seguridad Social instituido por el título XVIII de la
Ley 25239
Prosigue en vigencia, aunque faculta a la AFIP para modificar las contribuciones y apmies
previsionales y de obra social, razón que al igual que en todo estatuto especial, hace necesario controlar la
página WEB, a los efectos de integrar el conjunto de disposiciones para una adecuada hermenéutica de la
reglamentación vigente.

21) Registro especial del personal de casas particulares

Creado por la Resolución General 3491/2013 de la AFIP. Las altas de los empleadores y sus
trabajadores deben efectuarse hasta el día inmediato anterior, inclusive, al del comienzo efectivo de las
-:s tareas por parte del personal contratado.

1 449 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

22) Tarjeta para el personal de casas particulares

A través de las dependencias del Ministerio de Trabajo y oficinas de la ANSES, AF1P y Correo
Argentino, entre otros organismos públicos, el Poder Ejecutivo Nacional ha instrumentado el acceso de
los trabajadores de este colectivo laboral al acceso de los datos de su historial laboral, remuneración y el
lugar de prestación de tareas infon11ado por sus empleadores.
La tmjeta válida como documento registra] es gratuita y también funciona como una SUBE y
pem1ite una tarifa diferencial de transporte, con un descuento de 40 %. Y a futuro, se ha! pensado que
incluya los datos de la ART, y los exámenes comprometidos con el Sistema de Riesgos del Trabajo.

B) RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES RCRALES (LEY 26727)

1) Introducción
La Ley 26727 33 rige el contrato de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes, aun cuando
se hubiere celebrado fuera del país y siempre que se ejecutare en el territorio nacional.
Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias en cuanto se refieran a aspectos de la
relación laboral contempladas en la presente ley.
A este respecto, debe destacarse que en su art. 2 la norma en análisis establece cuáles son las
júentes de regulación del contrato de trabajo agrario:
a) Por la presente ley y las nom1as que en consecuencia se dictaren;
b) Por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t. o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias,
la que será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico
establecido en la presente ley;
e) Por los com enios :y acuerdos colectivos, celebrados de conformidad con lo previsto por las
leyes 14250 (t. o. 2004) y 23.546 (t. o. 2004), y por los laudos con fuerza de tales;
d) Por las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNT A) y de la Comisión
Nacional de Trabajo Rural aún vigentes;
e) Por la voluntad de las partes;
f) Por los usos y costumbres.
Respecto de los convenios colectivos de trabajo vigentes a la época de promulgación la ley
establece que mantendrán su plena vigencia en todo aquello que no vulnere lo establecido en los artículos
8° y 9° de la misma.
De la misma manera. las disposiciones dictadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario
(CNT A), la Comisión Nacional de Trabajo Rural, o por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social mantendrán su vigencia en todo en cuanto no fuere modificado por la ley en análisis.
Serán de aplicación supletoria al presente régimen las disposiciones establecidas en las leyes
24013, 25013, 25323 y 25345 o las que en el futuro las reemplacen.
Esta nom1ativa ha sido recientemente reglamentada por el Poder Ejecutivo a través de los
Decretos No 300113 y N° 301/13 para implementar los institutos contemplados en la referida ley y
asegurar el cumplimiento de los fines que persigue la misma y precisar sus alcances.
En ese sentido el Oto. No 300/13 dispuso la sustitución de las denominaciones Registro Nacional
de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENA TRE) por las denominaciones Registro Nacional de
Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENA TEA).
El espíritu de la creación del RENATEA ha sido la jerarquización de los trabajadores agrarios a
través de una mejora progresi\ a y sostenible de las relaciones laborales del sector. Entre las funciones y
atribuciones principales del organismo se encuentran las de expedir la Libreta de Trabajo Agrario, otorgar
la prestación económica por desempleo, las prestaciones médico-asistenciales, el Seguro por Servicios de
Sepelio, fiscalizar el cumplimiento de la nom1ativa laboral, la confon11ación de estadísticas y la
capacitación de trabajadores y empleadores agrarios.
En tanto que el Oto. N e 301113 aprobó la reglamentación de la Ley 26727 y facultó al Ministerio
de Trabajo Empleo y Seguridad Social para dictar las normas aclaratorias y complementarias para la
aplicación de la Ley 26727 y de este decreto.

2) Ámbito personal de aplicación

Para detem1inar los trabajadores que se encuentran incluidos en este nuevo régimen, debemos,
como punto de partida, definir que la actividad agraria es aquella dirigida a la obtención de frutos o
 productos primarios a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hmiícolas,
avícolas, apícolas u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a ningún tipo de proceso
industrial y en tanto se desarrollen en ámbitos rurales.
Se encuentran comprendidas en este régimen, aun cuando se desarrollen en centros urbanos y
siempre que no se realicen en establecimientos industriales, las siguientes tareas:
a) La manipulación y el almacenamiento de cereales, oleaginosos, legumbres, hortalizas,
semillas u otros frutos o productos agrarios.
b) Las que se prestaren en ferias y remates de hacienda.
e) El empaque de frutos y productos agrarios propios.
d) La cosecha y/o empaque de frutas en actividades que estuviesen reguladas por resoluciones
de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNT A), continuarán en el ámbito del Régimen Estatutario
hasta tanto se celebre una Convención Colectiva de Trabajo que los comprenda y regule sus condiciones
de trabajo y salarios (confom1e art. 3 del Decreto No 301/13).
e) Las relaciones laborales de Jos trabajadores que se desempeñen en las distintas etapas y
tareas de la producción de una actividad agraria cíclica, que se desarrolle dentro de un proceso temporal
definido, siempre que las primeras tareas que integran la producción dentro del referido proceso temporal
se enmarquen dentro de sus previsiones y no constituyan proceso industrial ( confom1e art. 4 o del Decreto
N° 301/13).
La Comisión Nacional de Trabajo Agrario y la Comisión Nacional de Trabajo Rural a través de
sus resoluciones, definieron las siguientes categorías rurales:
~o
1) Encargado: persona que se halla al frente de una explotación con o sin personal a sus órdenes,
que ejerce sus funciones con relativa autonomía, es decir, sin intervención inmediata y continuada de sus
.:.5
su penares.
2) Capota::: persona que, subordinado a las órdenes de un superior, tiene la dirección de los
: :1
peones de los establecimientos.
3) Puestero: persona bajo cuya responsabilidad se encuentra la vigilancia de un sector
detenninado del establecimiento.
4) Artesano: Persona que se desempeña en esta categoría en fonna continuada o en sus tareas de
.C'Y
carácter pennanente en los establecimientos rurales.
JS 5) Cocinero: Persona de cualquier sexo que trabaja en dicha tarea durante la jamada habitual para
esa actividad; en los casos de contratación de matrimonios, cuando la mujer se ocupe en atender y
~=o
preparar comida para el personal y peones del establecimiento en las condiciones indicadas.
_Jd 6) Conductor Tractorista: Maquinistas, conductor de máquinas cosechadoras y agrícolas,
mecánico y tractorista.
es 7) Jardinero o Porquero y Fruticultor. Persona que realiza fuera de la zona urbana o suburbana
en fonna permanente y como labor principaL tareas en quintas, parques o jardines privados.
,JS
8) OrdeFíador en Explotación Tambera: No incluye este rubro a los peones que ordeñen para
\'
consumo interno del establecimiento rural donde trabajan.
9) Peón General: Persona que cumpliendo órdenes directas del patrón o, mayordomo, encargado
:~al o capataz realiza tareas comunes en los establecimientos rurales.
de 1O) Peones Especiali::ados: Personas que trabajan en el cultivo de arroz, de haras, de caba11as
(bovinos, ovinos y porcinos), ovejeros, cunicultores, domadores, inseminadores, carreros, camicero,
" a mecánicos generales, molineros, panaderos, pintores. quinteros y talabarteros.
"'y 11) 1\1cmipulación y Almacenamiento de Granos de Fertili::antes y Agroquímicos (Res .
..car 08/2003): Carga y descarga de cereal, paleo en medios de transpmie, silos, galpón o celdas, estibador,
'de pistín, embolsador, lauchero.
la Dado que se trata de una nueva normativa y su reglamentación es reciente, pueden surgir dudas
acerca de la inclusión de una actividad en este régimen, en cuyo caso deberá solicitarse la intervención de
·::no la autoridad de aplicación competente para determinar si dicha actividad se encuentra incluida dentro de
_-·, la
las prescripciones de la Ley 26727.
Queda excluido el personal o los trabajadores:
a) Afectados exclusiva o principalmente a actividades industriales, comerciales, turísticas, de
transporte o servicios, aunque se desarrollaren en empresas o establecimientos mixtos, agrario-
_·.·.os, industriales o agrario-comerciales o de cualquier otra índole.
S O
b) Contratados para realizar tareas ajenas a la actividad agraria.

1 451 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

e) Del servicio doméstico regulado por el Decreto-Ley 326/56, o la que en un futuro lo

reemplace - a la fecha debe tenerse presente que la Ley 26844 (BO 12/04/13) rige estas relaciones,
habiendo creado el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares- en
cuanto no se ocupare para atender al personal que realizare tareas agrarias.
d) Administrativos de los establecimientos.
e) Dependientes del Estado Nacional, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o de las
provmcJas o mumcipios.
f) Ocupados en tareas de cosecha y/o empaque de frutas, que se regirá por la Ley de Contrato
de Trabajo N° 20.744 (t. o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, salvo aquellos que desarrollen
las tareas de empaque de frutos y productos agrarios propios.
g) Comprendidos en las convenciones colectivas de trabajo con relación a las actividades
agrarias incluidas en el régimen de negociación colectiva previsto por la Ley 14250 (t. o. 2004) con
anterioridad a la entrada en vigencia del Régimen Nacional de Trabajo Agrario, aprobado por la Ley
22248.

3) Contrato agrario ..Modalidades contractuales

La propia ley se ocupa de definir lo que se entiende como contrato de trabajo agrario. el que se
materializa cualquiera sea su fom1a o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar
actos, ejecutar obras o prestar servicios en el ámbito rural, mediante el pago de una remuneración en favor
de otra y bajo su dependencia, persiguiera ésta o no fines de lucro, para la realización de tareas propias de
la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, tales como la agrícola, pecuaria, forestal,
avícola, apícola, hortícola u otras semejantes.
A partir de la vigencia de la Ley 26727 se ha adoptado el principio de primacía de la realidad,
impidiendo de esta fom1a que contratos de trabajo sean encubiertos bajo otras figuras en desmedro de los
derechos que la propia ley le reconoce al trabajador.
Se establecen las siguientes modalidades contractuales:
a) Contrato de trabajo agrario permanente de prestación continua: aplicable a la generalidad de
los casos salvo que la nom1a los excluya expresamente, tal el caso del contrato a prueba de la Ley 22248.
b) Contrato de trabajo temporario: se origina en la necesidad de explotaciones de carácter cíclico
o estacional o por procesos temporales propios de la actividad rural.
e) Contrato de trabajo agrario permanente de prestación discontinua. Cuando un trabajador
temporario es contratado por un mismo empleador en más de una ocasión de manera consecutiva, será
considerado como un trabajador pem1anente discontinuo y tendrá iguales derechos que los trabajadores
permanentes y adquiere los derechos que otorgue la antigüedad a partir de su primera contratación.
d) Trabajo por equipo o cuadrilla fómiliar. De confom1ación similar a la que regula l::l. LCT,
aunque con la característica de que el empleador o su representante y sus respectivas familias podrán
tomar parte en las tareas que se desarrollaren en las explotaciones e integrar total o parcialmente los
equipos o cuadrillas. En ningún caso podrán fom1ar parte de los equipos, o las cuadrillas que se
confom1en, personas menores de dieciséis ( 16) aí'los.

4) Jornada de trabajo
La jornada de trabajo para todo el personal comprendido en el presente régimen no podrá exceder
de ocho ( 8) horas diarias y de cuarenta y cuatro ( 44) semanales desde el día lunes hasta el sábado a las
trece ( 13) horas.
a) La distribución de las horas de trabajo diarias y su diagramación serán facultad privativa del
empleador, debiendo respetar las correspondientes pausas para la alimentación y descanso de los
trabajadores, según la naturaleza de la explotación, los usos y costumbres locales; sin perjuicio de lo que
pueda establecer al respecto la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNT A).
b) La distribución semanal desigual de las horas de trabajo no podrá importar el establecimiento
de una jornada ordinaria diurna superior a nueve (9) horas.
e) La jornada ordinaria de trabajo integralmente nocturna no podrá exceder de siete (7) horas
diarias ni de cuarenta y dos (42) horas semanales, entendiéndose por tal la que se cumple entre las veinte
(20) horas de un día y las cinco (5) horas del día siguiente.
 H.t.n..n U.M.L LI.C. .L..J.C.KJ::\.....rtU U.tL .LKAtlAJU Y U.!:: LA .':IEGURIDAD ~QCIAL

d) Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en

ocho (8) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarán los ocho (8) minutos en exceso como
tiempo extraordinario.
e) El número máximo de horas extraordinarias queda establecido en treinta (30) horas mensuales
y doscientas (200) horas anuales, sin necesidad de autorización administrativa previa y sin perjuicio del
debido respeto de las previsiones nom1ativas relativas a jornada, pausas y descansos.

5) Remuneración
a) Remuneraciones mínimas. El empleador podrá convenir con el trabajador otra fonna de
remuneración, respetando la mínima fijada.
Las remuneraciones mínimas serán fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, las que
no podrán ser inferiores al salario mínimo vital y móvil vigente. Su monto se determinará por mes, por
día y por hora.
b) Formas de su determinación. El salario será fijado por tiempo o por rendimiento del trabajo,
y en este último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o
participación en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus fonnas o modalidades,
correspondiendo en todos los casos abonar al trabajador el sueldo anual complementario.
Cuando el salario se detennine por rendimiento del trabajo, el empleador estará obligado a
garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de pennitir la percepción de salarios en
tales condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo.
La remuneración por rendimiento del trabajo se detern1inará en la medida del trabajo que se haya
efectuado, pero en ningún caso podrá ser inferior, para una jornada de labor y a ritmo normal de trabajo, a
la remuneración mínima que la Comisión Nacional de Trabajo Agrario fije para la actividad y para esa
unidad de tiempo.
La remuneración mínima sustituirá a la que por aplicación del sistema de rendimiento del trabajo
pudiere corresponder cuando el trabajador, estando a disposición del empleador y por razones no
imputables al primero, no alcanzare a obtener ese mínimo y aun cuando ello ocurriere a causa de
fenómenos meteorológicos que impidieren la realización de las tareas en la forn1a prevista o habitual.
~'J
Además de la remuneración fijada para la categoría, los trabajadores pennanentes percibirán una
bonificación por antigüedad equivalente al:
a) Uno por ciento (l %) de la remuneración básica de su categoría, por cada año de
:··a
servicio, cuando el trabajador tenga una antigüedad de hasta diez (lO) m1os.
c:s
b) Del uno y medio por ciento (L5%) de la remuneración básica de su categoría por cada
año de servicio, cuando el trabajador tenga una antigüedad mayor a los diez (1 O) años de
¡.
SerVICIOS.
:.:1 El trabajador que acredite haber completado los cursos de capacitación con relación a las tareas
•s en las que se desempeüa, deberá ser retribuido con una bonificación especial acorde con el nivel obtenido,
se que será detenninada por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA).
e) Períodos de pago. El pago de las remuneraciones deberá realizarse en uno de los siguientes
períodos:
a) Trabajador mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario;
:: .:.cr b) Trabajador remunerado a joma! o por hora, por semana o quincena;
as e) Trabajador remunerado por rendimiento del trabajo, cada semana o quincena, respecto
de los trabajos concluidos en los referidos períodos, y una suma proporcional al valor del
-.:d resto del trabajo realizado, pudiéndose retener como garantía una cantidad que no podrá
JS ser mayor a la tercera parte de aquella .
. Je
d) Lugar de pago. Los empleadores comprendidos en el presente régimen deberán abonar las
remuneraciones mediante depósitos en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador en entidades
: ·~to bancarias habilitadas por el Banco Central de la República Argentina en un radio de influencia no
superior a dos (2) kilómetros en zonas urbanas y a diez (lO) kilómetros en zonas rurales, debiendo
1S asegurar el beneficio de la gratuidad del servicio para el trabajador y la no imposición de límites en los
:·~te
montos de las extracciones.
El trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en dinero efectivo en lugar de
hacerlo conforme al sistema previsto en el primer párrafo.

1 453 1
MAJ•WAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

e) Prohibición. Prohíbese el pago de remuneraciones mediante bonos, vales, fichas o cualquier

tipo de papel o moneda distinta a la de curso legal y corriente en el país.

6) Descanso semanal
Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las
veinticuatro (24) del día siguiente, salvo cuando necesidades objetins impostergables de la producción o
de mantenimiento lo exigieren. En tales supuestos, el trabajador gozará de un descanso compensatorio
dentro de los siete (7) días siguientes.
Quedan exceptuadas de la prohibición aludida aquellas tareas que habitualmente deban realizarse
también en días domingo por la naturaleza de la acti\idad o por tratarse de guardias rotativas entre el
personal del establecimiento. En estos casos, el empleador deberá otorgar al trabajador un descanso
compensatorio de un ( 1) día en el curso de la semana siguiente.
Todo ello sin petjuicio de las mejores condiciones horarias pactadas por las partes o establecidas
en resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario ( CNT A) o de la Comisión Nacional de
Trabajo Rural que se mantuvieren \igentes.

7) Licencias
a) Como principio general se aplica el régimen de las licencias contempladas en la LCT. Cabe
aclarar que los trabajadores temporarios tendrán derecho, además del proporcional del sueldo anual
complementario, a una indemnización sustitutiva de sus vacaciones equivalente al diez por ciento ( 10%)
del total de las remuneraciones devengadas.
b) Se establecen expresamente dos licencias especiales:
A) Por matemidad para el personal femenino temporario cuando la misma debiera
gozarse durante la prestación de sen icios y en tanto se hubiera efectuado la denuncia del
embarazo. Tiene estabilidad durante la licencia y derecho a la Asignación de la SS por
todo el período de la licencia aunque el tiempo de trabajo efectivo fuera inferior. La
violación de este derecho genera el derecho al pago de una indemnización consistente en
las remuneraciones por todo el tiempo de la licencia. a cargo del empleador.
B) Licencia parental para trabajadores permanentes continuos, consistente en una licencia
de 30 días corridos por patemidad, en el período anterior a los 45 días de la fecha
presunta de parto y los 12 meses posteriores al nacimiento.

8) Enfermedades y accidentes inculpables

Se aplica al respecto el régimen de la Ley de Contrato De Trabajo.
El trabajador debe avisar al empleador el accidente o enfermedad y el lugar donde se encuentre,
dentro de las dos primeras jornadas de trabajo. bajo apercibimiento de perder las remuneraciones
correspondientes, salvo que el motivo se acreditara inequÍ\ oc amente a posteriori.
Si el trabajador permanece en el establecimiento. se presume la existencia del aviso.
9) Riesgos del trabajo
Es de aplicación la Ley 24557 y todas sus reglamentaciones.
a) Se establece la obligación del empleador de contratar una Aseguradora de Riesgos de Trabajo
(ART) por las contingencias de accidentes y enfermedades profesionales.
b) El empleador debe obsen ar las nom1as de seguridad e higiene que impidan la generación de
riesgos del trabajo.
e) El trabajador podrá rehusarse a trabajar en condiciones que impliquen peligro inminente para
su salud, sin disminución de su remuneración.
d) El empleador debe suministrar los elementos de protección para evitar daños en la salud del
trabajador y constatar su uso.
d) El patrón debe limpiar la ropa contaminada con tóxicos y reunir los envases en lugares
señalizados.
f) La CNTA establecerá las condiciones de higiene y seguridad que deben observar los lugares de
trabajo, maquinarias y benamientas, sin perjuicio de lo nonnado por la LRT :y sus disposiciones
reglamentarias, y de la consulta que deba realizar a la SRT en el marco de sus atribuciones.
 10) La vivienda, alimentación y traslado
Confonne el art. 24 de esta nueva ley, se establecen mínimos requisitos de confort, seguridad e
higiene en la vivienda que debe proveerse a este tipo de trabajadores.
El empleador deberá suministrar agua apta para consumo y uso humano, en cantidad y calidad
suficiente, alcanzando esta obligación a su provisión en las viviendas de los trabajadores y lugares
previstos para el desanollo de las tareas.
Todo establecimiento dispondrá de servicios sanitarios adecuados e independientes para cada
sexo, en cantidad suficiente y proporcional al número de personas que allí trabajen.
Si el trabajador fuere contratado para residir en el establecimiento, el empleador tendrá a su cargo
el traslado de aquél, el de su grupo familiar y las pertenencias de todos ellos, desde el lugar de
contratación al de ejecución del contrato cuando se iniciare la relación y de regreso al extinguirse el
vínculo.
En caso de extinguirse la relación laboral por cualquier causa, el trabajador dispondrá de un plazo
de hasta 30 días para desalojar la vivienda, situación que el empleador deberá comunicar formulando el
respectivo requerimiento en forma fehaciente.
Previo a esta comunicación, el empleador deberá poner a disposición del trabajador y satisfacer,
antes de operarse su desocupación, los importes adeudados por la relación laboral, como también los
conespondientes a las obligaciones relativas a la seguridad social.
La alimentación de estos trabajadores debe ser suficiente, adecuada y variada según el área
geográfica y la actividad que desanollen y el empleador tiene la obligación de proporcionarla al
trabajador cuando no le sea posible adquirir sus alimentos por la distancia o tuviere dificultades de
transporte. Si incumple con estas obligaciones, el empleador será pasible de las penalidades previstas en
la norma vigente. Destacamos que estas obligaciones a cargo del empleador no resultarán compensables
en dinero ni constituirán en ningún caso remuneración.

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11) Extinción del contrato de trabajo
Se aplican al respecto la normativa de la Ley de Contrato De Trabajo, por lo que a diferencia del
anterior régimen se incorpora el preaviso y la integración del mes de despido ( art. 16). Apareciendo las
siguientes características propias:
:- - 3 a) La base remuneratoria a los fines indemnizatorios será la mejor remuneración mensual, normal
y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si este fuera
menor, sin tope.
b) La indemnización por antigüedad mínima de los trabajadores pem1anentes será de dos meses
de sueldo, computada por el sistema antes referido.
e) En caso de despido sin justa causa del trabajador permanente discontinuo, pendientes los plazos
·;::s previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, el mismo tendrá derecho, además de
las indemnizaciones previstas en la LCT, a la de daí'los y pe1juicios provenientes del derecho común. Si el
tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso,
el reconocimiento de la indemnización por dail.o suplirá al que conesponde por omisión de éste
La antigüedad, en estos casos, se computará en función de los períodos efectivamente trabajados.
..: o d) El trabajador temporario debe percibir al concluir la relación laboral, además del proporcional
del sueldo anual complementario, una indemnización sustitutiva de sus vacaciones equivalente al 10% del
de total de las remuneraciones devengadas.

· .:ra
12) Seguridad social
~ del 12. l. Jubilación. Requisitos de acceso
A fin de acceder al beneficio jubilatorio, y cuando se invoque la Ley 26727, se deberá tener en
_.:.res cuenta que el artículo 78 de la mencionada nom1a legal establece que la jubilación ordinaria comprende a
las prestaciones reguladas por los atiículos 19, 23 y 30 de la Ley 24241, respectivamente, sustituyéndose
.:-de los requisitos de edad y servicios establecidos en el artículo 19 de la Ley 24241 por los siguientes:
•;1es cincuenta y siete (57) años, sin distinción de sexo y veinticinco (25) ail.os de servicios con aportes como
trabajador agrario en relación de dependencia.

1 455 1
-
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

Para obtener la prestación por edad a\anzada, los trabajadores deben haber laborado en el ámbito
rural bajo la dependencia temporaria o permanente de productores, contratistas o sub-contratistas
dedicados a actividades agropecuarias y en tareas relacionadas con la cosecha o la ganadería.
Los requisitos para acceder a PEA RURAL son: contar con sesenta y siete ( 67) aí'íos de edad y
acreditar diez (1 O) afíos de servicios como mínimo en el trabajo rural bajo relación de dependencia.
Estas normas diferenciales tienen como contrapartida el esfuerzo de su financiamiento mediante
el pago del 2% adicional sobre la cotización del régimen de contribuciones comunes a cargo de los
empleadores (confom1e art. 82).
Por otra parte, la ley prevé en su artículo 81 una reducción del 50% por el tém1ino de veinticuatro
(24) meses de las contribuciones patronales Yigentes con destino al SIPA para los empleadores que
contrataren trabajadores temporarios y permanentes discontinuos, la que solo será aplicable cuando los
empleadores, por cada nuevo contrato de trabajo agrario, acrediten la utilización del Servicio Público de
Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria.

12. 2. Obra social

Se aplica a su respecto las Leyes 23660 y 23661.

12. 3. Asignaciones familiares

Se aplica al régimen la Ley 24 714.

12. 4. Desempleo
Se ratifica la institución del Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo que regulaba la ley
25.291, el que ahora comprende las siguientes prestaciones:
a) La prestación económica por desempleo;
b) Prestaciones médico-asistenciales de acuerdo a lo dispuesto por las Leyes 23660 y sus
modificatorias y 23661;
e) Pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de la Administración Nacional
de la Seguridad Social (ANSES);
d) Cómputo del período de las prestaciones a los efectos prC\ isionales, con los alcances de los
incisos a) y b) del artículo 12 de la Ley 24013.

Notas
1
Promulgada el 11/7!1 980. Su antecesora fue la Ley J 7258.
: Marigo, Susana y Rainolter, Milton Personal de la Industria de la Construcción.
3
Dto. 1309/96 (20!1 J/1996).
4
Art. 14 Ley 25371, antes denominado "Fondo de Desempleo''.
5
Código Comercial[\' acional 2.63 7. 5/10/1889. Vigente. de alcance general.
6
Código de Comercio.
*Art. 160. (Nota de redacción.) Dcrogado por la Ley 20744.
Código Comercial 1\:acional 2.63 7. 5/l OiJ 889. Vigente. de alcance general.
7
Cámara de Diputados: proyecto de 1934 presentado por Adolfo Dickman .Y Carlos Moret; 1935 por Sergio
Ruggieri; 1936 por Joaquín Coca y José Pflegcr; y también en ese aüo el de Aníbal P. Arbeletche.
8
Ley 1\:acional 12651. 2419!1940. Indi\ iduaks, Solo Modificatorias o Sin Eficacia.
9
Ley Nacional 14546. 29/9/1958. Vigente. de al canee general.
°
1
CSJN Sentencia No M.139J. XLVII. 6 3/1-l.
11
Sancionada: 18/04/19-!7 Promulgada: 51 05(] 9-!7.
12
Sancionada el 23/6/] 991 y Publicada en el BO 28¡6;91.
13
80 J0/12/07.
14
Borda, Guillem1o. Tratado de Derecho Cil·f! Argentino. Tomo II.
15
De Bianchetti, Agricol. El Contrato Deporti\ o.
16
Dewali, Mario L. Los Jugadores Profesionales de Fútbol y Contrato de Trabajo.
17
Parry, Roberto. La subordinación en el Contrato de Trabajo.
18 Spotc:, Alberto Gaspar. Esencia Jurídica del Contrato Celebrado por el Deportista Profesional.
19
Siglas en inglés y francés que significan "C ourt of Arbitration of Sports/Tribunal Arbitral du Sport''
°
2
Confalonieri, Juan Ángel. El Trabajo de los Deportistas Profesionales. Ni Derecho Deportivo, m Contrato
Deportivo: Contrato de Trabajo.
TÍTULO 1V. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Capítulo l. Derecho colectivo del trabajo*
SUMARIO: l. Introducción. Concepto. 2. Contenido. Relaciones colectivas. 3. Interés colectivo.
4. Fuentes: 4.a. Constitución Nacional; 4.b. Tratados Internacionales; 4.c. Convenios de la OIT;
4.d. Leyes; 4.e. Decretos; 4.f. Resoluciones administrativas; 4.g. Convenios Colectivos; 4.h.
Jerarquía. 5. Principios. 6. Libertad Sindical: 6.a. Introducción. Concepto; 6.b. Fuentes; 6.c.
Contenido: l. Libertad sindical individual, 2. Libertad sindical colectiva o autonomía colectiva.

l. Introducción. Concepto
El derecho del trabajo es uno solo, sin embargo en el marco de las relaciones jurídicas que el
mismo contiene comprende, además de las que se han venido analizado hasta aquí: las relaciones
individuales del trabajo, aquellas en donde participa un sujeto colectivo, o mejor aquellas en las que
prima además un interés colectivo. Esa parte del derecho, la que estudia tales relaciones, es la que se
puede dar en llamar el derecho colectivo del trabajo.
De lo expuesto se advietie la clara utilización del ténnino colectivo a los efectos de enmarcar esta
parte del derecho del trabajo, lo que necesariamente lleva a buscar definir qué conlleva esa característica.
Evidentemente, y tal como lo puntualiza Rodríguez Mancini 1, se hace referencia a la forma en que se
integran los sujetos de la relación. En las que atiende esta parte del derecho del trabajo, el sujeto está
conformado por una pluralidad de personas que lo hacen colectivo, en donde no se puede distinguir la
identidad de los mismos, por ser una abstracción, o mejor dicho un sujeto compuesto por muchos en los
que su interés personal se encuentra desbordado por el interés del grupo. Esta característica es en muchos
casos la que nos permitirá realizar la distinción entre los conflictos colectivos de los conflictos
plurindividuales, en los que los sujetos si bien son varios no por ello pierden la identidad individual en el
. o
mismo-.
En algún momento del debate doctrinario acerca de esta parte del derecho del trabajo hubo
quienes entendieron que el mismo gozaba de autonomía a partir de la distinta calidad y condición que
revestían los sujetos involucrados. Y hasta hubo quienes pretendieron asignarle una denominación propia
como derecho sindica/3 , a partir del sujeto ineludible que componía las relaciones jurídicas que se
entablaban. Como también se criticó la mención de colectivo ya que hacía suponer que al derecho
individual debía ser llamado por contraposición como subjetivo.
En este aspecto es dable destacar que no existen dudas de que esta parte del derecho del trabajo se
ocupa de las relaciones colectivas, en contraposición a las relaciones individuales del trabajo, lo que
amerita que se lo designe como el derecho de las relaciones colectivas del trabajo. No obstante ello, en la
actualidad, quizás por haberse extendido más, hay acuerdo -no unánime- de seguir llamándolo como
se encabeza este capítulo, parte inescindible del derecho del trabajo, rama autónoma del derecho.
Tal es así que podría afirmarse, sin temor a equívocos, que el derecho del trabajo nace colectivo
para luego conformarse individual. No debe olvidarse al respecto que los trabajadores fueron
conforn1ando precarias organizaciones o simples grupos destinados a luchar para obtener una mejora en
las condiciones de trabajo, al entender que en el marco de las relaciones jurídicas individuales generadas a
partir de las leyes de la oferta y de la demanda, nada obtendrían. Es la agrupación en ciernes, el conflicto
y la consecuente negociación lo que a lo largo de los últimos doscientos afias fueron generando la normas
que regularon los contratos individuales y que llevaron al Estado a otorgarle carácter imperativo a muchas
de ellas.
De donde se deduce que el contenido del derecho colectivo está referido fundamentalmente a tres
ejes: la agrupación sindical, el conflicto colectivo y la negociación colectiva. Lo que lleva a autores como
Martinez Vivot a definirlo como la parte del derecho del trabajo relativa a la organización sindical, la
negociación y convención colectiva y los conflictos colectivos del trabajo 4 .
Quizás sea más abarcativo, al momento de conceptua!izar, centralizarse en lo que es el sustrato de
todo derecho: las relaciones jurídicas que contiene. A partir de lo cual se lo podrá definir partiendo de los

*Redactor: Jorge Osear Morresi.

1 459 1
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD S ocTAL

sujetos involucrados (colectivos) o además hacer hincapié en el interés que mueve a los mismos, ya que la
primera opción puede pecar de excesiva o de insuficiente.
En efecto, doctrinariamente ha sido cuestionada la idea del ''trípode'', emitiéndose algunas
reformulaciones a los fines de abarcar situaciones que dicho parámetro deja afuera. Al respecto,
Ackem1an da cuenta de la opinión de :Vl3nuel Carlos Palomeque López ('"Derecho Sindical Espaüol"),
quien conservando la idea de la triangularidad prefiere situar el centro de imputación de normas en: a) El
derecho de los sujetos colectivos de trabajadores y de empleadores, su configuración institucional y la
relaciones de representación; b) Derecho de los conflictos colecti\ os; y e) Derecho de la negociación
colectiva entre los sujetos colectivos. Esquema al que desecha por entender que peca de defecto y de
exceso, al no abarcar cuestiones vinculadas con la actividad de los trabajadores en la gestión de la
empresa y la indefectible vinculación que en muchos casos tienen negociación y conflicto,
respectivamente; para luego, adherirse a la posición de Tomás Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos
("Derecho Sindical''), quienes entienden que el Derecho Colectivo del Trabajo comprende dos tipos de
problemas: los de organización de trabajadores y empresarios, en donde la ''libertad sindical" juega un rol
trascendente; y Jos problemas de acción colectiva de los trabajadores y empresarios, en donde quedarían
comprendidos los defectos y excesos sei1alados en el pensamiento de Palomeque'.
En definitiva, las relaciones colectivas estarían definidas por los sujetos de las mismas y sus
acciones. Ahora bien, no obstante estas disquisiciones. de últimas, lo que realmente importa al momento
de saber si estamos frente de una relación de uno u otro tipo es "el interés" que prima en la misma,
aunque siempre en relación a los trabajadores, ya que la presencia en la relación de un solo empleador no
le quita el carácter de colectiva a la relación. Si partimos del criterio de que el ·'interés colecti\o" es aquel
que apunta a la satisfacción de las necesidades y fines del abstracto y genérico de los trabajadores
("interés abstracto de categoría·', a decir de Ermida Uriarte ), comulgaremos en esa idea, pero además nos
pem1itirá advenir que una misma relación podrá ser considerada como individual o colectiva según el
interés que persigan los sujetos que participan 6 .
Entre otras definiciones, se puede citar la que dice que se trata de un conjunto sistemático de
nonnas que se refieren al sindicato y a los grupos de trabajadores -sindicados o no-, al trabajador
como parte de un grupo profesional -organizados o no-, y aquellas que con el mismo alcance pueden
comprender al empleador o grupo de empleadores, abarcando también a las relaciones intersindicales,
intrasindicales y las que vinculan a la representación de los trabajadores con los empleadores y el Estado 7.
O, también, se puede citar a aquella, otra que apuntando también a su contenido, dice que el
derecho colecti\·o de trabajo es el que "'regula las relaciones entre los grupos profesionales de trabajadores
y en1pleadores, a los fines de dictar normas referidas a la forma en que se ha de desarrollar el hecho
laboral (convenios colectivos) y los modos de solución de los conflictos. Abarcando también los temas
vinculados al desarrollo de las instituciones que representan los intereses profesionales de uno u otro
grupo (asociaciones de trabajadores y empleadores)"" 8
. . En el marco del derecho colectivo del trabajo se comprenden las relaciones jurídicas en las que
mevJtablemente debe primar un interés colectivo, cuestión sobre la que me detendré más adelante. Esas
relaciones contienen los vínculos que se entablan entre trabajadores y empleadores, agrupados o no en el
marco de la nom1ativa que regula su propia estructura. Por lo que al punto de ensayar un propio concepto
de esta pmie del derecho del trabajo se podrá decir que es el conjunto de nonnas que regula las relaciones
colectivas extrínsecas entre trabajadores y empleadores entre sí y con el Estado, y las relaciones
intrínsecas de cada uno de ellos, en donde el objeto de las mismas persiga un interés colectivo.

2. Contenido. Relaciones colectivas

Hacía referencia precedentemente a que muchas definiciones apuntan al contenido triangular del
derecho colectivo: sindicato, conflicto, negociación. No obstante ello, debe señalarse que este criterio
histórico hoy aparece desbordado por las mismas razones que cuestionan la designación como derecho
sindical a esta rama del derecho del trabajo: limitan el contenido a todo lo que se vincula con la
agrupación sindical, olvidando, como ocurre en nuestro país, a los agrupamientos de trabajadores al
margen del sindicato que operan en el conflicto y a los trabajadores que operan sindicalmente en el
ámbito de la empresa sin una representación legal, o la de aquellos que gestionan en la misma en
representación de sus compaüeros, sin oh idar. ob\ io es decirlo, la actuación sindical que le cabe a las
organizaciones de empleadores tanto en el conflicto como en la negociación colectiva.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SocL~é

De allí, entonces, que este contenido del derecho colectivo ha ido mutando, ampliando sus
fronteras a los fines de no pecar de insuficiente. Lo cual lleva a que deba dirigirse el análisis a las
relaciones que conforman su sustrato. De esta manera, se habla de los sujetos que conforman las mismas,
y del contenido (entendido este como las acciones y actividades que los mismos despliegant
Por lo tanto, al referirnos a los primeros comprenderemos todo lo que hace a la organización
interna de los sindicatos y organizaciones empresarias, así como la representación de los trabajadores en
la empresa. Mientras que en lo que hace al contenido, nos ocuparemos del conflicto y la negociación, sus
partícipes, sus procedimientos y las distintas medidas de acción directa, así como de solución.
A modo de síntesis, entre las relaciones jurídicas que se pueden generar en esta parte del derecho
del trabajo, podemos enumerar:
l. Las que surgen del ejercicio de cada trabajador (afiliado o no) de sus derechos sindicales:
a. Adhesión a una medida de fuerza.
b. Participación en la elección de delegado.
c. Quedar comprendido en el ámbito de un CCT.
2. Las que derivan de la vinculación del trabajador afiliado con el sindicato:
a. Constituir una entidad sindical.
b. Afiliarse o desafiliarse.
c. Participar de la vida gremial.
d. Actuar como representante sindical.
3. Las que surgen entre el representante sindical y su empleador.
4. Las relaciones colectivas propiamente dichas, entre sindicato y el o los empleadores
5. Relaciones intersindicales:
a. Disputa de personería gremial.
b. Afiliación a federaciones y confederaciones.
c. Intervención a un sindicato por una Federación.
6. Relaciones con el Estado:
a. Otorgamiento de la personería gremial.
b. Reconocimiento del grupo empleador habilitado para pactar un CCT.
c. Reconocimiento del ámbito de actuación del sindicato.
d. Fiscalización administrativa y judicial de la gestión sindical.
e. Instrucción de los procedimientos de conciliación obligatoria y arbitraje.
-- f. Declaración de legitimidad o ilegitimidad de la huelga.
g. Calificación de servicio esencial en una huelga.

3. Interés colectivo
Lo que diferencia una relación de derecho individual de una de derecho colectivo, más allá del
----
sujeto que en la misma participa, es la existencia de un interés colectivo. Es él quien remarca el contenido
de la misma, y, en Jos casos por ejemplo de detenninar la naturaleza de un conflicto, es el que define el
-- -_~>=' procedimiento y la autoridad destinado a solucionarlo.
~5
Ha sido definido como
--~5
El interés de una pluralidad de personas a un bien apto para satisfacer una necesidad común. No consiste
en la suma de intereses individuales, sino en su combinación, y es indivisible, en el sentido que viene
satisfecho, no ya por bienes aptos para satisfacer las necesidades individuales, sino por un único bien apto
para satisfacer la necesidad de la colectividad. El interés colectivo que no sea un interés general de toda la
- -~d colectividad organizada, aún siendo un interés diferente del interés individual, es de por sí un interés
-~:-:o privado, no es todavía un interés público 10 .
:.:10
la
Este interés es distinto del interés individual, no obstante que se aduce que el colectivo no es más
_' al
que una fonna en que se presentan los intereses individuales, que en algunas ocasiones actúan
. - el
c;:n
colectivamente como forma de reforzarse. En realidad, se trata de una abstracción, es el que envuelve y
fundamenta a un colectivo de trabajadores, independientemente de quienes son individualmente éstos. Y,
_as
visto desde una perspectiva sociológica, es la posición en la que se encuentran individuos con similares
condiciones de vida derivadas de su trabajo o actividad profesional 11•

1 461 1
----~~~~~------------------------------------
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
........
Muchas veces el interés individual cede ante el interés colectivo, como sucede con el derecho de
los trabajadores de desafiliarse o no afiliarse; o en relación a la opción que tiene el trabajador con tutela
sindical de cobrar una indemnización agravada en caso de despido y no pedir su reincorporación; o
respecto al principio de la norma más favorable de origen contractual. Y otras veces, es el colectivo el que
prevalece, como pasa con las cuotas de solidaridad que deben pagar los trabajadores no afiliados.
También es distinto del interés general, ya que se trata solo del interés de una parte de la
comunidad. Lo cual lleva a que muchas veces deba ceder ante el mismo, como en el caso de la huelga en
los servicios esenciales, o en los casos del control de legalidad que realiza el Ministerio de Trabajo antes
de homologar un convenio colectivo en relación a la afectación o no que el mismo pueda generar en
cuanto al interés general.
Por último, debe destacarse que este interes co!ectim no es exclusivo de los trabajadores, ya que
conesponde también a los empleadores, ello a partir de que la nom1ativa intemacional (léase entre otros
el Convenio n° 87 de la OIT) garantizan la libertad sindical tanto a unos como a otros, abonado además
por la participación que le cabe ineludiblemente a los empresarios en las negociaciones colectivas, lo que
habla de la existencia de un interés colectivo de los empleadores.
El interés colectivo profesional es un presupuesto de hecho que condiciona la configuración de relaciones
colectins de trabajo y que, de manifestarse. reclamará y legitimará la participación de los sujetos
colectivos que lo representen y el desarrollo de las acciones colectivas adecuadasJ:'.

4. Fuentes
No viene al caso abordar el tema de las fuentes del derecho del trabajo que ya lo ha sido en el
título II, capítulo 4, sino que me detendré en analizar aquellas que hacen al especial contenido de este
segmento del derecho del trabajo, con la particular aclaración de que aquí las fuentes materiales
(entendidas éstas como aquellas que dan un especial contenido a la norma) juegan un importante papel ya
que el conflicto es el generador de la consecuente negociación que concluye con la norma para regular las
relaciones (individuales o colecti\ as).

4. a. Constitución nacional
El texto originario contempla en el artículo 14 el derecho de asociarse con fines útiles. Si bien no
hay una especial mención en relación a la materia, su reconocimiento a nivel individual hace no solo
respecto a la posibilidad de asociarse, sino también de no afiliarse y de desafiliarse, contenido básico de la
libertad sindical.
La nonnativa constitucional se complementa con la incorporación que hizo la refonna
constitucional del ai'lo 1957 al introducir el a11. 14 bis. que contiene en su primer pánafo el expreso
derecho de los trabajadores de "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro'". Lo que, de hecho, implica la adhesión a los principios de libertad sindical
contenidos en el Com enio n.c 87 de la OJT.
A su vez, el pánafo 2 2 reconoce el derecho de los gremios a la huelga, a concertar convenios
colectivos de trabajo y a recunir a la conciliación y al arbitraje, a más de la protección para los
representantes sindicales.
Con lo que se ad\ ierte que la nom1a en análisis es la primera y fundamental fuente de este
derecho colectivo, al garantizar el derecho a los trabajadores a constituir sindicatos en fom1a libre y
democrática, :y el derecho de los mismos a realizar las acciones y actividades que hacen a su esencia.

4. b. Tratados internacionales
A partir de la incorporación del art. 75 inc. :?.:?. en la Constitución Nacional, una sene de
instrumentos intemacionales adquirieron jerarquía constitucional, y muchos de ellos contienen normas
vinculadas con el derecho colectivo del trabajo, tales como
r Declaración Universal de Derechos Humanos. 10112/48
r Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos. 1611:?./66
> Pacto Intemacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 16/12/66
r Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 1948
> Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.
22111169
 lYlANUAL DE UE.KECHO DEL lRAHAJO Y DE LA,::, A

La importancia de estas declaraciones, pactos y convenciones ha quedado patentizada a través de

distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en temáticas vinculadas a la libertad
sindical 13 .
A más de ellos nuestro país, ha conformado tratados internacionales de carácter bilateral, los que
tienen jerarquía supralegal, y a partir del caso "Ekmekdejian" 14 y de la reforma de 1994, son parte del
derecho interno desde su ratificación.

4. c. Convenios de la OIT
Nuestro país forn1a parte de la Organización Internacional del Trabajo, y como tal ha conformado
buena parie de los convenios y recomendaciones de esta organización, y ha ratificado una gran cantidad
de ellos. En esta materia son dos los que sirven de apoyatura al derecho colectivo, los que llevan los
números 87 y 98, aunque con una diferencia entre los mismos en relación a su jerarquía norn1ativa, ya que
el 87 aparece mencionado expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales cuando en su art. 8 ap. 3° dice:
Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el ConYenio de la Organización
Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a
aplicar la ley en fon11a que menoscabe dichas garantías.

En cambio, el 98 como los demás convenios de la Organización poseen jerarquía supralegal.

La norn1ativa de la OIT que reviste trascendencia en la materia podría ser sintetizada:
• Preámbulo de la Constitución de la OIT.
• Declaración de Filadelfia de 1944.
• Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
Ginebra 1998.
• Convenios y Recomendaciones sobre libertad sindical:
• no 11 (sobre derecho de asociación en agricultura);
• no 84 (sobre el derecho de asociación en territorios metropolitanos);
• n° 87 (sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación);
• n° 98 (sobre sindicación y de negociación colectiva);
• n° 135 (sobre los representantes de los trabajadores);
• recomendación n° 143 (sobre representantes de los trabajadores);
• no 141 (sobre el fomento a la negociación colectiva) sobre las organizaciones de
trabajadores rurales);
• n° 154 (sobre negociación colectiva)
• no 159 (sobre relaciones de trabajo en la administración pública);
Es de destacar a este respecto que la Corte Suprema ha sustentado la fundamentación de fallos
como "ATE I", "Rossi" y "ATE II" no solo en las normas de los convenios de la OIT sino también en la
interpretación que de ellos han realizados organismos de la misma, como son el Comité de Libe1iad
Sindical y la Comisión de Expe11os en interpretación de convenios,asignándole de esa manera a sus
dictámenes fuerza legal en el derecho intemo.

4. d. Leyes
Las nonnas constitucionales antes citadas han sido objeto de reglamentación, a excepción del
derecho de huelga que solo lo hace en los casos de afectación de servicios esenciales. De esa manera, el
contenido del derecho colectivo se encuentra regulado nonnativamente, donde se fijan sus características
y los límites del ejercicio.
En materia de asociaciones sindicales, se encuentra vigente la Ley 23 5 51 (BO 22-4-88), muchas
de cuyas normas han sido cuestionadas por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en
interpretación de convenios de la OIT, por desconocer el pleno ejercicio de la libertad sindical. La ley
asienta como modelo sindical el del sindicato único más representativo, pem1itiendo la existencia de
entidades simplemente inscriptas con facultades muy acotadas. Asimismo, garantiza una amplia
protección a los representantE;: sindicales y un amparo de amplio espectro para los casos de conculcación
de la libertad sindical.

1 463 1

MMIIIuW~:ll~:¡;;~:~~~~~,,¡¡.,,
MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGt:RIDAD SociAL

En materia de negociación colectiva se encuentra ~igente la Ley 14250 del año 1953, con sus
sucesivas refom1as, la última de ellas introducida por la Ley 25877. La cual prevé la confon11ación de
distintos tipos de convenios colectivos (marco, de actividad, de oficio o profesión y de empresa), con
posibilidades acotadas en materia de m1iculación.
En cuanto a los conflictos colectivos, mantiene su vigencia la Ley 14 786 del año 1958, que prevé
la conciliación obligatoria y el arbitraje voluntario. La antes mencionada Ley 25877 (capítulo JII)
introdujo legislativamente Jo que hasta ese entonces se encontraba regulado por vía de decreto (2184/90),
la regulación de la huelga en los servicios esenciales.

4. e. Decretos
El Poder Ejecutivo Nacional se encuentra autorizado por el ar1. 99 de la C.N. a reglamentar las
leyes dictadas por el Congreso Nacional. Así ha ocurrido en materia de asociaciones sindicales con el
decreto 467/88. Observándose la clara tendencia a excederse en materia reglamentaria, lo que ha llevado,
en el caso citado, a que algunas cuestiones tengan \ isos de in constitucionalidad por violación a la
jerarquía nonnativa (art. 31 CN).

4. f. Resoluciones administrativa
Como consecuencia de la importante injerencia que el Estado tiene en la materia, derivada de su
poder de otorgamiento de la personería gremial y las cuestiones \inculadas con la misma, en lo que hace a
las asociaciones sindicales, o, en materia de negociación colecti\ a, con el poder homologatorio de los
convenios, y su facultad de intervenir en los conflictos colectivos declarando la conciliación obligatoria,
es más que evidente la impm1ancia de esta fuente.
Son innumerables las cuestiones de derecho colectivo que caen en manos del Estado, lo que
deriva en un amplísimo espectro de resoluciones administrati\ as que nonnati\izan situaciones, en muchos
casos contradictoriamente, o en otros, como en la calificación de conflictos res en ándose el poder de
actuación cuando no le conesponde.

4. g. Convenios colectivos
Tal como se verá en el capítulo 3, los com enios colectivos de trabajo a través de sus cláusulas
obligacionales generan derechos y obligaciones para las partes que lo han suscripto, lo cual
evidentemente es una fuente importante de derechos.
La negociación colecti\ a suele ser la consecuencia del conflicto, y el convenio el fmto de la
misma. Ahora bien, no siempre esa negociación tennina con el com enio aludido, sino con un simple
acuerdo que resuelve la situación de hecho planteada .Y crea derechos para los im o lucrados. En muchas
opm1unidades, a través de cláusulas se regulan los procedimientos para evitar futuros conflictos o, en caso
de producirse, la forma pre\ entiva de que no traspasen determinados límites.

4. h. Jerarquía
En este punto me remito a lo expuesto en el título II, capítulo-+. apartado c.

S. Principios
Al momento de desanollarse el capítulo destinado a los prinCJpws del Derecho del Trabajo se
expuso acerca de las funciones y de la importancia que tienen los principios como sostén de una rama del
Derecho. Ahora bien, en el campo del derecho colectivo, debe entenderse que subyacen los principios
fundamentales de la materia, fundamentalmente el principio protectorio, lo que no quita que aparezcan
otros con características propias y que al igual que aquellos constituyen el basamento de esta parte del
derecho del trabajo. La propia Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de destacar que el principio
protectorio se proyecta en Jos principios propios del derecho colectivo
Se trata, por cierto, de una proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado
expresamente por el a11ículo 14 bis, hacia el uniYerso de las relaciones colectiYas laborales. en el cual, por
ende, también impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional 1 '.
 JVJANUAL DE UERECHO DEL lRABA)O Y DE-LA SEGURIDAD SOCIAL

La doctrina y la jurisprudencia los ha ido moldeando y delineando de tal manera que hoy
podemos decir que son tres los principios fundamentales: libertad sindical, autonomía colectiva y
subsidiariedad.
Estos principios apuntan, como todos ellos, a proteger a la persona en general y al trabajador en
particular, ya que este, a decir de la CSJN "es sujeto de preferente tutela" 16 .
En Jos apartados siguientes me referiré respecto a la libertad sindical y a la autonomía sindical.
Sin perjuicio de que al momento de abordarse los tres ejes del derecho colectivo se sustentaran
particularmente la incidencia de los mismos, quedaría por definir qué se entiende por subsidiariedad. Este
es un concepto que no solo aparece en derecho del trabajo sino también en el derecho de la seguridad
social.
Al respecto debe considerarse que en la relación Estado-persona, la subsidiariedad implica que el
primero intervendrá en las relaciones jurídicas, siempre y cuando las personas no puedan satisfacer por sí
mismas el fin que se han propuesto. A decir de Rodríguez Mancini, en las relaciones entre los sujetos se
debe respetar la libertad de acción del que se encuentra en un grado inferior de la organización social, de
manera tal que se posibilite el accionar de los mismos sin intervención o interferencia de aquel otro que se
encuentre en un grado superior de la escala, permitiéndose la misma cuando ese actuar sea insuficiente o
pe1judicial para el bien común 17 .
En el marco del derecho colectivo este concepto es válido no solo para los supuestos de
intervención del Estado en cuestiones tales como la negociación colectiva o los conflictos de esa índole,
sino también en el marco de las relaciones de los individuos (trabajadores) con el sindicato. Mientras los
trabajadores puedan individualmente componer sus conflictos no será necesaria la intervención de la
asociación gremial a la que se encuentra adherido o que lo representa.

6. Libertad sindical
6. a. Introducción. Concepto
Es obvio que el concepto de libertad sindical posee un componente ideológico trascendente del
que no puede abstraerse, aun cuando que so pretexto de la objetividad de su pensamiento, y de su
ubicación en el plano del derecho, se intente realizar un análisis de la misma despojado de los
ingredientes de aquel carácter. Pero, además, no podemos dejar de reconocer que a veces ese elemento
subjetivo, por cuestiones políticas -entendidas éstas como posicionamiento frente al poder- llega a
coincidir, cuando la naturaleza de sus vertientes axiológicas hacía presumir todo lo contrario. No creo con
esto descubrir nada nuevo en este movimiento ecléctico a que nos tiene acostumbrado la conducta
humana, aunque a fuer de ser sincero siempre se espera que ello no sea así y que de últimas prevalezca la
idea sobre lo necesario, el ,·alor por sobre lo inmediato.
Este pensamiento se genera a partir de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió el
fallo ·'Asociación de Trabajadores del Estado e/ Ministerio de Trabajo", en el mes de noviembre de 2008,
y que implicó, de alguna manera, una revulsión en el campo de las asociaciones de trabajadores, y según
entiendo, el comienzo de un camino a transitar en aras a readecuar el derecho positivo al marco
constitucional del que nunca debió haberse apartado.
A decir de Comaglia:
los principios de derecho internacional y nacional del trabajo, enunciados por la Corte para sostenerlos, de
ser proyectados en toda la potencialidad de energía social que encienan a otros casos similares y a una
práctica corporativa en crisis, se constituyen en una provocación tan e\ idente como la capa roja de un
torero. La libertad es una constante provocación latente, a la espera de pruebas que la confirmen como
posible 1R.

La libertad es la piedra basal de todo el andamiaje del derecho colectivo del trabajo, o a decir de
la Corte Suprema ''un principio arquitectónico'' 19 . Hace a los derechos humanos.
Así como no es admisible pretender la existencia de libertad sindical sin libertades civiles,
también lo es que éstas no pueden existir sin aquella. Hay una suerte de interdependencia. La libertad
sindical presupone la posibilidad del trabajador de expresarse sin ningún tipo de cortapisa, de reunirse, de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de no ser detenido por sus opiniones. Pero a su vez, el
ejercicio de la misma supone el pleno de los derechos civiles. De donde se concluye que el único régimen
riJlítico en que se podría desanollar este estado de cosas es en el plenamente democrático. No hay
sindicatos libres ni libre ejercicio del derecho a sindicalizarse si no existe la posibilidad del pleno

1 465 1

.,1\H!I~IIIillll" ' '

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

ejercicio de los derechos humanos fundamentales. Cualquier otra cosa que se pretenda será mera
parafernalia ideológica despojada de libertad.
Al ser la libertad sindical uno de los derechos fundamentales, la m1sma es indispensable,
universal e intcrdependiente con los demás derechos fündamentales=u.
Algunas definiciones:
? Conjunto de derechos, potestades, privilegios e inmunidades otorgados por las normas
constitucionales, internacionales y legales a los trabajadores y las organizaciones voluntariamente
constituidas por ellos, para garantizar el desarrollo de las acciones lícitas destinadas a la defensa de sus
intereses y al mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo. (Etala, Carlos.)
,. Derecho fcmdamental de los trabajadores a agruparse establemente para pariicipar en la
organización de las relaciones productiYas. (Ojeda A viles, Antonio.)
? Conjunto de poderes individuales y colectivos positivos y negativos, que aseguran la
independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y
gobierno de la actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores
(López, Justo.)
'r Derecho atribuido a todo ciudadano, trabajador o empresario, de crear sindicatos, de ingresar
a los existentes y de pertenecer o no a ellos. (García Abellan, .luan.)
,. Derecho subjetivo, individual y colectivo. de los trabajadores y empleadores, para asociarse
y desarrollar sin interferencias las actividades necesarias para la promoción y defensa de sus intereses
colectivos profesionales. (Acke1man, Mario.)
Con las cuales se advierte la tendencia de la doctrina a emitir una definición que apunta al
contexto normativo vigente en el tiempo -presente o pasado- y· lugar en la que fue dada. A lo que se
agrega que, salvo la última. todas ellas omiten considerar que esta libertad también apunta a los
empleadores, tal como lo contempla el ConYenio no 87 de la OIT y hace pensar al interés colectivo como
lo que en muchos casos mue\e a los mismos en sus relaciones de trabajo.
El concepto de libertad sindical es muy distinto hoy en día del que se tenía años atrás, ya que se
pasó de entender que era un derecho de los trabajadores a formar sindicatos, a una concepción más
abstracta y genérica que comprende, a decir de Ennida LJria1ie. "derechos positivos (de hacer) y negativos
(de no hacer), individuales y colecti\os" 21 .
Entiendo que la libertad sindical es un atributo de la persona, trabajador o empleador, a partir de
la cual puede subjetiva o colectivamente ejercer todas las acciones y actividades destinadas a defender sus
intereses profesionales.

6. b. Fuentes
La libe1iad sindical se encuentra contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional cuando en
la última pmie del primer párrafo dice que hace a los derechos del trabajador la "organización sindical
libre y democrática. reconocida por la simple inscripción en un registro·'. Y, en el párrafo 2° reconoce la
acción sindical en el derecho de los gremios a la huelga. a la conce¡iación de convenios colectivos de
trabajo y a la conciliación y al arbitraje en los conflictos colectivos. Y a su wz, refiere a ella en distintas
normas internacionales que fueron incorporadas al texto constitucional a través del art. 75 inc. 22, a saber:
Declaración Universal de Derechos Humanos, m1s. 20 y 23. párr. 4°; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, A1i. 22; Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales, Art. 8:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. art. XXIII: Com ención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, al1. 16; los Cmwenios de la OIT n." 5 87 y 98, en el
caso del primero incorporado al texto constitucional por vía indirecta a través del PIDESC.
Y. en cuanto al derecho positivo la Ley 23551 en sus arts. 4, 5, 6. 8 y 12, garantizan el más pleno
ejercicio de la libertad sindical, no obstante que en nom1as sucesi\ as, so pretexto de la unicidad sindicaL
limitan seriamente la misma, tal como ha sido puntualizado tanto por el Comité de Libe11ad Sindical
como por la Comisión de Expertos en la interpretación de convenios de la OIT, y resaltados por la CSJJ\
en los casos "A TE I Y II" y ''Rossi''.

6. c. Contenido
A partir del concepto anterior, cabe colegir que la libe11ad sindical tiene una doble dimensión: la
individual y la colectiva.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

l. Libertad sindical individual. Es el derecho de los trabajadores y de los empleadores a

confom1ar organizaciones que los agrupen en defensa de sus intereses profesionales (colectivos), a
afiliarse a las mismas, a no afiliarse y a desafiliarse.
Esta libertad puede presentarse en fon11a positiva o negativa.
l. l. Libertad sindical individual positiva. Es el derecho de los trabajadores y empleadores a
ejercer su acción sindical sin ningún tipo de obstáculo o limitación 22 . La misma se manifiesta en las
siguientes acciones positivas:
• Desanollar activismo sindicaf 3 .
• Constituir asociaciones sindicales.
• Afiliarse a las ya existentes.
• Participar de la vida interna de una asociación sindical.
• Permanecer en la afiliación.
• No ser discriminado 24 .
l. 2. Libertad sindical individual negativa. La misma no se encuentra reconocida por el
Convenio 87 de la OIT, aunque sí lo está en art. 4.b. Ley 23551. Es el derecho que tiene cada trabajador y
cada empleador a no afiliarse y a desafiliarse de una asociación.
Su existencia ha sido cuestionada por algunos autores con argumentos de que no debe protegerse
a aquel que opta por operar individualmente fuera del sindicato y por no ser la misma el reverso del
derecho a afiliarse. Sin embargo, entiendo que desconocer el no hacer implica una limitación al hacer, la
libertad solamente es plena cuando se reconoce su ejercicio como su faz negativa.
La realidad laboral demuestra la existencia de situaciones que niegan indirectamente la existencia
de esta libertad sindical negativa. Es lo que ocune por ejemplo con las cláusulas de seguridad sindical, es
decir, aquellas cláusulas que tienden a promover la afiliación al sindicato o a aumentar su patrimonio. Por
ejemplo:
• Cuanto el empleador se compromete a contratar solamente a trabajadores afiliados al sindicato
(closed shop -taller cerrado-).
• Cuando existen posibilidades de que un empleador contrate a trabajadores no afiliados, pero con
la condición de que se afilien en determinado plazo (zmion shop -taller sindical o sindicado-).
• Cuando el empleador asume el compromiso de despedir a los trabajadores que se desafilien
(maintenance of membership -mantenimiento o conservación de la afiliación o exclusión por
separación-).
• Cuando el empleador solo puede contratar trabajadores de una bolsa de trabajo organizada por el
sindicato (hiring hall-bolsa de trabajo sindical o agencia de contratación sindical- f 5 .
• Cuando el empleador se obliga a reconocer derechos especiales a los trabajadores afiliados
(preferential shop -cláusula de preferencia-).
• Cuando el empleador se obliga a retenerle a sus trabajadores la cuota sindical y remitírsela al
sindicato (check-off -retención de cotizaciones o agente de retención-).
• Cuando se imponen cotizaciones a trabajadores no afiliados (agency shop -contribución de
agente negociador o cotización sindical obligatoria-).
Los dos últimos supuestos tienen plena aplicación en nuestro país. Los empleadores son agentes
de retención de las cuotas sindicales (art. 38 Ley 23551) y su incumplimiento lo convierte en deudor
directo de las mismas.
Asimismo. por vía de cláusulas convencionales se impone lo que se ha dado en llamar las cuotas
de solidaridad, a pmiir de las cuales los trabajadores no afiliados están obligados a pagar una cuota. Se ha
debitado doctrinariamente y jurisprudencialmente la cuestión, llegándose hoy en día al entendimiento de
que las mismas no son inconstitucionales, por cuanto es la contribución que hacen los trabajadores no
afiliados al sindicato que negoció en su nombre el convenio colectivo que se les aplica, no siendo pasible
de desintegrar un convenio que las prevé 2 r,.
2. Libertad sindical colectiva o autonomía colectiva. Esta apunta a la independencia y
autodeterminación de las entidades sindicales. Es el reconocimiento de la capacidad jurídica de existencia
y vida independiente de los organismos colectivos (de trabajadores y empleadores) que nacen como
consecuencia de la tendencia natural del hombre a agruparse 27 .

1 467 1
MAJ•.:UAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Supone, a decir de Ackerman, la independencia y autodeterminación de las entidades sindicales

para su organización, y la programación y desarrollo de sus actividades con exclusión de toda injerencia o
interferencia de sujetos públicos o privados~ 3 .
El mismo autor refiere que esta autonomía se manifiesta de tres formas:
a) Autonomía .fi·ente al Estado. Consiste esencialmente en la prohibición para que el Estado
directamente intervenga en la dirección y administración de las asociaciones profesionales.
Al respecto el art. 6 Ley 23551 expresamente establece: "Los poderes públicos y en especial la
autoridad administrativa del trabajo, los empleadores y sus asociaciones y toda persona física o jurídica
deberán abstenerse de limitar la autonomía de las asociaciones sindicales. más allá de lo establecido en la
legislación vigente".
Un sindicato debe existir por propia decisión de quienes lo confon11an, con total prescindencia del
Estado a ese respecto. En nuestro país la Ley 23551 establece una amplia gama de intervenciones del
Poder Ejecutivo que \an desde el otorgamiento de la personería gremial hasta la dilucidación de
conflictos a ese respecto. No obstante ello, el Estado carece de derechos a los fines de resolver la
extinción y la intervención que debe ser resuelta por el Poder Judicial.
Esta autonomía tiene su plena manifestación con el derecho de los sindicatos de dictarse sus
nom1as regulatorias, su organización. régimen patrimonial, su sistema electiYo, régimen disciplinario y su
programa de acción sindical.
Por último, la autonomía se manifiesta cuando las entidades sindicales poseen el derecho a crear
con otros sindicatos entidades de grado superior (federaciones) o adherirse a las existentes.
b) Autonomía frente a otras entidades sindicales. Es la posibilidad de creación y de adhesión
"libre" a entidades de grado superior, no puede generar una limitación a las facultades de organización y
gobierno o las actividades de negociación. Lo cual no implica que pueda existir una suerte de delegación
de facultades hacia la entidad de grado superior. con el consecuente derecho a dejarla sin efecto cuando ]a
misma comprometa la organización y plan de acción de la entidad inferior.
e) Autonomíafi·ente a empleadores .1· sus organi::aciones. No es posible imaginar que un sindicato
de trabajadores pueda influenciar en una organización de empleadores, aunque es probable que ello
ocurra al revés, a través de distintas formas, con la clara intención de limitar su actuación. Así se advierte
cuando un empleador o grupo de ello promue\ e la formación de un sindicato controlado; cuando se
otorga ayuda económica; cuando a traYés de distintas actitudes los empleadores promueven o desalientan
la afiliación; o participan a través de emisarios en el control directo o indirecto de la administración,
gobierno o actividad. Todas estas conductas son consideradas prácticas desleo!es por la Ley 23551 y
convenientemente sancionadas 29 .

Notas
1
Rodríguez Mancini. Jorge. Curso de Derecho del Troba¡o y de la Seguridad Social. 4." ed .. p. 454.
2
Para una mayor ampliación en la temática, 'er de este autor ''Estructura y tipología del conflicto., en Temas de
Derecho Laboral, Errcpar. 2012.
3
La denominación derecho sindical es utilizada en el derecho italiano. en el espaüol y con alguna frecuencia en el
derecho brasilero. En nuestro país la utilizaron \1mio De\ eali (''Derecho Sindical y de la PreYisión Social") y
Guillermo Cabanellas (''Derecho Sindical y Corporati\ o.. ).
~ Martínez Vi\'ot. Julio. Derecho del Trubaio .1· el<' la Seguridod Socio!. p. 309.
5
Ackem1an, Mario. "El derecho de las relaciones colecti\as de trabajo ... en Tratado de Derecho del Trabajo,
dirigido por el autor, t. VIL p. 21 y ss.
6
Ante el despido de un trabajador con tutela sindical. si se persigue el cobro de la indemnización agra\ada, esa
relación de conflicto será indi\ idual, dada la finalidad egoísta del reclamante: mientras que si lo que se pretende es
su reincorporación, ine,·itablcmente la relación será cokcti\'a ya que a lo pretendido se orienta a consolidar la
representación del abstracto de los trabajadores.
7
Fernández Madrid. Juan Carlos. Tratado Práctico de Derecho del Trohoio. t. liT. p. l.
~ Vázquez Vialard, Antonio. Derecho del Trabaio y de lo Seguridod Socio!, t II. p. l.
9
Acken11an, Mario, en Tra!Cido ele Derecho del Trobojo, t. VII, p. 22 citando a Sala Franco y Albiol Montesinos
realiza un análisis que lleYa a la conclusión expuesta.
10
Santoro-Passarelli. Francesco. citado por Mario Ackcm1an en Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 25.
11
Hem1ida Uriarte. Osear, citado por Ackerman en la obra antes citada p. 31.
12
Ackem1an, Mario, en Tratado de Derecho del Trabaio. t. VIL p. 36.
13 CSJN, ll/11/2008. "Asociación Trabajadores del Estado (A TE) c/IVlinisterio de Trabajo s/Ley asociacwnes

profesionales". CSJN, 9/12/09, "Rossi Adriana María c/Estado Nacional- An11ada Argentinas/Sumarísimo ...
TÍTULO IV. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Capítulo 2. Asociaciones sindicales*

SUMARIO: a) Concepto. b) Evolución histórica. e) Características generales del sistema

argentino. El llamado "Modelo Sindical Argentino". d) Clasificaciones de las asociaciones. e 1
Personería gremial: e. 1) Concepto; e.2) Asociaciones simplemente inscriptas; e.3) Otorgamiento
de la personería: e.4) Conflictos de personería: Superposición y desplazamiento de personería
gremial. f) Derechos y deberes. g) Órganos de gobierno. h) Patrimonio. i) Cuotas sindicales. j)
Órganos sindicales en la empresa: Delegados gremiales. Jurisprudencia. k) Protección de la
actividad gremial. Tutela sindical. Jurisprudencia: k. 1) Amparo sindical; k.2) Sujetos
comprendidos; k.3) Requisitos: a) notificaciones, b) forn1a y conocimiento, e) contenido de la
notificación; k.4) Efectos; k.5) Acción de desafuero o exclusión de tutela. Medidas Cautelares;
k.6) Acción de reinstalación; k.7) Opción indemnizatoria. 1) Discriminación sindical.
Jurisprudencia. m) Prácticas desleales. n) Conflictos sindicales. Encuadre sindical. Diferencias
con encuadre convencional.

a) Concepto
Axiológicamente el principal bien jurídico tutelado por la Ley 23551 es la Libertad Sindical, la
cual es definida por Justo López como: "El conjunto de poderes individuales y colectivos, positivos y
negativos, que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación,
organización, administración y gobierno y actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones
profesionales de trabajadores'' 1•
La Ley 23551 define a las asociaciones sindicales como aquellas entidades que tienen por objeto
la defensa de los intereses de los trabajadores (art. 2°), es decir, de todo cuanto se relacione con sus
condiciones de vida y de trabajo contribuyendo la acción sindical a remover los obstáculos que dificultan
le plena realización del trabajador (art. 3°).

b) Evolución histórica
Como seí'iala América Pla Rodríguez existe ei1 la historia del Derecho Laboral un paralelismo
entre el nivel de protección real que otorgan las normas laborales y el grado de autenticidad democrática
de una sociedad, a punto tal que cuanto más democrático sea un país, mejor será su derecho laboraf.
La paradoja del constitucionalismo liberal durante los siglos XVIII y XIX es que reconoció
múltiples derechos y libertades civiles y económicas (entre las que estaban las de asociarse), pero en la
práctica, sus regímenes políticos penaron severamente las asociaciones de trabajadores y reprimieron a
los gremialistas (v.g.: en Francia la Ley Le Chapelicr en 1791, en Inglatena las Combinations Acts en
1799 y 1800 son algunos ejemplos).
Salvando las diferencias históricas, en nuestro ordenamiento jurídico, hasta la sanción del Decreto
266/43 (2017 /43 ), los sindicatos no fueron reconocidos legalmente.
No comparto la calificación de "tolerancia" que algunos autores hacen con respecto al periodo
anterior al aí'io 1943. Múltiples represiones y masacres demuestran el carácter de "ilegalidad" que le
asignaron al gremialismo y a sus expresiones de reclamo 3 , además de haber recunido en reiteradas
oportunidades al Estado de sitio y a la Ley de Residencia, (no 4144 en 1902 sancionada por iniciativa del
Senador Miguel Cané), por la cual el Poder Ejecutivo quedaba autorizado a expulsar del tenitorio de la
nación en el término de tres días a "todo extranjero cuya conducta comprometa la seguridad nacional o
perturbe el orden público''.

* Redactor: Marcelo Leónidas Di Pietro.

1 470
p ·:ere'

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEG1.7RIDAD SOCIAL

Rodolfo Puiggrós desarrolla con gran claridad la paradoja que se generó en el proceso estimulado
por las clases dominantes de ingreso de inmigrantes, (aumento de la oferta de mano de obra), con el fin de
bajar sus costos y obtener una mayor plus valía ignorando que esos mismos trabajadores traían un nivel
de formación política e ideológica que generaría contradicciones en el seno del proceso 4 .

-Antecedentes históricos de la Ley 23551

La primer norma que reguló el funcionamiento de las asociaciones profesionales fue el Decreto
266/43 (20/7 /43) sancionado por el golpe militar del 4/6/43 que exigía que las mismas obtuvieran
personería gremial para actuar y Yedaba la participación política o los postulados ideológicos "contrarios
a Jos fundamentos de nuestra nacionalidad y al régimen jurídico y social que establece nuestra
Constitución Nacionar' (luego fue derogado por el decreto 15.581/43).
Históricamente, en nuestro país las organizaciones obreras adhirieron a distintas ideologías desde
su nacimiento a mediados del siglo XIX (socialismo. anarquismo y comunismo fundamentalmente) hasta
el surgimiento del peronismo ( 1945) en el que fue mayoritaria la adhesión de las organizaciones de
trabajadores a ese movimiento. Esta identidad entre los intereses económicos y políticos del Estado, el
partido político que lo conducía y las organizaciones sindicales llegó a plasmarse en los estatutos de las
organizaciones 5
En ese contexto nace el llamado "modelo sindical argentino ... Los posteriores avatares políticos
no lo cambiaron sustancialmente, salvo en los períodos de dictaduras y en el democrático de 1989/l999.
Luego de la etapa de vigencia del decreto n° 23.852 (2/l 0/45), la dictadura conocida como
"Revolución Libertadora'' sanciona el decreto n° 9270/56 que procuró desarticular las organizaciones
existentes e impedir su adhesión política al peronismo recién derrocado. Impone el sistema de pluralidad
sindical (otorga los mismos derechos a los sindicatos con personería gremial que a los simplemente
inscriptos), prohíbe la in ten ención en política de los sindicatos y las confusiones que se crearon para
celebrar convenciones colectiYas de trabajo intentaron enmendarse sin éxito con la creación de
"Comisiones Intersindicales·· y luego con un '"Tribunal Arbitral''.
Producto del acuerdo político entre Perón y Frondizi en 1958 se sancionó la Ley 14455 que
regresó al sistema anterior de unidad promocionada pero que fue desnaturalizada en muchos aspectos por
el decreto reglamentario que se sancionó ocho años después 11° 969/66.
La Ley 20615 (BO 17/12/73) retoma los lineamientos de 1945 y crea un fuero sindical especial
cuya constitucionalidad fue discutida por la doctrina en su bre\ e \ igencia 6 . La misma establecía que los
trabajadores miembros de sindicatos no podrían ser procesados en sede penal ni arrestados, (salvo que
fueran sorprendidos in fraganti delito), sin el previo pronunciamiento y desafuero del Tribunal Nacional
de Relaciones Profesionales (arts. 58 y 59 ley cit.).
La última dictadura militar autoproclamada ''Proceso de Reorganización Nacional'' (1976-1983)
dictó la Ley de facto 221 05 que disoh ió las confederaciones, limitó los recursos económicos de los
gremios, prohibió las acti\ ida des políticas y practicó una especial persecución y muerte de dirigentes
gremiales de organizaciones de base (delegados y miembros de comisiones internas) 7 . La misma estuvo
vigente hasta la sanción de la Ley 23551 en el ai'io 1988.

e) Características generales del sistema argentino. El llamado ''1\Iodelo Sindical Argentino"

A partir la sanción del Decreto no 23.852/45 (2/10/45) y las Leyes 14.455 (decreto 969/66), 20615
y la actual 23551 se perfilan y luego consolidan los rasgos más salientes del llamado "modelo sindical
argentino" 8 .
Néstor T. Corte consigna las características más salientes del mismo: l) Reglamentarismo legal,
2) Forma asociativa fundada en la profesionalidad: objetivo y actiYidad principal la defensa de Jos
intereses profesionales, 3) Unidad de representación de los intereses colectivos: Se plasma en el sistema
de "unidad promocionada" que otorga personería gremial a la organización más representativa en su

1 472 1
 ámbito territorial y personal y derechos exclusivos de los que no gozan las "simplemente inscriptas", 4)
Concentración sindical: Se expresa en la preferencia de la ley por las grandes organizaciones de primer
grado de extensión nacional y organización vertical, 5) Estructura articulada en forma piramidal:, 6)
Amplitud de los fines sindicales, 7) Representación unificada en los lugares de trabajo que se efectiviza
con los delegados de personal y las comisiones internas que son elegidos por todo el personal de la
empresa, 8) Activo protagonismo político 9 el cual solo fue vedado en períodos autoritarios 10 , 9) Alta tasa
de sindicalización:, 1O) Otros autores incluyen la característica de Pureza como uno de los rasgos del
sistema 1 1,que significa que solo trabajadores en actividad pueden integrar las organizaciones gremiales.

-Crisis del modelo Sindical Argentino

Varias de las características históricas y políticas consignadas han cambiado provocando la
consecuente crisis del modelo jurídico que establece nuestra ley.
Las consecuencias del ascenso al poder de un representante del partido justicialista (198911999)
que, (con el aval de numerosos sindicatos), cumplió con los mandamientos del "Consenso de
Washington" 12 y aplicó una dura política de privatizaciones, tipo de cambio fijo, liberalización del
sistema financiero y del comercio exterior, desregulación 13 , y baja de los costos laborales (proceso de
pérdida de derechos llamado "flexibilización laboral" 14 ) se hizo sentir en las organizaciones gremiales:
1) La estructura piramidal con una sola Central (la CGT) dejó de ser tal:
a) En el año 1992 surgió el Congreso de los Trabajadores Argentino (CT A) conformado por
diversas organizaciones, entre las que se destaca ATE (empleados estatales) y CETERA (docentes), que
propone un modelo gremial autónomo del partido peronista, del Estado y contrario al modelo sindical
presente en la Ley 23 5 51. b) El lo de febrero de 1994, un sector de las "62 organizaciones'' liderado por
Juan M. Palacios (UTA choferes) conformó el Movimiento de los Trabajadores Argentinos (MTA) con el
apoyo de 3 5 gremios nacionales y procuró durante 1O años (hasta su reunificación en 2004) diferenciarse
de la CGT oficialista.
2) La representación unificada en los lugares de trabajo no tiene la magnitud e importancia de
otros tiempos y el sistema vigente que solo pem1itía ser electo delegado a quien estuviera afiliado a un
sindicato con personería gremial (hasta el fallo CSJN "ATE c/MTSS", 11111/2008) no estimuló la
presencia de organizaciones de base en las empresas.
El Ministerio de Trabajo ha constatado que tan solo el 12% de las empresas del país cuenta con
delegados, cifra que si bien se incrementó hasta llegar al 14,i 5 no alcanza los valores históricos.
3) Casi la mitad de los trabajadores no estaba registrado y la tasa de sindicalización está en los
niveles de la década del cuarenta. Según la fuente de donde se obtenga la infom1ación hoy es del 37% 16 o
del 20% 17 frente al 50% de la década de los años cincuenta.
El concepto de pureza que solo pen11itía que integraran l0s sindicatos trabajadores en actividad y
que prohibía la incorporación de los " ... desocupados, jubilados y pensionados, registrados o sin
registrar. .. autónomos y cuentapropistas" fue fuertemente cuestionado por el CT A que incorporó estos
nuevos actores sociales en sus estatutos ( arts. 2 y 4 ).
Como se podrá obsen ar, gran pa11e de las características del viejo modelo requieren su pronta
modificación legislativa ante los cambios históricos operados, las observaciones de la Comisión de
Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (sobre los a11ículos 28. 29, 38, 48
y 52), los con\'enios 87 y 98 de la OIT y los recientes fallos de la CSJN (casos "ATE'', 11/11/2008,
"Rossi" 9/12/2009 y "Alvarez", 7112/2010).
La Comisión de Expe1ios en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha
expresado como síntesis de sus críticas:
=S La Comisión recuerda que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la
~~ 3.
obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones
~J
colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos

1 473 1

N!@~iillímijmilf·M·IM~wlm!@Mijl¡¡•iiM•Mi\·"'··········· ·
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGCRIDAD SOCIAL

intemacionales, por consiguiente a juicio de la Comisión, esta disposición perjudica y discrimina

indebidamente a las organizaciones simplemente inscriptas .... 1s.

d) Clasificaciones de las asociaciones

Doctrinariamcnte se clasifica de diversos modos a los sindicatos.
La LAS menciona las más destacadas:
a) En función del Grado (art. ll) Hay de lo grado que son sindicatos, uniones o asociaciones, de
2° que son los que reúnen asociaciones de 1° y se denominan federaciones y de 3° que son las que reúnen
las de 1o y de 2° grado y se llaman Confederaciones (v.g. CGT, CT A). Pueden reunir estas últimas un
determinado sector (v.g.: CETERA) o todos Jos sectores(\ .g.: CGT, CTA). 0Tuestro sistema promueve la
organización piramidal
b) En función de los trabajadores que reúne (art. 10):
-Horizontales: reúne un mismo oficio o profesión con prescindencia de la actividad de la empresa
(v.g.: viajantes, tipógrafos).
-Verticales: agrupan a trabajadores de una misma actividau o industria (Y.g.: Empleados de
Comercio, UOCRA, etc.) y
-De empresa: Que reúne a Jos trabajadores de una misma unidad productiYa.
e) En función del grado de representatividad: Nuestro sistema se divide en simplemente
inscriptas y con personería gremial (ut Infra se desanolla el tema).

e) Personería gremial
e. 1) Concepto
Existen dos sistemas o modos de regular las organizaciones sindicales en el derecho comparado:
el de unidad o unicidad y el de pluralidad. En el primero el Estado solo reconoce un sindicato por
actividad u oficio al que se otorgan las facultades más importantes (celebrar CCT y representación de
trabajadores en organismos mixtos) y en el segundo se permite la coexistencia de numerosos gremios con
idénticas potestades.
En doctrina quienes defienden el sistema de unidad argumentan la mayor fortaleza que poseen
esas organizaciones para negociar, y los que apoyan el sistema de pluralidad consideran que el mismo es
el más acorde con el ar1.14 bis de la Constitución i\acional y las recomendaciones de la OIT.
Desde la sanción de la primera ley de asociaciones de trabajadores ( 1945) en nuestro país rige el
sistema de unidad y hay sindicatos con personería gremial y aquellos que no la poseen, llamados
simplemente inscriptos.
El sistema de personería gremial reconoce exclusi\'idad en nuestro país prácticamente desde que
se reglamentó el funcionamiento de los sindicatos. En función del mismo, el Estado le reconoce en forma
exclusiva a un solo sindicato por acti\·idad, oficio. profesión, categoría o empresa la personería gremial,
es decir el atributo de ser quien ejerza la representación de los intereses colecti\·os de los trabajadores
afiliados y no afiliados. A pmiir del reconocimiento la asociación gremial obtiene la facultad de realizar
cie11os actos como por ejemplo negociar colecti\ amente y suscribir com enios colecti\ os. Atributo éste
que no reconoce límites temporales, ya que solo cesa por resolución judicial o porque en una disputa con
otro sindicato le sea quitada esa representación.

e. 2) Asociaciones simplemente inscriptas

Confom1e lo establece el art. 21 de la LAS, el procedimiento para obtener la personería gremial
requiere necesariamente que la entidad deba inscribirse en un Registro que l1e\ a el Ministerio de Trabajo
de la Nación, adquiriendo a pa11ir de ese momento la calidad de asociación sindical simplemente
inscripta.

1 474 1
 Las mismas deben reunir los recaudos que indica la ley (estatutos, órganos, etc.), tener un mínimo
de cinco miembros (el 75% deberá ser de nacionalidad argentina) y tramitar ante el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social de la Nación su inscripción (art.2l 0 ) el cual deberá dentro de los 90 días resolverla.
Hay una denegatoria tácita (cuando no se resuelve dentro de los 90 días) y una expresa. Ambas, una vez
agotada la vía administrativa, son recuuibles judicialmente ante la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo (art. 62° inc. b).
A partir de su inscripción, los sindicatos simplemente inscriptos gozan de los derechos que
enumera el art. 23°: 1) Peticionar y representar, a solicitud de la pa1ie, los intereses individuales de sus
afiliados requiriendo el consentimiento por escrito de los mismos (reglamentado por el decreto 757/2001 ),
2) representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación
con personería gremial, 3) promover la formación de sociedades cooperativas y mutuales, el
perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social, la educación general y la
fonnación profesional de los trabajadores, 4) imponer cotizaciones a sus afiliados las cuales deberán
cobrar de modo personal y no por retención del empleador salvo acuerdo expreso en tal sentido
(privilegio del que gozan las asociaciones con personería gremial conf. A1i. 38 LAS) y 5) realizar
reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa.
La doctrina mayoritaria entiende que a partir del acto administrativo que consagra la inscripción
ante el registro especial a cargo de la autoridad administrativa, la organización adquiere la condición de
personería jurídica y con ella una serie de derechos y obligaciones. Es decir, son entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 32 del Cód. Civ.).

e. 3) Otorgamiento de la personería
Luego de 6 meses de funcionamiento las asociaciones simplemente inscriptas pueden solicitar la
personería gremial. Esta será otorgada si demuestran ser la entidad "más representativa" de los
trabajadores que intenta representar, para lo cual debe haber afiliado a más del 20% de los trabajadores de
los que pretende ser su representante según promedio de los últimos 6 meses (art.25°).
La resolución que otorga la personería gremial tiene carácter constitutivo y le confiere a la
asociación una capacidad especial para ejercer la representación profesional y teuitorial. Una vez firme
~o

dicha resolución se inscribe en el registro (art, 56 inc. 1 LAS) y se publica en el Boletín Oficial. El
otorgamiento de personería gremial es un acto constitutivo a diferencia de lo que ocurre con el carácter
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declarativo de la resolución administrativa que reconoce la inscripción de las asociaciones. Tal carácter de
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la declaración deviene del reconocimiento de una capacidad especial y de derechos exclusivos
sustanciales en favor de la asociación sindical sobre la que recae tal reconocimiento. En rigor, dichas
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entidades sindicales que satisfacen los recaudos de ley son titulares de un derecho subjetivo colectivo al
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otorgamiento de la personería gremial 19 .
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e. 4) Conflictos de personería: Superposición y desplazamiento de personería gremial:
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Puede surgir un conflicto de superposición total o parcial con referencia a los ámbitos tenitoriales
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o personales entre dos o más asociaciones. Cuando estos sucede los artículos 25 último párrafo y 28 de la
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LAS indican la solución.
El art. 25 dispone: Cuando los ámbitos pretendidos se superpongan con los de otra asociación
sindical con personería gremial, no podrá reconocerse a la peticionante la amplitud de representación, sin
antes dar intervención a la asociación afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cuál es la
. ·1ial
más representativa confom1e el procedimiento del art. 28. La omisión de los recaudos indicados
·aJo
determinará la nulidad del acto administrativo o judiciaL
· e:nte
Ante el caso de superposición total, una o más asociaciones pretenden el reconocimiento de la
personería gremial (conflicto intersindical). Para lo cual la asociación simplemente inscripta deberá
acreditar que posee un número "considerablemente superior" de afiliados que la que posee la personería

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N,~l
MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGVRIDAD SociAL

gremial durante un periodo de 6 meses anteriores a la presentación, y el art.21 o del Decreto no 467/88
estima que ello es así cuando la supere en un 10% al número de afiliados que detenta la que pretende
desplazar (con f. art. 28 ley cit.).
Se deberá dar traslado del pedido a la asociación con personería gremial por el ténnino de 20
días, a fin de que ejerza su defensa y ofrezca pruebas y, luego de su contestación, se dará un segundo
traslado por cinco (5) días a la peticionante. Las pruebas se sustanciarán con el control de ambas
asociaciones y el otorgamiento de la personería a la solicitante provoca como efecto que la que la poseía
continué como simplemente inscripta.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Com enios y Recomendaciones de la OIT ha
observado que la exigencia de contar con un porcentaje "considerablemente superior'' constituye una
dificultad en la práctica para que las asociaciones sindicales meramente inscriptas puedan obtener la
personería y recomienda al gobierno que adopte las medidas necesarias para eliminar tal requisito.
Cuando el máximo órgano deliberativo de la asociación que posee personería gremial prestare
confom1idad para que exista otra asociación en su mismo ámbito teJTitorial o personal de actuación " ... la
personería peticionan te se acordará sin necesidad del trámite previsto .... , (art. 28 LAS).
Solo podrá otorgarse personería gremial a un sindicato de empresa cuando no obrare en la zona
de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación sindical de primer grado o unión (art. 29
LAS).
Finalmente, cuando la asociación con personería gremial tenga la forn1a de unión, asociación o
sindicato de actividad y la peticionante fuera un sindicato de oficio, profesión o categoría, la personería
podrá concedérsele solo si existieran intereses sindicales diferenciados que justifiquen un representación
específica, reúna los recaudos del art. 25 LAS y el sindicato preexistente no comprenda en su personería a
dichos trabajadores (art. 30 LAS).

f) Derechos y deberes
Los derechos fundamentales que monopoliza una asociación con personaría gremial en nuestra
ley son los siguientes:
1) Celebrar Comenios Colectivos de Trabajo (CCT). En tanto las simplemente inscriptas
solo pueden hacerlo cuando no existe en el ámbito personal ni ten·itorial nmguna asoc1ación con
personería gremial.
2) Ejercer la representación colectiva de los trabajadores.
3) Declarar y promover medidas de acción directa. Es la única que puede declarar una
huelga.
4) Cobrar cuotas sindicales con el empleador como agente de retención a diferencia de los
simplemente inscripto que deben cobrarlas de modo personal.
5) Integrar organismos de planificación y control representando trabajadores y colaborar
con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores.
6) Sus integrantes gozan de la tutela sindical especial. Pri\ ilegio que fue declarado
inconstitucional por la CSJ)J en el caso '"Rossi"'= 0 .
7) Sus bienes están exentos de impuestos.
8) Constituir Patrimonios de afectación con los m1smos derechos que las cooperativas y
mutual es.
El art. 24 cons1gna que las asoc1acJones sindicales están obligadas a remitir o comumcar a la
autoridad administrativa del trabajo: a) los estatutos y sus modificaciones, b) integración de los órganos
directivos y modificaciones. e) dentro de los 120 días de ceJTado el ejercicio, copia autenticada de la
memoria. balance y nómina de afiliados, d) la convocatoria a elecciones para la renovación de sus
órganos en los plazos estatutarios y e) Jos libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su
rubricación.
g) Órganos de gobierno
Las asociaciones poseen dos tipos de órganos: los ejecutivos (dirección y administración arts.J 7°
y 18°) generalmente a cargo de una Comisión o Consejo Directivo y Deliberativos (Asambleas de
afiliados y Congresos mis. 19° y 20°).
El consejo directivo está compuesto por cinco miembros como mínimo elegidos de modo directo
y secreto por los afiliados (uno es el secretario general). Se requiere: tener 21 años de edad y dos años (2)
de afiliación y de actividad. Los mandatos no exceden 4 años, (poseen derecho a la reelección), y no
deberá tener inhibiciones civiles ni penales. El 75% de los cargos directivos y representativos deberán ser
desempeí'lados por ciudadanos/as argentinos y el titular del cargo de mayor jerarquía y su reemplazante
deberán ser ciudadanos argentinos.
La representación femenina en los cargos deberá ser proporcional al porcentaje de mujeres sobre
el total de trabajadores y cuando este alcance el 30% será de ese porcentaje como mínimo (Ley 25674,
Decreto no 514/2003).
Las normas electorales más destacadas son las siguientes:
a) La que dispone la obligación de que las minorías sean representadas en los cuerpos
deliberativos (art. 8° inc. d), la cual es reglamentada fijando una proporción mínima del 20% pero solo
para aquellas minorías que lleguen a ese 20% (art. 12 decreto 467/88).
b) El límite máximo del 3% de afiliados como avales para presentar listas. Límite que
procura evitar que las conducciones preexistentes lo eleven dificultando la presentación de listas
opositoras.
El órgano deliberativo que posee más autoridad en las asociaciones sindicales es la Asamblea de
Afiliados. En dicho ámbito se eligen anualmente las autoridades, se aprueban balances, modificaciones de
estatuto y se tratan proyectos de convenios colectivos. El orden del día debe comunicarse al Ministerio de
Trabajo. Para que el Consejo Directivo pueda convocar una Asamblea Extraordinaria se requiere un piso
mínimo del 15% de los afiliados o del 33% de los delegados congresales.
Las Asambleas o Congresos Ordinarios deben ser convocados con no menos de 30 días de
anticipación ni más de 60, los extraordinarios con no menos de 5 días. En ambos casos debe haber una
publicidad adecuada de la convocatoria que permita el conocimiento de los representantes sindicales. En
el caso de las asambleas es necesario que incluya el orden del día, el lugar y los requisitos para participar
de las mismas y en los Congresos deberán notificarse a los delegados. Los temarios de las asambleas y
congresos ordinarios deben comunicarse a la autoridad de aplicación con no menos de 1O días de
antelación a la fecha de celebración y los extraordinarios con tres días anteriores como mínimo.
El mi. 20 de la LAS enumera las facultades indelegables de los Congresos y las Asambleas, las
que pueden clasificarse en: 1) Normativas: a) establecer el programa de acción para el cumplimiento de
sus fines (inc. a), b) las llamadas facultades constituyentes y legislativas: aprobar y modificar el estatuto
(in c. e) y los ante proyectos de convenciones colectivas de trabajo (in c. b) y e) dar mandato e
instrucciones a los delegados a congresos de asociaciones de grado superior (inc. d), 2) Federativas: que
disponen la fusión o adhesión a una federación o la unión de éstas últimas a una Confederación (in c. e) y
3) Patrimoniales: ejercer las facultades de control económico financiero (inc. e) y fijar el monto de
cotizaciones ordinarias y extraordinarias que deberán abonar los afiliados o las asociaciones (inc. e).

h) Patrimonio
Como persona jurídica que es, el sindicato debe poseer un patrimonio, entendido este como el
conjunto de bienes que instrumentalmente sirven para el cumplimiento de los fines de la asociación.
El mismo está confom1ado por: a) cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados y
contribuciones de solidaridad que se pacten en los términos de la ley de convenciones colectivas de

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

trabajo, b) los bienes adquiridos y sus frutos, e) las donaciones, legados, aportes y recursos no prohibidos
por la ley.
El patrimonio es administrado por los órganos sociales, reservándose los directiYos el manejo de
los fondos y un cuerpo colegiado (revisores de cuentas) el control. Es obligación del consejo directivo
elaborar anualmente el balance para ser sometido a su aprobación por la asamblea ordinaria.
A diferencia de lo que ocurre con otras personas jurídicas, el control patrimonial ha de ser más
estricto en función del carácter no lucrativo de la entidad. La nom1ativa en aras a los fines sindicales
establece la inembargabilidad de ciertos bienes y determinadas exenciones impositivas (art. 39° Ley
23551 y Decreto 760/2001).

i) Cuotas sindicales
El principal mgreso lo constituyen las cuotas sindicales o cotizaciones, que son los apmies
dinerarios periódicos que los aflliados abonan a una organización sindical como deber inherente a su
calidad de asociados. Su monto es fijado por la Asamblea (art. 20 inc. e) LAS). Se trata de las cuotas
ordinarias, y hacen al mantenimiento ordinario de la entidad.
Como ya se sei'íaló, los sindicatos con personería gremial son los únicos que pueden hacer que los
empleadores sean agentes de retención de esas cuotas con autorización del Ministerio de Trabajo el cual
si no se expide en 30 días se considera que tácitamente autorizó la retención de la cuota (art. 38 Ley
23551 ). En tanto, las asociaciones sindicales simplemente inscriptas no gozan de tal privilegio y deben
recaudar sus fondos sin el instrumento de la retención automática del que gozan las que poseen personería
gremial. La Comisión de Expertos en Aplicación de Comenios y Recomendaciones de la OJT ha
expresado que dicha norma ·'perjudica y discrimina indebidamente a las asociaciones simplemente
inscriptas" 21 y la Sala l de la CNAT ha declarado la inconstitucionalidad de dicha norma=' 2 .
El sindicato le comunica la resolución del ministerio con 1O días de antelación al empleador que
debe practicar la retención y el mismo deberá transferir los fondos luego de los 15 días de descontados al
sindicato. La prescripción de la acción por cobro de aportes es de 5 aí'ios.
Las cuotos extmordinorios poseen una razón distinta que las ordinarias, ya que responde su
establecimiento a un objetivo preciso y detem1inado (p.ej. la compra de un inmueble con destino
sindical), son establecidas por Asamblea com ocada al efecto y su duración está limitada a la causa que le
dio origen.
Por último, las llamadas contribuciones de solidaridad son aquellas que se le pueden exigir a los
no afiliados en general luego de la firma de un CCT que incrementó las remuneraciones. A diferencia de
las otras, ya no es la Asamblea quien las fija sino la comisión negociadora del com·enio colectivo
(trabajadores y empleadores). Este tipo de contribución que reconoce origen anglosajón, son las cláusulas
de seguridad sindical que se \ieran en el capítulo anterior. Se ha planteado la constitucionalidad de las
mismas, ya que indirectamente se plantea el sostenimiento del sindicato a tra\ és de aportes de quienes no
son afiliados ni reciben beneficios directos de la entidad. Para los que las com alidan, la razón de ser de
las mismas deri\ a del beneficio indirecto que recibe el no afiliado a través del convenio colectivo
suscripto por el sindicato. La CSJN ha admitido la constitucionalidad= 3 de las cuotas de solidaridad, no
obstante su razonabilidad y permanencia en el tiempo son revisables jurisprudencialmente en las
situaciones concretas.

j) Órganos sindicales en la empresa: Delegados gremiales. Jurisprudencia

Los sindicatos desarrollan una actividad externa (convenciones colectivas. medidas de fuerza,
etc.) y otra intema (dentro de las empresas) por medio de la tarea de los delegados gremiales, el cuerpo de
delegados y las comisiones internas. Característica que en nuestra historia se instala a partir de 1946 al ser
incluidos en los convenios colectivos de trabajo con fundamento en el art. 49 del decreto 23.852, que
garantizaba a los obreros el derecho a elegir a sus representantes sin especificar el nivel ni el tipo de

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

funciones. Nuestro país fue unos de los pioneros a nivel mundial en instituirla y no fue poca la resistencia
de las organizaciones empresariales a las mismas~~.
El delegado es el representante del sindicato ante los empresarios y los trabajadores y es vocero, a
su vez, de éstos ante la organización sindical. Su representación surge de la elección directa de los
trabajadores que ha de representar en el lugar de trabajo. El cuerpo de delegados es un órgano colegiado
que comprende a la totalidad de los delegados de un establecimiento laboral y la Comisión interna es un
cuerpo colegiado compuesto por un número reducido de delegados que, de acuerdo con los estatutos de
las diversas organizaciones, pueden ser elegidos por la totalidad de los trabajadores o por el cuerpo de
delegados.
El art. 4° de la ley enuncia los derechos más salientes de los trabajadores (constituir asociaciones,
afiliarse, desafiliarse, reunirse, peticionar, participar en la vida interna de las asociaciones, etc.) entre los
que se destaca el inciso "f' consagrado a los derechos a elegir representantes, ser elegido y postular
candidatos en la empresa.
Estos últimos son los delegados y miembros de cmmswnes internas los cuales representan al
trabajador frente al empleador, ante el sindicato y ante el Ministerio de Trabajo y al propio sindicato ante
los trabajadores y el empleador.
En el caso "A TE" (SCJN, 11111 /2008) se planteó el debate acerca de la posibilidad de que en el
ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de la Fuerzas Armadas, la
Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) pudiese convocar a elección de delegados pese a que sus
candidatos no estaban afiliados a un sindicato con personería gremial, ya que en dicho ámbito gozaba del
monopolio de la misma la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIF A) pudiendo darse
una doble representación de delegados de ambos sindicatos. El fallo autorizó dichas elecciones y declaró
... que el art. 41 in c. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado
tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las nom1as de raigambre intemacional de las
que se ha hecho mérito ... La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como
injustificada, en sus dos vertientes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente
considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente a
adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito de otra
simplemente inscripta. En segundo tém1ino, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su
actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas.

Los recaudos para ser Delegado son:

a) Tener 18 años de edad
b) Estar afiliado a un sindicato con personería gremial. Recaudo que fue declarado
inconstitucional por la CSJN~ 5 .
e) Tener un año de antigüedad de afiliación y de actividad en la empresa (excepto
actividades como la construcción en las que se admite menor tiempo y empresas de reciente constitución).

-Revocación del mandato del delegado

Los delegados son electos por el voto secreto y directo de todos los trabajadores (afiliados y no
afiliados). Su mandato dura dos (2) años y puede ser revocado:
1) Por los propios trabajadores que lo nombraron en Asamblea que convoca el sindicato, por
decisión propia o a pedido del 10% de los afiliados y no afiliados, o
2) Por resolución del propio sindicato por\ oto de las 2/3 partes de la asamblea o congreso.
Las funciones más salientes del delegado son: a) controlar el cumplimiento de nom1as legales o
convencionales y participar en inspecciones del T'-1TSS, b) reunirse con el empleador y e) presentar
reclamos. Los empleadores deben brindar un lugar para sus tareas, reunirse con el delegado
periódicamente y otorgar un crédito de horas para su función (art. 44°).

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

El número de delegados será de uno cuando haya entre 1O y 50 trabajadores que representar, dos
(2) cuando haya entre 51 y lOO y a partir de 101 un representante más cada 100. Si hay más de un turno
debe haber un delegado por turno (art.46°).

k) Protección de la actividad gremial: tutela sindical. Jurisprudencia.

El maestro Deveali expresaba que la tutela sindical es "una consecuencia directa del derecho de
agremiación al ser evidente que resultaría inoperante reconocer legislatiYamente tal derecho, si se
admitiera la facultad del empleador de despedir a los dependientes que desempeñan cargos directivos en
la asociación sindical''-' 6 , y en igual sentido Capón Filas nos dice que de nada valdría el discurso
constitucional de protección al Mundo del Trabajo, de la libertad y democracia sindical, si las personas
reales que han de llevar adelante tales derechos, fueran aYasalladas por el empleador o por la pesadez
burocrática de las mismas organizaciones, por considerar a la tutela sindical dentro de los derechos
humanos.
La ley de asocwcwnes sindicales arbitra diversos medios legales para proteger la actividaé
gremial (querella por prácticas desleales, acción de amparo sindical) y a sus representantes (acciones de
reinstalación y de restablecimiento) de las acciones antisindicales de los empleadores.
La tutela sindical es el mecanismo de protección especial originado en la ley que tiene por objeto
proteger a cie1ias personas que desarrollan actiYidad gremial frente a posibles abusos, impidiendo que se
los suspenda despida o modifiquen sus condiciones de trabajo durante el tiempo que dure su mandato :
hasta un año más.
La tutela resguarda la libertad sindical y protege al trabajador de todo tipo de
discriminación de la que pueda ser objeto por motivos sindicales.

k. 1) Amparo sindical
Podemos conceptualizar al amparo como "la acción destinada a tutelar los derechos y libertades
que, por ser diferentes de la libe1iad corporal o física, escapan a la protección por vía del habeas
corpus'' 27 .
En nuestro país la evolución de la acción de amparo pasó por tres etapas de reconocimiento: 1:,
jurisprudencia] que tiene su origen en 1957 con el fallo de la CSJN ''Siri'' que luego es ampliado por e:
fallo "Kot" de 1958, la etapa legislativa en el 1966 con la sanción de la Ley 16986 y, finalmente, le:
constitucional a partir de la reforma de 1994 que expresamente regula la acción en su art. 43 (primer
párrafo):
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medi,:
judicial más idóneo. contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares. que en fon11:,
acn~al o inminente lesione, restrinja. altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derecho'
y garantías reconocidos por esta Constitución. un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar 1:.
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

El Amparo Sindical es una especie dentro del género Amparo destinado especialmente a tutelar.
con la mayor celeridad por medio del procedimiento sumarísimo, Jos derechos de la libertad sindica
frente a cualquier acto u omisión que impida u obstaculice su ejercicio proveniente de la autoridaé
pública o de pmiiculares. Es un procedimiento excepcional aplicable a casos en los que el procedimientc
ordinario frustraría la vigencia de la libertad sindical y la sentencia deberá disponer el cese inmediato de
comportamiento anti-sindical.
El art. 4 7 dispone:
todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de le'
derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de este"
derechos ante el tribunal judicial competente, conforme el procedimiento sumarísimo establecido en e
art. 498 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de Jos Código'
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Procesales Civiles, provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del
comportamiento anti-sindical.

Los sujetos legitimados son todos los trabajadores (con o sin tutela, pertenecientes a
organizaciones de primero, segundo o tercer grado sean simplemente inscriptas o con personería gremial)
y el sujeto pasivo de la citada acción podrá ser el Estado, los empleadores y aún los propios sindicatos.
La SCBA ha tenido una evolución jurisprudencia! con referencia a los alcances del art. 47 y la
acción amparo sindical desde "Abdala" (causa L. 89.631,25-4-2007): "el art. 47 de la ley 23.551 regula la
demanda ante un organismo jurisdiccional conforme a un procedimiento especial, limitando las
posibilidades de decisión al cese inmediato del comportamiento", hasta ''Villalba'': "el art. 47 de la ley
23.551 autoriza a los trabajadores que fueron impedidos u obstaculizados en el ejercicio regular de los
derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar su amparo mediante el procedimiento
sumarísimo, a fin de que los jueces dispongan, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento
antisindical" ("Villalba, Franco R. el The Value Brands Company de Argentinas/Amparo" 12/2010).

k. 2) Sujetos comprendidos
Los sujetos titulares de las acciones especiales derivadas de la tutela sindical son: a) los delegados
de personal y miembros de comisiones internas (art. 40°), b) los trabajadores que ocupen cargos electivos
o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, e) los que ocupen cargos electivos o
representativos en organismos con representación gremial, d) los que ocupen cargos políticos -electivos
o no- en los poderes públicos (art. 48°) y e) los candidatos o postulantes a cargos de representación
sindical o representantes sindicales en la empresa (art. 50°).
Otros casos no comprendidos estrictamente en el texto de la ley pero que la jurisprudencia ha
interpretado incluyéndolos son: 1) el delegado congresal, 2) los subdelegados y delegados suplentes
(Plenario CNAT "Monteiro e/ Gil era", 16/7 /70), 3) dirigentes secciona! es (con o sin intervención de
unión o federación), 4) delegados de hecho, 5) asesores sindicales, 6) apoderados de lista, 7) activistas
sindicales (promotores y fundadores), 8) postulantes de listas oficializadas (CSJN "Schettini c/Massalin",
8/8/99), 9) agentes de propaganda médica (SCBA, "Cicale c/Química Hoechst", 28/7 /88), 1O) miembros
de junta electoral, 11) miembros de órganos de fiscalización, 12) miembros de representación externa del
sindicato, 13) trabajadores que ocupen cargos políticos, 14) Delegados de obras de empresas
constructoras y 15) miembros de sindicatos simplemente inscriptos adheridos a una federación con
personería (CSJN "Rossi c/Estado Nacional" 9/12/2009).

k. 3) Requisitos
a) Notificaciones: en todos los casos (delegados, representantes o postulantes) existe la carga de
notificar al empleador por escrito y fehacientemente tal circunstancia dentro de las 48 horas de su
elección (telegrama o carta documento con f. Art. 49 in c. b LAS y 25 dec. 467 /88) y en el caso del
postulante la tutela comienza a operar sus efectos a partir de la oficialización de la lista en la que se
presentó el candidato que luego no fue electo (art. 50 LAS y 29 dec. 467/88).
b) Forma y conocimiento: la SCBA ha tenido una evolución jurisprudencia! en la cual partió de
sostener que: "... la comunicación al empleador de la postulación de un candidato a un cargo de
representación gremial es constitutiva del derecho a la estabilidad que el ordenamiento sindical
garantiza ... " (SCBA, L.54492, 16/8/1994, "V arra, José c/Expreso Gral. Sarmiento s/despido") hasta
morigerar el recaudo de la notificación si se acredita que igualmente tenía conocimiento.
Se sostuvo que si el empleador tenía un conocimiento cierto de la condición de dirigente gremial
de su trabajador no puede alegar la ausencia de la notificación escrita (SCBA ''Ferreti, Carmelo
c/Cooperativa de Previsión de Electricidad". 25/2/1997) y en el más reciente, "la acreditación de que se
ha realizado la comunicación escrita puede válidamente dispensarse cuando, de las circunstancias de

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MAKUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGCRIDAD SociAL

hecho y prueba del juicio, resulta el efectivo conocimiento por el empleador de la función sindical o
política" (SCBA, L90000. 26/7/2007, ''Cáceres. Luis ciMunicipalidad de Malvinas Argentinas s/Acción
de reinstalación'').
e) Contenido de la notificación: Deberá contener los siguientes datos: para los 1) Candidatos:
a) Datos personales del postulante. b) Cargo al que aspira. e) Fecha de recepción de la postulación, y en el
caso de los 2) Representantes electos o designados: a) Entidad sindical que notifica. b) Datos
personales. e) Cargo a desempefiar. d) Duración del mandato.

k. 4) Efectos
Estos trabajadores. mientras dura su mandato, y después de concluido un afio más, no podrán ser
despedidos, suspendidos ni modificadas sus condiciones de trabajo sin resolución judicial previa que los
excluya de la garantía (art. :52°).
La protección del candidato no electo se extiende por 6 meses a partir de su denota electoral y la
de los restantes candidatos dura su mandato. En ambos casos se prolonga un ai'io más luego del plazo de 6
meses mencionado para los candidatos o del cese de sus mandatos para los representantes electos (art. 48
LAS).
Su violación habilita las acciones judiciales de reinstalación (ante despido) y de
restablecimiento de las condiciones alteradas (ante modificación del puesto de trabajo o sanciones
disciplinarias) y pem1ite que el juez aplique astreintes ante su incumplimiento.
El trabajador podrá también optar por considerarse en situación de despido indirecto en cuyo caso
tiene derecho a reclamar además de las indemnizaciones por antigüedad y prea\ iso, todas las
remuneraciones del período de su mandato más un afio que corresponde a la extensión de la tutela.
El caso del candidato no electo merece algunas aclaraciones: a) su tutela se extiende por seis (6)
meses contados a partir de la oficialización de la lista y debe b) haber obtenido no menos del 5% de los
votos válidos emitidos (art. 29° decreto 467/88) nonna que fue declarada inconstitucional por exceder el
texto de la ley por la SCBA 28 .

k. 5) Acción de desafuero o exclusión de tutela. 1\ledidas Cautelares.

Todo empleador que pretenda modificar las condiciones de trabajo. sanc10nar o despedir a un
trabajador que goza de la tutela sindical debe previamente iniciar el proceso de exclusión de tutela. La
adopción de estas medidas sin el proceso preYio importa la nulidad de las mismas, por ende el empleador
que las resuelva sin el desafuero preYio no podrá a posteriori pretender acreditar motivos que la
justifiquen.
En casos de peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa, el art. 52 de la LAS
permite que el empleador pueda requerir como medida cautelar la suspensión de la prestación de ese
trabajador que goza de tutela. El decreto reglamentario no 467/88 (aJi. 30°) aumenta los límites de esta
facultad llegando a pre\ er que el peligro pueda alcanzar a "terceros ajenos a la empresa y que per se (sin
autorización judicial) suspenda al trabajador pero no obstaculice ni impida que cumpla sus funciones
gremiales"'. En tal supuesto debe comunicar al MTSS en 48 horas la medida adoptada e iniciar la
exclusión de tutela en el término de 1:5 días. Estimo que la amplitud de posibilidades y el modo que el art.
30 del decreto 467/88 regula el art. 52 excede la potestad reglamentaria de la Ley 23551 y por ende es
inconstitucional.
El trabajador con fueros puede optar por una acción por despido indirecto Juego de obtener un
fallo favorable en la acción de reinstalación, o luego de que fuera desestimada la acción de exclusión de
tutela, o durante la tramitación de la acción de exclusión de tutela iniciada por el empleador (en los dos
primeros casos no debe probar la ilegitimidad de la medida ya que esos fallos hacen cosa juzgada 29 y en el
tercero sí deberá esperar el resultado).
k. 6) Acción de reinstalación
Cuando el empleador comete algún comportamiento que le es vedado por ley (sanciona, modifica
o despide) u omite el previo procedimiento judicial de exclusión de tutela, el acto jurídico es nulo y el
titular de los derechos lesionados está habilitado para demandar judicialmente la nulidad del acto y la
reincorporación a su puesto de trabajo y los salarios caídos o el restablecimiento de la situación anterior
alterada por las medidas ilegales.
En los casos de despido verbal o del prohibido ejercicio del ius mricmdi se debe intimar al
empleador en los términos del art. 57 de la LCT y al interponer la acción de reinstalación y acreditar: a) la
investidura de representante y su mandato. b) su comunicación y e) el acto prohibido, procederá la
medida cautelar de reinstalación sin que se admitan defensas ya que el buen derecho y el peligro en la
demora deberían surgir de la demanda citada.
El trámite del proceso es sumario, la competencia corresponde al fuero Laboral y la
prescripción es bienal.

k. 7) Opción indemnizatoria
El art. 52 de la LAS prevé la posibilidad de que el trabajador con tutela víctima de un
comportamiento prohibido pueda optar por colocarse en situación de despido indirecto con derecho a
cobro de las indemnizaciones por despido injustificado más la especial coJTespondiente al período del
mandato y el año de protección. Esta opción la puede ejercer en tres momentos: a) ante la notificación del
acto prohibido, b) ante la negatin del empleador de acatar una sentencia favorable para el proceso de
reinstalación y e) dentro de los 5 días posteriores al rechazo de la demanda de exclusión de tutela
promovida por el empleador.

k. l) Discriminación sindical. Jurisprudencia

Entendemos por discriminación las conductas tendientes a "separar, distinguir, diferenciar, dar
trato inferior a una persona por motivos de raza, sexo, religión, opinión política o sindical" 30 La Ley
23551 procura evitar todo tipo de comportamiento discriminatorio basado en la actividad sindical
desarrollada por los trabajadores.
Los arts. 48 y 50 de la LAS refieren a específicos casos de discriminación sindical vedando la
suspensión, modificación de condiciones de trabajo y el despido durante el tiempo que dure el mandato
del representante y hasta un afio posterior sal\ o que mediare una justa causa, (en cuyo caso el empleador
deberá interponer el proceso de exclusión de tutela). y durante 6 meses desde la postulación del candidato
no electo. Luego, entre las prácticas desleales que enumera taxativamente el art. 53 en su inciso "j"
expresamente incluye "'practicar trato discriminatorio. cualquiera sea su fom1a, en razón del ejercicio de
los derechos sindicales tutelados por este régimen ... Su tutela. como ya se analizó, está resguardada por
las acciones especiales de restablecimiento, reinstalación y el amparo sindical que reglan los arts. 4 7 y 52
de la ley citada.
Más tarde, la Ley 25013 derogada por la Ley posterior 25877 (art.41) estableció en su art. 11 la
figura del despido discriminatorio (raza, sexo o religión) fijando para tales supuestos una indemnización
agravada en un 30% y sin tope máximo.
Además de las nonnas citadas, en nuestro ordenamiento jurídico existe una nom1a específica que
es la ley contra la discriminación número 23.592. que pem1ite al juez dejar sin efectos el acto
discriminatorio (acto nulo por poseer un objeto prohibido art. 953 Cód.Civ.) y restablecer las cosas al
mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050 Cód.Civ.). El artículo 1o de la citada
norma prescribe:
Quien arbitrariamente impida. obstruya. restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
será obligado, a pedido del damnificado. a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

realización y a reparar el dai1o moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particulam1ente los actos u omisiones discriminatorios detenninados por motiYos tales como
raza, religión, nacionalidad. ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica. condición
social o caracteres físicos.

Este instrumento ha permitido fallos en materia laboral en los que se lograron tutelar situaciones
no previstas en los alcances de la 23.551, y sobre la aplicación de la Ley 23592 en temas laborales se
dieron diversas posturas 31 que fueron resueltas con el fallo de la CSJN ·'Álvarez, Iv1aximiliano y otros
c/Cencosud S.A. s/acción de amparo·' del 7T2/2010.
La CSJN dispuso la reincorporación de empleados jerárquicos que fueron despedidos por haber
constituido una asociación sindical simplemente inscripta para reclamar por sus derechos recurriendo a la
Ley antidiscriminatoria 23592 pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa -que
reglamenta el principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional- al ámbito
del derecho individual del trabajo (CSJN, 7!12/201 O, "Álvarez, Maximiliano y otros c/CENCOSUD
S.A.'', La LeJ On!ine, sumarios).
En dicho fallo el Tribunal a\ anzó sosteniendo que si un trabajador puede probar que fue
discriminado (no sólo por motivos sindicales, sino por cualquier otro), podrá pedir su reincorporación. El
tribunal, cambiando su postura tradicional, afirmó que la Ley 23592, que prohíbe la discriminación,
también es aplicable a las relaciones de empleo privado. El voto de la mayoría fue fim1ado por cuatro
ministros del alto tribunal -Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda. Eugenio Petracchi y Raúl Zaffaroni-, y
sostuvo que el trabajador debe ser reinstalado porque un acto discriminatorio es nulo, es decir, no puede
producir ningún efecto y las cosas deben \ olver al estado anterior. En disidencia parcial votaron el
presidente de la Cmie, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton, y Carmen Argibay, que sei'ialaron que la
- 1

reincorporación del trabajador \iola las libertades de industria y de contratar, por lo que sólo corresponde
pagar al trabajador despedido una indemnización agravada (salvo en aquellos casos en que el legislador
haya establecido expresamente la reincorporación, como es la garantía que protege a los delegados
gremiales).

m) Prácticas desleales
- Querella por prácticas desleales
Son conductas contrarias a la ética de las relaciones profesionales de los empleadores o
asociaciones profesionales. Son tipificadas y enumeradas de manera taxati\a por el art. 53° de la ley.
Su sanción son multas administrativas (mi. 55) y están legitimados para iniciar la querella por
prácticas desleales la asociación sindical (con o sin personería gremial) y el trabajador de modo conjunto
o separado.
El fin de la nom1a no solo es sancionatorio sino también reparador y en caso de condenarse a
cesar la práctica desleal y persistir la infracción el importe originario de la multa se podrá incrementar en
un l 0% por cada día de mora en incumplir la orden judicial. El destinatario de las multas es el Ministerio
de Trabajo que deberá aplicarlo para mejorar el servicio de inspección del trabajo.
Las víctimas de una práctica desleal pueden requerir la aplicación de astreintes (condenas
conminatorias de carácter pecuniario) al empleador o asociación infractora a fin de hacer cesar la
conducta ilícita, y el monto de las mismas son en favor del damnificado.
Es competente para entender en la querella por prácticas desleales el Tribunal del Trabajo de la
jurisdicción que corresponda (a1i. 63 inc. l 0 ).
Las prácticas desleales enumeradas por el a1i. 53 son las siguientes:
a) Subvencionar en fom1a directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores:
b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de
este tipo.
 e) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta
reguladas;
d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;
e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas
legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado,
testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas
desleales;
f) Rehusarse a negociar colectinmente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o
provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de su personal, con el fin de impedir o
dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley;
h) Negarse a resen ar el empleo o no pen11itir que el trabajador reanude la presentación de los
servicios cuando hubiera ten11inado de estar en uso de la licencia por desempef'ío de funciones gremiales;
i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que
gocen de estabilidad de acuerdo con los Términos establecidos por este régimen cuando las causas del
despido, suspensión o modificación NO sean de aplicación general o simultánea a todo el personal;
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, a razón del ejercicio de los
derechos sindicales tutelados por este régimen;
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados
del mismo en los Jugares de trabajo.

n) Conflictos Sindicales. Encuadre sindical. Diferencias con encuadre convencional

Hay dos grandes grupos de conflictos, los intrasindicales (dentro de una misma asociación
sindical) y los intersindicales (entre distintas asociaciones sindicales).
Es común en el caso de los conflictos intersindicales que ellos giren en torno al
"encuadramiento". Estos conflictos de encuadramiento pueden ser de tipo sindical o convencional
(cuando se discute la aplicación de CCT).
El conflicto de encuadramiento sindical surge cuando diversas asociaciones de trabajadores
entienden que les corresponde la representación de un grupo determinado de trabajadores de una
actividad u oficio. En tanto el conflicto intersindical de encuadramiento convencional cuestiona si un
determinado grupo de trabajadores está comprendido en el ámbito personal o profesional de un convenio
colectivo de trabajo de acuerdo a la representatiYidad de las pmies que lo han suscripto.
Cuando el cont1icto es de encuadramiento sindical se pueden seguir dos vías:
a) Asociacional o Autónoma: debe agotar previamente la vía asociativa recurriendo a los
sindicatos de grado superior (federación o confederación), en el caso de la CGT esta posee un organismo
ad hoc que se denomina Comisión Arbitral para dirimir estos conflictos. Las resoluciones de esta vía son
apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. art. 59°).
b) Administrativa o heterónoma: Es subsidiaria, se recurre a ella si transcurridos 60 días hábiles
no se pudo resolver el conflicto. Cualquiera de las partes lo somete al MTSS que posee 60 días para
resolver y su resolución es apelable ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Notas
1
López, Justo; "Aspectos de la libertad sindicar·. en LY, XX. p. 673, definición a la que adhieren Corte y Guillermo
López.
2
Pla Rodríguez, Américo, "Democracia y Sindicatos", L T, XXXV. p. 803.
3 En los actos de celebración del 1° de mayo de 1904 y 1905 la policía mató a tres manifestantes, en 1904 en Rosario

son muertos en un conf1icto con empleados de comercio tres trabajadores y un niño, en 1907 en Ingeniero White son

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TÍTULO IV
Capítulo. 3. Conflictos colectivos de trabajo*
SUMARIO: l. Conflictos colectivos: !.a) Conflicto: distintos tipos y definición; l.b) Tipos de
conflictos. Sistemas de solución; l .e) Conflictos colectivos. Conciliación obligatoria. Arbitraje;
l.d) La negociación colectiva como fóm1Ula permanente de solución. 2. La huelga: 2.a)
Concepto; 2.b) La huelga y la Constitución nacional: 2.c) Legalidad e ilegalidad; 2.d) Huelga en
los servicios esenciales; 2.e) Otras medidas de acción directa; 2.f) Efectos de la huelga en la
relación individual de trabajo. Efectos de la huelga en la relación colectiva. (Legalidad e
ilegalidad. Extinción del contrato. Remuneraciones. Revisión judicial. Personería gremial.) 2.f.l.
Efecto de la huelga en el contrato individual de trabajo.

l. Conflictos colectivos
La) Conflicto: distintos tipos y definición
Conflicto de trabajo: desinteligencia con relevancia jurídica en el marco de las relaciones
emergentes del derecho del trabajo en sus dos ramas fundamentales, la individual y la colectiva.
Como surge de la definición "la distinción entre el aspecto individual y colectivo está fundada
según quien sea el titular de los derechos que constituyen la sustancia de la libertad sindical'' 1 •
El aspecto individual de la libertad sindical resguarda al trabajador considerado aisladamente,
mientras que el aspecto colectivo tiene como sujeto protegido a las organizaciones de trabajadores (según
individualiza la OIT) o a las asociaciones sindicales a de trabajadores, como los cita nuestra legislación
vigente.
Aquello que impone el sello de co!ectim al contlicto a esta altura de la definición estará dado por
dos aspectos, a) que el conflicto tenga relevancia jurídica, es decir que trascienda las divergencias del
contrato indi\idual de trabajo incluyendo al unÍ\ erso laboral de la actividad, y b) que se exteriorice, se
haga público y manifiesto a los fines de activar las normas y procedimientos para encuadrarlo y
solucionarlo legalmente.

l.b) Tipos de conflictos. Sistemas de solución

Los hay de distinto encuadramiento o clasificación. ya hemos \isto en una aproximación al tema,
que pueden ser individuales y colecti\ os.
Los indi\iduales \inculan a un empleador y un trabajador (arts. 21° y 22° LCT) y si no fuere
remediado por las mismas partes, pre\·ia in ten ención 'oluntaria ante la autoridad laboral administrativa,
será la justicia del fuero la encargada de dirimir! o.
Los co!ectil·os no agotan su definición en el número
debiéndose precisar además si se trata de la lucha por intereses abstractos, generales o difusos. Esta
última categoría se conceptúa como coní1icto de derecho o jurídico, si tiene como objetivo la aplicación o
interpretación de una nom1a. casi siempre la ley o el CCT. y como coní1icto de intereses o económicos, si
presenta como fundamento la modificación o creación de una norma, generalmente un nue\'o acuerdo o
CCT. mejorar condiciones de trabajo o salarios. etc.::

En el llamado contlicto de derecho siempre se debate sobre la aplicación o interpretación de una

nom1a preexistente al conílicto. Por el contrario. en el conflicto de interés o económico no existe nom1a
anterior que respalde la pretensión del contendiente, sino que precisamente la carencia de non11a, por
inexistencia o su agotamiento. desencadena el proceso conflicti\ o.
Sin embargo, no resulta. al decir del mismo Dr. Arese, una clasificación pacífica o agotadora del
tema. Existen conflictos originados por desavenencias individuales que por su exigencia o repercusión
involucran a otra suma de indiYidualidades (por ejemplo, cambio en las modalidades horarias o de tareas),
que repelidas por uno, su consecuencia abarca a muchos, y estamos entonces ante un conflicto calificado
como pluriindiYidual.

* Redactor: Máximo Leü

1 489 1
•

MA:-:UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGL'RJDAD SOCIAL

Pero si a ese conflicto pluriindividual le sumamos que afecta al interés general profesionalmente
manifestado (por ejemplo, un despido de un trabajador comprometido en tareas sindicales y en interés de
reclamos de sus compaí'ieros, no integrante de ningún cuerpo de la asociación sindical), no solo estamos
ante un conflicto individual (el despido con o sin discriminación ), sino que se ataca a una pluralidad de
intereses que dicho trabajador despedido pretendía representar o defender, convirtiéndose en una ataque a
una pluralidad de intereses. pero que por la afectación a la profesionalidad que abarca a todos ellos
tennina convirtiéndose en un conflicto colecti\ o.
Otro tipo de conflictos incluye a los denominados intersindicales y a los intrasindicales. Los
primeros son los que enfrentan a dos o más asociaciones sindicales (ej. cuestión de encuadramiento
sindical) y los segundos son los que afectan la \ida interna de la organización gremial y usualmente
enfrentan trabajadores afiliados con la misma asociación sindical. Y además, la tipología incluye a los
conflictos por encuadre comencional, también entre dos o más asociaciones sindicales.
En los conflictos intersindicales. se dirime qué asociación sindical tiene derecho o capacidad
jurídica como para representar a Jos trabajadores de uno o varios establecimientos, cuya resolución por la
vía asociacional o administrativa (Ministerio de Trabajo) será a través de la interpretación jurídica del
alcance legal de sus respectivas personerías gremiales (a1i. 59° de la Ley 23551: Trámite ante la Comisión
Arbitral de la CGT; planteo ante el MTESS, acudimiento a la Justicia fuero laboral).
Por aplicación del Decreto 1.040/0 l. el empleador tiene derecho a promover el procedimiento de
encuadre, ya que será directamente im o lucrado en la resolución que disipe el conflicto. La suya se
convie1ie en una participación necesaria (ver a1i. 31 o Ley 23551 y el fallo 3 de la CSJN que declara su
inconstitucionalidad).
A estos efectos debemos distinguir la controversia entre dos asociaciones sindicales con
personería gremial en tres situaciones distintas: a) una asociación preexistente cuya representación es
discutida por otra asociación de igual grado, en cuyo caso se aplicará el procedimiento que regla el art.
28° de la ley y a1i. 21 o del Dec. Reglamentario 467i88 y b) dos asociaciones que pretenden ser
representativas de un mismo universo laboral aún no adjudicado, y estamos entonces ante la aplicación de
los arts. 25° a 27° de la Ley 23551, y e) cuando el encuadre se discute en torno a un sindicato de empresa,
solo cabe dicho encuadre cuando no preexistiere en la zona de actuación y de actividad, o de categoría,
una asociación sindical de primer grado o unión (art. 29°).
No existen no1111as que establezcan un criterio unívoco para resoh er la representatividad en
discusión, pero se suele apelar al contenido de los estatutos, cantidad de afiliados, actividad principal de
la empresa y análisis de las resoluciones de otorgamiento de personería, la última otorgada.
Dirimir esta cuestión tiene una directa int1uencia en la convención colectiva de trabajo que se
aplicara a Jos establecimientos y trabajadores imolucrados (mi. 31° inc. e) Ley 23551 y art. lo Ley
14250), aunque leamos:
En el caso. no se trata de analizar aquí si el actor estaba o no representado por el sindicato o unión que
suscribió el referido comenio (encuadramiento sindical que solo puede efectuar el órgano administrativo
competente). sino concretamente de una cuestión de encuadramiento com encional a cuyo efecto, no sólo
es necesario saber si la entidad sindical signataria ejercía la representación de los trabajadores del sector
sino además. si la entidad demandada suscribió el conYenio en fom1a directa o estuYo representada por
otra que asumía ese rol (de representante) en la actividad. Como lo han sostenido reiteradamente diYersas
Salas de esta Excma. C.]\'.T.A. no pued.: resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su
personal un convenio colecti\ o que no suscribió y en cuya celebración no estm o representada.¡.

Por su pmie, el conflicto de encuadre convencional se da por discrepancias acerca de las normas
autónomas aplicables a una actividad, profesión o territorio dete1111inado.
Se trata de una cuestión de derecho y relativa al campo del contrato individual. Consiste en
identificar las no1111as objetivas que, provenientes de la autonomía colectiva, rigen una relación individual
de trabajo. Se trata de establecer si un trabajador o un grupo de trabajadores están comprendidos o no
dentro de un com'enio colectivo de trabajo.
La contienda en este conflicto puede dirimirse: a) mediante la propia negociación colectiva, ya
que una nueva convención con caracteres más específicos, mejor y más detallada d<:scripción de
actividades y personal incluido daría una respuesta intrasistémica; b) interpretación de la CCT por pedido
departe/so de la autoridad de aplicación a la Comisión Paritaria de interpretación, sobre temas de alcance
general (arts. 13° y 14° inc. a)ley 14.250); e) si bien fue derogado el Decreto 105/2000 que le atribuía
facultades al respecto, el Ministerio de Trabajo de la Nación suele intervenir en estos conflictos, más por
vía de la actividad de policía del trabajo que requiere la aplicación de las cláusulas de un CCT específico
y sus cláusulas convencionales, aunque sus efectos son limitados ya que, se reitera, carece de
competencia para dirimir la CCT de aplicación; d) planteo, individual o pluriindividual ante la Justicia del
Trabajo.
Si nos asimilamos a la ortodoxia doctrinaria, solamente la sentencia judicial es competente para
dirimir el conflicto convencional 5 .
Desde el punto de vista del derecho procesal, este tipo de conflicto se califica como contiendas
pluriindividuales de derecho que hacen al convenio colectivo aplicable a determinados trabajadores en
función de su categoría o actividad.

l.c) Conflictos colectivos. Conciliación obligatoria. Arbitraje.

En la provincia de Buenos Aires se aplica el sistema legal de la Ley 10149 y su Decreto
Reglamentario 6409/84 y a nivel nacional la Ley 14786.
Ambas guardan una casi idéntica nom1ativa en cuanto a autoridad competente, procedimientos,
plazos y efectos.
La Constitución de la proYincia de Buenos Aires en su art. 39° párrafo lo infom1a que la provincia
deberá impulsar "la solución de los conflictos mediante la conciliación'', mientras que el capítulo 3° de la
ley 10.149 se refiere específicamente a los conflictos colectivos, siendo complementada por el art. 23°
pto. 4 de la Ley bonaerense 13757, que establece que se trata de ··conflictos colectivos de trabajo
públicos, provinciales, o municipales y privados''.
En ambas leyes, provincial y nacionaL el plazo para aYenir a las partes en conflicto es de 15 días
hábiles que podrán ser prorrogados por otros 5 días más por resolución fundada. Se celebrarán tantas
reuniones como fuere menester u ordenadas por la autoridad competente. El dictado de la conciliación
obligatoria (m1s. 19° a 35° ley 10.149 y arts. ¡o a 15° Ley 14786) implica la orden del cese inmediato de
las medidas de acción directa que las partes hubieran iniciado (cesación de tareas, o suspensiones o
despidos) y retrotrae el estado de la situación a los momentos previos a la toma de dichas medidas.
Durante el proceso de conciliación obligatoria la ley veda a las partes a tomar cualquier tipo de medida
que perturbe o viole el procedimiento conciliatorio, bajo apercibimiento de sanciones y multas.
Son sujetos de este proceso la asociación gremial representativa con personería gremial y el
empleador o los empleadores involucrados en el conflicto. La Ley lO 149 remite a su Decreto
Reglamentario 6409/84. Si tras el proceso conciliatorio no se lograra la solución de la controversia, "las
pm1es quedan en libertad de acción", es decir, pueden reiniciar sus medidas de acción directa. Previo a
ello, el Ministerio ofrecerá a las partes el arbitraje de la cuestión que estas le deben someter
pormenorizadamente y designar a quién proponen como juzgador (art. 23° Ley 1O149 y art. 4° Ley
14786). Si por el contrario, las partes concilian su controversia o conflicto, previo dictamen legal, la
autoridad administrativa interviniente procederá a su homologación, enmienda o rechazo. Si se le
homologara, su cumplimiento será obligatorio.
El procedimiento de arbitraje en ambas legislaciones es voluntario, y se define "como la acción y
facultad de resolución confiadas a un árbitro". La resolución que dicte el árbitro se denomina laudo o
sentencia arbitral y es un fallo de carácter imperativo, sujeto a recurso jerárquico ante el superior, y por
rechazo o denegatoria, apelable ante el Tribunal del Trabajo jurisdiccional. El recurso deberá fundarse y
presentarse ante el Ministerio que lo remitirá al Tribunal del Trabajo en tumo, siendo aceptado solo el
recurso de nulidad por omisión de resolución de los puntos sometidos al arbitraje o si se expidiera fuera
de término (art.25° Le:y 1O149). El laudo tendrá para las partes el mismo efecto que la convención
colectiva de trabajo.
La Ley 10149, en su art. 35°, pem1ite que las partes intenten la solución de su conflicto colectivo
por otros medios previstos en las CCT o que las partes acuerden.

l.d) La negociación colectiva como fórmula permanente de solución

El artículo 21° de la Ley 14250 se titula "Fomento de la Negociación Colectiva", dando ya la
pauta del interés del sistema en que esa sea la vía principal de los acuerdos. Pero ese aspecto está remitido
a los casos en que, por la ultraactividad del convenio, las partes no acordaran renegociar un nuevo CCT.
Hemos visto al inicio del tratamiento de la temática de la negociación colectiva que uno de sus
principales frutos es la ley, y que la CCT es el conjunto de nonnas que rigen las relaciones entre las partes

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MA:<~UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

interesadas y aun no firmantes de dicho pacto, dado su carácter de aplicación universal a la actividad y
sus sujetos, reafim1ando entonces no solo Jos conceptos colectivos, sino los inmersos en el contrato
individual de trabajo.
Históricamente, se ha atacado a la negociación colectiva desde ambos y antagónicos puntos de
vista. Los movimientos sindicales maximalistas (aquellos que reclaman el maxnno de las
reivindicaciones) la ven como una expresión de colaboración con su sujeto opuesto y con intereses
contrarios, como el sector patronal o el poder gubemamental, e incompatible para la subsistencia del
sistema. Desde otra postura, mayormente empresarial, la negociación colectiva estimula o pennite el
constante planteo de las pretensiones obreras. especialmente las salariales, que consideran un peligro
latente para su principal objetivo, a decir, la rentabilidad propia y la estabilidad del sistema.
Respondemos con el art. 4° del Convenio 98° de las OIT, de 1949, sobre el derecho de
sindicalización y negociación colectiva, ratificado por decreto Ley 11594/56:
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para
estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores por una parte y las
organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

Y recordamos el ya citado Com enio 154° de la OIT que recomienda: "Se deberán adoptar
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva". Idéntica
intención menciona el art. 12° de la Declaración Sociolaboral del Mercosur.

2. La huelga
2.a) Concepto
La primera aproximac10n al tema nos pem1ite inferir, confonne lo ya planteado sobre derecho
colectivo, negociación colectiva y conflicto colectivo, que la huelga es una de las manifestaciones más
ejemplificante y significativa de la acción propia del derecho colectivo, preámbulo o materia vital de la
negociación colectiva, y vía o conclusión final en un coní1icto colectivo.
La huelga es un derecho que debe ejercerse en compatibilidad con los demás derechos que la
Constitución Nacional también establece, y debe ser la última instancia de una negociación y no el
comienzo de la misma 6

Como en Jos casos anteriores, no existe en nuestra legislación positiva una definición especifica
ni existe una completa reglamentación legal. En el ámbito de la OIT tampoco existe un Convenio
específicamente destinado al derecho de huelga, ni tampoco en la Declaración Sociolaboral del Mercosur
de 1998, cuyo mi. 11 garantiza el derecho de huelga confonne las normas de los países integrantes, pero
evita definirlo.
Podemos adoptar, en función de Jos elementos de colectividad, negociación y conflicto, libertad y
tutela sindical la siguiente definición: "Acto colectivo de incumplimiento de tareas para lograr un
resultado profesional colectivo que satisfaga un interés profesional de la colectividad trabajadora''.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci destaca que el concepto de huelga no es unÍ\ oco, "La huelga en
un sentido amplio es la abstención o abandono colectivo y temporal del trabajo, concertado por los
trabajadores para secundar la reclamación planteada". La prestigiosa jurista cita la definición de la Corte
de Casación de Francia que en jurisprudencia constante ha dicho que la huelga es "la cesación colectiva y
7
concertada del trabajo en vista de alcanzar éxito en las reivindicaciones profesionales.' .

Evolución histórica
La huelga ha evolucionado en tres etapas diferentes:
J) La era de la prohibición, en la cual se la consideraba un delito y por ende se reprimía.
2) La era de la tolerancia, caracterizada por la no prohibición de organizaciones sindicales y su
acción de no prestación de tareas, ni constitución en delito, pero con una total carencia de regulación y de
protección de las leyes.
3) La era de la reglamentación legal de las instituciones (asociaciones sindicales y reconocimiento
específico del derecho de huelga). Es en esta etapa que comienza a incorporarse la huelga a las
constituciones nacionales (la primera de ellas fue la Constitución de México de 1917).

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 lVlANUAL DE UERECHO DEL lRABA)O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La Iglesia católica ha aportado abundante argumentación en pro de este derecho, a través de sus
encíclicas papales, ya desde principios del siglo XIX (León XIII: Rerum novarum, Juan Pablo II:
Laborem exercens y Centesimus anm1s, entre otras).

2.b) La Huelga y la Constitución Nacional.

En la República Argentina, es recién en el afio 1957 que se le da rango constitucional con la
redacción del ar1ículo 14 bis: ·'queda garantizado a los gremios, concertar convenio de trabajo, la
conciliación y el arbitraje y el derecho de huelga ... ''.
En primer lugar debe dejarse asentado que la CSJN ha resuelto que la cláusula constitucional que
garantiza el derecho de huelga tiene carácter operativo, a diferencia de otras que han sido encasilladas
como cláusulas programáticas exigiendo para su aplicación la sanción de una ley específica.
Como consecuencia de su operatividad, este derecho puede ser invocado y ejercido aunque
carezca de reglamentación legals.
Nuestro ordenamiento positivo no aporta leyes que reglamenten su ejercicio, lo que no significa
que no pueda ser reglamentado, y es la misma CSJN la que ha establecido que no hay derechos absolutos,
doctrina legal que también ha sido objeto del ejercicio del derecho de huelga 9 .
Así y todo, nuestro sistema legislativo sobre la huelga está calificado como no reglamentarista,
ya que se ha dicho, salvo en el caso de huelga de los trabajadores de servicios esenciales, que luego
veremos y en la etapa de conciliación obligatoria, que hemos visto, no se requieren parámetros rígidos
para su eJerciCIO.
En la refonna constitucional de 1994 (ver at1. 39° inc. 2 de la Const. Buenos Aires) se refuerza la
garantía conferida al derecho de huelga por el artículo 14° bis de la CN en la que se otorga máxima
jerarquía normativa a un grupo de tratados intemacionales (art. 75° inc. 22 pánafo 2do, CN) entre los que
debe destacarse al respecto el Pacto Intemacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), El Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Convenio 87° de la OIT
que participa también de la mayor jerarquía constitucional. Ello, porque ambos pactos mencionados, en
sus artículos 8°.3 y 22°.3 respectivamente, contienen un reenvío expreso a este Convenio lntemacional
que tutela el derecho de huelga como libertad sindical de acción y el PIDESC, particularmente, enuncia
en su art. 8° inc. d) la garantía de ese derecho confom1e a la legislación nacional.
De acuerdo al Dr. Rodríguez Mancini,
a través de la referencia directa de los dos pactos con jerarquía constitucional, el convenio 8]0 OIT
adquiere también la máxima jerarquía nonnati\ a. ele\ ándose por sobre los demás convenios de la OIT y
tratados intemacionales de niHI supralegal pero no constitucional comprendidos por el párrafo primero
del art. 75° inc. 22 (CJ\) 10

2.c) Legalidad e ilegalidad

El problema que plantea el subtítulo que desarrollamos consiste en detenninar si la acción laboral
se ha ejercido conforme a derecho sin contravenir expresas disposiciones legales, cláusulas
convencionales, acuerdos de partes o bien nom1as que integran el ordenamiento jurídico general. La
carencia de nom1as toma dificultosa esta distinción.
Dable es consultar lo establecido por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. La Comisión de
Expe11os siempre ha considerado que las huelgas de naturaleza puramente política, por ejemplo, no están
cubie11as por los principios de libertad sindical. Sin embargo, la misma comisión ha advertido que resulta
ha11o difícil, según cada caso, distinguir en la práctica los aspectos políticos de los profesionales de una
huelga, dado que las políticas adoptadas por un gobiemo repercuten en forma mediata o inmediata en los
trabajadores o Jos empleadores, como sucede, por ejemplo, ante una medida estatal que disponga el
congelamiento de precios y salarios.
Siguiendo la doctrina mayoritaria, repasemos los requisitos de admisión legal de la huelga:
1) Debe consistir en la abstención del deber de trabajar, lo que conlleva a que el empleado no
realice su tarea habitual y abandone su lugar de trabajo. La ocupación del establecimiento transfom1a la
medida de fuerza en ilegal ya sea por afectar el derecho de propiedad, el derecho de trabajar que tienen
--, otros trabajadores y /o provocar daí'ios en la producción (sabotajes en máquinas, equipos, en los productos
o en los servicios).

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2) La huelga debe ser promovida por un sindicato con personería gremial (art. 3° inc. a) Ley
23551) por lo que una medida de esa índole adoptada por un grupo de trabajadores sin el respaldo del
gremio en principio puede calificarse de ilegal.
3) Debe tener un objeto predeterminado de naturaleza laboral y colectiYa que afecte al grupo o
categoría profesional. Un reclamo indi\'idual o pluriindi\ idual por sí no luce suficiente para justificarla,
aunque sí puede llegar a constituirse en su causa-origen.
4) Se debe cumplir con los procedimientos legales y com encionales de autocomposJcJOn, de
solución de conflictos, como los de conciliación y arbitraje, pues desconocerlos o evadirlos compromete
la legalidad de la medida.

Competencia para la declaración de ilegalidad de la huelga

Puede estar en cabez:a del Ministerio de Trabajo de la ?\Tación o sus organismos similares
provinciales, mediante resolución fundada, en \irtud de la violación de una o varias de las condiciones de
procedencia de la misma. Esta atribución del \1inisterio no tiene origen legal. Sin embargo se la ha
declarado pertinente en medidas de fuerza de tal grawdad como para comprometer '"el bien común y el
interés general" y en función del deber del Poder Ejecutivo de \elar por ellos.
Sin embargo la competencia para declarar la ilegalidad de una medida de fuerza pertenece a la
justicia del trabajo. Esta calificación emanará del análisis del Juez o Tribunal en cada caso particular en
aquellas causas que persigan el despido con causa de un trabajador por su participación en una medida de
fuerza ilegal y analizando especialmente la responsabilidad de este frente a la violación de las condiciones
establecidas por la jurisprudencia para que la medida sea ejercida dentro del marco del art. 14 bis de la CN.
De todas fom1as la declaración de ilegalidad (rara \ez se lo hace para declararla legal) de la
huelga por pmie del Ministerio de Trabajo es no solo revisable judicialmente, sino que no sujeta a la
justicia competente para emitir su sentencia a través de su propio análisis.
En síntesis, y· recurriendo a la Suprema Corte de Buenos Aires. esta ha señalado sobre las pautas y
sobre el sujeto legitimado para declarar la ilegitimidad de una huelga. lo siguiente: 1) Si bien la autoridad
administrativa puede calificar la huelga durante su curso para encauzarla, tal calificación es revisable
judicialmente al único efecto de decidir sus consecuencias en Jos conilictos indi\iduales de trabajo; 2) en
ejercicio de esa potestad. Jos jueces pueden apmiarse de la calificación administrativa ante el vicio de
error grave o irrazonabilidad manifiesta: y 3) Los jueces deben necesariamente calificar dentro de esos
cánones y con fundamentación suficiente la huelga para resoh er los conflictos individuales; 4) en caso de
no calificar la medida de fuerza, la sentencia puede ser impugnada por arbitraria: y 5) la calificación
judicial es imprescindible aunque no haya mediado la administrativa prn iamente.
Un último concepto sobre la ilegalidad o ilicitud de una huelga. lo podemos encarar desde el
punto de vista de las actitudes indi\iduales del trabajador en huelga.
Aclarando el concepto: los actos ilícitos o ilegales cometidos por un huelguista comprometerán la
calificación del movimiento coJecti\o de la huelga. en tanto y en cuanto su actitud no Jo sea a nivel
estrictamente personal sino que formase pmie del plan colectivo de la medida de fuerza (ocupación física
de la fábrica, destrucción de propiedad priYada, sabotaje. apropiación indebida de material, etc.).
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aaires es amplia y numerosa. Referido al
objeto legítimo ha dicho:
Pre\isto en el art 14° bis de la Constitución ?\'acional como en el art.39° inc. 1 de la Constitución de la
prmincia, el derecho de huelga ampara al trabajador y a la asociación gremial. pen11itiéndoles adoptar
medidas de abstención de tareas en procura de fortalecer legítimos reclamos referidos a sus intereses
colectivos profesionales 11 •

Y en el mismo fallo:

Como ocurre con el derecho de peticionar a las autoridades en general y al igual que toda facultad
consagrada en el ordenamiento, la huelga debe ejercerse en modo compatible con el respeto y la
operatividad de otros bienes jurídicos de jerarquía constitucional equiYalente. La Corte Suprema de
Justicia de la }\;ación ha declarado que la consagración de este derecho no significa, en efecto, que éste
sea absoluto ni que impida su reglamentación legal, ni la apreciación judicial de las circunstancias
conducentes para decidir los casos que ocurrieren, en tanto debe ser am1onizado con las demás garantías y
derechos de la Constitución Nacional.
 lVlANUAL Ut LJ.t.K.t.Lt1U U.t.L lKAi:SAJU 'l U.t. LA .)l:llUKlUAU .)Ul..lAL

2.d) Huelga en lo servicios esenciales

La Ley 25877, en su capítulo3 del título JI, legisla sobre "Conflictos Colectivos de trabajo. La
huelga en lo servicios esenciales''.
En general se considera que el reconocimiento de la jerarquía constitucional del Convenio 87° de
la OIT, por pmie del mi. 8°.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art
22°.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(art. 75° inc. 22 CN) no hace cuestionable la
reglamentación del derecho de huelga en Jos servicios esenciales con fundamento constitucional, ya que
tanto la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones como el Comité de
Libe1iad Sindical, ambos órganos de control de la OIT, han admitido limitaciones en el ejercicio del
derecho de huelga aplicables a dichos servicios esenciales.
En tal sentido la OIT ha considerado que debe entenderse por se7Ticios esenciales aquellos cuya
interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas, en toda o en una pmie
de la población.
También se puede sumar a este concepto aquellas huelgas cuya extensión y duración pudieren
provocar una situación de crisis nacional grave que hiciera peligrar las condiciones normales de la
población 1::.
Otra opinión considera importante diferenciar el servicio público del servicio esencial y del
servicio mínimo. El servicio esencial aparece como una especie dentro del servicio público mientras que
el servicio mínimo define la cuota de servicio o actividad que debe continuar o mantenerse en toda
circunstancia 13 .
En la República Argentina no se prohíbe, como en otra legislación, la huelga que afecte a
servicios esenciales, pero se la somete a requisitos y condiciones con la finalidad de evitar la interrupción
del servicio.

Su reglamentación
La Ley 25877 de ordenamiento laboral (18-3-2004) ratificó la derogación de los decretos 16.936
(arbitraje obligatorio) y 2184/90 (huelga en sen icios esenciales), que había sido reemplazado por el Dec.
Reg. 843/00, y que continuó \ igente hasta el dictado del nuevo Dec. Reg. 272/2006, marco regulatorio
actual, que debió dictarse a los 90 días de marzo del 2006 y demoró 24 meses, hoy vigente.
Su artículo 24 establece que cuando en un conflicto de trabajo algunas de las pmies decida la
adopción de medidas legítimas de acción directa que imolucren actividades que puedan considerarse
servicios esenciales, debe garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. La
nom1a considera esenciales los servicios sanitarios. hospitalarios, la producción y distribución de agua
potable, energía eléctrica y gas y el control de tráfico aéreo.
También toda otra acti\ idad puede ser calificada excepcionalmente de esencial por la Comisión
de Garantías del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, organismo previsto en el párrafo
tercero del art. 24°. La ley previene que esa calificación extraordinaria puede darse cuando la Comisión
estime los siguientes casos:
1) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de
la medida pudiera poner en peligro la vida, seguridad o la salud de de toda o pmie de la población:
El artículo 2° del Dec. 272/06 enumera la competencia de la Comisión de Garantías, la que podrá
actuar de oficio, a pedido de partes o por com ocatoria del Ministerio de Trabajo. El mi. 2° inc. b) del
mismo decreto faculta a la Comisión de Garantías para asesorar a la autoridad de aplicación para la
fijación de los servicios mínimos necesarios "cuando las partes no lo hubieren acordado o cuando los
acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar el derecho de huelga con los demás derechos
reconocidos en la Constitución Nacional ...
De la lectura del art. 2° de la Ley 25877 y el 12° de su Decreto 272/06 es dable observar una
contradicción que apuntamos como crítica a su redacción, a saber: el primero indica que "las partes"
(empleador o trabajadores) garantizarán la prestación del servicio esencial, mientras que el segundo,
impone la obligación a "la empresa u organismo de prestar el servicio''. Esta diferenciación nuclear
implicaría serias dificultades en caso de no resolverse pacíficamente quién tomará a su cargo el
cumplimiento. Además al referirse, el artículo 2° de la ley, a las palies, una de ellas el empleador, estaría
blanqueando la figura del lockout, extraña a nuestra legislación, si fuere este quien ha adoptado la medida
de acción directa.

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lvlAKUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2) Cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental confonne los criterios de

los organismos de la Organización Internacional del Trabajo.
La Comisión de Garantías del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se expidió el 1. 0
de abril del 2014 a través de su dictamen n°. 6/2014 sobre los servicios esenciales y mínimos que deberían
garantizarse durante la ejecución del paro nacional decretado por la CGT el 1O de abril de ese año. En
primer lugar, citando el art. 24° de la Ley 25877 se sei'íala que ante cualquier conflicto de trabajo en
donde se tomen medidas que involucren acti\idades que puedan ser consideradas servicios esenciales "se
deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción".
Por otra parte también se hace mención al Decreto 272/06 que en su artículo 12° establece:
La empresa u organismo prestador del sen icio considerado esencial garantizará la ejecución de los
sen·icios mínimos y deberá poner en conocimiento de los usuarios. por medios de difusión masiva, las
modalidades que re\ estirá la prestación durante el conllicto, dentro del plazo de 48hs antes del inicio de
las medidas de acción directa. detallando el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de
distribución de los sen icios mínimos garantizados y la reacti\ ación de las prestaciones. Asimismo deberá
arbitrar los medios tendientes a la nom1alización de la acti\idad una vez finalizada la ejecución de dichas
medidas.

Sirva esta cita al dictamen n. 0 6 como ejemplo práctico y contemporáneo de su existencia v

funcionamiento en caso concreto, del sistema legalmente previsto.
Destacamos las consecuencias de la inobservancia a la precitada reglamentación, plasmadas en el
art. 14 del Decreto. La doctrina suele señalar algunos efectos tales como: a) en el contrato individual de
trabajo, no solo la pérdida de su salario, sino que el trabajador intimado a reintegrarse a sus tareas de
persistir la medida puede ser despedido por causa de huelga ilegal, sin derecho a indemnización alguna:
b) puede despedirse a los representantes gremiales por su participación en actos de gravedad que
desnaturalicen los fines y los medios de la medida, pre\ io procedimiento judicial de desafuero; e) los
sindicatos y sus representantes son responsables por los da!'ios y perjuicios emergentes de la promoción de
una medida de fuerza ilegaL cuando el daiio infligido exceda los alcances de la medida (inobservancia de
serv1c1os mm1mos, ocupación ilegal, destrucción de máquinas y propiedad privada, etc.); d)
responsabilidad penal de los sujetos directivos y asociaciones sindicales por aquellas acciones
comprendidas en el plan de la acción directa.
Al decir de Hierrezuelo,
las sanciones, contempladas en el art. 14° del Decreto 272/06 en realidad, el mismo remite a los
mecanismos sancionatorios de las leyes 14.786, 23.551 y 25.212 (Conciliación obligatoria, Ley de
Asociaciones Sindicales y Pacto Federal de Trabajo respectiYamente ), en cuanto a Jos trabajadores que
incumplieren el deber de cumplir con los scn·icios mínimos, serían pasibles de las sanciones pre\Ístas en
las disposiciones legales estatutarias o com encionales que les resultaren aplicables. Así la norma
diferencia los mecanismos sancionatorios según el incumplimiento esté en la conducta de la asociación
sindicaL las empresas u organismos prestadores de los sen icios o las personas obligadas a le ejecución de
los sen·icios 1 ~.

2.e) Otras medidas de acción directa

Siguiendo al maestro Etala, el mismo nos ensei'ia que "Existen otras modalidades de acción de
los trabajadores, destinadas a ejercer presión sobre los empresarios y que exceden razonablemente el
concepto de huelga" y cita, a modo de reconido sumario:
a) Piqueteo, que es la acti\ idad desarrollada por un grupo de trabajadores especialmente en las cercanías
del Jugar de trabajo, destinada a infom1ar sobre la existencia, causas y finalidad del conflicto con el objeto
de lograr la adl1esión de sus compaüeros de trabajo. obtener la simpatía del público en general y
eventualmente impedir, o perturbar la entrada al establecimiento: b) Boicot: medida de acción directa que
doctrinariamentc califica de boicot primario y boicot secundario. El primario consiste en el llamamiento
efectuado por los organizadores de la medida a Jos trabajadores en conflicto, a Jos otros trabajadores y al
público en general para que se opongan a la adquisición o utilización de bienes o sen icios prm eniente
del empresario con quien sostienen el c::mflicto. El secundario se proyecta a los empresarios que
mantienen relación económica o comercial con el empresario en conflicto. Por ejemplo los obreros
fabricantes de muebles que se niegan a trabajar con la madera proYeniente de un asenadero cuyos
obreros están en huelga; e) Sabotaje: Que se trata de los actos de los trabajadores deliberadamente
destinados a dañar la producción o destruir los productos del empresario en conflieto" 15 .
 Debemos distinguir esta tipología, enunciada por Etala, de Jos distintos tipos o modalidades de
concreción de la huelga: de brazos caídos, quite de colaboración, trabajo a reglamento, cesación de tareas
por sector, huelga intermitente, entre otras.

2.f) Efectos de la huelga en la relación individual de trabajo. Efectos de la huelga en la relación

colectiva (Legalidad e ilegalidad. Extinción del contrato. Remuneraciones. Revisión judicial. Personería
gremial)
A lo largo de los subtemas anteriores hemos abordado, liminar o necesariamente, algunos de estos
aspectos (por ejemplo, legalidad e ilegalidad), por lo que en esos casos allí nos remitimos.

2.f.l. Efecto de la huelga en el contrato individual de trabajo

A) El contrato laboral mantiene su plena vigencia de derechos y deberes previstos en la LCT y
CCT con excepción de los de prestación de tareas por el trabajador y el pago de salarios del empleador.
Precisamente, de la huelga como derecho importa desechar cualquier concepción que viera en la
ejecución de la misma una fon11a de intenupción o tem1inación del contrato de trabajo. El significado
propio del reconocimiento del derecho de huelga es precisamente este, la abstención del trabajo ejecutada
para la defensa de intereses colectivos y no constituye un incumplimiento del deber de prestar trabajo.
Durante la huelga se verifica una suspensión de la relación de trabajo y la vinculación subsiste aunque
temporalmente las dos obligaciones principales no se ejecuten. Cesada la huelga la relación se reanuda,
sin interrupción de su continuidad 16 .
B) La ausencia del trabajador en su trabajo es justificada en su grado mínimo, es decir, como una
causa lícita para suspender las prestaciones fundamentales de la relación (trabajo/salario).
C) El no cobro de salarios y jornales: no hay disposición constitucional en cuya virtud el derecho
de huelga vaya necesariamente acompa!lado del de percibir los jornales de los días no trabajados. La
CSJN adhirió plenamente a este criterio que es el que de modo pacífico ha mantenido a lo largo de sus
pronunciamientos 17 .
Es de aplicación a esta conclusión la prescripción del art. 103° de la LCT de que la remuneración
es la prestación debida al trabajador por la contraprestación de su trabajo a su disposición del empleador
hecho que precisamente en la huelga se suspende.
Al decir de Etala(h) 18 "el empleador tiene que soportar la huelga, pero no financiarla".
D) Derecho a cobrar salarios de las jamadas en huelga. La CSJN ha dejado asentado, en otro
sentido, que este derecho no pierde su vigencia si la huelga se originó por razones estrictamente
atribuibles al empleador 19 . Como así también lo ha hecho la Suprema Corte de Buenos Aires 20 .
Justo López 21 cita ejemplos en su obra: "'Con ese mismo criterio se amplía seí'íalando que la
huelga determinada por grave e injustificado incumplimiento del empleador, supresión unilateral de
remuneraciones, no aplicación de Jos contratos colectivos, etc., constitu.yen una excepción al principio de
no pago de Jos días de huelga··.
E) La ruptura del contrato individual por ejercicio de la huelga declarada ilegal por la autoridad
administrativa.
En primer tém1ino debemos atenemos a los conceptos jurisprudenciales de la CSJN sobre la
calificación judicial de la huelga (con fr. pto. e) Legalidad e ilegalidad): "para la decisión de los conflictos
individuales motivados por el ejercicio del derecho de huelga es de estricta incumbencia de los jueces de
la causa, la resolución atinente a la licitud o ilicitud del movimiento huelguístico, teniendo en cuenta la
fon11a de desarrollo así como las razones que lo originaron " 22 .
Hemos citado precedentemente el antecedente del más Alto Tribunal 23 que resolvió que
para que sea lícito declarar arbitrario el despido motindo por una huelga, es preciso que la legalidad de
ésta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre la base de las circunstancias jurídicas y fácticas
que configuran el caso juzgado. A falta de tal declaración. debe entenderse que el fallo dictado a favor del
obrero que participó de la huelga ha omitido el examen de una cuestión esencial de la que depende el
contenido del pronunciamiento.
A nuestra guía, que sigue siendo jurisprudencia], debemos sumar

Ante la afirmación del empleador de que hubo ocupacwn del establecimiento con hechos gravJsJmos
protagonizados por los ocupantes, la sentencia debía decidir en forma expresa si los accionantes

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...............................................................'.t'i#llrl\'1!!1111111111111111111111111111111111

MANUAL DE DERECHO DEL TRABA) O y DE LA SEGVRIDAD SOCIAL

interYinieron en tales hechos y de qué modo ejercieron sus facultades, a fin de eYaluar si se daban las
circunstancias del art. 242° de la LCT 2-1.
La sola participación en una huelga ilegal no necesariamente constituye justad causa de despido 20 .
No basta atribuir al trabajador un día de inactividad por la participación en un paro, si no se invoca un
hecho injurioso concreto suficientemente grm e para disponer la rescisión del \ ínculo 2 r'.
Aún si se admitiera que las fom1as irregulares de huelga son ilegales. no se podrá prescindir para
configurar la justa causa del despido de una intimación previa tendiente a obtener la rectificación del
trabajador participante, cuya necesidad surge, no sólo del deber de buena fe, sino de la propia estructura
de la injuria laborae.

Queda en claro entonces que la sola partJcJpacwn de un trabajador en una huelga ilegal no
justifica, sin más, su despido con justa causa, sino que el juez deberá apreciar si la conducta individual del
trabajador constituyó una injuria que por su gra\edad no consiente la prosecución de la relación de
trabajo (mi. 242° LCTf 0 .
Como se ha señalado certeramente, la participación de un trabajador en una huelga ilegal importa
siempre un incumplimiento contractual y, por lo tanto, una falta sancionable disciplinariamente, pero que
haya una falta sancionable no significa que, en todos los casos, aquella deba ser considerada como
suficiente justificación del despido.
F) La personería gremial es sabido, a través del art. 56° inc. 1 Ley 23551 de Asociaciones Sindicales,
le es otorgada a la asociación sindical por el Ministerio de Trabajo Empleo y de la Seguridad Social.
De igual fonna el inc. 2 habilita a la autoridad a requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin
efecto las medidas que importen violación de las disposiciones legales o estatutarias y el incumplimiento de
disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales.
Hemos estudiado al abordar el capítulo sobre conflicto colectivo que el Ministerio en cuestión es
autoridad competente para inten enir en la búsqueda de su cese y solución de controversia, con capacidad
para dictar las medidas legales necesarias en tal sentido, las que por otra parte resultan imperativas para
las partes (cese de medidas de acción directa, despidos, suspensiones, etc.).
El inc. 3 del art. 56° claramente prescribe ''Peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación
de una personería gremial o la inten ención de una asociación sindical en los siguientes supuestos: a)
Incumplimiento de las intimaciones a que se refiere el inc. 2 de este artículo.'' Estas facultades se hallan
reafinnadas por el Decreto 355/ 2002 (Inc. 6) "Objetivos y Funciones'' del MTEYSS: "Entender en el
tratamiento de Jos conflictos indi\iduales y colectivos de trabajo ejerciendo facultades de conciliación,
mediación y arbitraje con aneglo a las respecti\as nom1as particulares··.
Ante el espectáculo del conflicto colectivo, la Huelga. la intenención a los órganos directivos del
sindicato solo le está permitida al Ministerio previa intimación al cese de la inconducta de violación a la
norma, y en caso de persistencia, previo pedido a la justicia competen k. Idéntico camino ha fijado para el
caso de requerir la suspensión o pérdida de la personería gremial de dicha asociación, respetando las
reglas del debido proceso y en cuanto a las disposiciones del atiículo 56° inc. 3pto. b, referido a
competencia y nonnas procesales aplicables. Estas facultades y procedimientos le son aplicables tanto a
las asociaciones sindicales con personería gremial como a aquellas simplemente inscriptas.
G) El !ockout, expresión inglesa que significa literalmente ''cenar la puerta", en el lenguaje
jurídico se utiliza como ciene patronal (o contrahuelga).
El ciene patronaL como medida de acción directa del empleador/es, consiste en la clausura
temporaria del establecimiento como instrumento de presión sobre los trabajadores. Se manifiesta en la
prohibición de acceso al establecimiento para los trabajadores y por consiguiente, la imposibilidad de
prestación del trabajo.
A decir de Cornaglia= 9 ,
Nuestro ordenamiento constitucional no contempla el lockout. así como el art. 14° bis garantiza la
huelga ... Su mención en nuestro ordenamiento no hace referencia concreta a esta figura. más allá de su
posible tipificación como práctica desleal gremial -Artículo 53° Ley :::3.551- en aquellos casos el! que
se constituye en una arbitraria política antisindical.
 P..L.n•"U.f"\.L .LJJ:, .LJ.bl{.bLHU U.J::.L lRABAJO y DE LA ,SEGURIDAD SOCIAL

El cierre o paro patronal, como también se le reconoce, es una medida de acc10n directa
consistente en la paralización total o parcial de las actividades de uno, varios o todos los establecimientos
o actividades económicas por decisión del empresario o patrón.
Puede estar dirigido contra los trabajadores, especialmente los sindicatos, para evadir sus
peticiones laborales o contra el Estado para forzarlo a cambiar determinada medida política pública o
como expresión de descontento contra determinado gobiemo (por ejemplo, el lockout de los propietarios
rurales contra la Resolución 125° de retenciones sobre sus exportaciones de granos del PEN, que fue
derogado tras una medida de acción directa realizada entre marzo y julio del 2008, que incluyó el cese de
actividades agropecuarias y de comercialización de granos en todo el país).
La OIT ha definido al lockout como "el cierre total o parcial de uno o más lugares de trabajo, o la
obstaculización de la actividad nonnal de los empleados con la intención de forzar o resistir demandas o
expresar quejas, o apoyar a otros empleadores en sus demandas o quejas".
En lo que alguna doctrina interpreta como posible alusión al reconocimiento del lockout como
medida legítima y posible por parte del empleador, con algún reconocimiento jurídico, la Ley 25877 en su
artículo 24° asevera que "Cuando por un conflicto de trabajo alguna de !as partes decidiera la adopción
de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas
esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción". Y su
Decreto Reglamentario 272/06 en su mi. lO, con referencia a los arts. JO, 8° y 9°, sigue citando a las
partes como actoras de medidas de acción directa y como obligadas a las prestaciones mínimas.
El art. 9 de la Ley 14786 y art. 31° Ley 10149 (Bs.As.) de conciliación obligatoria mencionan al
cierre del establecimiento entre las medidas del empleador que este no puede ejercer mientras el diferendo
no se someta a instancia de conciliación y el art. 11 o de la misma ley dispone que vencidos los plazos de
la instancia obligatoria de conciliación "podrán las partes recurrir a las medidas de acción directa que
estimaren convenientes".
La mención en plural, que comprende a ambas partes, pareciera legitimar la medida patronal, si
hubiere sido el cierre del establecimiento o la suspensión temporaria de sus actividades, notas típicas del
lockout. Quienes defienden su origen legal, lo hacen por los preceptos del art. 19° CN por el que "ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe" 30 .
El Dr. Etala afin11a que para calificar la legitimidad de la medida debe distinguirse entre el
lockout ofensivo del lockout defensivo. Este último, dice, se justifica como reacción lógica ante una
medida ilegítima de los trabajadores (por ejemplo, huelga con ocupación del establecimiento, trabajo a
desgano, etc.). En cambio ellockout ofensivo, es decir, el que es previo a toda medida de los trabajadores,
o que se ejecuta ante una medida legítima de los huelguistas, no puede justificarse jurídicamente frente al
reconocimiento constitucional del derecho de huelga 31 •
De todas formas nos queda la duda de que estas inclusiones sean producto del legislador de
convertir al lockout en una institución con reconocimiento y eficacia jurídica, o se trate de una deficiente
técnica normativa.

Notas
1
Etala, Carlos A. (2002). Derecho Co!ectim del Trabajo. Buenos Aires, Astrea, p. 80.
2 Arese, César (2008 ). Derecho de la Xegociación Colectim. Santa Fe, Rubinzal Culzoni. pp. 496-497.
3 CSJN, "Asociación de Trabajadores del Estados/acción de Inconstitucionalidad'', 18/6/2013, A. 598. XLIII. RHE.
4 C. Nac. Trab. sala 2. "Gelardi, Marcelo Enrique c/lmestigaciones PriYadas Vanguard s.a. s/despido'', 30/12/2008.
5 Fallo Plenario de la C.i'\ac. Trab .. ''RISSO, Luis P. C/Química La Estrella S.A.", 22-03-1957.
6
Etala (h.), Juan J.. ''La l\egociación Colectin". Re1'ista Derecho del Traha¡o. Ed. La Ley, n° 4, abril de 2014, p. 877.
7 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires "Daños y Perjuicios por las huelgas" (1990).

Anticipo de Anales, Ail.o XXXV, n. 0 28, Buenos Aires, p. 13-16.

~ CSJN, ''Font. Jaime Andrés y otros c/Carnicerías Estancias Galli S.R.L. s/ despido", 15-10-1062, Fallo 254:56.
9
Fallos: 251: 18~ 251 :4 72; 254:48.
10
Rodríguez \1ancini, Jorge, Derechos fimdamentales y relaciones laborales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2004 p.
1549.
11
Sup. Cmie de Buenos Aires, "Unión de Docentes de la ProYincia de Buenos Aires c/Dirección General de Cultura
y Educación s/pretensión cesación \Ía de hecho administrati\a'', 9/10/2013, B400 1132.
12
Grisolia, Julio A., Derecho del Trabajo y Seguridad Social, p. 1727.

1 499 1

¡r'i.,·r•r•
TÍTULO IV. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Capítulo 4. Negociación colectiva*

SUMARIO: l. La negociación colectiva: l.a) concepto; l.b) contenido; l.c) sujetos; l.d)
Principios del Derecho de la Negociación Colectiva. 2. El convenio colectivo: 2.a) concepto y
sujetos: 2.a.1 concepto; 2.a.2 sujetos. 2.b) Legislación aplicable. 2.c) Tipos de Convenio. 2.d)
Requisitos. 2.e) Ámbitos de aplicación de la CCT. 2.f) La comisión negociadora (Ley 23546).
2.g) Cláusulas del Convenio Colecti\·o de Trabajo. 2.h) Homologación. Efectos. 2. i)
Articulación de Convenios. 2.j) Comisiones Paritarias. 2.k) El Convenio Colectivo. El concurso.
La quiebra. 2.1) Convenio Colectivo y emergencia económica (Ley 24013; Ley 10149, Resol.
1142/02).

l. La negociación colectiva
l. a) Concepto
No existe en nuestra legislación positiva propia una definición específica de lo que es una
Negociación Colectiva.
Una de las más claras definiciones sobre el tema la da el Convenio 154° de la Organización
Internacional del Trabajo, el que por Ley 23544 de 1988, es ley de la Nación (art. 75° inc.22 de la CN), y
que afinna que la negociación colectiva
Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una
organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, por la otra con el fin de: a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo; o b)
Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; o e) Regular las relaciones entre empleadores o
sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines
a la vez.

En el texto preparatorio del Com enio 151 o de la OIT (sobre derecho de sindicalización y
condiciones de trabajo en la administración pública), la comisión sobre Servicios Públicos aceptó la
interpretación de la palabra negociación como "cualquier fom1a de discusión, tanto fonnal como
infonnal, destinada a lograr un acuerdo''.
En doctrina resulta acertada, a nuestro criterio la siguiente conceptualización:
El Derecho de la Negociación Colectiva es la rama del Derecho del Trabajo especializada en el estudio de
los principios y nom1as de las relaciones de los sujetos colectivos representativos de los trabajadores y de
los empleadores en lo referente a la generación de acuerdos, normas e instituciones autónomas. Tiene por
objeto la actividad nom1ógena que se manifiesta y desarrolla en diwrsidad de ninles e instancias
supraestatales, nacionales y regionales, en ocasiones im olucra a los Estados y se dirige esencialmente a
las condiciones de empleo y trabajo, las relaciones entre las partes, las garantías sociales, generación de
órganos propios y los temas que, en definitiva, esos agentes colectivos acuerden 1•

La variedad e importancia de esta rama del Derecho LaboraL lo implica no solo para el análisis de
los aspectos teóricos de la relación empleador-empleado, sino para la aplicación de la subsistencia misma
del sistema, como ya \eremos al analizar sus caracteres. Solo puede haber negociación si hay libertad
para negoc1ar.
La Necesidad de la negociación colectiva se evidencia claramente a la luz de su propia definición.
Podemos hablar, por dicha necesidad, de una de sus principales características: la polifuncionalidad. La
doctrina acuerda que en ese marco polifuncional, negociar implica: preyención y resolución de conflictos;
generación de nonnas y protección a las existentes; administración y gestión de las relaciones de trabajo;

* Redactor: Máximo Levi.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

planificación: por rama, actividad, empresa, grupo de empresa; nuevas tecnologías y procesos productivos
y de calidad; participación, cogestión y democratización laboral, como por ejemplo el derecho a la
infom1ación sindical sobre la realidad de la empresa, elemento que al momento de negociar coadyuva a
una posible y más acertada toma de decisiones. Desde el punto de vista de la actividad de las
asociaciones sindicales, la negociación resulta de una importancia vital, pues no se trata de imponer
condiciones o ser sujetos de imposiciones. sino de ejercer la libre detem1inación de efectuar planteas, y
consensuar soluciones, eligiendo un camino o proceso que sea lo menos traumático posible, pues es
sabido que toda negociación implica, o mejor dicho, contiene la posibilidad concreta de controntación y
lucha, ataque y defensa que. como luego veremos, suele traducirse en dos figuras típicas: huelga y
!ockout. según quien sea el sujeto activo.

l. b) Contenido
Es esencialmente y como hijo obligado de su propia naturaleza: el convenio colectivo de trabajo
(CCT), institución específica e intrínsecamente ligada al concepto y al contenido de la negociación. Su
sustancia, producto del desarrollo de un conflicto de intereses entre empleador/es y trabajadores, derivará
en un producto mutuamente aceptado, el cmn·enio, y de este surgirán las nom1as reguladoras de la
necesaria interacción de las partes, abarcando su proyección, no solo el campo colectivo de esas
interacciones, sino el individual, es decir la relación a su mínima expresión: el contrato individual de
trabajo (art.l 0 inc. e) LCT).
Pero no toda negociación colectiva se resume o expresa en el CCT. Doctrinariamente, se
reconocen otras concertaciones o manifestaciones como por ejemplo los Acuerdos Jfarco. Estos tienen un
alcance que trasciende el contenido común de los convenios colectivos. Pueden asumir. a opinión del Dr.
Etala, dos fom1as principales de expresión: 1) como manifestación de la concertación social
constituyendo pactos celebrados en la cumbre por los representantes superiores de las organizaciones de
trabajadores y de empleadores, a veces también con la representación del Estado, destinados a consensuar
materias de política macroeconómica o de lograr acuerdos que respalden medidas legislativas en el
ámbito económico, social y laboral y; 2) como conn"Jlio intersectorial o marco (en su momento receptado
por la Ley 25250, modificatoria de la Ley 14250.art. 21 o y hoy derogada por la Ley 25877), ley tomada
de su origen en la legislación de Espaíl.a en los llamados acuerdos inre¡profesiona!es, que tienen por
objeto establecer las estructuras de la negociación colectiva y fijar reglas para resoher conflictos de
concurrencia de convenios de distintos ámbitos y principios de complementariedad de las unidades de
contratación. Se los define como ·'conYenios para convenir"', en referencia a lo que el a11. l8°del actual
texto de la Ley 14250 titula ""articulación de los conwnios colecti\os de trabajo"". que \eremos más
adelante.

e) Sujetos
Los protagonistas son las orgamzacwnes representativas de trabajadores, por una pm1e, y los
empleadores, en fonna individual, como grupo o como asociación de empleadores, por la otra. Nuestra
Constitución Nacional, en su art. l4°bis, otorga la garantía de concertación de convenios colectivos a los
gremios (Convenios 98° y 154° de la OIT).
En la reunión constituyente de 1957 que introdujo el Art. 14° bis en la CN, el tém1ino gremios
halló, a través de los debates de dicha constituyente y los posteriores de la doctrina y jurisprudencia
nacional, una consensuada conceptualización. El \ ocablo gremio significa el conjunto de personas que
desempef'ian un mismo oficio, profesión, categoría profesional o acti\ idad laboral. El Sindicato en tanto,
es la organización o estructura que reúne o representa al gremio o varios gremios.
Bidart Campos indicó la existencia de cier1a ambigüedad aceptando la identificación de gremio
con sindicato, pero bajo una especial condición: ''no hay que postular su monopolio sino considerar que
también puede haber y hay en la Constitución otros sujetos activos distintos de las asociaciones gremiales
 MAKUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

que están habilitados para ejercer derechos gremiales". La CSJN, como veremos, más tarde le daría la
razón.
En ensayo de una síntesis conceptual del tema podemos afirmar que nuestra directiva
constitucional es habilitante de diYersidad de instancias orgánicas de representación del gremio en la
negociación colectiva (comité de empresa, cuerpo de delegados, comisiones internas, tribunales
paritarios, comisiones de conciliación, etc .. e incluso los trabajadores en forn1a directa ante la ausencia de
una de las fom1as organizadas que estipula la Ley 23551, bajo la condición de que hayan sido elegidos
democráticamente o estén debidamente autorizados para la gestión de negociación, delegados de
personal, por ejemplo ) 2 .
Día a día y por la interpretación jurisprudencia] de la CSJN 3 , al declarar la inconstitucionalidad de
los arts. 31° inc. a) y 41° inc. a) de la Ley :23551, el panorama del sujeto representativo para negociar sus
condiciones laborales por el sector de los trabajadores se amplía por aplicación de los Convenios 8]D,98°,
y concordantes de la OIT.
Precisamente la Recomendación 9 ¡o de la OIT deja asentada esta definición:
La expresión Contrato ColectiYo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y
empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o Yarias organizaciones de
empleadores por una parte y por otra, una o varias organizaciones representativas de los trabajadores o en
ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y
autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional.

Sin llegar al extremo de suprimir la supremacía de las asociaciones con personería gremial sobre
su legitimación para celebrar comenciones colectivas de trabajo (art. 31° inc. e) Ley 23551), la CSJN, a
través del fallo supra citado "'Asociación de Trabajadores del Estado /s Acción de inconstitucionalidad"
del 18 de junio del 2013, puso en cuestionamiento y dejó abierto el debate de dicho privilegio al dejar
asentado que ''defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y
colectivos de los trabajadores·· (art. 31" inc. a)) se contradice no solo con el espíritu del art.14°bis, sino
con el Convenio 8]D de la OIT sobre libertad sindicaL que en su considerando 4° obliga al Estado a
"abstenerse de toda interwnción que tienda a limitar. .. o a entorpecer el ejercicio legal del derecho de las
organizaciones de trabajadores ... de organizar. .. actividades y el de formular su programa de acción"
(art.3° inc. 1 y 2),y agrega que .. La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas en el presente com enio'' (art. 8°.2). al tiempo que su art. 10°, aclara que
el término organi::ación significa ··toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los trabajadores"'.
~o son pocos los autores que \ aticinan que este "preaviso .. jurisprudencia] se corporizará en un
futuro cercano en un fallo de la CSJN que extienda su opinión contraria a la constitucionalidad del art. 31 o
inc. e) Ley 2355 L pennitiendo. por ejemplo, a una asociación simplemente inscripta ejercer el mismo
derecho que hoy está res en a do a las que cuentan con personería gremial.

1. d) Principios del Derecho de la Negociación Colectiva

l. De Buena Fe: Debe regir como \ alor insustituible en toda negociacwn. Es decir un
compmiamiento ético y moral frente a los actos del derecho (art. ll98°CCiv.). También es una regla de
conducta e interpretación del contrato individual del trabajo (arts. 11 o y 63° LCT). En directa traducción
al tema, significa lisa y llanamente que las panes representativas deben intentar llegar a un acuerdo con el
desanollo de ideas y propuestas superadoras y constructivas y el respeto a los tiempos y las
circunstancias, así como el acatamiento al común acuerdo alcanzado (mis. 3° y 4° Ley 23546 y arts. 53°
inc. f), y 54° Ley 23551 ). "La buena fe no se impone por ley" (Convenio 154° OIT).
2. Derecho a la Información: Emanando del anterior principio, el de contar las partes con mutua
infonnación veraz y necesaria luce como una guía imprescindible para que la negociación transite y

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

conduzca a una solución aplicable y no meramente declaratiYa. Su sustento podemos ubicarlo en el

principio de participación en las ganancias, producción y dirección empresaria que consagra el art. 14° bis
de la CN, art. 100 Ley 24467 y ar1s. 25° a 27° de la Ley 25877.
3. Principio de libre negociación o autonomía colecti>·a: Lo recepta expresamente el art. 4° del
Convenio 98° de la OIT, constituyéndose en un aspecto fundamental de Jos principios de la liberta
sindical. Igual fundamento pregona el Convenio 154° del mismo órgano, sobre elección del nivel de
negociación y creación de procedimientos voluntarios destinados a facilitar la negociación.
4. PrinujJio de Continuidad: esencialmente basado en la concepción de la persistencia del sistema
de negociación. Las partes discuten y luego fijan una norma que, a través de este sistema, puede volver a
ser cambiaba, dadas las circunstancias y necesidades. Se trata del juego de la libre negociación, el que de
ser ignorado o suprimido acaba con el sistema, ya que elimina la garantía de plantear el conflicto, al no
tener acceso a su negociación.
5. Su aplicación a la totalidad: Una vez pactada, la Comención Colecti\a de Trabajo se
incorpora al sistema de fuentes del derecho del trabajo, del contrato individual del trabajo (art. 1o LCT) y
ocupa su espacio específico nom1ativo junto con el restante plexo jurídico (entre arts.7°,8°, 9°, 12°, 13°,
16°, LCT). El Convenio Colectivo de Trabajo es de aplicación obligatoria a todos los trabajadores de la
actividad que describe.
6. Ultra acti>·idad de la CCT: establecida legal o convencionalmente, asegura la supervivencia de
la CCT hasta el advenimiento de un nuevo acuerdo, conforme infonna el art. 6° de la Ley 14250, para el
caso del vencimiento de su plazo original.

2. El convenio colectivo
2. a) Concepto y Sujetos
2. a. l. Concepto
Al igual que al buscar una definición de negociación colectiva, en este caso también carecemos
de ella en nuestra legislación positiYa. La Ley 14250, específica para la materia. se limita a establecer
cuáles son las partes, en sus arts. 1o y 2°. y nuevamente auxilia la búsqueda el Convenio 154° de la OIT
sobre la negociación colectiva, ratificado por Ley 23 544, cuando en su art. 2° determina que
la e:;presión negociación colcctiYa comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un
empleador. un grupo de empleadores o una organización o \arias organizaciones de empleadores. por una
pm1e y una organización o \arias organizaciones de trabajadores por la otra, con el fin de: a) fijar las
condiciones de trabajo y empleo. o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o e) regular
las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o Yanas orgamzac10nes de
trabajadores. o lograr todos estos fines a la\ ez.

Además, la Recomendación 91 o de la OIT sobre los contratos colectiYos, de 1951, dice en el pto.
II.2.1. que
... la e:-;presión contrato colecti\o comprende todo acuerdo escrito relati\ o a las condiciones de trabajo)
empleo. celebrado entre un empleador. un grupo de empleadores o una o \arias organizaciones de
empleadores por una parte y por otra, una o \arias organizaciones representati\ as de trabajadores, o, en
ausencia de tales organizaciones. representantes de los trabajadores interesados. debidamente elegidos ~
autorizados por estos últimos. de acuerdo a la legislación nacional.

Apunta el maestro Carlos Alberto Etala.¡

Para la legislación argentina, los rasgos seüalados deben integrarse con una característica que resu\L_
definitoria del conYenio colectiYo de trabajo para el ordenamiento jurídico nacional, la cual es L
obligatoriedad de sus cláusulas nom1atiYas tanto para los afiliados como para los no afiliados que se
desempeíl.en como empleadores o trabajadores. en la actiYidad respectiYa que surge de su homologació1~
por la autoridad administrativa.
 MANDAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El maestro Krotoschin 5 hace saber que

El concepto de convención se halla suficientemente elaborado y difundido en el campo doctrinario
siendo, por otra parte, inadecuado enunciar definiciones legales referidas a instituciones del Derecho del
Trabajo que se hallan en pem1anente Wmsfom1ación y desarrollo, tal infon11a la Comisión de Legislación
del Trabajo al aprobarse la ley en la Cámara de Diputados.

2. a. 2. Sujetos
Como dijéramos antes, los arts. 1o y 2° de la ley se ocupan de definirlos. En el sector de los
trabajadores, serán sujetos legitimados las asociaciones gremiales con personería gremial ( art. 31 o in c. e)
Ley 23551) mientras que por el sector patronal, el art. 2° centra la potestad en cabeza de lo que
difusamente enuncia como "que tenga la mayor representación de todos ellos a quien o a quienes pueden
ser legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones". Esta solución es, para el caso que
hubieren desaparecido o perdido representa ti\ idad los anteriores firmantes patronales de la CCT.
Sin embargo estas atribuciones no son excluyentes, la ratificación por la República Argentina,
mediante la Ley 25801, el 2/12/2003, del Com enio 135° de la OTT sobre protección y facilidades que
deben otorgarse a los representantes de los trabajadores ha ampliado la posibilidad de la protección para
los trabajadores y para entidades que no gozan de personería gremial. El art. 4° del Convenio indica que
será la legislación nacional del país fim1ante la que debe determinar qué clase o qué clases de
trabajadores están tutelados. Pero a la vez pueden ser las decisiones judiciales las que indiquen el alcance
del concepto. Este tema lo hemos desarrollado al abordar los sujetos de la negociación colectiva, los
fallos de la CSJN al respecto y la tendencia actual a la amplitud de la representación.
Con referencia a la representación. la confom1ación del sujeto empleador y siguiendo un criterio
expuesto por Cesar Aresé, podemos decir que el escalonamiento de las formas que asume la
representación empleadora se puede resumir de la siguiente manera:
a) Representadón unificada:
l. Asociación única. Parte de la existencia de una asociación de empleadores que generalmente
reúne la condición de suscriptora de la CCT precedente. El criterio objetivo de representatividad debe
confonnarse con la acreditación del mandato de la mayoría de las empresas, personal ocupado y territorio
comprendido.
2. Pluralidad de asociaciones. Se pueden verificar varias situaciones: a) Mayoría y minoría.
Existencia de una asociación ma) oritaria a la que se agrega otra u otras entidades de empleadores
minoritarias de manera proporcional al caudal representativo. b) Representación proporcional. En caso de
inexistencia de una asociación mayoritaria, la pluralidad de asociaciones no mayoritarias debe
confom1arse proporcionalmente conforme la cantidad de establecimientos dependientes de las empresas
comprendidas y regiones. e) Representaciones territoriales. Cobertura representativa según el espacio que
cada asociación logra afiliar.
3. Grupo de empleadores. Ante la inexistencia o escasa representatividad de las asociaciones de
empleadores, la voluntad del sector se conforma mediante el llamado público a los empleadores, que
deben igualmente reunir a la mayoría de los empleadores, personal y regiones involucradas.
b) Piuralidad de representación:
Surge frente a la falta de acuerdo de unificación de representación y la existencia de pluralidad de
asociaciones o grupos y hasta empleadores individuales con vocación de participar directamente en la
negociación, pueden ser:
l. De asociaciones y grupos de empleadores. E! criterio de representación debe ser proporcional a
cada agrupamiento confom1e la cantidad de trabajadores dependientes, establecimientos y regiones o
territorios representados.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2. De empleadores particulares. Podrán patiicipar mediante un porcentaje de votos equivalente a

la representación que demuestren.
En síntesis y ante la ambigüedad del sistema de elección por patie de la autoridad ministerial (art.
2° Ley 14250), para la elección del sujeto empleador, debería repararse particulannente en las
atribuciones legales y estatutarias que esgrime una entidad al momento de constituirse en representante, y
sometido al control administrativo. La entidad de los empleadores debe, en definitiva, demostrar no solo
voluntad sino capacidad legal para ejercer la representación.
La Ley 14250 excluye entre sus sujetos a dos sectores laborales: los dependientes de la
Administración Pública, regidos por la Ley 24185, y los trabajadores docentes, con su Ley 23929, y en
este segundo caso con nonnativa específica a través de la Ley 2444 7 para los docentes y empleados no
docentes universitarios, dictándose luego el decreto 366/06 para el sector no docente de las universidades.
Capítulo aparte merece la sindicalización y luego de ella la potencial capacidad de celebración de
convenios o acuerdos laborales de las fuerzas de seguridad (policial, prefectura, y gendannería nacional)
con el Estado Nacional o Provincial.
A raíz de episodios protagonizados por algunas de esas fuerzas, como auto acuartelamiento y
retiro de sus lugares de prestación de tareas con el fin de buscar otras condiciones salariales y laborales
para su actividad específica, se actualizó una larga discusión, tanto jurídica, como parlamentaria,
administrativa, judicial y doctrinaria.
El 18 de diciembre del 2013, la C. Nac. Trab., sala 2, dictó un fallo 7 que se constituyó en el
primer pronunciamiento de la Justicia Nacional del Trabajo que ordena otorgar la inscripción gremial a un
sindicato integrado por miembros de fuerzas de seguridad (Policía. Servicio Penitenciario y Gendarmería
Nacional), temática saturada de rechazos administrativos y judiciales anteriores. Si bien esta temática es
más propia del Título IV de esta misma obra, no por ello es extraña a su análisis, pues como ya hemos
visto, la posibilidad de lograr la personería gremial o el reconocimiento de asociación simplemente
inscripta, abre la puerta a la legitimación para la negociación colectiva y consecuentemente el CCT, de
estos sujetos no contemplados en nuestro orden jurídico positivo, pero sí incluidos en el Convenio 8]0 de
la OIT, del que nuestro país es fim1ante y obligado. Dicho Convenio en su art. 9° reenvía a la
discrecionalidad de cada estado firmante la determinación de la medida de aplicación de las garantías
establecidas en el resto de sus cláusulas, cuando los potenciales usufructuarios de éstas sean miembros de
las fuerzas armadas y de la policía. Idénticas soluciones proponen el a1i. 1.3 del Convenio 151 o y el art. 5'
del Convenio 98°, y art. 1°.2 del Com enio 154°, todos de la OIT y ratificados por nuestro país. Ídem por
el art. 8°.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y art. 22°2 del Pacto
Intemacional de Derechos Civiles y Políticos. Ese reemío incluye no solo la legitimación legislativa para
celebrar convenios laborales sino para el ejercicio del derecho de huelga. Y esta discusión tanto judicial
como doctrinaria no tiene aún una resolución que dé la pauta consensuada, aunque sea por mayoría, del
criterio de aplicación a la contrO\ ersia. El fallo citado supra de la C. ~ac. Trab., sala 2, reconoce a estos
trabajadores el derecho a asociarse con fines útiles, a contar con una organización sindical libre :
democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial (Art. 14° bis CN) y le recuerda al
Congreso que debe cumplir con el Com enio 8]0 de la OIT sobre la libenad sindical que dispone que "la
legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas am1adas y a la policía las
garantías previstas en el presente Convenio''.
La sentencia contradice lo sostenido por la Procuradora General de la Nación Alejandra Gils
Carbón al dictaminar ante la CSJN, el 5/12/1011, en el recurso planteado por el Sindicato Policial Bueno_,
Aires (SIPOBA) en contra de la sentencia de la C. Nac. Trab., sala 4, que confím1ó la resolución de1
MTEYSS que rechazó el pedido de inscripción gremial formulado por el SIPOBA.
Hoy en día ninguna policía de la República Argentina, nacional o provincial, tiene personería
gremial. El Ministerio de Trabajo rechazó todas las solicitudes en tal sentido y en los considerandos de
esos rechazos dejó asentado que:

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 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

la tarea de seguridad que la ley impone a las fuerzas an11adas y policiales, a partir de una organización
jerárquica vertical, en un marco de disciplina, es esencial para el mantenimiento del orden interno de la
fuerza y la operati\idad en el cumplimiento de los objetivos a su cargo, los que se dificultarían
considerablemente a partir de la constitución de un sindicato para esas categorías.

En la Cámara de Diputados hay varios proyectos de ley que, de distinta manera, pretenden
reglamentar la sindicalización policial y de las fuerzas de seguridad. Hasta hoy el debate sigue abierto, y
la CSJN aún no ha emitido sentencia en la causa supracitada, que ya la Procuradora Gil Carbón opina
desestimar.

2. b) Legislación aplicable
En síntesis, el plexo jurídico del tema lo integran las leyes:
1) El Ali.14° bis de la Constitución Nacional: ''Queda garantizado a los gremios concertar
convenios colectivos de trabajo".
2) Ley 14250 y 23546: La primera de ella sufrió múltiples modificaciones desde su sanción en
1950, siendo la última gran reestructuración la que le introdujo la Ley 25877, texto hoy vigente. La
segunda ley aborda el procedimiento para la negociación colectiva, también con modificaciones de la Ley
25877.
3) Decreto 1135/2004: de índole reglamentaria
4) Ley 24185 y 23929: la primera es sobre la negociación colectiva para la actividad y
trabajadores del sector público, y del sector docente, la segunda.
5) Ley 25877: llamada Ley de ordenamiento laboral, del año 2004, que consagró el balance
social, sistema de infonnación y participación en las relaciones colectivas y reestructuró la Ley 14250.
6) Ley 24013: la Ley de Empleo, que contiene previsiones relacionadas con temas que deben
someterse a la negociación colectiva para fomentar el empleo, empresas en proceso de reestructuración
productiva, procedimiento preventivo de crisis de empresa, fijación de un salario mínimo vital y móvil
(art. 24°).
7) Ley 24522: ley de Concursos (art. 198°).
8) Ley 24467: de pequeña y mediana empresa.
9) Ley 24557: concertación colectiva para programas de mejoramiento del ambiente laboral.
lO) Convenios: 87° (Libertad Sindical), 98° (Derecho de Sindicación), 154° (Fomento de la
negociación colectiva), todos de la OIT, y sus recomendaciones del Comité de Expertos.
11) Ley 23551: Ley de Asociaciones Sindicales.

2. e) Tipos de Convenio
Los especifica el a1i. 16° de la Ley 14250, a saber:
-Convenio Nacional, regional o de otro ámbito tenitorial: Este tipo de convenio está determinado
exclusivamente por su ámbito territorial.
-Convenio Intersectorial o marco: El acento para esta clasificación está puesto principalmente en
el contenido de sus cláusulas. Comprende a varios o a todos los sectores de la actividad productiva o de
servicios. En España se Jos identifica como convenios interprofesionales. Se los llama convenios para
convenir, puesto que establecen Jos lineamientos o el marco a que han de ajustarse obligatoriamente los
convenios que se celebren en ámbitos inferiores.
-Convenio de actividad (ver mi. 10° inc. a) Ley 23551): El tém1ino actividad enuncia una fom1a o
tipo de organización sindical, caracterizada como la que agrupa a trabajadores de una misma actividad o
actividades afines. El convenio se aplicará a un indetem1inado número de empresas que realicen la misma
actividad en un detenninado ámbito tenitorial.
Obedecen a una estructura sindical "vertical":

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

-Convenio de profesión, oficio o categoría: Son los que corresponden a las estructuras sindicales
que agrupan a trabajadores del mismo oficio, profesión o categoría, aunque se desempeüen en actividades
distintas (ver art. 10° inc. b) Ley 23551).
Obedecen al tipo de organización sindical ''horizontal":
-Convenio de empresa o grupo de empresas: Son los que suscriben por la parte empresaria un
empleador o grupo de empleadores y por la parte obrera, puede ser un sindicato de empresa (wr art. 1oo
inc. e) Ley 23551 ).

2. d) Requisitos
d.l) fonnales: Están especificados en el art. 3° de la Ley 14250: Fon11a escrita, lugar y fecha de
su celebración, nombre de las partes inteninientes y acreditación de personería. actividades y categorías
de trabajadores que incluye zona de aplicación y periodo de \ igencia. Fecha única de vigencia para su
totalidad, distintas fechas para alguna de sus cláusulas. y la consagración de la ultraactividad (art. 6°).
d.2) Requisitos Sustanciales (art. JO): Sus disposiciones deben ajustarse a las non11as legales que
rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, salvo que füeren más fa\ arables pero mientras no
contradigan la protección del interés general.
La noción en análisis por parte de la autoridad pertinente. como luego \eremos, es la del límite o
extensión del orden público como premisa de la !imitación de la '<oluntad indil·idual (ver a11. 8°).
La resolución homologatoria de la autoridad competente dará el sello tanto fom1al como
sustancial de cumplimiento de los requisitos.

2. e) Ámbitos de aplicación de la CCT

e.1. Ambito personal (actividad y categoría). Se trata de la definición que el propio Convenio
debe autodefinir para su aplicación. Tendrá efecto \·crrical. por ejemplo al referirse a la actividad o sector:
tendrá efecto hori::onto!, por ejemplo al referirse a la aplicación por oficio, profesión o categoría o por
último al referirse a empresa o grupos de empresas.
e.2. Ambito territorial: Se trata de un necesario e imprescindible elemento de definición en tanto:
cuanto su extensión difusa o contradictoria con el ámbito de otra com ención colectiva resultará materia
de conflicto. litigio que dará como resultado a su Yez. la necesidad de acudir al encuadre com·enciona!
No debiéramos tener dudas en el caso de que se trate de un comenio de empresa, pues el ámbito de la
misma será su territorio de aplicación.
e.3.Ambito temporal (\Ígencia): La comención colecti\a de trabajo tendrá la Yigencia temporal
que las partes quieran darle. y a su Yez. como ya mencionáramos. se pueden pactar plazos uniformes para
todo el cuerpo com encional. o para algunas de sus cláusulas. e incluso otorgarle al com enio colectivo
ultraactividad (\er art. 6°. Ley 14250).

2. f) La comisión negociadora (Ley 23546)

Se trata del órgano legislatiYo profesional destinado a sancionar el com enio colectiYo de trabajo.
La integran las partes negociadoras del acuerdo.
La convocatoria puede estar a cargo de cualquiera de las partes im o lucradas, incluyendo a:
Ministerio de Trabajo de la Nación (art. 10°, Ley 14250).
Respecto a la carencia de representantes de la parte empleadora. por disolución de asociaciones
de empleadores firmantes del anterior conYenio, o carencia de representatiYidad de las actuales, el at1. 2'
de la Ley 14250 prescribe que el Ministerio de Trabajo detem1inará quién o quienes ostentan ahora es2.
representación, y procederá a su convocatoria(\ er desarrollo en el tema sufctos. precedente).
La ley establece un plazo de 15 días (hábiles según el art. 8°) para que la parte convocada.
responda y designe a sus representantes.

1 510 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

La convocatoria debe contener detalle de: a) la representación que inviste quien convoca, b)
alcance personal y territorial de la CCT pretendida, y e) materia a negociar.
Una vez constituida, las partes presentarán el texto del proyecto de acuerdo con precisión de
ámbitos personales, territoriales y temporales.
De la convocatoria se dará infon11ación al Ministerio de Trabajo, pero la reg!amentarista Ley
23546 deja librado las reuniones de parte al ámbito privado posibilitándole solicitar el servicio de
mediación estatal competente en caso de controversias insolubles en dichas reuniones convencionales
(art. 7°in .fine). De cada reunión celebrada se dejará constancia en acta, de contenido sumario, para
suministrar a la autoridad ministerial.
Sobre el contenido de las negociaciones, se explaya amplia y detalladamente el art. 4° de la ley
ritual. Sin embargo vale destacar el inc. e), ya que previendo la negativa injustificada de cualquiera de las
dos partes a negociar, la parte com·ocante podrá promover una acción judicial ante el fuero laboral en
proceso sumarísimo (at1.498° CPCCN,o 496° CPCCBs. As.) solicitando que ordene a la renuente, a
negociar y sancionarla con astreintes, si la actitud persistiera.

2. g) Cláusulas del Convenio Colectivo de Trabajo

Se debe distinguir en el tema dos tipos de cláusulas emergentes: Nom1ativas y Obligacionales.
l. Cláusulas Normativas: son las que suelen definirse como
aquellas que producen efectos obligatorios para los contratos individuales de trabajo ... las que deben regir
las relaciones individuales de trabajo entre los empleadores y trabajadores comprendidos en el ámbito de
la com ención y que, por consiguiente está integrado por todo aquello que constituye nom1almente el
contenido de un contrato de trabajo (iomada y descansos, remuneración, determinación de las categorías
laborales, etc. )s.

2. Cláusulas Obligacionales: también denominadas, contractuales, "solo producirán los efectos

propios de un contrato del derecho de las obligaciones"' 9 .
Este tipo de cláusulas crea derechos y obligaciones entre las partes contratantes, es decir entre el
empleador o sus asociaciones representati\·as y la asociación sindical o asociaciones de trabajadores con
personería gremial. Las más usuales. no las únicas, son las conocidas como "cláusulas de paz". Por ellas
la asociación de trabajadores se compromete a evitar medidas de acción directa, sin una previa
interpelación a la parte emple:::1dora para el análisis y discusión de la situación irritante. Otro ejemplo lo
constituyen las que pre\·én la creación de comisiones paritarias o las que establecen contribuciones de la
parte patronal para asistencia social, cultural, etc., en beneficio de los trabajadores comprendidos en la
convención.

2. h) Homologación. Efectos
h. l. Homologación del Convenio Colectivo:
Tiene como sujeto activo principaL y necesario al Estado NacionaL a través de su órgano
competente: El Ministerio de Trabajo, Empleo y de la Seguridad Social (ver art. 12° Ley 14250 y art. 6°,
Ley 23546).
La homologación debe producirse en un plazo no mayor de 30 días de la solicitud. Vencido el
plazo sin pronunciamiento, se la considera tácitamente homologada.
·-
La Ley 14250 no distingue entre convenios homologados y no homologados para supeditar su
existencia, sino que da un alcance potenciado non11ativo, a aquel que sí ha sido homologado.
La nom1ativa de la ley aplicable, al respecto, en su m1. 4 señala
que las nom1as originadas en las com enciones colectivas que sean homologadas por el Ministerio de
Trabajo, Empleo, y Seguridad Social en su carácter de autoridad de aplicación, regirán respecto de todos
los trabajadores de la acti\idad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran;
cuando se trate de un acuerdo destinado a ser aplicado a más de un empleador, alcanzará a todos los

1 511 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGl:RlDAD SOCIAL

comprendidos en sus particulares ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleados
inústan o no el carácter de afiliado a las respecti\as asociaciones signatarias. Será presupuesto esencial
para acceder a la homologación que la com ención no contenga cláusulas \ iolatorias de nom1as de orden
público o que afecten el interés general.

En tém1inos generales. la homologación es un acto administrati\o que declara, aprueba o confirma, algún
acto, decisión o acuerdo. para otorgarles certeza. firmeza o solemnidad 10 .

A través del acto homologatorio. la autoridad ejerce tres controles sobre lo pactado por las partes:
a) Control de legalidad. formal y sustancial (ver a11. 15° LCT y ans. 4° y r
Ley 14250); b) Verificación
de aspectos formales y e) Análisis de la com eniencia política estatal del instrumento examinado.
Por la amplitud del tema. y resumiéndolo, acotamos que la interyención estatal en la aprobación
administrativa de un com enio colectivo de trabajo. hoy día. guarda un mayor acatamiento a los convenios
de la OIT en la materia (87", 98°y 154°, entre otros) que, junto a la postura reiteradamente expuesta por la
"Comisión de Expe11os en Aplicación de ComTnios y Recomendaciones de la OIT" velan o alertan sobre
el intervencionismo estatal en el control de estos actos, so pretexto de prevenir la violación del interés
general por pane de la mlunrud colectim expresada a tra\ és de los CCT.
La homologación de las convenciones colecti\ as de trabajo no es un requisito ineludible para la
validez y aplicación de los mismos. Ya se mencionó supra que la propia Ley 14.250 en su art. 4° lo
prescribe y Jo hace en su tercer párrafo cuando se refiere a los com·enios co!ectims de trabajo de empresa
o grupo de empresas, los que sujeta a las mismas condiciones de exigibilidad, obligándoselos a ''ser
presentados ante la autoridad de aplicación para su registro. publicación y depósito conforme a Jo previsto
en el m1. 5° de esta ley. Sin perjuicio de ello. estos conYenios podrán ser homologados a pedido de
pmies" (modificación introducida por la Ley .25877).
La publicación del C o m enio se describe en el an. 5° de la ley especificada. y estará a cargo del
Ministerio de Trabajo a partir de los lO días de registrada u homologada la com ención. Si la autoridad no
lo hiciera, lo hará cualquiera de las panes, concediéndole el mismo efecto) \igencia.
h. 2. Efectos sobre el Contrato IndiYidual de Trabajo:
Es función de los CCT la generación de normas autónomas se implanta de modo obligatorio,
inderogable y mejorando los contratos individuales de trabajo. Se fundamenta en los ya citados
Convenios 87°, 98° y 154° de OIT. 14bis de la CN. a!1.l o inc.c) LCT, ans. 7°, 12° y 13° LCT, ans. 7°, 8° y
9° Ley 14.250. El principio rector es que el CCT no puede alterar derechos y garantías constitucionales.
La CSJN sentó su jurisprudencia bajo esa premisa fundamental. entre otros. en los fallos,
"MADORRAN" 11 donde declaró la inconstitucionalidad del CCT 56 92 .. E .. y ·'RUIZ'' 12 descalificando el
CCT 46175, y más recientemente en '·DIEZ .. 1' donde sanciona de inconstitucional el CCT 15.2;91.
El m1. 9° LCT impone el derecho más fa\ orable al trabajador. en caso de concunencia de normas.
El art. r de la Ley 14.250 en concordancia con aquel tija un criterio para detenninar qué norma pre\alece
sobre otra u otras utilizando el criterio de cong!obamiento de instituciones. Esto significa que la ley no
toma como unidad de comparación norma con norma, ni conjunto global de nom1as con otro conjunto
global, sino normas o conjunto de nom1as en función de cada institución de derecho del trabajo. por
ejemplo jornada de trabajo, suspensión, régimen de despido, etc.
Respecto a la relación entre las cláusulas de los contratos indi\·iduales de trabajo ) las
convenciones colectivas de trabajo. el a!1. 8" de la Ley 14.250 define claramente la situación. ni el CCT
puede imponer una nom1a perjudicial a un contrato indi\idual preexistente. ni Jos contratos individuales
pueden contener cláusulas que resulten pe1judiciales ent1.-entadas con la nom1a de la nue\ a CCT (ver art.
13°LCT).

1 5!2 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2. i) Articulación de Convenios
En el m1. 18° de la Ley 14250 se desarrolla el tema con claridad esquemática. Como noción,
digamos que en materia com encional, se trata de la condición o cualidad del sistema de enlazar,
relacionar y coordinar los acuerdos que confom1an la estructura de negociación.
Un convenio colectivo se debe considerar at1iculado con otro cuando en el mismo se toma en
cuenta la coexistencia de unidades de negociación de ámbito o niveles diferentes en el que uno se
subordina a otro, integrándose con su normativa en un marco abarcativo conjunto.
Tanto en esta nom1a como en la siguiente. art. 19°, se establece una distribución de materias
abordables por los com enios de ámbito menor solamente " ... en caso de existir un convenio de ámbito
mayor que Jos comprenda ... •·. Es solo para ese supuesto de at1iculación entre unidades de negociación de
ámbitos diferentes que el artículo aludido establece un orden de prelación de nonnas en el caso de
concurrencia de convenios: a) un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo
anterior de igual ámbito; b) un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al
convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la
comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones. Para dar lugar a esa evaluación
casuística por institutos únicamente debe existir un convenio que comprenda a otro. Esa es la articulación
requerida en fom1a expresa.

2. j) Comisiones Paritarias
Situación prevista en los m1s. 13° a 15° de la ley específica.
Su naturaleza es esencialmente la de convertirse en un modo de interpretación de la convención,
intervenir en las controwrsias individuales y pluriindi\ iduales por aplicación de normas convencionales,
clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que se modifiquen, entre otras funciones.
Por su origen, se las puede clasificar en las que las partes de la convención decidan crear y las que
la autoridad ministerial de origen instala a pedido de las partes.

2. k) El Convenio Colectivo. El concurso. La quiebra

En función de la última gran refonm a la Ley 24522 (LCQ), impuesta el 30/6/2011 por la Ley
26684, se crearon mecanismos para asegurar la continuidad de la explotación de la empresa en los
concursos y quiebras, y en protección de los empleados, proveedores y activos de la empresa.
La principal nota tipificante de la nueva norma es la eliminación de la nonnativa del art. 198 de la
anterior ley que dejaba sin efecto los convenios colectivos de trabajo en vit1ud de la apertura del concurso
preventivo.
La Ley 24522 establecía en su art. 20° que una vez abierto el concurso quedaban suspendidos los
convenios colectivos de trabajo vigentes por el termino de 3 años o al término del cumplimiento del
acuerdo preventivo, lapso durante el cual las relaciones laborales se regirían por los contratos individuales
de trabajo y la Ley de Contrato de Trabajo, facultando a la concursada y a la asociación sindical a
negociar una convenio colectivo de crisis.
La refom1a del 2011 por la Ley 26684 ha dejado sin efecto dicha disposición con fundamento, en
la necesidad de aventar cualquier intento de precarización de la relación laboral, aún en situación de crisis
de la empresa.
En el plano indi\iduaL el art. 196° de la LCQ establece que
la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el
tém1ino de 60 días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera resuelto la continuidad de la empresa el
contrato quedará disuelto a la fecha de la declaración de la quiebra y los créditos que deriYen de él se
pueden verificar confom1e con lo dispuesto por los at1ículos 241 o in c. 2, y 246° inc. l.

1 513 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Si bien podría considerarse no incluida en la temática especifica que tratamos aquí, debemos
mencionar una importante novedad jurisprudencia! en autos de la CSJN 1 ~ que guarda una íntima relación
con la suetie del crédito laboral en el concurso y quiebra. El más alto Tribunal dejó sin efecto una
sentencia de la Cam. Nac. Com., sala E, en cuanto había rechazado la impugnación de un acreedor laboral
por una Indemnización por Accidente de Trabajo, al Proyecto de Distribución presentado por la
Sindicatura en la quiebra de su empleador, según la cual al crédito insinuado debía aplicarse la limitación
del 50% establecida en el art. 24 7° de la Ley Concursa] y conferirse] e igual rango que el detentado por la
acreencia del AFIP.
El voto de la mayoría interpretó que el reclamo del trabajador está basado en las disposiciones del
Convenio 173° de la OIT, sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del
acreedor. Asimismo aplicaron el Com enio 1;o de la OIT sobre Indemnizaciones por Accidentes de
Trabajo, ambos ratificados por leyes de la R. A. (Ley 24285 y Ley 13560. respectinmente).
La mayoría de los miembros -Drs. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni- interpretó que el
crédito del trabajador ocupa un plano superior al de los demás créditos pri\ ilegiados. Asimismo votaron
en el sentido de que las non11as internacionales han desplazado en el conflicto las reglas de los artículos
239° párrafo primero, 247° y 249° de la Ley concursa!. El Comenio 173° de OIT, establece que Jos
créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deben :a) Quedar protegidos por un
privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente, antes de que los
acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponde (art. SO); y b) contar con un rango
de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados y, en pmiicular, a los del
Estado y de la Seguridad Social (art. 8°). Dice el Tribunal Superior que
como puede apreciarse. las claras directi\ as contenidas en la nonna. respecto del alcance de la protección
que debe otorgarse al crédito laboral, ante un supuesto de insoh encia del empleador, no son de carácter
meramente programático. sino que pueden ser directamente aplicadas a los casos concretos en el ámbito
local, sin necesidad de que una medida legislati\ a adicional a la ratificación ya acordada al instrumento
internacional les confiera operatiYidad.

2. 1) Convenio Colectivo y emergencia económica (Ley 2-l-013; Ley 10149, Resol. 1142/02)
Gran cantidad de CCT incorporaron a su texto sistemas autónomos o paritarios de resolución de
conflictos. Cabe preguntarse si dichos sistemas están habilitados para instrumentar convenios de esta
naturaleza que suspendan, modifiquen. reestructuren o alteren cláusulas conYencionales al margen del
convenio colectivo Yigente. Pero, independientemente de aquellos. existen los resortes legislativos
previstos en la Ley 24013 (art. 98° a 105°).
Llamado Procedimiento Pre1·entim de Crisis de Empresa. este subsistema ha sido programado
para aventar precisamente periodos críticos en el funcionamiento de la empresa que pudieren derivar en
medidas de acción directa por una o ambas partes afectadas por la crisis (cesación en prestación de tarea
efectiva y despidos o suspensiones, respectiyamente ).
El art. 98° de la LNE estipula que con carácter pre\ io a la comunicación de despidos o
suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a más del 15%
de los trabajadores de la empresa con menos de 400 trabajadores y a más del 5% en empresas con más de
1.000 trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento prn~entiYo de crisis de empresa. el que se inicia
a instancia del empleador o de la asociación sindical. El peticionante en su presentación debe
fundamentar su solicitud y ofrecer los elementos probatorios pe1iinentes.
La autoridad competente es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social nacional o su
organización estatal homónima proYincial, en el caso de la pro\'incia de Buenos Aires, el Ministerio de
Trabajo provincial.
Si bien la legislación nacional de aplicación. como se ha dicho, es la LNE arts. 98° y ce., y Jos
Decretos del Poder Ejecutivo 264/02 y 265/02, de obligada lectura para recorrer su procedimiento, a nivel

1 514 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

provincia de Buenos Aires, la autoridad competente dictó la Resolución n° 1142 del 8/5/2002. Dicha
Resolución en su artículo 2° fija la competencia de la Delegación del Ministerio del domicilio del
empleador. Su instancia será activada a pedido del empleador, de la asociación sindical de los
trabajadores o de oficio, por la autoridad, cuando la emergencia económica planteada, resultare en
despido de trabajadores según porcentaje del art. 98° LNE. Quien peticione deberá fundar y arrimar
prueba, especialmente contable por el empleador, del quebranto que la emergencia económica le causa o
viene causando (art. 4° inc. g) y su propuesta para aventar el colapso de la empresa. De la presentación
patronal se dará \·ista a la asociación sindical comprometida y citará a audiencia de partes, que si no diere
resultado habilitará un periodo de lO días de negociaciones. El artículo clausura el procedimiento, por
homologación del acuerdo de partes, o rechazo de dicho acuerdo por resolución fundada.
Se resalta que en las deliberaciones entre las partes y con la asistencia del Ministerio, pueden
pactarse modificaciones a las condiciones laborales de la empresa o explotación, que supuestamente
tiendan a la continuidad de 13. fuente laboraL Entre ellas, suspensión o despido de trabajadores,
modificación de cláusulas de la CCT con conelación en la situación económica patronal, reducción
horaria de la jornada de trabajo, recalificación de categorías laborales es decir, movilidad funcional,
horaria y salariaL
Si la asociación sindical representativa convocada apreciara válidos algunos de los puntos
propuestos para evitar la desaparición de la fuente laboral y se celebrara acuerdo, el mismo tras su
homologación administrativa pasará a ser una fuente regulatoria de las relaciones de trabajo en dicho
establecimiento y con relación a los empleados de la empresa, modificando así el CCT originaL
Puede apm1arse como crítica a este sistema que los trabajadores involucrados no son parte de las
negociaciones, sino solo a través de sus representantes.
El artículo 12° sentencia "Vencidos los plazos sin acuerdo de pm1es, se dará por concluido el
procedimiento de crisis ... La ley, tanto pro\'Íncial como nacional, no prevé otra instancia administrativa,
quedando las pm1es en libe11ad de acción 15
Finalmente resaltamos que por el texto ordenado del Dec. 1135/04, el art. 20° de la Ley 14250,
refiriéndose a Convenios de Empresas en Crisis, infom1a que la "exclusión de una empresa en crisis del
convenio colectivo ... solo podrá realizarse mediante acuerdo entre empleador y las partes signatarias del
convenio ... en el marco del procedimiento preventivo de crisis de empresas del Título III, Capítulo VI de
la ley 24.013", supra descripto.

Notas
1
Arese, César en Derecho de la Segociación Colectim, Santa Fe, Rubinza!Culzoni, 2008, p. 22.
2
Bidart Campos, Gen11án en Principios Constirucionales del Derecho del Trabajo (indil·idual y colectim) y de la
Seguridad Social en el art. l.:f bis. 1981, pp. 481 y ss.
3
CS.JNen: "Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales.",
11111/2008, A. 201. XL RHE. y "Rossi, Adriana \1aría c/Estado Nacional - Am1ada Argentinas/sumarísimo.",
9/J 212009, R. 1717. XLI. RHE; "Asociación de Trabajadores del Estado /s Acción de inconstitucionalidad",
18/6/2013, A. 598. XLIII. RHE.
4
Etala Carlos A. Derecho Colectim del Trabaio, Ed. Astrea, 2002, p. 282.
5
Krotoschin Ernesto, ''Antecedentes parlamentarios de la Ley 14.250'', en Anales de Legislación Argentino XliiO-
A-195.
6
Arese Cesar, Derecho de lo l\'egociación Colectim. Santa Fe, Ed. RubinzalCulzoni, 2008, Págs. 144-145.
7
C. Nac. Trab., sala 2, 13/12/2013. ''Ministerio de Trabajo c/Unión de Policías y Penitenciarios de Argentina
Córdoba 7 de Agostos/Ley de Asoc. Sindicales",102.643, expte. 63.413113.
8
Etala, Carlos Alberto, en Derecho Colectim del Trabajo, Bs As, Ed. Astrea, 2002, P. 319.
9
Krotoschion Ernesto, Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, Yo!. II, pp. 116 y 117.
10
Prado, Pedro F., El Convenio Colecrim de Trabajo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 139.

1 515 1
TÍTULO V. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Capítulo l. Seguridad social*
SUMARIO: a) E\olución. b) Concepto. e) Sistemas de seguridad social: c.1) Sistema de
cuentas nacionales; c.2) Sistemas aplicados en la República Argentina: c.2.1. Régimen público
de capitalización colectiva ( 1904-1946). c.2.2. Reparto puro ( 1946-1960). c.2.3. Reparto
impropio (1960-julio de 1994). c.2.4. Sistema mixto de reparto y capitalización individual Uulio
de 1994-diciembre de 2008). c.2.5. Sistema de reparto asistido. c.2.6. Comienza la
contrarreforma (2007-2008). c.2.7. Sistema integrado prnisional argentino (SIPA). Ley 26417
sobre movilidad jubilatoria y Ley 26425 de creación del SIPA y supresión del sistema de
capitalización in di\ idual. d) Trabajo y seguridad social. Relaciones y diferencias. e) Principios
generales: e.l. Uni\·ersalidad; e.2. Solidaridad: e.3. Integralidad; e.4. Subsidiaridad; e.S.
Igualdad; e.6. Unidad; e. 7. Inmediatez. e.8. Progresividad de Jos derechos. f) Fuentes: f. l.
Constitución ~acional; f.2. Declaración Uniwrsal de Derechos Humanos de 1948; f.3. Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; f.4. Convenio de la OIT N. 0 102
de 1952 sobre norma mínima de la seguridad social. ratificado por la Ley 26678; f.S. La Ley;
f.6. Decretos; f.7. Convenios colectivos de trabajo: f.8. Jurisprudencia; f.9. Convenios de
corresponsabilidad gremial: f.l O. Convenios de seguridad social. g) Financiamiento del sistema.
Organismos de fiscalización y recaudación: g.l. Jubilaciones y pensiones; g.2. Reducción de las
contribuciones; g.3. Pensiones no contributivas; gA. 'dud: g.S. Prestación por desempleo; g.6.
Asignaciones familiares: g. 7. Riesgos del trabajo. h) Relaciones jurídicas: h.1) Relaciones
jurídicas; h.2) Sujetos: h.3) Objeto; h.4) Contingencias; h.S) Prestaciones.

La Seguridad Social (SS) desde una óptica "histórico-institucional'' trata de la evolución de las
instituciones y las medidas que han surgido en la humanidad para la satisfacción de las necesidades
sociales. De ello se desprende que no es un concepto unívoco, en tanto cada población, región, y/o
Estado, en un momento dado, atiende confom1e los valores y principios en los que se sustenta el esquema
que se adecue a los mismos. Es pues un concepto esencialmente dinámico, en tanto se retroalimenta de las
carencias que van mutando con la e\ o lución de las sociedades.

a) Evolución
En una sumarísima prehistoria de los orígenes remotos de la SS, podemos citar:
• Collegia romanos: surgieron como asociaciones corporativas de trabajadores libres, con fines
religiosos y de ayuda mutua. aunque limitados a \ entaj as mercantiles, cubrían auxilios funerarios y
limitadas prestaciones económicas a viudas y huérfanos.
• Guildas: en países germánicos y anglosajones, como asociaciones de defensa y asistencia
mutua de mercaderes y m1esanos, socorrían a sus enfermos y en caso de muerte se encargaban de ayudar
a las viudas y educar a los huérfanos; en la miseria de uno de sus miembros, otorgaban una ayuda
económica vitalicia.
• Cofradías o hermandades: nacidas en Espai'la, eran instituciones de ayuda mutua y religiosa,
que ofrecían a sus miembros auxilios por enfermedad, asistencia médica y atención en sus hospitales;
otorgaban auxilios por im alidez, vejez, accidente, muerte y otros. Eran autónomos, pero al llegar casi a
veinte mil en el Siglo XVIII fueron perseguidas bajo el reproche de encarecer la vida en procura de sus
privilegios.
• Corporaciones de oficios: nacidas a cobijo del orden jerárquico de la Edad Media, las
organizaron los artesanos y comerciantes. sobre la base de rígidas normas, con la finalidad de proteger a
sus miembros y garantizar la calidad de los productos y sen·icios. Los miembros de una misma rama de
artesanos o comerciantes se daban sus reglas y prestaban atención y cobertura frente a la enfem1edad,
desocupación e incapacidad. Al entrar en crisis, por los cambios económicos y sociales, llegaron a ser
suprimidas por el Edicto Turgot, en 1776, en Francia, que impulsó la libe11ad de trabajo y el inicio del
capitalismo.

* Redactora: Estela R. Martí de Minutella.

1 517 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

• América precolombina: son los casos de las comunidades inca y azteca y otras sociedades
indígenas. En toda la civilización aborigen radicada en un detem1inado lugar, el pueblo debía trabajar en
la agricultura y en los oficios; la tierra en general era repar1ida en fonna comunitaria (por ejemplo, los
aztecas las repartían anualmente entre los padres de familia). La ociosidad no se permitía y nadie sufría
hambre ni desnudez. Cultivaban o cazaban, rotaban las tierras y producían y cuidaban su regado. Para los
Incas, la tierra era del Sol y del Inca y había tierra destinada al socorro de los necesitados: ancianos,
viudas, niños e inválidos en general. En una etapa incipiente de la SS, en la cual comienza a haber
conciencia de la búsqueda de medios protectorios a las formas de desamparo, y sin perjuicio de dejar
constancia de la vastedad de signos de diversa índole, cabe traer a colación por su relevancia las
siguientes:
• Derecho indiano: entre muchas disposiciones destinadas a la cobe11ura de los necesitados,
podemos citar por caso la Real Cédula de Felipe II de 1565 que creó las Cajas de Censos y Bienes de
Comunidad de los Indios a partir del depósito de todas las ganancias generadas por los indígenas en las
diversas formas de producción, con destino a paliar sus necesidades, pagar sus tributos, atenderlos en sus
enfermedades y financiar la cosecha y desarrollo de la comunidad, mediante la compra de semillas,
instrumentos de trabajo, bestias de carga:: ganado.
• Derecho Real: En 1761. Carlos III creó ei Yvlontepío Militar para la atención de viudas y
huérfanos de militares, que fue extendido a magistrados judiciales, ministros e inválidos. Paulatinamente
se dieron montepíos de oficiales, de oficinas, de pilotos, de piedad, de maestranza y de cirujanos, que se
llegaron a aplicar a las posesiones americanas. Se sustentaron a trayés de descuentos aplicados al salario
de los funcionarios. En 1803, por una Real Cédula, se instituye para los empleados de la Real Hacienda
un régimen de jubilaciones.
• Revolución de Mayo: se destaca como la primera norma gubernamental, el Montepío de
Justicia de la Real Hacienda, cuyo primer presidente fue I\1anuel Belgrano.
En toda esta fase conocida como de secularización y patriciado aparecen diversas instituciones de
caridad en esquemas traídos de la época coloniaL tales como las sociedades de beneficencias.
asociaciones mutuales, de socorros mutuos, etc., que van mitigando Jos problemas nacidos del modelo de
desarrollo agrícola-ganadero, con ingentes inmigraciones europeas.
En la etapa de consolidación nacional. amerita citar:
• Constitución Nacional de 1853: facultó al Congreso nacional para conceder pensiones
graciables (no contributi\as), y al Poder Ejecutivo Zl otorgar jubilaciones, retiros y goces de montepíos.
En líneas generales podemos sei'ialar que la protección de los necesitados va haciendo aparecer
instituciones de beneficencia, que \·an brindado diwrsos auxilios a \ iudas y huérfanos; mutual es de la5
colectividades italianas y españolas (para cubrir enfem1edades y accidentes de trabajo); en 1904, el
régimen de pensiones para empleados públicos: seguidamente una de jubilaciones para jueces y para
maestros; y en una etapa de consolidación prn isionaL las cajas nacionales de pre\'isión para empleados
públicos, fenoviarios, na\ egación, bancarios. independientes, autónomos. etc. Ello. en paralelo con las
cajas previsionales provinciales y algunas municipales orientadas a la cobertura de sus empleados
públicos y sus familias.
Siempre se atendieron las carencias de los necesitados en los di\ersos órdenes y jurisdicciones.
sin cotización o insuficiencia de ellas.
No cabe aquí tocar la problemática de la salud. pues ello es materia de un capítulo especial.

Antecedentes inmediatos de la seguridad social

l. Otto Von Bismarck: la crisis de la Re\ o lución industrial a fines del siglo XIX y la saga de:
consecuencias para el incipiente proletariado y los accidentes de trabajo, hizo que el canciller alemá;·
novara en materia de aseguramiento. ideando un rumbo que menguara los coní1ictos sociales. Logró qu;::
el parlamento aprobara sus proyectos que atribuyeron carácter obligatorio al seguro social por oposició:·
al seguro prindo, y cimentó un régimen que sustituyó a la concepción librecambista por una SS dec
calidad proteccionista y general.
El Sistema Alemán de Seguros Sociales se consolidó en la Ley del 15 de junio de 1883, qu;:
organizó el seguro de enfem1edad; la del 6 de julio de 1884 del seguro de accidentes de trabajo; y la de
22 de junio de 1889 de invalidez-vejez.

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 MA~UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

"Todo comenzó con Bismarck", sostienen los técnicos. Y esta estructura se mantuvo en Alemania
sin alteraciones sensibles hasta 1920, y fue la primera cobertura por un seguro a supervivientes del
trabajador fallecido.
2. Influencia alemana: países europeos, como Luxemburgo, Países Bajos y Rumania,
incorporaron el seguro obligatorio a las ramas de enfem1edad, accidente y\ ejez- invalidez.
Austria, Rusia, los países escandinavos y Francia siguieron esa línea aunque con inferiores
coberturas.
En otras latitudes, se configuró un debate que aún persiste y que es de orden ideológico, facilitado
por las concepciones individualistas y socialistas en ambos extremos de la discusión, pasando por el
principio de la ''libertad subsidiada ... que como se dijo más arriba, toda \ ez que la SS es por naturaleza
dinámica, debe incontestablemente ser analizada en un marco localizado y en un período histórico
conceptualizado.
3. Ley Americana de la Seguridad Social: la debacle económica de 1929 trajo a la presidencia de
los Estados Unidos a Roosevelt en 1932, quien con enérgicas medidas intervencionistas comerciales,
bancarias, industriales, etc. paulatinamente fue recuperando a la sociedad de un contexto social fracasado
del Estado Gendarme al de Estado de Bienestar.
En 1935 se dicta la Ley Americana de Seguridad SociaL que organiza el seguro de paro
(desempleo) en el marco de la legislación local de los Estados, sobre la base de una tasa a pagar por todas
las empresas empleadoras y con sujeción a un mínimo de protección. diseñado en orden a "no
comprometer el espíritu de iniciativa del pueblo americano''; y el seguro de vejez, en competencia del
Estado Federal, financiado por cotizaciones sobre los salarios, a cargo de trabajadores y empleadores por
igual. Asimismo, creó un sistema de asistencia social para los ancianos y un régimen de subvención para
ayuda de los Estados en apoyo de las familias con hijos.
4. Carta del Atlántico: en 1941 se suscribe en medio de la Segunda Guerra Mundial, el
documento de mención. antecedente de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, el cual se lo refiere
como el que consolidó la expresión ''seguridad social'·, en punto a una serie de principios que aún rigen.
5. Infom1e Beveridge: Lord William Beveridge presidió el Comité Intenninisterial de la Cámara
de los Comunes, que en 1941 dispusiera un examen de los seguros sociales en Gran Bretai'ía, que culminó
con el lnfonne presentado el 20 de noviembre de 1942, con una crítica a las instituciones inglesas y un
"plan·· que consideraba una profunda in ten ención del Estado, pero se esforzó en no suprimir la iniciativa
y responsabilidad individual. en \ istas a la\ oluntad de organizar la propia subsistencia y la de su familia
a través de la más completa previsión que la sociedad le otorgue.
Propuso al Parlamento un Regimen ele Seguro Social de contribución definida de suma única para
todos los beneficiarios, de tipo lla~nado de beneficio definido en razón de ser un importe igual; a las
viudas en la edad laboral y sin hijos les brindaba una pensión pero no vitalicia sino temporaria; establecía
una contribución especial a cargo del empleador para el caso de industrias de alto riesgo; pensó en un
único ente que centralizara la recaudación y pago de los beneficios que serían suficientes como para
asegurar la subsistencia y no más.
Ese replanteo crítico que condujo a una redistribución de la renta y a la simplificación de
esquemas se consagró en la sanción de la Ley de Subsidios Familiares de 1945; la de Accidentes de
Trabajo de 1946; y la de Seguros Sociales de 1946. Asimismo, las acciones de gobiemo en el ámbito
social tuvieron vigencia con la Ley del Servicio Nacional de Salud de 1946 y la Ley de Servicios de
Asistencia y Previsión Social de 1948.
El Infom1e es reconocido internacionalmente como el instrumento rector en materia de SS y pilar
del lineamiento temático de las políticas públicas de ese orden.
6. Otros documentos: la doctrina cita entre otros varios documentos a tener en cuenta el Acta de
Chapultepec, de 1945 que recoge en América las directrices de la SS: la Declaración Mundial de los
Derechos del Hombre de 1948: sin ohidar el Conwnio Sobre Seguridad Social, de 1952, que fijó a través
de la OIT las "Normas mínimas de Seguridad Social''.

b) Concepto
Definiciones hay muchas y de las más variadas. Con tal salvedad podemos aproximar una: "es el
conjunto de prestaciones y sen icios que integran el sistema de protección destinado a brindar amparo
frente a las contingencias de los seres humanos a lo largo de la vida".

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGCR!DAD SOCIAL

La Organización Intemacional del Trabajo en 1984 y el Departamento de Seguridad Social de la

Oficina Intemacional del Trabajo (OIT), en conjunto con el centro intemacional de formación de la OIT y
la Asociación Intemacional de la Seguridad Social (AISS), en Ginebra, publicaron en 1991, la siguiente
definición
Es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas
públicas contra las pri\ acioncs económicas y sociales que, de no ser asL ocasionarían la
desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfem1edad, matemidad,
accidente de trabajo, o eni'em1edad laboraL desempleo, im~aJideL vejez y muerte; y también la
protección en fom1a de asistencia médica :y de ayuda a las familias con hijos~

Es ante todo un derecho humano fundamental que garantiza el bienestar inherente a la

dignidad de las personas.

e) Sistemas de seguridad social

De ordinario hacer mención general a los sistemas de SS es aludir a las estructuras de un Estado,
no sólo en materia de retiros pensionarios. sino también a todo grado y ni\~el de cobertura de
contingencias sociales que afecten o puedan llegar a afectar a una detem1inada comunidad o población,
tendiente a paliar el estado de vulnerabilidad de un deten11inado colectivo humano.
Se infiere de tal ambivalente consideración que los ni\ eles protectorios pueden tener una fuente
de recursos financieros de naturaleza contributiva y o con aportes de otros fondos, como los primeros
(jubilaciones y pensiones), o bien de génesis no contributi\~a o asistenciaL
Este último sector, en Jo que respecta a nuestro país, queda confom1ado por las políticas públicas
llamadas de carácter inclusi\ o, que re le\ an la situación de las necesidades de fragmentos de la población.
estableciendo recaudos de acceso a las prestaciones y sen icios que se establecen legislativamente.
En este orden, debemos tener presente que la competencia es en principio de responsabilidad
federal, razón por la cual en orden decreciente es obligación de su atención. por parte del municipio, la
provincia y en última instancia el Estado nacional.
Con la salvedad que antecede, tenemos como ejemplos a cargo de la Nación la Asignación
Universal por Hijo y la Asignación por Embarazo para Protección Social (tratados en capítulo apatie); el
Dto. No 902112 sobre PRO.CRE.AR. BICE>JTE~ARIO Programa de Crédito Argentino del Bicentenario
para la Vivienda Única Familiar; en el ámbito del \1inisterio de Desarrollo Social de la Nación: las
pensiones a la vejez, por discapacidad y a madres de : o más hijos. las graciables (que se examinan más
abajo); etc. Reiteramos, en principio y no obstante las acciones gubernamentales nacionales, la demand~.
por una prestación cabe a la jurisdicción en la cual el ewnto se produce, por caso, el lugar del domicilie
del afectado.
Empero, vueltos al caso de Jos beneficios que un SS prevé para los trabajadores en atención a SL
historia laboraL se los clasifica sobre la base de heterogéneas características, tales como: quién loo
administra (ente público, privado o bien en forma mixta) o el régimen de financiación con el cual se
procura fondear la sostenibilidad económica. Y se integran con los Subsistemas Prnisional, de Salud, dt
Riesgos del Trabajo, de Asignaciones Familiares y Desempleo: en fin. dependerá en cada caso del disei'i,:
al que un Estado decida suscribir.
Desde esto último parámetro, básicamente los sistemas pre\ isionales son de dos grupos: de
reparto o capitalización, a los cuales corresponden el beneficio definido y contribución definid::
respectivamente; o solidario o de cuentas individuales.
Sin embargo, desde una visión netamente actuariaL tanto el reparto como la acumulación de
capital cuentan con más de una vertiente. que aplican a coexistir y a prO\ isionar resguardo financiero en e~
corto, mediano y largo plazo. según la elaboración y análisis de resultados anuales de operación de
balance.

c. 1) Sistema de Cuentas :'\:ocionales

Si bien se concibe el sistema de reparto como el más justo socialmente, la SS pensiona] :
previsional, en nuestra jerga, soporta dos objetivos confrontados: a) la asignación que impmia L
transferencia de la capacidad adquisitiva individual de los períodos de los activos a los pasivos, Jo cu:::
constituye un seguro de rentas: y b) otro intergeneracional de tipo redistributivo, entre los activos de ho:
a los pasivos de hoy, que no llega a cubrir mínimamente el estimado actuaria] necesario.

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 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

A ese conflicto de insuficiencia financiera, una de las formas de solución por cierto no novedosas,
pues la historia demuestra que en Francia ya se aplicó, es el Sistema de Cuentas Nocionales que consiste
en una cuenta vüiual en la cual se acumulan todas las aportaciones individuales de cada cotizante y Jos
rendimientos ficticios que dichas apmiaciones generan durante toda su vida laboral, calculados en función
de un parámetro que puede ser la tasa decrecimiento del PBI, del salario medio, etc. Al jubilarse, el
aportante recibe una prestación que se deriva de Jos fondos ficticios así acumulados. En la cuenta no hay
nada, ya que lo que se ingresa se distribuye al ai'ío siguiente.
Este sistema admite tantas variantes como disei'íos sean posibles.

c. 2) Sistemas Aplicados En La República Argentina

c. 2. l. Régimen Público de Capitalización Colectiva (1904-1946): sistema único y obligatorio,
se financiaba con aportes personales de los trabajadores y con las contribuciones del empleador. Los
fondos no eran individuales sino que se acumulaban en una cuenta común y con ellos la lógica era que se
hacía frente a todo el financiamiento futuro. Empero, con el tiempo comenzó a tomarse en consideración
la no capitalización y en hacer frente a las obligaciones de pago por un reparto inmediato. La incipiente
inflación y las migraciones laborales hicieron al colapso financiero.

c. 2. 2. Reparto Puro (1946-1960): su sostenibilidad requiere una ecuacwn de 4 aportantes

activos, por cada beneficiario -jubilado o pensionado- pasivo, a fin de repartir los ingresos en la
distribución de los haberes previsionales en el mes siguiente al de recaudación y atender los costes del
sistema- egresos. En 1958 hizo ya crisis el poder asegurar el 82% móvil que aunque tenía una escala de
reducción, también hizo insostenible el sistema con los recursos exclusivos de la masa de cotizantes.

c. 2. 3. Reparto Impropio (1960-julio de 1994): se quebró la ecuación llegándose a 1 aportante

por cada 1, 7 beneficiarios. Entonces se recunió a complementar los recursos genuinos provenientes de las
cotizaciones previsionales por aportes y contribuciones, con fondos de rentas generales del Tesoro
Nacional y la afectación de impuestos.
La inflación, los beneficios de privilegio que tenían el 82% móvil (ministros, secretarios,
magistrados y funcionarios, diplomáticos, etc.) hicieron que se decretaran varios estadios de emergencia,
y llegara una gran litigiosidad y acreencias previsionales por pago de sentencias por ajuste de haberes,
con la solución de cancelación a tra\ és de los ''bonos de consolidación pre,-isional ". estos en observancia
de los lineamientos de la ley de comertibilidad.

c. 2. 4. Sistema l\Iixto de Reparto y Capitalización Individual (julio de 1994-diciembre de

2008): fue una etapa "multipilar"' de la Ley 24241, según su concepción original, pues tuvo un ''primer
pilar", de carácter público y obligatorio. que estableció la Prestación Básica Universal (PBU), y un
"segundo pilar ... al que convergían según se hubiera optado por uno u otro el Sistema Público de Repatio
y el Sistema de Capitalización Individual. Este último sobre la base de apmies obligatorios, voluntarios y
convenidos ingresados a la Cuenta de Capitalización Individual (CCI), que administraban y gestionaban
las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) y cuyas inversiones en función de un
menú legal daban por resultado un valor cuota, que servía para la base de cálculo de las prestaciones que
acordaba.

c. 2. 5. Sistema de Reparto Asistido: poco de andar en marzo de 1995, se dictó la Ley 244ó3,
llamada de "solidaridad pre•·isional", que adicionó al esquema sei'íalado en 4 de Sistema Público de
Reparto, la asignación de los recursos que anualmente fijase el Congreso en el Presupuesto de la Nación;
afectó parcialmente el IV A y el 15% de la Copanicipación Federal.

c. 2. 6. Comienza la Contrarreforma (2007-2008): se promulga la Ley 26222, que entre otras

cuestiones, limita las comisiones que cobraban las AFJP; toca el menú de inversiones orientándolo
favorablemente hacia el nivel público en proyectos productivos o de infraestructura; y elimina las
compai'íías de seguro de vida previsional, etc.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

c. 2. 7. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) - Ley 26417 sobre movilidad

jubilatoria y Ley 26425 de creación del SIPA y supresión del sistema de capitalización individual:
es el vigente al ciene de esta edición. Y es concebido como un "reparto asistido'', de carácter obligatorio,
habida cuenta del esquema de financiamiento referenciado en este mismo capítulo.

d) Trabajo y seguridad social. Relaciones y diferencias

El derecho del trabajo tuvo en su momento el debate respecto de su autonomía al que lo
sometieron civilistas y comercialistas, hasta lograr el indubitable reconocimiento de su especialización
científica, legislativa, procesal. jurisdiccional y didáctica como complejo preceptivo. Su objetivo principal
es regular las relaciones en el plano in di\ idual y en el colectivo, y vincular por una relación de empleo al
dependiente y su empleador. Predomina la responsabilidad individual, en pm1icular del empleador.
Por un lado está el sujeto dador de trabajo, empleador. empresa, principal, patrón, y por el otro, el
esfuerzo humano de quien presta el sen icio al empleador, trabajador, obrero, dependiente, etc., que
recibe como contraprestación un salario o retribución en dinero o en especie salario, y el contrato laboral
es el centro de esa unión. A esta relación de empleo contribuye no sólo la génesis dual de ambos sujetos,
sino la generada por las convenciones colecti\ as que enmarcan el desarrollo de una determinada
actividad.
Ambos aspectos son de raigambre constitucional, a cuyo respecto el art. 14 bis refiere
respectivamente en sus pánafos 1. 0 y 2. 0 que ..... el trabajo en sus diversas formar gozará de la protección
de las leyes ... ". Y garantiza a los gremios " ... concertar convenios colectivos del trabajo ... ".
En cambio la Seguridad Social. que también ha debido sortear la discusión de su autonomía, la
cual ya nadie cuestiona (científica. legislativa, procesaL jurisdiccional y didáctica) si nos atenemos a la
definición dada al inicio y tomada de la OIT. se ocupa del sujeto ''hombre·' que nace, crece se reproduce y
muere, y aún antes desde la concepción y después de la muerte, atendiendo con las prestaciones en salud
y asignaciones familiares el momento anterior a su nacimiento, y con el sepelio y el resguardo del grupo
familiar los efectos de su deceso.
Cabe aquí traer a colación que el párrafo 3 del precitado art. 14 bis de la CN, preceptúa
El Estado otorgará Jos benet1cios de la seguridad social. que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio. que estará a cargo de entidades nacionales o
proYinciales con autonomía financiera y económica. administradas por Jos interesados con participación
del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones mó\·iles; la
protección integral de la familia: la defensa del bien de familia: la compensación económica familiar y el
acceso a una YiYienda digna.

Sin pe1juicio de las diferencias, conesponde puntualizar que la CN en su m1. 75, inc. 12, establece
que conesponde al Congreso de la Nación .. dictar los códigos ... del Trabajo y la Seguridad Social",
mandado de pcm1anente reclamo por técnicos. juristas y docuinarios, en tanto su dictado ciertamente
contribuirá a unificar criterios hermenéuticos y sOJiear disposiciones contradictorias que, según se
planteen en uno u otro ámbito, puedan tener soluciones di\ ersas.
La vinculación en el campo del derecho del trabajo y en el de la seguridad social. deviene en
incuestionable relevancia toda vez que. a partir de las relaciones del contrato de trabajo y sus efectos, sea
nacido por acuerdo individual o regulado por una convención colectiva, pues dará impulso a la
construcción de la historia laboral del trabajador. con la cual instrumentará el recaudo de los servicios
para el acceso a las coberturas de orden contributi\ o. de los subsistemas que siguen al individuo o sus
causahabientes al tiempo de la dejación dependiente.

e) Principios generales
Son enunciados de carácter general. planteados como ideales a alcanzar por un modelo
determinado de Seguridad Social, y a ellos contluyen consideraciones de orden ideológico, económico y
técnico, a saber:

e. l. Universalidad: a partir de concebir a la SS como un derecho humano, tiene por sujeto a

todos los individuos sin distinción alguna .Y sin tener en cuenta si están en actividad o no, y si trabaja en
relación de dependencia o por cuenta propia. Hay quienes hablan de "generali::ación ··, en mérito a la

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

continua expansión de la SS, cuya legislación no es estática, sino que por el contrario abarca cada día a
más personas y aumenta el nivel prestacional.

e. 2. Solidaridad: Esencial es el rol del Estado, pues presupone una política de SS que transfiera
ingresos y recursos entre grupos en desigual situación (por ejemplo, entre personas sanas y enfennas;
asocie zonas geográficas de diferente riqueza; o personas o familias de diferente situación económica;
etc.). Del mismo modo, se habla de un pacto intergeneracional cuando los aportes y contribuciones de los
trabajadores activos contribuyen a financiar las prestaciones de los pasivos (jubilados y pensionados). La
solidaridad conlleva el reparto de las obligaciones de pago y cobertura de las contingencias sociales.
e. 3. Integralidad: en tanto persigue brindar amparo a toda contingencia que desde la óptica
social convulsione la vida del individuo. Complementa a la "zmiversolidod o generalidad''. en tanto se
propone el amparo de la persona desde el momento de la concepción, hasta incluso después de la muerte.

e. 4. Subsidiariedad: ya lo menciona la Encíclica Papal de León XIII ''Rerum Novarum" de

1891, y fue mantenida por los tiempos en toda la llamada Doctrina Social de la Iglesia.
Importa en principio el respeto por la propia responsabilidad de la persona en la atención y
previsión de su desarrollo material y· espiritual, sin perjuicio del auxilio o asistencia del Estado, en el
supuesto de insuficiencia o carencia.

e. 5. Igualdad: conduce a dar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en la misma
situación, y a la inversa, y a brindar un trato distinto y adecuado a cada circunstancia a quienes se
encuentren en situaciones distintas.
No obstante, en la realidad es dable observar la tendencia de igualar sin considerar las diferencias.

e. 6. Unidad: refiere a la coherencia como un todo, que la SS funcione con criterios congruentes
y coordinados, y otorgue prestaciones o beneficios similares para los diferentes colectivos que se
protegen.

e. 7. Inmediatez: Jos servicios y prestaciones de la SS deben llegar en forma y tiempo oportunos

a quien los necesite, con procedimientos ágiles y sencillos, que requieran el menor impulso por parte del
interesado, con una adecuada publicidad para que los eventuales titulares conozcan sus derechos y la
fom1a de ejercerlos.

e. 8. Progresividad de los derechos: es de doble vetiiente, por un lado entiende que los
beneficios de la SS deben crearse paulatinamente y proseguir elevándose en su grado de cobertura más
allá de los niveles mínimos de protección. A la vez, compotia que superada una fase evolutiva en relación
con el contenido de las prestaciones no es dable retrocederse a otra etapa, esto es "el principio de no
regresividad ". Ello evaluado en fom1a global, pues la mera supresión de un beneficio puede no significar
una transgresión a este principio si es entendible con relación a la superación de una contingencia, o al
aumento o creación de un beneficio distinto.
En nuestro régimen normativo, ha cobrado virtualidad a partir del ati. 75, inc. 22 CN, en orden a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, y del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales suscripto en 1966 en N u e va York.

f) Fuentes
f. l. Constitución nacional: art. 14 bis. El pánafo tercero establece:
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
prm inciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación
del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna ...

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

El tema del rol del Estado permanece en el borde ideológico de los criterios del Estado benefactor
y las posibilidades financieras y de sustentación del alcance y extensión de las contingencias sociales de
la población a las que pretende cubrir.
Los modelos de gestión han variado del reparto puro al asistido, del régimen de capitalización
colectivo al individuaL al mixto, a la \uelta al reparto con auxilio del Tesoro de la Nación.
La base de la problemática plantea si debe ser el Estado quien tramite y otorgue los beneficios y
prestaciones de la SS, o si es sólo esencial que se limite a fiscalizar y/o recaudar los recursos necesarios,
todo con independencia de que los gestores sean entes públicos o privados.
La experiencia de la Ley 24241, dictada en 1993 de un Sistema Mixto de Reparto y de
Capitalización IndiYidual, llamado Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), culminó con la
supresión de la capitalización y la vuelta al reparto, con la sanción a fines del 2008, de la Ley 26425 (BO
del9/12108), y la puesta en \igencia del actual Sistema Integrado Pre\isional Argentino (SIPA).
Art. 75, inc. 22: la refom1a de 1994 dio jerarquía constitucional a una serie de tratados
internacionales, relativos a los derechos humanos y sociales, que detalla fijando en adición un
procedimiento para que el Congreso de la -:\ación con in len ención de ambas cámaras pueda incorporar
nuevos documentos internacionales.

f. 2. Declaración lJnhersal de Derechos Humanos de 1948: Art. 22:

Toda persona, como miembro de la sociedad. tiene derecho a la seguridad sociaL y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación intemacional. habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos. sociales y culturales, indispensables a su dignidad y
al libre desarrollo de su personalidad.
ART. :25: 1) Toda persona tiene derecho a un ni\ el de Y ida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación. el\ estido. la vi\ ienda. la asistencia médica
y los sen icios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, im alidez, viudez. \·ejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
2) La matemidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nií1os, nacidos
de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

f. 3. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, suscripto en Nueva

York el 19 de diciembre de 1966, y ratificado por la Ley 23313, y también enumerado en el art. 75, inc.
22 CN.
ART. 9c: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.''
Estas pautas hacen a que los doctrinarios ya no discutan que la SS sea una heJTamienta de
redistribución del ingreso.

f. 4. Convenio de la OIT número 102 de 1952 sobre norma mínima de la seguridad social,
ratificado por la Ley 26678 (sanción: 13 4.1 L promulgación de hecho: 1O 5 1 L BO: J2i5l]J ): instituyó
pautas mínimas de ni\ el de prestaciones y establece las condiciones de acceso. en nueve ramas, a saber:
asistencia médica, enfermedad, desempleo, \ ejez. accidentes del trabajo y enfem1edades profesionales,
familia, maternidad, im alidez, y prestaciones de sobre\~ivientes.

5. La Ley: del contexto que antecede surge como fuente indubitable la serie de leyes en todos los
órdenes -nacional y provincial- que en observancia del marco constitucional confom1an el régimen
previsional, el esquema de las obras sociales, el seguro de desempleo. el sistema de riesgos del trabajo, el
Instituto Nacional de Sen icios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), el régimen de
asignaciones familiares. etc.
~ El rango de ley a un determinado programa social le confiere una característica que hace a su
modificación: el nivel de la norma al haber sido aprobado por el Congreso Nacional o provincial. según
corresponda, implica que cualquier alteración deberá seguir la misma\ ía de sanción y promulgación, ello,
con la salvedad de Jos decretos de necesidad y urgencia, en lo dictado en los términos y condiciones que
prevé el art. 99 CN, reglamentado por la Ley 26122.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

f. 6. Decretos: del imperio de la ley, se deriva por aplicación del art. 14 CN el goce conforme el
reglamento de su ejercicio.
En adición a esta manda constitucional, los programas sociales son por naturaleza un acto de
gobiemo que se instrumenta por decreto.
Un ejemplo de esta aseveración es la referida implementación de la AUH (ASIGNACIÓN
UNIVERSAL POR HIPO PARA PROTECCIÓN SOCIAL), con la facilitación y control del acceso a la
salud y educación reglado por el Dto. N° 1602/09; la ASIGNACIÓN POR EMBARAZO (Dto. No
446/11); o PROGRESAR (PROGRAMA DE RESPALDO PARA ESTUDIANTES DE LA
ARGENTINA) Dto. No 84/14, etc. que facilita la educación de menores en situación de vulnerabilidad de
entre 18 y 24 afíos; etc.

f. 7. Convenios colectivos de trabajo: dado que el tema se desarrolla exhaustivamente en otro

capítulo, diremos que Jos convenios colectivos de trabajo son también una fuente esencial en materia de
Seguridad Social, pues una vez homologados, su raíz constitucional constituye para las pmies suscriptoras
como la ley misma.
En ese orden de ideas, cada uno regula una serie de cuestiones que exceden el mero marco
salarial, pues en plenitud reconocen cuestiones que hacen en forma directa o se derivan de ella efectos
para las coberturas en la actividad de contingencias sociales allí previstas. Ello sin olvidar que las
regulaciones también suelen tener previsiones que hacen a los pasivos de la rama sindical, beneficios que
se extienden en el contexto que fijan a los causahabientes pensionados.

f. 8. Jurisprudencia: el alcance y extensión en materia de derechos de la Seguridad Social tiene

un particular impulso en cuanto a la interpretación que de ellos hace la Justicia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, convocada como última hem1enéutica, ha dado cabal
muestra en innúmeros casos.
En cuestiones previsionales, la última ratio ha sido la dada en el precedente ''Pedraza Héctor
Hugo C/Anses-Amparo", de la cual se derivó la ACORDADA 14/14, impactando sobre la estructura del
Fuero Federal de la Seguridad Social.
Ponderado fue el fallo de la CSJN in re "Q. C., S. Y. c/Gobiemo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires s/amparo", que revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y ordenó al gobiemo local que garantice a una madre y a su hijo
discapacitado, en "situación de calle", un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin perjuicio
de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente
de la situación de excepcional necesidad planteada.
Los casos seüeros son muchos, y todos marcan rumbo a tribunales inferiores, en general hallan
causa con la línea de los tratados intemacionales incorporados por efecto de la reforma constitucional del
ml.o 1994.
En las provincias, también los tribunales son una fuente incontestable del marco regulatorio del
derecho a las prestaciones y servicios de la SS.

f. 9. Convenios de corresponsabilidad gremial: Son acuerdos suscriptos entre asociaciones de

trabajadores con personería gremial y empresarios de la actividad rural que tiene por finalidad el acceso a
la cobertura de los diferentes subsistemas de la SS para el trabajador y su familia.
De ese modo el empleador reemplaza el pago mensual de los aportes y contribuciones por un
pago diferido y global, llamado "tarifa sustitutiva", que se ingresa a la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP) en un momento del proceso productivo, a través de un agente de retención
establecido en el acuerdo, generalmente en el momento en el cual se vende el producto.

f. 10. CONVENIOS DE SEGURIDAD SOCIAL: este acápite refiere a los acuerdos firmados
entre la Nación y los Estados provinciales y/o municipales que transfirieron sus regímenes de previsión
social al Estado nacional y cuyas obligaciones de pago han quedado asumidas por la Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSES).
La Argentina ha finnado muchos acuerdos intemacionales bilaterales (por ejemplo, con Espafía,
con Uruguay, etc.) y multilaterales (por ejemplo, Mercosur; Convenio Iberoamericano de Seguridad
Social) que regulan sobre la base de la "prorrata tempore" -cómputo recíproco de serviCIOS y pago

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MAKUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

proporcional de las prestaciones- la posibilidad de acceder a los beneficios previsionales, cuando la

actividad del individuo se ha desarrollado en más de un país -ver página WEB de ANSES, que se
mantiene actualizada-.
Finalmente, existe la Resolución No 363/81 de la Subsecretaría de Seguridad Social, que
establece la posibilidad de computar recíprocamente en forma proporcional servicios prestados por
profesionales y cotizados a sus colegios respectivos. a fin de que sean considerados en concurrencia con
tareas incluidas en el sistema nacional de reciprocidad del orden previsional.

g) Financiamiento del sistema. Organismos de fiscalización y recaudación

La Dirección General de Recursos de la Seguridad Social (DGRSS) integra la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y tiene a su a cargo la recaudación y la fiscalización de los recursos
que financian las prestaciones de la Seguridad Social.
Entre sus funciones principales se encuentran la recaudación y distribución de los apmies y
contribuciones a los diferentes subsistemas, así como también establecimiento de multas, accesorios,
detem1inaciones de oficio, liquidación de deudas en gestión administrativa o judicial, aplicación de
sanciones u otros conceptos, sin oh idar las facultades de inspección, que hacen a la esencia del Ente
Recaudador.
En general las fuentes de financiamiento de la SS se efectivizan a través de
· Impuestos especiales o asignados a la seguridad social:
· Participación del Estado (recursos propios);
· Participación de otras autoridades estatales (ej. municipales y provinciales);
· Cotizaciones de los asegurados;
· Cotizaciones de los empleadores;
·Rentas de capital y otros ingresos.
Las ''prestaciones contrilmth·as" se financian con apmies de los propios beneficiarios (porcentaje
del salario de los trabajadores activos) y contribuciones de los empleadores.
Las "prestaciones no contributh·as .. se financian con fondos prm enientes de rentas generales,
con una asignación de partida específica en el presupuesto público de la jurisdicción - nacional,
provincial o municipal- de que se trate.

g. l. Jubilaciones y pensiones
En nuestro país, Argentina, hoy tenemos un régimen previsional de reparto dado por el Sistema
Integrado Previsional Argentino (SIPA), obligatorio para todos los trabajadores administrado por el
Estado a través de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).
En ese orden de ideas, los principios financieros que definen la estructura de prestaciones del
SIP A se conforman de la siguiente manera:
a) Solidaridad: intergeneracional sustentada en el art. 16 de la Ley 24241.
b) Reparto asistido: el 44% de los ingresos no son aportes yio contribuciones laborales.
e) Redistribución: a través de la recomposición de la jubilación mínima (aumentos selectivos a
los montos inferiores); plan de inclusión pre\ isional (moratoria): la Asignación Uni\ersal por Hijo g.
(AUH), destinada a grupos familiares en situación de\ ulnerabilidad.
d) Sustentabilidad: con un Fondo De Garantía De Sustentabilidad (FGS), destinado a
inversiones a mediano y largo plazo: Ley 264 J 7 de movilidad jubilatoria, sobre la base de una fórmula de
cálculo semestral para el aumento de los haberes mensuales de los beneficiarios (jubilados y
pensionados); y resguardo de la tasa de sustitución del salario.
e) Administración Estatal: desde la \'igencia de la Ley 26425 - 9 de diciembre de 2008. El
financiamiento del SIPA proYiene principalmente de tres fuentes:
1) Apones de los trabajadores ( 11 %) y las contribuciones de los empleadores ( 16%)
calculados en base el salario del empleado o la estimación -ficticia (renta
imponible/presunta) que se utiliza para la detem1inación de la base de cotización en el
ca_;o de los trabajadores independientes, sean autónomos o monotributistas. (27%) en
función de la renta presunta que fija por resolución la AFIP.
2) Recursos tributarios de afectación específica: tales como el IV A, Ganancias,
impuestos internos.
3) Transferencias del Tesoro Nacional.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

En el caso de Jos regímenes especiales, tienen una movilidad del haber mensual relacionada con
un porcentaje del sueldo del activo -establecidos en las Leyes 24016 y Dto. 137/05 (docentes comunes),
24018 (Funcionarios y Magistrados del Poder Judicial de la Nación), 22731 (Personal del Servicio
Exterior de la Nación) y 22929 y Dto. No 160/05 (personal que cumple tareas técnico científicas de
investigación o desarrollo en determinados organismos), 26508 (docentes universitarios nacionales)-; el
cálculo de los apo11es personales se efectúa sin considerar el límite máximo para su base imponible y
tienen una alícuota diferencial del 2% por sobre el general del 11%.
Además de las jubilaciones y pensiones generales que se enmarcan en el SIPA, existen
Regímenes de Retiro como el de las Fuerzas Armadas y de Seguridad (Policiales y de Servicios
Penitenciarios), Regímenes Privados (Cajas de Profesionales) y Cajas Provinciales de Previsión Social
que se financian según la ley orgánica que en cada caso los rija.

g. 2. Reducción de las contribuciones

Los empleadores comprometidos en el régimen de tarifas sustitutivas, en virtud de un Convenio
de Corresponsabilidad Gremial, gozan por el ténnino de 24 meses contados a pm1ir del mes de inicio de
una nueva relación laboral o de la regularización de una preexistente con ausencia total de registración de
una reducción de sus contribuciones vigentes con destino a los distintos subsistemas de la SS ( SIPA,
asignaciones familiares, Fondo Nacional de Empleo) excepto las destinadas al Sistema de Seguros de
Salud y a las Administradoras de Riesgos de Trabajo.
Así, ingresan el 50% de las contribuciones durante los primeros 12 meses y el 75% durante los
segundos 12 meses de una nueva relación laboral o de la regularización de una preexistente con ausencia
total de registración. siempre que no se disminuya la plantilla total de trabajadores activos al 30/1112013 y
hasta 2 años después de la finalización del plazo para acceder al beneficio de reducción de Contribuciones
por parte del empleador (31/12/20 16).

g. 3. Pensiones no contributivas (PNC)

Son prestaciones otorg<:J.das a las personas que nunca han realizado aportes, lo han hecho en fonna
insuficiente para acceder a un beneficio previsional, o tienen carencias especiales y no poseen los
recursos mínimos para subvenir a detem1inadas necesidades.
Hasta el dictado del Dto. 292/95, en el orden nacional eran otorgadas por ANSES, nom1a que
transfirió a la Secretaría de Desarrollo Social la tramitación, el otorgamiento, liquidación y pago.
Asimismo, hay algunas de ese mismo género - no contributivo - conocidas como "pensiones
graciables··. que están a cargo del Congreso Nacional, y que por lo común las promueven los legisladores
en función de parámetros si bien no discrecionales, pues se hallan específicamente legisladas, atienden a
situaciones paniculares suscitadas en sus lugares de origen o procedencia, y que responden por caso a
asignaciones por ancianidad o invalidez u otra contingencia social y sin cobe11ura suficiente.
Tampoco hay que olvidar en este acápite que todas las provincias y sus municipios poseen ayudas
a necesitados de tipo asistencial.

g.
El Sistema de Salud se integra por tres subsectores: público, de seguridad social y privado.
A estos tres subsectores confluyen los hospitales públicos de los diferentes niveles de gobiemo, las
obras sociales nacionales, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP)
-conocido como PAMI-, las obras sociales pruvinciales, otras obras sociales (Fuerzas Annadas, por
ejemplo) e instituciones del sector privado (empresas de medicina prepaga, clínicas privadas, etc.).
La cobertura en salud está financiada principalmente con Jos apm1es y contribuciones de
empleados y empleadores, aunque también el Estado aporta recursos de rentas generales y una parte es
solventada con el pago de los usuarios, a través de "copagos".
Las obras sociales nacionales según el art. 16 de la Ley 23660 se financian con aportes del
empleado (3% del salario), las contribuciones del empleador (6% del salario) e ingresos coseguros; los
monotributistas aportan una suma fija que se establece por resolución de la AFIP y que se detrae de la
cotización global que ingresan.
En principio, la precitada ley de creación del Régimen Nacional de Obras Sociales, en su art. 9°
... entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros
hasta los Yeintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional,

1 527 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

comercial o laboral, Jos hijos solteros mayores de \ eintiún ai1os y hasta los veinticinco aflos inclusive, que
estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la
persc ·
autoridad pe1iinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún aflos; los
dete:-·
hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o
llame.~
administrativa.
caso
Los hospitales públicos se financian con recursos de rentas generales y su misión es brindar los
servicios y prestaciones sanitarias a la población que carezca de otra cobertura en la materia.
Las prestaciones del INSSJP -Ley 19032 (PAMI) y de las obras sociales (nacionales y detc
provinciales)- son de carácter contributivo y la afiliación obligatoria. obje~

El INSSJP provee senicios de salud a los beneficiarios de la ANSES y de otros colectivos de free:
estipendiarios del orden nacional. eco:·
El sistema de obras sociales nacionales funciona como un mercado regulado por la
Superintendencia de Servicios de Salud (SSS) y admite la libre opción en su cobeJiura social de activos y
pasivos en las condiciones que fija el Dto. No 292/95. y demás normati\·a dictada en su consecuencia.

g. 5. Prestación por desempleo

Con sujeción a la Ley 24013, se financia con las cotizaciones de los empleadores por sus
dependientes, incluso cuando se trate de beneficiarios de haberes previsionales que están en actividad
también se nutre de recursos fiscales extraordinarios, provenientes del Estado.
Al efecto, el art. 145 dispone que los recursos destinados al Fondo Nacional del Empleo son Jos
siguientes: a) 1,5% de la contribución al régimen de asignaciones familiares fijada en el artículo 146
(consecuentemente, del 9% establecido en este último artículo. L50% se destinan .al Fondo Nacional del
Empleo, y los 7,50% restantes al referido régimen de asignaciones familiares) y una contribución del 3%
del total de las remuneraciones pagadas por las empresas de servicios e\ entuales, a cargo de dichas
empresas.; b) los aportes personales de los beneficiarios de prestaciones pre\ isionales que reingresen a la
actividad. (art. 5° de la Ley 24347). De la lectura de los arts. 145 y 146 se desprende asimismo los aportes
del Estado y otros ingresos como por caso donaciones. etc.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tiene a su cargo la administración y gestión
del Fondo Nacional de Empleo (FL'\E), y la gestión del otorgamiento de las prestaciones está a cargo de la
ANSES.

g. 6. Asignaciones familiares
Se financian con una contribución a cargo de Jos empleadores, establecida en el 9%, sobre la base a·.__

remunerativa de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24 714, que las r -
regula. De esos nueve puntos porcentuales, 7.5% se destinan con exclusividad al régimen de asignaciones
familiares y el L5% restante se consigna al Fondo 1\acional de Empleo. Estas alícuotas serán pasibles de
la reducción de las contribuciones patronales dispuesta por el Decreto No 2609/93 -y sus
modificaciones- los que mantienen su vigencia.

g. 7. Riesgos del trabajo

El Sistema de Riesgos del Trabajo es de naturaleza contributiva y ampara a los trabajadores po_r 1~

accidentes de trabajo y 'o enfermedades profesionales_ tanto del sector público como del sector privado.
Se financia en función del propio empleador autoasegurado o bien por la contratación de la cobertura que
establece la Ley 24557, sus complementarias y modificatorias. con una Administradora de Riesgos del
Trabajo (ART) sobre la base de una prima que depende del tipo de actividad que desarrolle la empresa,
grado de riesgo, nivel de cumplimiento, etc. y que está a cargo del empresario. La alícuota se estable en
cada contrato sobre la base de parámetros que autorizan la Superintendencia de Seguros de la Nación y la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

h) Relaciones jurídicas
h. 1) Relaciones jurídicas: las que se establecen en la SS son de dos tipos: bien del orden
contributivo o, en su defecto, no contributivas o asistenciales.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

h. 2) Sujetos: comprenden al universo alcanzado, representado en la tipología de la característica

personal que le confiere título para acceder a una prestación, a la cual se tiene derecho en virtud de una
determinada contingencia social, que es la condicionante para obtener la cobertura del subsistema
llamado a otorgar la prestación. Y en consecuencia, se referencia o determina por la ley aplicable en cada
caso.

h. 3) Objeto: se fija con sujecwn a la postura ideológica que se pretende para la SS de un

determinado país y en un contexto histórico dado. Con tal advertencia, podemos convenir en que su
objeto es proteger a todos los miembros de la sociedad mediante un conjunto de garantías para hacer
frente a deten11inados hechos o eventos que afectan su capacidad productiva o le imponen cargas
económicas suplementarias.

h. 4) Contingencias: se las suele diferenciar en:

a) Biológicas: ej. maternidad (asistencia médica integral hasta la inclusión del recién
nacido); vejez (jubilaciones ordinarias y la Edad Avanzada, del régimen
pre\isional y salud).
b) Patológicas: enfermedades y accidentes inculpables (LCT); ídem a consecuencia
del trabajo (Sistema de Riesgos del Trabajo) y prestación por incapacidad (del
régimen previsional y salud).
e) Sociales: cargas de familia (régimen de Asignaciones Familiares); y desempleo
(régimen de seguro por desempleo y salud).

h. 5) Prestaciones: son de tres tipos:

a) Servicios: atención médica; actividades para grupos del adulto mayor;
capacitaciones prácticas diversas; prevención de enfermedades y accidentes; etc.
b) Beneficios: reducción de costos en el transporte; gratuidad de traslados del paciente
y de su familiar cuidador; etc.
e) Pagos en dinero (haberes previsionales; rentas mensuales; asignaciones familiares;
etc.) y en especie (bolsas de alimentos; tickets de ayuda dineraria; entrega de
medicamentos; vacunación; etc.).
Según su duración: periódicas (mensuales, como los haberes previsionales; anuales, como la
ayuda por escolaridad: de pago único, como la asignación por matrimonio, nacimiento de hijo o
adopción) u ocasionales (con motivo de un evento determinado como el dado en carácter extraordinario
por una inundación a Jos afectados).
El siguiente cuadro es al efecto ilustrativo:

TIPOS SUJETOS CONTINGENCIAS COBERTURA

lil\"IVERSO ALCANZADO PREST ACIONAL
Trabajadores en relación de
Vejez (incluye la Edad
dependencia: monotributistas:
A\ anzada).
autónomos y sen icio Régimen Pre\ isional. 1

Contributivo lm alidez.
doméstico, y los causahabientes
Muerte.
previsionales de todos ellos. 1

Trabajadores en relación de
dependencia. sen icio Obras Sociales y PAMI. 1

Contributivo doméstico, monotributistas, Enfermedad.

iubilados y pensionados. 1

Accidentes de trabajo
Trabajadores en relación de
Contributivo Accidentes in itínere. Sistema de Riesgos de Trabajo.
dependencia.
1

Enfem1edades profesionales. 1

Extrabajador dependiente en 1

Contributivo situación de desempleo. Desempleo. Seguro de Desempleo. 1

1 529 1
TÍTULO V. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Capítulo 2. Contingencias de vejez~ invalidez y muerte*
SUMARIO: a) Concepto de las contingencias. b) Evolución histórica de la protección. e) Sistema
Integrado Pre\isional Argentino (Ley 26425). d) Ámbito personal de aplicación. e) Aportes y
contribuciones: e.l. Régimen general: Concepto de renta imponible; e.2. Monotributo. f)
Prestaciones: f. l. Concepto y e Jases; f.2. Prestaciones. Caracteres. f.3. Clases: f.3 .a. Prestación
Básica Universal (PBU); f.3.a.l. Concepto. f.3.a.2. Requisitos de la edad. f.3.a.3. Requisito de
senicios con aportes. f.3.a.4. Compensación por exceso de edad. f.3.a.5. Planes de facilidades de
pago. La "Inclusión Pre\isionar'. f.3.b. Prestación Compensatoria (PC). f.3.b.l. Concepto. f.3.b.2.
Requisitos f.3.b.3. Haber f.3.b.4. Haber Máximo de la PC. f.3.c. Prestación adicional por
permanencia (PAP); f.3.c.l. Concepto. f.3.c.2. Requisitos. f.3.c.3. Haber. f.3.f. Prestación por
Edad A\anzada (PEA). f.3.f.l. Concepto. f.3.f.2. Requisitos. f.3.f.3. Haber. f.3.f.4.
Incompatibilidades. f.3.f.5. La prestación por edad avanzada por invalidez. f.3.e. Retiro por
invalidez. f.3.e.l. Concepto. f.3.e.2. Requisitos. f.3.e.3. Haber. f.3.e.4. Conclusión del RTI.
f.3.e.5. Retiro Definitivo por Imalidez. f.3.e.6. El requisito de la regularidad. f.3.e.7. Haber. La
prestación de referencia. f.3.e.8. Las Comisiones Médicas. f.3.f. Pensión. f.3.f.l. Concepto.
f.3 .f.2. Derechohabientes previsionales. f.3 .f.3. Concurrencia y derecho a acrecer. f.3 .f.4. Pérdida
del derecho a pensión. f.3 .g. Prestación Anual. f.3 .h. Haberes mínimos. Haberes máximos. g)
Regímenes especiales. h) Prescripción y caducidad. i) Reajuste por movilidad. i.l. La movilidad y
el principio de proporcionalidad. i.2. La movilidad y la potestad legislativa. i.3. La movilidad en
la Ley 26417. j) Compatibilidad con el reingreso a la actividad. k) Pensiones no contributivas.

a) Concepto de las contingencias

El alcance que se le da al objeto de toda disciplina jurídica modela y configura sus institutos. En
relación con el Derecho de la Seguridad Social, actualmente ha desaparecido la contraposición entre
riesgos y necesidades, otrora ejes de la distinción entre el esquema del "Seguro Social'' ( disei'íados
originalmente por Bismark) y el de la "Seguridad Social .. (pensados por Beveridge en las postrimerías de
la segunda guerra mundial); por lo tanto se engloba al objeto de los sistemas de seguridad social
modemos bajo la denominación genérica de "contingencia sociar', es decir, "todos aquellos eventos que
producen una necesidad económica en la persona, como consecuencia de la supresión o disminución de
sus ingresos económicos, o del aumento de los gastos habituales; estado de necesidad que no se agota en
el individuo y en su familia porque repercute en la sociedad"' 1 •
Dentro de este panorama global, las contingencias de vejez, invalidez y mue1ie, en casi todo el
mundo, se amparan bajo un mismo régimen:, y de ello da cuenta la nom1ativa de la OIT que las
contempla3 . Esto obedece, en primer lugar, a que las tres contingencias tienen en común que quien las
sufre, en principio, no puede continuar prestando servicios 4 , y de allí que se hable del ''régimen
jubilatorio'', dado que "julJilarse" es retirarse del mercado de trabajo. De ello también deriva la cobertura
bajo un mismo tipo de prestaciones (tradicionalmente denominada "jubilación'') de entre las que puede
otorgar un régimen de seguridad social, que en este caso consisten en sumas de dinero a abonarse de
manera sucesiva y generalmente vitalicia.
En nuestro país, la protección de las mencionadas contingencias ha sido materia preferente del
denominado régimen "previsional'' 5, expresión que denota el carácter esencialmente contributivo del
mismo 6 , lo que no descarta la existencia complementaria del sistema asistencial, financiado con fondos
del Estado 7 .
A continuación, referiremos los conceptos introductorios atinentes a las mentadas contingencias
de vejez, invalidez y muerte, que en la ley previsional se plasman objetivadas en requisitos para el acceso
. ~
a las prestaciOnese.

Vejez. Según sei'iala Etala, esta contingencia puede entenderse en dos sentidos diferentes: como
sinónimo de ancianidad. es decir, como el último período de la vida ordinaria del hombre, al que se llega
después de un largo recorrido vital en que se ha desarrollado una actividad, y, en un segundo sentido, la
vejez es sinónimo de senectud o senilidad. entendida como minusvalía psicosomática producida por la
acción del tiempo 9 .

*Redactor: Mariano Serralunga.

1 53! 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

En el primer caso, basta el cumplimiento de una edad determinada para encontrarse en situación
de vejez, con independencia del estado psicofísico en que se encuentre la persona. La protección, en este
supuesto, se fundamenta y justifica en el derecho al descanso, obtenido y ganado en virtud de la
apmiación a la actividad productiva durante un largo período de tiempo. En el segundo caso, en cambio,
la protección no se basa en el derecho al descanso sino que se justifica por la necesidad social en que
sumerge al individuo en la incapacidad fisiológica que le impide obtener sus propios ingresos.
Como veremos, nuestro régimen previsional adopta el primer criterio para determinar la vejez,
estableciendo una edad que en nuestra legislación es de sesenta y cinco m1os para los hombres y sesenta
para las mujeres (mis. 19 Ley 24241), instituyendo además una prestación por edad avanzada para
quienes hubieran cumplido setenta aJ'íos ( art. 34 bis Ley 24241). Sin embargo, no obstante la obtención
del beneficio, nuestra ley no veda al jubilado la posibilidad de continuar o reingresar a la actividad
remunerada (art. 34, Ley 24241, según texto Ley 24463).
Invalidez. Las nociones de invalidez 10 e incapacidad se hallan íntimamente ligadas en la
legislación previsional, al punto que puede decirse, como explican Jaime y Brito Peret, que esta última es
el presupuesto de la primera. La invalidez, entonces, sería "un estado o situación de hecho que origina la
protección previsional (jurídica, económica y técnica) frente a la acción e interacción de una o más
formas de incapacidad legalmente previstas (física y/o intelectual, total o parcial, específica o genérica,
influida o no por la edad. con pérdida de la aptitud de ganancia o sin ella)" 11 . Aclaran Jos autores citados
que la invalidez es una sola -un estado, una situación, un hech(}- mientras que sus causas detem1inantes
pueden ser más de uno de los diversos tipos de incapacidades previstos en un determinado ordenamiento;
y por ello la invalidez es su resultado final, no susceptible de ser medido o graduado, mientras que las
incapacidades sí lo son 12 . Nuestro sistema de seguridad social reconoce, en estos casos, el derecho a un
retiro por invalidez (arts. 17, in c. e, 27, y 48, Ley 24241 ), exigiendo el cumplimiento de ciertos recaudos
y la observancia de un procedimiento para la acreditación de la invalidez (a1is. 49 a 52, Ley 24241 ).
Muerte. La extinción de la vida humana es un acontecimiento natural. Sin embargo, es
considerada una contingencia social en tanto produce la pri\·ación de los ingresos con que subsistían
quienes vivían al amparo de la persona fallecida.
La ley vigente prevé como prestación para atender esta contingencia la pensión por fallecimiento
( arts. 1 7 in c. d. Ley 24241) de la que han de ser beneficiarios determinadas personas que asumen el
carácter de derechohabientes (art. 53 Ley 24241).

b) Evolución histórica de la protección

1. Antecedentes. Argentina cuenta con una larga historia en materia de protección social, lo que la
constituye en uno de los países pioneros en el desarrollo de la seguridad social en la región. Y la previsión
social es a la \ ez pionera dentro del sistema de la seguridad social argentino. Dejando de lado algunas
nonnas de fines del siglo XIX, que brindaban cobertura a magistrados, docentes nacionales, y personal
del Gobierno nacional, financiadas con recursos de rentas generales, el posterior desarrollo de principios
del siglo XX le daría al sistema un carácter contributivo. En las leyes de presupuesto de los aJ'íos 1901 a
1904 se dispuso deducir el 5% de los sueldos de los empleados públicos para ir generando un fondo de
jubilaciones y, en 1904 se dictó la Ley 4349 (Ley de Montepío Civil) que estableció el primer régimen
orgánico de previsión social. Posteriom1ente, entre 1915 y 1944, se registra una expansión de la cobertura
con la creación de Cajas previsionales en diferentes ramas de actividad, lo que determina la extensión
hacia el sector pri\ a do 1'. Entre 1944 y 1954, se presenta el primer salto cualitativo en términos de
cobe1iura previsional, cuando esta se extiende a la mayoría de los trabajadores 14 . En 1946 se creó el
sistema de reciprocidad jubilatoria (mediante el Decreto 9316/1946), con el objeto de poder hacer valer
todos los aportes efectuados a diferentes regímenes. al momento de solicitar el beneficio previsional.
Durante la década de 1950, comenzó la sustitución del principio de capitalización colectiva por el
concepto de reparto. Hasta la sanción de la Ley 14370 de 1954. las Cajas sé regían por la lógica de la
capitalización colectiva de los aportes, donde las contribuciones realizadas se destinaban a engrosar •.:n
fondo de capitalización que luego financiaría las prestaciones durante la etapa pasiva. Pero a partir de e~:J
Ley, se unificó la fónnula de cálculo de los beneficios sobre la base de una escala que pose 1
independencia de los aportes realizados y de la capitalización obtenida. En consecuencia, la ló:; :~1
individual del seguro privado fue reemplazada por una lógica de solidaridad social que incluía un l'-' _~ •
implícito intergeneracional.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

Además, durante la reforma de la Constitución de la Nación del año 1957 se introducen

lineamientos generales del seguro social y, entre ellos, el principio de la movilidad. Con la incorporación
del artículo 14 bis, que define los derechos sociales y las garantías del trabajador, se determina que
el lswdu owrgar~i ¡,,~ b,'ncl!c:ius d-: L1 seguridad social. que t<:ndrit carácter ck integr:d e irrenunciable. En
especial. L1 k:, c~l~tl··kc:r:í: el ~cguro sc,cié1l l'blig~H,,rio. que eswrú a cargo de entidades naciomks o
prO\ inci,li-:,; c-.•n ''u'''l!l'i'<Íéi 1\n:mc;crJ y ec,,n,\mica. administr~Jd:1~ por los interesados c,·,n participación
del Eq,¡dc. ~ir' qu<: c\isiir superposición de z:portes: jubibcic,ncs y pensiones m él\ ilcs ...

A comienzos de la década de 1960 aparecen síntomas de erosión en los beneficios percibidos por
el régimen previsional, lo que, sumado a su fragmentación estructural, da origen a algunos problemas
financieros que plantean la necesidad de implementar refonnas.
En 1967 se llevaría a cabo una reforma integral. En primer lugar, la Ley 17575 reduce de trece a
tres el número de Cajas en funcionamiento: Caja Nacional de Previsión para el Personal de Estado y
Servicios Públicos; Caja Nacional de Previsión para el Personal de la Industria, Comercio y Actividades
Civiles; y Caja Nacional para Trabajadores Autónomos. En 1969, junto con la creación del Sistema
Nacional de Previsión Social, se produce la fusión de las dos primeras Cajas, confom1ándose el Régimen
de trabajadores en relación de dependencia (Ley 1803 7), mientras que con la Caja de trabajadores
autónomos se define el Régimen de trabajadores independientes (Ley 18038).
A comienzos de la década de 1960 el sistema comenzó a mostrar signos de deterioro financiero y
también dificultades para afrontar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con sus beneficiarios.
Esto último había originado demandas judiciales que las Cajas, con sus recursos exhaustos, no podían
afrontar. Frente a este grave problema, en 1966 se decreta la inembargabilidad de Jos recursos de las
Cajas previsionales. Los déficits se hicieron endémicos, y durante la década de 1980 dieron origen a lo
que se denominó la ''crisis del sistema previsional", y la generación de múltiples reclamos judiciales por
pm1e de los beneficiarios.
La acumulación de juicios contra el sistema previsional llevó a que en 1986 se declarara la
emergencia del sistema 1'. Hacia principios de la década de 1990, el sistema previsional mostraba un
conjunto de características nada deseables, como una considerable inequidad entre los beneficiarios,
escasa transparencia para los contribuyentes en cuanto al monto jubilatorio a recibir, alto incumplimiento
de los apm1antes, elevado déficit, y un considerable endeudamiento con respecto a los beneficiarios,
debido al incumplimiento de los pagos según lo establecido por la ley. Frente a esta situación, se
detem1inó la necesidad de realizar una profunda reforma.
A mediados de 1992, ingresó en el Congreso de la Nación un proyecto de refom1a, que se
aprobaría a mediados de 1993 y que, a pm1ir de julio de 1994, determinaría la vigencia de un nuevo
régimen, denominado Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones -SlJP-, cuya estructura y
funcionamiento se resei'ia a continuación 16 .
2. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) 17 . Las refonnas de los sistemas de
pensiones pueden ser de dos tipos: paramétricas o estructurales. Las primeras se refieren a cambios de
parámetros del esquema tradicional de reparto, como la edad de jubilación, el número de años de aportes,
el monto o porcentaje de apm1es sobre la base de cotización, entre otros. Las reformas estructurales
implican que se modifique el régimen de beneficios definidos (por el cual se garantiza un monto a
percibir independientemente de lo recaudado para financiarlo), típico del sistema de reparto, para pasar a
adoptar total o parcialmente un sistema de contribuciones definidas (donde lo que está claro es cuánto se
aporta, y el beneficio depende de lo ahorrado y, eventualmente, de los resultados de inversiones de ese
capital). En Europa central se optó por refom1as paramétricas, mientras que en Europa Oriental y América
Latina se implementaron sistemas de capitalización.
La reforma aprobada por la Ley 24241 es del segundo tipo al crear el SUP, que se constituye
como un sistema sustentado básicamente sobre dos pilares. El primero de ellos era de "reparto'',
administrado por el Estado y que otorgaba una prestación muy similar para cada uno de los jubilados,
denominada Prestación Básica Universal (PBU). El segundo pilar, en cambio, otorgaba a los trabajadores
la posibilidad de optar entre dos regímenes:
1) el régimen de reparto, con beneficios definidos, administrado por el Estado, que otorgaba una
prestación denominada Prestación Adicional por Pem1anencia (PAP); o 2) el régimen de capitalización
individual, con contribución definida, que era gestionado por empresas denominadas Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AF JP), creadas para esa única y específica finalidad. También a

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRIDAD SOCIAL

cargo del Estado se brindaba un pago compensatorio por los aportes efectuados por las personas que
participaban del antiguo régimen. Este pago se denominó Prestación Comp.ensatoria (PC) y, al igual que
la PBU, conespondía a todos los trabajadores que cumplían con los requisitos de edad y con los años de
aportes, sin diferenciación en cuanto a la opción de régimen dentro del SIJP.
Las prestaciones proYenientes de la im alidez o muerte, se regían por nom1as similares en los dos
subsistemas, al menos en su determinación inicial. J\o obstante, los mecanismos de actualización diferían
y los beneficiarios del régimen de capitalización indi\·idual podían optar como modalidad de pago entre el
retiro programado (a cargo de las AF JP) o la renta\ italicia (gestionada a tra\ és de compaí'íías de seguro
de retiro).
El financiamiento del SIJP era similar al del antiguo sistema. poseía aportes por parte del
trabajador, contribuciones a cargo del empleador y asignaciones específicas que proYenían de recursos
impositivos. Para quienes optaron por el régimen de capitalización individual, Jos aportes personales
pasaron íntegramente a cuentas individuales de capitalización, descontándose comisiones que cobraban
las AFJP. La recaudación total de aportes y contribuciones, en cambio, quedaba a cargo del Estado.
Junto con este cambio de esquema, se introdujeron modificaciones paramétricas de importancia,
empezando por el aumento de las edades de acceso a la prestación por vejez, en cinco años para cada
sexo, llevándolas gradualmente a los 60 afíos para las mujeres y a los 65 para los varones; y la elevación
gradual de veinte a treinta afíos del período de aportes requerido para acceder a la prestación, produciendo
una reducción importante en el número de nuevos beneficiarios, y dejando sin cobe11ura a una importante
parte de la población.
En el afío 2008 se e\idenció que el 77% de los jubilados de las AFJP recibían un haber
complementario del Estado, y que 52.000 beneficiarios tenían su cuenta indi\idual totalmente consumida.
Para que todos los jubilados de las AFJP tmieran garantizado su haber, A:\SES debía subsidiar con $4
mil millones anuales el Régimen de Capitalización. Este panorama creó las condiciones para una vuelta al
tradicional esquema del reparto.

e) Sistema Integrado PreYisional Argentino (Ley 26425) 18

1. La Ley 24241 concibió entonces un sistema mixto en el que se integran un régimen público de
reparto coexistiendo con un régimen prindo 19 o de capitalización indi\idual.
En el transcurso de quince afíos desde la creación del SIJP. se concretaron varias modificaciones
(como la realizada en virtud de la Ley 26222 y de la Ley 2641 7), a pesar de lo cual, siempre se mantuvo
la com Í\encia de los dos subsistemas.
La Ley 26425, en cambio. importó una modificación estructural del régimen preYisional con la
eliminación del régimen de capitalización. Se crea el Sistema Integrado Pre\ isional Argentino ( SIPA) en
sustitución del SIJP. La característica principal del SIPA está dada por el retorno al sistema derogado
hacia 1993 puesto que establece un régimen público de repano fundado en la solidaridad
intergeneracional similar al de las Leyes 1803 7 y 1803 8, con claras diferencias en cuanto a los requisitos
y modo de detem1inación de las prestaciones.
El art. 2 ley 26425 establece: ··El Estado ).iacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del
Régimen de Capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que
gozan a la fecha de entrada en \ igencia de la presente ley··. ::vfás allá de lo categórico del texto del
artículo, la disposición ha implicado, en la práctica. que no se afectaron los haberes en \irtud de la
reducción o agotamiento del saldo de la cuenta indiYidual y. además. una YeZ determinado el importe de
la prestación se mantuYo su valor. con el agregado de la pauta de m o\ ilidad incorporada por la Ley
26417.
La eliminación de este régimen trajo aparejado el traspaso de sus afiliados (art.3 Ley 26425) y
beneficiarios al sistema administrado por el estado, quien se hizo cargo del pago de las prestaciones que
se encontraban percibiendo así como de las prestaciones futuras de los futuros beneficiarios (artA). La
excepción está dada por aquellos que hubieran contratado un seguro de renta \italicia preYisional con una
compaiiía de seguros de retirJ, ello en \'Íl1ud de que esta modalidad extinguía la relación con la AFJP (y
con el régimen previsional) estableciéndose en ese caso un nue\·o vínculo con la compaüía de seguros
(art. 101 inc. b Ley 24241)
Respecto de Jos afiliados, el ya citado art. 3 de la ley estableció el reconocimiento de los períodos
en los cuales se ingresó la cotización al sistema derogado, a los fines del cálculo de su futura prestación,

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mientras que anteriom1ente estos aportes solo se computaban a los fines de cumplimentar los 30 aí'íos de
servicios exigidos. A partir de la modificación estos se consideraban como años de servicios con apmies
al régimen de reparto a los fines de estimar el importe de la PAP.
A continuación nos adentramos en aspectos más específicos del SIPA.

d) Ámbito personal de aplicación.

l. Afiliación obligatoria. Como la definen Payá (h) y Martín Y áñez,
la afiliación es el \ ínculo jurídico que se establece por imperio de la ley, entre el trabajador y el sistema
previsional. en virtud del cual nacen las obligaciones y derechos que confonnan la relación entre ambos,
básicamente respecto del trabajador la obligación de efectuar los aportes y, eventualmente, el derecho a
exigir del sistema la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez o muerte que éste provee 211 •

La afiliación al régimen jubilatorio es obligatoria, nace de la ley. También los aportes son
forzosos. La Ley 24241 (art. lO) denomina "aportes'' a las sumas que deben ingresar los trabajadores al
sistema previsional, sea que presten servicios en relación de dependencia o desarrollen actividades como
autónomos, en virtud de su afiliación al sistema. Ni el trabajador ni el empleador pueden eximirse de
efectuarlos, por cuanto derivan de una obligación establecida por la ley. De lo expuesto cabe concluir la
íntima conexión entre la obligación de afiliarse y la de apmiar.
En la afiliación obligatoria los derechos y obligaciones se generan por el hecho de corresponder a
la categoría o desempeñar la actividad alcanzada en el ámbito del régimen de que se trata. Así se define el
ámbito personal de aplicación del SIPA. de acuerdo a lo que se explicita a continuación, siempre
tratándose de personas físicas a partir de los dieciocho años de edad:: 1•
2. Relación de empleo público y contrato de trabajo dependiente. Están obligatoriamente
comprendidas, según el art. 2. inc. a). Ley 24241, aunque el contrato de trabajo o la relación de empleo
público fuere a plazo fijo: a) Los funcionarios, empleados y agentes que en forma permanente o
transitoria desempeñen cargos en cualquiera de los poderes del Estado Nacional, sus reparticiones u
organismos centralizados, descentralizados o autárquicos, empresas del Estado, servicios de cuentas
especiales u obras sociales o sociedades anónimas en que el Estado Nacional posea mayoría accionaría,
con excepción del personal militar de las Fuerzas An11adas y del personal militarizado o con estado
policial de las Fuerzas de Seguridad y policiales:c:c; 2) El personal civil de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas de Seguridad, excluido el de la Policía Federal 23 . 3) Los funcionarios, empleados y agentes que
en forma pen11anente o transitoria desempeí1en cargos en organismos oficiales interprovinciales, o
integrados por la Nación y una o más Provincias, cuyas remuneraciones se atiendan con fondos de dichos
organismos; 4) Los funcionarios. empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y
municipalidades provinciales, a condición que previamente las autoridades respectivas adhieran al SIPA,
mediante convenio con el Poder Ejecutivo Nacional.
Según el mismo ati. 2, inc. a). quedan también comprendidas obligatoriamente: punto 5) Las
personas físicas que en cualquier lugar del tenitorio del país presten en fonna permanente, transitoria o
eventual, servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada; 6) Las personas que
en virtud de un contrato de trabajo o relación laboral celebrado o iniciada, respectivamente en la
República, o traslado o comisión dispuestos por el empleador: presten en el extranjero servicios de la
naturaleza prevista en el punto 5, siempre que dichas personas tuvieren domicilio real en el país al tiempo
de celebrarse el contrato, iniciarse la relación laboral o disponerse el traslado o comisión.
Según lo consignado en el párrafo anterior, la obligatoriedad de la afiliación para todo trabajador
que se desempefie en relación de dependencia es estricta, y no solo abarca a toda persona que preste
cualquier tipo de servicios de dicha naturaleza, en el tenitorio del país, lo cual incluye al trabajador
migran te (o sea a aquel que proveniente de países limítrofes, cruza la frontera y desempeña labores por
determinado tiempo, volviendo luego a su país de origen); sino también a toda persona que preste
servicios en el exterior, en tanto la relación laboral se haya iniciado en el país, y este sea su lugar de
residencia a la fecha de iniciarse la relación laboral.
Ello define, mejor que cualquier otra disposición, la amplitud de la obligatoriedad de afiliacién y
por ende de la cobertura prev isional que el sistema pretende proveer a todos los trabajadores en relación
de dependencia, sea que presten sus servicios normal o esporádicamente en el país, o fuera del mismo.
En el caso de servicios prestados en el exterior, compete al empleador efectuar las retenciones y
las contribuciones al SIPA, como si se tratara de un trabajador que se desempeñe en el país.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGL'RIDAD SOCIAL

Convenios Internacionales. Hay que tener en cuenta la existencia de los convenios internacionales
de reciprocidad, que en todos los casos se asientan en el principio general de que el trabajador está sujeto
a las leyes del país donde realice su actividad laboral. Como excepción, se aplica el principio de la
extratenitorialidad, reconocido en la Ley 24241 para los casos de servicios prestados en el exterior, en los
casos de las representaciones diplomáticas, y de personal profesional, investigador, científico y técnico
contratado en el extranjero para prestar servicios en el país por un plazo no mayor de dos afias y por una
sola vez.
3. Trabajadores autónomos. El art. 2, inc. b Ley 24241 dispone que están obligatoriamente
comprendidas en el SIPA las personas que por sí solas o conjunta o altemativamente con otras, asociadas
o no, ejerzan habitualmente en la República alguna de las actividades que a continuación se enumeran,
siempre que éstas no configuren una relación de dependencia: l. Dirección, administración o conducción
de cualquier empresa, organización, establecimiento o e:-;plotación con fines de lucro. o sociedad
comercial o ciYiL aunque por esas acti\ idades no obtengan retribución, utilidad o ingreso alguno. 2.
c.
Profesión desempefíada por graduado en uni\ ersidad nacional o en uni\ ersidad prm incial o privada
autorizada para funcionar por el Poder Ejecutivo, o por quien tenga especial habilitación legal para el
eJercJcio de profesión uni\ ersitaria reglamentada. 3. Producción o cobranza de seguros,
reaseguros, capitalización, ahorro. ahono y préstamo, o similares. 4. Cualquier otra actividad lucrativa no
comprendida en los apa11ados precedentes (es decir. toda otra actividad lucrati\ a, en la medida en que no
constituya trabajo en relación de dependencia).

4. Afiliación voluntaria. Además de los casos de afiliación al sistema en fom1a obligatoria y por
ministerio de la ley, en diversas situaciones vinculadas a la índole de las acti\"idades. y en algunos
supuestos de doble tarea laboraL la incorporación al sistema previsional es voluntaria.
a) Voluntaria en relación de dependencia: en el caso de directores de sociedades anónimas que,
además de su carácter de tales. cumplan en la sociedad otro tipo de funciones especialmente remuneradas,
según lo previsto en el art. 270, Ley 19550, y que configuren una relación de dependencia; también y de
conforn1idad a lo dispuesto en el art. 3, inc. a. ap. 2, Ley 24241. se presenta el caso de los socios que
revisten, además de autónomos, la calidad de dependientes. pero que por aplicación de las reglas del art. 2
inc. d no han quedado afiliados obligatoriamente como tales, sino solo en el ámbito de Jos trabajadores
autónomos, que pueden tener esta segunda afiliación voluntaria como trabajadores bajo relación de
dependencia, efectuando los aportes respecti\·os.
b) Voluntaria autónoma: Por otro lado, la afiliación voluntaria es en carácter autónomo para los
integrantes de los consejos de administración de las sociedades cooperati\ as que se desempeí'íen
honorariamente, para los socios no gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y para los
fiduciarios (siempre que el fiduciario se trate de una persona física). También para los beneficiarios no
administradores de un condominio o sucesiones indiYisas, a los miembros del clero y a los integrantes de
organizaciones religiosas.
Profesionales inscriptos en jurisdicción prO\ incial. Para la Ley 24241, los profesionales inscriptos
en jurisdicción nacional, y simultáneamente, en alguna provincia, son afiliados obligatorios para el
régimen provincial y solo optativos para el SIPA.
Amas de casa. El ama de casa puede afiliarse voluntariamente al SIPA aportando a la menor
categoría de autónomos.
Menores de 55 m1os. Por último. el dec. 433. 1994, al reglamentar el art. 3 de la ley, pem1ite la
afiliación en carácter de autónomo para toda persona física menor de 55 ai1os de edad. aunque no
desanolle actividad lucrativa alguna, y aunque esté comprendida en otro régimen jubilatorio.

e) Aportes y contribuciones
Si bien es un sistema de reparto "asistido" (art. 1.1. Ley 24463). en cuanto a que contribuyen a su
financiamiento tributos de asignación específica y fondos del Presupuesto 1\acional (art. 18. inc. d y e Ley
24241 ), el régimen previsional argentino ha tenido desde su origen, y mantiene hasta el día de hoy, un
perfil netamente contributivo. dado que se financia con el aporte personal de Jos trabajadores en relación
de dependencia, la contribución de los empleadores y el aporte personal de Jos trabajadores autónomos.
Esto surge expresamente del art. 1O de la Ley 24241. al disponer que
los aportes y contribuciones obligatorios al SJJP se calcularán tomando como base las remuneraciones y
rentas de referencias, y serán los siguientes: a) Aporte personal de los trabajadores en relación de
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dependencia comprendidos en este sistema; b) Contribución a cargo de los empleadores; e) Aporte

personal de los trabajadores autónomos comprendidos en el presente sistema.

La norma citada realiza una distinción entre el trabajador dependiente y el autónomo, dado que en
el primer caso no solo aporta el afiliado, sino que existe además una contribución de su empleador, en
ambos casos tomando como referencia la "remuneración". En el caso del trabajador autónomo, al no
existir empleador ni remuneración, la ley dispone que los aportes se efectúen sobre las "rentas de
referencia.,.
El art. 11 de la Ley 24241 especifica que el aporte personal de los trabajadores en relación de
dependencia es del 11 %, y la contribución a cargo de los empleadores del 16%, mientras que el aporte de
los autónomos no incluidos en el monotributo, ante la ausencia de la contribución patronal, es del 27%.

e. 1) Trabajadores dependientes: concepto de remuneración

Desde el punto de vista de la seguridad social, la remuneración ''es el monto sujeto a aportes y
contribuciones con destino al financiamiento de los entes de la seguridad social, y la base de cálculo del
quantum del haber jubilatorio'·:~.
El art. 103 Ley 20744 (LCT), establece que la remuneración es '"la contraprestación que debe
percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo", aunque, como lo expresan Jaime y
Brito Peret, la ley previsional no puede confonnarse con una definición como la expuesta, dado que se
halla en juego la financiación del sistema. Por ello ha sido necesario recurrir a una amplia descripción de
formas posibles de retribución del trabajo subordinado, precisamente para alejar el riesgo de que ambas
partes intervinientes en el contrato o relación laboral, o tan solo el empleador, adopten denominaciones de
la remuneración o modalidades de pago de ésta, en \irtud de las cuales se consideren autorizadas o
pretendan eludir el ingreso las cotizaciones correspondientes:: 5 .
Así, en efecto, el art. 6 Ley 24241, después de enumerar una amplia gama de variantes
retributivas (sueldo, sueldo anual complementario, comisiones, participación en las ganancias,
habilitación, etc.), completa la mención de rubros retributivos con una clara expresión que no deja dudas
de la intención del legislador de que ningún concepto quede excluido de la obligación de aportar al
régimen, por cuanto incluye a '"toda retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne,
percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia". Estamos,
entonces, ante una enumeración no taxativa del instituto en cuestión.
A continuación enunciaremos dos importantes diferencias entre los alcances del salario laboral a
partir del an. 103 y ss. LCT, y el que enuncia la Ley 24241 en sus arts. 6 y 7.
Gratificaciones. Una diferencia es relativa a las gratificaciones y suplementos adicionales, los que
solo originan la obligación del ingreso de los aportes y contribuciones previsionales cuando revisten el
carácter de "habituales y regulares".
En consecuencia, queda excluida para el ámbito previsional la naturaleza contributiva de las
gratificaciones y adicionales excepcionales, otorgados por una sola vez y en circunstancias especiales.
Asimismo, la pa1ie final del a1i. 7 Ley 24241 establece que '"Tampoco se considera remuneración
las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el
impo1ie que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular'.:' 6 .
Considera la doctrina que esta disposición constituye una limitación que trata de impedir que
mediante el procedimiento de abultar las gratificaciones que se llegaren a otorgar al trabajador que se va a
jubilar, se incremente en fom1a indebida su haber jubilatorio:: 7. Por el contrario, en materia laboral las
gratificaciones -sean o no habituales, cabe subrayarlo- constituyen una remuneración.
Viáticos y gastos de representación. Respecto de los viáticos se observan también diferencias
entre uno y otro de los referidos ordenamientos legales. En efecto, el art. 6 Ley 24241 y el mi. 106 LCT
coinciden textualmente en que los viáticos son considerados remuneración, ''excepto en la parte
efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes".
Sin embargo, la primera nom1a legal agrega que "la autoridad de aplicación determinará las
condiciones en que los viáticos y gastos de representación no se considerarán sujetos a aportes ni
contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto".
Es decir, si bien ambos sistemas legales concuerdan en el principio general de considerar a los
viáticos como una fon11a de remuneración, la Ley 24241 otorga a la autoridad de aplicación la facultad de

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

establecer las condiciones bajo las cuales los viáticos serán eximidos del pago de Jos aportes y
contribuciones, aún ante la inexistencia de comprobantes que acrediten el gasto.
Rubros excluidos del concepto de "remuneración previsional". El art. 7 Ley 24241 ~ 8 dispone que
no se considerarán remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la
extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad pem1anente provocada por
accidente del trabajo o enfermedad profesionaL ni las prestaciones económicas por desempleo del art. 152
de la Ley 24013 (Ley de Empleo f 9 . Excluye también el citado precepto legal las becas y las
gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboraL que anteriormente hemos considerado.
Luego de lo expuesto es dable sostener la existencia de un salario previsional, que tiene por
finalidad inicialmente determinar el monto de las cotizaciones del trabajador y del empleador, y
ulteriormente el de los haberes de las prestaciones; así se distingue de la remuneración laboral, cuya
finalidad es garantizar la retribución justa acorde con los servicios prestados por el trabajador. Sin
embargo, cabe referir que en ciertos casos, y a pesar de que no se hayan ingresado temporariamente los
aportes y contribuciones por determinados rubros percibidos por el trabajador, éstos pueden llegar a
reconocerse a los fines jubilatorios, para presen ar la relación entre lo que se percibió como activo y lo
que se recibirá en pasi\idad 30 . Podríamos concluir entonces que cuanto menos se enfatice el aspecto
recaudatorio o fiscalista del instituto, el concepto de remuneración laboral y previsional tiende a
equipararse. representando la retribución del trabajador en diferentes momentos de su \ida 31 .
Base imponible. Una vez determinados los conceptos que integran la "remuneración previsional",
y que quedan por ende sujetos a aportes y contribuciones, a Jos efectos del efectivo cálculo de los aportes
a realizar existe un límite establecido por la ley. Precisamente. la totalidad de la remuneración devengada
estará sujeta al pago de cotizaciones para el sistema de seguridad social, en la medida en que se mantenga
dentro de los parámetros de la denominada ·'base imponible'' del art. 9 de la Ley 24241.
Este concepto ha sufrido varias modificaciones a través del tiempo hasta llegar a la situación
actual, en la cual existe una base imponible mínima y máxima para la determinación del aporte personal
del trabajador a retener por el empleador, y solamente una base imponible mínima para el pago de las
contribuciones que este debe efectuar al sistema, sin límite máximo alguno (quiere decir que deberá tomar
para su cálculo la totalidad de las remuneraciones percibidas por el trabajador).
La base imponible mínima, es decir, el monto sobre el cual se aplican los porcentuales para
determinar el aporte personal del trabajador, aun cuando la remuneración que perciba sea inferior a ella,
se fijó originariamente utilizando como medida el valor del denominado Mopre (Modulo Previsional),
que posteriom1ente. según lo dispuesto por la Ley 26417 de Movilidad Jubilatoria, fue sustituido por una
proporción determinada del denominado '"haber mínimo garantizado". De allí en más se suceden
semestralmente las variaciones de la base imponible, determinadas por la ANSES junto con los
incrementos de los haberes previsionales en concepto de moYilidad.

e. 2) Trabajadores autónomos
l. Régimen general: concepto de renta imponible. Mientras que los ap011es y contribuciones en
relación con el trabajador dependiente las realiza un tercero (el empleador) sobre una base remuneratoria
en general fijada por normas heterónomas (ley o convenio colectivo) sencillamente identificables, el
cálculo y la determinación de la cuantía de los apo11es que deben efectuar quienes desempeí'ían
actividades autónomas constituyen las mayores dificultades con las que se enfrenta el sistema previsional
para incorporar a este universo de trabajadores, dada la heterogeneidad de sus tareas, y la modalidad con
que son prestadas 3:'. Por ello se requiere un método adecuado para evaluar los ingresos de estos
trabajadores 33 , el que no solo debe tener en cuenta la naturaleza de éstas a fin de lograr un parámetro
(presunto) razonable para su clasificación, sino el criterio para definir el quantum de los apm1es que
deberían generar.
Es por ello que la Ley 24241 crea en su a11. 8 el concepto de ··renta imponible" o "renta de
referencia'" 34 , que será asignada de acuerdo a la actividad desempeí'íada y las categorías -que en última
instancia determinarán el monto de los aportes- en que se dividen, conforme al tipo de desempeí'ío que a f
dichos efectos se detalla en las denominadas tablas de actividades. f
En función de estos tres elementos: tabla de actividades, categorías y rentas de referencia 35 , se
define el apm1e: aunque el eje de este mecanismo lo constituye el criterio o las pautas que se utilicen para
encuadrar al afiliado en la categoría de aportante que, aún de manera presunta, mejor refleje la realidad
efectiva de su situación.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Para ello, el citado art. 8 Ley 24241 establece dos pautas a tener en cuenta: la capacidad
contributiva y su situación con respecto al impuesto al valor agregado; es decir que el monto de sus
aportes dependerá de su carga impositiva, considerándose que ésta refleja el quantum de sus ingresos.
El dec. 1866/2006 define la renta imponible en función de los ingresos brutos anuales obtenidos
por el afiliado autónomo en el ejercicio de su acti\idad 36 .
Actualización. La ley 26417. Como ya se señaló al analizar la temática de la base imponible de
los trabajadores en relación de dependencia, la Ley 26417 definió que el aumento de los aportes
autónomos también se regirá por aplicación de Jos índices de movilidad.
En consecuencia, así como la ANSES dispone el incremento de la "remuneración imponible" del
trabajador dependiente, la AFIP, en su carácter de organismo recaudador de los recursos de la Seguridad
Social, y de acuerdo al art. 6 de la res. SSS 612009, incrementa semestralmente, desde marzo del año
2009, Jos montos de las rentas de referencia conespondientes a las categorías de los aportantes
autónomos, por la aplicación de los índices de movilidad, sobre los cuales se calcula el 32% 37 . que
determina el importe a ingresar mensualmente por quienes desempeñan actividad autónoma en todas sus
modalidades, salvo que adhieran al monotributo.

2. Monotributo. La Ley 24977 estableció el Régimen Simplificado para Pequefíos

Contribuyentes, o monotributo, pasando luego por sucesivas modificaciones, hasta la última incorporada
por Ley 26565 del año 2009. El Título V de esta nom1a crea un Régimen Especial de los Recursos de la
Seguridad Social para los Pequeí'ios Contribuyentes o Monotributistas.
Se consideran pequeí'ios contribuyentes las personas físicas que realicen venta de cosas muebles,
locaciones y/o prestaciones de sen icios. incluida la actividad primaria, las integrantes de cooperativas de
trabajo, en los términos y condiciones que se indican en el Título VI de la Ley 24977, y las sucesiones
indivisas en su carácter de continuadoras de las mismas. Los requisitos para la adhesión al mismo están
expuestos en la res. AFIP 2746/201 0 3s.
En lo que aquí interesa. según el art. 39 inc. a de la Ley 24.977, para quienes estén incluidos
dentro del monotributo y desempeüen actividades autónomas (es decir, las comprendidas en el in c. b) del
art. 2 de la Ley 24241 ), queda sustituido el aporte mensual del art. 11 de la Ley 24241, por cotizaciones
fijas, que se incrementan periódicamente. Inicialmente el impmie de la cotización fue fijado en $35, y
actualmente es de S157 de acuerdo con la res. AFIP 3334/2012, importe sustancialmente menor al de la
categoría de autónomo más baja (categoría I), por la cual debe aportarse $459,50 (32% de la renta de
referencia de Sl435,93), confom1e la res. AFIP. 3534/2013.
Este Régimen Especial para monotributistas contempla también, y a diferencia del régimen
general de autónomos, la cobe1iura de salud 39 , para la cual el trabajador debe aportar también un impoiie
fijo; y una suma idéntica adicional por cada integrante del grupo familiar primario que quiera incorporar
al Régimen Nacional de Obras Sociales. Actualmente ese importe es de $233, según res. AFIP
3653/2014.
Con respecto a las prestaciones del régimen previsional, según el texto vigente del art.42 del
Anexo de la Ley 24977, el monotributista tiene derecho a la PB U, al retiro por invalidez y a la pensión,
teniendo en cuenta que en estos dos últimos casos el haber será calculado aplicando el porcentual de
regularidad que corresponda (70% o 50%) al monto de la PBU, con la garantía del art. 125 Ley 24241,
esto es, el haber mínimo garantizado vigente.
Quienes adhieran al monotributo quedan excluidos de la aplicación de Jos regímenes diferenciales
con menores requisitos de edades y sen icios para acceder a las prestaciones.
Salvo esta última restricción, la menor cuantía del aporte previsional a efectuar por parte del
monotributista en relación con el trabajador autónomo del régimen general (incluso con el de la menor
categoría), en la perspectiva de la obtención en ambos casos de un haber jubilatorio mínimo, vuelve
sumamente atractivo el Régimen Especial.

f) Prestaciones
f.l) Prestaciones: concepto y clases
La seguridad social cumple su función de dar cobertura a las contingencias sociales, mediante
prestaciones de dar sumas de dinero, o en especie, o brindando servicios. La prestación es "la cosa,
dinero, servicio o ventaja que recibe el titular del beneficio que es afectado por una contingencia social
cubierta por el ordenamiento jurídico de la seguridad social" 40 .

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Las diversas posibilidades que en la práctica se utilizan para el mismo fin de cobertura, permite
clasificar a las prestaciones según: su naturaleza, su función, su modalidad de pago, y su fuente de
financiamiento.
Tradicionalmente, la cobertura de las contingencias de \ejez, invalidez y muerte han sido parte de
esquemas legales y administrativos unificados, en gran medida porque su atención se ha concretado,
esencialmente, a través de un mismo tipo de prestaciones, consistentes en sumas de dinero, abonadas en
principio de modo vitalicio, y relacionadas en su cuantía con los mgresos que se han perdido o
disminuido por la contingencia.

f.2) Prestaciones: caracteres

El art. 14. Ley 14241, enumera los caracteres de las prestaciones que se acuerdan por el SIPA y,
entre ellos, comienza por mencionar en el inc. a) que '·son personalísimas. y solo corresponden a sus
titulares"', es decir, que constituyen potestades o atribuciones ex e Jusi\ amente in di\ iduales. inherentes a
las personas y no transmisibles a otros.
Al establecer que las prestaciones "sólo corresponden a los titulares'·, es decir. a las personas
llamadas directamente por la ley. la nonna determina que nadie puede disponer de los beneficios a favor
de otros individuos. sea por vía del derecho sucesorio o de cualquiera de los negocios jurídicos
contemplados por nuestra legislación, pues el derecho siempre se adquiere a título propio, ya se trate de
jubilaciones o de pensiones~ 1 .
El inc. b) del citado art. 14. ratifica el carácter personalísimo de las prestaciones y su pertenencia
a los propios titulares y precisa aún más el concepto al detenninar que aquellas '·no pueden ser enajenadas
ni afectadas a terceros por derecho alguno'", saho en el supuesto de la Prestación Básica Universal (PBU)
y la Prestación Compensatoria (PC), siempre que la afectación fuera a favor de los organismos y/o
entidades, con las formalidades que indica el mentado precepto, y con una cuota que no supere el 40% del
haber neto~ 2 .
En este orden de conceptos el in c. e) del comentado art. 14 prescribe que las prestaciones que se
acuerden por el SIPA .. son inembargables. con la sal\ edad de las cuotas por alimentos y litisexpensas", es
decir, que las prestaciones pre\ isionales están resguardadas por la garantía de inembargabilidad con las
excepciones que la nom1a indica.
El inc. d) del art. 14 contempla el cobro de las deudas contraídas por los beneficiarios con el
órgano de gestión (p. ej .. por aportes omitidos)c 3 • así como la recuperación de las sumas que los titulares
de las prestaciones hubieren percibido indebidamente~~.
El inc. e) estatuye que las prestaciones de la Ley 24141 .. son imprescriptibles, salvo las
establecidas en el an. 17, que regirán por las normas del art. 81, Ley 18037 (t.o. 1976f. aspecto que
merece un estudio particular dentro de este capítulo. al cual remitimos.
En cuanto al inc. f) del mentado art. ] ..J.. estatuye que los beneficios de la Ley 24141 "sólo se
extinguen por las causas pre\istas en la ley·', por caso la Ley 17562 sobre pérdida y extinción del derecho
a pensión.
Finalmente, el último párnfo del citado precepto legal dispone que "'todo acto jurídico que
contraría lo dispuesto precedentemente será nulo) sin\ alar··.
Recordamos sobre el particular que el art. 14 bis, ();. establece que .. el Estado otorgará los
beneficios de la Seguridad Social que tendrá carácter de integral e inenunciable··. por lo que el art. 14 Ley
24241, resulta coincidente con el principio constitucional.

f.3) Prestaciones: clases

f. 3. a. Prestación Básica unh ersal (PB U)
f.3.a.l. Concepto. Se trata de la prestación regulada en el art. 19 Ley 141411, a la que cabe
definir conforme las características que su propio nombre indica, esto es. como un beneficio básico, basal
o fundamental, sin correlación ni proporción con los aportes ingresados ni con la remuneración o renta
imponible del trabajador, y que tiene una finalidad netamente redistributiYa"''. al repa11ir montos idénticos
a quienes han hecho aportes diferentes.
Es, entonces. un beneficio fundamental al que tiene derecho todo afiliado, con las únicas
condiciones de alcanzar la edad requerida y haber efectuado los treinta años de aportes al sistema, antes o
después de la vigencia de la Ley 24241, prescindiendo de la opción que en su momento se planteaba entre
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

el régimen de reparto y el de capitalización (dado que era común a ambos), e igualmente independiente
del monto de sus aportes.
Se trata entonces de una prestación que no constituye la cobe1iura total del riesgo de vejez, sino
en todo caso parte de ella, y que es claramente ajena a las que apuntan a una detenninada tasa de
sustitución del salario, puesto que su monto será idéntico para la totalidad de los afiliados, sea que hayan
aportado por el máximo de la remuneración sujeta a apmies o sobre el menor salario o renta imponible
que exista en el ámbito laboral 46 .

f.3.a.2. Requisito de la edad. El primer reqms1to que impone la ley para el acceso a esta
prestación es el cumplimiento de la edad de 65 años para los hombres y 60 para las mujeres,
incrementando así en cinco (5) los requeridos por el régimen de la Ley 1803 7 para los trabajadores en
relación de dependencia, y unificándolo con lo que ya se exigía para los autónomos en la Ley 18038 47 .
Se mantiene la menor exigencia para las mujeres, tradicional en los regímenes anteriores, pero
con una opción expresa para que éstas puedan continuar en actividad hasta cumplir la misma edad que los
hombres. Es decir que tienen la posibilidad de continuar prestando servicios una vez cumplidos los 60
años de edad, prolongando su situación laboral hasta los 65 años como los hombres, para la cual no es
necesaria la conformidad del empleador de la trabajadora dependiente ( cf. a1i. 5, de c. 67911995) 48 .
Por otro lado, las menores edades o tiempo de servicio exigidos en regímenes diferenciales
deberán ser prorrateadas con las correspondientes al tiempo de servicios comunes.¡ 9 .

f.3.a.3. Requisito de Servicios con aportes. El segundo reqms1to que la ley impone para el
otorgamiento de la PBU es acreditar treinta (30) ai'ios de servicios con aportes "computables en uno o más
regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad". Se trata de servicios prestados dentro del SIPA,
o bien en otros regímenes vinculados a él por el sistema de reciprocidad jubilatoria 50 .
El dec. 679/1995 establece el concepto de "servicios con aportes" aclarando que: a) cuando se
trate de servicios en relación de dependencia, se considerarán los períodos por los cuales se hubieran
devengado y retenido por parte del empleador los aportes y contribuciones correspondientes; y b) cuando
se trate de servicios autónomos, se tendrán en cuenta los períodos durante los cuales se hayan devengado
e ingresado las cotizaciones pertinentes, Jo cual obviamente está a cargo del propio afiliado.

f.3.a.4. Compensación por exceso de edad. Admite el art. 19 de la Ley 24241 que se computen
como servicios con aportes a los fines de la ley los excesos de edad respecto de la mínima requerida para
la Prestación Básica Universal, en la proporción de dos (2) ai'ios de edad excedente, por cada ai'io de
servicios faltantes. La compensación no se computa solamente con años completos, sino también con
cualquier tipo de fracción excedente en meses y días, según lo aclaró el pto. 5 de la reglamentación de
este artículo por el de c. 67911995.

f.3.a.5. Planes de facilidades de pago. La "Inclusión Previsional". La exigencia de acreditar 30

años de servicios con aportes, si bien fundada en las necesidades de financiación del sistema, no pocas
veces aparece como un obstáculo insalvable para obtener la cobertura, cuando la existencia de deuda
proviene, y por razones atendibles, de causas ajenas a la voluntad del afiliado.
El tema fue objeto de innumerables cuestionamientos, hasta que en su momento la Cmie Suprema
de Justicia de la Nación elaboró la doctrina del caso "Rei Rosa" 51 , mediante la cual se resuelve a favor del
acuerdo del beneficio, aun cuando exista deuda -en el caso, por períodos de servicios autónomos- si se
acredita que la situación económica del interesado le impidió efectuar sus aportes en tiempo y forma,
detem1inando su derecho a que las sumas adeudadas sean retenidas del monto del haber jubilatorio a
percibir, dentro de los límites de ley.
En la intención de abrir la posibilidad de obtener prestaciones previsionales a personas que por su
situación y su edad se encuentran en la práctica fuera del mercado laboral e impedidas de acceder a la
cobertura previsional por no acreditar la cantidad exigida de servicios con aportes, o habiéndose
desempei'iado en tareas autónomas, no cumplir con el recaudo de inexistencia de deuda por aportes por los
períodos correspondientes, se introdujo por el art. 6, Ley 25994, como medida de carácter excepcional y
de duración limitada en el tiempo, el primer eslabón de lo que se dio en llamar "Plan de Inclusión
Previsional'', con la posibilidad de acceder a las prestaciones previsionales a quienes, teniendo la edad
cumplida y faltándoles un máximo de 5 ai'ios de servicios para acreditar el derecho, se acogieran al plan

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGl.'RIDAD SOCIAL

de pagos de la Ley 25 865. Acreditadas dichas condiciones se les otorgó la prestación previsional con la
consideración de los períodos autónomos con deuda pendiente incluidos en la moratoria, cuyas cuotas se ql:c
descontarían mensualmente del haber del beneficio otorgado. 1 SI :
Posteriormente, y ampliando el grupo de quienes pueden beneficiarse con esta excepción, pe.
mediante el dictado del dec. 1454/2005 se modifica la Ley 24476, y se genera en un plan de facilidades de el :·
pago de carácter permanente y autorizando, sin límite de tiempo, a quienes se inscriban en él para obtener de: -
las prestaciones previsionales con la inclusión de los períodos adeudados. descontándose las cuotas
correspondientes a la moratoria del haber mensual del beneficio. fr~ ..
De esta manera, en la práctica se recepta el criterio establecido por el precedente jurisprudencia! m::
"Reí Rosa" que hemos comentado, pero sin exigir que se acredite la efectiva prestación de los servicios re:_
por los cuales se otorgan las facilidades de pago 5:', con los riesgos financieros para el sistema previsional m :c.·
que este conlleva. No obstante y dadas las necesidades socio-económicas que estas normas satisfacen, el
balance podría ser positivo, si se hubiera normado de modo tal que solo fuera accesible a quienes
verdaderamente tales prestaciones les fueran de toda necesidad. Esta última circunstancia socio- re,:_··
económica ha sido incorporada en la Ley 26970, por el que se amplía el alcance temporal de los períodos
que pueden ser computados a tra\ és de planes de facilidades de pago a ser cancelados mediante
descuentos efectuados sobre el haber jubilatorio, sujetando la posibilidad de acogimiento a los mismos a
ese factor de necesidad (cf. art. 3 de la ley citada).

f. 3. b. Prestación Compensatoria (PC)

f.3.b.l. Concepto. En el disei1o del SIJP, la PC fue la prestación con la que se buscó resolver uno
de los principales problemas que debió afrontar la Ley 24241: el vinculado con los servicios prestados 2.: -
con anterioridad a su vigencia (15/07!1994 ), tanto para quienes optaren por pennanecer en el Régimen de
Reparto, cuanto para los que ingresaran al ahora extinto Régimen de Capitalización.
En efecto, si bien los apo11es efectuados al régimen pre\ isional con anterioridad a la \ igencia de
la Ley 24241, fueron utilizados para el pago de las prestaciones \ igentes en el momento de su ingreso al
sistema, confonne a la naturaleza del Régimen de Reparto'', el crédito que ellos representaban para la
obtención de una futura prestación debía ser reconocido de alguna manera en el nuevo escenario que se
creaba con el SIJP.
Esa es la razón de la creación de la PC, incluida en la enumeración del ari. 17, reglada por el art.
23, Ley 24241, y que se otorga sobre la base de los sen icios con apones prestados en regímenes
comprendidos en el sistema de reciprocidad, pero exclusivamente considerando el tiempo cumplido hasta
la fecha de vigencia del Libro I de la ley. es decir, hasta el 15 7/1994. En cambio, los aportes por los
servicios posteriores a esa fecha sin en para el otorgamiento y cáículo de la Prestación Adicional por
Pem1anencia (PAP), prestación que. bajo la vigencia del SIJP, se otorgaba a quien continuaba en Reparto.
La PC es un beneficio que con el tiempo irá desapareciendo. en tanto \ ayan disminuyendo y
luego dejen de existir las personas que hayan prestado sen icios con aportes computables, anteriores al
15/7/1994.
Pero eso sucederá dentro de un número considerable de ai'ios y, mientras tanto, ella sigue
constituyendo una porción importante del haber pre\isional, al menos entre las prestaciones destinadas a
la cobertura de \ejez. Por ello, y a pesar de que la PAP ha quedado equiparada (a tra\és de la Ley 26222)
a la fon11a de cálculo de la PC (hasta com·e1iir a ambas \ irtualmente en una sola prestación) conserva
importancia actual el análisis de la fom1a de determinación de su contenido económico. dentro de las
diversas y variadas situaciones que cada afiliado pueda presentar en la composición de los sen icios que
deban ser tenidos en cuenta a los fines del cálculo.

f.3.b.2. Requisitos. Para tener derecho a esta prestación. la ley exige que se cumplan los mismos
requisitos que para la PBU, es decir, la edad de 65 aüos para los hombres y 60 para las mujeres. y los 30
ai'ios de servicios con aportes computables. De estos últimos, solo los anteriores al 15,'7/1994 serán aptos
para el cálculo del porcentaje del haber a otorgarse como PC, sin pe1juicio que las remuneraciones a
considerar serán las percibidas en los diez últimos aüos de prestación de servicios, aun cuando sean
posteriores a esa fecha, debidamente actualizadas al ciene del cómputo.
Incompatibilidad. La PC no es procedente, mientras el solicitante se encuentre gozando de un
retiro por invalidez.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

f.3.b.3. Haber. Como lo destacan Payá (h) y Martín Yáñez, a diferencia de la PBU, la PC es la
que mayor similitud presenta con el beneficio de jubilación ordinaria que otorgaban las leyes 1803 7 y
18038 54 . Es que el haber de la PC tiene una relación directa y porcentual con las remuneraciones o rentas
percibidas por el afiliado durante su vida laboral, ya que su monto surge de un porcentaje aplicado sobre
el promedio de las retribuciones del titular, percibidas durante los diez ( 1O) últimos ai'íos de servicios, es
decir, los inmediatamente anteriores a la cesación.
Ese porcentaje resulta de atribuir un uno y medio (1 ,5%) por ciento por cada ai'ío de servicios, o
fracción mayor de seis ( 6) meses, con apmies computables en el sistema de reciprocidad, hasta un
máximo de treinta y cinco (35) aí'los, siempre tratándose de períodos anteriores al 15/711994, tal como lo
requiere el art. 23 inc. b Ley 24241. Ello significa que ese porcentaje, en caso de poder computarse el
máximo de 35 ai'íos, será del 52,5% del promedio de las remuneraciones ya mencionadas.
Sin embargo, es de tener presente que esta limitación, impuesta por el art. 24 inc. a de la Ley
24241, de computar como tiempo máximo de servicios para el cálculo de la PC treinta y cinco (35) ai'íos,
recibió cuestionamientos por pan e de afiliados que acreditan aportes anteriores al 15/711994 en
cantidades superiores y, por lo tanto, han planteado la inconstitucionalidad de dicho precepto legal, con
resultado judicial favorable a su planteo, incluso de la propia CSJN 55 .
Es dable recordar que quien acceda a la PC, percibirá además la PBU y la PAP. Vale decir que
la PC nunca es el único importe que percibe el beneficiario.
Cabe precisar entonces que esta prestación tiene dos aspectos en el cálculo y determinación de su
haber:
1) Afíos con aportes: el cómputo de la antigüedad o, lo que es lo mismo, los ai'íos de servicios con
aportes computables son los que servirán para establecer el porcentaje a asignar al afiliado, con un
máximo de treinta y cinco (35) años, computándose como ai'ío entero las fracciones de más de seis (6)
meses, y siempre considerando períodos que no excedan del 15/711994, a razón de un 1,5% por ai'ío
computado, alcanzándose como mayor porcentaje posible el 52,5%, como se expresara más arriba.
2) Remuneración o renta: la determinación del promedio de las remuneraciones a tener en cuenta
para aplicar sobre ellas el porcentaje anteriormente obtenido, y que corresponden a los impmies de los
salarios percibidos durante los diez (1 O) últimos ai'íos anteriores al cese de servicios 56 , o el promedio
mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado durante toda la vida laboral
autónoma, en ambos casos, debidamente actualizadas a ese momento.
Con estos dos resultados, sueldo o importe de la categoría autónoma promedio y porcentaje, se
obtiene el haber de la prestación a liquidar. Pero existen varias altemativas o situaciones posibles:
a) Totalidad de servicios en relación de dependencia. La primera hipótesis que la ley contempla
es el supuesto en que la totalidad de los servicios computados se hayan prestado bajo relación de
dependencia. Para estos casos, el mi. 25 Ley 24241, aclara que el Sueldo Anual Complementario (SAC)
no debe ser considerado para efectuar Jos promedios salariales de la PC, dado que al momento de percibir
el beneficio previsional, se les liquidará SAC 57 .
Asimismo, debe destacarse la necesidad de actualizar las remuneraciones que van a ser tomadas
para el promedio, porque de Jo contrario, en ese largo lapso de 1O años, la base remuneratoria queda
depreciada, tanto por efecto de la inflación como por el ajuste de las variables salariales. Para ello, se
aplica el índice que detem1ina la ANSES, confonne la facultad que le confirió, en primer lugar, el párrafo
final del texto art. 24 inc. a de la Ley 24241 58 , y luego la res. 6/2009 de la Secretaría de Seguridad Social
( ati. 4 ), reglamentaria de la Ley 26417 59
En lo concerniente a la referida actualización, la Ley 2641 7 modificó el art. 24. inc.a, de la Ley
24241, omitiendo la referencia que esta última ley hacía a que el índice de actualización debe ser
"salarial", y facultando a la Secretaría de Seguridad Social para que establezca el mecanismo a utilizar.
Consecuentemente, y a través de la res. SSS 6/2009. se dispuso que las pautas definidas para la movilidad
de los haberes pre\ isionales (donde se combinan variables salariales con otras de índole presupuestaria)
serán de aplicación, en lo pertinente, a la actualización de las remuneraciones.
b) Totalidad de servicios autónomos. Cuando la totalidad de los servicios con aportes computados
por el interesado han sido prestados como trabajador autónomo, el porcentaje obtenido confonne la
antigüedad acreditada -es decir, a razón de L5% por año, o fracción mayor de seis ( 6) meses- se
aplicará sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en las que revistó el
afiliado durante toda su vida laboral.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABATO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Hay que destacar que, en este caso de los trabajadores autónomos, el cálculo de la PC no se
efectúa sobre la base de los últimos diez ai'los de aportes, como sucede con el trabajador dependiente, sino
considerando la totalidad del tiempo con apmies acreditado (hasta el ya mencionado máximo de treinta y
cinco (35) ai'los), y, consecuentemente, el promedio al que se refiere la norma no se hace sobre 120
meses, sino por dicho total.
También la actualización ha sido materia de impugnación judicial por los trabajadores
autónomos, aunque en este caso, referido a los montos de las categorías por las que se había aportado,
dado que no se veía reflt~ado el mayor esfuerzo contributivo de quienes cotizaron por niveles superiores
al mínimo. La CSJN atendió la problemática en una serie de fallos: ''Volonté, Luis M.'', del28/05/1985 60 ,
"Rodríguez, Emilio S'jubilación", del 31/J0/1989r' 1, y ''Mackler, Simón c. ANSES", del20/05/2003, que
son seguidos en términos generales por los tribunales inferiores, y confom1e a los cuales se ideó un
procedimiento para obtener el promedio de las categorías apotiadas, a partir del cual se aplica la
metodología de determinación del haber de la Ley 24241 6:.
- Servicios en relación de dependencia y autónomos sucesivos o simultáneos. La Ley establece
que, en el supuesto de un afiliado que haya prestado servicios computables a los fines de la PC, en fon11a
sucesiva o simultánea en relación de dependencia y autónomos, el cálculo de esta prestación se realiza
separadamente para cada clase de senicios, según las reglas de los incisos anteriores, sumando luego el
resultado de ambos cálculos, en forma proporcional al tiempo computado para cada tipo de servicios.

f.3.b.4. Haber Máximo de la PC. El art. 26 Ley 24241 prevé que el haber máximo de la PC es
equivalente a un Ampo 63 por cada ai'lo que se compute de servicios con aportes, precepto que fue
declarado inconstitucional por la CSJN en sentencia del26i03/2013, recaída en autos ''Argento, Federico
E. c/ANSES".

f. 3. c. Prestación adicional por permanencia (PAP)

f.3.c.l. Concepto. La PAP -que no estaba prevista en el proyecto del Poder Ejecutivo que luego
terminaría dando \ida al SIJP-, pretendió compensar o premiar a aquellos que optaran por permanecer
en el Régimen Público de Reparto, ya que -en principio- solo se abonaba a éstos, y en fon11a
proporcional a los ai'tos durante los que continuaran incorporados a ese régimen a pariir de la vigencia del
SUP, es decir desde el 15/7/1994 en adelante.
Se trataba entonces de una prestación que se caracterizaba como propia de quienes permanecían
en el Régimen de Repatio, por una opción concreta y deliberada, dado que era la única exclusiva para
ellos.
En definitiva, quien optaba por el Régimen de Repatio percibía su PBU, la PC por sus servicios
anteriores al 15/7/1994 y la PAP, por los ai1os de aportes efectuados a partir de esa misma fecha en
adelante, y hasta el cumplimiento de la edad jubilatoria.
Luego de la modificación introducida en el cálculo del haber, confom1e a la ley 26222,
igualándola con la PC. las diferencias entre ambas desaparecen. y a partir de la vigencia del SIPA, la
eliminación del Régimen de Capitalización suprimió la razón de su creación, de manera que actualmente
las dos prestaciones en la práctica constituyen una sola, ya que los requisitos para su obtención así como
la determinación v cálculo del haber son idénticos en ambos casos.

f.3.c.2. Requisitos. Para tener derecho a esta prestación, los afiliados, además de acreditar
servicios con aportes posteriores al 15/7!1994, deberán cumplir los requisitos de edad y tiempo total de
ai'íos con aportes establecidos para hacerse acreedor a la PBU, e igualmente no ser beneficiario de un
retiro por im alidez.

f.3.c.3. Haber. En Jo relativo a la determinación del monto del haber de este beneficio, la forma y
metodología de su cálculo es la misma que la prevista para la PC. es decir que se aplica el art. 24 Ley
24241 y su reglamentación, con la sola diferencia de que cada ai'to de sen·icios con aportes a computarse,
confon11e al texto original del art. 30. Ley 24241, daba derecho al 0,85% en lugar del 1,5% de la PC,
situación modificada por la Ley 26222, que igualó Jos porcentuales de ambas prestaciones.
Esta nueva fom1a de cálculo, que bona toda diferencia con la Prestación Complementaria, al
punto que la convierte en la continuación de ésta, rige desde el 117 12007, confom1e a lo dispuesto por el
dec. 313/2007, reglamentario de la Ley 26222, el cual también establece el derecho a la aplicación del

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA :::>bliUKl.LJA.U OUI...-l.r'I-L

nuevo porcentaje para los beneficiarios de la prestación cuyo haber hubiera sido calculado con el 0,85%
original.
Es dable señalar, sin embargo, que en esta prestación el mencionado porcentaje se obtiene
computando exclusivamente ai'ios completos y no se incluyen las fracciones mayores de seis meses, lo
que sí se admite en cambio para la PC a tenor de lo dispuesto en el ati. 24, inc. a, Ley 24241.
Todos los demás aspectos que hacen al haber, tales como movilidad, percepción de prestación
anual complementaria, haber máximo. etc., se rigen por lo establecido para la PC.

f. 3. d. Prestación por Edad Avanzada (PEA)

f.3.d.l. Concepto. La PEA ha sido concebida desde su origen como un beneficio excepcional en
nuestro sistema previsionaL ya que como apunta la doctrina. en la práctica tendió a proteger a los
trabajadores extranjeros llegados a nuestro país a una edad madura, y también a quienes no aportaron
regulam1ente durante el curso de su vida activa 6 ~.
El texto original de la Ley 24241 no contempló la prestación por edad avanzada, aun cuando ésta
había sido regulada en las Leyes 18037 y 18038. Fue incorporada al SIJP por el art. 3, Ley 24347 como
art. 34 bis, Ley 24241.

f.3.d.2. Requisitos. Tal como lo establece el ati. 34 bis Ley 24241, serán acreedores de esta
prestación quienes hubieran cumplido 70 años de edad. cualquiera fuera su sexo. Deberán acreditarse diez
años de servicios con aportes en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en el sistema de
reciprocidad, con una prestación de servicios de por lo menos cinco años durante el período de ocho
inmediatamente anteriores al cese en la actividad. Por su parte. a los trabajadores autónomos se les exige
además contar con cinco años de antigüedad en la afiliación. entendiéndose por esta el acto formal y
expreso de afiliación, no siendo computables a tales efectos los períodos anteriores a dicho acto, aunque
hubiera existido obligación de afiliarse o se formulare cargo por aportes correspondientes a esos períodos.

f.3.d.3. Haber. Tal como lo establece el inc. 3, art. 34 bis Ley 24241, el haber mensual de la
prestación por edad avanzada será igual al 70% de ia PBU, más la PC y la PAP 65 .
La norma también establece que, en caso del fallecimiento del beneficiario, la pensión se
determinará según las pautas establecidas en los atis. 28 y 98, Ley 24241, y su reglamentación.

f.3.d.4. Incompatibilidades. El inc. 4, art. 34 bis Ley 24241, establece que el goce de la
prestación por edad a\ anzada es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro civil
o militar, nacional, pro\·incial o municipaL sin pe1juicio del derecho del beneficiario a optar por percibir
únicamente la prestación mencionada en primer ténnino.
Con relación a esta incompatibilidad, la CSJ>-í sostuvo que es válido constitucionalmente
condicionar la obtención de beneficios previsionales a los que no se tenía derecho, y que el
condicionamiento previsto en el art. 34 bis. inc. 4, Ley 24241 no resulta irrazonable, ni lesivo de garantías
constitucionales, habida cuenta de la finalidad específica que cumple la prestación y el carácter
excepcional de las normas que se apartan de los supuestos básicos ordinarios del régimen de la Ley
24241, pues el reconocimiento del derecho a la jubilación por edad avanzada, que no había sido incluido
originalmente en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, quedó sujeto a la regla de la
incompatibilidad absoluta entre su percepción y la de cualquier otro beneficio previsional 66 .

f.3.d.5. La prestación por edad avanzada por invalidez. El in c. 5 art. 34 bis Ley 24241,
segundo pán., establece que si el afiliado mayor de 65 aí'ios estmiera incapacitado, tendrá derecho a la
prestación por edad avanzada, y en caso de fallecimiento de este, a sus causahabientes les corresponderá
un haber de pensión equi\ alente al 70% de aquel que le hubiere correspondido percibir al causante.
Las personas alcanzadas por esta disposición son aquellas que, superando los 65 años, no han
alcanzado los 70 aüos de edad, extremo este último que Jos habilitaría directamente a solicitar la
prestación por edad avanzada (de cumplir sus recaudos), o bien no satisfacen los requisitos para acceder a
otra prestación pre\'isional.
En estos casos el afiliado deberá acreditar como mínimo la condición de aportante irregular con
derecho (dec. 460/1999) 67 , no resultando exigible un mínimo de años de servicios con aporte, ni

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MA?-1UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGCRTDAD SOCIAL

antigüedad en la afiliación, siendo la incapacidad detem1inada por las Comisiones Médicas, conforme lo
reglado por Jos arts. 48 y 49 Ley 24241.

f. 3. e. Retiro por invalidez

f.3.e.l. Concepto. El retiro por invalidez es la protección del régimen previsional frente a la
incapacidad, cuanto esta se convierte en un impedimento total para que el afiliado cumpla con sus tareas,
y se han agotado las coberturas del régimen laboral.
Las características de la incapacidad que recibe protección en la Ley 24241 son las siguientes: a)
es patológica y no fisiológica, lo que la distingue de la \ejez y de la minoría de edad; b) se refiere a una
incapacidad sobreviniente. en cuanto contingencia propia de un trabajador que desarrolla o ha desa-
rrollado una actividad laboral; e) debe ser total y no parcial; d) debe ser pennanente y no transitoria, y e)
no deben considerarse como tales las invalideces sociales o de ganancias 6s.
Una primera reflexión \ álida para el sistema actual de la Ley 2424 L como también para el
instituido anteriom1ente por las leyes 1803 7 y 1803 8, es que el beneficio previsional de im alidez se
otorga siempre con carácter transitorio y. recién Juego de transcurrido cierto tiempo y comprobada la
imposibilidad de curación, rehabilitación o recapacitación (y consiguiente reinserción en la vida laboral
del afectado), se le confiere la calidad de definitivo.
En la norma actual esta situación se encuentra explicitada a partir de la denominación de la
prestación como Retiro Transitorio por Imalidez (RTI) y su posterior posible conversión en Retiro
Definitivo por Invalidez, una vez transcunidos tres ai'los en el goce del mismo, con una posible extensión
de dos aüos más, y cuando la comisión médica respectiva determina que la afección reviste ese carácter
de ineversible.
Por el contrario, confom1e lo establece el ar1. 50 Ley 24241, cuando la Comisión Médica
competente considere rehabilitado al afiliado, emitirá un dictamen definitivo revocando el derecho al
retiro transitorio por invalidez, y el afiliado estará en condiciones físicas de volver a desempei1arse
laboralmente.

f.3.e.2. Requisitos. El ar1. -1-8 Ley 24241 establece los recaudos básicos para la obtención del RTI.
Ellos son: 1) Incapacidad laborati\·a física o intelectual totaL definida como aquella que alcanza el 66% o
más; 2) Contar con una edad inferior a 65 ai'ios o a la edad establecida por los regímenes diferenciales; 3)
Calificar como apm1ante regular o inegular con derecho establecido por el ar1. 95, Ley 2424L que por ser
común a la prestación de pensión por fallecimiento de afiliado en actividad, se tratará al final de este
apartado.
a) Invalidez: criterios de e\ aluación. Al margen de criterios puramente físicos en la determinación
de la incapacidad, se han enunciado dos principales modos o tendencias para llegar a tal cYaluación: la
llamada invalidez específica o profesional, en la que se pondera la posibilidad del trabajador de continuar
desempeüándose en la ocupación que ejercía hasta ese momento y, en todo caso, la posibilidad de
sustituir esa tarea por otra compatible con su capacitación profesional. Otra tendencia apunta a la llamada
incapacidad genérica o general, que implica un criterio de e\ aluación mucho más estricto, esto es,
ponderando y calificando como in\álido solo a aquel trabajador que, por su afección, se \"e imposibilitado
de desarrollar cualquier tipo de acti\idad laboral, aun pensando en altemati\ as que supongan un cambio
respecto de su tarea habituaL e incluso aceptando cumplir funciones de un niwl profesional más bajo que
9
el llevado a cabo hasta ese momentoc'
A diferencia de las anteriores leyes 18037 y 18038. que se enrolaron decididamente en la pauta de
evaluación profesional o específica de la incapacidad laboraL la actual Ley 24241 ha adoptado el criterio
de la evaluación de la imalidez sobre la base de un concepto de incapacidad genérica'c'.
Incapacidad preexistente. Uno de los temas que ha preocupado al legislador y cuya eYolución
puede seguirse a través de los distintos regímenes prn isionales que se han sucedido en el tiempo, es el
relacionado con la oportunidad en que se produce o manifiesta la incapacidad a los efectos de la
obtención de la cobertura pre\ isionaL y con el fin de e\ itar la indebida captación del beneficio.
La Ley 24241, con respecto a los trabajadores autónomos, mantiene la exigencia de que la
incapacidad se produzca una\ ez que se está afiliado al sistema 71 . dado que por el modo de su prestación
de servicios (sin contralor directo e inmediato de un tercero), es más factible que intenten la afiliación
ante la aparición de una incapacidad y al solo efecto de lograr el beneficio por invalidez. En cambio, en el
caso de los trabajadores en relación de dependencia, se elimina este presupuesto, con un criterio más
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

realista y basado no solo en la existencia de los exámenes pre-ocupacionales, que deberían impedir esta
situación, sino también en el hecho de que si el trabajador desempeñó tareas en relación de dependencia,
aun estando incapacitado, ello demuestra que la capacidad residual que conservaba era suficiente para
permitirle la prestación de servicios, y la posterior pérdida de la misma es suficiente para hacerle acreedor
a la cobertura previsional.
Invalidez social o de ganancia. Por vía de diferentes pronunciamientos judiciales 72 , se fueron
incorporando históricamente a la calificación y valoración de la im alidez, factores de tipo económico y
social, de suyo ajenos al concepto propio de incapacidad física o intelectual, que la legislación anterior y
la actual imponen como condición para la concesión de la prestación de invalidez, excediendo también
los porcentajes que las normas atribuyen a los llamados factores complementarios.
En este aspecto, la Ley 24241 es muy específica en su rechazo de la posibilidad de ponderación
de la llamada invalidez social o de ganancia, a la que se refiere el párrafo final del mi. 48, inc. a, Ley
24241. Sin embargo, la jurisprudencia actual, incluyendo a la de la CSJN, continúa emitiendo
pronunciamientos que penniten el otorgamiento de las prestaciones de invalidez, aun cuando los
dictámenes médicos expresen que la incapacidad padecida por el solicitante es inferior al 66%. Así, cabe
citar a Jos casos "Simino" y "Mendoza", donde la Cmie Federal insiste en que
En materia de jubilación por inYalidez no hay que atenerse exclusivamente al aspecto psicofisico para
determinar los elementos que confom1an el concepto de incapacidad previsional (conf. Fallos: 323:2235),
máxime frente al carácter alimentario de los derechos en juego (Fallos: 323:1551, 2235 y 3651) y al deber
de actuar con extrema cautela que tienen los jueces cuando se trata de juzgar peticiones de esta índole
(Fallos: 310:1000; 315:376,2348, 2598; 319:2351, entre otrosf 3 .

Período mínimo requerido. La nonna del ari. 48, Ley 24241, concluye al señalar que la invalidez,
aunque sea total, debe exceder, en el tiempo estimativo de su duración, de aquellos lapsos durante los
cuales el trabajador en relación de dependencia tenga derecho a la percepción de su remuneración o a
alguna prestación sustitutiva de ésta 74 ; en el caso del trabajador autónomo, la duración estimada deberá
ser superior a un año, para que el beneficio sea procedente.

f.3.e.3. Haber. Los haberes mensuales conespondientes al RTI se calculan en función de la

determinación del ingreso base del titular, conforme lo establecido en el ati. 97 Ley 24241, reglamentado
por el dec. 526/1995. A su resultado se le aplicará el porcentual correspondiente a la calificación de
regularidad efectuada (70% para el aportante regular o 50% al aportante irregular con derecho)
obteniéndose la prestación de referencia, cuyo monto constituye el haber mensual a abonar al titular del
beneficio. En cuanto a los procedimientos de cálculo para la determinación del haber serán tratados con
detenimiento más adelante, luego de analizar el requisito de ''regularidad".

f.3.e.4. Conclusión del RTI. Esta prestación, esencialmente provisional, puede concluir de cuatro
maneras: 1) por la rehabilitación del beneficiario. dada la desaparición o pronunciada disminución de la
incapacidad del beneficiario en función de la cual obtuvo el retiro transitorio por invalidez; 2) por
transfonnación del beneficio, cuando el titular acredite el cumplimiento de los extremos para acceder a
las prestaciones de vejez; 3) por muerte del beneficiario; y 4) por conversión en retiro definitivo con el
transcurso de los tres ai'ios que determina la ley y la decisión de la Comisión Médica de no pronogarlo
por los eventuales dos aúos más, o en su caso, por el agotamiento del total de los cinco ai'ios si se
concedió la prónoga.

f.3.e.5. Retiro Definitivo por Invalidez. Una vez vencido el plazo máximo de tres años previsto
por la ley -o su extensión a cinco en el caso que así se hubiere establecido por la CM interviniente-
para el pago del R TI, sin que se produzca la recuperación del beneficiario, la CM emitirá el dictamen
definitivo de incapacidad, que implicará el otorgamiento del retiro definitivo por invalidez.
Para ello se utilizará el cálculo del ingreso base, y la prestación de referencia correspondiente
efectuado onortunamente para la determinación y pago de los haberes de retiro transitorio por invalidez.

f.3.e.6. El requisito de la regularidad. El régimen actual, a fin de acceder a la cobertura, ha

dejado de lado la antigua exigencia de encontrarse como afiliado apmiante en el momento de acontecer la
contingencia de invalidez o fallecimiento 75 , y ha establecido en cambio un mecanismo de calificación

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

para tener derecho a la cobertura de invalidez -en su etapa previa de RTI- y a la pensión del afiliado en
actividad, que ha sido fuertemente cuestionado por dejar sin cobertura algunos supuestos que se
consideran dignos de protección, por lo que se originaron sucesivas modificaciones en su reglamentación.
En efecto, el art. 95, in c. a Ley 24241, establece como condición para la procedencia del retiro
por invalidez que el afiliado se encuentre efectuando regulam1ente sus aportes al sistema o que, aunque
estuviere cumpliendo con ellos en forma irregular, lo sea de modo tal que pueda, no obstante, conservar
sus derechos. Las condiciones y requisitos para adquirir y conservar el carácter de aportante regular o de
aportante irregular con derecho, son diferidos por la ley a Jo que establezca la reglamentación.
Luego de algunos intentos de reglamentación, se dicta el dec. 460/1999, que rige actualmente, el
que reproduce en gran parte los requerimientos del anterior dec. 136/1997. Dispone que la calificación de
aportante regular con derecho será atribuida al trabajador bajo relación de dependencia que acredite la
retención de apmies por parte de su empleador, durante como mínimo treinta (30) meses dentro de los
treinta y seis (36) inmediatamente anteriores a la solicitud del beneficio de retiro por invalidez (o del
fallecimiento, en el caso de pensión). En el caso de los autónomos, el requisito consiste en el pago
efectivo de los aportes, por igual lapso y siempre que, cada uno de ellos. hubiera sido efectuado dentro del
mes calendario de su vencimiento. La calificación de irregular que, no obstante, conserva su derecho, se
obtiene con la mitad de los aportes del período a considerar, es decir, con dieciocho ( 18) meses dentro de
los referidos treinta y seis (36) 76
A nivel jurisprudencia!, y también en el ámbito administrativo, se han elaborado criterios
interpretativos para pem1itir eludir las consecuencias más disvaliosas de la aplicación del dec. 460/1999 77 .
Efectos de la calificación de regularidad. El resultado de la aplicación de las nom1as para la
calificación de aportante regular o irregular del solicitante de retiro por invalidez o del causante en el caso
de las pensiones, tiene importantes efectos no solo respecto de su incidencia en la detenninación del
haber, sino sobre la propia existencia del derecho al beneficio.
Las diferentes situaciones que pueden plantearse de acuerdo con la calificación de regularidad
obtenida por el titular o causante del beneficio son:
a) Aportante regular. En este caso, el haber del beneficio no sufrirá alteración alguna
calculándose en función del porcentual del 70% del ingreso base, el monto resultante constituye la
denominada prestación de referencia, conforme al art. 97, in c. a, Ley 24241.
b) A portante irregular con derecho. Esta calificación significa que, si bien el aportante no ha
tenido la mejor de las regularidades en el ingreso de sus apories, conserva el derecho a la prestación. Tal
calificación produce una disminución importante en el cálculo del haber para el retiro por invalidez y en
la pensión por fallecimiento del afiliado, ya que la prestación de referencia se determinará en función del
50% el ingreso base.
e) Apm1ante inegular sin derecho. Finalmente, cuando el titular del retiro definitivo por invalidez
o el causante en el caso del beneficio de pensión por deceso de afiliado en actividad son calificados como
aportantes inegulares sin derecho, pierden definitivamente el derecho al mismo.
Haber. El ingreso base. La determinación del haber de la prestación de retiro por invalidez y
pensión por fallecimiento del afiliado se realiza confom1e las previsiones del art. 97 y su reglamentación,
actualmente por el dec. 526/1995. El cálculo par1e de establecer, en primer lugar, el ingreso base del
afiliado, que resulta del promedio de las remuneraciones mensualmente percibidas y/o rentas imponibles
declaradas por él, hasta cinco (5) ai'ios inmediatamente anteriores al mes en que ocurra el fallecimiento o
se declare la invalidez transitoria. Se excluye del cálculo el sueldo anual complementario y los impmies E:
de la remuneración que excedan del límite fijado en el art. 9, Ley 2424 l.

f.3.e. 7. Haber. La prestación de referencia. Obtenido el monto en pesos del ingreso base,
conforme las previsiones de la normativa aludida precedentemente, a partir de allí, puede determinarse la
prestación de referencia del solicitante o causante. El afiliado calificado como regular, tendrá derecho a
un haber del 70% del ingreso base, determinado conforme las pautas sei'íaladas anterionnente; y el
afiliado calificado como irregular con derecho, a un haber del 50% de dicho ingreso base. Esos importes
son los que constituyen la prestación de referencia del afiliado, o del causante en su caso. ].:._

f.3.e.8. Las Comisiones Médicas. A los efectos de determinar la existencia y el grado de

incapacidad, intervienen en el trámite las denominadas "Comisiones Médicas'' (CI\1), creadas por el art.
48 Ley 24241, cuya estructura actual está establecida por el art. 51 de la citada nonna, según
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

modificación de la ley 24557, a fin de adecuarlas a las exigencias de la Ley de Riesgos del Trabajo, dado
que si bien, originariamente, las Comisiones intervenían exclusivamente en el ámbito previsional, con el
dictado de la Ley 24557, se les dio intervención también en los procedimientos para la determinación de
la existencia de incapacidad proveniente de accidente laboral o enfermedad profesional en los tém1inos de
dicha nonna, con el objeto de establecer el derecho a las prestaciones que la misma otorga 78 .
Las CM dictaminan acerca de la existencia y grado de incapacidad, a los efectos de tener por
acreditado el requisito para acceder a la prestación. Asimismo, deberán indicar los tratamientos curativos
y de rehabilitación y recapacitación laboral a que deberá someterse el interesado.
En caso de producirse la rehabilitación del beneficiario durante la etapa de transitoriedad, las CM
emitirán dictamen definitivo, estableciendo el recupero de la aptitud laboral y por consiguiente la pérdida
del derecho a la prestación.
Expirado el plazo máximo de tres a!''íos fijado por la ley para el goce del RTI, sin cambios
favorables en el grado de incapacidad del beneficiario, las CM emitirán dictamen transformando la
prestación en definitiva. A fin de agotar las posibilidades de una evolución favorable, en casos especiales las
Comisiones están facultadas a extender por un lapso máximo de dos años más la transitoriedad del beneficio
y, expirado el mismo sin mejora del beneficiario, emitirán el conespondiente dictamen de retiro definitivo
por invalidez, que se devengará a partir de la fecha en que se emita el conespondiente dictamen de la CM.
Procedimiento. Iniciado el trámite conespondiente que requiera la intervención de las CM a los
efectos de dilucidar la existencia de incapacidad, sea en el titular de las actuaciones (caso de retiro por
invalidez, prestación por edad avanzada por incapacidad), o de sus derechohabientes (pensión), con el
mínimo de documentación establecido por el art. 49 , pto. 1, Ley 24241, la solicitud de calificación de
invalidez debe ser girada a las Comisiones Médicas por la ANSES dentro de las 48 horas de recibido.
La Comisión Médica, conespondiente al domicilio del interesado, verificará la documentación
remitida y procederá a citarlo a fin de practicar la revisión conespondiente. Conforme a lo establecido en
el art. 49, pto. 2, Ley 24241, la citación deberá efectuarse al domicilio real por medio fehaciente, dentro
de los 15 días con-idos de efectuada la solicitud.
Con la comparecencia del interesado se procederá a efectuar el diagnóstico, y de considerarse
necesario, se solicitarán informes y estudios complementarios, que serán practicados sin costo alguno
para el mismo, así como los traslados que éstos demanden.
Un punto relevante en este procedimiento es la participación de las partes interesadas en el
resultado del mismo, lo cual incluye a la ANSES. Para ello, el art. 49 pto. 2 Ley 24241, autoriza a las
partes, incluido el propio solicitante, a designar un profesional médico veedor a su costa, los cuales
pa1iiciparán en la evaluación de la incapacidad, y que deben ser informadas de todas las actuaciones a
realizarse.
El dictamen que emita la CM, deberá ser técnicamente fundado, y revestir las características de
una pericia médica, estableciendo la existencia y grado de la incapacidad del titular, sefíalando además los
factores complementarios que se han tenido en cuenta para su determinación. Asimismo deberá señalar
Jos tratamientos de rehabilitación o curativos que correspondieran 79 , así como, en el caso de RTI,
establecer las fechas de control del mismo, que podrán ser fijadas dentro de plazos inferiores, cuando las
circunstancias del caso así lo aconsejen, o la ANSES lo considere necesario, al plazo de tres al1os
establecido por la ley.
El dictamen deberá emitirse dentro de los diez días siguientes a la revisación final del interesado.
En caso contrario, la ley expresa que el interesado tendrá derecho a que se le acuerde la prestación hasta
tanto se expida la CM.
La CM deberá notificar el dictamen en fom1a fehaciente al interesado dentro de los tres días
corridos de su emisión, así como a las otras partes intervinientes, mediante la remisión de copia
certificada del mismo.
Recursos. Emitido el correspondiente dictamen por la Comisión Médica Primaria, las pmies
interesadas podrán presentar recurso de apelación 80 por ante la Comisión Médica Central, dentro del plazo
de cinco días de notificado el mismo. La apelación se presentará ante la Comisión Médica interviniente,
la cual deberá a su vez elevarla a la Comisión Médica Central dentro de las 48 horas de expirado el plazo
de apelación, a contar también desde la fecha de la última notificación realizada.
La Comisión Médica Centra] tomará la correspondiente intervención, con idénticos
procedimientos y recaudos que Jos establecidos para la actuación de las CM, en cuanto a citaciones,
':':,'lli~\1:)~, ~\a.~~.J0~\\<::.I:) ':J \\.1:)\\'\.\<::.'0.<::.\1:)\\.~~ ~'0.~ ':)'O.\\~'í:'í\.1:)~ ~~\a.\\'0.~1:), ~"\\.\\\\~\\~~:) ~\ C:.I:)TI~'Sj)l:)\\.~\<c\\\'C ~\'i:.,\0."\\.\'C\\.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Agotada la instancia administrativa con el dictamen emitido por la Comisión Médica Central, las
partes interesadas podrán recurrir de la misma mediante apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad
Social, la cual deberá ser interpuesta dentro del plazo de los cinco (5) días a contar de la notificación
efectuada por ante la dicha comisión, la cual a su vez deberá elevarla a la Cámara, en el plazo de 48
horas, confom1e al art. 48, pto. 4, Ley 24241.
La Cámara Federal de la Seguridad Social, previa intervención del Cuerpo Médico Forense,
establecida con carácter obligatorio por la norma citada, que en caso justificado podrá efectuar nueva
revisión del peticionante y solicitar estudios complementarios, dará vista a las partes del dictamen emitido
por dicho Cuerpo, por el término de cinco (5) días, a fin de que presenten la impugnación
correspondiente. Vencido dicho plazo, la Cámara dictará sentencia, dentro de los diez días siguientes.

f. 3. f. Pensión
f.3.f.l. Concepto. De la mano de la institución de la jubilación, que es resultado de la prestación
de servicios y el aporte al sistema por pmie del afiliado, siempre ha estado presente la institución de la
pensión, que está destinada a proteger a la familia del trabajador ante su muerte, por la contingencia que
implica la ausencia de los medios de subsistencia que este proveía directamente 81 .
La pensión puede ser ''directa" (de un afiliado) o deri\ada 8= de un beneficio ya otorgado.
"Directa" de un afiliado, en cuanto el causante aún no había accedido al beneficio, ya sea que estuviera o
no en actividad. Aquí debe evaluarse en primer lugar el derecho a la jubilación del causante, lo que la Ley
24241 hace remitiendo a las normas sobre regularidad de las que ya hemos dado cuenta, las que también
son aplicables para determinar el haber al que hubiese tenido acceso el afiliado de haber estado en goce
del beneficio, y del cual se extrae el haber de pensión aplicando el mismo porcentaje que en la pensión
derivada.
En cuanto a esta última, es "deri\·ada'' de beneficiario o de beneficio ya otorgado, en cuyo caso el
derecho al beneficio del causante no está en discusión. y el haber se detem1ina en el 70% del que venía
percibiendo el causante jubilado 83 .
El aspecto que es común tanto a la pensión directa como a la derivada, es el que tiene que ver con
la nómina de personas -llamados causahabientes o derechohabientes- que pueden reclamar esa
cobertura, enumerados en el art. 53 Ley 24241, y que se vincula al concepto de familia que recepte el
ordenamiento jurídico en cada momento históricoB.\.

f.3.f.2. Derechohabientes previsionales. Es entonces el art. 53 de la Ley 24241 el que determina,

de manera taxativa 85 , quiénes son Jos sujetos que tendrán derecho a la misma. Estos son: a) La viuda. b)
El viudo. e) La conviviente. d) El conviviente. e) Los hijos. en las condiciones que enunciaremos luego.
A pm1ir de la Ley 26618, el derecho pensionario también alcanza a las parejas del mismo sexo,
tanto cuando estas constituyen un matrimonio, como cuando establecen una relación de concubinato o
convivencia 06 .
En el caso del conviviente o la conviviente, para que puedan tener derecho a pensión, se requiere
haber convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos S años inmediatamente
anteriores al fallecimiento. plazo que se reducirá a 2 afios cuando exista descendencia reconocida por
ambos convivientes 87 . Es importante remarcar que el lapso debe ser inmediatamente anterior al deceso, ya
que, de no ser así o de haberse interrumpido la comivencia. ésta no genera derecho a pensión.
La Ley también requiere que el causante en esa convivencia fuese soltero, o se
hallase separado de hecho o legalmente o haya sido viudo o divorciado, dado que no se amparan
situaciones cercanas a la poligamia o poliandria, sino que la pensión se otorga a quien mantenía una
relación exclusiva con el causante.
Sí se admiten, en cambio. el amparo de relaciones sucesivas que haya tenido el causante, siempre
mediando ruptura o disolución, de hecho o de derecho, del vínculo anterior 88 . En esos casos, el cónyuge
supérstite concurre en el 50% de la pensión con la conviviente en caso de que el causante hubiese estado
contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente o el causante
hubiera dado causa a la separación pers01nl o al divorcio. Asimismo se prevé que el conviviente excluye
al cónyuge supérstite cuando este hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del
divorcio.
El derecho a pensión de los hijos. El inc. e del mi. 53 enuncia como derechohabientes a los hijos
"solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente 89 , todos ellos hasta
los dieciocho (18) años de edad".
El artículo aclara que la limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los
derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo 90 y ''a su cargo" a la fecha de fallecimiento
del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho ( 18) años de edad.
"Estar a cargo" significa depender alimentariamente del causante, de tal modo que su no
contribución importe un desequilibrio esencial en su economía particular, ya que se trata de una persona
que carece de recursos personales o con los que cuenta son escasos 91 . En el plano nonnativo, el punto 5
de la reglamentación del art. 53, Ley 24241 y sus modificatorias, aprobada por dec. 129011994,
incorporado por el dec. 143/2001, establece que
Se entenderá que el derechohabiente estuvo a cargo del causante, cuando concurra, al menos, una de las
siguientes condiciones: a) habitar en casa del causante; b) encontrarse bajo el cuidado exclusivo del
causante; e) no desemper1ar tareas laborales por las que aporte al sistema de Seguridad Social; d)
existencia de incapacidad física aunque el hijo desempeñe tareas remuneradas en el marco del sistema de
protección integral de discapacitado.

f.3.f.3. Concurrencia y derecho a acrecer. La ley reguladora del SIPA establece que el derecho
a la pensión puede ser participado, en concurrencia, por diversos sujetos, que son el cónyuge supérstite, y
las personas enumeradas en la ley con derecho pensionario, y a renglón seguido establece el derecho a
acrecer. Esa concurrencia implica que cada derechohabiente percibirá un determinado porcentaje del
haber de la pensión, de acuerdo a lo que estipula el art. 98, Ley 24241. Los porcentajes 92 a los que se
alude son: a) El setenta por ciento (70%) para la viuda, viudo o conviviente, no existiendo hijos con
derecho a pensión; b) El cincuenta por ciento (50%) para la viuda, viudo o conviviente, cuando existan
hijos con derecho a pensión; e) El veinte por ciento (20%) para cada hijo.
Además de los porcentajes enunciados se deberán tener en cuenta las siguientes pautas: si no
hubiera viuda, viudo o conviviente con derecho a pensión, el porcentaje de haber de la pensión del o de
los hijos establecido en el inciso e) se incrementará distribuyéndose por partes iguales el porcentaje fijado
en el inciso b ); la suma de las pensiones de todos Jos beneficiarios no podrá exceder el ciento por ciento
(1 00%) de la prestación del causante. En caso de que así ocurriera, la pensión de cada uno de Jos
beneficiarios deberá recalcularse, manteniéndose las mismas proporciones que les correspondieran de
acuerdo con Jos porcentajes antes sefi.alados.
Acrecimiento. Si alguno de los derechohabientes perdiera el derecho a la percepción del
beneficio, se recalculará el beneficio de los otros derechohabientes con exclusión de este.
Pérdida y extinción del derecho a pensión. La Ley 17562 del año 1967 estableció las causales de
pérdida y extinción del derecho a pensión. Es menester aclanH, inicialmente, que las causales de pérdida
del derecho a pensión son las que impiden la obtención del beneficio, y las de extinción, las que dejan sin
efecto una prestación ya concedida.
La norma citada sufrió diversas modificaciones a través del tiempo (a modo de ejemplo, podemos
citar las Leyes 20314,20927,21388,22611,23226,23263 y 23570, que, según la ideología sustentada
por los gobiernos -de iure o de facto- que se fueron sucediendo, establecían o dejaban sin efecto
determinadas causales de pérdida del derecho a beneficio )93 .

f.3.f.4. Pérdida del derecho a pensión. El inc. a art. 1 Ley 17562, modificado por el art. l Ley
23263, establece que no tendrá derecho a pensión el cónyuge que, por su culpa o por culpa de ambos,
estuviera divorciado o separado de hecho al momento de la muerte del causante. Esta regla general admite
una excepción para el caso de que el divorcio se hubiera obtenido bajo el régimen del art. 67 bis Ley 2393
y uno de los cónyuges hubiera dejado a salvo el derecho a percibir alimentos.
El art. 53 Ley 24241 dispone que el o la conviviente excluye del beneficio al cónyuge supérstite,
cuando este hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. Esta disposición es
compatible con el inc. a art. 1 Ley 17562 al atribuir las consecuencias de la culpa en los casos de
separación o divorcio.
En el texto del inc. a art. l Ley 17562 -modificado por el ati. 1 Ley 23263-, no se contempla el
caso de divorcio vincular, pues la Ley 23515 que Jo estableció es posterior. De manera que la mención del
divorcio efectuada por la Ley 17562 estaba referida a la separación legal.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La Ley 24241 en su art. 53 al enumerar a los derechohabientes, contempla las situaciones de

separación personal o divorcio, sin hacer referencia a Jos casos de divorcio vincular. Al no contemplarse
expresamente las consecuencias que en el ámbito previsional produce el divorcio vincular, se produce un
vacío legal en los casos en que concurran la \Íuda y la ex-cónyuge divorciada. La cuestión fue resuelta
por la CSJN, en los autos '"Pérez de González, Esther L. v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la
Policía Federal'' 94 , confirmando por mayoría el fallo de la anterior instancia, que había reconocido a la
primera esposa del causante, Esther L. Páez de González, "el derecho a recibir una cuota parte de la a c.
pensión, la cual debía calcularse según la proporción de Jos alimentos oportunamente pactados y
homologados judicialmente''. Este criterio fue ratificado en "Parets, Adriana Hilda v. Administración [.3.~
Nacional de la Seguridad Social", mediante sent. del 11/7/200695 .
La otra causal de pérdida del derecho a pensión, prevista en el inc. b art. 1 Ley 17562 está fir:
referida a los casos de indignidad para suceder o desheredación de los causahabientes, de acuerdo a lo
establecido por las nom1as del Código Civil.
Extinción del derecho a pensión. El art. 2 Ley 17562 establece que el derecho a pensión se
extingue en los siguientes casos:
a) Por la muerte del beneficiario, o su fallecimiento presunto, judicialmente declarado.
b) Para la madre o padre viudos o que enviudaren, para las hijas viudas y para Jos beneficiarios
cuyo derecho o pensión dependiere de que fueren solteros, desde que contrajeren matrimonio o si hicieren
vida marital de hecho (texto según art. 8 Ley 23570).
b) bis. Para las hijas divorciadas, desde la reconciliación de los cónyuges y para las hijas
separadas de hecho, desde que cesare la separación (Texto agregado por el art. 2 Ley 21388).
Esta disposición ha perdido virtualidad, ya que según lo señalado en el inciso anterior, la Ley
24241 no contempla la incorporación como derechohabientes de la hijas divorciadas o separadas.
e) Para los beneficiarios cuyo derecho a pensión estuviere limitado hasta detem1inada edad, desde
que cumplieren las edades establecidas por las respectivas Leyes orgánicas, salvo que a esa fecha se
encontraren incapacitados para el trabajo.
La solución prevista por el párr. 2 art. 53 Ley 24241 es compatible con la establecida por este
inciso del art. 2 Ley 17562, aunque este último es más preciso al señalar que la extinción del derecho a
pensión se extingue desde el momento en que se cumplieren las edades sei'laladas ( 18 años para el caso de
los hijos).
d) Para los beneficiarios de pensión en razón de incapacidad para el trabajo, desde que tal
incapacidad desapareciere definitivamente, salvo que a esa fecha tuvieren cincuenta o más años de edad
(texto según mi. 4 Ley 22611).

f. 3. g. Prestación Anual Complementaria

El art. 31 Ley 24241 dispone el pago de la denominada Prestación Anual Complementaria, que
constituye un beneficio similar, en pasividad, al sueldo anual complementario regido por los arts. 121 a
123 LCT, y que también consiste en el pago de dos cuotas semestrales, equivalentes cada una de ellas, al
50% de las prestaciones que correspondieran al afiliado.
Tal como fuera referido al tratar la remuneración desde el punto de vista de la seguridad social, el
SAC que se abona a los trabajadores en acti\'idad se encuentra definido como remuneración a los efectos
previsionales, es decir, integra la base imponible sobre la cual se calculan los aportes y contribuciones y,
en consecuencia, en función de un esquema paralelo, en este caso en relación a los aportes efectuados,
debe reflejarse en el monto de los haberes a percibir.
En función de ello, debe tenerse en cuenta que para determinar el haber de las prestaciones, así
como para el cálculo del ingreso base, no se incluye lo percibido en carácter de SAC a pesar de que este
integra el concepto de remuneración, ya que de lo contrario el beneficiario duplicaría la percepción de
sumas por dicho motivo, pues si se tomara en cuenta para calcular el haber, estaría integrado en el pago
del monto de las prestaciones, v además percibiría el equivalente mediante
esta prestación anual complementaria.
Diferente es el caso de los trabajadores autónomos, ya que éstos, si bien abonan sus aportes
calculados sobre el concepto de renta imponible, que a su vez se basa en categorías asignadas, y no
perciben por la especial naturaleza de su actividad SAC o equivalente alguno, no obstante ello, también
reciben este beneficio. Payá (h) y Martín Yáfíez explican que ''ello sólo tiene justificativo en una ficción
legal, cuyo único fundamento sería el de otorgar prestaciones equivalentes a los trabajadores autónomos y
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

en relación de dependencia, ya que la Ley 24241 no establece diferencias entre ambos tipos de
trabajadores, en lo que respecta a las prestaciones a otorgar" 96 .
Es decir que para el cálculo de ésta prestación siempre deberá tomarse el valor vigente de las
prestaciones previsionales al momento del pago, no importando que éstas hubieran sufrido o no
incrementos inmediatamente anteriores, ya que la prestación anual complementaria no refleja una
evolución semestral de los haberes, como sucede en actividad, sino que se basa directamente en el valor
actual de las prestaciones.

f.3.h.) Haberes mínimos. Haberes máximos

l. Haber Mínimo. El haber mínimo, cuyos antecedentes se remontan a 1946, tiene como
finalidad
otorgar a todo tipo de beneficiario de la previsión social una prestación cuyo importe le pennita atender a
su subsistencia ~y de su familia en su caso~ aunque sólo sea en fom1a totalmente básica y alimentaria.
Se patie de la idea de que la comunidad social debe atender con cobertura mínima a cualquier miembro
de ella, y aun sin que exista una necesaria correlación entre el monto de esa prestación mínima y los
aportes que el beneficiario haya realmente ingresado al sistema ... Es entonces una cobertura solidaria y
redistributiva 97 .

En la redacción original de la Ley 24241 el art. 125 contenía la regulación del sistema de haberes
mínimos garantizados por el Estado; luego, este artículo fue derogado por la Ley 24463 (art. 11 ), la que a
su vez remitió, para la fijación del Haber Mínimo, a la Ley de Presupuesto, aunque recién el Congreso
hizo uso de esta facultad para el ejercicio del año 2007. Entretanto, el Poder Ejecutivo fijó los haberes
mínimos a través de decretos, empezando por el dec. 52511995 98 .
Con la sanción de la Ley 26222, se incorporó nuevamente a la Ley 24241 el art. 125, pero esta
vez con un texto distinto del original, estableciéndose que el Estado nacional garantiza a los beneficiarios
del SIJP "el haber mínimo establecido en el mi. 17, Ley 24241 ", o sea, a través del presupuesto nacional.
Actualmente, la regulación de este instituto se complementa con la Ley 26417, que en su ati. 8
establece que el haber mínimo garantizado se ajustará en función de la movilidad prevista en el art. 32 de
la Ley 24241; es decir que semestralmente se determina su nuevo valor.
2. Haberes Máximos. Payá (h) y Martín Y ái'íez explican que el tope de haberes máximos es un
instituto de la previsión social que se inspira en propósitos netamente redistributivos, pennitiendo que con
los ahorros que su aplicación produce, respecto de quienes perciben los mayores haberes de las
prestaciones previsionales, resulte posible atender a la cobertura de aquellos que perciben mínimos
superiores a lo que su real contribución pudo generar 99 .
Actualmente el tope de las prestaciones de la Ley 24241 está regido por el art. 9 inc. 3 de la Ley
24463 y el art. 9 de la Ley 26417. El primero de ellos expresa que el haber máximo es de 5)31 00 hasta
tanto la Ley de Presupuesto fije dicho importe, y el art. 9 de la Ley 26417 dispone que "el haber máximo
se ajustará confom1e la evolución del índice previsto en el mi. 32 de la Ley 24.241 y sus modificatorias",
es d ec1r que se ajusta semestra 1mente 100 .
o o

El sistema de topes máximos se justifica en el principio de la solidaridad, que detem1ina el

compromiso de la sociedad para atender las contingencias sociales, y el de subsidiariedad, por el cual la
segurid3d social protege al individuo de la contingencia, sin sustraerlo de lo que puede hacer por sí
mismo 101 .
La legitimidad de la fijación de los aludidos haberes máximos fue convalidada (y lo sigue siendo)
por lajurisprudencia, también por la CSJN 10:::, pero bajo la expresa condición de que la aplicación del tope
establecido sobre el monto del haber previsional no importe una confiscación (art. 17 CN: inviolabilidad
de la propiedad).
En cuanto la pauta de reducción o quita que puede aceptarse como razonable, los decisorios
judiciales la fijan actualmente en un importe no mayor del 15% del haber previsional, como una
contribución solidaria a la seguridad social de quienes tienen mayor capacidad económica.

g) Regímenes especiales
En nuestro sistema previsional existe un régimen general (común u ordinario) delineado por las
Leyes 24241 -con sus reformas- y 26425 (SlPA) que abarcan, por igual, a los trabajadores
dependientes y a los autónomos; en paralelo, hay una serie abierta de diferentes regímenes previsionales,

1 553 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRIDAD SociAL

que fueron instaurándose con anterioridad a dicho plexo nonnativo, a los que genéricamente pueden
llamarse "especiales", por contraposición al común, aunque podremos identificar a cie1ios regímenes
especiales propiamente dichos.
En un intento de clasificación, siguiendo a Brito Peret 103 , se pueden distinguir los siguientes
regímenes especiales (en sentido amplio):
1) Común u ordinario, integrado por las leyes 24241 -con sus variadas modificatorias- y
26.425, en donde -como ya se explicó-- los trabajadores dependientes y los autónomos se encuentran
obligatoriamente incluidos.
2) Particulares, en la medida en que ostentan un mecanismo propio de gestión, tales como Fuerzas
Am1adas, de Seguridad (art. 2°, inc. a, numeral 1 in fine, Ley 24241 ), Guarda Parques Nacionales y
PolicíadeSeguridadAeropmiuaria(Leyes 19101;21965; 13018; 12992; 18398;23794,aJis.1, 14y 15y
26102, arts. 60, 69 y 70).
3) Complementarios, en cuanto proporcionan prestaciones adicionales a las del régimen común u
ordinario (Leyes 19346 para Pilotos Aviadores; 21205 para Escribanos; 22804 para docentes y 26377 de
Convenios de Corresponsabilidad gremial).
4) Especiales (en sentido estricto), al vincularse con un detenninado status de los afiliados (Leyes
20475 para discap8citados; 20888 para ciegos; 22731 para el Servicio Exterior de la Nación; 22929 para
Investigadores Científicos y Tecnológicos; 24016 para docentes; 24018 para Funcionarios, Jueces y
Magistrados; 25239, mi. 21, para Servicio Doméstico; 25520 art. 25, de Servicios de Inteligencia).
5) Diferenciales, establecidos para los afiliados que realicen tareas penosas, riesgosas,
insalubres 104 , detenninantes de vejez o agotamiento prematuro. La nom1a básica en este aspecto es el
decreto 425711968.
En orden a evaluar la inclusión de un afiliado en un régimen jubilatorio que se aparte del común o
general, ya sea por la menor exigencia de a!'íos de edad, de aportes, )'/O por una mejor forma de
detem1inación del haber, una inveterada pauta hermenéutica de la CSJN, mantenida hasta la actualidad,
sostiene que "la inteligencia que cabe asignar a normas que consagran beneficios previsionales de
excepción, debe seguir un criterio estricto y riguroso, pues no se aviene con las reglas amplias de
interpretación de los sistemas jubilatorios ordinarios por obvias razones de justicia'' (CSJN, 6/12/1979,
Fallos 30 l: 1173) o que "las nom1as previsionales que puedan importar un privilegio en el contexto del
sistema jubilatorio deben interpretarse estrictamente", ( CSJN, f al! os "Daffis de Aguine, Raquel Haydée,
15/05/2001 ). Este criterio implica, en la práctica, vedar el recurso a la analogía para encuadrar en estos
regímenes a tareas o actividades no incluidas expresa o taxativamente.

h) Prescripción y Caducidad
l. Conforme al mandato constitucional, los beneficios de la seguridad social resultan
irrenunciables (aJi. 14 bis), lo que podría hacer dudar de la viabilidad de aplicar la figura de
la prescripción liberatoria en el campo previsional: instituto que, sin embargo, es necesario en orden a la
seguridad y ce1ieza en las relaciones jurídicas, también en esta materia.
La conciliación entre ambos principios se alcanza en el derecho previsional, de manera
equivalente al caso de los créditos por alimentos 105 : la imprescriptibilidad del derecho a reclamarlos 106, y
la prescriptibilidad de los derechos patrimoniales dewngados en consecuencia 107
En materia previsional el art. 82 de la Ley 1803 i 08 establece específicamente:
Es imprescriptible el derecho a los beneficios acordados por las leyes de jubilaciones y pensiones,
cualesquiera que fueren su naturaleza y titular. Prescribe al aí'io la obligación de pagar los haberes
j ubilatorios y de pensión, inclusiYe los provenientes de transformación o reajuste, devengados antes de la
presentación de la solicitud en demanda del beneficio. Prescribe a los dos afíos la obligación de pagar los
haberes deYengados con posterioridad a la solicitud del beneficio. La presentación de la solicitud ante la
Caja interrumpe el plazo de prescripción, siempre que al momento de fommlarse el peticionario fuere
acreedor al beneficio solicitado.

Etala explica que:

El derecho al beneficio es imprescriptible. Cualquiera fuere el tiempo que transcurra desde el nacimiento
del derecho, en cualquier momento puede el beneficiario presentarse ante la Caja correspondiente a
reclamarlo. Pero ello no significa que los haberes que correspondían al interesado desde el nacimiento del
derecho hasta su presentación en demanda del mismo, sean también imprescriptibles, sino que los mismos
prescriben en los plazos y en las condiciones que actualmente fija el art. 82 de la ley 18.037 ... 109
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2. La consagración de un plazo de prescripción breve en la materia, como el que se acaba de

comentar, no impidió que el legislador fijase lapsos más generosos en beneficio de la Administración
pública, para que ésta pudiese ejercitar válidamente sus acciones por aportes y contribuciones contra los
afiliados y empleadores dentro de un período de diez años (art. 16 Ley 14236 110); hoy, por intermedio de
la AFIP.
3. Si la prescripción en materia previsional ha generado discusiones, más cuestionado aún ha sido
un instituto como el de la caducidad de períodos de servicios, que impide la invocación de los mismos a
fin de obtener el beneficio previsional. Es lo que prevé el art. 25 de la Ley 18037, nonna que ha merecido
desde su sanción hasta la actualidad la atención de la doctrina 111 .
En principio, debe tenerse presente que el mi. 13, pto. 3, Ley 24241, establece "la obligación de
denuncia de los incumplimientos al régimen previsional en que incuna su empleador''. Esta obligación
constituye a la vez una garantía para el trabajador, que por aplicación de esta norma podrá efectuar un
control del ingreso de los aportes y contribuciones previsionales por parte de su empleador, a fin de evitar
una descalificación de regularidad que podría afectar el derecho al beneficio o, en su caso, de la pensión a
sus causahabientes (art. 95, inc. a, Ley 24241 y decs.reg. 1120/1994, 13611997 y 1160/1994).
El incumplimiento de la obligación de denuncia que prevé el art. 13 Ley 24241, puede
ocasionarle también al trabajador el perjuicio consistente en impedir la computación de los servicios
prestados, respecto de los cuales no se hubieran efectuado por el empleador los aportes de ley si la
situación no hubiera sido denunciada a la autoridad competente.
Esta grave consecuencia se deriva, como anticipamos, de lo dispuesto por el art. 25 Ley 1803 7,
que resulta de aplicación supletoria en el régimen de la Ley 24241, en virtud de lo dispuesto por el art.
156 Ley 24241. El citado art. 25 establece:
No se computarán ni se reconocerán los servicios ni remuneraciones posteriores al 3111 2/!976, respecto
de los cuales el empleador no hubiera efectuado la conespondiente retención en concepto de aportes,
salvo que dentro de los noventa días de ocunida la omisión, el trabajador fommlare la pertinente denuncia
[ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)] 112 .

La CSJN desestimó la tacha de inconstitucionalidad de la nonna, por cuanto la exigencia

impuesta a los trabajadores en relación de dependencia en el mentado art. 25 Ley 18037 está dirigida a
proteger el acervo común de los afiliados, sin que ello importe desatender el interés de éstos, a quienes se
les proporciona la vía apta para defender sus derechos a través de la denuncia legal 113 .
Más recientemente, el Cimero Tribunal, en autos "Real, Antonio" se expidió nuevamente con
relación a la norma analizada, enfatizando -al adherir al dictamen del Procurador General- que su
aplicación debe derivar de un análisis no dogmático de las circunstancias del caso por parte del organismo
previsional 114 •

i) Reajuste por movilidad

i. 1. La movilidad y el principio de proporcionalidad. La refom1a constitucional de 1957
incorporó la disposición contenida en el art. 14 bis, que establece la garantía de movilidad para las
jubilaciones y pensiones. Esta "movilidad", según Bidart Campos, consiste en "un ajuste periódico que,
sin congelamiento del haber, y aunque no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de
permanente relación proporcionalmente razonable entre pasividad y actividad" 115 .
Dentro de este orden de conceptos, la CSJN ha fijado la doctrina según la cual la jubilación
constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su
actividad laboral una vez cesada ésta, y como débito de la comunidad por dicho servicio 116 , razón por la
cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad
y el de actividad 117 (principio de proporcionalidad). La jubilación, entonces, debe cumplir la función de
sustituir el salario que permita mantener en pasividad un nivel de vida acorde con el que se tenía en
actividad (principio sustitutivo).
Asimismo, el Tribunal Cimero ha declarado que el conveniente nivel de la prestación previsional
se considera alcanzado cuando el pasivo conserve una situación patrimonial equivalente a la que hubiera
tenido de continuar trabajando (Fallos 318:431).

i. 2. La Movilidad y la potestad legislativa. El punto de partida de las discusiones en tomo a la

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

movilidad reside en que el art. 14 bis CN, al fijar la "movilidad" de las prestaciones, no estableció el
mecanismo a través del cual este objetivo debe lograrse. Fue el legislador quien, a través del dictado de
]as normas previsionales, debió adoptar las medidas más conducentes para su logro, lo que no implica que
la cláusula constitucional carezca de contenido concreto que vincule allegislador 1 18.
Se trata, por consiguiente, de un enunciado que requiere para su funcionamiento del dictado de
normas concretas por parte del legislador, quien, en consecuencia, se encuentra habilitado para fijar sus
alcances y modalidades.
Por lo tanto, el Poder Legislativo puede adoptar un régimen de movilidad u otro, más amplio o
más restringido, menos o más flexible. Ello permite que se pueda producir el cambio de un régimen de
movilidad por otro, lo cual no contraría la garantía del mi. 14 bis CN, a condición de que el nuevo que se
establezca no lesione el patrimonio del jubilado.
Bajo estos parámetros se han sucedido en los regímenes previsionales nacionales -con distinta
sue1ie- diferentes esquemas de movilidad, entre ellos el de mayor vigencia, esto es, el del art. 53 Ley
18037 (según el texto de la Ley 21451 ), que establecía que '"los haberes de las prestaciones serán móviles,
en función de las variaciones del nivel general de las remuneraciones'', que rigió desde 1969 hasta que fue
sustituido por la Ley 24463 a partir de abril de 1995, con el breve intenegno de la mecanismo de
movilidad -según variación del llamado "Ampo''- establecido en la Ley 24241. En el caso de la Ley
24463, se dispuso que todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión tendrían la movilidad
que determina la Ley de Presupuesto (mi. 7 inc. 2).
La CSJN ha reiterado en forma casi constante los parámetros antes mencionados referidos a la
"movilidad jubilatoria'', con la salvedad de la doctrina sentada en el caso "Choco bar, Sixto C. v. Caja
Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/reajuste por rnovilidad",
sentencia del 27/1211996 119 , en el que se entendió que el legislador tenía discrecionalidad para fijar la
pauta de actualización de los beneficios previsionales en función de los recursos disponibles, no pudiendo
darle un contenido rígido a la cláusula constitucional del art. 14 bis 120 .
Con su conformación posterior al afto 2003. el Alto Tribunal modificó sustancialmente la doctrina
sentada en el caso "Choco bar'' mediante el fallo del 17/5/2005 dictado en los autos "Sánchez, María del
C. v. ANSES. s/reajustes varios'' 121 , retomando la tradicional interpretación de la movilidad jubilatoria
que se mantiene hasta la actualidad, pasando por el renombrado caso ''Badaro'' 122 , en el que se decretó la
inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la Ley 24463 para atender a la situación de los jubilados que,
como el actor, entre los años 2002 y 2006, habían sufrido una merma importante de su haber previsional
como consecuencia de la falta de previsión legal -en la norma de presupuesto, como lo dicha norma, o
en cualquier otra- de una incremento acorde con el proceso inflacionario.

i. 3. La Movilidad en la Ley 26417. Como consecuencia directa de las exhortaciones de la CSJN

realizadas en el caso "Badaro'', la Ley 26417 estableció un nuevo sistema de movilidad de las
prestaciones previsionales 1=3 , consistente en un índice o porcentaje a aplicarse dos veces al afio (en los
meses de marzo y septiembre), con una garantía mínima de incremento del 3% anual. Comenzó a regir el
1 de marzo de 2009, y es elaborado, aprobado y publicado por la ANSES.
Con relación a esquemas anteriores de movilidad, la particularidad de este mecanismo reside en
que, además de la eYolución general de los salarios 12 .¡, refleja en su propia fórmula (de la cual surge el
índice) la evolución de los recursos económicos aplicados para financiarla.
Este mecanismo, como cualquier otro, no es en sí mismo constitucional o inconstitucional. Todo
dependerá de su desenvolvimiento en concreto, en el que pueden llegar a incidir diversos factores, como
por ejemplo, una severa inflación, o el incumplimiento de las disposiciones legales por parte de la
autoridad responsable de la ejecución del procedimiento estipulado en la Ley.

j) Compatibilidad con el reingreso a la actividad

l. El principio de compatibilidad: el mi. 34. apmi. 1, Ley 24241 125 , establece que los titulares de
un beneficio previsional pueden reingresar a la actividad remunerada, tanto en relación de dependencia
como en carácter de autónomos, conservando el derecho al cobro de los haberes: pero los nuevos aportes
del reingresado serán destinados al financiamiento del Fondo Nacional de Empleo (apart. 2), y no podrán
ser utilizados para solicitar un reajuste del haber previsional (apart. 3).
2. Excepciones al principio de compatibilidad. El principio de la compatibilidad admite ciertas
excepciones, durante las cuales se suspende el cobro del beneficio previsional:

1 556 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

el a. Tareas diferenciales.
de Los beneficiarios que hayan obtenido la prestación al amparo de regímenes diferenciales correspondientes
~ue
a tareas penosas, riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro (6), no pueden
reingresar a la actividad ejerciendo alguna de las tareas que hubieran dado origen al beneficio
de previsional... (apart 4 del art. 34 Ley 24.241) 126 .
sus b. Retiro por invalidez. "El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el
desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia" (apart. 5 del art. 34 Ley 24241 ), no así
) o cuando la tarea activa del beneficiario es en carácter de autónomo.
de c. Tareas en la Administración Pública Nacional: El ati. 1 dec. 894/2001, dispuso que el
~~ se desempeño de una función o cargo remunerado -cualquiera fuese la modalidad- en la Administración
Pública Nacional es incompatible con la percepción de un beneficio previsional o haber de retiro
~ :~ta proveniente de cualquier régimen de previsión nacional, provincial o municipal. El agente debe optar por
_ev percibir el haber previsional o la retribución por sus tareas.
O: S, 3. Obligación de informar. Sanciones. El trabajador debe informar al empleador de su situación
_ ~ue previsional (apati. 2 inc. a del art. 13 Ley 24241), y el beneficiario debe denunciar a la ANSES cualquier
de incompatibilidad (apart. 2 inc. e del art. 13 Ley 24241). La misma obligación respecto del organismo
_O:\' previsional recae en el empleador (apart. 6 del art. 34 Ley 24241 ). El incumplimiento del trabajador
~.ld deriva en suspensión del pago del beneficio (mientras dure la incompatibilidad) y cargo por importes
percibidos indebidamente, y para el empleador, en multas de hasta 1O veces lo percibido por el
:, la beneficiario.
~ ~;J a
k) Pensiones no contributivas
- la Las Pensiones no Contributivas (PNC) son administradas, a nivel nacional, por el Ministerio de
~]o
Desarrollo Social; los gobiernos provinciales tienen sus propios programas; en todos los casos, son de
naturaleza asistencial, no contributiva.
.- ~13
El programa nacional de PNC otorga seis tipos de beneficios: i) por vejez; ii) por invalidez; iii) a
~o:] madres de siete o más hijos; iv) beneficios "graciables", otorgados por el Congreso de la Nación; v)
~: ::¡ beneficios para excombatientes de la guena de Malvinas 127 y vi) otros por leyes especiales (incluyendo a
.J familiares de desaparecidos durante la última dictadura militar). Los tres primeros programas también son
denominados ''pensiones asistenciales".
~ :il
~'

Notas
1
Alejandra Guillot, en cita de Altamira Gigena, Raúl E., "El régimen jubilatorio argentino y la obediencia debida de
' \ la Afip y Al\SES '. DT2010 (junio), 1543.
2 OIT, Introducción a la Seguridad Social, Tercera Edición, 1984, p. 83.
3
El Convenio OIT 128 (1967), relativo a las prestaciones de Invalidez, Vejez y SobreviYientes, unificó el
tratamiento disperso que recibían estas contingencias en anteriores instrumentos intemacionales (cf. ETALA, Juan
J., "El nue\o Comenio de la OIT sobre pensiones de Vejez, Invalidez y Muerte'', DT. 1967-593). El Convenio
citado integra, junto con el Convenio 102 ( 1952) relativo a la Nom1a Mínima de Seguridad Social y otros cuatro más
(118, 121, 130 y !57), el conjunto de nomns de la OIT sobre Seguridad Social que se consideran actualizadas y que
siguen respondiendo a las necesidades actuales, razón por la cual desde el organismo tripartito se promueve su
ratificación (cf. Senalunga Mariano, "El conwnio 102 de la OIT (nom1a mínima de Seguridad Social) y su
aprobación por la ley 26678", RDLSS 2011-19-1743 ).
4
Ver en este capítulo, 1) Compatibilidad.
5
En otros países (de Europa o EEUU), al régimen jubilatorio se lo designa como sistema o régimen de "pensiones",
por la sola razón -de índole técnica- de que la cobertura se concreta mediante beneficios de pago periódico y
sucesivo. En nuestro pais, el vocablo "pensión" se utiliza, dentro del régimen jubilatorio, para la prestación que
corresponde a los causahabientes frente la contingencia de muerte; y, con el mismo sentido genérico que el seüalado
en primer término, se habla de "pensión" para los beneficios no contributivos (ver en este capítulo, k) Pensiones no
contributivas).
6
Juan José Etala explica que la voz ''pre\·isional" significa más que nada uno de los medios financieros
contributivos utilizados por la Seguridad Social para solventar las prestaciones que otorga. "El régimen previsional o
contributivo está caracterizado por el aporte de los afiliados y/o de terceros (como Jos empleadores) que aportan por
ellos o para ellos'' (Etala, Juan J., "Contingencias de Invalidez, Vejez y Muerte. Régimen Nacional de Jubilaciones y
Pensiones", p. 19 L en Curso de Seguridad Social, Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional de
Córdoba, 1978). En el sentido seüalado por Etala, no es solo contributivo o "previsional" el régimen jubilatorio.

1 557 1
TÍTULO V. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Capítulo 3. Contingencia económica*
SUMARIO: 1. Asignaciones familiares: l. Naturaleza jurídica; lf. Concepto; III. Breve análisis
de la evolución y reconocimiento de antecedentes históricos: III.l) Doctrina social de la Iglesia,
III.2) Las Cajas Compensadoras; IV. Algunas precisiones sobre la evolución histórica en
Argentina; V. Estructura del sistema actual: V.a) Subsistema Contributivo, V.b) Subsistema No
Contributivo o Asistencial; VI. Estructura anterior a septiembre 20 12; VII. Estructura del sistema
actual; VIII. Clasificación de las asignaciones familiares que confiere el régimen de la Ley
24.714: VIII.l. Generalidades del sistema, VIII.2. Asignaciones familiares de pago mensual u
ordinarias: a. Asignación Familiar por Hijo, b. Asignación Familiar por Hijo con Discapacidad, c.
Asignación Familiar por Cónyuge beneficiario del SIJP, d. Asignación Universal por Hijo para la
Protección Social (AUH), e. Asignación por Embarazo para Protección Social (AUE), VIII.3.
Asignaciones Familiares de pago anual, f. Asignación Familiar por Ayuda Escolar Anual, VIII.4.
Asignaciones familiares de corta duración, g. Asignación Familiar por Prenatal. h. Asignación
Familiar por Maternidad. VIII.5. Asignaciones familiares de pago único o extraordinarias: i.
Asignación Familiar por Nacimiento/Adopción j. Asignación Familiar por Nacimiento de Hijo
con Síndrome de Down k. Asignación Familiar por Matrimonio. IX. Sistema único de
asignaciones familiares (SUAF). IX.l. Particularidades del sistema único de asignaciones
familiares (SUAF). IX.2. Alcance del sistema. IX.3. Obligaciones de los trabajadores de empresas
incorporadas al SUAF. 2. Prestación por desempleo. I. Concepto. JI. Derechos. III. Requisitos.
IV. Incompatibilidades. V. Documentación. VI Duración de la prestación. VII. Modalidad de
pago único. VIII. Obligaciones del trabajador.

l. ASIGNACIONES FAMILIARES
l. Naturaleza jurídica
Resulta pacífica la apreciación doctrinaria en la que las asignaciones familiares constituyen una
institución destinada a la protección del grupo familiar. Su fin último se encuentra orientado a
subvencionar aquellas contingencias sociales con implicancias económicas que este deba afrontar.
Es decir, la asistencia social, en este caso, no está centrada en el bien que se tiende a proteger
(grupo familiar), sino en la falta de medios suficientes para sustentar económicamente a la familia que se
constituye o se ha constituido.
En el ámbito del ordenamiento legal de nuestro país, esta cobertura del Sistema de la Seguridad
Social alcanza al trabajador que presta servicios remunerados en relación de dependencia (cualquiera sea
la modalidad de su contratación laboral, resultando -asimismo- aplicable tanto a los trabajadores del
sector privado como al del sector público conforme las salvedades que serán analizadas infra); al
beneficiario de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley 24557); al beneficiario del Seguro de Desempleo
(Ley 240 13); al beneficiario del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA); al beneficiario del
régimen de pensiones no contributivas por invalidez; al beneficiario de Pensión Honorífica de Veteranos
de Guerra del Atlántico Sur 1 ; y a las mujeres embarazadas y a aquellos nirios, nifías y adolescentes
residentes en la República Argentina que pe1ienezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados
o se desempe!l.en en la economía informal (incorporadas por Decretos 1602/09 y 446/11 ).
Empero, no tan pacífica ha resultado la tarea de determinar su naturaleza jurídica.

Tanto en doctrina 2 como en jurisprudencia3 no pocas veces se la ha considerado como parte

integrante de la remuneración total destinada a percibir por el trabajador, mientras que en otras
oportunidades se la ha reconocido como un simple concepto circunstancial absolutamente desvinculado
de aquella.
Ello porque, como veremos en oportunidad de adentramos en el presente análisis, cuando las
asignaciones familiares resultaban conferidas como consecuencia de una decisión unilateral del

' Redactor: Gerardo Corti.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

empleador (es decir sin que medie imperativo legal o convencwn colectiva de trabajo alguna que lo
constriüa a su otorgamiento), su carácter retributivo vinculado a la tarea desempeüada por el empleado,
llevaba en su lógica a considerarlas integrantes del salario y por ende correspondía tenerlas en cuenta a
todos Jos efectos que el mismo ocasiona.
Por su pmie cuando se produce la escisión del derecho de la seguridad social como rama
autónoma del derecho laboral, y se empiezan a conferir las asignaciones en base a hechos generadores
que las propias leyes o las convenciones colectivas de trabajo determinan para su percepción (embarazo,
nacimiento de un hijo, casamiento, cónyuge a cargo, educación del menor a cargo, etc.) su desvinculación
del trabajo y de la "remuneración'· se revela con claridad.
Cabe adYetiir que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico, desde el dictado de los Decretos-
Leyes 7913/57 y 7914/57. se ha establecido que las sumas de dinero que resultan abonadas en concepto
de asignaciones familiares no se consideran partes integrantes de los haberes que se abonen en concepto
de salario.
Como corolario de ello, es dable concluir que las asignaciones familiares tampoco tendrán
implicancias en el pago de aportes y contribuciones, ni para la detenninación del sueldo anual
complementario ni en el de las indemnizaciones que fueren necesario calcular (ya sea la de despido,
enfem1edad, accidente, etcétera).
Más adelante en el tiempo, la Ley 18017 (como seguidamente \eremos, primer cuerpo nonnativo
legal que sistematiza un régimen de asignaciones familiares en nuestro país) reitera este mismo principio,
excluyéndolas expresamente de los conceptos que fueran considerados integrantes del salario (conforme
miículo 26 4 de esa norma).
El actual régimen regulado por la Ley 24 714 de fom1a análoga a la citada nom1a prevé que
las prestaciones que establece esta ley son inembargables, no constituyen remuneración ni están
sujetas a gravámenes, y tampoco serán tenidas en cuenta para la determinación del sueldo anual
complementario ni para el pago de las indemnizaciones por despido, enfennedad. accidente o
para cualquier otro efecto ... (según su artículo 23).

Por su parte. el artículo 7 5 de la Ley 24241 exceptúa explícitamente a las asignaciones familiares
de aquellas prestaciones a las que se debe considerar como ''remuneración".

JI. Concepto
A los fines de aportar una definición acabada del concepto de "asignaciones familiares" resulta
dable recurrir a la que fuera elaborada en el seno de la Asociación Internacional de la Seguridad Social,
AISS 6 .
Su cita resulta de interés por cuanto ha surgido sobre la base del análisis que -en la materia que
nos ocupa- se simplificara de las disposiciones normativas específicas de varios países (conforme
Informe N." XVL AISS, Ginebra, 1965, p. 2).
Así, se ha sostenido que asignación familiar es
cualquier asignación en dinero o en especie cuya finalidad sea facilitar la constitución o el desarrollo
normal de la familia. sea mediante una contribución regular y permanente para el mantenimiento de la
persona que está a cargo del jefe de la familia. sea prestando una ayuda especial en ciertos momentos de
la vida de la í~unilia, particulam1ente al momento de su confonnación, con independencia de toda idea de
cobertura de un riesgo social. ...

A priori observamos del presente concepto -concordantemente con las consideraciones

esbozadas en los puntos que preceden- que la tutela del instituto de la asignación familiar lo es por el
solo hecho de la constitución o el desarrollo nom1al de la familia más allá que sobre la misma pese -o
no- una eventualidad de la cual debiera darse particular asistencia de alcance social.
En ese espíritu se las reconoce como prestaciones que pueden brindarse directamente en dinero o
en especie (en el ámbito de nuestro país podríamos citar -verbigracia- a las Asignaciones Familiares
por Hijo en el caso de las citadas en primer orden y a las prestaciones de salud que -junto a una
prestación dineraria y a otra de educación- se confiere a favor de los titulares de las Asignaciones
Universales por Hijo para la Protección Social AUH en el caso de las segundas -es decir, a las que se
confiere en especie-), y así mismo se las reconoce como una ayuda especial en ciertos momentos de la
vida de la familia (léase como la celebración de un casamiento, el nacimiento de un hijo, la adopción de

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

un menor, tener menores a su cargo y que concurran a establecimientos escolares, tener cónyuge a cargo,
-:ntre otros) reafirmando su carácter tuitivo al conferir particular atención al momento de su conformación.
En el orden nacional, podemos advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
entendido que
... las asignaciones o subsidios familiares son prestaciones de la seguridad social cuya cobertura "integral"
-por mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional- preserva a la familia y a la ancianidad,
cuando no concurren circunstancias excepcionales, de las consecuencias negativas producidas por las
contingencias sociales ... 7

Ill. Breve análisis de la evolución y reconocimiento de antecedentes históricos

III. 1) Doctrina social de la Iglesia
Los primeros antecedentes históricos respecto de la necesidad de conferir una protección especial
:ll grupo familiar del trabajador los ubicamos en la doctrina social de la Iglesia católica y su búsqueda por
.. establecer la medida del salario con justicia".
En la carta encíclica del Sumo Pontífice León XIII "Sobre la Situación de los Obreros", Rerum
'70varum (de fecha 15 de mayo de 1891 ), se plasma la necesidad de resguardar al trabajador frente a
2ontingencias sociales. En su texto se advierte asimismo sobre la protección del trabajador por el número
de familiares a su cargo y la adopción de medidas destinadas a cubrir sus eventuales carencias, en caso de
-:nfennedad, falta de tareas, accidentes de trabajo y ancianidad 8 .
Por su parte en la encíclica Quadragesimo anno de su Santidad Pío XI "Sobre la Restauración
IJel Orden Social En Perfecta Conformidad con la Ley Evangélica al Celebrarse el 40° Aniversario de la
2ncíclica 'Rerum Novarum' de León XIII (del 15 de mayo de 1931 ), se reafim1an los principios citados
precedentemente fonnulando nuevo énfasis en que la remuneración del jefe del hogar debe ser suficiente
:;ara él y para su grupo familiar 9 .
En la carta encíclica Mater et Magistra de su Santidad Juan XXIII sobre el "Reciente Desarrollo
de la cuestión Social a la luz de la Doctrina Cristiana" (del 15 de mayo de 1961) se insistió sobre los
~rincipios esbozados acerca de que la retribución del trabajo debe pennitir
mantener un nivel de vida verdaderamente humano y hacer frente con dignidad a sus obligaciones
familiares. Pero es necesario, además, que al determinar la remuneración justa del trabajo se tengan en
cuenta los siguientes puntos: primero, la efectiYa aportación de cada trabajador a la producción
económica; segundo, la situación financiera de la empresa en que se trabaja; tercero, las exigencias del
bien común de la respectiva comunidad política, principalmente en orden a obtener el máximo empleo de
la mano de obra en toda la nación; y, por último, las exigencias del bien común universal, o sea de las
comunidades internacionales, diferentes entre sí en cuanto a su extensión y a los recursos naturales de que
disponen ...

III. 2) Las cajas compensadoras

Si en la doctrina social de la Iglesia católica debemos reconocer Jos primeros lineamientos del
nstituto en análisis, será en Francia donde resulte posible encontrar los primeros fondos constituidos con
-:1 propósito de restablecer el equilibrio entre la remuneración y las cargas de familia de sus obreros 10 .
Si bien la modalidad sel'íalada se extenderá en toda Francia tras la Primera Guerra Mundial, el
:ximer antecedente normativo se detecta en Nueva Zelanda (1926). Resta decir que en los años que
precedieron a la Segunda Guerra Mundial la legislación en materia de subsidios familiares evidenció un
notable desauollo.
Como adelantáramos, en los comienzos de este régimen se produjeron consecuencias
diametralmente opuestas a las perseguidas:
l. En una primera instancia. cuando se concedían por propia iniciativa de los empleadores
es decir, sin un imperativo non11ati\ o o surgido a consecuencia de los convenios colectivos de la
:lctividad en cuestión) se agravaban los costos de producción de estos. Como lógica consecuencia
_:¡uedaban posicionados en inferioridad de condición frente a quienes no las abonaban, circunstancia de
:1echo que desalentaba todo indicio de su concesión;
2. Y luego, cuando deviene obligatoria su concesión, ya sea en virtud de convenios
colectivos o por disposiciones legales generales, surgen situaciones de discriminación por parte de Jos
empleadores al contratar al personal. Ello, por cuanto se seleccionaba a aquellos trabajadores que no
poseían cargas de familia en desmedro de quienes sí las tenían con el fin de no efectuar sus pagos.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

De esta manera nacieron las denominadas "cajas compensadoras" como un mecanismo financiero
que posibilitaba que los empleadores abonaran siempre la misma cantidad de dinero con independencia
de las cargas de familia que tuviera su personal. De esta forma se zanjaron las observaciones formuladas
precedentemente, al eliminar cualquier circunstancia que pudiera implicar -en la presente operatoria-
un "mayor costo" para el empleador o bien una situación disvaliosa en la selección de los trabajadores
que tuviesen cargas de familia.
Las cajas o fondos compensadores constituyeron la base y fundamento del sistema de
asignaciones familiares. Ello por cuanto se generaliza el pago de una contribución obligatoria que resulta
igual a todos los trabajadores, distribuyendo equitativa e indistintamente el costo de los subsidios que
resulten abonar en calidad de asignaciones familiares sin impm1ar que los empleados por los que se
contribuye resulten ser solteros o casados, con o sin hijos.
La operatoria consistía en que de fom1a mensual el empleador tenía la carga de adelantar en
nombre y a cuenta de la respectiva autoridad de aplicación el pago de las asignaciones a las que hubiere
lugar respecto de sus empleados. Asimismo debía calcular los apm1es y contribuciones a ingresar al
sistema sobre las remuneraciones abonadas a esos mismos dependientes. Si lo abonado en concepto de
asignaciones familiares resultaba inferior a lo que debía ingresar en concepto de contribuciones,
cancelaba la diferencia. mientras que en caso contrario tenía derecho a solicitar por ante el ente gestor que
la misma le fuera devuelta (''solicitud de reintegro'}

IV. Algunas precisiones sobre la evolución histórica en Argentina

Liminarmente, cabe advertir que el derecho a la percepción de as1gnac10nes familiares se
encuentra reconocido con rango constitucional.
Así las cosas. el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional expresa que "en especial, la ley
establecerá [ ... ] la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia: la compensación
económica familiar''.
Por su parte. y tras la refom1a constitucional del aüo 1994. se estableció que entre las atribuciones
del Congreso de la Nación se encuentra la de "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niüo en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
ensefíanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia", como así también la de
legislar y promover
medidas de acción positin que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce ;
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos. en particular respecto de los niüos, las mujeres, Jos ancianos y las personas con
discapacidad 11 ( confon11c artículo 75 ).

En lo que resulta a la evolución norn1ati\'a del Régimen de Asignaciones Familiares en nuestro

país, resulta dable reconocer que:
Mediante Decreto-Ley 7913 del año 1957 se declara obligatorio el pago de la asignación por hijo
menor de quince ai'ios o incapacitado a cargo en todo el territorio de la República para las empresas
comerciales comprendidas en la actualización 1956 del convenio colecti\o N." 104/48.
Por Decreto- Ley 7914 (del afío precitado) se instituye y extiende similar obligación a las
empresas industriales privadas.
Se crean los respectivos "fondos compensadores" cuyo gobiemo y administración quedaba en
manos de la Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio (CASFEC) y de la Caja de
Subsidios Familiares para el Personal de la Industria (CASFPI) respecti\amente.
Mediante la Ley 16549 (art. 12) se extendió a los trabajadores rurales el pago de asignaciones
familiares, incluyéndolos en CASFEC.
Por Decreto 3265/65 (modificado por Decreto 8590/65 y extendido a los distintos puertos por
Decretos 8596/95 y 4152!72) se incorpora al personal portuario y se crea la Caja de Asignaciones
Familiares para el Personal de la Estiba.
Como fuera expuesto precedentemente, la Ley 18017 (sancionada y promulgada el 24 de
diciembre de 1968) sistematizó en un único cuerpo varias normas y creó un régimen orgánico de
asignaciones familiares, ampliando las coberturas y aumentando los montos de las asignaciones
familiares. Mediante la presente ley se buscó prohibir fijar asignaciones familiares distintas o de montos

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

diferentes en las convenciones colectivas de trabajo y se implantó un régimen gradual para eliminar las
que se abonan por los mismos conceptos en base a condiciones diversas a las señaladas en la ley.
Mediante Ley 20568 se hizo extensiva la percepción de asignaciones familiares a jubilados y
pensionados conforme con el régimen establecido para el personal en actividad (a partir del 1 de junio de
1974).
Por su parte cabe advertir que su Decreto reglamentario ~N. 890/74~ dispuso que los jubilados
0

y pensionados nacionales percibirán las asignaciones previstas en la Ley 18017 a excepción de la de

maternidad.
Por Ley 21063 se dispuso que beneficiarios de pensiones a la vejez por invalidez, graciables y
leyes especiales gocen ~asimismo~ de las asignaciones familiares.
Como se señalara, el régimen actual está confom1ado por la Ley 24714 (sancionada el 2 de
octubre de 1996 y publicada en el Boletín Oficial el 18 de ese mismo mes y año).
Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N." 1382/2001 se dispuso derogar la Ley 24714 y
el artículo 89 del Decreto 2284/1991, instituyendo en su reemplazo el "Sistema Integrado de Protección a
la Familia" destinado a cubrir las contingencias de infancia y vejez.
El sistema antes aludido entraría en vigencia a partir del 1 de enero de 2002. A partir de esa fecha
la Secretaría de Seguridad Social debía establecer la fecha de vigencia de cada una de las prestaciones del
Sistema Integrado de Protección a la Familia.
Por Decreto 1604 del 5 de diciembre de 2001 se dispuso restituir
... desde la fecha de su derogación la vigencia del artículo 89 del decreto 2284 del 31/l Oll991 y de la ley
24.714, con excepción de las nom1as correspondientes a las prestaciones a las que se refiere el párrafo 3
del artículo 26 del decreto 1382/200 l, cuya\ igencia se regirá por las pautas en él establecidas.
Cabe advertir que el Decreto 13 82/2001 nunca entró en vigencia pero tampoco ha sido
formalmente derogado.
Mediante el Decreto N.o 1602 del 30 de octubre de 2009 (de vigencia a partir del 1 de noviembre
de 2009) se crea la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, incluyendo en el Régimen de
Asignaciones Familiares instituido por la Ley 24714 a los grupos familiares no alcanzados por las
mism.as, previstas en el mencionado régimen, en la medida en que se encuentren desocupados o se
desempefíen en la economía infonnal.
Por Decreto 446 del 18 de abril de 2011 se crea la Asignación por Embarazo para Protección
Social.
El Decreto 1667 de fecha ! 2 de septiembre de 2012 fijó nuevos requisitos para el acceso a las
prestaciones establecidas mediante la Ley 24 714 con el espíritu de "concentrar la cobertura de las
contingencias en el grupo familiar y, de esa manera, lograr una mejor redistribución del ingreso;
focalizando las políticas públicas sobre aquellos sectores sociales que requieren atención prioritaria".
En función de ello se determinó que los límites que condicionan el otorgamiento de las
asignaciones familiares o la cuantía de las mismas se calcularán en función de la totalidad de Jos ingresos
correspondientes al grupo familiar.
Por último cabe traer a colocación la Resolución SSS 14/02 que establece normas
complementarias aclaratorias y de aplicación del Régimen de Asignaciones Familiares instituido por la
Ley 24714, modificado por la Ley 25231. Dicha resolución prevé nom1as generales y la documentación
necesaria para su tramitación.

V. Estructura del sistema actual

Liminarmente cabe sei'íalar que el ámbito de aplicación del regnnen resulta de carácter
"Nacional" y "Obligatorio" (confom1e artículo 1 de la Ley 24714) y se encuentra compuesto por un
subsistema contributivo -inc. a- y otro subsistema no contributivo o asistencial ~incs. b y e~.

V. a) Subsistema contributivo [art. 1°, inc. a) Ley 24714]: fundado en los principios del reparto
con destino a:
• Trabajadores que prestan servicios remunerados en relación de dependencia en la
actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral.
Si bien la relación laboral de los trabajadores del sector público se rige por sus propias nonnas,
dado su carácter administrativo, por expresa disposición del artículo 24 de la Ley 24 714 resulta de

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

aplicación el presente régimen en cuanto a las prestaciones, montos y topes. El financiamiento deberá
encontrarse expresamente contemplado en la respectiva partida presupuestaria.
Mediante el artículo 6° del Decreto 1.668/2012 se fijó que
El personal que preste sen icios bajo relación de dependencia en el Sector Público Nacional definido en el
artículo 8° de la Ley Nro. 24.156 y sus modificatorias, percibirá las asignaciones familiares establecidas
para los trabajadores comprendidos en el inciso a) del ai1ículo 1o de la Ley Nro. 24.714, en forma directa
a traYés de la ANSES.

• Beneficiarios de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley 24557).

• Beneficiarios del Seguro de Desempleo (Ley 24013 ).
La Ley Nacional de Empleo determina un sistema nacional de protección a los trabajadores que
regidos por la Ley de Contrato de Trabajo se encuentran en situación legal de desempleo. Dentro de una
serie de requisitos establecidos para acceder a la misma se exige una cotización mínima pre\ ia con
destino al Fondo Nacional de Empleo. Las prestaciones conferidas se detem1inan en función de un
porcentaje respecto de la mejor remuneración mensual, nom1al y habitual neta percibida por el trabajador
dentro del semestre anterior al cese de la relación laboral, integrándose, además, con las conferidas por el
régimen bajo análisis.

V. b) Subsistema No Contributivo o Asistencial [art. 1°, incs. b y e) Ley 24714]: resulta de

aplicación para los:
• Beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
Si bien originariamente con excepción de la asignación por matemidad tenían derecho al resto de
las prestaciones contempladas en la Ley 18017 (con f. Ley 20586), en la actualidad se contemplan la
asignación por hijo, hijo con discapacidad, por cónyuge -únicos beneficiarios que la perciben- y ayuda
escolar anual para la Educación Básica y Polimodal (incorporada posteriormente por el Decreto 256/98).
• Beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez.
Este artículo menciona únicamente a los beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas
por invalidez, pero el artículo 24 de la Ley 24 714 dispone respecto de los beneficiarios de pensiones no
contributivas en general la aplicación del presente en cuanto a las prestaciones, montos y topes.
• Beneficiarios de la Asignación por Embarazo para Protección Social y de la Asignación
Universal por Hijo para Protección Social:
Prestaciones destinadas, respectivamente, a las mujeres embarazadas y a aquellos nií'ios, nii1as y
adolescentes residentes en la República Argentina que pe1ienezcan a grupos familiares que se encuentren
desocupados o se desempefien en la economía informal (incorporadas por Decretos 1602/09 y 446!11 ).

VI. Estructura anterior a septiembre de 2012

Liminarmente cabe memorar que como corolario de la suscripcwn del convenio denominado
"Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social'' suscripto con fecha 25 de julio de
1994 por parte de entidades representativas de sectores sindicales del trabajo y de la producción
(comprendidas en la Confederación General del Trabajo) y de empleadores (Unión Industrial Argentina,
la Cámara Argentina de Comercio, la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, la Cámara
Argentina de la Construcción, la Asociación de Bancos Argentinos, la Asociación de Bancos de la
República Argentina, la Sociedad Rural Argentina. la Unión Argentina de la Construcción) y el Poder
Ejecutivo Nacional 12 ) se plasma la necesidad de impulsar en fom1a perentoria una Reforma a la Ley
18017 de Asignaciones Familiares (véase capítulo 8 del citado acuerdo), y se asientan los lineamientos
del actual régimen de asignaciones familiares instituido por la Ley 24 714.
Bajo la concepción social de que es el Estado nacional quien tiene la responsabilidad de
implementar políticas públicas orientadas a lograr equidad y solidaridad social que acompaüen el
crecimiento de la economía Nacional (y de esa manera se optimice la redistribución de los recursos
existentes), se focalizó su atención sobre aquellos sectores a quienes la incidencia de las prestaciones en
sus ingresos mensuales adquiría mayor significación. Ello fue traducido en el establecimiento de un tope
o límite máximo de los mismos por encima del cual no se adquiere el derecho a su percepción.
Dicho límite se encontraba fijado exclusivamente de fonna individual, a diferencia de lo que
veremos más adelante cuando se analicen las disposiciones del Decreto 166 7112, en cuanto se modifica el
paradigma aquí observado, concentrando la cobertura de las contingencias en el grupo familiar en el

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

espíritu de "lograr una mejor redistribución del ingreso; focalizando las políticas públicas sobre aquellos
sectores sociales que requieren atención prioritaria".
En tal sentido, se encontraban excluidos del sistema de asignaciones familiares los trabajadores
que percibían una remuneración inferior a $100 o igual o superior a detenninado monto que ha ido
variando en el tiempo confom1e la situación económica social.
A unos se los excluye del beneficio porque su cotización y contribución al sistema se la estima
insuficiente frente a la cobertura de la contingencia social que la asignación familiar viene a brindar y a
otros porque se los considera -en la tarea de redistribución de los recursos de la seguridad social
precedentemente citadas- en una mejor situación social y con mejores accesos a herramientas para
enfrentar las contingencias citadas.
La última norma que estableció -bajo esta modalidad- rangos, topes y montos de las
Asignaciones Familiares contempladas en la Ley 24714, fue el Decreto 1482 de fecha 23 de septiembre
de2011 13 .
De su texto se observa que en sintonía con las razones esgrimidas precedentemente a razón de la
necesidad de contar con topes máximos y mínimos, se clasificaban los ingresos "individuales" en grupos
o rangos, los cuales determinaban el correspondiente monto a percibir para algunas de las asignaciones
que el Régimen General de Asignaciones Familiares confiere (se exceptúan de estas escalas a las
asignaciones familiares por maternidad, por hijo con discapacidad y ayuda escolar anual para hijo con
discapacidad a las que no se le previó tope de remuneración). En el Decreto 1482/11 el monto
remunerativo "límite" se encontraba fijado -con las excepciones citadas precedentemente- en la suma
de $5.200,00.
Para algunas asignaciones familiares se previeron (siempre dentro de este "límite" legal previsto
por el artículo 3° de la Ley 24714) distintas "escalas" que reflejaban los montos de las asignaciones
familiares a las que hubiere lugar, según haya sido la remuneración del trabajador en relación de
dependencia, prestación para el caso de Jos beneficiarios del Seguro de Desempleo, o haber del Sistema
Integrado Previsional Argentino.
Los montos que se encontraban sujetos a esta modalidad eran los correspondientes a las
Asignaciones Familiares por Hijo, por Hijo con Discapacidad y Prenatal.
Por su parte, cabe fornmlar particular mención del Decreto 368 de fecha 31 de marzo de 2004,
mediante el cual se modificó el artículo 19 de Ley 24714, con la finalidad de implementar procedimientos
que permitan otorgarle movilidad a los montos, coeficientes zonales, topes y rangos remunerativos de las
asignaciones familiares, adecuando las mismas al desarrollo de la actividad económica, los índices de
costo de vida o de variación salarial y a la situación económico social de las distintas zonas. El texto
original del mencionado articulado autorizaba solamente al titular del Poder Ejecutivo Nacional a fijar los
"coeficientes zonales o montos diferenciales" 1.J.
Tras esta refom1a se amplían las facultades del Poder Ejecutivo Nacional en orden a establecer la
cuantía de las asignaciones familiares, Jos topes y rangos remuneratorios que habilitan al cobro de las
mismas, conservando la prerrogativa de determinar los coeficientes zonales o montos diferenciales de
acuerdo al desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de variación salarial y
situación económica zonales.
De los considerandos del Decreto en cuestión, se aprecia que
esta modificación se justifica en virtud de los cambios que hubieron a nivel económico en el país y en
atención a los distintos acontecimientos que se fueron sucediendo a nivel nacional, lo que exige contar
con procedimientos ágiles que permitan otorgarle movilidad a los montos, coeficientes zonales, topes y
rangos remunerativos de asignaciones familiares que acompa!l.en el desarrollo de la actividad productiva y
las mejoras en las relaciones laborales [considerando necesario] ... otorgar al PODER EJECUTIVO
NACIONAL las facultades mencionadas en el considerando anterior, que pem1itan que a través del
dictado de un Decreto se puedan ir adecuando los montos de asignaciones familiares, topes y rangos
remuneratorios en relación al desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de
variación salarial y situación económico-social de las distintas zonas ...

VII. Estructura del sistema actual

Con fecha 12 de septiembre de 2012 se dictaron los Decretos 1667 y 1668 mediante los cuales se
introdujeron sustanciales modificaciones al Régimen General de Asignaciones Familiares en lo que
resulta materia de "condicionantes de ingresos" estimados como "límites'' para el otorgamiento de las
asignaciones familiares o a la cuantía de las mismas.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAjO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Específicamente, se previó que a partir de las asignaciones familiares devengadas por el mes de
septiembre de 2012, se reemplace como paradigma del Régimen el parámetro condicionante de los
valores de las remuneraciones, prestaciones y haberes de cada uno de los -en ese orden- trabajadores,
beneficiarios del Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo y beneficiarios del Sistema Integrado
Previsional Argentino, para efectuar un reacomodamiento de los topes (de estas remuneraciones,
prestaciones y haberes) y focalizar este nuevo determinante en los ingresos totales del grupo familiar
(conforme miículo l del Decreto 1667112).
Es decir, a partir de la vigencia de estas nom1as, para acceder a Jos beneficios que confiere el
Régimen General de Asignaciones Familiares se deben considerar Jos ingresos del grupo familiar (ello,
como se puntualizará más adelante, tanto como ingreso familiar total como individual por patie de cada
uno de los cónyuges o convi\ientes).
Su atiiculado segundo puntualiza que debe entenderse como ingreso a toda remuneración de Jos
trabajadores en relación de dependencia registrados, a las rentas obtenidas por los trabajadores autónomos
y monotributistas, y a las sumas derivadas de Prestaciones Contributivas y/o No Contributivas tanto del
orden Nacional, Provincial, f\1unicipal o del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(comprendiendo a la asignación familiar por maternidad que confiere la propia Ley 24714 como así
\ '
también a las previstas en las Leyes 24013 -Sistema integral de prestaciones por desempleo-, 24241
-Sistema Integrado Previsional Argentino-, 24557 -Ley de Riesgos del Trabajo-, 25191 -Sistema
Integral de Prestaciones por Desempleo para trabajadores Rurales-) 15 .
Ahora bien, en cuanto a los montos sefialados cabe señalar que el Decreto 1668/12 fijó una doble
imposición. Una de orden amplio, en el sentido que resulta comprensiva de forma general del grupo
familiar requirente de la asignación familiar; y otra de orden individual o personal, tal lo fuera en la
modalidad previamente analizada (recuérdese que por Decreto 1482111 el ingreso personal se fijaba entre
la suma de $100 y $5.200,00) y que mediante Jos decretos aquí señalados se ha venido a modificar.
Así, mientras que por el artículo primero se fijó un límite de ingresos mínimo de S200,00 y
máximo de $14.000,00 para el grupo familiar referido en el artículo ¡o del Decreto 1667112, el artículo
segundo prevé que "la percepción de un ingreso superior a PESOS SIETE MIL ($7.000) por parte de uno
de los integrantes del grupo familiar excluye a dicho grupo del cobro de las asignaciones familiares, aun
cuando la suma de sus ingresos no supere el tope máximo establecido en el ariículo 1o del presente" 16 .
De esta manera, se creó un nuevo rango para quienes no estaban incluidos en el Régimen General
de Asignaciones Familiares -a partir del monto fijado por el sistema anterior como tope o límite máximo
($5.200)- que da derecho a la deducción de impuesto a las ganancias.
Es decir, en el actual sistema los beneficios podrán ser: a) de forma directa para aquellos que
acrediten los requisitos para acceder a la Asignación Familiar correspondiente, o b) indirecta para
aquellos que forman parte del grupo con derecho a deducir conceptos de la base imponible
correspondiente allmpuesto a las Ganancias (en ese momento basta S7 .200 por año).
No obstante ello, cabe advertir que la variable que fijará el monto que en definitiva corresponderá
percibir en caso de acreditar los requisitos de acceso a la asignación familiar a la que hubiere lugar es el
''Ingreso Grupo Familiar (IGF)" entendido como la suma de las remuneraciones de Jos trabajadores en
relación de dependencia registrados más la Asignación familiar por Maternidad/Matemidad Dov-.'n en
caso de corresponder excluyendo las horas extras, el plus por zona desfavorable y el aguinaldo, más las
rentas de referencia para trabajadores autónomos, monotributistas y servicio doméstico, más los haberes
de jubilación y pensión, más el monto de la Prestación por Desempleo más Planes Sociales, más las
sumas originadas en Prestaciones Contributivas y/o No Contributivas de cualquier índole (conforme
ariículo 2 del Decreto 1667!2012 y Anexos del Decreto 1668/2012).
Por último resta precisar que los montos, rangos y topes que se encontraban vigentes al momento
de la elaboración del presente trabajo son los establecidos por el Decreto 614 de fecha la 30 de mayo de
2013 17 (texto según Decreto 1282/2013 de fecha 29 de agosto de 2013 18 ).
VIII. Clasificación de las asignaciones familiares que confiere el régimen de la Ley 24714
Replicando los términos en lo que se inscribe la técnica legislativa adoptada para la elaboración
de las normas complementarias aclaratorias y de aplicación a cargo de la Secretaría de Seguridad Social
0
(SSS) -que a la postre resultaran aprobadas como Anexo de la Resolución SSS N. 0 l4/0i - , podemos
clasificar a las asignaciones familiares establecidas en el miículo 6 de la Ley 24 714 según sea la
periodicidad con las que se perciben estas prestaciones 20 :
• De pago mensual u ordinarias:

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

-Hijo.
-Hijo con discapacidad.
-Cónyuge.
-Asignación Universal por Hijo para protección social (AUH).
-Asignación por Embarazo para protección social (AUE).
• De pago anual:
-Ayuda escolar anual.
• De corta duración:
-Prenatal.
-Maternidad.
• De pago único o extraordinarias:
-Matrimonio.
-Nacimiento.
-Adopción.

VIII. l. Generalidades del sistema

Sentado ello, cabe señalar que a tenor de los términos de la Resolución SSS 14/02 -dictada en el
marco de las atribuciones conferidas por el artículo 12 del Decreto Reglamentario N. 0 1245 (de fecha l de
noviembre de 1996)- la Secretaría de Seguridad Social estableció nonnas complementarias aclaratorias
y de aplicación del Régimen de Asignaciones Familiares instituido por ia Ley 24 714, modificado por la
Ley 25231.
Dicha resolución prevé normas generales como así también regula la documentación de respaldo
que resulta necesaria para su tramitación.
En ese contexto cabe comenzar seil.alando que todo empleador se encuentra constreñido a
notificar a su personal, dentro de los diez (1 O) días hábiles de su incorporación, sobre las normas
constitutivas del régimen, procurando obtener constancia fehaciente de la misma 21 .
Los beneficiarios, a su vez, deberán presentar la documentación que avale el derecho a percibirla,
dentro del plazo de caducidad establecido para cada una de ellas. No resulta ocioso resaltar que la nonna
prevé expresamente que vencido dicho plazo, y ante la falta de presentación de la documentación, se
procederá a la suspensión en el pago de las asignaciones familiares que fueran conferidas.
En materia de cuestionamientos y reclamos sobre liquidaciones de las asignaciones, cabe seil.alar
que para aquellas previstas en el Subsistema contributivo del inc. a) del a11iculado primero de la Ley
24714, la prescripción será la bienal de un todo de acuerdo a los mandatos del art. 256 22 de la Ley de
Contrato de Trabajo -Ley 20744 LCT- y punto 18 del anexo aprobado por la Resolución SSS N. 0
14/02.
Los plazos se deben contar a partir de la fecha de ocurrido el hecho generador 3 para las
asignaciones de pago único, y a partir de la omisión en la liquidación de haberes respectiva para las de
pago mensual.
En cuanto para el Subsistema no Contributivo (incs. by e del artículo de la ley citado) el plazo
será el fijado por el artículo 82 de la Ley 1803 7 2 ~ (según remisión fonnulada por el artículo 168 de la Ley
24241 ).
En cuanto a la potestad de formular cargos por liquidaciones indebidas (ya sea ante la verificación
de haberse incurrido en un enor en su detem1inación o bien porque en el proceso de acreditación no se
satisfizo con las distintas exigencias que la normativa prevé para su cumplimiento) el importe que resulte
recuperar encuentra como límite -en materia de cargos y descuentos por parte de la Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSES)- el monto total de asignaciones familiares que percibe el
beneficiario en fom1a mensua1.
Es decir, debe afectarse mensualmente este último importe hasta cubrir el total de la deuda.
Para aquellos casos en los cuales los beneficiarios no tuviesen derecho a la percepción de
asignaciones familiares, se procederá a efectuar el descuento directamente del ingreso en dinero que tenga
derecho a percibir el presunto beneficiario, teniendo en cuenta que en ningún caso el impm1e a descontar
podrá ser superior al 20% del mismo.
El empleado, por su parte, a los efectos de computar antigüedad en el empleo puede incluir tareas
comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeil.adas en los meses inmediatamente

1 579 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

anteriores al inicio de la actual actividad. Podrán también ser computados los meses inmediatamente
anteriores en que se hubieran recibido prestaciones del seguro de desempleo= 5 (Ley 24013 ).
Por último cabe señalar que en caso de que no se ejerza la patria potestad del menor no se tendrá,
por ese hijo, derecho al cobro de las asignaciones (por el contrario, corresponde afirmar que
corresponderá para aquellas personas que tengan su guarda, tenencia o tutela acordada por autoridad
judicial o administrativa competente).
Por su parte, se advie11e que corresponde el cobro de la Asignación Familiar por Hijo y por
Prenatal en el mes ocurrido el nacimiento siempre que el pago de la Asignación Familiar por Prenatal no
exceda de nueve (9) mensualidades.
La Resolución SSS N." 14102 en su capítulo ll (punto 13) establece que "conesponde el pago de
la asignación prenatal a la trabajadora, independientemente de su estado ci\il, o al trabajador cuando su
cónyuge o concubina no trabaje en relación de dependencia o cuando su percepción por la misma resulte
menos beneficiosa".
En cuanto a los montos de las asignaciones familiares cabe remitirse a los comentarios que fueran
formulados a razón de los artículos 18 y 19 de la Ley 24714.
Hecha las presentes consideraciones cabe ocuparse de las asignaciones familiares en pm1icular26 .

VIII. 2. Asignaciones familiares de pago mensual u ordinarias

a. Asignación Familiar por Hijo
Esta asignación consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de dieciocho (18)
años, soitero y a cargo del trabajador en relación de dependencia en una empresa incorporada al Sistema
Único de Asignaciones Familiares 27 , beneficiario de una Administradora de Riesgo de Trabajo 28 , titular
20
de la prestación por desempleo • beneficiario del Sistema Integrado Previsional Argentino 30 o Pensión
Honorífica de Veteranos de Guerra del Atlántico Sur.
A los efectos prácticos cabe advertir que el titular debe reunir Jos siguientes requisitos: a) Ser
trabajador en relación de dependencia en una empresa incorporada al SUAF, beneficiario de una ART,
beneficiario del SIJP o Pensión Honorífica de Veteranos de Guerra del Atlántico Sur; b) Tener la
infom1ación de su grupo familiar debidamente registrada y actualizada en la bases de ANSES.
El hijo -por el cual se genera la percepción del beneficio-- debe: a) residir en el país, ser menor
de dieciocho (18) años y soltero; b) puede ser hijo matrimonial o extramatrimonial, adoptado o estar en
Guarda, Tenencia o Tutela acordada; e) puede encontrarse trabajando en relación de dependencia o
percibiendo cualquier beneficio de la Seguridad Social.
En cuanto al trámite estrictamente administratiYo conesponde sei'íalar que debe presentarse la
documentación requerida ante cualquier delegación de ANSES.

b. Asignación Familiar por Hijo con Discapacidad

Consiste en el pago de una suma mensual que se abona al trabajador por cada hijo a su cargo en
condición de discapacidad, sin límite de edad.
Corresponde su percepción a pm tir del mes en que se acredite tal estado. En tal entendimiento
cabe precisar que la "situación de discapacidad"' generadora de la presente tutela, es la definida por la Ley
22431 (en su atiiculado segundo) como toda "alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o labora1 .. 3 1.

c. Asignación Familiar por Cónyuge beneficiario del SIJP

Dicha asignación implica el pago de una suma de dinero mensual que se abona a los beneficiarios
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones por su esposa o esposo a cargo. Corresponderá
únicamente al titular de la prestación.
Para solicitar esta prestación es necesario contar con la inf01111ación del titular y su grupo familiar
registrados en las bases de ANSES. El titular tiene la obligación de notificar toda alta, baja o
modificación respecto de sus relaciones y cargas familiares ante las oficinas de ANSES presentando la
documentación necesaria.
Vale advertir que el punto 30 del Capítulo II de la Resolución SSS 14/02 ha previsto que
con relación al atiículo 16 de la Ley Nro. 24.7 l 4 [léase, Asignación por cónyuge], entiéndase por
cónyuge a la esposa del beneficiario que resida en el país, o al esposo de la beneficiaria también residente

1 580 1
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

en el país que acredite encontrarse a cargo de la misma, afectado por invalidez total, absoluta y
pem1anente, acreditada a satisfacción de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (ANSES). Se considerará que no se está a cargo del cónyuge cuando se percibiera ingresos por
cualquier concepto.

Respecto de este tratamiento disímil, según sea el cónyuge (circunstancia generadora del
beneficio que nos ocupa) hombre o mujer, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de ANSES se ha
expedido mediante Dictamen 52468 de fecha 8 de junio del corriente año, considerando que como la
institución del matrimonio ha quedado despojada de cualquier connotación de género 32 y siendo la
Resolución SSS N. 0 14/02 un "reglamento", como tal se encuentra sometido a las nom1as legales que
pretende atender debiendo seguir su suerte; por lo que se concluye que resulta necesario adecuar la
nonna al nuevo contexto legal.

d. Asignación Universal pot· Hijo para la Protección Social (AUH)

La AUH es un beneficio instaurado por el Decreto 1602/09 del Poder Ejecutivo Nacional.
1ntegra los denominados Programas de Transferencias Condicionadas (PTC). Estos programas
son utilizados por distintos países de la región como mecanismos de lucha contra la pobreza y la
desigualdad. El objetivo básico de estas políticas es focahzar las transferencias monetarias sobre fan:lilias
con hijos menores de edad en situación de vulnerabilidad social, y condicionar a las mismas con el fin de
fomentar tanto el cuidado de salud como la fom1ación de capital humano de los niños.
Su implementación se determinó a partir del día 1 de noviembre de 2009 con destino a cubrir
contingencias no previstas en el texto original de la Ley 24 714, Régimen de Asignaciones Familiares.
Este beneficio corresponde a los menores pertenecientes a grupos familiares conformados por
monotributistas sociales, desocupados o que se desempeí'íen en la economía informal o resulten
incorporados en el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico con un
ingreso inferior al salario mínimo vital y móvil y siempre que no se encuentren alcanzados por alguna de
las incompatibilidades mencionadas en el artículo 933 del Decreto 1602/09.
Consiste en el pago de una suma mensual por cada nií1o menor de dieciocho (18) afíos y por cada
hijo con discapacidad sin límite de edad (con un máximo de cinco beneficios por grupo familiar)
destinado a contribuir a mejorar la situación de vulnerabilidad social en la que se encuentren sometidos.
Cuando el grupo familiar se encuentre integrado por más de cinco (5) nifíos, adolescentes o
discapacitados, la AUH será abonada -prevaleciendo el carácter tuitivo de la prestación- considerando
en primer término a aquellos que sufran algún tipo de discapacidad y luego a los demás nií'íos y
adolescentes de más baja edad.
Es decir, su fin último es asistir a la población de nií1os más vulnerables, equiparando su situación
con la de aquellos que provienen de hogares que se encuentran dentro de la economía formal ("inclusión
social").
Por último cabe advertir que el titular deberá contar con documento nacional de identidad (DNI),
residir en el país, ser argentino nativo o naturalizado o con residencia legal en el país mínima de tres (3)
aí'íos, figurar en la Base de Personas (ADP) de ANSES, y que sus hijos también figuren en la Base de
Personas de ANSES relacionados con el titular.
Por su parte para generar derecho, los menores deberán ser menores de dieciocho ( 18) años de
edad, ser hijos matrimoniales o extramatrimoniales, adoptados o estar bajo guarda, tutela, o estar a cargo
de un pariente por consanguinidad hasta tercer grado, ser solteros, tener DNI, residir en el país, ser
argentinos nativos o naturalizados o con residencia legal en el país mínima de tres (3) ai1os, figurar en la
Base de Personas de ANSES relacionado con quien lo tiene a cargo 34 .

e. Asignación por Embarazo para Protección Social (AUE)

Consiste en una prestación monetaria, no retributiva, que se abona mensualmente a la mujer
:- embarazada desde la doceava semana ( 12) de gestación hasta el nacimiento o interrupción del embarazo,
. :i siempre que no exceda las seis (6) mensualidades. En caso de gestación múltiple, solo se abona una sola
asignación, dado que la cobertura perseguida con esta prestación es el cuidado de su embarazo.
Para poder acceder a esta protección, una vez confirmado el embarazo la mujer deberá35
inscribirse en el Plan Nacer/Programa SUMAR36 y llevar una tarjeta de seguimiento de su embarazo a fin
-- ~~
de registrar los controles sanitarios que prevé el programa.

1 581 1
MAJ\'UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Se liquida mensualmente (por un total del 80% de su valor), dado que el equivalente al 20% se
hará efectivo una vez que se haya constatado el nacimiento o la intenupción del embarazo.
Al cumplir la doceava semana (12) de gestación, la mujer debe solicitar un tumo ante ANSES y
presentarse en sus delegaciones con el Formulario "Solicitud Asignación por Embarazo para Protección
Social" debidamente cumplimentado por el profesional que acredite el estado de embarazo.
Si el estado de embarazo se acreditara con posterioridad al nacimiento o intenupción del
embarazo no conesponderá el pago de la asignación por el período correspondiente a la gestación.
En materia de requisitos, la mujer solicitante deberá cumplimentar los siguientes: a) Tener DNI;
b) Si es extranjera, una residencia mínima de tres (3) ai'los en el país (merecen las mismas apreciaciones
que fueran expuestas respecto de este mismo requisito para los titulares de la AUH); e) inscribirse en el
Plan Nacer/SUMAR y someterse a los controles médicos que ese Plan prevé 37 ; d) No contar con cobe1iura
de Obra Social, excepto que se trate de una '·Monotributista Social", empleada del Servicio Doméstico
percibiendo ingresos iguales o inferiores al salario mínimo, vital y móvil o trabajadora de temporada con
reserva de puesto de trabajo, para las que no se exigirá la inscripción al Plan Nacer/SUMAR; e) La mujer
embarazada como su grupo familiar deberán encontrarse desocupados o ser trabajadores de temporada
que se encuentren declarados con "reserva de puesto'' o bien ser monotributistas sociales, o que se
desempeí1en en la economía informal o en el servicio doméstico percibiendo, en estos dos últimos casos,
una suma de dinero igual o inferior al Salario Mínimo Vital y Mó\'il.

Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y Educación

Un apartado especial merece dedicársele a la Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y
Educación.
En el marco de estas nuevas asignaciones, cada niíl.o y adolescente recibe una Libreta a su
nombre 38 , en la que los profesionales de la salud y educación registrarán en lo relativo a sus áreas los
controles médicos, los esquemas de vacunación, la inscripción al Plan Nacer/SUMAR y la asistencia a la
escuela, requisitos -como se expusiera- indispensables para poder cobrar íntegramente las AUH y la
AUE
Es decir, la presentación de esta libreta con los datos completos ante ANSES pem1ite percibir el
saldo anual del 20% que se retiene en fom1a mensual y continuar recibiendo la Asignación todos los
meses.

VIII. 3. Asignaciones familiares de pago anual

f. Asignación Familiar por Ayuda Escolar Anual
Consiste en el pago de una suma anual de dinero que se hará efectiva en el mes de marzo de cada
ai'lo.
Se abona al trabajador en relación de dependencia, al beneficiario de una ART, al beneficiario del
SIJP o Pensión Honorífica de Veteranos de Guerra del Atlántico Sur por cada hijo que concurra
regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien cualquiera sea su edad s1
concurre a establecimientos oficiales o priYados donde se imparta educación diferencial.
Sus titulares deberán cumplimentar los siguientes reguisitos: a) Tener derecho al cobro de la
Asignación Familiar por Hijo y/o Hijo con Discapacidad, entre los meses de enero a diciembre de c~da
ai'lo, y b) Presentar la documentación por ante una UDAI, previa solicitud de tumo, entre la fecha de
inicio del ciclo lecti\o hasta el 31 de octubre de cada aí1o. El plazo se extenderá hasta el 31 de diciembre
de cada aiio en caso de que el hijo concurra a Escuela de Verano.
En el caso de los hijos deberá verificarse que los mismos: a) Asistan a Establecimientos
Nacionales, Provinciales, Municipales o Privados (sub\ encionados o no), que se encuentren incorporados
a la Enseñanza Oficial, en los cuales se imparta: Educación Inicial; Educación Primaria o EGB, o
Educación Secundaria O Polimodal.
En el caso del hijo con discapacidad que cuente con autorización expresa de ANSES se tendrá
que acreditar: a) Asistencia en Enseí'íanza Diferencial en Establecimientos Oficiales o Privados, o
impa1iida por maestros particulares que posean matrícula o registro/legajo habilitante, o b) concuna a:
Talleres Protegidos o Instituciones de Formación Laboral que ayuden al desanollo e inserción del
discapacitado, o Establecimientos Oficiales o Privados en los que reciban "Rehabilitación".
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

VIII. 4. Asignaciones familiares de corta duración

g. Asignación Familiar por Prenatal
Consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abona desde el
momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo o interrupción.
Este estado debe ser acreditado entre el tercer y sexto mes de embarazo.
Para el goce de este beneficio se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de
tres (3) meses.
Corresponde el cobro de la Asignación Familiar por Hijo y por Prenatal en el mes ocurrido el
nacimiento siempre que el pago de la Asignación Familiar por Prenatal no exceda de nueve (9)
mensualidades.
La Resolución SSS N. 0 14/02 en su capítulo If (punto 13) establece que " ... corresponde el pago
de la asignación prenatal a la trabajadora, independientemente de su estado civil, o al trabajador cuando
su cónyuge o concubina no trabaje en relación de dependencia o cuando su percepción por la misma
resulte menos beneficiosa".

h. Asignación Familiar por Maternidad

Consiste en el pago de una suma igual a la remuneración bruta que la trabajadora hubiera debido
percibir en su empleo, que se abonará durante el período de licencia legal correspondiente (artículo 177
de la Ley 20744 -t. o. Decreto 39011976, "Régimen de Contrato de Trabajo''-).
Para el goce de este beneficio se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de
tres (3) meses.
La mujer deberá ser trabajadora en relación de dependencia o beneficiaria de una ART y contar
con una antigüedad mínima y continuada en cada uno de los empleos de tres (3) meses a la fecha de inicio
de la Licencia por Maternidad.
La trabajadora que logra la antigüedad con posterioridad a la fecha en que inició la Licencia por
M?A\<tí'í'l;_,~'Gt~ }>'tl."--\'D<t <t;,\a h;,;_,%'i1'2t"--;_,~l:t 'I a111;_,\;_,al. }>\::>1 \'V;, ~\a;, í:J.Li't \<t 1xo.\'t:11 %'V"2a1.
Corresponde el pago de la Asignación Familiar por Maternidad en los siguientes casos: a)
Interrupción del embarazo, siempre que este tuviera lugar cumplidos los 180 días de gestación; b)
Alumbramiento sin vida; e) Nacimiento anticipado; d) Nacimiento a término en el cual no se haya
iniciado la Licencia por Maternidad por no haberse denunciado el estado de embarazo, por los cuarenta y
cinco (45) días posteriores al parto.
En \o que concierne a\ trám1te aóministraÜ\'o resu\ta oportuno señalar que se requiere solicitar un
. tumo y presentar la documentación requerida ante ANSES, hasta el mismo día de la finalización de la
Licencia por Maternidad o Licencia por Maternidad Down.

VIII. 5. ASignaciones familiares de pago único o extraordinarias

i. Asignación Familiar por Nacimiento/ Adopción
Consiste en el pago de una suma de dinero que se abona en forma directa por el nacimiento de un
hijo o por la adopción de un menor. Se abona a uno solo de los padres/adoptantes.
El solicitante deberá ser trabajador en relación de dependencia, beneficiario de la Prestación por
Desempleo o beneficiario de una ART o beneficiario de la Pensión Honorífica de Veteranos de Guerra
del Atlántico Sur.
La solicitud de pago de estas Asignaciones Familiares debe formularse dentro de los dos (2) aí'ios
de la fecha de ocurrido el nacimiento o de dictada la Sentencia de Adopción.
El Régimen General prescribe que los trabajadores permanentes deben estar en relación de
dependencia al momento de ocurrido el nacimiento o de dictada la Sentencia de Adopción.
Los trabajadores de temporada deben estar con prestación efectiva de servicios al momento de
ocurrido el nacimiento o de dictada la Sentencia de Adopción.
Los beneficiarios de la Prestación por Desempleo deben percibir la cuota de la mencionada
prestación, correspondiente al mes de ocurrido el nacimiento o de dictada la Sentencia de Adopción.
Los beneficiarios de la Pensión Honorífica de Veteranos de Guerra del Atlántico Sur deben
percibir el haber previsional correspondiente al mes de ocurrido el nacimiento o de dictada la Sentencia
de Adopción.
Los trabajadores en relación de dependencia deben tener una antigüedad mínima y continuada en
el empleo de seis (6) meses a la fecha de ocurrido el nacimiento o de dictada la Sentencia de Adopción.

1 583 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

En razón del trámite administrativo prescripto para la presente asignacwn, los beneficiarios
deberán presentar: a) Original y fotocopia de primera y segunda hoja del DNI del trabajador; b) Original y
fotocopia de primera y segunda hoja del DNI del recién nacido; y e) Original y fotocopia del Acta de
Nacimiento.
Si el nacimiento se produjo en el extranjero, solo podrá presentar el trámite ante la UDAI.
j. Asignación Familiar por :;\lacimiento de Hijo con Síndrome de Down
Mediante el artículo 1 de la Ley 24716:1'1 se estableció que " ... el nacimiento de un hijo con
Síndrome de Down otorgará a la madre trabajadora en relación de dependencia el derecho a seis meses de
licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del período de prohibición de trabajo por
maternidad ... ". Como corolario de ello, la beneficiaria percibirá asignación familiar cuyo monto será
igual a la remuneración que habría obtenido si hubiere prestado servicios, siendo percibida en las mismas
condiciones y con los mismos requisitos que corresponde a la asignación por maternidad ( confom1e
artículo 3 de la ley citada~ 0 ).

k. Asignación Familiar por Matrimonio

Consiste en el pago de una suma de dinero que se abona por contraer matrimonio. Es la única
asignación que corresponde a ambos cónyuges si ambos se encuentran comprendidos en el Régimen de
Asignaciones Familiares.
El trámite administrativo debe ser presentado ante cualquier sucursal de Correo Argentino con la
documentación requerida por la ANSES~ 1 • Si el matrimonio se produjo en el extranjero, solo se podrá
presentar el trámite ante UDAI. i\

IX. Sistema Único de Asignaciones Familiares (SUAF)

Mediante el artículo ¡o de la Resolución D.E.-N N. 0 641 de fecha 29 de mavo de 2003 se
estableció~: el Sistema Único de Asignaciones Familiares (SUAF) como el sistema de co~1trol, validación,
liquidación y puesta al pago de las Asignaciones Familiares en fom1a directa a través de la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), correspondientes a los trabajadores en
relación de dependencia de la actividad privada, debiendo darse cumplimiento a las disposiciones
establecidas en la presente.
Hasta el dictado de esta norma, el pago de las asignaciones familiares a los trabajadores por parte
de los empleadores (a través del Sistema de Fondo Compensador), era considerado "como el medio más
idóneo y ágil para su cobro oportuno. en momentos en que no se disponía de los datos y herramientas con
las que hoy se cuenta''~ 3 .
Asimismo recordemos que la Ley 19722~ 4 autorizó el procedimiento de pago directo de las
Asignaciones Familiares, implementado posteriom1ente por diversas normas que también fijaron los
requisitos que debían cumplir los empleadores para inc011Jorarse al mismo.
Vale adve11ir que este sistema fue concebido inicialmente como un procedimiento de excepción,
cuestión que con el devenir del tiempo -y en atención a que con el mismo el Estado nacional (a través de
la ANSES) se ha encontrado en óptimas condiciones de identificar las referidas prestaciones como
beneficios de la Seguridad Social a los que hace frente con sus recursos y al mismo tiempo como un
aliciente productivo al haberle quitado a los empleadores la carga financiera y administrati\'a del pago
anticipado de las mismas- se ha ren1iido el paradigma, constituyéndose -ahora- en regla con el
reaseguro de que las prestaciones efectivamente sean percibidas por sus beneficiarios, simplificándose y
mejorándose, de esta forma, los controles y la atención brindada a los mismos.
Del propio texto de la Resolución ANSES D.E.-N N. 0 292 de fecha 8 de abril de 2008 4 :; (que
estableció el procedimiento que permite la incorporación de empresas al SUAF) se desprende que
las sucesivas modificaciones, que resultaron necesarias con el transcurso del tiempo, si bien fueron
actualizando y adecuando el procedimiento Yigente a las necesidades y dificultades que se presentaron,
provocaron en definiti\ a, por su variedad y dispersión, dificultades interpretativas que entorpecen la
aplicación del procedimiento y el funcionamiento del sistema, resultando conveniente proceder a
compilarlas y sistematizarlas en un te.\to ordenado.

Es decir, la evolución de los recursos técnicos, interpretativos y norn1ativos en la materia han

posibilitado y viabilizado el nacimiento de este sistema mediante el cual desde su implementación en el
año 2003 46 la ANSES ha ido incorporando al SUAF a los empleadores en forma gradual y paulatina,
 MAN\JAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

absorbiendo en su totalidad en el año 2010 todo aquel remanente de empleadores que permanecían en el
Sistema de Fondo Compensador mediante Resolución ANSES D.E.-N N.o 144 de fecha 1 de marzo de
201 O (BO 11/03/201 0).
Mediante esta modalidad la detem1inación del derecho a cada prestación queda a cargo del
Estado, como así también su consecuente liquidación conforme los parámetros, requisitos, modalidades y
valores vigentes en función de la zona geográfica donde el trabajador preste servicios.
El pago de las mismas se fom1aliza -en fonna directa a los beneficiarios del Régimen- a través
de la red bancaria o Correo Argentino que corresponda.
No resulta ocioso insistir con el concepto de que bajo el SUAF se eliminan la intermediación del
empleador y, por ende, los problemas detectados en el mecanismo del Sistema del Fondo Compensador,
al mismo tiempo que se asegura que el ciudadano que reúna las características establecidas perciba los
beneficios a los que tiene derecho en fonna segura y transparente 47 .
Por su parte, que el Sistema haya quedado directamente a cargo del Estado a través del empleo de
sus herramientas informáticas y bases de datos se orienta hacia la automatización de los procesos
administrativos en pos del otorgamiento de las prestaciones bajo una concepción de mayor simpleza en su
tramitación, de mejor alcance (comprensiva de manera automática para todo aquel universo que cumpla
con los requisitos nonnativos del hecho generador a la prestación 48 ) y carente de toda discrecionalidad
interpretativa de los mismos a las que hubiere lugar por no existir más ningún intermediario entre el pago
de la prestación y su beneficiario.

IX. l. Particularidades del Sistema Único de Asignaciones Familiares (SUAF)

El SUAF emergió atendiendo a las necesidades de simplificación y compilación en un solo texto
ordenado que adecuó el procedimiento vigente frente la variedad, dispersión, y dificultades interpretativas
que entorpecían la aplicación del mismo y el funcionamiento del sistema que materializaba la liquidación
y el pago de las asignaciones familiares a los trabajadores en forma indirecta a través de la intervención
de los empleadores.
Este sistema y bajo "elementales razones de orden" se implementó en forma paulatina,
incorporando en primer orden (y de fonna automática) al SUAF a Jos empleadores que se encontraban
incluidos en el Régimen de Pago Directo de Asignaciones Familiares -instituido por la Ley 19722-
para luego ir avanzando sobre el "nuevo universo de empleadores cuya complejidad puede ser afrontada
sin dificultades operativas".
El esquema general de funcionamiento del SUAF se basa en el uso de grandes bases de datos y su
adecuada interrelación para la apropiada liquidación de las asignaciones familiares. En su operatoria se
requiere contar con tres tipos de datos personales 49 : a) Relacionados con la persona que resulta titular de
la asignación familiar y su grupo familiar (datos filiatorios); b) Vinculados con la relación laboral
(actividad de explotación, lugar donde la persona presta servicios, modalidad contractual, situación de
revista, monto de remuneración percibido); y e) Aquellos relacionados a las contingencias sociales y
requisitos de acceso a cada prestación, los cuales se desprenden del Régimen instaurado por la Ley
24714.
En primer orden cabe observar que la ANSES cuenta con una base de datos donde se registra toda
la información filiatoria de las personas (nombre, apellido, número de documento, fecha de nacimiento,
CUIL) y las relaciones personales existentes entre ellas, denominada Administrador de Personas o ADP.
Esta base se nutre de toda infom1ación de interés para el proceso que nos ocupa y que resulta
atribuible a su persona y a la contingencia social que la asignación deviene a tutelar (incluyendo datos
considerados como sensibles 50 vinculados a la salud del mismo, como es frente a los casos de
incapacidades o discapacidades, escolaridad, o fallecimiento).
Respecto de los datos vinculados con las relaciones laborales entre trabajadores y las empresas de las
que dependan, ANSES cuenta con una base de información denominada Sistema Integrado de Jubilaciones y
J
3
Pensiones (SlJP). En ella se registra mensualmente toda la información obrante en las Declaraciones Juradas
electrónicas presentadas regulam1ente por los empleadores ante el organismo recaudador, la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP). De esta base se desprenden los siguientes datos:
.. :1 a) Remuneración Total: Información vital a los efectos de determinar el acceso a las
;;:] prestaciones contempladas en el régimen de asignaciones familiares (sujeto a los topes mínimos y
~· 1, máximos -personales y del grupo familiar- que fueran analizados en presentaciones anteriores en
oportunidad de estudiar los alcances del artículo 3° de la Ley 24714).

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 --~------ -~ --

MANuAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

b) Situación de revista actual: Existen situaciones de revista laborales que generan derecho a
cobro de asignaciones familiares (como hemos analizado en el caso de la mujer empleada ante su
matemidad) pero otras -por el contrario- imposibilitan el acceso a las mismas, por ejemplo las
suspensiones disciplinarias, licencias sin goce de haberes, licencia gremial, licencia por excedencia,
reserva de puesto.
e) Fom1a de contratación laboral: las pasantías, Jos becarios, el empleo público provincial,
verbigracia se encuentran excluidas del sistema y por ende verificado este tipo de modalidad, no habilita
al cobro de asignaciones familiares.
d) Figura Jurídica del Empleador: a los efectos de verificar si se trata de una de las formas
excluidas.
e) Zona geográfica: se refiere al lugar de explotación donde el trabajador presta servicios.
Dicha situación define el coeficiente de la asignación familiar conforme fuera visto en trabajos anteriores.
Así como fuera expuesto en relación a la carga que pesa sobre el empleado de siempre mantener
actualizado los datos informados al sistema ADP, el empleador deberá \ elar por sobre la correcta
declaración mensual que involucra a sus empleados a fin de no conculcar ningún derecho a los que
efectivamente hubiera lugar' 1 •
Todos estos datos son de suma importancia para determinar correctamente el derecho a las
asignaciones familiares, ya que cada uno de ellos es compulsado a través de reglas de liquidación
informatizadas que definirán el acceso o no a los beneficios solicitados.
Por último, restaría dar cuenta de una tercera base, confom1ada por Jos procedimientos y las
rutinas de determinación de derecho para cada una de las asignaciones familiares contempladas en la Ley
24714, cuyos cruces de datos contra otros sistemas liquidadores de prestaciones que contemplan
asignaciones familiares, como prestaciones pre\ isionales o por desempleo, permiten no solo una correcta
detem1inación del derecho a cada prestación y una optimización de los recursos financieros al impedir
pagos duplicados o erróneos, sino que aseguran que cada persona reciba por su grupo familiar las
asignaciones familiares que le correspondan en dinero efectivo, sin ningún tipo de discriminación o
financiación en el pago.

IX. 2. Alcance del sistema

Las asignaciones familiares que se cobran a través de esta modalidad son:
a) Ayuda Escolar.
b) Hijo.
e) Hijo con Discapacidad.
d) Prenatal.
e) Matemidad.
f) Embarazo.
g) Matrimonio.

IX. 3. Obligaciones de los trabajadores de empresas incorporadas al SUAF

Son obligaciones de los trabajadores las siguientes.
Infom1ar al Empleador/ ANSES todos los datos personales y de relaciones familiares,
presentando, además, la documentación pertinente para su registración en el Programa de Simplificación
Registra] por parte del empleador o acreditación en las Bases de ANSES. '¡'
Presentar en tiempo y en fom1a ante ANSES todos los Formularios/documentación que se
requieren para la tramitación de las distintas Asignaciones Familiares, a saber:
Para tramitar la Asignación Familiar por Matemidad/Matemidad Down: Formulario PS.2.55
"DDJJ Novedades Unificadas. Sistema Único de Asignaciones Familiares", debidamente cumplimentado
el que debe ser presentado ante ANSES hasta el mismo día de la finalización de la Licencia por
Maternidad/Matemidad Down respectiva. Si presentan la documentación ante ANSES con posterioridad a
la finalización de la Licencia por Maternidad/Maternidad Down no corresponde el pago de la Asignación
Familiar por Maternidad/Maternidad Down.
Para tramitar la Asignación Familiar por Prenatal: Formulario PS.2.55 "DDJJ Novedades
Unificadas. Sistema Único de Asignaciones Familiares", debidamente cumplimentado, el que debe ser
presentado ante ANSES a partir del 3° mes (i2 semanas) y 6° mes (30 semanas) cumplido de gestación para
poder tener derecho al retroactivo de Prenatal. Si se presenta ante ANSES con posterioridad al sexto mes
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

cumplido de gestación, solo podrá tener derecho a la Asignación Familiar por Prenatal desde el mes de
presentación hasta el nacimiento/interrupción del embarazo. Si se presenta ante ANSES con posterioridad al
nacimiento/interrupción del embarazo no corresponde el pago de la Asignación Familiar por Prenatal.
Para designar un Apoderado/Apoderado Extraordinario para el cob.ro de las asignaciones
familiares: Fommlario PS.2.55 "DDJJ Novedades Unificadas. Sistema Unico de Asignaciones
Familiares", debidamente cumplimentado.
Para tramitar la Asignación Familiar por Ayuda Escolar Anual: Formulario PS.2.51 "DDJJ
Solicitud Asignación Familiar por Ayuda Escolar Anual", debidamente cumplimentado. Este Fonnulario
solo se debe presentar ante ANSES dentro de los ciento veinte ( 120) días corridos, contados a partir de la
fecha de iniciado el ciclo lectivo/tratamiento de rehabilitación si ANSES no liquidó en el "masivo" la
Asignación Familiar por Ayuda Escolar Anual. Entiéndase por "masivo" cuando esta Asignación Familiar
es liquidada en forma anticipada.
Para Renunciar o Revocar una Renuncia al Cobro de Asignaciones Familiares: Formulario
PS.2.53 "DDJJ Renuncia/Revocación de Renuncia al Cobro de Asignaciones Familiares. Sistema Único
de Asignaciones Familiares", debidamente cumplimentado.
En caso de que el titular no pueda acercarse a la UDAI a presentar los formularios PS.2.51, 2.53 y
2.55 podrá designar a una persona debiendo en tal caso cumplimentar el Rubro ''Representante" previsto
en cada fommlario.
Para tramitar o modificar el medio de pago donde el trabajador desea percibir las Asignaciones
Familiares:
Boca de Pago (cobro por ventanilla): Nota con carácter de Declaración Jurada donde conste
Apellido/s y Nombre/s, CUIL, Provincia, Localidad o Código Postal del lugar de cobro elegido.
Cuenta Bancaria propia o Cuenta sueldo: Nota con carácter de Declaración Jurada donde conste
Apellido/s y Nombre/s y Número de CUJL, adjuntando Constancia emitida por el Banco o Copia del
Extracto Bancario del que surja CUIL o DNI, Apellido/s y Nombre/s y Número de CBU correspondiente.
Para tramitar la Autorización de la Asignación Familiar por Hijo con Discapacidad: Fommlario
PS.2.3 "Declaración Jurada Solicitud de Autorización de Pago de Asignaciones Familiares por
Discapacidad'', debidamente cumplimentado, como así también la documentación establecida en la
Cmiilla "Tramitación de la Autorización para el pago de Asignaciones Familiares por Hijo con
Discapacidad"
Para tramitar cualquier reclamo vinculado con la liquidación de Asignaciones Familiares en
SUAF: Fonnulario PS.2.57 "Nota de Reclamo- SUAF", debidamente cumplimentado.

2. PRESTACIÓN POR DESEMPLEO

l. Concepto
Consiste en una prestación pecuniaria con destino a trabajadores (cuya relación laboral se haya
regido por la Ley 20744 de Contrato de Trabajo) que se encuentren en situación legal de desempleo,
según lo establecido en la Ley 24013 Nacional de Empleo y Decreto N." 739/92.
Se encuentra vigente desde el 26 de diciembre de 1991.
El monto de la prestación se calcula tomando la mitad de la mejor remuneración neta mensual,
nom1al y habitual de los últimos seis (6) meses trabajados.

11. Derechos
Los beneficiarios además de la prestación dineraria podrán acceder a:
• Asignaciones Familiares ordinarias o extraordinarias según corresponda (Ley 24013, Dto.
739/92 y Ley 24714).
• Prestaciones Médicas Asistenciales (Leyes 23660 y 23661 y Res. DEA N." 1203/03).
• Cómputo del período de las prestaciones como tiempo de servicio a los efectos previsionales
de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 24013.

111. Requisitos
En primer orden el solicitante deberá tener Código Único de Identificación Laboral (CUIL) definitivo.
Debe gestionarse su tramitación dentro de los noventa (90) días hábiles posteriores a la fecha de
cese o despido. Si se presenta fuera de ese plazo, el tiempo transcurrido se descontará del total del período
que corresponde a la prestación.

1 587 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

El trabajador deberá acreditar un período mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social-

Fondo Nacional de Empleo anterior al cese de la relación laboral que dio lugar a la situación legal de
desempleo; confom1e las siguientes pautas:
• Trabajadores permanentes o con finalización natural del contrato: doce (12) meses de Jos
últimos tres (3) ai1os anteriores al cese.
• Trabajadores contratados a través de empresas de servicios eventuales: noventa (90) días
durante los doce ( 12) meses anteriores al cese.
• Trabajadores de temporada: mínimo doce (12) meses de los últimos tres (3) ai1os anteriores
al cese, o acreditar noventa (90) días de Jos últimos doce ( 12) meses anteriores al cese.
La situación de desempleo debe corresponder a alguno de los siguientes motivos:
• Despido incausado.
• Despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo de la empresa. no imputable al
empleador.
• Resolución del contrato de trabajo por denuncia del trabajador fundada en justa causa.
• Extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso preventivo del empleador.
• Extinción del contrato, por finalización del tiempo convenido, realización de la obra, tarea
asignada o del servicio objeto del contrato.
• Muerte, jubilación o invalidez del empresario individual, cuando estas causas detem1inen el
cese de la relación contractual.
• No reiniciación o interrupción del contrato de trabajo de temporada, por causas aJenas al
trabajador.
• Extinción colectiva total de los contratos de trabajo por motivo económico o tecnológico.
IV. Incompatibilidades
La Prestación por Desempleo resulta incompatible o no podrá conferirse ante:
• Prestaciones Previsionales o Prestaciones no Contributivas (excepto beneficiarios de Pensión
Vitalicia Ex Combatientes del Atlántico Sur, Leyes 23848 y 24892).
• Prestaciones dinerarias por accidente de trabajo o enfermedad profesional a cargo de una
Aseguradora de Riesgos de Trabajo (ART). No existe incompatibilidad cuando el trabajador
deja de percibir la prestación de la ART en razón de producirse el alta médica o la
determinación por resolución de un grado de incapacidad pem1anente definitiva inferior al
66%.
• Renuncia del trabajador.
• Cese de la relación laboral de mutuo acuerdo.
• Retiro Voluntario del trabajador.
• Personas que se encuentren contratados bajo la modalidad de Pasantías.
• Personas que perciban otra retribución o ingreso por acti\ idad desempeüada.
• Trabajadores comprendidos en los siguientes regímenes:
a) Trabajo Agrario (prestación que se rige por la Ley 25191. Oto. 453/2001 y Resolución
MTE y SS N.o 543/04).
b) Servicio Doméstico.
e) Administración Pública NacionaL Provincial y Municipal.
d) Establecimientos Privados de Enseñanza.
e) Instituciones Universitarias Privadas reguladas de conformidad con la Ley 24521 de
Educación Superior (Personal Docente).

V. Documentación
El solicitante deberá acompañar la siguiente documentación:
a) Documento Nacional de Identidad (DNI), Libreta de Enrolamiento (LE) o Libreta Cívica
(LC). En caso de extravío o renovación, presentar constancia de inicio de trámite en el Registro Nacional
de las Personas (RENAPER) y la Partida de Nacimiento.
b) Si el solicitante es extranjero la presentación del DNI es obligatoria, no pudiendo ser
reemplazado por otro documento.
e) Documentación que acredite el desempleo:

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En caso de despido sin justa causa: Telegrama de despido o Carta Documento o Nota
de despido con firma del empleador certificada por banco, escribano público, funcionario
de ANSES o autoridad judicial.
En caso de despido por quiebra o concurso preventivo del empleador: Nota del
síndico certificando la disolución del contrato laboral, Sentencia de quiebra autenticada
por el juzgado o ejemplar del Boletín Oficial donde se publicó la sentencia de quiebra.
En caso de resolución del contrato de trabajo por denuncia del trabajador fundada
en justa causa (Art. 242 LCT): Telegrama de anulación del contrato por denuncia del
trabajador fundada en justa causa. Cuando exista duda sobre la justa causa del despido,
ANSES a través de la UDAI requerirá actuación administrativa del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social para detenninar sumariamente la verosimilitud de la situación
invocada.
En caso de resolución del contrato de trabajo por denuncia del empleador fundada
en la justa causa del despido (Art. 242 LCT): Telegrama del empleado rechazando la
causa de despido. ANSES a través de la UDAI requerirá actuación administrativa del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para determinar sumariamente la
verosimilitud de la situación invocada.
En caso de no renovación de un contrato a plazo fijo: Contrato de trabajo vencido.
Si el solicitante es trabajador de temporada: Certificación de Servicios y
Remuneraciones donde conste meses y días trabajados.
Si el solicitante era beneficiario de una prestación de ART y recibió el alta médica, o
se le determinó por Resolución un grado de incapacidad pennanente definitiva inferior al
66%: documentación de la ART que lo cubrió y que acredite tal situación.
Si el solicitante tiene carga de familia: documentación correspondiente que establece el
Régimen Nacional de Asignaciones Familiares vigente, salvo que se encuentre la carga de
familia acreditada en la base de datos Administrador de Personas (ADP).
Si el solicitante es beneficiario de la Pensión Vitalicia Ley 23848 o 24892 (ex
Combatientes del Atlántico Sur): a) Certificado extendido por el Ministerio de Defensa
y b) Certificado extendido por el anna en la que prestó servicios.

\.1. Duración de la prestación

Trabajadores permanentes: La Cuotas Mensuales Monto a percibir

duración está en relación con el (nunca inferior a $150 1

tiempo efecti\·amente trabajado y ni superior a $300)

i
cotizado al Fondo Nacional de
Empleo en los tres últimos aüos
!
anteriores al cese de la relación
':1boral que originó la situación legal
de desempleo y de acuerdo a: meses
cotizados
6 a 11 2 Meses 1 a 2
100%.
12 a 23 4 Meses 1 al 4
100%.
24 a 35 8 Meses 1 al4
100%.
Meses 5 al 8
85% del monto del primer mes.
36 o más 12 Meses 1 al4
100%.
Meses 52! 8
85% del monto del primer mes. 1

Meses 9 al 12
70% del monto del primer mes. '

1 589 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

VII. Modalidad de pago único

Esta cobertura está orientada a todo aquel beneficiario de la prestación por desempleo interesado
en crear su propio emprendimiento o integrar una sociedad de hecho u otra empresa asociativa para el
desanollo de un proyecto económico.
Las posibilidades entre las que puede optar el beneficiario para hacer uso de los fondos de la
prestación son las siguientes:
• Realizar un emprendimiento unipersonal.
• Crear una nueva sociedad hasta con un máximo de cuatro (4) personas más, si las mismas
perciben la prestación por desempleo. No existe límite en cuanto a la cantidad de personas si
las mismas no perciben la prestación.
• Incorporarse a una sociedad existente, sin importar el número de socios que tenga la sociedad
ya constituida.

Monto de la cobertura del Pago Único

El beneficiario de esta modalidad percibe en un solo pago el doble de la cantidad de cuotas
básicas que le resten liquidar al momento de la solicitud de pago único. A dicho imp011e se le suma el
monto simple que por asignaciones familiares le corresponde liquidar por el total de cuotas otorgadas de
su prestación por desempleo.
Para solicitar este beneficio se requiere no haber percibido la prestación bajo la modalidad de
Pago Único en los últimos cinco (5) años.
Asimismo deberá tener liquidada al menos una cuota de la prestación bajo la modalidad de pago
mensual y que le resten al menos tres (3) cuotas por liquidar.
Para su otorgamiento el interesado debe presentar en una oficina de UDAI la solicitud de
autorización del pago Único Res. MTE y SS 859102 (formulario PS. 3.4) y en el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social el proyecto de la acti \ idad a realizar.
Mientras se tramita la autorización de pago único no se cobra la prestación mensual.

VIII. Obligaciones del trabajador

El trabajador deberá presentarse a los empleos que le sean ofrecidos por el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social.
Deberá asimismo aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicación y asistir a los
cursos de formación para los que sea convocado.
Actualizar cualquier novedad vinculada a sus datos fíliatorios (en panicular cambios de domicilio
o residencia).
Reintegrar los montos de prestaciones indebidamente percibidos y solicitar ante ANSES la
suspensión de la prestación dentro de los cinco (5) días hábiles de haberse incorporado a un nuevo
empleo.

Notas
1
Por Decreto N." 886 de fecha 21 de julio de 2005 se estableció que las pensiones no contributivas destinadas a
veteranos de la Guerra del Atlántico Sur -pre\Ístas en la Ley 23848 (sus modit!catorias y complementarias)- y en
el artículo ¡o del Decreto 1357/2004. pasaran a denominarse "Pensiones Honoríficas de Veteranos de la Guerra del
Atlántico Sur".
Estas pensiones son prestaciones vitalicias destinadas a ex combatientes conscriptos que participaron en efectivas
acciones bélicas de combate en el conflicto del Atlántico Sur; a ci\·iles que se encontraban cumpliendo funciones en
los lugares en los que se desarrollaron estas acciones; y a personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
An11adas y de Seguridad que se encontraban en situación de retiro o baja voluntaria u obligatoria. esta última en
tanto no se hubiera dado en las situaciones a que se ref!ere el artículo 6" del Decreto N° 1357/04 y que hubieran
estado destinados en el Teatro de Operaciones Mal\ inas (T0\1) o entrado efectinmente en combate en el área del
Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS).
2
ETALA Juan José, en Curso de Seguridad Social cit.. p.l33 y sig
3
Véase "Perfumería Tosca (E:-.1)". Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en Pleno 31/03/1954. "El "salario
familiar" forma parte de la ''remuneración total" a que hace referencia el art. 12 del decreto 31.665/44 (cap. LXIV,
Ley 12921) y por ende sobre su importe deben efech1arse Jos aportes y contribuciones que fija el art. 8° de dicha
TÍTULO V. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Capítulo 4. Contingencia salud*

SUMARIO: a) La enfermedad como contingencia. b) El derecho a la salud. Lo individual y lo

colectivo. e) La solidaridad. Concepto aplicable al campo de la seguridad social en materia de
salud. d) Los subsistemas de salud en la República Argentina. e) El sistema de Obras Sociales. f)
Componentes del sistema de obras sociales: f. l. Los beneficiarios, f.2 Las obras sociales, f.3. La
canasta básica de senicios (el Programa Médico Obligatorio), f.4. El financiamiento, f.5. El
organismo de fiscalización y control. g) Beneficiarios del sistema nacional del seguro de salud. h)
Los adherentes beneficiarios de las obras sociales. i) La cautividad del apmie y sus
consecuencias. j) El derecho de elegir. La opción de cambio de obra social. k) Naturaleza jurídica
de las obras sociales. 1) Tipos de obras sociales: 1.1) Las obras sociales sindicales, 1.2) Las obras
sociales de personal de dirección, 1.3) Las obras sociales por convenio, 1.4) Las obras sociales de
distinta naturaleza, 1.5) Otras clases de obras sociales. m) Cobertura de salud. El programa
médico obligatorio. La emergencia sanitaria nacional. n) El modelo de financiamiento. El sistema
solidario.

a) La enfermedad como contingencia

Para distinguir claramente cuál es la contingencia de salud a la que se refiere este capítulo,
debemos previamente hablar de la delimitación entre enfermedades comunes y contingencias laborales.
En otros capítulos de este libro se ha tratado la enfem1edad profesional y el accidente de trabajo.
Aquí vamos a desarrollar la enfennedad común como contingencia cubierta por la Seguridad Social.
El ordenamiento argentino de Seguridad Social diferencia las contingencias protegidas según cuál
sea la causa que las origina, en: comunes -el accidente no laboral y la enfermedad común- y
profesionales -el accidente de trabajo y la enfermedad profesional-. La diferenciación entre estas
contingencias no es una cuestión intrascendente, pues los riesgos derivados del ámbito profesional
tendrán un tratamiento privilegiado respecto de aquellos que resulten de una contingencia común:
responsabilidades por incumplimientos empresariales, alta, cotización, automaticidad de las prestaciones,
mayor cuantía de las prestaciones y pensiones, además de falta de exigencia de un período previo de
cotización, entre otros.
Sin embargo, la delimitación entre ambas no siempre es clara y sencilla. La escueta definición del
legislador ha dado lugar a numerosas imprecisiones, obligando a la jurisprudencia a delimitar esta
materia.

Accidente no laboral y enfermedad común

Se considerará Accidente No Laboral el que no tenga el carácter de Accidente de Trabajo; y se
considerará que constituyen Enfennedades Comunes las alteraciones de la salud que no tengan la
condición de Accidente de Trabajo ni de Enfem1edad Profesional. El Accidente No Laboral tiene un
tratamiento dentro del Sistema de Seguridad Social privilegiado en relación con la Enfermedad Común.
El Accidente No Laboral siempre es un accidente en sentido estricto, es decir, debe tratarse de una acción
súbita, violenta y extema que provoque la lesión. Por tanto, no habrá enfermedades comunes que se
califiquen como Accidentes No Laborales, salvo que sean enfermedades que se manifiestan de fonna
súbita, provocadas por causa exterior súbita. De modo que tratándose de una enfermedad que carezca de
toda relación con el trabajo y que no sea Enfennedad Profesional, la única calificación posible es la de
Enfermedad Común.

'Redactor: Osear Cochlar.

1 595 1

_......
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

b) El derecho a la salud. Lo individual y lo colectivo

Cuando hablamos del "derecho a la salud" lo podemos hacer tanto desde el ángulo del derecho de
protección, como desde el ámbito del derecho de prestación. En el primero de los conceptos se enmarcan
la mayoría de los fundamentos de las llamadas "garantías constitucionales". El objetivo de las garantías
tradicionales constitucionales es proteger al ciudadano de injerencias arbitrarias: los derechos sociales
tienen por finalidad crear lo que se deberá proteger.
Sabido es que la doctrina judicial sostiene, con razón. que la situación individual que se le
presenta a decisión Jo es con Jos elementos que el Magistrado o Tribunal tienen en ese proceso
determinado. Conocido es también, como dijimos, el limitado marco cognoscitivo del procedimiento del
amparo.
El interrogante a plantearse es si en el sistema de salud esas premisas procesales pueden aplicarse
con el rigorismo fonnal que pretenden imponer los Tribunales. En otras palabras, ¿el derecho a la salud
del individuo cuya situación ha sido sometida a la decisión judicial está por encima del derecho colectivo
de todos Jos otros afiliados de ese financiador') ¿Puede o debe el juzgador Yal orar ambos?
En la. República Argentina el constituyente refonnador de 1994 no ha sistematizado
nonnativamente el derecho a la salud. Sin embargo, no cabe duda de que ha ampliado, reforzado y
complementado el plexo de derechos fundamentales y, en consecuencia. los alcances de la protección
efectiYa. El anículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional a diversos
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en los cuales la salud ha sido reconocida
como valor y como derecho humano fundamental (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Comención Americana de
Derechos Humanos. Convención sobre Jos Derechos del Niño).
El Dr. Bidart Campos, prestigioso constitucionalista argentino, seil.ala con claridad que
el recorrido sensato que se ha de intentar en pos de la salud -indiYidual y colectiYa- desde el texto
histórico de 1853.1860 hasta la actualidad, con los aditamentos de 1957 y 1994, incita a rescatar la
necesidad imperiosa de que a la letra de la constitución se la viYifique con una judiciabilidad dinámica,
capaz de interpretar las nom1as que hay y de integrar los Yacios producidos por las que no hay, todo a
favor de un estado social v democrático de derecl1o 1 •

En ese marco constitucional cobran sentido los artículos 41 v 42 de la Constitución nacional: se

ha consagrado al derecho a la salud como un derecho de incidencia colecti\ a, y en tal sentido se lo Jiga al
derecho ambiental y al derecho del consumidor (con f. C 1a Civ.Com., sala II, La Plata, 27-4-1993, "Pinini
de Pérez, María del Can11en c. Copetro S.A.", L. L. 1994-A, 8; Juzgado de 1a Instancia en lo Cont. Adm.
Fed. No 1, 18-3-1999, "Adecua c/Poder Ejecutivo Nacional", L. L. 1999-C, 192.).
Es necesario, entonces, "dar vuelta" el análisis de la cuestión y posicionarse sobre los valores y
derechos colectivos. En este sentido, cabe alguna referencia a la equidad.
Desde siempre hemos pensado que la equidad no posee una entidad ontológica propia que la diferencie
del valor justicia, porque, en rigor, el deber-ser-ideal de la justicia siempre apunta a realizarse con signo
positivo (y a eliminarse con signo negativo -disvalor-) en las conductas humanas según la
particularidad específica de cada situación temporal e histórica. lo cual significa que "lo justo en
concreto" depende de las circunstancias del caso. Pues bien, si esa pmiicularización es a la que trata de
aludir el vocablo "equidad'', y su análogo "lo equitativo''. podemos asewrar que cuando se habla de
equidad en la atención de la salud se está queriendo decir que a la salud de "cada" ser humano en "cada"
circunstancia -inciYidual o colectiva- en que se encuentra situado durante su vida, hay que deparar le la
atención que requiere para satisfacer a fa\ or suyo "lo justo en concreto" (¿lo equitativo'J) 2 •

Continúa seil.alando el autor que

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 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

Esto tal vez hace atisbar que si bien la salud es siempre la de cada ser humano, y el derecho a la salud es
el de cada persona, hay aspectos grupales que desde la salud como bien jurídico individual pem1iten
pensar a la salud también como una especie de bien colectivo. No en vano todo lo que siempre hemos
querido insinuar cuando hablamos de salud "pública" parece indicar que "lo colectivo" es una dimensión
de la salud como bien jurídico participable socialmente ... Vislumbramos así, seguramente con bastante
retardo, que la salud -en lo que tiene de individual y de supraindividual y colectivo- es un eje visceral
en el Estado de democracia social, propio de nuestro constitucionalismo, tanto antes como -con mucha
mayor claridad- después de 1994 ... 3

Vale entonces preguntarse si resulta un argumento atendible, a la luz de los elementos con que
cuenta el Juzgador, el derecho colectivo de todos los beneficiarios de un agente de salud frente al derecho
individual del reclamo que se trate. Se agrega a ello las nociones de equidad ya seí'í.aladas, el principio de
justicia distributiva -desde el ángulo de los recursos médicos escasos- y la valoración de cuestiones de
la ética y de la bioética.

e) La solidaridad. Concepto aplicable al campo de la seguridad social e~ materia de salud

Podemos definir a la solidaridad como el sentimiento que impele a los hombres a prestarse ayuda
mutua.
Habitualmente, en el campo sanitario este concepto se utiliza con relación al financiamiento,
relacionado básicamente -como explicamos anteriom1ente- con los recursos. En el marco de la
Seguridad Social y más específicamente en el Sistema Nacional del Seguro de Salud de las Leyes 23660 y
23661, la solidaridad es uno de los principios definidos como básicos por la doctrina y que constituyen la
filosofía del Sistema. Como principio de la seguridad social, tiene sustento ético y se funda en la idea de
apoyo mancomunado de todo el cuerpo social.
Cuando agregamos el término social al vocablo solidaridad, es nuestra intención establecer una
clara distinción con la expresión solidaridad jurídica del Código Civil. Es social porque el Estado pone a
cargo de toda la comunidad (estatuyéndolo como deber legal) la carga económica de coadyuvar en
socorro de quien sufre la contingencia social y/o atraviesa por estados de necesidad. Es solidaria porque
está entendida como un deber moral de ayudar al prójimo, de ser partícipe de esa comunión de valores,
principios y objetivos propios de la comunidad que tiende al bien común 4 •
Ahora bien, el concepto no puede entenderse únicamente referido al sostenimiento económico del
sistema, sin pretender aplicarlo también hacia los receptores de ese servicio. En otras palabras, se es
solidario también en la racional utilización de los recursos.
A diario vemos situaciones en las que las prestaciones reclamadas por los beneficiarios y
prescriptas o recetadas por los médicos exceden el PMO (Programa Médico Obligatario) Más adelante se
efectuará una breve resefla de los motivos más frecuentes de acciones judiciales que pueden sintetizarse
en la extensión de cobertura en el tiempo, en los medicamentos, ampliaciones por exceso, elección de
prestadores privados por pa11e de los beneficiarios, en síntesis, todas prácticas por fuera del PMOE
(Programa Médico Obligatorio de Emergencia).
La solidaridad es uno de los instrumentos de la Seguridad Social y, como ya dijimos, uno de sus
principios. Pero cuando se trata del reclamo individual, ese principio parece referido hacia otros, no tiene
contacto con el reclamo individual. El desanollo de siglos de asociación de hombres con la finalidad de
protegerse hoy encuentra un vallado en la utilización individual de esos recursos.
Pero quizás lo más impm1ante que debe destacarse es que hablamos de solidaridad dentro de ese
esquema de recursos que describimos anteriormente. Si los medios de comunicación nos refieren con
crudeza las tasas de desocupación y subocupación, recordemos que los recursos para brindar las
prestaciones médico asistenciales surgen de aportes y contribuciones que tienen como origen el salario. Si
quienes conocen el Sistema no ignoran la evasión que existe por pm1e de los empleadores, mientras las
MA::-oUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

obras sociales deben brindar servicios a quienes lo demandan, podrán inducir las consecuencias que ello
representa para los que reclaman prestaciones médico-asistenciales.

d) Los subsistemas de salud en la república argentina

Los pánafos que siguen han sido extractados del documento que se ha dado en llamar Bases del
Plan Federal de Salud 2004-2007, instrumento suscripto por el Estado nacional y todas las provincias,
tendiente a establecer políticas de estado en el periodo predicho 5 .
A lo largo de su historia. el sistema argentino fue adoptando una confom1ación con problemas de
eficiencia y equidad. La provisión de salud es cubierta por tres subsectores: público, seguridad social y
privado. La heterogénea oferta de coberturas abarca 24 sistemas públicos pro\Ínciales, cerca de 300
Obras Sociales Nacionales, 24 Obras Sociales Provinciales, \arias decenas de empresas de medicina
prepaga, seguros privados de salud y gran cantidad de mutuales, amén del fnstituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, habitualmente identificado bajo la sigla PAMI. La falta de
coordinación y articulación de este universo impide la confonnación de un ·'sistema" de salud y atenta
contra el uso eficiente de recursos y el logro de niveles aceptables de equidad en su cobertura.
La falta de integración no sólo se verifica entre los distintos subsectores -público, seguridad
social, privado-, sino que hacia el interior de cada uno de ellos también se observa un elevado grado de
fragmentación. El sector público aporta a este cuadro general su diúsión según jurisdicciones -nacional,
provincial y municipal-, niveles entre los cuales no existe el grado necesario de coordinación.
La seguridad social se compone de un gran número de instituciones sumamente heterogéneas en
cuanto al tipo de población que agrupan, la cobertura que brindan, los recursos financieros disponibles
por afiliado y las variadas modalidades de operación, generando incluso \'arias categorías de instituciones
que comprenden a un importante número de beneficiarios y que manejan recursos considerables por fuera
de la órbita del ente de fiscalización y regulación.
Los privados y los municipales, por último, también incluyen organizaciones y servicios de
características muy diversas.
No obstante, durante la década pasada había coincidencia en sefialar que los recursos que la
sociedad argentina destinaba al financiamiento del sector eran elevados, radicando el mayor de los
problemas en su uso ineficiente. Antes de la devaluación del peso (hacia fines de 2001) el gasto por
habitante presentaba valores más que aceptables en comparación con otros países que han alcanzado un
nivel de cobe1iura casi universal. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que en la organización del
sistema argentino conviven instituciones que obedecían y siguen obedeciendo a lógicas y motivaciones
diversas. Buena pmie del gasto es privado directo, y se orienta según las preferencias y, sobre todo, las
posibilidades de cada individuo.
Como resultado de la espectacular devaluación de la moneda doméstica -y la consiguiente
modificación de la estructura de precios relativos-, ya no es posible mantener el diagnóstico que
establecía una cierta suficiencia del gasto en salud por habitante. Aún cuando pueda mantenerse un
elevado nivel de gasto medido como porcentaje del producto, la nueva relación cambiaría define un nivel
exiguo en tém1inos de insumos importados, medicamentos y otro tipo de tecnología cuyos costos están
asociados al tipo de cambio. Sin duda esta crisis afecta con mayor fuerza a la seguridad social y al sector
público, la primera por tener sus ingresos asociados al salario y el segundo por la fuerte restricción fiscal.
Por su pmie, el total de población sin seguro había pasado del 36 al 48 por ciento entre 1997 y 2001,
aunque con situaciones de profunda desigualdad. Hoy, luego de la crisis, es probable que este porcentaje
sin cobe11ura de seguros haya aumentado unos puntos más. A ello se agrega que una parte importante de
esta población no usa los servicios o lo hace de manera parcial (por opción o dificultad en el acceso). Esta
porción incluye a los habitantes más pobres de las zonas urbanas marginales y de las áreas rurales de
nuestras provincias más atrasadas. Por otro lado, debe s61alarse la fuerte heterogeneidad de los recursos
destinados a la salud pública por las distintas jurisdicciones provinciales (medido tanto en tém1inos de la
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SociAL

participación en el gasto total, el gasto en salud por habitante, como en términos de su PBG): mientras
que la Ciudad de Buenos Aires destina más de un cuarto de su presupuesto a la atención de la salud,
provincias tan distintas entre sí como Santa Fe, Misiones, Córdoba, Conientes y Catamarca se ubican en
torno al 8% sobre el presupuesto total. En tém1inos per cápita, las jurisdicciones de Ciudad de Buenos
Aires, Santa Cruz, Tierra del Fuego y Neuquén gastan más de los $270 por habitante al año, y, en Buenos
Aires, Santa Fe, Misiones, Córdoba, Conientes y Tucumán el gasto por habitante no supera los $80
anuales.
Estas pronunciadas asimetrías son observables también en el caso de las Obras Sociales
Provinciales (OSP). Estas instituciones constituyen un actor relevante en el funcionamiento del sistema,
sobre todo a partir del proceso de descentralización del subsector público de salud. Según estimaciones
provisorias para el afio 2001, las OSP manejaron recursos por un total de casi $2.200 millones (alrededor
del 10% del gasto total del Sector Salud) para un total aproximado de 5,2 millones de beneficiarios (pocc
más del 14% de la población del país y más de la cuarta parte de la población con cobe1iura explícita de
salud).
La cobertura poblacional en las OSP es muy diversa y se encuentra en relación directa con la
participación del empleo público respecto de la población total. La disparidad de la estructura de aportes y
bandas salariales medias genera a su vez una muy amplia gama de niveles de gasto prestacional per
cápita. Las coberturas brindadas son también variables y no se ajustan a un paquete de referencia como el
establecido por el Programa Médico Obligatorio.
A diferencia de las Obras Sociales Nacionales que poseen un marco legal homogéneo con las
Leyes 23660 y 23661, las OSP carecen de una regulación de conjunto: cada una cuenta con legislación
propia que les asigna funciones y características particulares. Es posible, sin embargo, identificar un
denominador común entre todas ellas: su situación de precariedad financiera. En efecto, al ser financiadas
con fondos provenientes del tesoro provincial, la economía de estas instituciones sigue la sue1ie de las
cuentas locales. Esta situación, intrínsecamente aleatoria, no permite a las OSP hacer frente a sus
obligaciones de manera adecuada y, mucho menos, elaborar programas y proyecciones a futuro.
Actualmente el sector privado se encuentra presionado en sus posibilidades dadas las fuertes
acreencias que posee con todo el sector financiador nacional y provincial. Así, el ajuste del sistema se
produce vía la reducción desordenada de las prestaciones, la recomposición financiera (persistencia de los
ingresos y disminución de los gastos) y/o la consolidación de una deuda prestacional permanente.
La transferencia de 20 hospitales e institutos que estaban a cargo de la Nación a comienzos de los
años noventa fue el último paso de la política descentralizadora en la provisión pública de servicios de
salud. Este proceso estuvo marcado por una serie de avances y retrocesos que fueron transfm111ando las
bases equitativas que dieron origen al sistema público de atención de la salud en la Argentina. En esta
oportunidad, predominaron los objetivos financieros por sobre los requerimientos del sector en materia de
mejoras en la eficiencia y la equidad. La ausencia de un disefío institucional y financiero que acompafíara
al proceso de descentralización, sin los imprescindibles consensos sociales y políticos, llevó a la
acentuación de las disparidades preexistentes y originó una gran heterogeneidad de respuestas tanto a
nivel microeconómico como provincial.
El proceso de descentralización fiscal tiene como contrapartida, en el campo sanitario, una
multiplicidad de respuestas locales, tanto en lo referido a la forma en que adopta el proceso como a sus
resultados en ténninos de equidad y eficiencia. La ausencia de coordinación desde el nivel central
pem1itió una gran heterogeneidad de conductas a nivel provincial y municipal que responde, a grandes
rasgos, a dos conjuntos de razones: por un lado, la configuración previa de cada sistema de salud, y, por el
otro, la política sectorial adoptada en cada lugar como respuesta al propio proceso descentralizador.
Desde una perspectiva nacional, estas razones implicaron distintos grados de avances y resultados
en términos de equidad y eficiencia. A nivel microeconómico se puede afim1ar que coexisten, con
distintas intensidades, diversas modalidades de organización. La complejidad de cada proceso de

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

descentralización deriva en la existencia de significativas diferencias, donde se combinan diferentes

grados de autonomía hospitalaria, niveles dispares de integración de sus redes de atención, políticas de
recursos humanos heterogéneas, diversos programas médicos obligatorios y otras variables relevantes.
Esta diversidad de situaciones a nivel jurisdiccional y microeconómico deriva en la inexistencia
de un nivel único básico de cobertura asegurada por la atención pública de la salud a todos los habitantes.
Adicionalmente, la localización geográfica de cada individuo dentro de cada jurisdicción lo coloca en una
posición diferencial frente al acceso a cada unidad pública proveedora de servicios de salud.
De esta fom1a, las limitaciones económico-productivas de ciertas jurisdicciones y la ausencia de
políticas federales que enfrenten y limiten los efectos negativos de la dinámica económica general fueron
conformando un mapa territorial caracterizado por la sustancial falta de equidad, que se pone de
manifiesto tanto en las condiciones de vida como en los niveles de desanollo humano. La brecha entre
algunos de los indicadores de las diferentes regiones es excesivamente amplia. Tal es así que la tasa de
mortalidad infantil de la Argentina es inferior a la de América Latina en su conjunto, pero surge de un
promedio de provincias que cubren un extenso rango desde algunas con una tasa similar a Portugal o
República Checa (Ciudad de Buenos Aires, Tiena del Fuego, La Pampa) hasta otras comparables con
Túnez, Ecuador, Argelia, Paraguay o Tailandia (F ormosa, Chaco).
En síntesis, es posible enunciar una serie de problemas característicos de nuestro sistema; su
grado de asociación es variable según las distintas zonas, de acuerdo a las características económicas,
sociales, culturales y políticas de cada una.

e) El sistema de obras sociales nacionales

El sistema de obras sociales comienza a perfilarse alrededor de la década de 1940, primero con
las entidades creadas por ley (Obra social de Jos ferroviarios Ley 18290, Obra Social de Jos Trabajadores
del Vidrio, Ley 18299, Obra Social del Personal Bancario, Ley 19322, Obra Social del Personal de
Seguros, Ley 19518, Instituto de Servicios Sociales para el Personal de la Carne, Ley 18257, entre otras),
luego las vinculadas al personal del sector público y finalmente las instituidas por las asociaciones
profesionales de trabajadores, estableciéndose un sistema de financiación bipartito y que rige hasta la
actualidad, sobre la base del aporte y contribución del trabajador y del empleador.
Desde su nacimiento, las prestaciones brindadas a sus afiliados ;.· a su grupo familiar no se
limitaron exclusivamente a las médico-asistenciales sino que incluyeron también otras prestaciones
sociales (turismo, vivienda, educación, etc.).
La Ley 1861 O dictada en 1970 fue el primer instrumento nom1ativo que organizó jurídicamente el
universo de entidades que desde el sector público brindaba prestaciones de salud (obras sociales,
sindicales y de administración mixta). Su mayor aporte fue regular el sistema de financiamiento. Esta
primera ley no contemplaba la existencia de obras sociales de personal de dirección, que fueron incluidas
a partir del dictado de la Ley 18980 que modifica el art. 9 de la 1861 O. Doctrinariamente se sostuvo que
lo que dicha ley hizo fue
oficializar y legalizar una realidad ya existente, y parcelada (basada en un criterio de carácter profesional)
intentando ampliarlo a otros sectores donde no había obras sociales. Su principal efecto fue incorporar esa
realidad de hecho dentro del régimen de la seguridad sociaL o sea comirtiéndola en obligatoria 6 .

Con posterioridad se dictó la Ley 22269 (en el año 1980) que mantuvo la existencia y
prestaciones de las obras sociales, pero que en un plazo de tres aí'ios debían transformarse en entes de
obras sociales que nunca se crearon.
El sistema actual del Seguro Nacional de Salud füe creado por las Leyes 23660 y 23661 que ngen
a partir de 1989, que dispuso la derogación de la 22269.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA ~EGURIDAD ~OC!AL

f) Componentes del sistema nacional de obras sociales

Cuando uno habla de "componentes", se refiere a todos los sectores, actores, financiadores y
dadores de servicios que lo integran. Para efectuar una breve y didáctica descripción que sirva como
modo de entendimiento del sistema podemos considerar que lo fonnan:

f. l. Los beneficiarios. No son otros que las personas a quienes está destinada toda la estructura
del Sistema, es decir los sujetos naturales del Seguro de Salud y en este grupo, incluimos tanto a los
cotizantes (aportantes), ya se trate de trabajadores en relación de dependencia del sector privado o público
nacional, así como a los jubilados y pensionados, los trabajadores autónomos (monotributistas y
adherentes), el personal doméstico incorporado por vía fiscal y los desempleados. Todos estos conjuntos
incluyen, obligatoriamente algunos y voluntariamente otros, a los grupos familiares primarios cuyas
descripciones se efectuarán más adelante. Se trata de quienes son los receptores de las prestaciones que
obligatoriamente deben brindar las obras sociales.

f. 2. Las obras sociales. Son los financiadores y dadores de los serv1c10s de salud. Son los
encargados de garantizar que sus afiliados accedan de manera igualitaria y sin discriminación de ninguna
índole a la canasta de prestaciones que el Sistema Nacional del Seguro de Salud establece para todos los
incluidos en él. La Superintendencia de Servicios de Salud, con ente de regulación y control del Sector,
establece las condiciones en que deben funcionar y ejercita los mecanismos de control adecuados para
garantizar ese funcionamiento. Dentro de las obras sociales podemos distinguir dos grandes grupos de
acuerdo a su origen y población cubie11a: las obras sociales conocidas comúnmente como las "sindicales",
y las de "personal de dirección'', estas últimas para la población excluida de los convenios colectivos de
trabajo.

f. 3. La canasta básica de servicios (el Programa Médico Obligatorio). Las prestaciones

médico asistenciales constituyen la obligación o carga que asumen las obras sociales. Son esencialmente
el objeto del Sistema y lo conforman una canasta de prestaciones que son identificadas genéricamente con
el nombre de Programa Médico Obligatorio. Dicho Programa está contenido en una resolución del
Ministerio de Salud que se actualiza periódicamente teniendo en cuenta -primordialmente- el avance
tecnológico y las posibilidades financieras de los agentes. Pero además, se incluyen otras prestaciones por
leyes especiales, como pueden ser la de discapacidad, el HIV, las prestaciones oncológicas, etc. También
se han incorporado los medicamentos que la Seguridad Social cubre conjuntamente con los beneficiarios
en distinta proporción de acuerdo a la patología y condición de ellos.

f. 4. El financiamiento. El Sistema se financia con aportes y contribuciones que los trabajadores

y los empleadores efectúan a la obra social. Se trata de un porcentaje del salario de cada trabajador, de
modo tal que se respete el principio de solidaridad que inspira todo el Sistema; en otras palabras, el que
más gana financia la salud del que menos gana. Pero además de los aportes y contribuciones, se sostiene
también con aportes de bolsillo de los trabajadores, ya sea en planes de adherentes, planes superadores,
copagos en medicamentos o en otros servicios y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados. A estos mecanismos de financiamiento directo se agrega otro de financiamiento indirecto
a través del Fondo Solidario de Redistribución que reintegra a los agentes del seguro de salud las
prácticas conocidas como de alto costo y baja incidencia, así como algunas prestaciones que
normativamente están a cargo del FSR. En estos últimos tiempos, se han sumado las poblaciones que se
incorporaron al Sistema a través de regímenes fiscales como son los monotributistas y el personal
doméstico, que se financian con cuotas.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

f. 5. El organismo de fiscalización y control. La Superintendencia de Servicios de Salud es el

organismo de fiscalización y control del Sistema Nacional del Seguro de Salud. En su estructura se han
fusionado tres organismos que, al momento de producirse la unión, coexistían con competencias
similares; estos eran el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), la Dirección Nacional de Obras
Sociales (DINOS) y la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSSAL). La estructura
organizacional ha variado con el tiempo, pero sus competencias se mantienen intactas a pat1ir de su
decreto de creación (Decreto 1615/96) y se desarrollarán en todos los capítulos siguientes.

g) Beneficiarios del sistema nacional del seguro de salud

La primera característica a destacar dentro las poblaciones que integran este sistema es su
pertenencia a la Seguridad Social. Esa condición los hace merecedores de todos los beneficios que el
Sistema exhibe para sus beneficiarios.
Confom1e se expone en la Ley 23661, el Seguro Nacional de Salud tiende a la cobertura médico-
asistencial de todos los habitantes de la Republica Argentina, aunque en la práctica podemos distinguir
actualmente las siguientes clasificaciones de beneficiarios:
a) Trabajadores en relación de dependencia del sector privado.
b) Trabajadores en relación de dependencia del sector público nacional (exclusivamente
Poder Ejecutivo Nacional).
e) Jubilados y Pensionados.
d) Los incorporados por regímenes fiscales.
e) Los beneficiarios del seguro de desempleo.
f) Los grupos familiares de todos ellos.
En la redacción original de la Ley 23660 se incluía a los trabajadores dependientes del Poder
Judicial NacionaL que fueron luego excluidos por otra ley, la 23890. También en la redacción primigenia
de la norma se mencionaba expresamente a los trabajadores dependientes del Territorio Nacional de
Tierra del Fuego y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que al adquirir ese territorio la
condición de Ciudad Autónoma -esta última- y el carácter de Prmincia -la primera- a través de la
reforma de la Constitución nacional, han quedado excluidos aunque sin que se reformara la ley de obras
sociales.
Un beneficio muy importante para todas las personas que están cubie11as es que mientras se
mantenga la relación de trabajo (como activos) o adquieran la pasividad, su salud permanece cubie11a por
algún agente del seguro de salud.
Para finalizar con la descripción, basta resei'lar que en los últimos tiempos se han incorporado los
pasantes, que conforme surge de la Ley 26427 gozan también de los beneficios de la Seguridad Social, y
que cada una de ellos mantiene la posibilidad de cambiarse de obra sociaL confom1e a las reglas que para
cada uno de los grupos se establece.
Corresponde analizar las categorías de cada uno de los trabajadores incluidos.
a) Trabajadores en relación de dependencia del sector privado. Es el primer gran sector que
aparece mencionado en la ley y recibe servicios de cualquiera de las obras sociales del Sistema. Son
trabajadores en relación de dependencia los que se encuentran vinculados con sus empleadores mediante
un contrato de trabajo. En el caso de las obras sociales sindicales, los incorporados en los convenios
colectivos, y los de personal de dirección los excluidos de esos conYenios. Dentro de las diferentes
categorías, ésta es la más numerosa y, tal como acune con la mencionada en el párrafo siguiente,
mientras se mantenga la relación de dependencia tendrán derecho y acceso a las prestaciones, aun cuando
sus empleadores -por el motivo que fuere- no efectuaran el pago de los aportes que le retuvieron a ese
trabajador.
b) Trabajadores del sector público. Se trata de aquellos que mantienen relación laboral con la
Administración Publica Nacional. No importa dónde se encuentren territorialmente trabajando, siempre
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

pueden recibir serviCIOS de cualquiera de las obras sociales del Sistema, aunque existe una entidad
específica de la actividad que es la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación.
e) Jubilados y Pensionados. Los jubilados y pensionados cuentan con una obra social
específica, esto es el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, más
comúnmente conocido como PAMI. Son aquellos que ya no revisten la condición de trabajadores activos
-que sí se expresa para las dos categorías anteriores- y en su condición de "pasivos" se mantienen
dentro del Sistema Nacional del Seguro de Salud.
d) Los incorporados por regímenes fiscales. En los últimos tiempos, se han dictado regímenes
fiscales que han previsto la incorporación de poblaciones que antes se encontraban dentro de la categoría
de autónomos y que hoy -debido a esas decisiones del Congreso Nacional- se han integrado a la
Seguridad Social. Tales son los conocidos como pequeños contribuyentes (monotributistas) y el personal
doméstico. En efecto, la Ley 24977 y sus sucesivas modificaciones han previsto que estas poblaciones
abonen, además del componente impositivo y previsional, uno para salud y así poder contar con una obra
social de su elección.
e) Los beneficiarios del Seguro de Desempleo. Cualquiera sea el modo en que un trabajador ha
cesado en el trabajo, cualquier mecanismo de disolución del vínculo laboral genera la cobertura gratuita
en la misma obra social en donde estaba como activo durante el lapso de tres meses y de manera gratuita.
A partir de ese momento y dependiendo de la voluntad del hasta ese momento trabajador de gestionarlo,
el Sistema prevé que pueden solicitar el seguro de desempleo que incluye, entre otros beneficios, el
mantenerse como afiliado de la obra social durante el lapso que perciba el beneficio.
f) Los familiares. En todos los supuestos mencionados anteriormente se incorporan
obligatoriamente los familiares a cargo del beneficiario titular. La ley de obras sociales en ese aspecto
incluye tanto al cónyuge como al com iviente, calificando a este último como aquel con quien el titular
tiene "ostensible trato familiar". También incorpora a los hijos hasta los 21 años, cobertura que se puede
hacer extensiva hasta los 25 si son estudiantes, a los hijos discapacitados sin límite de edad y a los hijos
del cónyuge. Finalmente, permite incorporar a otros ascendientes o descendientes, es decir, los padres o
abuelos del titular y/ sus nietos abonando en este caso un componente económico adicional equivalente al
1,5% de su salario.
La ley permite que estos beneficiarios tengan extensiones de cobertura -más allá del supuesto ya
explicado en el inciso e), es decir el seguro de desempleo y la extensión por tres meses de manera gratuita
para el distracto laboral- para distintas contingencias que pueden suscitarse en las relaciones.
Así, en caso de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad, así como en los
supuestos de licencias sin goce de haberes, la ley establece extensiones de cobertura -en otras palabras,
permanecer como afiliado de la obra social- en algunos casos sin obligación de efectuar aportes y en
otros con esa carga puesta sobre el trabajador.
Por último, en caso de mue11e del trabajador, su familia puede permanecer dentro de la obra
social por el plazo de tres meses gratuitamente. Vencido ese lapso, pueden continuar abonando el
equivalente al aporte y contribución que le correspondía a ese familiar fallecido

h) Los adherentes beneficiarios de las ob1·as sociales

A diferencia de los llamados beneficiarios "obligatorios", los adherentes de las obras sociales son
aquellos que solicitan y obtienen su incorporación como afiliados de una obra social.
Para ello, la entidad debe tener autorización de la Superintendencia de Servicios de Salud para
incorporar beneficiarios voluntarios, suscribir un contrato con el afiliado y rige -respecto del servicio y
de la incorporación de otros familiares- un reglamento que también debe estar previamente aprobado
por la autoridad de aplicación.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCJAL

A diferencia de los obligatorios, respecto de estos afiliados la obra social debe estructurarse de
confonnidad con las previsiones de la Ley 26682 (Ley de medicina prepaga) ya que a esos efectos es
considerada como tal.

i) La cautividad del aporte y sus consecuencias

Como ya señaláramos, la condición de cautivo del beneficiario conspiró contra la eficiencia del
sistema, ya que en definitiva, las entidades contaban con un volumen de financiación seguro y una
población "estable", lo que desalentaba toda competencia entre ellas, provocando un estancamiento en la
optimización de sus servicios. Existían de ese modo, Obras sociales poderosas con buen nivel de
prestación y obras sociales pobres, lo que ha llevado a sostener que la solidaridad del sistema instaurado
por las Leyes 23660 y 23661 era una solidaridad sectorial (grupal) y no universal para todos los
trabajadores.
Esto último en definitiva aparejaba también ineficiencia para las Obras sociales -de las llamadas
fuertes-, que no se sentían motivadas a optimizar sus servicios.
Todo ello perjudicó el sistema en general, el que pese a la solidaridad que lo regía (y que hoy se
mantiene), no alcanzaba a solucionar la in equidad que provocaba la afiliación obligatoria.
El sistema pem1itía la existencia de beneficiarios de primera y beneficiarios de segunda con
diferente nivel prestacional a igual porcentaje de aporte y contribución (3% y 6% de la remuneración a
cargo del trabajador y del empleador respectivamente, según la ley, hoy reducido al 5% del empleador
conforme a los decretos 292/95 y 492/95).

j) El derecho de elegir. La opción de cambio de obra social

Desde la creación de las obras sociales y aun luego de las reformas introducidas en salud,
concretamente la creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el principio rector en cuanto al
ámbito personal de actuación de esas entidades fue el de la cautividad. Esa característica significaba que
una persona era únicamente afiliada a la obra social de su actividad, y no se pennitía cambiar hacia otra.
Esa particularidad tenía un origen basado en la pe1ienencia del afiliado al sindicato y a la obra
social y al sentido sindical que se atribuía -y hoy también se atribuye- a la mayoría de las obras
sociales del sistema.
En la Ley 1861 O no existieron disposiciones o alusiones a la libre opción o a la desregulación.
Pero sí hay referencias a la posibilidad de cambiarse en la Ley 22269, más concretamente en su miículo
40.
Entrando ya en la década de los noventa, en el año 1993 se dictó el decreto 9/93 a través del cual
se dispone la libre elección de obra social para todos los beneficiarios del Sistema de Salud. El derecho de
opción surge en medio de un escenario nuevo dado por el proceso de desregulación de las Obras Sociales
que desde principios de la década del 90 se Yiene desarrollando en el país, enmarcado en el proceso de
desregulación de la economía a pat1ir del dictado de las Leyes 23696, 23697 y 23929 y el decreto
2284/91, junto con otros procesos también de cambio y reorganización vincula dos al Sector, tales como el
Hospital Público de Auto gestión, el sistema integrado de Jubilaciones y Pensiones y las Reducciones de
contribuciones patronales a la Seguridad Social.
El decreto 9/93 le da marco legal a la desregulación al establecer como regla general en su
artículo 1 que "los beneficiarios comprendidos en los miículos 8 y 9 de la Ley 23660, tendrán libre
elección de obra social'', en la convicción que esta libe1iad generaría eficiencia y protagonismo de los
afiliados quienes con su opción iban a imponer un control sobre la calidad prestacional del agente.
Los considerandos quinto y séptimo del Decreto citado resumían los objetivos perseguidos por el
Estado y la filosofía que inspiró el sistema:
la libertad para elegir la obra Social contribuirá a la eficiencia del Sistema de Obras Sociales por el clima
de mayor competencia que se derivará de esta situación, que implica incorporar un nm edoso mecanismo
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

de control sobre la administración de los recursos a cargo de los propios beneficiarios ... [ y que] ... la
mayor competencia incentivará el control sobre la calidad de las prestaciones a pm1ir del protagonismo
activo de Jos beneficiarios, liberando al estado para concentrar su capacidad de fiscalización en aspectos
del sistema que no pueden ser vigilados por Jos propios usuarios.

Es decir entonces, que todo ese proceso de desregulación implicó modificar el eje del sistema de
obras sociales, pasando de la "cautividad del aporte" a la "elección del beneficiario" de la obra social que
le brindará las prestaciones médico asistenciales.
El decreto 9/93, como ya dijimos, por primera vez le da marco legal al derecho de opción del
beneficiario, señalando quiénes pueden elegir (los afiliados indicados en los ariículos 8 y 9 de la Ley
23660) y adónde pueden ir (cuáles son las obras sociales elegibles); el decreto 1141/96 les dice a partir de
cuándo será operativa esa opción (en su artículo 1 disponía que "se podrá ejercer la opción de cambio
entre las obras sociales sindicales a pariir del l de enero de 1997"); y la resolución 633/96 del Ministerio
de Salud y Acción Social, ratificada por el decreto 1560/96 reglamentó la fonna de ejercicio de ese
derecho.
Toda esta profusa legislación que en fonna íl·agmentada regulaba diferentes aspectos de la opción
de cambio de obra social fue receptada por el Decreto 504/98 que sistematizó en un solo cuerpo
nonnativo todos estos conceptos hasta ese momento dispersos.
Como hemos visto, si bien los aspectos operativos y reglamentarios de la opción de cambio han
sufrido modificaciones a través de los años y de la normativa dictada a ese respecto, los principios
rectores del sistema se mantienen vigentes y los hallamos en las Leyes 23660 y 23661 y en sus
reglamentaciones anexo I y II del Decreto 576/98. En este sentido cabe señalar:

a) Desde el punto de vista del beneficiario:

l. Renuncia a la obra social de origen: la libre opción de cambio de obra social, desde su
implantación hasta la actualidad, otorga en todos los casos al beneficiario la posibilidad
de renunciar a la Obra Social que le conesponda (ari. 8, anexo I dec.576/93).
2. El sistema prohíbe la doble afiliación: el art.8 primer párrafo in fine del referido decreto
establece la prohibición de afiliarse a más de una obra Social o Agente del Seguro ya sea
como beneficiario titular o no titular. Esto fue recepcionado y reiterado por el Decreto
292/95 en su artículo 8. 0 .
3. La opción ha sido parcelada teniendo en cuenta la obra social de origen del
beneficiario. En otras palabras, se ha "sectorizado" la opción, permitiéndola dentro de los
esquemas previamente establecidos: obras sociales "sindicales" (decreto 504/98), obras
sociales de personal de dirección (decreto 638/97) y jubilados y pensionados (decreto
292/95).
4. Unificación de aportes: el art. 8 del anexo I del Decreto 576/93 establece que "las Obras
sociales quedan obligadas a admitir la afiliación de los beneficiarios y adherentes junto
con la del Beneficiario titular", sobre la base de que "la facultad de elegir el Agente del
Seguro pertenecerá a cada beneficiario titular. El grupo familiar y adherentes tendrán la
obra Social que elija el titular".
La condición del beneficiario no titular se mantendrá en tanto no le corresponda ser
beneficiario titular. Cuando en un matrimonio ambos cónyuges sean beneficiarios
titulares podrán afiliarse a un único Agente del Seguro, acumulando sus aportes y
contribuciones (art.9 y 5 anexo 1 y Il respectivamente Decreto 576/93 ).
Este principio fue receptado en su momento por el art. 9 del decreto 292/95 para los
supuestos de pluriempleo, el art.3 de la Resolución 633/96 del Ministerio de Salud y
Acción Social y recientemente por el Decreto 504/98 sobre Opción de cambio que en su

1 605 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

art. 5 prevé la unificación de los aportes en una misma obra Social cuando ambos
cónyuges fueran afiliados titulares.
5. La opdón de cambio es irretractable: el art. 5 anexo II del Decreto 576/93 establece
que una nz presentada la solicitud de cambio no podrá retractarse. De ese modo el
optante deberá pem1anecer en la Obra Social elegida, pudiendo hacer uso de su derecho
de optar nuevamente al finalizar el período, que a lo largo de la evolución normativa fue
variando y que en la actualidad es de un año tanto para las Obras Sociales sindicales
(Decreto 504/98 art.l4) como para las Obras Sociales del Personal de Dirección (Decreto
638/97).
6. La opción de cambio es un derecho en cabeza del afiliado titular, que "arrastra" a
todo su grupo familiar (art.l del decreto 504/98). El art. 8 de ese decreto reza
textualmente que "El afiliado que ejerza su derecho de opción deberá hacerlo con todos
los beneficiarios comprendidos en el artículo 9 de la Ley 23660 y en las condiciones
establecidas en el mismo."
b) Desde la óptica de la obra social:
l. No pueden condicionar el ingreso a otros reqms1tos de los previstos en la
reglamentación (art.8 del Decreto 576/93, Anexo 1).
2. ~o pueden establecer períodos de carencias ni preexistencias para los beneficiarios
optantes.
3. Están obligadas a brindar un "piso" prestacional: Programa Médico Obligatorio para
las sindicales (art.ll del decreto 504) y "la misma cobertura que le da al resto de sus
beneficiarios" para las de personal de dirección (mi. 9 de la Resolución Conjunta n
170/98-MsyAS, 334/98-MEyOSP y 241198-MTSS).

k) Naturaleza jurídica de las obras sociales

Como ha quedado dicho en los primeros capítulos, las obras sociales han nacido en la década del
70 con similares características a las que actualmente se las conoce. Antes, se trataba de un apéndice de
las organizaciones sindicales -aquellas que tenían ese origen- y se integraban con aquellas que
brindaban servicios a los trabajadores del Estado nacional (como una división orgánica dentro de la
estructura de esas empresas). También los empresarios o, mejor dicho, las organizaciones que nucleaban a
empresas y empresarios adoptaron esos modelos de cobertura médica para ellos. En todos los casos se
incluía, además, a los grupos familiares primarios de esos trabajadores.
Lo que queda claro, entonces, es que los primeros nucleamientos destinados luego a ser las obras
sociales fueron emprendimientos o categorías confom1adas por los propios interesados: los trabajadores a
través de las organizaciones sindicales, el Estado Nacional en las empresas y los empresarios para sí.
En esos emprendimientos se incluyeron, además, no sólo los mecanismos de financiamiento y de
control, sino también cuáles eran las prestaciones que debían brindarse a esos afiliados, considerados
obligatorios.
No es un dato menor considerar el origen de estas organizaciones, ya que en la actualidad
representan casi el cincuenta por ciento (50%) de la cobertura de salud en nuestro país, muy por encima
del sector público y la medicina privada.
La primera de las leyes de obras sociales, es decir la 1861 O, consagró legalmente la "categoría"
de obras sociales como una personalidad jurídica independiente de las organizaciones que le habían dado
origen. La Ley 22269, sin regular expresamente, confirmó ese modelo porque obligaba a las entidades a
confom1ar -en un plazo de tres años- los "'entes de obra social''. Vale aclarar que esta última norma no
tuvo aplicación.
La actualmente vigente Ley 23660 continuó con la clasificación anterior, expresando
pormenorizadamente los tipos de obras sociales posibles. Así, el miículo 1o textualmente expresa:
 MANUAL DE lJERECHO DEL TRABA) O Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

"quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley ... ", describiendo en sus incisos las
categorías que a continuación veremos en detalle. Es importante agregar a esta altura que el artículo 16 de
la Ley 23661 (ley del Seguro Nacional de Salud) incluyó a las mutuales como Agentes del Seguro de
Salud, estableciendo luego requisitos para su incorporación al Sistema a través de normas reglamentarias.
También, la vigente Ley 23660 prevé que l8s obr8s sociales puedan constituir Asociaciones de Obras
Sociales (ADOS) integrando sus recursos para brindar servicios médico-asistenciales a sus poblaciones
beneficiarias.
Tanto las sindicales como las de personal de dirección -que son las más numerosas en población
atendida- cuentan obligatoriamente con autoridades colegiadas con mandatos de hasta cuatro (4) años de
vigencia, pudiendo ser reelegidos, y en las normas vigentes se establecen los mecanismos de elección.
Todas las obras sociales están obligadas a presentar anualmente su Programa Médico Asistencial, así
como a entregar a la Superintendencia de Servicios de Salud sus balances anuales, contando con un plazo
de noventa (90) días de finalizado su ejercicio.
Por último, vale aclarar que en la vigencia temporal de algunas leyes ya derogadas se exigía un
número mínimo de beneficiarios para crear una obra social, pero las normas actualmente vigentes no han
mantenido esa exigencia.

1) Tipos de obras sociales

l. 1) Las obras sociales sindicales
Están mencionadas en el inciso a) del artículo 1 de la Ley 23660 y se han convertido en el tipo
más numeroso, en cantidad de entidades y en población cubie1ia. Textualmente, el inciso prevé que son
"Las obras sociales sindicales conespondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con
personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo".
En consecuencia, dos condiciones deben darse para que una obra social pueda ser calificada de
"sindical": la primera, que la entidad que le dé origen -sindicato de primer grado, organización sindical
de segundo o tercer grado- debe tener personería gremial otorgada por el Ministerio de Trabajo de la
Nación; y la segunda, que deben haber celebrado convenio colectivo de trabajo con la organización
empresaria representativa y que dicho convenio debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo.
Por lo tanto, se trata de una entidad independiente y con personalidad jurídica propia. Al respecto,
el artículo 2 de la ley de obras sociales dice que '·]as obras sociales señaladas en los incisos a), e) y f) de
dicho artículo funcionarán con individu8lidad administrativa, contable y financiera y tendrán el carácter
de sujeto de derecho con el alcance que el Código Civil establece en el inciso 2 del segundo apartado del
artículo 33".
La disposición prevista en la ley de obras sociales no es más que un reflejo del contenido de la ley
de asociaciones sindicales, que reivindica como un derecho de cualquier organización gremial con
personería y convenio colectivo homologado el tener su propia obra social (mi. 31, inciso f) de la Ley
23551).
Desde el punto de vista legal, entonces, se trata de asociaciones civiles sin finalidad de lucro. Esta
característica las diferencia sustancialmente de la mayoría de las empresas de medicina prepaga, que en
su origen son sociedades anónimas y que, como tales, tienen fin de lucro.
Las obras sociales sindicales adquieren la personalidad jurídica a través de su inscripción en el
Registro Nacional de Obras Sociales, que funciona en la órbita de la Superintendencia de Servicios de
Salud y cuentan con un Estatuto que establece las condiciones de su funcionamiento. En él, se establecen
sus ámbitos territoriales y personales de actuación (es decir, en qué parte de la República Argentina deben
brindar servicios y cuáles son sus afiliados de origen), los mecanismos de elección de sus autoridades, su
remoción, cómo se modifica ese estatuto, etc. La autoridad de aplicación cuenta con un modelo de
estatuto tipo establecido a través de la Resolución n° 481/90-INOS.

1 607 1

p
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGVRIDAD SOCIAL

En cuanto a su administración, la ley de obras sociales dispone expresamente que

Las obras sociales sindicales son patrimonio de los trabajadores que las componen. Serán conducidas y
administradas por autoridad colegiada que no supere el número de cinco (5) integrantes. cuyos miembros
serán elegidos por la asociación sindical con personería gremial signataria de los convenios colectivos de
trabajo que corresponda, a través de su secretariado nacionaL consejo directi\·o nacional o asamblea
general de delegados eongresalc:s, confom1e al estatuto de la obra social sindical. No existirá
incompatibilidad en el ejercicio de cargos electivos entre las obras sociales comprendidas en el régimen
de la presente ley y la conespondiente asociación sindical.

De este modo queda claro, también, que a pesar de ser orgamzac10nes jurídicamente
independientes, resultan dependientes -en cuanto a sus autoridades- del sindicato que le diera origen.

l. 2) Las obras sociales de pet·sonal de dirección

Las obras sociales de personal de dirección o de las asociaciones de empresarios son las incluidas
en el inciso e) del artículo 1 de la ley de obras sociales.
En los orígenes del sistema (década del 70) las organizaciones de empresarios decidieron
constituir sus propios sistemas de salud. Esa política fue acompaüada, también, por los directivos y/o el
personal de dirección de las empresas en donde las asociaciones sindicales se vinculaban con la atención
de la salud de los trabajadores incluidos en los convenios colectivos de trabajo.
Para intentar ser didácticos, la diferencia básica entre las obras sociales sindicales y las de
personal de dirección es que las primeras cuentan entre sus afiliados a las personas de com enio, mientras
que las segundas se corresponden con los no com encionados. Además, existe una serie de normas
destinadas a diferenciar las poblaciones, siendo que la Resolución n. 0 520178-INOS es clara al respecto al
incluir dentro de las obras sociales de personal de dirección a los profesionales con título uniYersitario
correspondiente a carreras con más de cinco aí1os de duración, a los analistas de sistemas con títulos
expedidos por instituciones autorizadas, a las secretarias del directorio y al personal con funciones de
mando, control y supervisión que presten servicios en las obras sociales de personal de dirección y en las
cámaras empresarias.
En cuanto a su tipología jurídica, se reiteran los conceptos explicados en el pánafo anterior, en el
sentido de que son asociaciones civiles sin ±lnes de lucro (artículo 33 del Código Civil).
A diferencia de las llamadas "sindicales'', las obras sociales de personal de dirección se formaron
en dos grandes grupos: el primero, las llamadas multisectoriales, generadas a través de la decisión de
cámaras empresariales. En este segmento encontramos tres (3) entidades:
• La Asociación del Personal Superior de la Producción, la Industria el Comercio y los Servicios
(APS), cuya quiebra se decretó en el aüo 1999. Esta entidad fue creada por la Confederación General
Económica (CGE).
• La Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas (OSDE). Esta entidad
fue creada por la Unión Industrial Argentina (UIA).
• La Obra Social Acción Social de Empresarios (ASE). que fuera creada por empresarios del
autotransporte.

El segundo grupo. conocido como el de las obras sociales de dirección de la actividad, se

confom1ó siguiendo la misma premisa que las obras sociales sindicales.
También cuentan con un estatuto, pero en este caso la ley prevé que serán administradas por una
autoridad colegiada de hasta cinco (5) miembros en representación de los beneficiarios designados
conforme a lo establecido en sus respectivos estatutos. En este sentido, la mayoría de los estatutos fija la
elección directa de las autoridades por votación de sus afiliados.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A diferencia de las sindicales, la personalidad jurídica a estas entidades se la otorga la Inspección

General de Justicia, y también se diferencian de las primeras en lo concerniente a los aportes y
contribuciones, ya que en el caso de las de personal de dirección el apmie al Fondo Solidario de
Redistribución varía del quince por ciento (15%) al veinte por ciento (20%) según el salario del trabajador
afiliado.
Como fuera expresado en el capítulo correspondiente, los afiliados de estas entidades cuentan con
el derecho de opción de cambio, pudiendo elegir entre las de personal de dirección exclusivamente, salvo
los casos de unificación de aportes de un mismo grupo familiar.
Podemos considerar, finalmente, dentro del grupo de las obras sociales de personal de dirección a
aquellas entidades comúnmente denominadas "de empresa"' pero que nuclean al personal de conducción
de grandes empresas, como puede ser la de Techint Fortabat, Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF).

l. 3) Las obras sociales por convenio

Están incluidos en el inciso f) del a1iículo 1 de la Ley 23660, señalando expresamente que son
"Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que fueron
originadas a partir de la vigencia del artículo 2° inciso g) punto 4 de la Ley 21476".
El origen de estas entidades se encuentra en las grandes empresas que han celebrado convenios
con los sindicatos de la actividad para brindar servicios médico-asistenciales al personal dependiente, a
través de sus propias obras sociales.
En cuanto a la reglamentación, resulta muy similar a las anteriores, debiendo las entidades contar
con estatuto, autoridades, etc. Ahora bien, a diferencia de las otras (sindicales y de dirección) las obras
sociales por convenio deben contar con la previa confom1idad de la obra social y del sindicato en donde
se encuentre encuadrado el personal, como requisito previo a presentarse ante la Superintendencia de
Servicios de Salud.

l. 4) Las obras sociales de distinta naturaleza

El inciso h) del atiículo 1 incluye a '·Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose
en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley".
En la práctica, este artículo se ha utilizado para la inclusión de todas aquellas entidades que no
tienen una tipificación específica en la ley, y también para aquellas entidades cuyas organizaciones
sindicales han optado por una tipología que no encuadra en el inciso a) de la ley, ya sea por su número de
autoridades (más de cinco) o alguna otra característica en particular, mas en su esencia tienen un evidente
sesgo sindical.
En cuanto a su encuadre jurídico, el artículo 2 de la ley de obras sociales sei'íala que "Las obras
sociales comprendidas en los incisos e), d) y h) del atiículo l funcionarán como entidades de derecho
público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y administrativa y tendrán el carácter de sujeto
de derecho, con el alcance que el Código Civil establece para las personas jurídicas".
Hay también entidades que se han incorporado en este inciso, como son las obras sociales de tres
municipalidades que han adherido al sistema (Avellaneda, Tres de Febrero y La Matanza). Pero no se
puede incluir en esta tipología a las mutuales -ya hemos dicho que son agentes del seguro de salud y no
obras sociales- ni otras entidades.
Restaría considerar si se puede incluir en este tópico a otras entidades privadas que pretendan
adquirir la condición de obras sociales. En tal sentido, no existe norma específica que Jo reglamente, salvo
un lapso, que por aplicación del Decreto 446/2000, permitía la desregulación sin segmentación y admitía

1 609 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

la incorporación de las empresas de medicina prepaga. Es oportuno señalar que ese decreto tuvo una
vigencia temporal escasa y fue derogado por otro.

l. 5) Otras clases de obras sociales

Dentro de este grupo podemos incluir a todas las entidades que actualmente tienen vigencia,
como lo es el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) y todos los
que con el correr del tiempo han desaparecido.
En el primer tópico, el PAMl es la única entidad del Sistema Nacional del Seguro de Salud creada
por sujeto y con una ley de creación (la Ley 19032) que establece algunas particularidades respecto a su
organización y control. Si bien se encuentra bajo el ámbito de contralor de la Superintendencia de
Servicios de Salud, se ha aceptado pacíficamente que se refiere exclusivamente a aquellas situaciones
individuales de reclamos de beneficiarios, no alcanzando a otras relati\ as al funcionamiento del ente
como tal.
En el segundo grupo puede incluirse a todos los institutos que dieron origen a las obras sociales
creadas por ley. Como ejemplos podemos seíl.alar:
• El Instituto de Servicios Sociales Bancarios (ISSB)
• El Instituto de Servicios Sociales de la Actividad Rural y Afines (ISSARA)
• El Instituto de Servicios Sociales para el Personal de la Industria de la Carne y Afines
(ISSPICA)
• El Instituto para la Atención de los obreros y empleados de la Industria del Vidrio
• La Obra Social para la Actividad Docente.

m) Cobertura de salud. El programa médico obligatorio. La emergencia sanitaria nacional

En la Seguridad Social Argentina existe un instrumento denominado Programa Médico
Obligatorio que podemos definir como el conjunto básico de prestaciones a que tiene derecho todo
beneficiario de la Seguridad Social.
Para uniformar la cobertura mandataria y, por tanto, garantizar a los beneficiarios que no se encontrarían
con sorpresas en cuanto a los sen icios de salud brindados por los '"agentes del seguro'', las autoridacks
definieron un paquete estandarizado de prestaciones, pendientes desde la Ley 18.61 O, el Programa
Médico Obligatorio (PMO). que fue elaborado conforme a lo dispuesto por el Decreto 492/95 y aprobado
en su configuración por Resolución n° 247/97 del Ministerio de Salud y Acción Social. La idea central
del PMO (mantenida en el PMO de Emergencia, PMOE. determinado por el decreto 486/02) es establecer
mínimas condiciones de equidad, haciendo más transparentes las condiciones de competencia entre las
obras sociales 7

Ese primer PMO se prestaba a ambigüedades y mantenía conceptos que dahan lugar a múltiples
interpretaciones. En el aíl.o 2000 la resolución 939/00 también del I'vlinisterio de Salud constituye un
avance sobre el anterior porque explicita aún más las prestaciones a cubrir. Sin embargo, pese a que en
sus fundamentos aducía basarse en la prevención, rescatar los conceptos de atención primaria y la
medicina basada en la evidencia, no menos del 20% de las prestaciones carecían de evidencia científica
que las avalara. Los enunciados sobre prevención eran meras expresiones de deseo y se hacía énfasis en la
figura del médico de familia, recurso que aún hoy es escaso en la República Argentina.
Quizás la mayor dificultad creada por esta norma estaba dada por la laxitud de sus conceptos y
como ejemplo, podemos seíl.alar que en sus considerandos se seíl.alaba que "es necesario definir con
claridad las prácticas incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y por tanto corresponde
establecer un Catálogo de Prestaciones a brindar por los Agentes del Seguro ... ", cuando en otro
considerando se expresaba "Que independientemente de la extensión de la cobe1iura planteada en este
Programa Médico Obligatorio, no existen patologías excluidas del mismo" 8 .

1 610 1
 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

Con el Decreto de Necesidad y Urgencia del 2002, y durante la crisis que vivió la Argentina, se
dio la oportunidad de discutir un nuevo PMO, al cual denominan en general PMO de Emergencia
(PMOE), con criterios muy distintos al anterior.
Las prestaciones incluidas en dicho Programa fueron revisadas y continúa nutriéndose
permanentemente de aportes institucionales y pmiiculares. En el ámbito de la Superintendencia de
Servicios de Salud se encuentra trabajando el Grupo de Evaluación de Tecnologías que realiza
investigaciones basadas en el principio de la mejor evidencia clínica disponible.
A pesar de ello, el inconveniente que vive la Argentina en este aspecto es que este PMOE aún
sigue siendo amplio con relación a las prestaciones que se dan en otros lugares del mundo. Las presiones
de grupos médicos y, en especial, de Organizaciones no Gubernamentales es importante, sumado a que no
pocas veces se dictan leyes que obligan a brindar prestaciones en el PMO sin decir de dónde habrán de
salir Jos recursos.
En ese contexto prestacional se desanolla el tema que nos ocupa, que contribuye a generar la
crítica situación que atraviesa el sector salud.
Actualmente se encuentra vigente la Emergencia Sanitaria Nacional, dictada a partir del Decreto
No 486/02 y que se pronoga desde el año 2002 hasta por lo menos fines del 2004 9 a través de sucesivos
decretos, a los efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios básicos
para la Conservación de la salud de todos los habitantes de la Nación.
Según la Resolución del Ministerio de Salud n.o 201/2002, se considera prestaciones básicas
esenciales las necesarias e imprescindibles para la preservación de la vida y la atención de las
enfermedades que deben garantizar el Sistema Nacional del Seguro de Salud. Las prestaciones y servicios
incluidos en el PMOE siguen criterios de costo-efectividad y de Medicina basada en la Evidencia para su
incorporación, con el fin de utilizar eficaz y eficientemente los recursos. Y se menciona que de este modo
(a través del PMOE) el Sistema Nacional del Seguro de Salud debe tender a garantizar la equidad, la
universalidad y la solidaridad para todos sus beneficiarios.
Por tanto podemos inferir que como mencionamos al comienzo, este programa es el que
obligatoriamente debe ser financiado puesto que: brinda lo mínimo imprescindible y además garantiza la
equidad 10 .
Es importante definir, entonces, el sentido que este PM O E (o el programa médico obligatorio en
general) puede tener en una sociedad determinada. Desde el punto de vista normativo, la primera
referencia la encontramos en la Ley 23660 y su decreto reglamentario no 576/93, y con el dictado del
Decreto 492/95 se define lo que llamamos el Programa Médico Obligatorio. Dice el artículo l que
Los beneficiarios de los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud comprendidos en el art. 1o de
la ley n° 23.660, tendrán derecho a recibir las prestaciones médico asistenciales que se establezcan en el
programa médico asistencial que será aprobado por el Ministerio de Salud y Acción a través de la
Secretaría de Políticas de Salud y Regulación Sanitaria. Dicho programa se denominará Programa Médico
Obligatorio (PMO) y será obligatorio para todos los agentes arriba consignados.

Debemos concluir, entonces, que dos son las características de esta definición legal:
a) los beneficiarios tendrán derecho a ...
b) los agentes del seguro estarán obligados a ...
Este programa 11 representa entonces un ''menú'' prestacional mínimo al que tienen derecho todos
los beneficiarios del sistema y al que se encuentran compelidos a brindar los agentes del seguro.
Los planteos judiciales que se discuten en los Tribunales Argentinos generalmente tienen su
expresión en coberturas que exceden el PMO.
En los últimos tiempos, el Programa Médico Obligatorio se ha visto ampliado por distintas leyes
que al ser una nom1a de rango superior a la Resolución del Ministerio de Salud incorporan de derecho
otras prestaciones.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Antes de la vigencia del PMO podemos mencionar a la ley de cobertura del virus del HIV y la de
cobertura de personas con discapacidad (Ley 24901) y con posterioridad el siguiente detalle:
• Ley 24455. HIV.
• Ley 24901. Discapacidad.
• Ley 25421. Salud Mental.
• Ley 25649. Medicamentos Genéricos.
• Ley 25673. Salud Sexual y Reproductiva. Créase el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable.
• Ley 26130. Ligadura de Trompas/Vasectomía.
• Ley 24788. Alcoholismo. Créase el Programa Nacional de Prewnción y Lucha contra el
Consumo Excesi\ o de Alcohol. Inclúyese a la patología del alcohol dentro de las coberturas
que deberán reconocer las Obras Sociales y Entidades de Medicina Prepaga.
• Ley 25404. Epilepsia.
• Ley 25415. Hipoacusia. Créase el Programa de Detección Temprana de Hipoacusia. Inclúyese a
la patología del alcohol dentro de las coberturas que deberán reconocer las Obras Sociales y
Entidades de Medicina Prepaga
• Ley 25929. Derechos de los Padres y Personas Recién Nacidas. Protección del embarazo y del
recién nacido.
• Ley 26396. Trastornos Alimentarios. Declárase de interés nacional la prevención y control
de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de sus agentes causales, el
diagnóstico y tratamiento de las enfern1edades \in culadas, asistencia integral y rehabilitación,
incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar su propagación.
• Ley 26588. Celiaquía. Declárase de interés nacional la atención médica, la investigación
clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y
tratamiento de la enfermedad celíaca.
• Ley 26529. Derechos del Paciente. Historia Clínica y Consentimiento Infom1ado. Muerte
Digna.
• Ley 26586. Drogadicción. Créase el Programa Nacional de Educación y Prevención sobre
las Adicciones y el Consumo Indebido de Drogas.
• Ley 26743. Ley de Identidad de Género. Cambio de Sexo.
• Ley 26862. Fertilización Asistida. Acceso integral a Jos procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida.

n) El modelo de financiamiento. El sistema solidario

De confom1idad con lo previsto por los arts. 16 y 17 de la Ley 23660, el sistema se financia con
los siguientes recursos:
Art. 16. Se establecen Jos siguientes aportes y contribuciones para el sostenimiento de las
acciones que deben desarrollar las obras sociales según la presente ley:
a) Una contribución a cargo del empleador equivalente al cinco por ciento (5%) de la
remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia;
b) Un ap011e a cargo de los trabajadores que presten sen icios en relación de dependencia
equivalente al tres por ciento (3%) de su remuneración. Asimismo. por cada beneficiario a cargo del
afiliado titular, a que se refiere el artículo 9 último apartado, aportará el uno y medio por ciento (1,5%) de
su remuneración;
e) En el caso de las sociedades o empresas del Estado, la contribución para el sostenimiento de la
obra social no podrá ser inferior, en moneda constante, al promedio de los doce (12) meses anteriores a la
fecha de promulgación de la presente ley.

1 612 1
 MAN!JAL DE DERECHO DEL TRABAjO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Asimismo, mantendrán su vigencia los aportes de los jubilados y pensionados y los recursos de
distinta naturaleza destinados al sostenimiento de las obras sociales determinados por leyes, decretos,
convenciones colectivas u otras disposiciones pmiiculares.
Mantienen su vigencia los montos o porcentajes de los actuales aportes y/o contribuciones
establecidos en las convenciones colectivas de trabajo u otras disposiciones, cuando fueren mayores que
Jos dispuestos en la presente ley, como así también los recursos de distinta naturaleza a cargo de las
mismas partes o de terceros, destinados al sostenimiento de las obras sociales.
Art. 17. Las contribuciones, aportes y recursos de otra naturaleza que se mencionan en el artículo
anterior no podrán ser aumentados sino por ley.
Confom1e esos preceptos, que se complementan con otras disposiciones de la misma ley y de la
23661, que imponen un destino específico para los recursos, las obras sociales "sostienen" -tal el
término utilizado por la non11a- sus obligaciones médico-asistenciales. A ello, debemos agregar los
recursos provenientes de los llamados "planes de adherentes" 12 , de los correspondientes a los "planes
superadores" 13 y los recursos del Fondo Solidario de Redistribución a través de la distribución
automática 14 y de los auxilios financieros de la Administración de Programas Especiales.
La definición del menú prestacional que el Programa Médico Obligatorio impone tiene
consecuencias económicas. Ello es obvio, sin dejar de seüalar -aunque volveremos más adelante- que
en las altemativas de atención subyace un conflicto ético que puede definirse como el establecimiento de
los criterios a utilizar para priorizar el uso y el acceso a los recursos.
Las decisiones médicas tienen consecuencias económicas. Eficiencia y equidad son dos valores.
La eficiencia es a la economía como la equidad a la ética. ¿Es posible una ética que abarque a la ciencia
económica en general y a la economía de la salud en particular?
Aüos atrás, hubiese sido considerada una irreverencia hablar de temas económicos cuando se
trata de la salud, una herejía "contaminar" la medicina con los fríos cálculos de las ciencias económicas.
La referencia que en el apa1iado anterior efectuáramos de la Emergencia Sanitaria Nacional y las razones
que la motivaron cobran sentido en estos cuadros.
Que, como resultado de la gra\ e crisis económica que atraviesa nuestro país, se ha registrado una sensible
merma en la recaudación del Sistema Nacional de Obras Sociales, incluyendo al INSTITUTO
NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, lo que dificulta el
cumplimiento de la totalidad de las prestaciones cor.1prendidas en la Resolución del MINISTERIO DE
SALUD N° 939/ 00 (Programa Médico Obligatorio-PMO) y sus modificatorias. Que resulta procedente
facultar al MINISTERIO DE SALUD para definir las prestaciones esenciales que, por el lapso que dure la
emergencia sanitaria. deberán brindar los Agentes del Seguro de Salud, con aneglo a sus recursos, a fin
de no profundizar el actual endeudamiento y deterioro institucional, con la finalidad de garantizar a sus
beneficiarios los servicios esenciales para su Y ida y la atención de sus enfennedades ... 15

No debemos olvidar que la Emergencia Sanitaria Nacional ha tenido como marco normativo y
fáctico la Emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaría
dispuesta por !a Ley 25 561 y se encuentra vigente hasta el aii.o 2014 inclusive.

Notas
1
Bidart Campos, Gennán, "Lo vieJO y lo nueyo en el derecho a la salud: entre 1853 y :2003", Publicado en
Suplemento E:,pecial de Derecho Constitucional, La Ley, p. 158.
2
conf. Bidart Campos. Germán, "Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico
constitucional", Salud, Derecho y Equidad, Ed. Ad-Hoc, pág. ::?.6.
3
Bidart Campos, Gem1án, op.cit., pág.27/28).
4
Garay, Osear E., Desregulación de las Obras Sociales, Ed. AD-HOC, pág. 196.

1 613 1

~·
TÍTULO VI. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO DEL TRABAJO
Capítulo l. Derecho internacional público y privado del trabajo*
SUMARIO: l. Derecho Internacional del Trabajo: 1.1) La organización Internacional del
Trabajo: a) Antecedentes. Objetivos, Características, b) Estructura, funcionamiento y
membrecía; I.2) Internacionalización. El derecho del trabajo en el mundo actual. Globalización
e integración. II. Derecho internacional privado del trabajo: a) Relación con el Derecho
Internacional Privado; b) Contratos laborales en donde la celebración o ejecución opera fuera
del territorio: supuestos; e) Aplicación de la legislación laboral extranjera. d) Conflicto judicial
y juez competente.

El objetivo de este capítulo es clarificar y conceptualizar qué son y por qué se diferencian estas
dos vertientes del Derecho Intemacional del Trabajo (en adelante DIT). Para ingresar en tema debemos
recordar que el Derecho Internacional, entendido como el conjunto de normas y costumbres que regula
las relaciones entre los Estados y crea obligaciones para éstos y sus habitantes, presenta dos ramas: el
Derecho Internacional Público (en adelante DIP) y el Derecho lntemacional Privado (en adelante DIPr).
El primero se ocupa de las relaciones entre Estados. El segundo. de las consecuencias que esas relaciones
producen en los ciudadanos del Estado y más específicamente en lo concerniente a las relaciones
(vínculos) entre particulares situados en diversas naciones o en la misma, con normas aplicables distintas
a las del Estado de residencia.
Partiendo de esta diferenciación, podemos ver al DIT como una clara expresión de las dos
variables del Derecho Internacional, focalizadas en una temática específica: las relaciones laborales, con
su complejidad vincular y su dinamismo. Recordemos que en el Derecho del Trabajo existe una
pluralidad de sujetos intervinientes (trabajadores, empresarios. sindicatos, gobiernos, y también
organizaciones internacionales), que originan vínculos múltiples y diferentes clases de relaciones. Así, se
habla de (y existen) derechos individuales y colectivos del trabajo, y se establecen relaciones entre
trabajador (empleado) y patrón (empleador), sindicatos (gremios) y gobiemo, gobierno y empleadores,
empleadores y gremios, todas de carácter bilateral, pero que no son las únicas existentes, pues en la
relación laboral mínimamente intervienen tres actores, trabajador, empleador y gobierno, lo que la
distingue de otros vínculos y la constituye en paritaria.
Y es en esta particular relación, debida mayom1ente a la asimetría o al desequilibrio entre las
pm1es, que se propende a un sistema de estándares mínimos de vinculación y protección que, excediendo
las fronteras nacionales y con vocación universal, procura dotar de unifom1idad y homogeneidad y
garantizar certeza a los trabajadores en todo tipo de relación laboral, queden éstas cercadas por las
fronteras estatales o tengan carácter internacional o transnacional.
Y es precisamente a causa de esto que surgen el Derecho Intemacional Público del Trabajo (en
adelante DIPT) y el Derecho Internacional Privado del Trabajo (en adelante DIPrT) para dar el marco
general de toda relación laboral y para determinar el derecho específico y concreto aplicable a cada
relación laboral.

l. Derecho Internacional Público del Trabajo

Esta rama del DIT tiene por objeto verificar, mediante parámetros mínimos asentados en normas
dictadas por organismos supranacionales, el cumplimiento de similares políticas laborales en el mundo. El
DIPT en esta finalidad aúna instrumentos internacionales específicos, algunos propios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH) y otros del DIP, compone un conjunto
nonnativo afín a todos y cada uno de los países que los suscriban y también reúne organismos
intemacionales reguladores del trabajo, en cuya cabeza destaca la Organización Internacional del Trabajo
(en adelante OIT).

* Redactor: Mariano Liszczynski.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGlJRIDAD SOCIAL

Entre la primera nom1ativa encontramos una de carácter universal, como la Declaración Universal
de Derechos Humanos (DUDH) o el Pacto Intemacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), y otros de carácter regional como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (DADDH), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos y
Sociales y Culturales ''Protocolo de San Salvador'' (PADESC), el Convenio Europeo sobre Derechos
Humanos (CEDH) o la Carta Social Europea (CSE), y otros muy puntuales y propios de los espacios
integrados como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( CDF). En lo que difieren es
en su ámbito de aplicación, pero todos regulan las condiciones mínimas y por las cuales se puede atribuir
responsabilidad internacional a los Estados partícipes. Entre estos derechos encontramos:
Derecho a asociación (DADDR art. XXII, CADH, art. 16. párr. 1 y CEDR art. 11 ).
Derecho a sindicación (DUDH, art. 23, punto 4; PIDESC, art. 8, punto 1, inc. a; CADESC, art. 8,
punto 1, inc. a; y CSE, a1i. 5), que además tiene que ser libre (CADESC, art. 8, punto 3).
Derecho al trabajo (DUDH, art. 23; PIDESC, a1i. 6; DADDH, mi. XIV, párr. 1; CADESC, art. 6,
punto 1; CSE, art. 1; y CDF, art. 15), que comprende salario pago e igual remuneración por idéntica tarea
y condiciones dignas y equitativas de labor (DUDH, art. 23, puntos 1, 2 y 3; PIDESC, art. 7, inc. a,
puntos 1 y 2; DADDH, mi. XIV, pán. 2; CADESC, art. 7, inc. a; y CSE, a1is. 2 y 4), con seguridad e
higiene (PIDESC, mi. 7, punto 2, inc. b; CADESC, art. 7, inc. e; y CSE, art. 3) y con vacaciones y
descanso pagos (DUDH, art. 24; PIDESC, art. 7 inc. b; DADDH, art. XV; y CADESC, art. 7, inc. h).
Derecho a huelga (PIDESC, art. 8, punto 1, inc. d; CADESC, art. 8, punto 1, b; y CSE art. 5,
punto 4).
Derecho a la seguridad social (DUDH, arts. 22 y 25 puntos 1 y 2; PIDESC, art. 9; CADESC, art.
9, punto 1; y CSE, mis. 12 y 13), que incluye la protección de la matemidad (DUDH, mi. 25; CADESC,
art. 9, punto 2; y CDF mi. 34), y contempla la protección contra accidentes laborales y enfennedad
(DADDH, mi. XVI, párr. 1; y CSE, mi. 18).
Como podemos ver, se trata de normas de carácter intemacional con contenido laboral. Es por eso
que a efectos didácticos las agrupamos y las mencionamos como DIPT. Pero esto significa también que
en tanto normas internacionales obligan a los Estados miembros de cada tratado a cumplir con esas
obligaciones intemacionales y a hacerlas efecti\as en sus territorios, o, en caso contrario, atenerse a las
sanciones derivadas de su (i)responsabilidad internacional.
Así entonces, recalcamos, las normas del DIPT sirven para establecer principios y derechos
mínimos comunes a todos los Estados que participan de él, pero cuya efectivización queda en manos de
éstos, pudiendo diferir su modo de aplicación en cada Estado, y, por tanto, la extensión de tales derechos
para sus verdaderos destinatarios: los trabajadores que habitan en cada país que participa en el DIPT.
Esto es propio del DIP: se internacionalizan las nom1as, pero siguen siendo los Estados los que
las aplican y materializan. No obstante, como ocune en el DIP, la \ erificación de estas normas
internacionales excede a los Estados e incumbe a los organismos de control internacional creados al
efecto. De ahí que hablemos de internacionalización del Derecho del Trabajo: la fijación de los mínimos
con1unes y su custodia tiende a ser hecha desde afuera del Estado y por organis1nos u organizaciones
internacionales.
Entre éstas sobresale la OIT, a la cual nos adentraremos.

1.1) La Organización Internacional del Trabajo

a) Antecedentes. Objetivos. Características
Este organismo internacional surgió en 1919 para dar concrecwn a un largo anhelo del
movimiento obrero: la existencia de una entidad que agrupara a los trabajadores y los defendiera. Luego
de varios intentos, entre los que hay que mencionar el más logrado, la Asociación Internacional para la
Protección Legal de los Trabajadores, fundada en Basilea en 1901, pudo lograrse el objetivo al concluir la
Primera Guena Mundial, cuando el Tratado de Versalles, Francia, que dio fin a la contienda, incluyó la
conforn1ación de esta entidad en su articulado.
Así fue cómo nació la OIT, que tiene como instrumento constitutivo la llamada "Constitución de
la OIT" de 1919, -modificada por seis enmiendas (1922, 1945, 1946, 1953, 1962 y 1972)-, en cuyo
Preámbulo fijó sus objetivos precisando por qué se instalaba -fundamentalmente por "la injusticia,

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 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

miseria y privaciones" de gran número de seres humanos, por "la amenaza para la paz y la armonía" que
ello supone y para "mejorar dichas condiciones" en forma urgente a través de lo concerniente al trabajo--
, y en cuyo articulado diagramó su organización y funcionamiento, es decir, su institucionalidad.
Asimismo, en un anexo llamado "Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo'', que se realizó en la 26° Conferencia General de la OIT, reunida en Filadelfia,
Estados Unidos, en 1944, se especifican los principios rectores que la guían, como ser: entender que el
trabajo no es una mercancía (I, a), que la libertad de expresión y de asociación es esencial para el
progreso constante (J, b), que la pobreza constituye un peligro para la prosperidad de todos (I, e), que
debe haber colaboración en pie de igualdad entre los representantes de los trabajadores, de Jos
empleadores y de los gobiernos (I, d), que la paz permanente es imprescindible para alcanzar la justicia
social (II) y que en función de ello la institución debe tener conocimiento de todo programa o medida
internacional de carácter económico o financiero (II, d), que brega por el establecimiento de programas
que pennitan el pleno empleo y la elevación del nivel de vida (III, a) posibilitando que los trabajadores
accedan a ocupaciones en las que puedan desarrollar sus habilidades y conocimientos (III, b ), cuenten con
opoiiunidades para su formación profesional y posibilidades de desplazamiento a tal efecto (III, e) y con
una justa distribución de los beneficios y utilidades que se visualicen en los salarios y en las horas de
trabajo (III, d); procurándose a la par beneficios de la seguridad social (lll, f) y protección a la infancia y
a la maternidad (III, h), como también que Jos beneficios se extiendan a todo lo atinente a alimentos,
vivienda, recreación, esparcimiento y cultura (III, i).
En este mismo anexo, sus redactores, conscientes de la amplitud y lo ambicioso de los objetivos.
promovieron que éstos se lograran a través de medidas que aumentaran la producción y el consumo.
evitaran las fluctuaciones económicas graves, fomentaran el progreso en las regiones menos desatTolladas
y se propendiera a un comercio internacional de considerable y constante volumen (IV).
Es importante destacar que esto se postuló en 1944 y todos los instrumentos internacionales a que
hicimos referencias como norn1ativas del DIPT se dictaron con posterioridad a la conclusión de l3
Segunda Guerra Mundial. Podemos ver con esto que la OIT es pionera y precursora (y si se quiere
visionaria) no sólo del DIDH, sino también del establecimiento de un mercado común mundial o cuánto
mínimo regional, y esto nos aproxima al actual fenómeno de los procesos de integración y del derecho
comunitario. Ya entonces se habían avizorado las implicancias que tenía esa necesidad de expandir l3
producción y el consumo. Hoy las vivimos bajo el paraguas de la globalización o internacionalización.
pero en 1944 ya lo habían previsto.

b) Estructura funcionamiento y membrecía

La OIT presenta la particularidad de ser la única organización del DIP de composición tripartita.
pues en ella están representados los gobiernos de los países miembros como también los empleadores y
los trabajadores de cada uno de esos Estados. Éstos tienen que ser miembros de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) y comunicar su intención de integrarse al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo (art. 1).
En cuanto a su estructura y funcionamiento, la OIT cuenta con una Conferencia General, un
Consejo de Administración y una Oficina Internacional del Trabajo, que componen sus autoridades
pen11anentes (art. 2). Cada una cumple un papel distinto.
La Conferencia General (mi. 3), mayormente mencionada como Conferencia Internacional del
Trabajo (en adelante CIT) o simplemente Conferencia, congrega a cuatro delegados de cada país miembro
repaiiidos de la siguiente fom1a: dos por Jos gobiernos, uno por los empleadores y otro por los
trabajadores (art. 3). En ella se trata el Orden del Día establecido por el Consejo de Administración y que
estará en conocimiento de los miembros cuatro meses antes de la reunión (art. 15.1). En ésta los
delegados pueden ser asistidos por dos consejeros técnicos en su sesión plenaria (art. 3) o por expertos
técnicos durante el trabajo en comisiones (art. 18), quienes en ambos casos tienen derecho a voz, pero no
voto. Este corresponde sólo a los delegados, que son quienes adoptan las decisiones mediante simple
mayoría de los votos emitidos y contados sobre los presentes en la reunión (art. 17.2), salvo que se trate
de decisiones sobre la adopción de convenios o recomendaciones para las cuales se requiere una mayoría
especial de dos tercios de los votos emitidos presentes (art. 19.2). Esta reunión está presidida por uno de
los delegados y tiene tres vicepresidentes, uno por cada sector paritario ( art. 17.1 ). Como puede verse, la
OIT es un órgano decisorio, y lo hace a través de la emisión de convenios o recomendaciones (art. 19.2).

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El Consejo de Administración (a11. 7) agrupa a cincuenta y seis personas entre representantes de

los gobiemos (que son veintiocho), Jos empleadores (catorce) y los trabajadores (catorce). Todos duran
tres afios en funciones, pero deben permanecer en el cargo hasta que su reemplazante lo asuma. En este
órgano se desdobla la fonna de elección de Jos representantes. Todos los que conesponden a empleadores
y trabajadores y dieciocho de Jos gubernamentales son elegidos por sus respectivos paritarios ante la
Conferencia. En cambio los restantes diez representantes de Jos gobiemos son elegidos por los países
miembros de la OIT de mayor impmiancia industrial, determinación que hace el propio Consejo de
Administración. Como se aprecia es el órgano de gestión y enlace interno de la OIT.
La Oficina Intemacional del Trabajo (art. 10), a cuya cabeza está el Director General (art. 8),
actúa en la órbita del Consejo de Administración y bajo las instrucciones que este le impmia, entre ellas
las de preparar el Orden del Día, suministrar ayuda para que se elabore una legislación acorde a las
decisiones de la Conferencia, cumplir con lo necesario para que se apliquen los convenios, y hacer
publicaciones concernientes a la industria y el trabajo. Esta Oficina es el enlace con las reparticiones
nacionales que se ocupan de materia laboral (an. ll ), por ejemplo en el caso argentino, con el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, y con cualquier otra organización intemacional sobre la materia (mi. 12).
Como se observa él es el órgano de gestión y enlace externo de la OIT.
El Director General que comanda la Oficina Intemacional del Trabajo es nombrado por el
Consejo de Administración (art. 9.1) debiendo asistir a todas sus reuniones (art. 9.2), y su cargo es
incompatible con cualquier otra función internacional o estatal (art. 9.4) y debe estar exento de toda
injerencia, intromisión o influencia (art. 9.5). En este carácter es quien mantiene el contacto con las
repmiiciones nacionales e internacionales en materia de trabajo (arts. 11 y 12). Además, oficia como
Secretario General de la Conferencia teniendo a su cargo comunicar a los Estados el Orden del Día y
recibir las observaciones que se hagan (arts. 15 y 16). Y también es el responsable financiero de la
entidad (art. 13.5).
Estos tres órganos participan en el mecanismo de toma y efectivización de las decisiones, bien
proponiendo el temario, bien adoptándolas, bien haciéndolas cumplir. Es importante destacar que al
momento de ocunir cada una de las etapas del procedimiento de toma de decisiones, y por supuesto al
tiempo de adoptarse una, los Estados deben estar al día con el pago de la contribución financiera, forma
de sostenimiento de la OIT, pues de lo contrario perderían el derecho a \·oto (art. 13.4).
Adoptada una decisión, queda abierta a la ratificación de los Estados miembros que quedan
obligados a someterla dentro del término de un ai'ío a la consideración de sus respectivas autoridades
nacionales y deben infonnar al director general sobre las medidas internas adoptadas. Es la única
obligación que pesa sobre los países: procurar el consentimiento de las autoridades nacionales, lo cual
significa que en caso de no lograrlo no será pasible de sanción (art. 16, puntos 1 a 6). Por lo demás,
cualquier decisión de la OIT -y mismo la ratificación por los Estados miembros- no puede contrariar
una norma o costumbre (del carácter que sean) más favorable al trabajador (art. 19.8). Rige, como puede
observarse, el principio pro hominem del DIDH, en su faz pro operario.
Asimismo, es impmiante destacar que las asociaciones de trabajadores o empleadores pueden
reclamar ante la Oficina Internacional del Trabajo la falta de aplicación de un Convenio por parte de
cualquier Estado miembro que la haya adoptado (art. 24). Ante ello el Consejo de Administración debe
ponerla en conocimiento del gobierno denunciado y de no obtener respuesta en el plazo de un afio podrá
hacer pública la reclamación (art. 25). También pueden interponerse quejas por la aplicación y en este
caso el Consejo puede nombrar una comisión de encuesta que se encargue de verificar la situación (mi.
26) a través de un infonne (mi. 28). Este junto con las recomendaciones que haga debe ser comunicado
por el Director General al Consejo y a los gobiemos y hacerlo público, pudiendo los Estados aceptarlo o
no, y en este caso interponer una queja ante la Corte Intemacional de Justicia (mi. 29) la cual puede
confirmar, modificar o anular las conclusiones o las recomendaciones (mi. 32), siendo su decisión
inapelable (art. 31).
Lo antedicho nos indica que la O!T se encarga de verificar que los países cumplan los
compromisos derivados de la normativa OIT. Para esto además cuenta con tres órganos: la Comisión de
Expertos, la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia y el Comité de Libertad Sindical, que
articulan mecanismos de control habituales -los dos primeros- o especiales -el último-.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, tal su nombre aunque
conocida simplemente como "Comisión de Expertos", se constituyó en 1926 bajo el amparo de las

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 MANUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

prescripciones de la Constitución de la OIT (arts. 19.5.d, 19.6.e, 22 y 23), está conformada por veinte
juristas de renombrado nivel (jueces, académicos y doctrinarios) que son designados por el Consejo de
Administración, dentro del cual se insetia, por un período de tres años y tiene como función examinar los
Infonnes que cada país miembro debe elevar a la OIT, para evaluar en forma técnica e imparcial si las
legislaciones y prácticas nacionales concuerdan con la nom1ativa OIT. Esto lo hace mediante
"observaciones" que se publican en un Informe que luego será analizado por la CIT, o por "solicitudes
directas" que no se publican, y que son más técnicas y se hacen a cada gobierno.
La Comisión Tripatiita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia
Internacional del Trabajo, usualmente llamada "Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia"
confom1e la denomina el Reglamento de la Conferencia, también encuadra en la Constitución de la OIT
( arts. 19.5 .d, 19 .6.e, 22 y 23), y se integra por representantes de los gobiernos, de los trabajadores y de los
empleadores, de ahí lo "tripartita", siendo su función examinar el infom1e anual de la Comisión de
Expertos y generar "recomendaciones'' que se transmiten a los gobiernos en un Informe Anual,
requiriéndoles la adopción de medidas para superar las discrepancias existentes entre la normativa de la
O!T y la legislación, la costumbre o la práctica nacionales, y facilitándoles para ello la asistencia técnica
de la OIT.
El Comité de Libertad Sindical fue creado en 1951 por el Consejo de Administración al cual
asiste, y le compete examinar las quejas que hubiere respecto a la libertad sindical, aun cuando los países
miembros de la OIT no hubieran ratificado los Convenios 87 (sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, CIT, 31" reunión, San Francisco, Estados Unidos, 1948, en vigor desde el
04/07 !J 940) y 98 (sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, CIT, 32" reunión, Ginebra,
Suiza, 1949, en vigor desde el 18/07/1951) referidos al tema. Su integración es tripartita con tres
representantes de cada parte (gobiernos, empleadores y trabajadores) y cuenta además con un presidente
independiente. Este órgano interviene ante una denuncia contra un Estado, se contacta con el gobierno
cuestionado y luego, y a través del Consejo de Administración, emite un infonne en el que fonnula
"recomendaciones" sobre cómo remediar la vulneración que haya constatado sobre los derechos
sindicales. Finalmente le corresponde hacer un seguimiento de esta recomendación y si el país observado
hubiera ratificado los Convenios 87 y 98 puede derivar a la Comisión de Expertos los aspectos
legislativos cuestionados.
Por último, es importante sefíalar que conforme a la Constitución de la O!T, ésta y su normativa,
en especial los Convenios, tienen como intérprete final a la C01ie Internacional de Justicia.

1.2) Internacionalización. El derecho del trabajo en el mundo actual. Globalización e integración

En la introducción y al hablar de la OIT observamos que las relaciones laborales establecen
vínculos entre diferentes factores de producción como son los trabajadores, los empleadores y los
gobiernos, y que además estos vínculos podían extenderse más allá de las fronteras estatales. Tal es lo que
ocurre con los "migrantes" (trabajadores que se desplazan temporalmente a un lugar donde hay trabajo de
carácter estacional, por ejemplo, la zafi·a, que también son llamados "trabajadores golondrina", y que en
este desplazamiento traspasan las fronteras), cuya protección también procuran el DIP y el DIPT, y lo
mismo ocurre con los "trasnacionales" (trabajadores que migran pero no son estrictamente migrantes sino
residentes estables del lugar al que se desplazaron, y que suelen llamarse "desplazados" o "fronterizos")
los cuales son un caso particular, pues se trataría de población estable de otro país al del lugar de trabajo,
según conesponda. Por ejemplo, piénsese en un empleado de una empresa multinacional con sucursales
en más de un país o de una empresa pequeña y sin sucursales pero situada del otro lado de la frontera, o
en un futbolista; o sea, gente que trabaja altemativamente en varios países o en uno pero dependiendo de
otro, cuya presencia siempre existió, pero es más evidente en el mundo actual.
En este, desde mediados y finales del siglo pasado, comenzó a gestarse, organizarse y funcionar
una nueva forma relacional entre Estados, tanto a nivel mundial como regional, que condujo a una
creciente y profunda internacionalización. Esta se manifestó en dos tipos de procesos; la globalización y
la integración, que se diferencian por su intensidad, ya que el primero tiende a la libre (o mayor liberación
en la) circulación económica, en pa11icular capitales, en tanto que el segundo suma además aspectos
políticos, sociales, geopolíticos, energéticos, ambientales y/o culturales, y la libre circulación de bienes,
servicios, factores de producción y personas, y conjuntamente propende a la institucionalización y

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

articulación de un ordenamiento jurídico. Todo esto produce efectos sobre los países, y lógicamente el
Derecho del Trabajo no es ajeno al fenómeno.
Y así, ante la posibilidad de circulación de factores de producción (trabajadores) entre los países
que fom1an un bloque regional o espacio integrado (Unión Europea -UE-, Comunidad Andina de
Naciones -CAN-, Mercado Común del Sur -Mncosur-, Unión Suramericana de Naciones -
Unasur-, por citar los más conocidos para nosotros) debió crearse nom1ativa que diera cuenta de esta
situación y reglara qué derecho y qué juez sería competente para dirimir un eventual conflicto o, sin llegar
a tal extremo, a qué Estado debe tributar este trabajador, o qué Estado debe otorgarle beneficios
asistenciales o de la Seguridad Social (y lo mismo\ isto del lado del empleador: a qué caja debe aportar o
qué ley aplicar respecto a sus trabajadores).
A título enunciativo enumeramos la nom1ati\"a existente en cada espacio:
UE: Reglamentos CE 883/2004, del 29/04.'2004 y CE 987/2009, del 16/09/2009; y para
ciudadanos de terceros Estados el Reglamento CE 85912003. del 14/05/2003.
CAN: "Instrumento Andino de Seguridad Saciar·, Decisión 583, del 07/05/04/2004.
Mercosur: ··Declaración Sociolaboral del Mercosur", del 1011211998, y "'Acuerdo Multilateral de
seguridad social del Mercado Común el Sur'·. Mercosur;CMC:Dec. No 19/97, del 15/12/1997, con su
pertinente "Reglamento Administrativo para la aplicación del Acuerdo Multilateral de seguridad social
del Mercado Común el Sur'' del mismo día.
Unasur: a la fecha no existe.
Asimismo, a nivel Sistemas de Protección Regional de Derechos Humanos, en América y Europa
existen dos nom1as sobre la materia que son la "Carta Internacional Americana de Garantías Sociales''-
Organización de Estados Americanos. ?\~mena Conferencia, Bogotá, Colombia, 30/03/1948-
02/0511948- y el "Acuerdo Europeo de seguridad social" -Consejo de Europa No 78, París, Francia,
1411211972-. Y entre algunos países de ambos sistemas existe además el '·Convenio Multilateral
Iberoamericano de Seguridad Social'' -Santiago, Chile. 10/11/2007-.
No obstante lo antedicho, com iene recordar que la OIT dicta normati\ a en forma de "convenios"
(vinculantes) y ·'recomendaciones·· (directrices no vinculantes) que los Estados miembros se
comprometen a adoptar y cumplir y cuyo seguimiento y verificación hace la OIT a tra\ és de sus órganos
competentes, como ya se explicara. Esta normativa, particularmente los Convenios, por el hecho de ser
dada en una organización intemacional se comporta como norma intemacional y como tal queda dentro
de las prescripciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) -
Conferencia Internacional, Viena, Austria, 23i05/1969, en vigor desde el 27,01/1980-, que disponen la
obligatoriedad y la primacía de todo instrumento internacional por sobre el derecho interno ( CVDT art.
27) y la consiguiente obligación del Estado Pane a no adoptar medidas contrarias a esa norma y a no
frustrar su objeto y fin (CVDT art. 18). Sobre esta clase de normas corresponde destacar que mayormente
no son autoejecutivas sino que para entrar en vigor precisan de dos pasos: la adopción por el Estado que
se obliga -lo que incluye su firma en sede internacional e incorporación en el ámbito intemo de acuerdo
a las prescripciones constitucionales de cada país- (CVDT arts. 11, 12 y 14) y que además lo hagan
cierto número de Estados y eventualmente transcurra un plazo (CVDT arts. 24 y 25). Todo esto es
importante tenerlo presente porque es en ese momento cuando se ponen en contacto DJP y el Derecho
Constitucional de cada país. En el caso argentino los instrumentos internacionales lo obligan desde su
incorporación al derecho interno, lo cual conforme la Constitución Nacional -CNA- se hace por un
acto complejo federal entre los poderes ejecutivo y legislativo que negocian, celebran, aprueban y
ratifican el acto jurídico internacional (CNA arts. 2 7, 7 5 in c. 22, y 99 inc.11 ). El cual, una vez concluido,
compromete internacionalmente al país, y en el ámbito intemo tiene jerarquía superior a las leyes (CNA
mi. 75 inc. 22, párr. 1) pero inferior a la Constitución (art. 31 ), aunque excepcionalmente, y siempre que
verse sobre derechos humanos y así se precise, la misma jerarquía que la Constitución Nacional (art.
75.inc.22. páns. 2 y 3).
Respecto a los convenios es menester agregar que la Constitución de la OIT estipula que los
Estados deben procurar su ratificación y la JDcorporación a su derecho intemo dentro del aí'io -y
eventualmente hasta el m1o y medio---- de concluida la CIT que lo adoptó, y que asimismo y como regla
general se entiende que cada convenio adquiere vigor al aí'io de la ratificación hecha por cada país.
Finalmente, sobre Jos convenios es necesario resaltar que ocho fueron identificados como
"fundamentales" por el Consejo de Administración por estimar que comprenden principios y derechos
 i'vJ.ANUAL DE UERECHO DEL lRABAJO Y DE LA ;).bGUKlDAD .)UL.lAL

mnmnos e inexcusables que deben ser considerados condición previa para toda relación laboral. Los
Convenios así catalogados son los ya mencionados 87 y 98, y los siguientes: 29 (sobre trabajo forzoso,
CIT, 14" reunión, Ginebra, Suiza, 1930, en vigor desde el 01/05/1932), lOO (sobre igualdad de la
remuneración, CIT, 34" reunión, Ginebra, Suiza, 1951, en vigor desde el 23/0511953), l 05 (sobre la
abolición del trabajo forzoso, CIT, 40" reunión, Ginebra, Suiza, 1957, en vigor desde el 17/0111959), 111
(sobre la discriminación -empleo y ocupación-, CIT, 42" reunión, Ginebra, Suiza, 1958, en vigor desde
el 15/06/1960) y 182 (sobre las peores fom1as de trabajo infantil, CIT, 87" reunión, Ginebra, Suiza, 1989,
en vigor desde el 19/04/2000). Todos los principios y derechos que éstos contemplan están incluidos en la
"Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento"
(CIT, 86" reunión, Ginebra, Suiza, 18/06/1998), que recalca a los Estados miembros de la OIT por su
simple pertenencia a ésta su obligación de "respetar, promover y hacer realidad" (art. 2) "la libertad de
asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva" (mi.
2.a), "la eliminación de todas fonnas de trabajo forzoso u obligatorio" (art. 2.b ). "la abolición efectiva del
trabajo infantil" (art. 2.c) y "la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación" (art.
2.d), "aún cuando no hayan ratificado los convenios aludidos" a estos cuatro temas (mi. 2).
Paralelamente, la Declaración obliga a la OIT a redoblar esfuerzos para que tales propósitos se efectivicen
teniendo la misma capacidad para hacer "pleno uso de sus recursos constitucionales, de funcionamiento y
presupuestarios incluida la movilización de recursos y apoyos externos" (art. 3).

11. Derecho Internacional Privado del Trabajo

Esta rama del DIT engloba a las normas que procuran resolver los conflictos de leyes existentes
ante la diversidad legislativa en materia del trabajo en una misma actividad y en un mismo territorio,
indicando qué ley se aplica en cada caso a cada relación laboral. Esta necesidad de precisión surgió ante
la facilitación del desplazamiento de personas y factores de producción que ocasionó el aludido proceso
de intemacionalización. Su mejor exponente son los trabajadores trasnacionales. También compete a esta
rama determinar la posición jurídica de los extranjeros.

a) Relación con el Derecho Internacional Privado

No obstante ello, debemos señalar que esta inquietud siempre existió, pues circulación de
personas hubo siempre y dio lugar a varias soluciones, tal como ocurre en el DIPr. En este sentido, debe
observarse que el DIPrT es la aplicación concreta del DIPT equivaliendo en materia de trabajo al DIPr.
Por eso no debe extrail.ar que las soluciones propuestas sean similares, siendo: 1) Ley que rige el contrato,
2) Lexfori y 3) Ley del lugar de prestación de servicios, que pueden presentarse combinados, ya que los
sistemas puros sólo se dan en la teoría y no en la praxis.
1) Ley del lugar de celebración del contrato: entiende que no hay razón para separar los conflictos
legales que tienen por antecedente un contrato de trabajo de los demás contratos internacionales;
2) Lex fori: estipula que la ley debe ser única dentro de un territorio estatal debiendo aplicarse la
sancionada por este en su calidad de soberano y creador de su ordenamiento jurídico, y con ello se
legitima el carácter de orden público del Derecho del Trabajo y así el juez no puede aplicar la ley
extranjera; es decir, prohibiría la aplicación de la ley extrajera;
3) Ley del lugar de prestación de servicios: expresa que es la ley territorial la que debe regir todo
lo relativo a accidentes de trabajo y protección social del trabajador; es parecida a la anterior sólo que no
destaca el orden público.
Asimismo, hay un criterio que mayom1ente se aplica en cada uno de los sistemas de solución
propuestos, pero que también se entiende como cuarto criterio que es el de ''Aplicación del derecho más
favorable", que es coincidente con el principio in dubio pro operario (y pro hominem del DIDH) y
consiste en aplicar siempre la nonna más favorable al trabajador.
En el derecho argentino, confom1e la Ley de Contratos del Trabajo n. 0 20744 (LCT), rige el
criterio de territorialidad (art. 3) combinado con el de derecho más favorable; por tanto, en principio en
toda relación laboral que tenga cumplimiento en el país debería aplicarse la LCT o la nonna más
favorable, por ejemplo en caso de que existan Convenciones Colectivas de Trabajo (art. 8) o normas
específicas por ramo de actividad o tipo de actividad (art. 2; casos: Empleo Público, Trabajo Doméstico,
Trabajo Rural).

1 621 1

.....,.
 -----------------------

MA~UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

b) Contratos laborales en donde la celebración o ejecución opera fuera del territorio:

supuestos
Más allá de este principio general, y que mayormente se verifica, debe recordarse que en materia
laboral para todo lo que no esté expresamente regulado por la LCT o normas específicas del trabajo,
subsidiariamente y por analogía, rige el Código Civil. Este estipula que los contratos con lugar de
ejecución en el país serán juzgados por la ley argentina (mi. 1209), mientras que los celebrados en el país
pero para cumplirse fuera de su territorio se regirán por las leyes o usos y· costumbres del país de
ejecución.
Por otra parte, hay que tener presente que pueden darse casos excepcionales en los cuales la ley
aplicable es la argentina, aun cuando el hecho generador ocurriera en el exterior. Así sucede en el
supuesto previsto por el Sistema de Riesgos del Trabajo, Ley 24557 (art. 26.3) y sus decretos
reglamentarios 334/96 (mi. 11) y 497/97 (art. 17), que establece que si el accidente o la enfem1edad
laborales ocurren fuera del país, el trabajador se encuentra en comisión y como la relación laboral se
había iniciado en el país deberá intervenir la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y brindarle las
prestaciones de urgencia.
Por último, es oportuno tener presente que también puede ocurrir lo contrario; que la relación
laboral se cumpla en el país, pero rija la ley extranjera. Tal el caso pre\·isto por el Sistema Integrado
Previsional Argentino -SIP A-, Ley 24241 (mi. 4 ), que contempla que los investigadores,
profesionales, científicos o técnicos que hayan sido contratados en el extranjero para trabajar en territorio
nacional por un lapso inferior a dos años y por única vez no cotizarán en el SIPA, aplicándose la ley del
lugar de contratación.

e) Aplicación de la legislación laboral extranjera

Asimismo, hay que destacar que existen situaciones en las cuales se aplica una ley extranjera,
dando lugar a los llamados ··supuestos de extraterritorialidad". Ésos se dan, entre otros, en los siguientes
casos:
l) Personal diplomático: ley del país de origen. Surge como consecuencia de la aprobación de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Viena, Austria, 18/04/1963, que se aplica a Jos
agentes diplomáticos y su empleados, siempre que no fueran nacionales del país en que prestan servicios.
2) Tripulaciones de naves y de aeronaves: ley de su bandera.
3) Personal de transporte terrestre: ley del país de contratación.
4) Personal en tránsito: ley del país de contratación.
5) Trabajadores bajo un com enio bilateral o multilateral expreso (por ejemplo, nom1as UE, CAN
o Mercosur): ley que disponga ese convenio.

d) Conflicto judicial y juez competente

En cuanto al juez competente, en nuestro país, por regir el principio de territorialidad y por ser la
materia laboral de carácter "local" y no federal, sal\ o en lo atinente al derecho de fondo (CNA, mi. 75,
inc. 12), el juez que debe resolver el conflicto es el "natural'' (CNA, a1i. 18) en materia del trabajo de
cada jurisdicción. No obstante, no necesariamente el fuero puede ser el laboral ni la jurisdicción la local,
esto dependerá del tipo o ramo de actividad. Así una relación de empleo público nacional que tenga Jugar
en el territorio de una provincia será de competencia federal y el fuero el contencioso administrativo el
federal; en cambio si esa misma relación de empleo público fuera provincial el fuero seguiría siendo el
contencioso administrativo, pero la jurisdicción competente sería la local.
Independientemente de Jo expuesto, cabe advertir que si la relación laboral es "trasnacional" y
propia del derecho del Mercosur en ella regirá la nom1ativa Mercosur siendo la ley aplicable la del Estado
en cuyo territorio se ejerza la relación laboral (Acuerdo Multilateral de seguridad social del Mercado
Común el Sur". Mercosur!CMC/Dec. No 19/97, art. 4, salvo las excepciones del mi. 5), computándose a
los fines de la Seguridad Social como ai'ios de prestación de servicios todos los períodos prestados en
cualquier país pmie del Mercosur (a1i. 2) que deben cumplirse de acuerdo con la ley del lugar (a1is. 3 y 4),
como así también las cotizaciones (tributación) aportadas al sistema de Seguridad Social del país de
residencia (art. 7). Y en cuanto a las prestaciones de salud, los trabajadores trasladados o desplazados las
percibirán en el país en que se encuentren siempre que la entidad de Seguridad Social de su país de origen
lo autorice.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sobre este punto es menester indicar que el Observatorio Mercosur de Sistemas de Salud
(OMSS), creado en Río de Janeiro, Brasil el 28/11/2008, por Acuerdo No 18/08 (Mercosur/ RMS
/Acuerdo No 18/08), en la XXV reunión de Ministros de Salud del Mercosur, procura disefiar en este
bloque regional un sistema de salud que se aplique similar al existente en la UE. En este espacio
Integrado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (T.J.U.E.) tuvo oportunidad de expedirse ante un
caso de cotizaciones hechas en diversos sistemas de seguridad social por una persona que reclamó a cada
Estado la obtención de dicho beneficio teniendo en cuenta para ello los aportes realizados en cada
sistema. Se trata del caso "GOTT ARDO, Elide c/Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)" -
Asunto C-55/00, del 15/01/2002- en el cual la actora había trabajado como profesora en Italia, Suiza y
Francia, y había aportado durante cien, doscientas cincuenta y dos y cuatrocientas veintinueve semanas,
respectivamente a cada sistema nacional. De tal modo obtuvo prestaciones en los dos últimos países, pero
en Italia no aceptaron computarle todos los períodos laborados. Ante ello llevó su caso al T.J.U.E, el cual
expresó:
Las autoridades de seguridad social competentes de un primer Estado miembro deben, con aneglo a las
obligaciones comunitarias que les incumben en virtud del artículo 39 CE, computar a efectos del derecho
a prestaciones de vejez los períodos de seguro cubiertos en un país tercero por un nacional de un segundo
Estado miembro cuando, en las mismas condiciones de cotización, dichas autoridades competentes
reconocen, de confonnidad con un convenio intemacional bilateral celebrado entre el primer Estado
miembro y el país tercero, el cómputo de dichos períodos cubiertos por sus propios nacionales,
vehiculizando así vía totalización -sumatoria de cómputos de tiempos laborales cumplidos en varios
países- el acceso a una pensión italiana por vejez.

Finalmente, es importante sefialar que en relación al concepto de personal expatriado, nuestra

Cmie Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), in re "WILLARD, Michael c/Banco de la Nación
Argentina s/despido" -W. 55. XLV, del 13/09/11- precisó el carácter "itinerante" de esta categoría,
representada por empleados, nom1almente de alto o medio nivel, que hayan sido contratados para
desempefiarse en la planta pennanente de la República Argentina y luego fueran designados para cumplir
funciones en el extranjero. En ésta, la unidad de vínculo laboral está dada por cada una de las sucesivas
contrataciones que se conectan entre sí por una unidad de ejecución, pero que se desempefian en
sucesivos lugares geográficos y bajo diversas leyes. En el caso el actor era estadounidense, había
trabajado en el Banco de la Nación Argentina ente el 01/0111989 y el 06/02/2004, y había alcanzado el
cargo de subgerente en la Sucursal Nueva York. La CSJN precisó que en dicha sucursal había dos
categorías de empleados: locales y expatriados, mientras que los primeros estaban incluidos en nómina
salarial del personal local bien por ser ciudadanos estadounidenses o bien por ser extranjeros con
residencia o permiso de trabajo en Estados Unidos, los segundos eran los "itinerantes". El actor pertenecía
a la primera categoría y nunca había prestado servicios en la Argentina ni en otro lugar. La CSJN,
consecuentemente, aplicó el art. 3° LCT, que toma de aplicación el orden jurídico argentino o su
desplazamiento por el derecho de extranjería, según el principio de la "!ex loci executionis "', que sienta la
regla según la cual la LCT rige Jo relativo a la validez de los derechos y obligaciones de las partes, sea
que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que el mismo se ejecute en la República
Argentina. Y, al efecto, sei'ialó:
... ese precepto, se constituye en una norma de derecho intemacional privado, que tiene su cmrelato con
el artículo 121 O del Código Civil en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución, a los contratos
celebrados en la República cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella.

Bibliografía y normativa
Libros
Beaudonnet, Xavier (director). Derecho internacional del trabajo y derecho interno. Manual de formación para
jueces, jurisras y docentes en derecho. Turín, Centro Intemacional de Fom1ación de la OIT, 2009.
Biocca, Stella Maris; Feldstein De Cárdenas, Sara y Basz, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado,
Parte general. Buenos Aires, ed. UniYersidad, 1996.

1 623 1
TÍTULO VII. PROCEDIMENT ALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo l. Derecho administrativo del trabajo*
SUMARIO: a) Procedimiento administrativo laboral nacional y provincial. Antecedentes y
concepto. b) Intervención de la autoridad administrativa en las relaciones laborales.

a) Procedimiento administrativo laboral nacional y provincial. Antecedentes y concepto

A fines del af\o 2003, el Congreso de la Nación aprobó por Ley 25802 el Convenio 150° de la
OIT sobre ''Administración del Trabajo: cometido, funciones y organización" que data de 1978. Es
interesante destacar que dicho cuerpo legal define la "administración del trabajo" como las actividades de
la administración pública en materia de política nacional del trabajo.
Como menciona el Dr. Maddaloni,
pa11iendo de esta vaga definición, las nom1as que integran el contenido del Convenio 150° de la OIT no
pueden considerarse especialmente sustanciosas. Se trata en suma de destacar la importancia que en el
campo ck las relaciones laborales (tanto individuales como colectivas) y también en el de la promoción
del empleo, debe cumplir la Administración del Trabajo 1•

Proceso administrativo laboral en la provincia de Buenos Aires: a partir del ai'io 1984 por
aplicación de la Constitución Nacional (art. 104° CN de 1853 y m1. 121 o CN de 1994) en cuanto a los
poderes no delegados, todas las provincias crearon sus organismos locales del trabajo, bajo distintas
fonnas organizativas, competencias y rangos administrativos (Ministerio, Secretaría, Subsecretaría,
Dirección, etc.). Y nace, como necesidad de un trabajo organizado y efectivo, la firma de acuerdos entre
los estados provinciales y la autoridad nacional administrativa del trabajo. Estos acuerdos reconocían
básicamente que el respectivo gobierno provincial
ejercerá. por intermedio de sus organismos competentes, las funciones inherentes al área administrativa-
laboral, en todos los casos en que su intervención esté detem1inadas por leyes nacionales o provinciales,
sin más limitaciones que las que se reconocen en el acuerdo, impuestas por la atención de aquellos
asuntos que. en razón de la materia o persona, excedan la competencia local (Ley 10522 del 13/711987).

Lo que significó que la competencia federal se redujo a aquellos casos en que por razón de las
personas que actúan (establecimientos públicos nacionales) o la materia que se trate (comercio
interprovincial o intemacional) la cuestión excedía el marco de la autoridad local.
A grandes trazos podemos decir que se delegó casi integralmente a las administraciones
provinciales las funciones inherentes a la policía del trabajo, en casi todos sus aspectos como luego
detallaremos.
La Ley 1O149 fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el 3/5/1984, y
lo mismo su Decreto Reglamento 6409/84 (BO del 20/12/84), norma que recreó la Subsecretaría de
Trabajo de la provincia que había funcionado hasta 1973 bajo la nom1ativa de la Ley 6014. Entre 1973 y
1984 el Ministerio de Trabajo Nacional, con extensión a todo el territorio nacional, ejerció una única
competencia en la materia.
La Ley 12604 del 12/1/2001 elevó al rango de Ministerio a la entonces Secretaría de Trabajo de la
Provincia de Buenos Aires, pero bajo la denominación de "Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo'".
Es la Ley 13175 del 30/312004 la que denomina, como hasta hoy, al organismo como "Ministerio
0
de Trabajo" (MTBA). La llamada Ley de Ministerio n. 13757 de diciembre del 2007, en su artículo 23°
enumera la extensa lista de tareas, atribuciones y competencias del citado organismo.
Resulta relevante poner color sobre estas atribuciones citadas por el art. 23°:
- Inc. 3° "Intervenir en todo lo relativo a las negociaciones y convenciones colectivas de trabajo
en todo el territorio provincial". (Véase luego la observación a este inciso).
- Inc. 4° "Intervenir en el tratamiento de los conflictos individuales o colectivos de trabajo
públicos, provinciales o municipales y privados, ejerciendo facultades de conciliación y arbitraje con
arreglo a las normas aplicables".

' Redactor: Máximo Levi.

1 625 1
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

- Inc. 5° "Ejercer la policía de trabajo en todo el territorio provincial coordinando pautas y

acciones comunes con otros organismos de orden provincial o nacional''.
- Inc. so "Fiscalizar en el ámbito provincial, el cumplimiento de las nonnas generales y
particulares referidas a higiene y salubridad del trabajo y a los lugares o ambientes donde se desarrolla".
- Inc. 11 o ''Fiscalizar la aplicación del régimen del trabajo de menores y mujeres."
Podemos dividir el ámbito de actuaciones del Ministerio Buenos Aires en las concernientes al
derecho individual y al derecho colectivo (art. 39° Cons. Buenos Aires).
En el derecho individual, posee facultades de verificación y control, sanción por incumplimiento,
intervención conciliatoria, y promoción del empleo.
En el derecho colectivo, posee facultades de negociación colectiva, procedimiento preventivo de
crisis de empresa, y conciliación y arbitraje.
Debemos hacer la sah edad que desde la sanción de la Ley 25877. se modificó el art. 13° de la
Ley 14250 con la redacción de su art. 14" '"El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social será la
autoridad de aplicación de la presente ley y vigilará el cumplimiento de las convenciones colectivas".
Es decir que será la autoridad nacional la única con competencia sobre negociación colectiva,
habiéndose eliminado cualquier referencia a las autoridades provinciales tal como prescribía el citado
tenor del Inc. 3 de la Ley 10149.
La Constitución provincial en su art, 39° primer párrafo manda que la provincia deberá fiscalizar
el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en
materia laboral. Dicho poder lo ejerce a través de su cuerpo de inspectores cuyo desempeño se encuentra
reglamentado por instructivos que dicta la Dirección de Inspecciones del organismo, y puede ser
acompañado en su tarea por un representante de la asociaciones sindicales, este en carácter de auxiliar de
aquel, conforme la normativa vigente y atribuciones que le confiere la Ley 23551 y Decreto Reg. 467/88.
La ley provincial en sus arts. 40° a 43° detalla procedimiento y facultades.
Junto con esta actividad de inspección, el organismo ejerce el trámite de rúbrica de la documental
laboral de exigencia y conservación legal por parte del empleador. tal como el Libro de Sueldos y
Jomales del art. 52° de la LCT, o su suplantación por las Planillas Móviles de Sueldos, o el Libro de
Viajantes de Comercio del art. 10° de la Ley 14546, el Libro de Trabajadores a Domicilio que impone la
Ley 12713/41, la Libreta de Trabajadores a Domicilio, La Libreta de Trabajo de Menores, la Libreta de
Choferes de Transporte de Pasajeros (CCT 460/73), Certificaciones de la Ley 10490 sobre cumplimiento
de las empresas de sus obligaciones laborales y la seguridad social, para poder concunir a licitaciones
públicas o privadas, etc.
Si dicha documental careciere del sello y control del organismo sus asientos pueden ser
cuestionados en sede judicial en caso de litigio (asentamiento de haberes del trabajador, por ejemplo) y no
resultarían veraces de acuerdo a la ley.
Previo a la sanción de la Ley de Riesgos de Trabajo, el Ministerio tenía competencia sobre los
pedidos de declaración de incapacidad obrera en caso de accidentes laborales, tarea que la Ley 24557 le
quitó, dejando solo a su cargo la recepción de Exámenes Preocupacionales de Ingreso, a través de
exámenes médicos hechos al trabajador por el empleador para detectar incapacidades preexistentes a su
inicio de actividad laboral y e\ itar futuros reclamos en el marco de la LRT.
También en el campo de la medicina laboral, con carácter voluntario, únicamente por pedido de
las partes, el Ministerio puede dirimir en una junta médica discrepancias entre Jos médicos de las partes
sobre la existencia o alcance de una enfermedad no profesional (art. 208° y 21 oo LCT).
En el capítulo IV, la ley aborda el tema de Higiene y Seguridad del Trabajo, a través de los arts.
36° y 3 7°, dándole competencia para verificar el cumplimiento de las normas en la materia, tanto respecto
a los trabajadores como Jos lugares de trabajo. El MTBA tiene plena competencia para efectuar la
Declaración de Insalubridad y hasta disponer el cese de actividad, parcial o total, y la clausura del
establecimiento si el peligro fuere inminente y grave, debiendo remitir previamente las actuaciones a la
autoridad competente.
Referente a sus facultades sancionatorias, capítulo VIIL los arts. 44°, 45° y 46° y el art. 50° sobre
pre:;cripción fueron derogados por el sistema establecido en el llamado Pacto Federal de Trabajo, Leyes
25212 y 25877 y más recientemente, por la Ley 26940 (Ley de Promoción del Trabajo Registrado y
Prevención del Fraude Laboral) y la Ley 26941 (Régimen General de Sanciones por Infracciones
Laborales. Modificación), ambas de mayo de 2014.
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sus facultes conciliatorias se normativizan en los capítulos II y III (arts. ra 35°) y su Dec. Reg.
6409/84 (arts. 16° a 38°).
Por último, las tareas de Promoción de Empleo están a cargo de la Secretaría de Empleo de ese
Ministerio.
En orden a sus facultades de Derecho Colectivo es relevante su papel en el Procedimiento
Preventivo de Crisis de Empresas, con nom1as propias a través de resoluciones internas, pero bajo la
orientación de los a1is. 98° a 105° de la Ley 24013, y también su actividad en la conciliación y arbitraje,
capítulo III, arts. 19° a 3 5° de la Ley 1O149.
En la conceptualización general de la actuación profesional del abogado, tanto como la actividad
del usuario público del servicio del Ministerio, es destacable el principio del informalismo a favor del
administrado.
Como ensei'ía Maddaloni 2 con buen criterio
es importante destacar, como bien lo seiiala Hutchinson. que el procedimiento es informal sólo para el
particular, quien es el único que puede invocar para sí la elasticidad de las nom1as del procedimiento, en
tanto y en cuanto ello lo beneficie. No puede en cambio invocarlo la Administración para eludir
facultades regladas .... los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo a la letra de los
escritos sino de conformidad con la intención del recunente. Este principio se justifica en la
innecesariedad de acudir a un abogado para que actúe en el procedimiento asesorando al particular (Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 17/11/92, "Lewkowi") (art. 6° Ley 10149).

b) Intervención de la autoridad administrativa en las relaciones laborales

Control y fiscalización (art. 40° a 43°): por intennedio de su cuerpo de inspectores el organismo
inspeccionará y vigilará en los lugares de prestación de trabajo en relación de dependencia, cualquiera sea
su modalidad, el cumplimiento de leyes, decretos, convenciones colectivas, reglamentaciones y
resoluciones que se apliquen a la relación laboral y en esa. tarea podrá contar con el auxilio de
representantes de las asociaciones sindicales. El art. 42° enumera cuáles pueden ser sus requerimientos al
inspeccionado y cómo debe cumplir, genéricamente, su ingreso al lugar. La Resolución O1/84 interna
detalladamente se ocupa de este procedimiento, atribuciones y límites del inspector.
Se destaca que si hubiere oposición del inspeccionado a permitir el ingreso del inspector o
funcionario del Ministerio en uso de sus atribuciones de fiscalización, este podrá requerir el auxilio de la
fuerza pública, pero en caso de continuidad de la resistencia, el delegado regional o su superior, según el
caso, requerirá orden de allanamiento al juez penal en tumo.
Las inspecciones del Organismo pueden iniciarse de oficio, por denuncia anónima o
individualizada, por el trabajador en forma individual o por la asociación sindical competente por la
actividad. Tras el Acta de Inspección que incluye relevamiento del personal en el lugar, se le hará saber al
inspeccionado que deberá contar con la documental probatoria de la registración del trabajador (Libro art.
52°, Planilla Horarios, Recibos de Pago de Haberes, Constancia de Afiliación a ART, etc.) en un plazo no
menor a 5 días hábiles contados desde ese momento (Ley 12415, mi. 7°, Buenos Aires).
En nueva visita del inspector, se procede a verificar el cumplimiento de lo requerido y en caso de
inegularidades u omisiones, se le labra acta de infi·acción, con expresión clara de las normas violadas. El
in fraccionado es notificado que en el término de 5 días y confom1e art. 57° de la Ley 1O149 podrá
efectuar su descargo o defensa, valiéndose de la prueba pertinente, lo que implica la iniciación del
sumario administrativo, debiendo constituir domicilio a esos efectos o se le tendrá por vúlido sitio de la
inspección.
La prueba a ofrecer en ese acto solo puede consistir en testimonial, informativa, documental y
pericial. Se hace notar que resulta una debida precaución el acompañamiento del pliego de preguntas a
fommlar por el abogado funcionario sumariante a Jos testigos propuestos, en el mismo acto de
ofrecimiento ( art. 5 8°).
Concluida la etapa probatoria, en un plazo no mayor de 15 días, prorrogables por 5 días más, el
sumariante clausurará el sumario y se dictará resolución, la que una vez notificada puede ser apelada
dentro de los 3 días (art. 14° y 15° Dec. 6409/84) ante el Tribunal del Trabajo en turno, según la fecha del
dictado de la resolución que se opugna. El recurso debe interponerse y fundarse ante el Ministerio.
El Tribunal judicial, conforme prescribe el art. 57° de la Ley 11653 (Procedimiento Laboral de la
Justicia de la Provincia de Buenos Aires) resolverá la cuestión.

1 627 1

.
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La decisión del Tribunal del Trabajo, según jurisprudencia fim1e de la Suprema Corte de Buenos
Aires, no es apelable ante ese Tribunal Superior.
Para el control y la fiscalización de normas de Higiene y Seguridad del Trabajo se procede según
arts. 36° y 37° de la ley del fuero, y mis. 57° y 58° del decreto reglamentario. Resulta impmiante señalar
que para la declaración de insalubridad del o de los lugares de trabajo, la competencia es única en cabeza
del MTBA, requisito sin el cual la Justicia laboral no hará lugar a planteas en esa materia.
El MTBA, conforme le autoriza su reglamentación y por adhesión de la Provincia de Buenos
Aires al Pacto Federal del Trabajo, a través de la Ley 12415, tiene para sus inspectores un rol de mayor
amplitud requisitoria en la Ley 25212, que en el art. r de su propia normativa (Ley 1O149), por lo que se
aplica entonces la ley nacional.
En cuanto al Régimen de Multas, el mismo es reglamentado por la Ley 25212, ratificatoria del
Pacto Federal del Trabajo, suscripto el 29/7/1998, Ley 25877 (referida a sistemas de inscripción registra!
laboral) y su última modificatoria, la Ley 26941 Régimen General de Sanciones por Infracciones
Laborales. modificación del 26/5/2014, y Ley 26940 de misma fecha, Le:y de Promoción del Trabajo
Registrado y Prevención del Fraude Laboral.
El régimen de multas es de aplicación en todo el país, por mandato y adhesión a dicho Pacto
Federal, y se legisla en el anexo ll, capítulo I y capítulo li, arts. lo a 14° de la Ley 25212, aunque su art.
5° fue modificado por el texto del art. 1 de la Ley 26941, que eleva los montos de las sanciones.
Igualmente, la Ley 26941 modifica el art. 8° del capítulo 4 "Disposiciones comunes", referido a las
penalizaciones por obstrucciones del inspeccionado al funcionario actuante, agravando las sanciones.
Decíamos al inicio, que también en mayo del 2014 se sancionó la Ley 26940, que incluye
importantes innovaciones al sistema y lucha contra el trabajo no registrado.
Su artículo 1o crea el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL), en el
ámbito del MTEYSS.
Dicho registro incluirá y publicará las sanciones fim1es que luego detalla, aplicadas por el
MTEYSS, AFIP, autoridades provinciales y de la ciudad autónoma de Buenos Aires, por el RENATEA
(Registro Nacional de Trabajadores y Empleados Agrarios) y por la SRT (Superintendencia de Riesgos de
Trabajo).
El art. 2° enumera las sanciones precitadas a inscribirse en dicho Registro, y sus mis. 3° y 4°
incluyen infracciones a la Ley de Trabajo Infantil, Trabajo Adolescente, y sentencias condenatorias por
Trata de Personas, incluyendo su nom1ativa el acceso libre y público desde un dominio dependiente del
MTEYSS a los datos de dicho Registro, que prevé además su actualización periódica.
El capítulo II, arts. 9° a 12° detalla los alcances de la inclusión en dicho registro, mientras que el
Capítulo 111, a1is. 13° a 17° detalla los efectos de la publicación para los empleadores.
El resto de la ley trata de Regímenes Especiales de Promoción del Trabajo Registrado, a cuya
lectura nos remitimos. Pero sí se destaca que los arts. 36°, 37° y 38° de la Ley 26940 sustituyen los arts.
29°, 30° y 35° de la Ley 25877 sobre competencia y atribuciones de la policía del trabajo y la tarea de
erradicación del Trabajo Infantil.
El Dr. Rodríguez Mancini, a poco de sancionarse la Ley 26940 comentó lo siguiente refiriéndose
a la creación del Registro de Empleadores con Sanciones Laborales:
Destaco el acierto de esta iniciati\ a ya que no es sino la concreción de la necesaria publicidad que debe
tener la infracción a la ley. Claro que esta técnica deberá ser aplicada con precisión y respetando las
exigencias que la misma ley impone acerca del carácter fim1e que debe poseer la sanción que se inscribe,
después de haber hecho posible el ejercicio de los derechos de defensa propios de nuestro sistema
constitucional. .. Una obsen·ación obYia pero no intrascendente es la de destacar que el Registro de
Infractores -con la amplitud que se ha sei'talado- no alcanza más allá de sujetos privados, es decir que
están fuera de su ámbito otros empleadores que también practican de manera abierta y fuera de todo
control, la conducta ilícita de ocultar la relación laboral bajo figuras fí·audulentas. Me refiero ... a entes
públicos que están sometidos a la ley laboral como sucede con ANSeS, o AFIP y otras dependencias y
entes a los cuales no se proyecta, por lo \'Ísto, el régimen de la ley 2-+.0 13 ni de ninguna de las normas de
inspección en la materia.

Y dice más adelante en su análisis: "También es trascedente el mandato que mantiene el aJi. 35 de
la ley, para que el Ministerio de Trabajo, Empleo y la Seguridad Social "brinde información,
asesoramiento y capacitación en materia de inscripción, registración laboral y de la seguridad social"3 .
 iVL-\"UAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURinAD SociAL

Conflictos individuales y colectivos de trabajo: la Ley 1O149 y su Decreto 6409/84 detallan los
procedimientos que en ambos estamentos buscan la protección de la nonna y de su sujeto pasivo, el
trabajador, y la inherente a la colectividad laboral, que supone el descuerdo, el conflicto y su posible
desactivación.
Veamos en primer término el conflicto individual. Está legislado en el capítulo II de la ley, arts. 7°
a 18° y en el título II, del Decreto, arts. 16° a 33°.
Primeramente, debemos decir que el sometimiento de una controversia de un contrato individual
o pluriindividual de trabajo al ámbito del MTBA es de carácter voluntario. Así lo prescribe claramente el
art. 7°: "Cuando las partes voluntariamente se someten a la instancia administrativa ... ". Ello significa que
el empleador, compelido a comparecer por aplicación del art. r, e imperio del art. 8° (fuerza pública),
ante denuncia del trabajador o la asociación sindical que Jo represente, puede en la primera audiencia
rechazar la discusión que se le propone en el ámbito del MTBA, haciendo expresa manifestación de
declinación de la instancio administrativa, sin que ello implique cargo en su contra o mengua de su
derecho posterior de defensa en sede judicial.
Veremos luego, como excepción a esta facultad del empleador, la casuística del art. 17° de la ley,
en el que no solo la concurrencia es obligatoria, sino también la competencia del organismo para dirimir.
Los planteas del trabajador o que las partes sometan de común acuerdo pueden referirse a cobro
de salarios, indemnizaciones por despido, omisión de otorgamiento del descanso semanal o vacaciones,
etc. Una vez formulada la denuncia, la oficina de conciliación que toma cartas en el asunto fija una
audiencia dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días hábiles, que notificará a la contraparte por
medio fehaciente y bajo apercibimiento de ser conducido por fuerza pública si no compareciere en forma
injustificada. El art. 20° del decreto reglamentario, en tres apartados describe las consecuencias según
quién sea el incumpliente a la citación: si fuere el trabajador, bajo apercibimiento de archivo de su
denuncia, y efectos similares si fuere la asociación sindical, pero en el tercer supuesto se impone al
empleador, persona física o jurídica, una multa por obstrucción, a tenor de la redacción no ya de esta ley
sino de la Ley 25212, art. 8°, que como comentáramos supra, fue objeto de refonna por Ley 26941, mi. 2
que agrava la calificación y la sanción.
Antes de continuar con el proceso en sí, destacamos que mencionábamos como actores de
reclamo a la asociación sindical, la que expresamente legitima el art. 7° pánafo 2do de la Ley 10149,
dicha legitimación nace a su vez de la Ley 23551 de Asociaciones Sindicales, que en su artículo 31 o inc.
a) y el mi. 22° del Dec. Reg. 467/88, otorga a las poseedoras de personería gremial, con exclusividad, la
representación y defensa de los intereses individuales y colectivos de los trabajadores ante el Estado y sus
empleadores. Sin embargo, hoy día dicha atribución, con carácter exclusivo, ha sido declarada
inconstitucional por la CSJN1, por Jo que en la práctica una asociación si:1dical simplemente inscripta (art.
23 L.A.S.), una comisión interna, o un delegado gremial podría asumir dicha representación esgrimiendo
los conceptos del Alto Tribunal sobre Libertad Sindical y Libre Asociación.
Volviendo al proceso del conflicto individual, vale decir que si las partes aniban a un acuerdo
sobre los puntos en litigio, formalizado el mismo por acta ante el funcionario actuante, pueden pedir la
homologación del convenio. Sometido a dictamen jurídico dicho convenio y en caso de considerar que no
contradice las normas de orden público laboral ni constituye violación de los arts. 12° o 15° de la LCT la
autoridad ministerial procederá al acto homologatorio, caso contrario podrá rechazar el pedido que en tal
sentido dispone la mera registración del acuerdo. Se trata de una contingencia importante, pues la
homologación produce el efecto de cosa juzgada para el tema en litigio, cerrando así el conflicto
definitivamente mientras que la simple registración no resulta liberatorio de las obligaciones que no se
hubieren conciliado, y quien las reclama, puede insistir ante la Justicia del fuero. Amén de lo expuesto y
en singular, cabe aclarar que si se trata de la discusión sobre el pago de sumas nacidas del contrato
laboral, el MTBA fija pautas mínimas de porcentaje y plazos de pago, para considerar su homologación
de las cuales es necesario estar informado, como profesional de parie, a los efectos de acceder a la
homologación y no presentar acuerdos que a la postre solo se registren. Además, todo pago efectuado por
dichos acuerdos debe hacerse por trámite específico reglamentado por MTBA y se descarta el dinero en
mano o entrega de cheque o valores. Por tratarse de nonnas internas variables se soslaya su
pom1enorización. Por último, cabe recordar que los actos administrativos, como la homologación, surten
efecto a partir de su notificación fehaciente, que puede estar a cargo del organismo o ser espontánea por
las partes en el expediente. Si el acuerdo homologado fuere incumplido, el trabajador acreedor tiene a su

1 629 1
MAJ\'UAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

disposición el procedimiento judicial previsto en el art. 53 de la Ley 11653 de Procedimiento Laboral de

la Provincia de Buenos Aires.
Si contrariamente a Jo expuesto no hubiere acuerdo de partes, la autoridad laboral a instancia de
las mismas puede declarar agotada la vía administrativa y en tal caso. ofrecerá al trabajador reclamante el
patrocinio jurídico gratuito del Organismo para su asesoramiento con vista al reclamo judicial ante el
Tribunal del Trabajo, el cual el trabajador podrá aceptar o bien declinar para accionar con su propio
letrado (art. 26° Dec. Reg. 6409/84 ). Tomado el caso por los asesores legales del Ministerio estos
iniciarán con el reclamante aquellos pasos preparatorios para entablar acción judicial.
Pero si, una vez agotada la vía de conciliación pre\ ista en los art. 7" y ce. de la Ley 1O149, las
partes voluntariamente Jo solicitan o aceptan la invitación del Ministerio (art. 25° DR), se procederá a
someter la cuestión al Laudo o Arbitraje del Ministerio en los tém1inos del m1. 24" de la Ley 10149, el
que se dictará en los tém1inos de los arts. 41 o del D. R. y 12° de la ley. Dicho laudo es apelable y, previo
dictamen jurídico sobre su procedencia, será elevado al Ministro de Trabajo que resolverá confirmarlo o
revocarlo. sin otra sustanciación.
Decíamos antes que en un solo caso, la competencia del MTBA es ineludible para el empleador
citado por el organismo a pedido del trabajador. Se trata del art. 17" de la Ley 1O149. En virtud de dicha
normativa, se discuten controversias individuales o pluriindividuales en razón de suspensiones por
razones disciplinarias. En este caso 13 conciliación y el arbitraje son obligatorios para las partes. El
proceso, a cargo de un letrado instructor, se regla en los at1s. 1oo a 15° de la ley del fuero. Implica en la
práctica el ofrecimiento de prueba documental y testimonial por ambas pm1es, la que una vez agotada será
merituada por dicho letrado instructor quien emite dictamen sobre dicha prueba y su validez,
pronunciándose por la invalidez, la modificación o la ratificación de la sanción disciplinaria rechazada
por el trabajador y en discusión. El ministro, o el subsecretario. o el delegado regional, dictarán
resolución definitiva, la que será apelable ante el Tribunal del Trabajo. pre\ io depósito del imp011e que su
resolución pudiere contener como condena. El recurso debe interponerse y fundarse por ante la autoridad
administrativa que dictó el fallo. La resolución o sentencia del Tribunal judicial no admite apelación a la
Alzada.
El cont1icto colectivo de trabajo se legisla a través de los arts. 19° a 35° de la Ley 10149 y m1s.
34° a 47° del Dec. Reg. 6409/84. Se sustenta en el artículo 39° párrafo 1 de la Constitución de Buenos
Aires, "la solución de los conflictos mediante la conciliación''.
La calificación, sujetos y desarrollo del conflicto colectivo, hemos tenido op011unidad de
desarrollarlas en el título IV. capítulo 4. puntos 1 y 2 del presente trabajo. por lo que remitiéndonos a
aquellos conceptos (cont1ictos de derecho, cont1ictos de intereses) abordaremos específicamente el
procedimiento de la legislación provincial en la materia. En este aspecto acudimos al punto 4 del art. 23°
de la Ley de Ministerios (Ley 13757), se trata de "conílictos... colecti\ os de trabajo públicos,
provinciales o municipales y privados ... La competencia del MTBA versa sobre los conflictos de
intereses, pues de Jos de derecho se ocupan los tribunales competentes.
De la conjunción de los parámetros de los arts. 20° de la ley, y 35° del Dec. Reg. se colige que la
actividad del MTBA se inicia por denuncia de unas las partes o de oficio por el organismo cuanto tomare
conocimiento.
Si bien el m1. 20° precitado prescribe que ''suscitado un contlicto ... las partes ... antes de recurrir
a medidas de acción directa deberán comunicarlo a la Subsecretaría de Trabajo para formalizar los
trámites de la instancia obligatoria de conciliación .. , en la acti\idad cont1ictiva, lo primero que se
exterioriza entre las partes es la adopción de las medidas de acción directa, sin que en la mayoría de los
casos se comunique previamente su futura adopción, por lo que la autoridad competente, cuando
interviene. ya tiene en su competencia el conflicto declarado y en plena actividad concreta: suspensión de
tareas (huelga) o sanciones o despidos. o cierre de establecimientos (!ockour).
Caso contrario, si los trabajadores o sus representantes denunciaran ante el MTBA una pauta de
cont1icti\idad que implica una hipótesis cie11a de medidas de acción directa o el empleador o la
representación de ellos efectuara la misma denuncia como inminente, el Ministerio citará a una audiencia
con la mayor inmediatez posible (at1. 35° D. R.). La parte gremial legitimada (m1. 31° inc. a) Ley 23551)
es la que posee personería gremial (art. 20° párrafo 2 Ley 10149 y 35° DR). Pese a estos preceptos, la
práctica de la mediación del MTBA en los cont1ictos colectivos conduce a que acepte en una primera
instancia la concurrencia de Delegados Gremiales o Cuerpos de Delegados como representantes de los
trabajadores conflictuados, aún a espaldas de las autoridades estatutarias de la asociación con personería
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

gremial, si aquellos previamente citados resolvieran o no pudieran concurrir a dicha primera audiencia.
No debe perderse de vista que el fin principal del MTBA en representación del Estado, es "apagar
el incendio" o "evitar su propagación", y si bien los sujetos que activan el conflicto a veces no resultan
ser los legitimados legalmente, tal requisito debe, en la emergencia, obviarse hasta tanto se obtenga
infonnación, y se propongan medidas urgentes para desactivar las causales de la conflictividad.
Posteriores gestiones de la autoridad ministerial encaminarán las negociaciones dentro del marco de la
representación legal 5 .
La autoridad de aplicación está facultada para disponer la celebración de tantas audiencias como
fueren necesarias, pero dicho marco de negociación no puede concebirse en el contexto de la persistencia
de las medidas de acción directa. En tal caso, tras una primera audiencia "de urgencia", la autoridad
instará a las partes a retrotraer la situación a los momentos previos a la adopción de dichas medidas, y si
ello fuere desoído, el MTBA incluirá la situación en el marco legal de la Conciliación Obligatoria (arts.
29° y 30° de la ley y art. 4 7° D. R.), sin petjuicio de las sanciones previstas en el cuerpo legal en caso de
inasistencia de una o ambas pm1es ( art. 8° de la Ley 2521 2, texto sustituido por la Ley 26941, art. 2°).
Si las pat1es no lograran conciliar sus intereses encontrados, el MTBA las invitará a someter la
cuestión a arbitraje (art. 23° de la ley y 9° del DR) y si este fuere rechazado por una o ambas partes, el
Ministerio pub1icitará un resumen de las negociaciones y fómmlas conciliatorias propuestas con la
finalidad de aclarar a la opinión pública los motivos que generaron el conflicto, negociaciones, propuestas
efectuadas y rechazadas y culminación del litigio, buscando la "presión social" a las partes.
Por el contrario, si se aceptara el Arbitraje, opera el art. 24° de la ley y 38°, 39°,40° y 41°del DR
6409/84. El art. 25° informa que el delegado regional o su Superior dictarán el laudo arbitral, que puede
ser objeto solamente de recurso de nulidad por omisión de tratamiento de cuestión planteada o se
expidiere fuera de plazo.
Destácase que, según el art. 27°, "el laudo dictado tendrá para las partes los mismos efectos que
las convenciones colectivas de trabajo'' y que los términos pactados tendrán carácter obligatorio para las
partes " ... por un plazo mínimo de tres meses, salvo que se hubiere fijado otro ténnino de vigencia"
(mayor o menor a pedido fundado de partes).
La conciliación obligatoria n3ce como solución para el fracaso de todos los intentos del MTBA
relatados previamente, conciliación y propuestas y laudo o arbitraje.
El art. 28° de la ley ordena que desde que el MTBA interviene en el conflicto hasta el fin de su
gestión no podrá mediar un plazo mayor de 1S días hábiles prorrogables por otros 5 días por resolución
fundada. Y, al igual que en los anteriores procedimientos, los arts. 29° y 30° ordenan que dictado el
proceso de Conciliación Obligatoria y durante su duración las partes no podrán efectuar medidas de
acción directa definiéndolas como "todas aquellas que importen innovar respecto a la situación anterior al
conflicto ... '' (at1. 47° DR y Ley 25212). Se constituye en una razonable limitación al derecho de huelga,
pues si bien lo suspende no lo cercena ni elimina y solo está sujeto al plazo y términos del proceso de
Conciliación.
Si la medida consistiere, por el empleador, en el cierre del establecimiento e intimado, lo
continuara, ello dará derecho a los trabajadores a la percepción de sus salarios (por Ley 25212 dicha
actitud se considera como folra muy graFe, aJ1. 4° inc. f). Y tendrán derecho a salarios, si el empleador
intimado por el MTBA suspendiere o despidiere trabajadores en esta etapa, y persistiere en su medida, así
como de igual forma si la asociación gremial continuara su suspensión de tareas, los trabajadores
involucrados perderán sus salarios (arts. 32° y 33°).
Merece un comentario mayor el aJ1. 34° de la ley, que al referirse a la situación de miembros de
comisión directiva, sus delegados, comisiones intemas o trabajador con cargo representativo sindical que
fueren suspendido, despedido o modificadas sus condiciones laborales; entonces, el Ministerio de Trabajo
provincial podrá "ordenar la inmediata reincorporación del mismo o cesación de la suspensión de la
modificación laboral, mandando a no innovar'', con vista a la autoridad competente.
Como hemos visto en el título IV, capítulo 2, este tipo de conflicto (los del párrafo anterior)
resulta materia exclusiva de la competencia de la Ley 23551 y Dec. Reg. 467/88, en su art. 52° y ce., por
lo que su abordaje por la ley provincial resulta de dudosa eficacia jurisdiccional y acatamiento ante un
planteo de incompetencia.
Maddaloni seüala en su obra ya citada que el concepto de partes que enuncia la Ley 1O149 es el
mismo que se refiere a las partes firmantes de la CCT, por lo que deberá estar presente la asociación
sindical con personería gremial y la asociación de empleadores representativos.

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SoCIAL

Respecto a los efectos sobre los contratos individuales de trabajo durante el periodo de
Conciliación es dable destacar que en el caso de la notificación fehaciente de despidos, previos y
originantes del conflicto, la orden de retrotraer ese tipo de medida de acción directa no elimina sus
efectos, sino que los suspende, y en consecuencia si bien el trabajador retoma sus tareas durante el
periodo de conciliación y devenga salarios, al término de los 15 o 20 días de la intermediación ministerial,
de no llegarse a una solución, dichas medidas recobran su vigencia, por lo que el empleador no "vuelve a
despedir", sino que considera operativo el despido ya practicado antes del dictado de la conciliación
obligatoria.
Si como resultado de la Conciliación Obligatoria las partes arribaran a un acuerdo, el mismo será
redactado, sometido a dictamen jurídico del servicio del organismo, y si el mismo encuadrara en los
preceptos de orden público laboral, irrenunciabilidad del art. 12°, y justa composición de Jos derechos e
intereses de las partes del aJi. 15°, ambos de la LCT se procederá a su homologación, con todos los
derechos y deberes que dicho acto administrativo implica para las partes imolucradas.
El Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresa, tema sobre el cual hemos incursionado (título
iv, capítulo 3, apartado 2 sobre negociación colectiva y convenio colectivo de trabajo), encuentra un
espacio especifico en el ámbito de actuación del Ministerio de Trabajo de la Pro\incia de Buenos Aires,
organismo ante el cual debe plantarse y resulta competente, al igual que la jurisdicción administrativa
nacional, y que ha dictado su Resolución 1142/02. La legislación nacional de aplicación es la Ley 24013
(Ley Nacional de Empleo) artículos 98° a 105°, con la que concuerda el proceso de la Resolución 1142/02
del MTBA.

Resumidamente, sobre el procedimiento, digamos:

l. ¿Qué es y de qué se trata? Es un procedimiento previsto legalmente por la Ley 24013 y
decretos 265/02 que debe impulsar toda empresa o empleador previo a producir despidos,
suspensiones o reducción de jornada laboral fundadas en causas económicas, falta o
disminución de trabajo no imputables al empleador.
2. ¿Para quién es? Empleador u organización sindical con personería gremial.
3. ¿Quién lo puede realizar? Empleador o apoderado y representante de la asociación sindical.
4. ¿Qué es necesario para hacer el trámite') Adjuntar con la presentación por escrito, toda la
documentación requerida en la Resolución 1142/02 del MTBA que se puede consultar en la
página web vywvv.trabajo.gba.gov.ar.
5. ¿Cuál es el plazo procesal del Procedimiento') Efectuada la presentación. se fija una
audiencia dentro del plazo de 48 horas, posteriormente el periodo de negociación entre la
empresa o empleador y la organización gremial tiene una duración de 1O días. Finalizado
ese periodo se expide la autoridad administrativa. Todo el proceso msumc
aproximadamente 30 días hábiles.
6. ¿Cómo se reconoce el resultado? Por la notificación fehaciente del MTBA del acto
administrativo que efectúa el delegado regional.
7. ¿Qué costo insume para las partes? Ninguno. Es gratuito, salvo aquellos costos que se
originen a las partes por la producción de sus propias pruebas (por ejemplo, pericias
contables y certificaciones de las mismas, cte.).
8. ¿Dónde puede iniciarse el trámite? En cada una de las delegaciones regionales de acuerdo a
la jurisdicción de las mismas confom1e el domicilio del lugar de trabajo.

Notas
1
Maddaloini, Osvaldo A., Derecho Administrativo y Procesal del Trabajo en la Pro1·incia de Buenos Aires, Buenos
Aires, La Ley, 2008.
2
Maddaloni Osvaldo, Derecho Administrativo y Procesal del Trabajo en la Pro1·incia de Buenos Aires, Buenos
Aires, La Ley, 2008, p. 25.
3
Rodríguez Mancini, Jorge, "La nueya ley de Promoción y Fomento del Empleo decente. Trabajo Registrado y
prevención del fraude laboral"', Re1·ista Derecho del Trabajo, número 7, julio 2014, p. 1745.
~ CSJN, "ASOCIACION DE TRABAJADORES DEL ESTADO C/MUNICIPALIDAD DE SALTA S/ACCION
DE INCONSTITUC!ONALIDAD-Recurso de Hecho". 18/6/2013, A.598. XLili.
5
Vázquez Vialard, Antonio, ""Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, t. TI, Buenos Aires, 6." edición, Astrea,
1994,p.214.
TÍTULO VII. PROCEDIMENTALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo 2. Procedimiento judicial*
SUMARIO: 1. Introducción al procedimiento laboral. 2. Cuestiones de competencia. 2.a.
Concepto. Distribución. Prórroga. Determinación. 2.b. Competencia en razón de la materia. 3.
Cuestiones de prueba. 3 .a. Causa de puro derecho. 3 .b. Proveer lo que corresponda respecto a las
pruebas ofrecidas. 3.c. Prescindencia de la audiencia para recibir prueba oral. 3.d. Objeto,
Admisibilidad, Carga y Negligencia de la prueba. 3 .e. Hechos nuevos. 3 .f. Distintos medios
probatorios. 3.f.l. Prueba documental. 3.f.2. Absolución de posiciones. 3.f.3. Testigos. 3.f.4.
Peritos. 3.f.5. Libros y Registros. 3.f.6. Agregación de expedientes. 3.f.7. lnfonnes. 3.f.8.
Reconocimiento Judicial. 4. La sentencia. Efectos. 4.a. Veredicto. 4.b. Sentencia. 4.c. Recursos.

l. Introducción al procedimiento laboral

La Ley 5178, promulgada el 6 de noviembre de 1947, instituyó el fuero del trabajo en la
provincia de Buenos Aires. Esta ley tuvo como fuente directa e inmediata el proyecto de la Comisión
Especial del Centro de Estudios Jurídicos de La Plata. Entre otros, la exposición de motivos de la
mencionada nonna, resultaban ser:
la conveniencia de instituir una magistratura, pudiendo afim1arse sin lugar a dudas que existe consenso
general sobre las ventajas que reportaría en la aplicación del derecho obrero ... Un procedimiento especial
exige, para su mayor eficiencia, la institución de órganos judiciales adecuados ... En esta clase de litigios
tiene capital importancia el aspecto económico ... A la rapidez de los trámites, se une también el beneficio
derivado de una mayor especialización de los jueces en el conocimiento del derecho que deben aplicar.

Esta ley estuvo vigente hasta el afi.o 1971 en que fue reemplazada por el decreto-ley 7718,
sancionado y promulgado el 24 de junio de dicho afío. Las modificaciones introducidas por este decreto-
ley no afectaron la estructura original de la Ley 51 78, modificando aspectos no esenciales destinados a
adecuar el paso del tiempo en la ley original. El decreto-ley 7718 establece un procedimiento de instancia
única a cargo de Tribunales Colegiados, mediante la realización de un juicio oral y público;
procedimiento que ha sido pionero en la materia, a punto tal que otras provincias argentinas han tomado
pautas y principios para la elaboración de sus normas procesales en el ámbito de la justicia del trabajo, tal
el caso de la Provincia de Río Negro (Ley 1504/81 ), y de la Provincia de Fonnosa (639/86) entre otras; y
por el cual se procura despojar al proceso de fómmlas sacramentales con el objeto de que sea
comprensible por todos los que acudan a él, a lo que debe agregarse el establecimiento de instrumentos
que privilegian la verdad jurídica objetiva por sobre los excesivos rigorismos formales, dado que el logro
de soluciones equitativas en )os conflictos del trabajo constituye, sin ninguna duda, una de las condiciones
necesarias para el logro de la paz social.
Finalmente, el 14 de noviembre de 1995 entró en vigencia la Ley 11653 que derogó los decretos-
leyes 7718/71 y sus modificatorias y 8879177, las Leyes 8086, 11121 y 11260 y toda otra norma legal que
se le oponga (art. 62). La Ley 11653 sigue los lineamientos de las leyes anteriores, sin realizar grandes
innovaciones, ni alterar sus principios fundamentales. Es decir que el sistema procesal laboral
implementado en la Provincia de Buenos Aires se ha mantenido con escasas variaciones durante los
últimos 50 afíos, toda vez que mantuvo el sistema de instancia única colegiada, juicio oral y público con
casación en la Suprema Corte por errores de juzgamiento o de procedimiento, nulidad extraordinaria e
inconstitucionalidad provincial. El modelo tiene la estructura de un proceso con la faz introductiva
escrita, con vista de causa -para el caso de existir pruebas orales-, veredicto y sentencia. Y si bien se
trata de una ley muy específica, se aplicarán las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires en cuanto concuerden con el sistema de la ley laboral (mi. 63).
La Ley de la provincia de Buenos Aires n. 0 5827 (publicada en el BO el 13/7/1955, texto
ordenado por dec. 3702/92, BO 25/271993; modificada por Leyes 11411, 11453, 114 76, 11520 y 11532),
organiza el procedimiento laboral sobre la base de tribunales colegiados -compuestos por tres jueces-
de instancia única y de procedimiento oral; oralidad que se manifiesta en la parte decisiva del pleito, a
saber, la audiencia de vista de causa. A los jueces que integran el Tribunal les son aplicables todas las
disposiciones relativas a calidades, formas de designación, remoción, garantías, obligaciones, deberes y

* Redactor: Sebastián Such.

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MAKCAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRIDAD SociAL

atribuciones que rigen para los jueces de primera instancia (arts. 165 y ss. Constitución provincial y art.
68 Ley 5827t
La presidencia de estos tribunales es ejercida por el ténnino de un ai1o a contar desde la fecha de
designación en tal carácter, comenzándose con el juez más antiguo, y en caso de igual antigüedad, por el
de mayor de edad. En el mismo acto se designa un vicepresidente que reemplazará al presidente en todos
los actos de vacancia, excusación, recusación o impedimento (art. 54 Ley 5827): y pese a estos supuestos
posibles de desintegración del Tribunal, es clara la voluntad legislativa de que en todos los casos dichos
órganos judiciales deben f1.mcionar con sus tres miembros, o con sus reemplazantes legales 2 .
Como en material laboral la vista de causa, el veredicto y la sentencia constituyen un todo
inseparable, han de participar en él todos los miembros del órgano jurisdiccionaL so pena de nulidad. Son
nulos el veredicto y la sentencia del Tribunal del Trabajo dictados por solo dos de sus miembros, pues de
conformidad con lo que ordena el art. 156 --ho 168- de la Constitución provinciaL los jueces que
integran los tribunales colegiados deben dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir 3 , ya que
para que exista sentencia se requiere que concuna mayoría de opiniones, y la mayoría conseguida por
solo dos de sus miembros es aparente, porque implica de su parte el inevitable prejuzgamiento de que no
sobrevendrán discrepancias.

2. Cuestiones de competencia
2. a. Concepto. Distribución. Prórroga. Determinación
Es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso detem1inado, comprendiendo todos
los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución, y por tanto, es
el presupuesto liminar de un proceso tramitado en legal fo1111a, que inviste al juez considerándolo como
competente con el deber: el derecho de administrar justicia en el caso concreto con exclusión de todo
otro órgano jurisdiccional. Los jueces entonces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia,
siendo precisamente ésta la que fija los límites dentro de los cuales el órgano jurisdiccional puede ejercer
esa jurisdicción, conceptuada como potestad de administrar justicia4 .
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires el ejercicio del derecho constitucional de acceso a
la justicia, contemplado específicamente en el 311. 15 de la Constitución locaL se ha organizado en lo
concerniente al fuero laboral, a través de la Ley 11653. En el art. 2° de este ordenamiento legal se
atribuye competencia a Jos Tribunales del Trabajo para conocer las contrü\ersias entre empleadores y
trabajadores derivadas de la normativa del derecho del trabajo y vinculadas con un contrato de tal
naturaleza.
La competencia ratione materiae es de orden público, no pudiendo alterarse este principio o
dejarlo sin efecto por la voluntad de los pm1icularcs, debiendo los jueces velar su estricto cumplimiento,
aun de oficio (Sup. Corte Bs. As., DJBA 123-379); por lo que la competencia material atribuida a los
Tribunales del Trabajo es impronogable; y lo mismo sucede tratándose de la competencia por razón del
turno y por razón del grado.
En cambio. tratándose de la competencia territorial -ratione personae- que es de carácter
relativo y renunciable, puede ser pronogada en asuntos exclusivamente patrimoniales, ya sea en forma
expresa o tácita, por las partes. se trate de acciones reales o personales, pues no se opone a ello ningún
principio de orden público.
Por último. corresponde decir que la competencia se determina, en principio, por la naturaleza
jurídica de los reclamos que el actor propone a decisión judicial, es decir. por la índole de la acción
ejercida; la de los tribunales del Trabajo resulta, pues, toda vez que ella se vincule con un contrato o
relación de trabajo. sin pe1juicio de que en la sentencia definitiva se juzgue sobre la procedencia de los
derechos invocados (Sup. Cmie Bs.As., L. 33717, 2!4/1985, Ac. Y Sent. 1985-1, 399).

2.b. Competencia en razón de la materia

El artículo 2 inc. A de la Ley 11653 determina que corresponde a la competencia de los
Tribunales del Trabajo el conocimiento de las controversias individuales de trabajo suscitadas entre
empleadores y trabajadores: y se han considerado como tales, --entre otras-, a las siguientes acciones:
2.b.l. Accidentes de trabajo. Es competencia de los Tribunales del Trabajo en provincia de
Buenos Aires, aún cuando la pretensión se funde en normas del derecho común. La Ley 24557 estableció
que también se encuentran incluidos en su ámbito los funcionarios y empleados del sector público
 MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

nacional, de las provincias y sus municipios; por lo que en estos casos también será competente la justicia
laboral provincial.
2.b.2. Asignaciones familiares. La falta de pago de las mismas configura un conflicto individual
cuyo juzgamiento compete al fuero laboral (Sup. Corte Bs. As., 27112162, Ac. y Sent. 1962-III, 1046).
2.b.3. Asociación profesional. Se han considerado que caen bajo la competencia de !ajusticia del
trabajo las cuestiones vinculadas con el derecho de agremiación, el despido del delegado gremial, la
demanda deducida por cobro de aportes y contribuciones, y la demanda sumarísima por reinstalación en
el puesto de trabajo, iniciada conforme lo establecido por el art. 52 Ley 23551.
2.b.4. Calificación profesional del trabajador. Se trata de un conflicto jurídico que compete a la
justicia laboral, en cuanto refiera a determinar si al trabajador se le ha asignado la calificación profesional
que le correspondía por aplicación de las disposiciones legales y convencionales vigentes.
2.b.5. Certificado de servicios y aportes. Cae bajo la competencia de los tribunales del trabajo
la acción del trabajador cesante para que el empleador le entregue la certificación de servicios
correspondiente.
2.b.6. Constitucionalidad de la Ley 24557. El Tribunal del Trabajo está habilitado a
pronunciarse con respecto a la constitucionalidad del art. 39 inc. 1) y 2) de la Ley 24557. Y el art. 46 de la
Ley 24557 es inconstitucional al detraer de los tribunales bonaerenses los pleitos que corresponden a su
ámbito debiendo tramitar la causa ante aquellos (Sup. Corte Bs. As., L. 75708, 23/4/2003 c:Quiroga Juan
Eduardo C/ Ciccone Calcográfica SA s/ Enfermedad, D.T. 2003-A, 897).
2.b.7. Contrato de trabajo. Relación de trabajo. Cuando la existencia o no de una relación
laboral sea discutida, debe intervenir en la causa el Tribunal del Trabajo, dilucidándose la cuestión en la
sentencia definitiva.
2.b.8. Cuestiones conexas. Los Tribunales del Trabajo extienden su competencia para conocer
no solo en los contratos laborales, sino en todas las cuestiones conexas y aún en reclamaciones que
provengan de efectos ulteriores de los mismos.
2.b.9. Daño moral. La demanda por indemnización del daño moral producido por un despido
arbitrario es de competencia del Tribunal del Trabajo (Sup. Corte Bs.As., Ac. 71020, 14/7/98).
2.b.10. Daños causados por el trabajador. Es competente la justicia laboral en la acción promovida
por el empleador contra su dependiente con motivo de daños materiales causados por este en bienes del patrón,
por dolo o culpa grave en el ejercicio qe sus funciones y con fundamento en el art. 87 LCT.
2.b.ll. Daños y perjuicios. La demanda de daños y perjuicios que invoca el incumplimiento de
un deber derivado de una relación laboral es de competencia del Tribunal del Trabajo (Sup. Corte Bs. As.,
Ac. 72798, 6/10/98, LFerreyra Nicasio A. el Sociedad Rural de Gral. Lamadrid s/ daños y perjuicios).
2.b.l2. Delegado gremial. La justicia laboral es competente para conocer en la demanda que
delegados despedidos promueven por cobro de salarios de estabilidad gremial. La Ley 23551 dispone que
los trabajadores amparados por las garantías de los arts. 40 (delegado gremial), 48 (representante sindical)
y 50 (postulado para un cargo de representación sindical) no podrán ser despedidos, suspendidos ni con
relación a ellos podrán cambiar las condiciones de trabajo, sino mediare resolución por el procedimiento
establecido en el art. 47 (art. 52); siendo los jueces laborales provinciales quienes conocerán en estos
supuestos ( art. 63 inc. b) en sus respectivas jurisdicciones.
2.b.l3. Ejecución de honorarios. El letrado tiene derecho a promover ejecución contra el cliente
por el cobro de los honorarios regulados en el juicio, ante el mismo Tribunal del Trabajo que entendió en
la etapa de conocimiento.
2.b.14. Incidentes. Por aplicación analógica del art. 6 inc. 1 C.P.C.C.B.A., el juez que intervino
en el proceso principal resulta competente para conocer en un incidente derivado de dicho proceso.
2.b.l5. Servicio doméstico. Resulta competente para su entendimiento el fuero del trabajo.
2.b.l6. Viajantes de comercio. Los reclamos derivados de la Ley 14546 configuran conflictos en
los cuales resulta competente la justicia laboral.
2.b.l7. Cobro de aportes sindicales. El art. 2 inc. B de la Ley 11653 reza que es competencia de
los tribunales del fuero entender en juicios promovidos por las asociaciones profesionales de trabajadores
por cobro de aportes, contribuciones y demás beneficios resultantes de las convenciones colectivas del
trabajo. Es doctrina de la Sup. Corte de Justicia de Buenos Aires, que en las demandas por cobro de
aportes de cuota sindical son competentes los Tribunales del Trabajo, no resultando un impedimento para
llegar a tal conclusión lo establecido por la Ley 24642 5 , dado que la misma no ha modificado la
competencia prevista en el ámbito provincial (A c. 693 81, l 0/3/98, illnión Trabajad. de Entidades
Deportivas y Civiles e/ Asoc. Mutual de Trabaj. Munic. de Chivilcoy s/ cobro de aportes de cuota
sindical).
2.b.l8. Desalojo. El art. 2 inc. e de la Ley 11653 establece que le compete al fuero laboral
conocer en una acción por desalojo cuando el accionado ocupa el inmueble en virtud de un contrato de
trabajo que lo vincula con el actor. Lo trascendente, a los fines de determinar a qué fuero conesponde
intervenir, no pasa por evaluar si el vínculo se había extinguido o no a la fecha de la iniciación del
desalojo, sino el origen o causa de la ocupación.
2.b.19. Tercerías. El art. 2 inc. d de la Ley 11653 contempla el supuesto de tercerías en Jos
juicio laborales. Aquí se sigue lo normado por el art. 6 inc. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, que establece que en los incidentes, tercerías, citación de e\ icción,
cumplimiento de transacción celebrada en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de
honorarios y costas devengadas en juicio, las obligaciones de garantía y acciones accesorias en general,
será competente el juez del principal. Lo cual encuentra su fundamento en no dividir la continencia de la
causa y evitar resoluciones contradictorias. a la vez que utilizando el material acumulado. facilita la
solución y satisface exigencias de carácter práctico y de economía procesal. De conformidad con el art.
63 de la Ley 11653, las normas del capítulo IX (Tercerías) del C.P.C.C.B.A., arts. 97 a 104, serán
aplicables en cuanto concuerden con el sistema de la ley laboral.
2.b.20. Recursos contra resoluciones sindicales. El art. 2 inc. e de la Le:y 11653 prevé el
supuesto de competencia en grado de apelación, con motivo de los recursos que se interpongan contra
resoluciones definitivas dictadas por la asociación sindical; es decir que a los tribunales del Trabajo les
incumbe resolver los casos de denegatoria de la afiliación, como asimismo los de expulsión del afiliado.
El aJi. 2 inc. e del decreto Ley 7718 se refería solamente a la denegatoria de la solicitud.
2.b.21. Recursos contra resoluciones administrativas. El art. 2 inc. f de la Ley 11653
contempla el caso de los recursos que se interpongan contra las resoluciones definitivas dictadas por la
autoridad administrativa prm incial del trabajo, adjudicando la competencia al fuero laboral.
La Ley lO 149 (80 3/5/84) detem1ina la jurisdicción, atribuciones y procedimiento de la
Subsecretaría de Trabajo, que resulta ser el órgano con competencia y jurisdicción para entender en
materia de trabajo en la Prmincia de Buenos Aires.
Las disposiciones y resoluciones de los delegados regionales y director provincial de
relaciones laborales serán susceptibles de apelación ante el Subsecretario de Trabajo, debiéndose
interponer el recurso dentro de los 3 días de su notificación. Y a su vez, la resolución del Subsecretario de
Trabajo podrá ser apelada, dentro del tercer día de notificada. ante el tribunal del Trabajo con jurisdicción
en el domicilio donde se prestó el trabajo. La apelación será presentada por escrito y fundada ante quien
la dictó, previo cumplimiento de lo establecido por el art. 15 Ley 10149.
2.b.21. Ejecuciones resoluciones administrativas. Y el art. 2 inc. g de la Ley 11653 refiere al
supuesto de ejecución de resoluciones administrativas dictadas por la autoridad administrativa del trabajo.
Cuando las partes voluntariamente se sometan a la instancia administrativa, la Subsécretaría de Trabajo
intervendrá en la conciliación y arbitraje para dirimir las diferencias u homologar los acuerdos en las
reclamaciones por cobro de salarios, indemnizaciones por despido o por cualquier otra causa. Y
consentida tal resolución, en caso de incumplimiento, procederá su ejecución por ante el Tribunal del
Trabajo donde se ha prestado el trabajo. A los efectos de la acción respectiva. el testimonio o fotocopia de
la resolución condenatoria o de su pmie dispositiva constituirá título suficiente a los efectos del mc1so
bajo tratamiento.

2.c. Otros supuestos

2.c.l. Acción de amparo. Todo juez o tribunal letrado de primera instancia con jurisdicción en
el lugar en que la lesión o restricción a los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional o
Provincial tuviere o debiere tener efecto. será competente para entender en la acción de amparo (arts. 1 y
4 Ley 7166). Contra tales sentencias, procede el recurso de apelación, que debe interponerse dentro de Jos
dos días hábiles de notificada la resolución pertinente, debiéndose fundar en el escrito de interposición
(art. 19, texto según Ley 7261 ). De este recurso conocerá la Cámara de Apelación respectiva de la misma
jurisdicción; supuesto que se aplica incluso en caso de sentencias dictadas por los Tribunales del Trabajo,
como lo reafim1ó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al sostener que en caso
de que el legislador no hubiera querido que ello ocurriera, debió haber incluido expresamente la
excepción conespondiente en su articulado.
 ~\,1A~UAL DE lJERECHO DEL lRABAJU Y !Jb LA 2Jl:hUK.ll1fUJ ,__1ULJJ\.L

2.c.2. Acción meramente declarativa. Si bien esta acción no ha sido tratada por la Ley 11653,
en virtud de la remisión que efectúa el art. 63 de dicha norma, es aplicable el régimen de las acciones
meramente declarativas regulado en el ati. 322 del CPCCBA 6 .
No teniendo régimen específico en la Ley 11653, el trámite de las acciones meramente
declarativas se rige por lo dispuesto por el ati. 322 CPCCBA, pero adecuado al procedimiento de la Ley
11653.
Y no debemos pasar por alto que la Justicia Laboral será competente para entender en las
acciones que persiguen una acción meramente declarativa, si a los hechos en cuestión le son aplicables las
disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo.

2.d. Competencia territorial

La ley consagra únicamente a favor del trabajador una triple opción para demandar ante: a) el
tribunal del domicilio del demandado; b) el tribunal del lugar donde se realizó el trabajo; y e) el tribunal
del lugar de la celebración del contrato de trabajo.
2.d.l. Lugar del domiciiio del demandado (art. 3 inc. a Ley 11653).
Lo que aquí interesa, a los fines de la atribución territorial de competencia, es el domicilio del
empleador7 , entendido como el asiento jurídico del empleador; y que por ende contribuye a la eficiencia
de las relaciones jurídicas.
2.d.2. Lugar en que se ha prestado el trabajo (art. 3 inc. b Ley 11653).
Cuando el lugar donde laboró el dependiente cae bajo jurisdicciones diversas, el dependiente
puede optar, válidamente, por uno y otro de los tribunales involucrados debiendo, a tal fin, aplicarse el
principio in dubio pro operario y respetarse la elección efectuada por el subordinado.
2.d.3. Lugar de la celebración del contrato (art. 3 inc. e Ley 11653).
Se presume que el contrato de trabajo se celebró en el lugar donde se prestaron servicios.
2.d.4. Demanda deducida por el empleador: domicilio del trabajador.
Si la demanda es deducida por el empleador, no cabe opción alguna a favor del empleador, ya que
deberá entablarse obligatoriamente ante el tribunal del domicilio del trabajador.
2.d.5. Art. 4 Ley 11653 8
En estos supuestos, no opera la opción del atiículo 3° Ley 11653, ya que las acciones deberán
entablarse ante el tribunal del domicilio del demandado.

2.e. Fuero de atracción: art. 5° Ley 11653

En caso de muerte, quiebra o concurso del demandado, las acciones que sean de Competencia de
los Tribunales del Trabajo, se iniciarán o continuarán en esta jurisdicción, a cuyo efecto deberá notificarse
a los respectivos representantes legales.
2.e.l. La sucesión del empleador
No son atraídas a la sucesión del empleador las acciones judiciales que tengan promovidas o
promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de la relación laboral; éstas se
iniciarán o continuarán ante los tribunales del fuero del trabajo, con intervención de los representantes
legales, salvo en la etapa de ejecución.
2.e.2. Fallecimiento del empleador
Frente al fallecimiento del empleador, conesponde -ante la inacción de los herederos-
denunciar el deceso, probar el mismo a través de la adjunción de la partida petiinente, y expresar el
nombre y domicilio de los herederos a fin de que se presenten a hacer valer sus derechos.
2.e.3. Concurso Preventivo y Quiebra
El art. 21 de la Ley 24522 regula el fuero de atracción en el concurso preventivo; quedando
exceptuados del mismo, las acciones de contenido patrimonial de causa o título posterior a la presentación
del deudor en concurso preventivo, y los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la
legislación especial en la materia. También quedan excluidos los juicios laborales, salvo que el actor opte
por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y
concordantes de la Ley 24522. En estos casos, los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación
originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas.
Sintetizando, el tribunal del trabajo entiende nom1almente en la etapa de conocimiento, sin que
funcione a su respecto el fuero de atracción; y la ejecución colectiva el orden de los privilegios, en
cambio, queda en manos de los jueces que intervienen en los juicios universales.

1 (,39 1
MAxuAL nE DERECHO DEL TRABAJO Y Dl: L\ SEGL'RIDAn Socr.u

2.f. Artículo 6° Ley 11653

La primera actividad que todo juez realiza al interponerse una demanda es determinar si es o no
es competente para juzgar en el caso que se le plantea. Y para que proceda la declaración de
incompetencia ex officio, resulta necesario que de la exposición de los hechos en que se funde el litigio y
de la naturaleza del contrato en que se basa, surja manifiesto la incompetencia del fuero elegido por la
parte actora. Y si del contenido de la demanda no resultare claramente la competencia del Tribunal del
Trabajo, este puede pedirle al actor las aclaraciones necesarias (art. 26. último párrafo, Ley 11653).
No habiéndose inhibido el tribunal laboral de oficio en su primer intervención, y no habiendo sido
objetada la competencia del mismo por parte del accionado, ésta quedará fijada definitivamente para el
Tribunal y las partes (Sup. Corte Bs.As., 21/6!93 "Ortiz Carmen N. y otra e/ Piñeyro Jorge R. :y otros"
TySS 1984-533 ).
Sin embargo. cuando la competencia federal es priYativa, en atención a su condición de
indisponible, no se admite su prórroga, por Jo que los tribunales prminciales deberán declarar su
incompetencia, aun de oficio, y en cualquier estado del proceso.
Las resoluciones dictadas en materia de competencia no re\·isten el carácter de definitivas en la
medida en que no atribu;. en el conocimiento de la causa a una jurisdicción extra provincial.

3. Cuestiones de prueba 9
3.a. Causa de puro derecho
Cuando el demandado hubiese admitido en su totalidad los hechos conducentes -relevantes para
la resolución de la Litis- invocados por el actor, pero asignándoles una inteligencia o consecuencia
jurídica diversa -hay confon11idad en los hechos pero no en el derecho aplicable-, la cuestión de
declarará como de puro derecho.
En estos casos el Tribunal dentro de los diez ( 1O) días de contestados Jos traslados del mi. 29 o
vencidos los plazos para hacerlo, emitirá una resolución declarando la cuestión como de puro derecho y
confiriendo traslado simultáneo a las partes para que dentro de los cinco días informen por escrito. Esta
providencia se notificará personalmente o por cédula (art. 16 inc. e Ley 11653). Y el objeto del traslado
queda limitado exclusivamente a la ampliación de los fundamentos jurídicos invocados en los escritos
constitutivos. Presentados los infom1es o vencido el término para hacerlo, se dictará sentencia dentro de
Jos veinte (20) días hábiles.

3.b. Proveer Jo que corresponda respecto a las pruebas ofrecidas

Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere confom1idad
conducente entre las partes, se toma insosla:y,able recibir a prueba el juicio, proveyéndose lo que
corresponda con respecto a los medios probatorios ofrecidos. En la misma resolución que dispone la
apertura a prueba se debe proveer la recepción de la prueba no oral (infom1ativa, pericial, etc.) y
asimismo la que necesariamente se debe recibir en la audiencia de vista de causa (testimonial,
confesional, etc.).

3.c. Prescindencia de la audiencia para recibir prueba oral

Si no se hubiese ofrecido prueba oral o por cualquier otro motivo (improcedencia, caducidad,
desistimiento, etc.) no fuera necesario recibir la misma. una vez producida la ordenada o vencido el plazo
para hacerlo, el Tribunal conferirá traslado a las partes para que en el tém1ino de cinco (5) días aleguen
por escrito sobre el mérito de la prueba.

3.d. Objeto, Admisibilidad, Carga y Negligencia de la prueba

El mismo ha de versar sobre el contenido de las alegaciones conducentes de las partes. En otras
palabras, la tarea probatoria se debe circunscribir a los hechos afirmados oportunamente por las pmies
que no han sido admitidos por la contraria, siempre que sean conducentes -pertinentes y útiles- para la
decisión de la causa. Es decir que, los hechos no miiculados, los confesados o admitidos, los presumidos
por la ley, las verdades científicas o históricas, las máximas de experiencia y los hechos evidentes y
notorios 10 , se hallan marginados del objeto de la prueba.
Y en cuanto al Derecho, no está sometido como regla a la actividad probatoria de los justiciables,
puesto que el órgano jurisdiccional tiene el deber de conocer de oficio dicho ordenamiento.

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 :v!A:.-cA L DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA Su;cRmAD SociAL

No serán admitidas las medidas de prueba que sean manifiestamente improcedentes 1 1,

superfluas 12 o meramente dilatorias 13 (art. 362, 2° párrafo C.P.C.C.B.A.).
La ausencia de acreditación de las afirmaciones de hecho frustra la viabilidad de la pretensión.
Afirmados los hechos, el litigante respectivo asume en el proceso la tarea de demostrar su existencia; mas
no tiene un deber u obligación de hacerlo, sino que pesa sobre él una carga, que se materializa en la
práctica en la posibilidad de no realizarla, sin que de tal incumplimiento se derive responsabilidad, sino
que operará una perspectiva desfavorable, que concluirá en una sentencia desestimatoria. De ahí que se
defina a las "cargas" como un actuar facultativo que se traduce en un imperativo del propio interés de
quien debe cumplirlas (art. 375 CPCCBA).
Por su parte, la Suprema Corte de Buenos Aires ha establecido que si bien los jueces del fuero
laboral, en virtud de lo dispuesto por el mi. 12 de la Ley 11653, tienen amplias facultades de
investigación e instructorias, de ello no puede inferirse que las partes están relevadas de demostrar los
extremos en que se fundó la pretensión (causas L. 44333, 5/6/90; L. 69516, 1/12/99).
Como excepción a la carga probatoria, encontramos que cuando el vínculo de estirpe laboral es
admitido por la demandada pero ella pretende que se trata de circunstancias especiales, como puede ser
un contrato modal, a la accionada conesponde la prueba de la modalidad, ya que el contrato de trabajo se
presume celebrado por plazo indeterminado. Igualmente, si el demandado aceptó la existencia de la
prestación de servicios, pretendiendo que se está en presencia de una figura ajena al contrato de trabajo,
como por ejemplo, la sociedad, o la locación de servicios, etc., es al legitimado pasivo a quien
corresponde la prueba categórica de la existencia de otro contrato; de Jo contrario se presume la existencia
del contrato de trabajo.
Por último, las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo
legal. A los interesados incumbe urgir que sean diligenciadas oportunamente (art. 382 CPCCBA). Y por
su parte, las pruebas que deban practicarse fuera del lugar donde tiene su asiento el Tribunal podrán
delegarse, salvo fundada y expresa oposición que será resuelta sin recurso (art. 33 Ley 11653).

3.e. Hechos nuevos

Cuando con posterioridad a la contestación de demanda o reconvención, ocuniese o llegase a
conocimiento de las partes algún hecho nuevo que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán
alegarlos hasta la audiencia de vista de causa (arts. 363, lo pánafo CPCCBA, 43,44 y 63 Ley 11653).
Del escrito en que se alegue se dará traslado a la otra parte la que, dentro del plazo para
contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraprestación a Jos nuevamente alegados (art. 363,
2° párrafo CPCCBA).
Y su admisibilidad queda condicionada a: a) que se haya producido con posterioridad a la
contestación de demanda o reconvención, o que siendo anterior recién llegue a conocimiento de la parte;
y b) que se encuentre comprendido dentro de los términos en que quedó trabada la relación procesal.

3.f. Distintos medios probatorios

3.f.l. Prueba documental
Documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaración de voluntad o de
conocimiento o cualquier expresión del pensamiento. Tal es el sentido que surge de los arts. 385 a 393 del
CPCCBA, aplicable en virtud de la remisión del art. 63 Ley 11653.
Los mismos deben ser acompai'lados con los escritos de demanda, reconvención y contestación de
ambas (arts. 26 inc. g y 29 Ley 11653 ); en su defecto, se individualizará la persona en cuyo poder se
hallaren o el lugar, archivo u oficina donde se encuentren.
Al evacuar el accionado el traslado de la demanda o al responder el actor el segundo traslado,
deberán reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompafiados que se les atribuyesen, como
así también la recepción de las cartas documentos y telegramas a ellos dirigidos, bajo apercibimiento de
que se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso (art. 29 Ley 11653). Y confonne el principio
de adquisición, la incorporación al proceso de una prueba documental, importa, para la parte que lo
presenta, el contenido de su valor probatorio.
Las partes y terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del
litigio, estarán obligados a exhibirlos o designar el protocolo o archivo en que se hallaren los originales,
dentro del plazo que se11ale el Tribunal (arts. 385 y 386 CPCCBA).
La prueba documental comprende a los instrumentos privados y los públicos.

1 641 1
!vfAc:UAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGCRJDAn SociAL

Los primeros requieren como condición esencial para su existencia la firma de las partes.
Habiendo sido reconocida la finna del instrumento queda también reconocido el cuerpo del mismo. Y en
cuanto a la negativa de la firma, la pertinente designación de perito calígrafo surge de las disposiciones de
los arts. 37 y 38 Ley 11653 (que veremos detenidamente más adelante, al abordar el tratamiento de dicha
normativa); quedando excluidas de esta posibilidad la fotocopia de un documento, al no haber sido
presentada en original, ya que no sirve para la referida diligencia probatoria. Mientras que los segundos
-públicos- son aquellos que surgen de la enunciación que fommla el art. 979 del Código Civil. Y tales
instrumentos hacen plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia
material de los hechos, que el oficial hubiese anunciado como cumplidos por el mismo, o que han pasado
en su presencia (art. 993 Cód. Civ.).
Y en el proceso laboral, la prueba documental debe ser evaluada a la luz de los principios de
irrenunciabilidad y primacía de la realidad, ya que el contrato de trabajo se ha denominado "contrato
realidad'', pues no existe en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del
servicio y por el hecho mismo del trabajo que determina su existencia.

3.f.2. Absolución de posiciones 1.¡

La confesión es el acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, un
hecho personal o de su conocimiento, susceptible de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para
aquel que formula la declaración.
Con la demanda, reconvención y contestación de ambas deberá ofrecerse la prueba confesional,
con cuyo pedido deberá acompai'iarse el pliego respectivo, el que podrá ser ampliado en la audiencia de
vista de causa.
La confesión debe emanar de quien reviste la calidad de parte, sea persona física o jurídica, y en
este último caso el sujeto pasivo de la prueba es el representante legal del ente ideal. Sin embargo, en lo
concemiente a personas jurídicas o de existencia ideal, la normativa vigente - a diferencia de lo que
ocurre en el procedimiento civil y comercial- les da la posibilidad de que elijan a la persona física que
habrá de representarlas en tal acto, indicando al promover o contestar demanda su nombre y domicilio
dentro del asiento del Tribunal donde será citada. También podrán proponer un absolvente sustituto. La
ley no exige que dicho representante tenga una categoría especial.
Como se dijo al principio. el objeto de la prueba de confesión son los hechos y no el derecho. La
confesión debe resultar de una declaración \ oluntaria hecha cmimus confidenti. En principio debe surgir
de una declaración, ya que no se confiesa con el silencio, salvo cuando el absolvente ha sido citado en su
domicilio real bajo apercibimiento de tenerlo por confeso (arts. 34 Ley 11653 y 415 CPCCBA).
La citación debe hacerse en el domicilio real del absolvente -salvo el supuesto visto
previamente respecto de la persona jurídica- por cédula, telegrama, carta documento o acta notarial, con
una anticipación no menor a dos días hábiles y bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no
compareciere sin justa causa 15 • Si dicho domicilio no fuese denunciado, no existiere o no subsistiere, la
notificación deberá realizarse en el domicilio constituido.
Cuando litigare la proYincia, una municipalidad o repa11iciones de ambas, la declaración deberá
requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para representarla (art. 405 CPCCBA).
Las posiciones deben versar sobre hechos contrm e11idos, que se refieran a la actuación personal
del absolvente, y no contendrán más de un hecho. Serán claras y concretas, debiendo ser redactadas en
forma afirmativa (art. 409 CPCCBA).
Las contestaciones deberán ser efectuadas en forma afirmativa ("es cierto'') o negativa ("no es
cierto''); y a continuación podrá agregar las explicaciones que estime necesarias; pero en modo alguno su
letrado podrá aconsejarlo ni insinuarle la contestación a brindar. La respuesta evasiva o la negati\ a a
responder trae aparejada la rebeldía en la ponencia impuesta (arts. 63 Ley 11653. 411 y 415 CPCCBA).
El secretario levantará acta consignando el nombre de los comparecientes y el número de
documento que acredite su identidad. Las declaraciones recibidas en la audiencia de vista de causa no
deberán ser vertidas en el acta. A pedido de parte, y siempre que el Tribunal lo considere pertinente,
podrá hacerse constar alguna circunstancia especial vinculada con la causa ( art. 46 Ley 11653 ).
Por últin:o, es importante seiialar que la confesión ficta no revista un carácter absoluto, por lo
que debe ser apreciada en función de todos los elementos de juicio obrantes en la causa, Jo que permite un
amplio margen de valoración.
 Y!A;;!l'AL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA ~EGURIDAD :C,OCJAl.

3.f.3. Testigos 16
Testigo es toda persona mayor de catorce años que no es parte en el proceso y que a
requerimiento de la parte interesada es llamado a fin de prestar declaración -teniendo el deber de
comparecer- sobre cie1ios hechos o acontecimientos que han caído bajo el dominio de sus sentidos.
El art. 425 CPCCBA establece que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o
afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuvieren separados legalmente, salvo que se
trate de reconocimiento de firmas.
El ofrecimiento de la prueba testimonial debe efectuarse con la demanda, reconvención y
contestación de ambas, y respecto de los nuevos hechos introducidos por el demandado al contestar dicha
pieza (art. 26 inc. fy 29 Ley 11653).
Cuando las pmies pretendan producir prueba de testigos, deberán presentar una lista de ellos con
expresión de sus nombres, profesión y domicilio (art. 427 CPCCBA). Solo podrán ofrecer hasta cinco
testigos, salvo que por la naturaleza de la causa o por el número de cuestiones de hecho sometidas a
decisión del tribunal, este admitiera una cantidad mayor. Dicha limitación no rige tratándose del mero
reconocimiento de finnas por terceros. Se consagra la facultad de ofrecer hasta tres testigos subsidiarios
para reemplazar a quienes no pudieren declarar por causa de muerte, incapacidad o ausencia justificada; y
tal ofrecimiento debe realizarse conjuntamente con el resto de las pruebas (art. 26 in c. g Ley 11653).
En el proceso laboral no es necesario acompañar el interrogatorio para los testigos, ya que éstos
serán interrogados libremente por el Tribunal, y luego por las partes. Solo en el caso de que los testigos
deban declarar fuera del asiento del Tribunal, en razón de su domicilio, se acompañará el interrogatorio y
se indicará el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite del exhorto u oficio (art.
451 CPCCBA).
Antes de declarar, los testigos prestarán juramento o fommlarán promesa de decir verdad, a su
elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas
o reticentes (art. 438 CPCCBA).
Las preguntas no contendrán más de un hecho, serán claras y concretas, no se fonnularán las que
están concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas y vejatorias, tampoco
podrán contener referencias de carácter técnico salvo si fueran dirigidas a personas especializadas (art.
441 CPCCBA).
Se podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las partes (art. 446 CPCCBA).
Y en el proceso laboral, a diferencia del proceso civiL el secretario no extiende las declaraciones
ni de las partes ni de los testigos, sino que solo se consigna el nombre de los comparecientes, salvo que el
Tribunal considere pertinente, de oficio o a pedido de parte, que se deje constancia de alguna
manifestación especial (con f. art. 46 Ley 11653).
Toda persona citada como testigo está obligada a comparecer ante el Tribunal --carga pública del
individuo hacia el Estado--, teniendo derecho cuando preste servicios en relación de dependencia, a faltar a
sus tareas sin perder su remuneración, computándose a los fines remuneratorios como efectivamente trabajado
el tiempo que le insume el cumplimiento de la citación (art. 36 Ley 11653); quedando exceptuados de esta
obligación los funcionarios que determine la reglamentación de la Suprema Cmie (mt. 455 CPCCBA y
Resolución 760/68 de la Sup. Cmte de Bs. As.). A los nombrados en primer tém1ino, se los citará mediante
cédula, telegrama, carta documento o acta notarial, con anticipación de dos días hábiles, como mínimo al
fijado para la audiencia, debiéndose transcribir el segundo pánafo del art. 36 Ley 11653.

3.f.4. Peritos (arts. 37 y 38 Ley 11653)

La peritación es una actividad procesal desarrollada en viliud de encargo judicial por personas
distintas de las partes del proceso -tercero idóneo-, especialmente calificadas por sus conocimientos
técnicos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su
convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes
del común de la gente 17 .
Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457 CPCCBA).
Cuando el Tribunal abra la causa a prueba, al proveer Jo que conesponda con relación a las
pruebas ofrecidas por las pmies, si considera admisible la prueba pericial propuesta, ordenará la remisión
de la planilla de solicitud de sorteo del perito -fijando la especialidad del mismo-- al organismo de

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MAXUAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA Src;cRmAD SociAL

contralor 18 , y detenninará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere
improcedentes o superfluos.
El perito sorteado se deberá presentar en el Tribunal dentro del tercer día de notificado a aceptar
el cargo (art. 467 CPCCBA), lo que se efectuará ante el secretario, bajo apercibimiento de ser excluido de
todas las listas, en cuyo caso no podrá volver a incluírselo por el término de un período de inscripción o
hasta el máximo de dos consecutivos. Y tales designaciones son irrenunciables, bajo apercibimiento de
disponerse la exclusión de la lista; quedando exceptuados los casos en que al profesional lo comprenden
las causales legales de excusación o alegue razones de incompatibilidad o enfermedad debidamente
justificada. Los mismos podrán también ser recusados por las partes con justa causa, hasta cinco días
después de notificado el nombramiento (art. 463 CPCCBA).
Los peritos podrán requerir a las pm1es, dentro del tercer día de aceptado el cargo, el depósito de
una suma que el Tribunal fije para afrontar gastos de las diligencias (art. 461 CPCCBA). Importe que será
depositado dentro del quinto día de ordenado, y se le entregará a continuación a los peritos. Sin embargo,
al litigar el trabajador con beneficio de pobreza (art. 22 Ley 11653) no se le puede exigir el depósito en
cuestión, quedando exento de dicha carga, y al no haber sido ofrecido tal medio probatorio por la
contrapm1e, corresponde que el profesional sorteado afronte los gastos necesarios para la realización del
dictamen, ya que ello constituye un riesgo propio de la inscripción en las listas de designaciones de oficio.
La labor pericial se despliega en fases sucesivas: examen de personas, cosas o hechos objeto de
los puntos de pericia; deliberación a fin de formar criterio; y dictamen o conclusiones finales, por el cual
dan cuenta al juez de sus conclusiones fundadas.
El dictamen se presentará por escrito, con copias para las partes, dentro del plazo de veinte días,
y contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos
en que se funde su opinión (art. 472 CPCCBA). De dicho dictamen se debe correr traslado a las partes,
para que éstas puedan impugnarlo o pedir las explicaciones que estimen prudentes, a fin de aclarar algún
punto oscuro o subsanar alguna omisión. De tales impugnaciones o pedido de explicaciones, se dará
traslado a los peritos para que lo contesten en el plazo de cinco días, o en la misma audiencia de vista de
causa, atendiendo las circunstancias del caso. Y contestada la impugnación y/o pedido de explicaciones,
corresponde que el Tribunal cona traslado -por nota- de las mismas a las partes.
Los dictámenes periciales no tienen efectos vinculantes para los jueces, ya que una pericia nunca
podría por sí misma determinar el resultado de un juicio, pues si bien el perito puede llegar a una
conclusión, ella no deja de ser un elemento más de convicción del juzgador. Porque el juez de los hechos
es el magistrado que juzga y no el expe11o que asesora. Los Tribunales del Trabajo tienen facultades para
apm1arse de las conclusiones periciales -para lo cual deben dar los fundamentos de su convicción
contraria (Sup. Cm1e Bs.As., Ac. 70370m29/8/200J; Ac. 81128, 19/2/2002)-, en tanto dicha prueba
carece de efecto vinculante desde que son los jueces quienes ejercen la potestad jurisdiccional (Sup. Cm1e
Bs.As., L. 33785,21/12/84, "'Svistuniuk Pavel c/CAP La Negras/ Enfermedad accidente").
Finalmente, encontramos el art. 38 Ley 11653, que prevé los supuestos de remoción de peritos.
Se trata de una sanción que se le aplica al perito que habiendo aceptado el cargo renuncia al mismo sin
justa causa, no emite su dictamen en el plazo fijado, no evacua en término las impugnaciones, no presenta
el infom1e ampliatorio requerido, o no comparece a la audiencia fijada para dar explicaciones. En la
práctica, si el perito no presentare en término el informe correspondiente, no se lo excluye en forma
automática, sino que previamente, de oficio o a pedido de pm1e, se lo intima por cédula bajo
apercibimiento de remoción.

3.f.5. Libros y registros 19

La falta de exhibición, a requerimiento judiciaL del libro, registro, planilla u otros elementos de
contralor previstos por los arts. 52 y 54 LCT será tenida como presunción iuris tantum a favor de las
afirmaciones del trabajador -o de sus causahabientes- sobre las circunstancias que debían constar en
tales asientos (art. 55 LCT).
Además de dicha presunción, este artículo detem1ina que ante la ausencia de la documentación
legal que debe llevar el empleador -o su imperfección- incumbirá al empleador la prueba en contrario
de las afim1aciones vertidas por el trabajador, cuando este prestare declaración jurada sobre los hechos
que debieron consignarse en los mismos.
 ~·fAKUAL DE DERECHo DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIIlAD SociAL

Para dar sustento a la inversión de la carga de la prueba que emana de esta nonnativa, deben
estar acreditados: a) la existencia de contrato de trabajo; b) el lapso de su duración; y e) la naturaleza de
las tareas desarrolladas (categoría laboral).
Por último, la declaración jurada debe ser fonnulada con la demanda. Ahora bien, si hubiera sido
formulada después de trabada la litis, se considera que no habría problema para admitirla hasta la
audiencia de vista de causa, y más precisamente hasta el alegato, máxime que la norma en análisis no
impone ninguna limitación; ya que no sería justo permitir que el empleador se escude en un fonnalismo
para sortear la falta o irregularidad en sus libros, registros o planillas especiales.

3.f.6. Agregación de expedientes (art. 40 Ley 11653)

Tratándose de expedientes administrativos o judiciales en trámite, se deberán individualizar las
fojas o circunstancias que interesen a fin de requerir testimonio o copia certificada de las piezas
pertinentes; por lo que en principio es improcedente su solicitud ad effectum vivendi et probandi. Por su
parte, si se trataren de expedientes terminados, podrá además requerirse su remisión.
Entre las defensas previas que el Tribunal debe considerar para pronunciarse sobre la pretensión
deducida en demanda, este frecuentemente se encuentra ante cuestiones de cuya solución depende la
decisión final. Se está entonces en presencia de una cuestión prejudicial, si esta debe ser resuelta en forma
previa a la cuestión principal, por influir con efecto de cosa juzgada sobre la resolución final a dictarse,
estando generalmente sujeta a la jurisdicción excluyente de otros jueces o tribunales (arts. 1101, 1102 y
1103 Cód. Civ.).
Finalmente, cuando los convenios colectivos de trabajo fueran debidamente individualizados por
las partes, no será necesario diligenciar prueba alguna para acreditarlos. Y en virtud del principio iura
novit curia, en aquellas situaciones en que se invoca la aplicación de un convenio colectivo y corresponde
otro, o cuando no se individualiza ninguno, será el Tribunal del Trabajo quien deberá determinar el
convenio aplicable (Sup. Corte Bs.As., L. 45391, 16/4/91, Ac. y Sent. 1991-I-523).

3.f.7. lnformes 20
La prueba de informes es aquella que emana de una persona física o jurídica -que no es parte en
el juicio-, frente a un requerimiento judicial, a fin de incorporar a los autos datos preexistentes a tal
pedido, que están registrados en sus archivos, libros, registros contables y demás documentación,
destinados a comprobar afirmaciones relativas a hechos controvertidos (arts. 394 y 395 CPCCBA).
Su ofrecimiento deberá ser efectuado por las partes en los escritos de demanda, reconvención y
contestación de ambas (arts. 26 inc. fy 29 Ley 11653).
Las oficiadas deberán contestar el pedido de informes dentro de veinte días hábiles si se trataren
de oficinas públicas, y las entidades privadas dentro de diez días hábiles (art. 396 CPCCBA).
Una vez agregado al expediente el informe requerido, la parte interesada puede formular las
peticiones necesarias tendientes a obtener que el mismo sea completo y ajustado a la realidad de los datos
que obran en documentos, archivos o registros del informante. Si se requiere que el infonnante complete
o aclare la información suministrada, ello se realiza mediante el libramiento de otro oficio. En caso de
impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o documentos en que se
fundare tal contestación (art. 401 CPCCBA).
Tratándose de instrumentos privados, el plazo para impugnar y promover la incidencia por
falsedad es de cinco días (art. 150 CPCCBA), contados desde la providencia que dispuso la agregación
del infonne al expediente. Y en el caso de instrumentos públicos, la redargución de falsedad tramitará por
incidente que deberá promoverse dentro de los diez días de efectuada la impugnación -que debe efectuar
en cinco días (art. 150 CPCCBA) bajo apercibimiento de tener a quien la fommlare por desistido (art. 393
CPCCBA)-.
Concluye la nom1a bajo tratamiento seí'lalando que la prueba de informes deberá hallarse
diligenciada -rectius: producida- con anterioridad al vencimiento del plazo de prueba o a la
finalización de la audiencia de vista de causa, bajo apercibimiento de darle a la parte proponente por
perdida dicha prueba; y en virtud de lo dispuesto por dicha nonnativa, es inaplicable en el procedimiento
laboral lo estatuido por el art. 400 CPCCBA.

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MAKUAL DE DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGCRIDA11 SOCIAL

3. f.8. Reconocimiento Judicial 21 •

Es la percepción y apreciación directa de los hechos objeto de prueba por el juez; es decir que el
Tribunal percibe directamente con sus sentidos materialidades que pueden ser útiles para la
reconstrucción conceptual del hecho que se investiga; implicando tal tarea una descripción detallada de Jo
inspeccionado. El magistrado puede incluso hacerse acompai'iar por peritos a fin de que le infom1en sobre
detalles técnicos o especiales del objeto a reconocer.
Este medio probatorio, debe ser propuesto por las partes conjuntamente con las restantes pruebas
ofrecidas, al interponer demanda, reconvención o la contestación de ambas (art. 26 inc. f y 29 Ley
11653); y cuando se tuvieren motivos para temer que la producción de la prueba pudiera resultar
imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrá solicitarse el reconocimiento judicial como
prueba anticipada (a1i. 326 inc. 2 CPCCBA).
Para asegurar el contralor de los interesados, el art. 477 CPCCBA dispone que al decretarse este
examen, se individualizará su objeto y se determinará fecha, lugar y hora en que se realizará; debiendo
anoticiarse a la parte contraria -salvo supuestos especiales que no admiten en demora, y en cuyo caso se
dará intervención al defensor Oficial-, ya que en caso contrario adolecerá de un vicio pasible de fundar
la declaración de nulidad de este medio probatorio.
A la diligencia asistirá el Tribunal -quien podrá delegar la medida en alguno de sus miembros,
o en el Secretario, o en la autoridad judicial más próxima si el lugar fuere distante del asiento del
Tribunal--, pudiendo también concurrir las partes con sus representantes y letrados y formular las
observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en el acta (art. 478 CPCCBA).
Se labrará acta circunstanciada del reconocimiento judicial efectuado, la que se incorporará a la
causa, consignando el nombre de los comparecientes, de los peritos y testigos, de las circunstancias
personales, y de las observaciones pertinentes que se fommlaran.

4. La sentencia. efectos 22
4.a. Veredicto
Es la declaración que, con carácter a la sentencia, dicta el tribunal de Trabajo expidiéndose en
tomo a la acreditación o no de todas las cuestiones de hecho planteadas por las partes, en la medida que
sean conducentes, hayan sido planteadas oportunamente y que la solución de una de ellas no haga
innecesario el tratamiento de las demás. Debe dictarse por escrito, con indicación de lugar y fecha. Y
debe indicar además, no solo la prueba colectada en el juicio, sino que debe extraer conclusiones respecto
del resultado de la misma en el ánimo del Tribunal.
En primer lugar, el Tribunal, reunidos los tres jueces que estuvieron presentes en la audiencia de
vista de causa, procede al sorteo de la causa a fin de detem1inar el orden en que los jueces han de emitir
su voto; quien debe votar en primer término proyecta el veredicto y luego votan los demás jueces, sin que
obste al cumplimiento del voto individual la posibilidad de que éstos adhieran al que votó en primer
término. Y la opinión del Tribunal es la que resulte de la mayoría de votos.
El mismo debe ser dictado en el acto de la audiencia de vista de causa o dentro del plazo de cinco
días hábiles. Y al encontrarse los autos en estado de pronunciarse veredicto y sentencia, no puede
incorporarse un nuevo elemento de juicio.

4.b. Sentencia
Constituye el acto procesal más significativo y trascendente de la función jurisdiccionaL ya que
en la misma se establece cuál es el derecho aplicable al caso y la legitimidad o ilegitimidad de la
pretensión y la oposición a este. En virtud de ello, el juez debe crear una solución jurídica individual
aplicable solo al caso juzgado, pero moviéndose dentro del marco nom1ati\ o que le impone el derecho
positivo vigente 23 .
La misma tiene carácter de instrumento público (art. 979 incs. 2 y 4 Cód. Civ.) y debe ser dictada
dentro del plazo de veinte días hábiles de dictado el veredicto, término que no es para cada uno de los
jueces que integran el Tribunal, sino para la totalidad de sus miembros.
Al igual que el veredicto, se dictará por escrito, en idioma castellano y contendrá la indicación de
lugar y fecha, y además contendrá el nombre de las partes y sus representantes legales, la cuestión
litigiosa en ténninos claros, los f1.mdamentos del fallo y la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo
a las acciones deducidas, salvo respecto de la fijación del monto reclamado, en cuyo supuesto, de
conformidad con lo establecido en el art. 44 in c. e) in fine, podrá prescindirse de lo reclamado por las
 :VIA"t;AL nr. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SociAL

partes (art. 47 segundo párrafo Ley 11653); y se cerrará con la finna de la totalidad de los miembros del
Tribunal ante el secretario, ya que de lo contrario, al faltar la firma de alguno de ellos, se impone su
nulidad.
Y el art. 34 inc. 4 CPCCBA establece entre los deberes de los jueces, el de fundar toda sentencia
bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia, lo cual
es aplicable al procedimiento laboral en virtud del art. 63 Ley 11653, definiendo la Suprema Corte de
Justicia Provincial al principio de congruencia como la correspondencia entre la sentencia y el pedimento
formulado respecto de las personas, objeto y causa (L. 75586, 30/4/2003).
La sentencia tiene que notificarse de oficio (arts. 12 y 48 Ley 11653 y 463 CPCCBA), y debe
hacerse en el último domicilio constituido por las partes, lo cual le brinda eficacia a la misma.
Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio, y no
podrá sustituirla o modificarla (art. 166 CPCCBA), salvo en las siguientes circunstancias:
- Podrá ejercer de oficio, antes de notificar la sentencia, las facultades que le acuerda el mi. 36
inc. 3 CPCCBA, corrigiendo en-ores numéricos;
- Corregir a pedido de parte, fonnulado dentro de Jos tres días de la notificación, y sin
sustanciación, cualquier enor material, aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de
la decisión, y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las
pretensiones deducidas y discutidas en el litigio;
- Ordenar a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes ( art. 212 in c. 3 o
CPCC);
- Disponer las anotaciones establecidas por ley y la entrega de testimonios;
- Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado;
-Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos; y
- Ejecutar opmiunamente la sentencia.

La sentencia, además, debe contener el pronunciamiento sobre costas y la regulación de

honorarios de los distintos profesionales intervinientes en la causa. Y dictada la sentencia, el secretario
del Tribunal practicará liquidación de capital, intereses y costas, dentro del plazo de tres días -
asemejando la misma al plazo conferido para el dictado de providencias simples, art. 36 inc. 3° "a"
CPCCBA-, notificando la misma por cédula a las palies (ali. 16 inc. h Ley 11653); y una vez practicada
tal liquidación, el Tribunal debe proceder a regular honorarios sobre la base de lo nonnado por el dec. ley
8904/77 y demás disposiciones arancelarias aplicables, siendo irrecunibles ante la Sup. Corte de Bs. As.
las regulaciones de honorarios practicadas, tanto en su monto como en las bases adoptadas para fijarlos.
Si en el plazo de cinco días las pmies no realizaren obsen aciones a la misma, se la tendrá por
consentida. Tales observaciones no intenumpen el plazo para deducir los recursos conespondientes.
Y en cuanto a actualización del crédito y honorarios, ver lo expuesto al respecto en Capítulo 7
"Tutela del crédito laboral'', Título V "Depreciación del crédito laboral a través del tiempo", capítulo 1
"Actualización e intereses".
Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia dictada por un Tribunal, y vencido el plazo para
su cumplimiento, a instancia de parte se procederá a ejecutarla (total o parcialmente respecto de la
sentencia no recunida), siendo competente el mismo Tribunal que pronunció la sentencia (arts. 49 Ley
11653 y 499 CPCCBA). Tal ejecución comienza con el embargo ejecutorio de bienes del deudor, y se
citará al mismo para la venta de dichos bienes, quien solo podrá oponer excepción de pago documentado
dentro del quinto día (art. 49 Ley 11653 y a1i. 503 CPCCBA), nncido el cual se manda a llevar adelante
la ejecución. Por el contrario, si se hubiese deducido oposición, el Tribunal previo traslado al ejecutante
por el plazo de tres días, resolverá sumariamente. Dictada la resolución que ordena proseguir la ejecución,
el procedimiento continúa con las normas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate,
hasta hacerse el pago del acreedor (arts. 557 a 592 CPCCBA).

4.c. Recursos
Por otra parte, y confom1e rezan los artículos 55 y 56 Ley 11653, contra las sentencias definitivas
dictadas por los Tribunales, solo podrán interponerse los recursos extraordinarios previstos en la
Constitución de la provincia. El de inaplicabilidad de ley solo será concedido cuando el valor de lo
cuestionado ante la instancia extraordinaria exceda, respecto de cada actor, la suma fijada por el Código
Procesal Civil y Comercial, salvo que el fallo recurrido contraríe la doctrina de la Suprema Corte de

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MA;;uAL DE DERECHO DEL T){ABAJO Y DE LA SEGL"RIDAD SoCJAL

Justicia a la fecha en que se dictó aquel. La limitación en razón del valor tampoco regirá cuando la
sentencia condene al desalojo de la vivienda del trabajador; se pronuncie acerca de cuestiones de valor
indeterminado o insusceptible de apreciación pecuniaria y en los casos de "litis consorcio" cuando, siendo
fonnalmente procedentes los recursos interpuestos por uno, al menos, de los actores o demandados versen
sobre similares puntos litigiosos (art. 55). Y en el caso de sentencia condenatoria, los recursos se
concederán únicamente previo depósito del capitaL intereses y costas con la sola excepción de los
honorarios de los profesionales que representan o patrocinan a la parte recurrente. El depósito no será
exigible en los casos de quiebra o concurso civil del demandado declarados judicialmente. Tampoco será
exigible cuando el recurso sea interpuesto por el Fisco provincial. El Tribunal podrá autorizar, a pedido
de parte, que se sustituya la cantidad en dinero que conespondiere depositar por su equivalente en títulos
o valores de la nación o de la provincia que quedarán en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la
orden del mencionado Tribunal, a las resultas del juicio (art. 56).
La competencia de la Suprema Corte de Buenos Aires encuentra apoyatura legal en la
Constitución de la provincia de Buenos Aires, la que en su artículo 161 establece que: La Suprema Cmie
de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 1- Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para
conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o
reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvietia por pmie
interesada. 2- Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los
poderes públicos de la provincia y en las que se susciten entre Jos tribunales de justicia con motivo de su
jurisdicción respectiva. 3- Conoce y resuelve en grado de apelación: a- De la aplicabilidad de la ley en
que los tribunales de justicia en última instancia. funden su sentencia sobre la cuestión que por ella
deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos; b- De
la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de
justicia, cuando se alegue violación de las normas contenidas en los artículos 168 y 171 de esta
Constitución ...
En suma, los tres tipos de recursos extraordinarios son:
- Recurso de inaplicabilidad (art. 161 inc. 3°, a, Const. prov. Bs. As. y arts. 278 a 297
CPCCBA);
-Recurso de nulidad extraordinario (a1i. 161 inc. 3°, b, Const. prov. Bs.As. y arts. 296 a 298
CPCCBA); y
-Recurso de inconstitucionalidad (art. 161 inc. 1°, Const. prov. Bs. As. y mis. 299 a 303
CPCCBA).

No se trata de una tercera instancia sino de una etapa procedimental de carácter excepcional y
extraordinario que controla los errores indicando de las sentencias definitiYas.
Debe mencionarse que el depósito pre\io contemplado por el mi. 56 Ley 11653 resulta ser una
medida precautoria que funciona imperativamente y debe ser aplicada de oficio, y cuya finalidad es
asegurar una posible confirmación de la sentencia. El mismo debe ser íntegro y opmiuno, debiéndose
acompafíar conjuntamente con la interposición del recurso, sin poder exceder su plazo, por ser este
perentorio e improrrogable.
Y para concluir, se hace notar que en muchas oportunidades en que se plantea un recurso
extraordinario, el mismo es rechazado, y en consecuencia, es necesario concunir en queja ante la Sup.
Corte de Bs. As. La queja. que debe ser miiculada dentro de los cinco días de denegado el recurso por el
Tribunal del Trabajo, procede contra tal negativa, pero no significa que se admita el fondo, aspecto que
será tratado si se concede la queja (Sup. Corte Bs.As .. Ac. 85598, 12-3-2003, yAc. 101807/2009). Al
interponerse la queja (ante la Suprema Corte. a diferencia del recurso extraordinario), se acompafíará: a)
copia certificada por el letrado recunente de la sentencia recurrida, del escrito de inteqJosición del recurso
y del auto que lo deniegue; y b) los demás recaudos necesarios para indiYidualizar el caso y el tribunal.
Debido a que los requisitos de la queja son estrictos, la provincia de Buenos Aires ha determinado los
requisitos para la misma a través de la Acordada 1790/98 (mi. 292 y ce CPCCBA).