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RUBÉN S. STIGLITZ
GABRIEL A. STIGLITZ
DERECHO DE SEGUROS

TOMO V
PARTE ESPECIAL
SEGUROS CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

6ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales 1998

4ª edición, 2004.
4ª edición, 1ª reimpresión, 2005.
5ª edición, 2007.
© Rubén S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz, 2016
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-987-03-3033-2 (Tomo V)
ISBN 978-987-03-3027-1 (Obra completa)
SAP 41942349
ARGENTINA
Stiglitz, Rubén Saúl
Derecho de seguros / Rubén Saúl Stiglitz.- 6ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
v. 5, 624 p.; 24 x 17,4 cm.
ISBN: 978-987-03-3033-2
1. Derecho. 2. Ley de Seguros. 3. Seguros. I. Título
CDD 346.086

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CONTENIDO:
Derecho de Seguros 6a. Ed. - Tomo V
Preliminares

Capítulo LIV - De algunas responsabilidades profesionales y su cobertura

asegurativa

Capítulo LV - El Reclamo Indemnizatorio

Capítulo LVI - Intervención del Asegurador en el Proceso de Daños Promovido

por el Damnificado

Capítulo LVII - Otros seguros típicos. Seguro de incendio

Capítulo LVIII - Seguros de la Agricultura, Granizo y Helada. Seguro de

Animales

Capítulo LIX - Seguro de Transporte

Capítulo LX - Seguro de Personas. Seguros sobre la Vida

Capítulo LXI - Seguro de Accidentes Personales

Capítulo LXII - Seguro de Caución. Generalidades

Bibliografía

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 RUBÉN S. STIGLITZ
Graduado de Abogado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, 1956. Graduado como Doctor en Derecho en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Buenos Aires, 1988. Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil III "Contratos"
(por concurso), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata (1989/ 1996). Profesor Titular Regular (por concurso
internacional) de "Contratos civiles y comerciales", de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, 1997. Profesor
Visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid,
España, en el área de "Derechos y Obligaciones", 1990. Profesor Invitado de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, España, 1990.
Profesor Invitado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
Bogotá, Colombia, 1998. Profesor Visitante e Invitado de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia, 1998.
Miembro Titular de la rama argentina de la Asociación Internacional de Derecho
de Seguros (A.I.D.A). Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho
Comparado, "Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires", año 1998, por decisión unánime del Jurado designado por la
Academia, otorgado a la mejor obra jurídica publicada en el bienio 1997/1998
("Derecho de Seguros"). "Profesor Titular Consulto" por decisión unánime del
Consejo Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Buenos Aires, año 2000. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2001. Profesor Titular
de la materia "Contrato de seguro" en el Ciclo de Orientación Profesional de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Libros publicados
— "Cargas y caducidades en el Derecho de Seguros", Librería
Jurídica, La Plata, 1972, con prólogo de Isaac Halperin.
— "Caracteres jurídicos del contrato de seguro", Astrea, Buenos
Aires, 1978, con prólogo de A. M. Morello.
— "El siniestro", Astrea, Buenos Aires, 1980.
— "El seguro contra la responsabilidad civil profesional de los
médicos" en co-autoría con F. A. Trigo Represas, Astrea,
Buenos Aires, 1983.
— "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al
consumidor", en coautoría con Gabriel A. Stiglitz, Depalma,
Buenos Aires, 1985.
— "Contrato de seguro", en coautoría con Gabriel A. Stiglitz, La
Rocca, Buenos Aires, 1988.
— "Contratos. Teoría general" (Director y autor de obra colectiva
de Cátedra), Depalma, Buenos Aires, t. I, 1990 y t. II, 1993.
— "Seguro contra la responsabilidad civil", en coautoría con
Gabriel A. Stiglitz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, 2ª ed.
1994 (actualizada).

4
— "Objeto, causa y frustración del contrato", Depalma, Buenos
Aires, 1992.
— "Autonomía de la voluntad y revisión del contrato", Depalma,
Buenos Aires, 1992.
— "Responsabilidad precontractual", en coautoría con Gabriel A.
Stiglitz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
— "Seguro automotor obligatorio", en coautoría con Gabriel A.
Stiglitz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
— "Comentarios a la Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240",
Juris, Rosario, 1993.
— "Seguro y Mercosur", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
— "Reformas al Código Civil. Contratos. Teoría general", Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1994.
— "Cláusulas abusivas en el contrato de seguro", Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994.
— "Derechos y Defensa del Consumidor", en coautoría con
Gabriel A. Stiglitz, La Rocca, Buenos Aires, 1994.
— "Derecho de Seguros", Buenos Aires, 1997, dos tomos, 2ª edición actualizada, 1998
(Premio Academia Nacional de Derecho a la mejor obra publicada en el bienio
1997/1998), 3ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, marzo del 2001; 4ª ed. tres
tomos, actualizada y ampliada, La Ley, julio de 2004; 4ª edición, 1ª reimpresión,
febrero de 2005; 5ª edición ampliada, 4 tomos, 4º tomo en coautoría con el Dr. Gabriel
A. Stiglitz, La Ley, 2008.

— "Contratos civiles y comerciales. Teoría general", dos tomos,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998/1999.
— "Reformas a la Ley de Seguros. Análisis crítico y
jurisprudencial", La Ley, Buenos Aires, 2001.
— "Teoría y Práctica del Derecho de Seguros", La Ley, Buenos
Aires, 2005.
— "Contratos civiles y comerciales", 2 tomos, La Ley, Buenos Aires, 2010; El tomo II en
coautoría con los Dres. Gabriel A. Stiglitz; Gustavo Caramelo Díaz y María T.
Acquarone.
— "Temas de Derecho de Seguros", ed. Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2010.
— "Ley de Seguros, comentada y anotada", La Ley, Buenos Aires, diciembre del 2011.
— "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor", en
coautoría con Gabriel A. Stiglitz, La Ley, Buenos Aires, 2012.
— "Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial. Parte general" (Director), La Ley,
Buenos Aires, agosto del 2015.
— "Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial. Contratos en particular" (Director),
2 tomos.
— "Contratos civiles y comerciales", 3ª edición, dos tomos, La Ley, septiembre del 2015.
El tomo II, en coautoría con los Dres Gabriel Stiglitz, Gustavo Caramelo Díaz y
Ricardo Rocca.

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 Dedicatoria

A Kety,
que reúne la fuerza que nos habita,
que funda nuevos horizontes
para este fervor en común

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 ÍNDICE DE ABREVIATURAS
A.D.C.: Anuario de Derecho Civil
Adla: Anales de Legislación Argentina
AGB-Gesetz: Ley alemana sobre condiciones generales de la contratación
Assic.: Assicurazioni (Rivista di Diritto)
BGB: Código Civil alemán
BJC: Boletín Judicial de Córdoba
C.Cass.Francia: Corte de Casación de Francia
CCyCN: Código Civil y Comercial de la Nación
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Cód. Civ.: Código Civil
Cód. Com.: Código de Comercio
CPCCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
DJ: Doctrina Judicial
DJBA: Diario de Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires
DT: Revista Derecho del Trabajo
ED: Revista jurídica El Derecho
GF: Gaceta del Foro
J: Revista jurídica Juris, Rosario
JA: Revista de Jurisprudencia Argentina
La Ley: Revista jurídica La Ley
LLBA: Revista La Ley de la Provincia de Buenos Aires
LLC: Revista La Ley de Córdoba
LLLitoral: Revista La Ley del Litoral
L.S.: Ley de Seguros
R.C. y S.: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros
RDCO: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones
R.D.P.: Revista de Derecho Privado
R.D.S.: Revista de Derecho de Seguros
R.G.A.T.: Revue Générale des Assurances Terrestres
R.S.F.: Revista de Santa Fe
R.S.S.N.: Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación
SCBA: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
S.S.N.: Superintendencia de Seguros de la Nación
Z.: Revista jurídica Zeus, Rosario

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 CAPÍTULO LIV - DE ALGUNAS RESPONSABILIDADES
PROFESIONALES Y SU COBERTURA ASEGURATIVA

1735. PLAN DE TRABAJO

No cabe dudar del interés de precisar las normas aplicables a las
responsabilidades profesionales.
En razón de ello, se había considerado que dada la importancia y
trascendencia de la actividad, correspondía propugnar un régimen especial que
supere el distingo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual(1).
En ese sentido, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se declaró
"de lege lata" que no obstante que en el Derecho vigente hay dos ámbitos de
responsabilidad, el contractual y el extracontractual los presupuestos de reparar
son comunes a las dos órbitas de responsabilidad por lo que las diferencias
señaladas por la doctrina como (a) la extensión de la reparación, y (b) el plazo
de prescripción, si bien son reales, por otra parte son contingentes. De manera
que bastaría con unificar uno y otro, sin reproducir el texto actual, para que
desaparezcan las diferencias "reales"(2).
El Código Civil y Comercial de la Nación, cumplió con ambos requerimientos:
a) Unificó los regímenes de responsabilidad civil contractual y
extracontractual;
b) Incorporó una disciplina especial sobre responsabilidad civil de
los profesionales liberales:
Artículo 1768 CCyCN:
"Profesionales liberales
La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones
de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido
un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto
que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en
el artículo 1757".
Comenzaremos analizando la noción de profesional y deberes profesionales
y legales y la incidencia de los mismos en la responsabilidad civil que les
compete.
Resaltaremos la trascendencia de los deberes de información para pasar,
derechamente, al examen de la naturaleza jurídica del vínculo
profesional/cliente, lo que impone aludir a la distinción entre obligaciones de
medio y de resultado y la carga de la prueba.

8
 A continuación, habremos de examinar la responsabilidad civil profesional de
médicos y abogados y enunciaremos supuestos de aplicación referidos a la
procedencia y a la improcedencia de las acciones resarcitorias promovidas
contra ellos.

1736. COBERTURA ASEGURATIVA DE RESPONSABILIDAD

CIVIL. LO ACONSEJABLE

Cualquiera sea el riesgo de responsabilidad civil cubierto, el asegurado y

conexamente el asegurador, se hallan sometidos a la posibilidad que un hecho
dañoso genere responsabilidad civil y, con ello, la eventualidad de ser
demandados.
Así las cosas, parece aconsejable que asegurador y asegurado deban
formalizar e instrumentar un contrato de seguro, de manera que
satisfaga útilmente la necesidad que condujo al segundo a contratar.
A título de ejemplo, el contrato dejaría de ser útil —ello en cualquier riesgo de
responsabilidad civil contractual—, en cada ocasión que el hecho del asegurado,
ejecutado en cumplimiento de una obligación contractual, derive en daño a un
tercero ajeno al contrato y dicha responsabilidad extracontractual no se halle
cubierta.
De allí que la utilidad o el provecho mismo del aseguramiento resulte —en
etapa precontractual—, de una prolija información que reciba el profesional y de
un adecuado consejo relativo a los eventuales siniestros que deberían hallar
amparo asegurativo y luego, de una cuidadosa descripción en las condiciones
particulares de póliza, del riesgo asegurado. Es por ello que la información y el
consejo a cargo, predominantemente, de los intermediarios y del asegurador, se
torna en cuestión trascendente.

1737. EL SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

PROFESIONAL. RAZONES DE SU APARICIÓN

Como experiencia universal se observa que el riesgo individual del autor de

un daño puede ser sustituido a través de mecanismos colectivos que permiten
colocar en el lugar del obligado al asegurador de éste, quien soporta los efectos
resarcitorios, mediante el empleo de los fondos comunes generados por la
acumulación de primas de seguro. Todo ello fundado en leyes estadísticas.
El seguro surge, pues, como una alternativa solidarista que tiene la ventaja
para el autor del ilícito de eludir las consecuencias dañosas que se le atribuyen

9
y, desde el punto de vista del damnificado, lograr el resarcimiento aminorando el
riesgo por la eventual insolvencia del obligado(3).
A ello se suma la muy importante tarea de prevención que puede realizarse a
poco de conocer cuáles son los riesgos más comunes a los que se expone el
profesional, incentivando la atención de éste a través de la imposición de cargas
específicas (acerca de cómo debe llevarse la historia clínica, documentar
debidamente el consentimiento informado, etc.), franquicias, incremento de las
primas, etc.
Ello importa reconocer en el seguro una connotación social y tuitiva(4).
No obstante tratarse de un foco de interés que ha sido transitado por la
doctrina, la actualidad del fenómeno, el incremento de los fallos y su difusión, la
escasez de las coberturas existentes y la insatisfacción de los asegurados en la
operatoria asegurativa y en su funcionamiento, justifican un tratamiento
específico.
Algunos de los interrogantes que hoy se plantean con relación a esta
herramienta son: (a) si el seguro contra la mala praxis profesional debe ser
obligatorio; (b) si debe propenderse a la instauración de fondos de garantía; (c)
si debe limitarse económicamente el reclamo de la víctima; (d) cuál debe ser el
factor de atribución de la conducta antijurídica del profesional; (e) si debe
admitirse la validez de las denominadas cláusulas "claims made"; (f) qué
prácticas deben quedar excluidas de la cobertura (por ej.: la responsabilidad por
los denominados riesgos del desarrollo); (g) cuál debe ser la cobertura que
contengan las condiciones particulares del contrato de seguro según las
modalidades que asuma la práctica profesional (jefe de equipo médico,
especialista, etc.); (h) si debe asegurarse la culpa grave del profesional.

1738. SEGURO CONTRA LAS RESPONSABILIDADES

PROFESIONALES: EVOLUCIÓN. CONSIDERACIONES
INICIALES

Desde la década del '70 se advierte en el Derecho Comparado(5), el

incremento en grado significativo de las demandas de responsabilidad civil
contra los profesionales, en un principio dirigidas contra los médicos y hoy
extendida a otras profesiones (escribanos, abogados, contadores, etc.),
reclamando indemnización del daño por mala praxis profesional. Distintos
autores han identificado algunas de sus posibles causas:
(a) El abandono de la tesis que consagraba la irresponsabilidad de la conducta
del profesional. Ello se fundaba en la incertidumbre existente en las ciencias
denominadas blandas donde no debe comprometerse certeza acerca del
diagnóstico o consejo, ni resultado en el tratamiento o seguimiento del paciente
o del conflicto que fuera encomendado, que tornan imposible cualquier respuesta
de carácter definitiva(6).

10
 En este sentido, se alega que el profesional no debe ni puede asegurar el
resultado de su prestación, la que depende en un cierto grado de la propia
evolución de la enfermedad del paciente, o de la actividad de terceros (la
contraparte, el juez, etc.) la que es distinta en cada caso.
En la actualidad, si bien se comprende que el profesional deberá asumir una
obligación de medios, ello no impide que se valore la prestación a su cargo con
el standard común de la culpabilidad apreciable con un criterio concreto y
objetivo a la vez(7). No hay lugar en la responsabilidad civil profesional, por ser
tal, para "culpas pequeñas". Ellas no se encuentran justificadas.
(b) A lo expuesto, se suma el particular fenómeno por el que ha atravesado
concomitantemente la teoría general de la responsabilidad civil: se ha modificado
la óptica del abordaje de su estudio pues hoy prevalece el examen de situación
desde el ángulo exclusivo del victimario hacia el del damnificado, aunque sin
excluir al primero.
En esta orientación, hoy se analizan, en primer lugar, las consecuencias
dañosas injustamente sufridas, antes que la injusticia existente en su causación.
Ello ha provocado no sólo la reparación de nuevos daños, sino también su
admisión en hipótesis en las que clásicamente se negaba la indemnización por
no resultar reprochable el accionar del ahora indicado como responsable(8).
(c) Una razón de gran predicamento es, sin duda, la revalorización que ha
merecido en la hora actual del Derecho, el contenido del contrato profesional,
esto es, la prestación de un servicio, necesario en el desarrollo de la vida
moderna y, muchas veces relacionado con la preservación de la salud, de la
integridad sicofísica del sujeto, de sus derechos económicos, todos ellos
derechos personalísimos que hoy se reconocen como amparados
constitucionalmente(9). Ello, a la vez que restringe el ámbito de actuación de la
autonomía privada, resulta de la conclusión que la mengua de esos derechos
subjetivos es económicamente indemnizable, dada su valorización para el
Derecho.
(d) También se deduce que el aumento de los juicios de mala praxis
profesional es una consecuencia de la masificación y burocratización del
servicio, que resta tiempo al estudio personalizado de la consulta del paciente o
cliente, imponiéndose al profesional la mecanización de una atención en serie,
lo que hace que se resienta el diálogo y la confianza necesarios entre el
profesional y el paciente o cliente. La mala comunicación, su escasa calidad o,
directamente, la ausencia de ella, derivan en situaciones de incomprensión del
paciente acerca de lo realmente acontecido y, su consecuente enojo, antecede
a la demanda de responsabilidad civil profesional(10).
(e) Indudablemente, unido a lo anterior, se advierte la jerarquía que se ha
asignado al deber de información como carga secundaria de conducta de la
prestación principal que ha asumido el profesional. Hoy se advierte que, donde
antaño se declaraba la falta de responsabilidad del profesional por inexistencia
de mala praxis, hoy se lo condena por defecto del deber de información acerca
de otros procedimientos alternativos disponibles y/o de los riesgos existentes en
el recomendado por el profesional(11). En ellos, la ausencia de consentimiento
informado del paciente o cliente derivará en la responsabilidad profesional, más
allá de la discusión acerca de la extensión de la reparación.

11
 (f) Es claro, también, que el aumento de los reclamos por mala praxis
profesional tiene relación con la extensión del acceso a la justicia, conquista de
los derechos individuales que ha posibilitado mediante diversos mecanismos
procesales (juicios sumarios, amparo, beneficio de litigar sin gastos, etc.) que
una mayor cantidad de justiciables puedan acceder a la jurisdicción en reclamo
por verse afectados cualquiera de sus legítimos derechos. Esto es, se asiste en
nuestros tribunales a un aumento constante de la litigiosidad que no puede
justificarse sólo por la mayor complejidad de la vida moderna, sino que tiene
relación con el más amplio acceso por los particulares al conocimiento y ejercicio
de sus derechos ante los estrados del Tribunal.
Seguramente, hay otras razones que sumadas a las expuestas dan como
resultado la situación planteada: el incremento de demandas por mala praxis
profesional que amenaza, en forma constante, los bienes patrimoniales, así
como el equilibrio emocional (individual y familiar) y el libre ejercicio de la
profesión.
La tendencia es sin duda hacia un mayor incremento de esas demandas, al
amparo de un mayor acceso a la justicia, de la acentuación del conocimiento y
ejercicio de sus derechos por los particulares.

1739. EL CONCEPTO DE PROFESIONAL Y LOS

CONTORNOS DE LA RESPONSABILIDAD QUE LE CABE

El sustantivo profesional engloba un doble concepto, amplio y estricto. La

doctrina tradicional ha reservado la terminología para referirse a quien
conocemos como profesional liberal(12).
Las notas típicas del profesional en general son: pertenencia a un área del
saber científico, técnico o práctico; reglamentación de su actividad por el Estado
y consecuente habilitación profesional en ejercicio del Poder de Policía;
habitualidad en el ejercicio profesional, presunción de onerosidad, etc.
Mientras que lo que caracteriza a un profesional como liberal son las
siguientes notas: (a) autonomía o discrecionalidad técnica; (b) sujeción a normas
éticas y, consecuentemente, (c) a un régimen de sanción disciplinario, y (d)
sometimiento a la colegiación(13).
Reiteramos que, en cuanto a la cuestión de la responsabilidad civil profesional,
prevalece su carácter predominantemente contractual, aunque sin excluir —en
ocasiones—, el extracontractual(14).
Con relación a los contornos de la responsabilidad civil, habremos de
mencionar la titulada culpa médica, en la que media un criterio de apreciación en
concreto, aunque sin dejar de compararla con la conducta que era debida
conforme el nivel del profesional actuante y carga de la prueba en cabeza del
damnificado, salvo que por excepción se aplique la doctrina de las cargas

12
probatorias dinámicas, cuando el profesional se encuentra en mejores
condiciones de probar.

1740. LA PREVENCIÓN DEL RIESGO PROFESIONAL

Resulta imperioso el análisis de la especial significación que tiene en el
moderno Derecho de Daños, la cuestión acerca de la función preventiva,
rescatando su preponderancia axiológica sobre la clásica y excluyente idea
reparatoria de la responsabilidad civil.
En efecto, hoy se comprende que la fórmula contenida en el artículo 19 de la
Constitución Nacional, en cuanto dispone que las acciones perjudiciales contra
terceros caen bajo la autoridad de los magistrados, comprende no sólo el deber
de reparar el daño causado(15), sino también de prevenirlo. En el mismo sentido,
el Código Civil y Comercial de la Nación, artículos 1708 y 1710 y sigs.
En este sentido, no cabe duda que desde el aspecto axiológico, es prioritario
evitar el daño, antes que repararlo; ello así, particularmente, cuando se trata de
daños que afectan la integridad psicofísica de los sujetos, por cuanto no siempre
es posible volver las cosas al estado anterior, el resarcimiento económico de
daños a la integridad psicofísica es siempre imperfecto(16).
Si bien tradicionalmente se entendía que la prevención era una tarea estatal,
resultando contenido del Derecho Administrativo, hoy, se reconoce que la misma
compromete también al Derecho Privado, admitiéndose la existencia de una
tutela sustancial inhibitoria. Dada la indudable jerarquía de tal función no puede
ser interpretada con carácter restrictivo, de lo que se extrae su reconocimiento
en numerosos preceptos del derecho positivo nacional (Código Civil y Comercial;
arts. 52/53 de la ley 24.240,artículo 43 de la Constitución Nacional, etc.)(17), y su
creciente recepción por la jurisprudencia(18).
En ese orden, se destaca que el aseguramiento obligatorio, la acentuación de
las cargas de prevención del siniestro, la previsión de la franquicia o del
descubierto obligatorio que estimulen la cooperación del asegurado, contribuirá
a la prevención del riesgo profesional y garantizará a la par, en caso de
concretarse el riesgo de mala praxis profesional, la percepción de la
indemnización por la víctima.

1741. LOS DEBERES PROFESIONALES Y LEGALES

(DEONTOLÓGICOS). SU INCIDENCIA EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

13
 Se advierte en la actualidad, que las normas deontológicas reconocidas y
codificadas, coexisten con las disposiciones legales que consagran la
responsabilidad civil del profesional.
Se trata entonces de discernir cuál es el valor de esos deberes profesionales
a la hora de decidir la responsabilidad civil del profesional liberal en sede judicial.
El Proyecto de Código Civil unificado de 1998 en su artículo 1681 enumeraba
a las normas éticas entre las aplicables a los profesionales liberales para juzgar
la existencia de responsabilidad civil: Las actividades del profesional liberal están
sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer. Sus alcances resultan de lo
convenido; de lo previsto por el inciso a) del artículo 726, salvo que se haya
comprometido cierto resultado concreto; de las disposiciones dictadas en
ejercicio del poder de policía; y de las normas de ética que regulan el ejercicio
de la profesión.
Mosset Iturraspe ha criticado esta solución señalando que las normas éticas
no son jurídicas, en consecuencia, resultan ajenas a un juicio de responsabilidad
por daños, culminan en una sanción al inmoral, pero son indiferentes para la
víctima del daño y ajenas a los Tribunales de Justicia(19).
En cambio, otros autores sostienen que la violación de aquéllas puede
constituir ilicitud, atribuyendo responsabilidad al profesional que ha incumplido
normas éticas(20). En este último sentido, se ha responsabilizado al odontólogo
que violó normas éticas "al valerse de publicidad engañosa para captar clientes
incautos, que sirvió para que la actora confiara en las "grandes Bondades" de
sus servicios profesionales lo que seguramente la condujo a hacer una gran
erogación en pocos días"(21).
De lo que no se duda y resulta compartible es que en la medida que la norma
deontológica se haya incorporado a la norma jurídica, su violación integra el
elenco de conductas antijurídicas(22).
Tampoco existe debate en cuanto a que cualquier reconocimiento jurídico de
una norma deontológica, encuentra límite en su confrontación con las normas
legales en sentido formal: si la primera colisiona con la segunda, ésta es la que
habrá de prevalecer.
En una posición distinta a las anteriores, se observa que los Códigos de Ética
gravitan cuando se trata de merituar la existencia de culpabilidad en la actuación
del profesional(23).
Para verificar si ha mediado culpa del médico resulta necesario confrontar su
obrar con la conducta correcta y ésta, en materia profesional, está desenvuelta
por las denominadas reglas del arte (lex artis)(24).
Entre esas reglas del arte se encuentran, justamente, las que determinan los
ordenamientos deontológicos.
Éste es el sentido de su reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación cuando consideró que para valorar la actuación médica deben
ponderarse las reglas aceptadas por los colegios profesionales y, obviamente,
las normas jurídicas que a ellas se vinculan para juzgar el comportamiento del
profesional actuante... ya que tales directivas constituyen criterios idóneos e

14
imprescindibles para apreciar la diligencia debida, y la obligación de superior
rango axiológico, de obrar con prudencia y pleno conocimiento...(25).
Dicho criterio fue ratificado a posteriori, sosteniendo que no cabe restringir el
alcance o privar de toda relevancia jurídica a las normas éticas(26).
A esta altura, lo innegable es hoy su importancia para el Derecho. En este
sentido, se ha dicho que las normas deontológicas van adquiriendo una
creciente apariencia jurídica y los pilares jurídicos en que se asienta la
responsabilidad —fundamentalmente de origen jurisprudencial— toman a
menudo muy en cuenta consideraciones de procedencia axiológica(27).
Ello aconseja la necesidad de estudiar y no desatender los contenidos de los
códigos deontológicos, su permanente actualización y su sistematización o
armonización, atento su pluralidad, por la falta de regulación legal sobre cuál de
ellos debe ser tenido en cuenta en el ejercicio de las distintas profesiones, en
especial de la médica, en cuyo ámbito conviven no sólo los Códigos nacionales,
sino los internacionales y los correspondientes a cada especialidad médica(28).
Se ha considerado que su confección no sólo resulte de la intervención de los
profesionales de que se trate, sino que se integre en un debate abierto con
entidades representativas y con legisladores(29).
Por último, en la temática propuesta merece destacarse que la influencia que
pueden exhibir las decisiones de los Tribunales de Ética Profesional en el
proceso civil resulta ajena a lo que dispone el Código Civil y Comercial, referido
a la influencia de la sentencia penal.
Sin embargo, no cabe dudar que podrían ser valorados por el Tribunal a la
hora de decidir la responsabilidad civil del profesional, en el señalado sentido de
la acreditación de la configuración de la culpa por disconformidad de la conducta
obrada con la que era debida conforme la lex artis(30).

1742. EL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DEL

PROFESIONAL

Desde que las partes (a manera de ejemplo: paciente/médico;

cliente/abogado) entran, en sentido amplio, en la etapa de tratativas
precontractuales, asumen deberes secundarios de conducta, sustentados en
reglas de convivencia y de solidaridad social.
En la teoría general del contrato, y más específicamente en el contrato de
servicios profesionales, los deberes secundarios de conducta se explican en la
distinción que existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las
complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la
ejecución de la expectativa de crédito.
Importan, en ocasiones, el cumplimiento de prestaciones positivas y que
pueden consistir en cooperar con su cocontratante, portando el propósito de

15
protegerlo, evitándole la producción de daños o de mayores daños que los
contractualmente previsibles. De allí que se sostenga en materia de
responsabilidad profesional médica, que "cabe responsabilizar a los médicos por
los daños provenientes de la intervención quirúrgica practicada a un paciente —
en el caso, fue sometido a una cirugía de hipospadías— pues, la ignorancia y el
desconocimiento de este último acerca de todos aquellos peligros derivados de
la práctica le privaron la oportunidad de analizar en profundidad el paso que
estaba por dar y al mismo tiempo de buscar asesoramiento para el abordaje de
otras variantes"(31).
Las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe
contractual y se constituyen en el carácter más saliente de esa buena fe pues,
como directiva de interpretación o como criterio de comportamiento, no se agotan
con la ejecución de las prestaciones principales o de las accesorias, sino que,
en su formulación, atrapan la conducta de cada parte como unidad, desde las
tratativas que preceden al perfeccionamiento del contrato hasta el período
poscontractual, inclusive(32).
Por ello mismo, se decidió, en relación al derogado Código Civil, que "el deber
del médico de informar de manera clara y adaptada al nivel cultural de cada
paciente acerca de los riesgos de la intervención quirúrgica, surge de los
principios de buena fe y confianza establecidos en el artículo 1198 del Cód.
Civil"(33).
La buena fe, la protección de la confianza y otros deberes de conducta, han
sido consagrados positivamente en el Código Civil y Comercial (arts. 9º, 961 y
concs., CCyCN), en el contexto de "un nuevo orden contractual"(34).
Estos deberes accesorios, en ocasiones, se fundan en un texto legal y, en
otras, carecen de fuente normativa, pero en todos los casos se sustentan
implícitamente en la buena fe y en lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender obrando con cuidado y previsión.
Así, en el tramo anterior al perfeccionamiento del contrato, las partes
recíprocamente se deben consideración y lealtad en punto a sus mutuas esferas
de interés, evitándose errores, a cuyo efecto, tal vez, la regla sustancial en esa
etapa sea la de hablar claro(35).
El deber de información está consagrado en el artículo 1100, CCyCN.
El deber de informar, carece de formas. En ese sentido, se tiene decidido que
"si bien en las cirugías estéticas se adjudica particular relevancia al deber de
información médica, "el cual debe satisfacerse de manera clara y suficiente, ello
no significa que tenga que ser necesariamente instrumentado por escrito"(36).
El deber precontractual de información conceptualmente integra uno más
amplio, el de cooperación, aun cuando uno y otro sean derivados necesarios de
la buena fe debida. Si bien la colaboración se sitúa en todo el iter contractual,
desde los tramos preliminares hasta el período de ejecución la información cobra
especial relieve en las informaciones previas a la conclusión del contrato. De allí
que se sostenga —como regla secundaria de conducta— que la cooperación
debida por el galeno al paciente, requiere de un "denodado esfuerzo por emplear
un lenguaje llano, desprovisto de la terminología especializada, ya que lo que se
pretende es que, una persona común, pueda asimilar fácilmente lo
transmitido"(37).
16
 El deber de información encuentra su fundamento final en la necesidad de
establecer o, en su caso, restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las
tratativas.
Lo expresado significa que el objeto contractual, la materia de que trata el
contrato y las circunstancias atinentes a ella deben ser conocidas por ambas
partes en etapa de tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo
del perfeccionamiento del contrato. Lo que presupone que, de no ser así, si el
que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente o
erróneamente, el contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de tal
relevancia que vicia el consentimiento. Es por ello que se tiene decidido que "la
errónea información brindada por el médico que intervino quirúrgicamente al
paciente que sufrió una secuela permanente como consecuencia de la
operación, equivale a no informar, siendo imposible que la víctima hubiese
prestado su consentimiento por esa posible lesión"(38).
En suma, el fundamento del deber de informar halla su fuente en la
desigualdad de los conocimientos sobre circunstancias relevantes de la materia
que será objeto del contrato.
La protección en favor del desinformado se sustenta en una suerte de
"presunción de ignorancia legítima"(39), que de ninguna manera importa un
derecho ganado a la pasividad, pues la condición de desinformado no lo legitima
a sustraerse del deber de colaboración consigo mismo. Para ello deberá recabar
información. Este deber porta el límite de su comprensión en concreto, como
sujeto desinformado y con relativas posibilidades para comprender qué es lo que
ignora y cuál es la información que precisa.
En efecto, el deber de informar —como máximo— se detiene y —como
mínimo— debe armonizarse con el deber de informarse, y ello según la aptitud
o idoneidad y en el marco de las posibilidades de quien alega la
desinformación(40).
Por lo demás, si la relación está basada en la confianza, el deber de
información se acentúa aún más.

1743. LOS LÍMITES AL DEBER DE INFORMACIÓN

PRECONTRACTUAL. LA CARGA DE LA PRUEBA

El contenido del deber se acota a lo que sea relevante y suficiente en miras a

la toma de una decisión.
La importancia de la cuestión se pone de manifiesto cuando la falta de
información determinó el consentimiento, entendiéndose ello en el sentido de
que lo que no ha sido revelado ejerció una influencia tal sobre el cocontratante
que, de haber conocido la información que le fue retaceada o falseada, no habría
concluido el contrato, o lo habría hecho bajo condiciones adaptadas a las
circunstancias que ignoraba(41).

17
 Lo expresado presupone —en principio— que quien alega la reticencia
ignoraba la información o no se hallaba en condiciones de conocerla.
Esta circunstancia, como quedó expresado, perturba la declaración de
"voluntad común" al enrarecer la atmósfera contractual.
Pero el deber de información presupone que quien está obligado a
suministrarla dispone de ella y, por añadidura, conoce o debería conocer la
influencia que la aludida información ejercerá sobre la voluntad de consentir de
la otra parte. Contrariamente, no disponer de la información ni la posibilidad de
obtenerla comporta un primer límite al deber de informar.
Por lo demás, no es legítimo que alegue ser víctima de desinformación el
destinatario de la información, quien debía o se hallaba en condiciones de
conocerla, en razón de que estas posibilidades se asimilan —como presunción—
al conocimiento mismo(42). Lo expuesto implica una segunda restricción al deber
de informar.
Va de suyo que si, por principio, el deber de información recae sobre quien la
posee, y no puede ser invocado el incumplimiento de quien dispone de aquélla
o por quien debía conocerla, cabe como conclusión afirmar que si las partes que
intervienen en etapa de tratativas ignoran la información, ninguna de ellas se
halla obligada a informar a la otra(43).
La carga de la prueba referente al conocimiento de la información recae sobre
quien lo alegue. O sea que, en principio, incumbe al acreedor acreditar que la
contraparte conocía la información que le fue retaceada o falseada.
Pero si el deudor alega como defensa que el presupuesto de hecho
(información) era conocido por el acreedor, o las circunstancias por las que debía
conocerla, incumbirá a aquél la referida carga procesal (art. 377, CPCCN).
Para ello podrá valerse de todos los medios de prueba (art. 378, CPCCN), que
incluye el de presunciones.

1744. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL.

NATURALEZA DEL VÍNCULO
La responsabilidad profesional es aquella que deriva de una infracción a
directivas jurídicas —deberes propios de la actividad de que se trate—(44), y
éticas, por las que los profesionales deben responder por los daños originados
a raíz de una acción u omisión.
En la actualidad, cuando se intenta dilucidar la naturaleza de la
responsabilidad civil que incumbe al profesional, la doctrina dominante considera
que el profesional concluye con el cliente una relación contractual, ya que desde
el momento en que se requiere su intervención y la misma es aceptada, queda
concluido entre ambos un contrato. En efecto, en el sentido indicado se tiene
expresado que "el campo de responsabilidad médica es de índole contractual,

18
aunque ningún contrato se hubiese firmado en concreto, ya que lo que está en
juego no es la simple obligación de no dañar sino el cumplimiento de una
obligación previa y distinta, como es la del médico de prestar debida, puntual y
responsable asistencia a quienes la precisan"(45).
El mismo puede ser de servicios cuando el profesional, compromete una
obligación de medios o de diligencia(46), o un contrato de trabajo, siempre y
cuando se hallen las notas dominantes de subordinación y estabilidad, o un
contrato de obra(47) cuando el profesional asume el logro de un resultado final,
en virtud del cual el último se obliga a satisfacer una prestación de hacer(48). La
obligación correspectiva del cliente consiste en el pago de un emolumento que
puede ser el honorario —en el caso de la locación— o un salario, en el supuesto
del contrato de trabajo.
El incumplimiento de esta obligación preexistente genera la responsabilidad
contractual del profesional frente al cliente/paciente.
Lo expuesto no es obstáculo para reconocer que habrá supuestos de
responsabilidad extracontractual cuando no medie aquel requerimiento del
servicio profesional, o cuando el daño sea ocasionado por el profesional a un
tercero ajeno al contrato (a modo de ejemplo, el médico que atiende una urgencia
respecto de quien carece de conciencia; o el abogado que traba un embargo en
forma errónea respecto de un inmueble ajeno al deudor).
"Pueden darse algunos casos de responsabilidad extracontractual, cuando el
facultativo presta sus servicios en ausencia de todo vínculo contractual, como
ocurre si acude espontáneamente a asistir a la víctima en un accidente
callejero"(49).
Todo ello sin perjuicio de la unificación de los regímenes de responsabilidad
contractual y extracontractual, emergente del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Ahora bien, aceptada la relación contractual que media entre el profesional y
su cliente, cabe señalar que, en ese caso, el deber de resarcir será exigible en
todos los casos en que medie incumplimiento de una obligación preexistente
para con el paciente. En efecto, se afirma la existencia de un vínculo negocial en
razón de mediar habitualmente un previo contrato, por ejemplo, de prestación de
servicio médico asistencial entre el profesional y el cliente. En síntesis, la tesis
mayoritaria es aquella que concluye que se trata, predominantemente, de un
contrato de prestación de servicios profesionales(50), sin perjuicio de aceptarse
que "no pueden fundirse en una sola especie de contrato" y que las "excepciones
que podrían darse quedarían limitadas casi exclusivamente a aquellos casos en
que el paciente no pudiera dar su consentimiento para la intervención
profesional, sea directamente por sí o mediante un tercero que lo hiciese por él;
o incluso cuando esa intervención se hiciese contra la voluntad del asistido y por
obligación legal del médico"(51).
Reiteramos que el artículo 1768 CCyCN, establece: Profesionales
liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer.

19
 Dentro del marco de las obligaciones de hacer, los profesionales liberales
pueden estar sometidos a contratos de obra o servicios. El propio Código Civil y
Comercial establece las pautas para deslindar ambos tipos contractuales:
Artículo 1251, CCyCN: Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando
una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una
obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
Artículo 1252, CCyCN: "Calificación del contrato. Si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay "contrato de servicios" cuando la
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que "el contrato es de obra" cuando se promete un
resultado eficaz.
En función de las referidas normas del Código Civil y Comercial de la
Nación, se desprende que en definitiva la diferencia entre ambas especies de
contratos, radica en que mientras en el contrato de obra el contratista se obliga
a ejecutar una obra material o intelectual, es decir se compromete a obtener un
"opus", en el contrato de servicios solo se obliga a proveer un servicio,
independientemente de la obtención de un resultado. Es por ello que se dice que
la obligación del contratista es una obligación de resultado, mientras que la del
proveedor de servicios es una obligación de medios(52).

1745. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL Y LA
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE
RESULTADO. CARGA DE LA PRUEBA

En general, con relación a ciertas profesiones liberales, la obligación que

asume el profesional es de "medios".
Lo expuesto viene a cuento que, cuando se trata de obligaciones de hacer, la
prestación o conducta debidas tiene por objeto llevar a cabo una actividad.
En ese caso, se debe distinguir entre las que entrañan el compromiso de un
resultado, de aquellas otras denominadas de "medios o de diligencia" en que,
como la de los médicos, se considera que el deudor ha cumplido cuando ha
desplegado la actividad en cuestión empleando las técnicas adecuadas,
aplicando todos los medios que el avance de la Medicina pone a su alcance para
la mejora de la salud(53).
El Código Civil y Comercial de la Nación establece claramente dicho deslinde.
Artículo 1768 CCyCN: Profesionales liberales. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.
La norma debe interpretarse en el contexto de lo dispuesto por el mismo
Código Civil y Comercial (artículo 774) en relación a prestación de un servicio:

20
 La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente
de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los
mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
En síntesis, las reglas generales del Código Civil y Comercial son las
siguientes:
• Los profesionales liberales se comprometen por obligaciones de
hacer;
• En principio, a través de contratos de servicios;
• Las obligaciones son de medios;
• La responsabilidad es subjetiva (por culpa).
Tal como ha señalado la Comisión de Reformas en los Fundamentos del
Anteproyecto (art. 1768), dichas bases coinciden con los criterios que ha
aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la
doctrina.

a) Obligaciones de medios. Responsabilidad por culpa

En las obligaciones de medios, la responsabilidad es subjetiva (art. 1721
CCyCN). El factor de atribución es la culpa (arts. 1724 y 1725 CCyCN).
La culpa (art. 1724, CCyCN) consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende "la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión".
Y el artículo 1725 CCyCN, establece pautas a los efectos de la valoración de
la conducta:
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, "mayor es la diligencia exigible al agente" y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una "confianza especial", se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las "condiciones particulares" de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta "la condición especial, o la
facultad intelectual de una persona" determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

21
 A los efectos de la prueba de la culpa, el Código Civil y Comercial de la Nación
establece una solución especial en materia de "cargas dinámicas", de enorme
impacto en la órbita de las responsabilidades profesionales, específicamente de
los médicos (historias clínicas, etc.).
Señala el artículo 1735, CCyCN: Facultades judiciales. El juez puede distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando "cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla".

b) Obligaciones de resultado. Responsabilidad objetiva

La responsabilidad es objetiva (excepcionalmente), conforme artículos 1722 y
1723 CCyCN, cuando el deudor debe obtener un resultado determinado.
Responde "aun sin culpa" (salvo causa ajena).
Las excepciones (hipótesis de responsabilidad profesional objetiva), se
verifican entonces:
• cuando se haya comprometido un resultado concreto,
• y asimismo cuando la obligación se preste con cosas que causen
un daño derivado de su vicio.
En esta última hipótesis, el sistema es el siguiente:
- Tratándose de daños derivados de cosas y actividades riesgosas, hay en
principio una remisión al régimen general (art. 1757, CCyCN);
- Sin embargo, tratándose de profesionales liberales, media una atenuación al
rigor en la aplicación del régimen de responsabilidad por riesgo o vicio de las
cosas o por actividades riesgosas o peligrosas. Los profesionales están
sometidos a una menor responsabilidad, en dos aspectos :
A) Sólo responden por vicio (defecto) de las cosas;
B) No responden por riesgo de las cosas,
C) Ni responden por actividad riesgosa o peligrosa.
Numerosas aplicaciones jurisprudenciales se han ocupado de las obligaciones
de medios y resultado, en la responsabilidad civil profesional.
En el sentido señalado, se ha decidido que "en las intervenciones con fines
estéticos el médico asume una obligación de medios, dado que aun en este tipo
de operaciones no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado
buscado por él y su cliente sino, más bien, a ejecutar con diligencia lo que la
ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducente para ello según las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"(54).
Lo expresado resulta muy clarificador en una decisión donde se afirma que
"sostener irreflexivamente que en el campo estético el cirujano siempre
compromete un deber de resultado comporta una mirada juridicista que
desconoce cómo, en realidad, muchas veces suceden las cosas, puesto que en

22
su proceder ese especialista pone en práctica diversas prestaciones, ya que a la
par del deber de realizar la operación se encuentra el de hacerlo en forma
diligente según las reglas del arte médico"(55).
En cambio, la obligación de resultado entraña el compromiso de satisfacer al
acreedor el desenlace que pretende. En lo que concierne al tema que nos ocupa,
ni a los médicos les es factible comprometer la cura del paciente, ni al abogado
asegurar a su cliente un resultado favorable ya que, en ambos casos, el
compromiso contractual asumido solo se limita a una prestación diligente y
adecuada a los procedimientos técnicos idóneos para alcanzar el propósito
perseguido, sin suministrar seguridad de lograrlos(56).
A su turno, un minoritario sector doctrinario ha concluido que el profesional
liberal asume una obligación de resultado de la que derivaría su responsabilidad
objetiva(57).
Hay autores que sostienen que correspondería efectuar algunas distinciones
según la diversidad de tareas que desarrolla el profesional en el ejercicio de su
profesión(58).
En primer lugar, en cuanto al objeto del requerimiento como, por ejemplo, la
inscripción del instrumento autorizado por el escribano en el correspondiente
Registro, la redacción de un contrato por el abogado, etc., la obligación que
asume el profesional es de resultado.
En cambio, cuando no se trata del incumplimiento del deber de otorgar un acto
formalmente válido, o concurrir a una audiencia, o recurrir una sentencia
adversa, sino del incumplimiento de otros deberes en que está en controversia
la actuación prudente y diligente del profesional, para hacer nacer la
responsabilidad que se le imputa, resulta indispensable probar la culpa. A título
de ejemplo, cuando se le encomienda a un escribano la realización de un estudio
de títulos y éste resulta mal practicado, por cuanto ha sido errónea la apreciación
de los antecedentes o por negligencia en la compulsa de los mismos. La
prestación asumida en el caso por el escribano resulta de medios, por lo que
sólo será responsable si ha incurrido en culpa o negligencia. Lo mismo sucede
con el accionar del médico, del abogado o del odontólogo(59).
En el ámbito procesal, se ha introducido la teoría de la carga probatoria
dinámica, fundada en el principio de adquisición procesal, entendiendo que la
carga de la prueba incumbirá a quien se encuentre en mejores condiciones de
adquirirla(60). En el sentido indicado, se tiene decidido que de acuerdo al principio
de la carga de la prueba dinámica, el profesional siempre es quien se encuentra
en mejores condiciones para aportar la prueba tendiente a demostrar que de su
parte no hubo mala praxis médica, debido a sus conocimientos científicos y a la
posesión y disponibilidad material de los elementos probatorios
indispensables(61).
También se reconoce importancia en la cuestión a las reglas de res ipsa
loquitur y la prueba de presunciones(62). En el sentido indicado, se tiene resuelto
que "las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia un paciente
para acreditar la culpa del médico —en el caso, por la intervención quirúrgica
que realizó sobre un órgano equivocado—, determinan que debe conferirse a la
prueba de presunciones un elevado valor, por tanto, evidenciados por el paciente

23
ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa médica no probada en
forma directa"(63).
Más afinadamente en cuanto a la carga probatoria, se tiene decidido por la
Corte Suprema de la Nación que "tratándose de la responsabilidad médica, para
que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo
que éstos han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente
de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios"(64).

1746. EL MOMENTO DEL SINIESTRO EN EL SEGURO

CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

El hecho acaecido durante la vigencia material del contrato y que, por dañoso,
genera responsabilidad, técnica y jurídicamente, se denomina siniestro.
La sola producción de este último provoca un débito de responsabilidad que
surge ex lege, por el evento que produce daño (hecho acaecido) a terceros, ya
sea motivado en el incumplimiento de una obligación de naturaleza contractual
o el hecho lesivo en el marco de la responsabilidad extracontractual.
O dicho con otras palabras, el siniestro es el surgir de la responsabilidad en la
persona del asegurado como consecuencia inmediata y directa del suceso
dañoso.
A manera de síntesis podemos expresar que en el seguro contra la
responsabilidad civil (a) el siniestro se halla constituido por la aparición de un
débito de responsabilidad civil previsto en el contrato; (b) como consecuencia de
un hecho acaecido en el plazo convenido como de duración material del contrato;
(c) débito que nace con la comisión del ilícito dañoso; (d) que genera daño en el
patrimonio del asegurado pues importa, desde ese mismo momento, una
disminución del mismo; (e) patrimonio que deberá —con relación al débito de
responsabilidad— ser mantenido indemne por el asegurador, en virtud de la
obligación de indemnidad asumida; (f) obligación que se extiende a las costas y
gastos, judiciales o extrajudiciales, aun de pretensiones infundadas.

1747. LA CLÁUSULA CLAIMS MADE Y LA CUESTIÓN DE

SU ILEGITIMIDAD

24
a) Los fundamentos expuestos
Las pólizas que amparan la responsabilidad civil de los médicos contienen,
desde la década del '90 una cláusula por la que se limita temporalmente la
cobertura.
Algunos de los fundamentos son: (a) la necesidad de preservar "una mejor
evaluación y constitución de sus reservas"; (b) no haberlas constituido
adecuadamente en sus balances; (c) la eventualidad de que se hallen
comprometidos contratos de seguro que amparen las consecuencias de
siniestros cubiertos por pólizas cuyo plazo de vigencia material ha fenecido, pero
cuyos efectos (obligaciones pendientes) se proyectan a manifestaciones tardías;
(d) la existencia de demandas deducidas dentro de dilatados plazos de
prescripción; (e) la incertidumbre que les genera la concepción que identifica el
siniestro con el hecho generador del daño(65).
Convergen, entonces, razones expuestas por los reaseguradores y
conformidad de ciertos aseguradores, los escasos que operan en el riesgo, en el
sentido que la finalidad de la cláusula que limita en el tiempo la garantía
asegurativa, tiene como propósito la decisión de no mantener técnicamente las
reservas (compromisos) por siniestros pendientes, por el plazo de la prescripción
vigente en cada legislación local, derivada del incumplimiento contractual(66).

b) La cláusula claims made en su versión inicial

La limitación temporal de la cobertura asegurativa, se fundamenta en el
principio que identifica el momento del siniestro con el correspondiente al
reclamo efectuado y que, conocida como cláusula claims made, se hallaba
inicialmente redactada en estos términos, por ejemplo, para el seguro contra la
responsabilidad civil profesional de los médicos:
"La cobertura otorgada por el presente seguro, ampara la responsabilidad del
asegurado derivada de los acontecimientos descriptos en las condiciones
particulares ocurridos durante la vigencia de esta cobertura, siempre y cuando el
'reclamo' se formule dentro de este mismo período o dentro del año (un año)
siguiente a contar desde la finalización de vigencia del seguro. Queda
expresamente convenido que el 'hecho acaecido' al que se refiere el artículo
109 de la ley 17.418, es el 'reclamo' y no el 'generador' de la eventual
responsabilidad. Se entiende por 'reclamo', el primer requerimiento efectuado
por escrito en forma fehaciente por el damnificado o sus derechohabientes ante
el asegurado o el asegurador o la interposición de una demanda judicial con tal
objeto. Quedan sin efecto todas las disposiciones de la póliza que establezcan
una cobertura diferente a la presente".

25
c) La cláusula claims made y las sucesivas variantes
La cláusula precedente, con los años, ha reconocido variantes, aunque su
denominador común se hallaba (y se halla) en el abandono de
la disociación entre el reclamo del damnificado y la noción de siniestro,
equiparándolos.
(a) Por la primera variante (consagrada en una cláusula), el asegurador asume
la garantía siempre y cuando el daño y el reclamo de la víctima se sitúen
temporalmente durante el período de garantía, entendido como el de duración
material del contrato. Una de las críticas formuladas a esta especie consiste en
que disocia la responsabilidad civil cubierta y que debe prolongarse hasta la
prescripción de la pretensión del damnificado, con la cobertura asegurativa que
se la hace cesar con la extinción del plazo de duración del contrato.
(b) Una segunda variante, conocida como la de "retomar el pasado
desconocido" (reprise du passé inconnu), consiste en que el asegurador
garantiza las indemnizaciones reclamadas durante el curso del contrato aun por
daños verificados con anterioridad a la vigencia del contrato de seguro. Una de
las críticas que se le formula es el de la fragilidad de la cobertura, dada la
existencia de numerosas cláusulas que tienen por objeto deducir o interpretar el
"conocimiento" que tenía el asegurado, al tiempo del perfeccionamiento del
contrato, sobre los hechos dañosos por los que se reclama.
(c) La tercera variante se halla contenida en una cláusula por la que el
asegurador garantiza los reclamos ulteriores al vencimiento del contrato, hasta
un límite temporal (uno o dos años), si es que el daño se verificó durante su
vigencia. La crítica que se le formula es que el límite temporal de la garantía
asegurativa finaliza antes de la prescripción, dejando en la misma situación de
inseguridad al asegurado y a los damnificados.

d) Las variantes actualmente vigentes de la cláusula claims made

Las reaseguradoras y aseguradoras que operan en el ramo de
responsabilidad civil, predominantemente de médicos, han estado elaborando
desde hace un tiempo a la fecha, otras variantes, con el inocultable designio de
intentar disminuir las críticas al sistema ideado lo que presupone aceptación a
las mismas.
Las modalidades de la "cláusula claims made" que, predominantemente, hoy
se comercializa en el mercado posee las siguientes características:

26
 (a) El hecho generador y el reclamo deben acaecer durante el plazo de
vigencia del contrato de seguro. La cobertura se extiende a la hipótesis en que
el reclamo se verifica durante el plazo de las sucesivas renovaciones del
contrato, aunque el hecho generador correspondiera a un contrato con plazo de
vigencia anterior a aquél en que se formula el reclamo, en cuyo caso se
considera que hay "retroactividad" hasta (desde) la fecha de inicio de la primera
cobertura que se renueva o se extiende con el mismo asegurado.
En rigor, tal retroactividad no es tal, sino el reconocimiento que el siniestro
(evento dañoso) es el hecho generador de la responsabilidad y no el reclamo del
tercero, a pesar de la previsión contractual en contrario.
(b) Otra variante de la cobertura es la que prevé que el reclamo del tercero se
produzca durante el denominado plazo de "extensión del período de denuncia
de siniestros", que es aquel que excede el del último contrato o renovación
suscripto entre las mismas partes, pero que requiere que el hecho dañoso
(siniestro) se verifique durante la vigencia del contrato o sus renovaciones
existentes entre las mismas partes.
(c) El período de extensión de denuncias no es automático, ya que hay que
contratarlo expresamente y hay que hacerlo notificando al mismo asegurador por
escrito entre 10 a 30 días antes que concluya la cobertura del último contrato
entre las partes. Alguna de las coberturas existentes ofrece la contratación de
este período extendido a la fecha de suscripción del primer contrato, siempre y
cuando lo sea con el mismo asegurador.
El precio de ese período de extensión de denuncias (rescate) es fijado
unilateralmente por el asegurador a la fecha en que se solicita y debe ser
cancelado por el asegurado al contado. Con relación a esa extensión, el
asegurado no puede solicitar que se modifique la suma asegurada ni el agregado
anual correspondiente al último período contratado.
El período de extensión de denuncias puede ser de dos, cinco o diez años o
bien no contener plazo, en cuyo caso la garantía se agota con el consumo de la
suma asegurada y/o del agregado anual.
(d) En alguna de las coberturas existentes, ese período de extensión de
denuncias es gratuito en caso de fallecimiento del asegurado, o incapacidad o
jubilación de éste.
En consecuencia, la actualidad de la cobertura "claims made", en cualquiera
de sus variantes genera las mismas controversias que en sus comienzos: el
asegurado sigue permaneciendo cautivo de una misma aseguradora, ya que
bastará que no renueve la cobertura, para verse compelido a contratar el período
de extensión de denuncias o hacerlo, en su caso, por un plazo de diez años y a
pagar al contado la prima adicional que fije el asegurador.
Por lo demás, cabe reiterar uno de los cuestionamientos a la limitación
temporal de la garantía asegurativa, tal como se pretende presentarlo en la
actualidad. Y que consiste en que, como el tiempo de la prescripción de la acción
civil supera el del reclamo predispuesto por la aseguradora, el médico
asegurado, en definitiva, se encuentra descubierto a pesar de haber contratado
el seguro o, en su caso, su extensión por diez años. Ello ocurrirá si el paciente
promueve el reclamo de daños con posterioridad a la fecha prefijada
arbitrariamente por el asegurador.

27
 Y ello en razón que el paciente gozaban (en el Código Civil derogado) en
materia de responsabilidad contractual de una prescripción de diez años (art.
4023, del derogado Cód. Civ.), pero debiendo considerarse que el plazo se
computa desde que el damnificado conoce el daño. El Código Civil y Comercial
de la Nación unifica el plazo de prescripción de los reclamos por indemnización,
en el plazo de 3 años, comprensivo de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual (art. 2561, CCyCN).
Si bien en la publicidad se expresa que incluye un "período extendido de
denuncias de siniestro por diez años" y se la denomina cobertura "base
ocurrencia", la realidad es que no es tal porque tampoco garantiza la totalidad
de la cobertura, ya que dicha fecha se computa desde la finalización del contrato,
mientras que la de la prescripción de la acción opera desde que se "conoce el
daño" por la víctima(67).
Claramente, se trata de una publicidad engañosa para el asegurado, porque
en ninguna de sus variantes la cobertura garantiza al asegurado la totalidad del
plazo de prescripción de la acción.

e) El seguro contra la responsabilidad civil y su naturaleza imperativa

Como se advierte, la diferencia entre las alternativas propuestas, y el régimen
establecido en el artículo 109, Ley de Seguros, consiste en que, en esta última,
no existe limitación temporal, de tal suerte que la obligación de indemnidad
asumida por el asegurador se extiende más allá de la vigencia material del
contrato de seguro. En el plazo contractual (el del seguro), debe acaecer el
hecho del que nace la responsabilidad civil del asegurado. El asegurador asume
su compromiso de indemnidad hasta el límite de la garantía prevista en el
contrato, con total independencia de que el reclamo efectuado por el tercero, se
deduzca durante la duración material del contrato o ulteriormente, siempre que
lo sea en el marco de una pretensión que no se halle extinguida por prescripción.
Por lo demás, acontece que el artículo 109, Ley de Seguros, se nos presenta
como una norma imperativa simultáneamente por su letra y naturaleza dado que:
(a) Dicho rango se traduce en su carácter coactivo, el cual se manifiesta a
través de una prescripción dirigida al asegurador consistente en la observancia
de una obligación de resultado, cuyo contenido prestacional (dar y hacer) lo
constituye el mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en
razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho
acaecido en el plazo convenido.
(b) Su carácter imperativo se predica, entonces, de los elementos objetivos
que contiene, que atienden a la operación jurídico-económica considerada por
las partes, y a los requisitos del tipo contractual que operan como presupuestos
condicionantes de la constitución o eficacia del negocio.
(c) A mayor abundamiento destacamos que uno de los métodos a los que se
acude a los fines de verificar, en caso de duda, cuándo nos hallamos en

28
presencia de una norma imperativa es la interpretación filológica. Sobre esa base
afirmamos que el artículo 109, Ley de Seguros, es una norma imperativa, pues
dicho texto legal contiene elementos gramaticales de donde se deduce
inequívocamente su aplicación, pues la sola lectura de la norma afirma la
imposibilidad de que un precepto de autonomía se le anteponga.
Y desde un punto de vista lógico (funcional) se trata de una norma imperativa
pues regula el contenido esencial del tipo contractual.
(d) Como se advierte, se pretende redefinir el contrato de seguro contra la
responsabilidad civil como si ello fuera factible hacerlo en el marco de la
autonomía de la voluntad. La cuestión referida a las definiciones de procedencia
contractual tendría importancia, si de ellas resultara su compatibilidad con la
noción legal de seguro contra la responsabilidad civil. Pero acontece que el
concepto de seguro contra la responsabilidad civil es universal. En efecto, desde
el punto de vista que interesa a esta exposición, el objeto del contrato (la
operación jurídica de que se trata), y de él la obligación principal a cargo del
asegurador, es inalterable en la concepción continental. Por el seguro contra la
responsabilidad civil, la obligación de resultado que asume el asegurador
consiste en mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba
pagar a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato a
consecuencia de un hecho acaecido durante la duración material del contrato.
Las diferencias que pone de manifiesto el derecho comparado de raigambre
continental son ajenas a la noción y, por lo general, atañen (a) al reconocimiento
de un derecho propio en favor del damnificado sobre la indemnización debida
por el asegurador y consecuente ejercicio de una acción directa; (b) o a la
naturaleza de las defensas oponibles; (c) o al sujeto activo del pago efectuado
por el asegurador. En síntesis, cuestiones que no hacen al objeto del contrato y,
por tanto, a su definición.
(e) De donde el artículo 109, Ley de Seguros, importa un límite inherente a la
autonomía de la voluntad. Ello significa que la noción de seguro contra la
responsabilidad civil, en la Argentina, es la desenvuelta en los artículos 109 y
siguientes y no otra, por lo que, a través de reglas de autonomía (condiciones
generales predispuestas) no podrá disciplinarse ese tipo contractual,
contrariando la norma necesaria.
(f) Efecto inescindible de la conclusión precedente es que a las partes, a través
de sus preceptos de voluntad, les está vedado fijar el sentido o alcance de una
norma que integra el derecho necesario.

f) La definición legal del seguro contra la responsabilidad civil

(a) El artículo 109, Ley de Seguros, define el tipo contractual —seguro contra
la responsabilidad civil—a través de una noción que comienza a perfilarse a
través del efecto principal atribuido a una de las partes, el asegurador, que es
quien asume la obligación (de resultado), consistente en mantener indemne
(incólume) el patrimonio del asegurado.

29
 (b) De la misma definición surge que la causa (motivo determinante) del
contrato es la indemnización del daño que derive de la aparición de una deuda
de responsabilidad.
(c) La noción que suministra el artículo 109, Ley de Seguros, alude a un débito
del asegurado ("por cuanto deba [pagar] a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato"), que no es otro que aquel en el que
incurra, en el marco de las previsiones contractuales.
Y precisamente, de ese débito de responsabilidad civil en que incurra el
asegurado, lo debe mantener indemne el asegurador.
Por definición, en el seguro contra la responsabilidad civil no existe limitación
temporal, de tal suerte que la obligación de indemnidad asumida por el
asegurador se extiende más allá de la vigencia material del contrato de seguro.
La obligación del asegurador se prolonga hasta el momento en que ha extinguido
por pago el crédito del damnificado. Durante la vigencia material del contrato
debe producirse el hecho del que nace la responsabilidad civil del asegurado. El
asegurador asume su obligación hasta el límite de la garantía prevista en el
contrato, con total independencia de que el reclamo efectuado por el tercero se
concrete durante la duración material del contrato o ulteriormente, siempre que
lo sea en el marco de una pretensión que no se halle extinguida por prescripción.
(e) De donde el objeto de la obligación (prestación de dar sumas de dinero),
impuesta al asegurador, se desenvuelve (funcionalmente, en etapa de ejecución
negocial), hasta la instancia en que la deuda de responsabilidad se ha
extinguido.
(f) La definición legal (art. 109, L.S.), concluye reafirmando que el objeto del
contrato —la responsabilidad civil—, es la consecuencia del hecho acaecido en
el plazo convenido.
Es que el hecho acaecido si es dañoso y, por tanto, genera responsabilidad,
técnica y jurídicamente, se denomina siniestro.
(g) La sola producción de este último provoca un débito de responsabilidad
que surge ex lege, por el evento que produce daño (hecho acaecido) a terceros,
ya sea motivado en el incumplimiento de una obligación de naturaleza
contractual o el hecho lesivo en el marco de la responsabilidad extracontractual.
O, dicho con otras palabras, el siniestro es el surgir de la responsabilidad en
la persona del asegurado, como consecuencia inmediata y directa del suceso
dañoso.

g) La limitación temporal de la garantía asegurativa y su relación con los

efectos obligacionales
(a) En cualquiera de las versiones de la cláusula "claims made", las iniciales o
las actuales, se establece que la cobertura que se otorga ampara la
responsabilidad civil del asegurado, siempre y cuando el "reclamo" se formule

30
dentro del período de vigencia material del contrato, sus renovaciones o dentro
del plazo del período de extensión de denuncia del siniestro.
Y a continuación se agrega, a título de interpretación convencional de un texto
legal imperativo, que "queda expresamente convenido que el 'hecho acaecido' al
que se refiere el artículo 109 de la ley 17.418, es el 'reclamo' y no el 'generador'
de la eventual responsabilidad".
(b) Consideramos que nos hallamos frente a una cláusula ilícita pues —entre
otras razones— desnaturaliza el objeto (riesgo) del tipo contractual.
En efecto, por definición, en el seguro contra la responsabilidad civil, la
obligación del asegurador (mantener indemne el patrimonio del asegurado) se
extiende hasta la cancelación del débito motivado en la responsabilidad civil
incurrida en un hecho acaecido en el plazo de vigencia material del contrato.
No se nos oculta que, una vez individualizado el riesgo, ello no significa que
pueda hallarse cubierto "en todo caso y para siempre, o sea, de todos modos,
en cualquier lugar o tiempo en que se verifique".
Precisamente por ello, un capítulo especial de la relación asegurativa lo
constituye la delimitación del riesgo que, en lo que nos interesa —la delimitación
temporal— es aquella por la cual cobra una especial significación la vigencia del
contrato, pues la garantía opera con relación a los siniestros acaecidos durante
la duración material del contrato. Lo que queremos significar es que la
delimitación temporal del contrato es una noción que atiende al tiempo (duración)
de exposición de un riesgo. Ello significa que el contrato se celebra por un plazo
y que la realización del riesgo (siniestro) sólo se halla cubierta si se verifica
durante la duración del contrato, aun cuando sus consecuencias dañosas recién
se manifiesten ya finalizada su vigencia material.
Lo que queremos significar es que el tema que nos hallamos examinando no
integra el capítulo de la delimitación causal temporal del riesgo sino el de la
limitación temporal de la garantía asegurativa. Se trata de cuestiones distintas
ya que, el primer caso, está referido a la duración (límites temporales) del
contrato, que presupone la garantía por las consecuencias dañosas de los
hechos acaecidos durante su vigencia material sin consideración a la fecha en
que sean reclamados y/o demandados judicialmente y, por tanto, atañe al objeto
del contrato. El segundo —el que nos interesa—, restringe en el tiempo la
cobertura asegurativa por lo que incide sobre los efectos (obligaciones)
"acordados", limitando abusiva e inequitativamente los de una de las partes.

h) El reclamo del damnificado como hipótesis ilícita de limitación temporal

de la garantía asegurativa
Genéricamente, el riesgo es la posibilidad de realización de un evento dañoso,
pero particularmente en el seguro contra la responsabilidad civil, el riesgo es el
débito de reparación o deuda de responsabilidad o de resarcimiento motivado en
el acaecimiento (la realización) de un evento (siniestro), y si el evento ha sido
31
definido como un hecho susceptible de provocar un daño, la garantía asegurativa
recién se agota una vez que el asegurador ha cumplido con su obligación de
indemnidad, a través del pago, mecanismo con el que técnicamente suprime el
daño, o repeliendo la pretensión a través de la prescripción.
La expresión reclamo se la utiliza en las distintas versiones, pasadas y
presentes de la cláusula "claims made" para:
(a) Limitar en el tiempo la garantía del asegurador, ampliándose así los
derechos de éste , y restringiendo los del asegurado , en franca violación a lo
dispuesto por los artículos 109 y 158, Ley de Seguros, al Código Civil y Comercial
de la Nación (arts. 988, 1117 y concs.), y al artículo 37, ley 24.240, de Defensa
del Consumidor;
(b) Equipararla con "el hecho acaecido" al que se hace referencia en el artículo
109, Ley de Seguros, desentendiéndose de su auténtico significado que no es
otro que el incumplimiento de la obligación contractual o, "lato sensu", la acción
u omisión antijurídica y dañosa, importaría que la cláusula que contenga
semejante afirmación, por inesperada, por imprevisible y por su alta dosis de
inmoralidad es, como mínimo abusiva y, por ende, nula.
(c) Lo que no puede pasar inadvertido es que la ley 17.418 ha sabido distinguir
el "hecho acaecido" del reclamo.
En el artículo 109 se alude al "hecho acaecido" como causa de la
"responsabilidad prevista en el contrato". El reclamo nunca puede constituir
causa de responsabilidad civil.
En el artículo 110, inciso a), se menciona a la "pretensión del tercero" como
equivalente a reclamo, judicial o extrajudicial.
La misma expresión se utiliza en el artículo 114 cuando se regula la extensión
de la garantía del asegurador en el caso en que la "pretensión del tercero" sea
rechazada.
En el artículo 114, Ley de Seguros, que legisla sobre la provocación del
siniestro, una vez más, se hace referencia al "hecho del que nace su
responsabilidad" (la del asegurado). Lo propio resulta de la redacción del artículo
115, Ley de Seguros, pues cuando se consagra la carga de denuncia del
siniestro se alude al "hecho del que nace su eventual responsabilidad". Y en la
misma disposición, se enfatiza sobre otra carga, ahora de transmisión, y que
consiste en dar noticia inmediata al asegurador "cuando el tercero haga valer
judicialmente su derecho", que no es otra cosa que el reclamo.
En el artículo 116-3, Ley de Seguros, en el marco de la cláusula de dirección
del proceso, se reconoce en favor del asegurado, el reconocimiento judicial de
"hechos de los que derive su responsabilidad".
El artículo 117, Ley de Seguros, distingue claramente el reclamo, que lo
enuncia como actuaciones judiciales del siniestro.
En el artículo 118-2, Ley de Seguros, al reclamo se lo denomina demanda y
en el párrafo siguiente, cuando se enuncian las defensas nacidas después del
siniestro, a esta expresión pacíficamente se la entiende referida al hecho
generador del daño y no al reclamo.

32
 Y finalmente en el artículo 119, Ley de Seguros, al reclamo se lo denomina
acciones o procesos.

i) Algunas consecuencias prácticas que derivan de la aplicación de la

cláusula claims made
(a) La limitación temporal de la cobertura implica, tal como ha sido concebida,
y cualquiera sea la redacción dotada a la cláusula que, como la deuda de
responsabilidad asumida por el asegurador se extiende sólo a los reclamos
deducidos durante la vigencia material del contrato de seguro (de ordinario un
año) o sus renovaciones, o el período extendido de denuncias, el asegurado se
halla desprovisto de garantía asegurativa por las demandas promovidas con
ulterioridad.
(b) Lo expresado precedentemente traduce la imposibilidad de tomar un
seguro que ampare efectivamente (en concreto) la responsabilidad civil
contractual, pues el límite temporal consagrado en la/s cláusula/s "claims made",
al ser inoponible a terceros (con relación al contrato de seguro), ni
poder perjudicarlos (arts. 1021 y 1022, CCyCN, conf. arts. 1195 y 1199 del
derogado Cód. Civ.), no impedirá que las víctimas de la responsabilidad
deduzcan sus pretensiones dentro del plazo de prescripción.

j) La claims made como cláusula ilícita y abusiva

Por nuestra parte sostenemos que toda cláusula de póliza (condición general,
especial o particular, predispuesta) por la que se infrinja el contenido básico del
artículo 109, Ley de Seguros, es ilícita por contrariar una norma imperativa..
Por lo demás, es abusiva en los términos del Código Civil y Comercial de la
Nación (arts. 988, 1117 y concs.), y de los artículos 37, incisos a) y b) de la ley
24.240 y 37 del decreto 1798/1994(68), en tanto:
a) Al apartarse de la definición legal, limita temporalmente la garantía
asegurativa, ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y
restringiendo los del asegurado(69).
b) Generándose así una desnaturalización de las obligaciones (arts. 988, 1117
y concs. CCyCN, y art. 37, inc. a], ley 24.240) que, en lo que al asegurador se
refiere, deben (art. 109, L.S.) extenderse al débito de responsabilidad del
asegurado por hechos acaecidos durante la vigencia del contrato de seguro, con
abstracción de la oportunidad en que el damnificado concrete su pretensión
resarcitoria.

33
 De donde la cláusula "claims made" deberá tenérsela por no convenida, o lo
que es lo mismo, deberá decretarse de pleno derecho la nulidad (manifiesta)
parcial del contrato de seguro que la incluya, por la sola circunstancia que se
verifique su existencia, y sustituida por la norma legal aplicable, en el caso, el
artículo 109 de la Ley de Seguros.

k) Un antecedente sobre la ilicitud de la cláusula claims made

Con fecha 29 de agosto del 2003 la Cámara Nacional Civil, Sala L, dictó una
sentencia que se constituyó en el primer antecedente sobre la cuestión en
análisis. Se trata de un pronunciamiento apelado, y en el que, por mayoría, la
sala decide rechazar la demanda de responsabilidad médica(70).
El voto en minoría, correspondiente a la magistrada Judith Lozano, decide en
favor de la modificación parcial de la condena, la que hace extensiva al
asegurador.
Para ello, ineludiblemente, debió incursionar en un tema incorporado al
proceso por el médico demandado y que consistía en su pretensión de que se
declarara la nulidad de la cláusula "claims made".
En Primera Instancia, tal solicitud fue desestimada argumentándose "que una
interpretación amplia permite asimilar el "reclamo" al "hecho" al cual hace
mención el artículo 109 de la Ley de Seguros.
Por el contrario, la doctora Lozano sostiene que:
(a) Mediante la cláusula "claims made" la aseguradora limita su cobertura a
los hechos que generen una deuda de responsabilidad en el asegurado y que,
además, sea objeto de reclamo durante la vigencia de la póliza o de alguna de
sus renovaciones sucesivas o hasta un año después de la fecha de vencimiento
de la última renovación.
(b) Considera que el artículo 109 de la Ley de Seguros tiene un significado
único que no es otro que el hecho que genera la responsabilidad del asegurado
y que es causa de un crédito que pesa sobre éste. Y nos advierte que en el
artículo 115 de la misma ley, es clara la distinción entre "hecho" del que nace la
responsabilidad y el "reclamo" de terceros.
(c) La esencia del contrato de seguro es justamente la protección del
asegurado contra el hecho generador de una deuda ocurrida dentro del plazo de
vigencia de la póliza, independientemente del momento en que se efectúe el
reclamo.
Por lo que —prosigue— una interpretación distinta implicaría una
desnaturalización del contrato de seguro.
(d) Al apartarse de la definición legal, se limita temporalmente la garantía
asegurativa en un modo no previsto por la ley ampliando inequitativamente los
derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado. Ello, —continúa—,

34
además de implicar una violación a lo dispuesto por los artículos 109 y 158 de la
Ley de Seguros, permite tener por configurados los presupuestos previstos en
el artículo 37, incisos a) y b) de la ley 24.240 de "Defensa del Consumidor".
(e) La cláusula es abusiva pues limita los derechos del asegurado de contar
con la cobertura de su aseguradora, sin darle posibilidad de negociación ya que
es sabido que esta clase de contratos se encuentran ya redactados por las
aseguradoras en base a un "tipo de contrato".
(f) Por considerar la cláusula "claims made" ilícita y abusiva, debe tenérsela
por no escrita (art. 37, ley 24.240) y extenderse la condena recaída sobre el
médico, a su asegurador.
Los dos restantes integrantes de la Sala al votar por la inexistencia de mala
praxis, no fue menester que se pronunciaran por la invalidez peticionada por el
asegurado.

l) Un nuevo antecedente sobre la ilicitud de la "cláusula claims made"

Se trata de un juicio promovido contra un médico, a quien se le atribuye
responsabilidad civil, y se cita en garantía al asegurador. Hay coincidencia en la
existencia del contrato de seguro, cuya cobertura se inició el 1/7/1995 con
vencimiento el 1/12/1996, así como que la demanda fue notificada a fines de
1998, "es decir fuera del plazo de cobertura según la letra del contrato".
El tomador del seguro ha sido la "Asociación de Médicos Municipales" y el
contrato incluye la cláusula "claims made", de modo que, según su texto, el
"reclamo" del damnificado debió ser formulado dentro del año de la cobertura
anual y no como lo fue, con posterioridad. Del contenido de la sentencia de
Cámara, pueden extraerse las siguientes conclusiones a las que llega el
Tribunal:
(a) La cláusula pretende limitar temporalmente la cobertura ya que, "hechos
ocurridos en una época pueden llegar a tener reclamos judiciales posteriores
que, en casos como la "mala praxis médica" alcanzarían los diez años si se tiene
en cuenta el plazo de prescripción".
(b) Por acuerdo de partes no es viable la alteración de la obligación del
asegurador de modo de desnaturalizar la función económica-jurídica del
contrato. Y en el caso, tales límites provienen de la propia Ley de Seguros, pero
también de la Ley de Defensa del Consumidor.
(c) Lo convenido en (los) términos de la Ley de Seguros, no puede modificarse
en perjuicios de los intereses de los asegurados (art. 158, L.S.), pues de ese
modo —se agrega— se desnaturalizan las obligaciones propias del contrato de
seguro.
(d) "La esencia del contrato de seguro es justamente la protección del
asegurado contra el hecho generador de una deuda (contraída) dentro del plazo
de vigencia de la póliza, independientemente del momento en que se efectúe el
35
reclamo. La aparición del daño es lo que interesa a los fines de situarlo en el
período de garantía. Por ello, una interpretación distinta implicaría una
desnaturalización del contrato de seguro".
(e) La cláusula "claims made", limita temporalmente la garantía asegurativa de
un modo no previsto por la ley ampliando inequitativamente los derechos del
asegurador y restringiendo los del asegurado. "Ello, además de implicar una
violación a lo dispuesto por los artículos 109 y 158 de la Ley de Seguros, permite
tener por configurados los presupuestos previstos en el artículo 37, incisos a) y
b) de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor".
(f) La cláusula "claims made" es abusiva pues desnaturaliza las obligaciones
relativas al objeto del contrato. En el seguro de responsabilidad civil, "la
obligación del asegurador se mantiene hasta la cancelación de la deuda
motivada en la responsabilidad civil operada a partir de un hecho ocurrido en el
plazo contractual, y la obligación del asegurador se agota una vez satisfecho el
crédito del damnificado".
(g) Y se añade: Limitar en el tiempo la garantía asegurativa, condicionándola
a que el damnificado concrete un reclamo durante la vigencia del contrato o
dentro del año siguiente a su finalización importa una supresión ilícita de la
obligación del asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva eliminación
de los derechos del asegurado.
(h) El hecho de la autorización administrativa que a la cláusula le otorga la
autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación, "no impide
inspeccionar la legalidad de tal resolución... y los jueces como... guardianes de
la Constitución... deben velar por el respeto de las jerarquías normativas. Por ello
—se agrega— si bien es tarea de dicha Superintendencia aprobar las
propuestas de póliza... y controlar su legitimidad... nunca una resolución de un
órgano administrativo puede habilitar la realización de un acto contrario a una ley
y menos aún a la propia Constitución.
(i) Se finaliza afirmando que "es inadmisible que (el plazo de) la prescripción
derivada de la "mala praxis" profesional pueda impulsar una solución arbitraria e
irrazonable, ya que frente a ella el álea de la aseguradora se reduce a plazos
tales que la propuesta deviene inaceptable pues, tratándose como en el caso,
de profesionales de la salud, donde el transcurso del postoperatorio, la
consecuente mejoría y la evolución posterior requieren de mayor tiempo para
determinar si tal acto y sus circunstancias fueron correctamente ejecutadas,
deviene contrario a la naturaleza del evento objeto del seguro, y por lo tanto,
impropio para cumplir su finalidad intrínseca...".
Por lo que se concluye que la cláusula deberá tenérsela por no convenida
pues desnaturaliza la obligación del asegurador al restringir los derechos del
consumidor y amplía los del asegurador(71).

36
m) La cuestión constitucional. Un primer precedente: el tema en el
pensamiento de la Fiscalía General de la Cámara Civil de la Capital Federal
La cláusula "claims made" infringe el artículo 42 de la Constitución Nacional.
Y ello en razón que la relación entre el médico y el asegurador es una relación
de consumo y los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus
intereses económicos.
La cuestión primaria se halla constituida por la infracción a la libertad
contractual, lo que presupone suprimir del contrato todos aquellos contenidos
que tengan por objeto o por efecto crear situaciones de inferioridad o indefensión.
Un primer precedente, lo situamos en el dictamen producido por la Fiscalía
General de la Cámara Civil de la Capital federal(72). El codemandado Guevara
(médico), tachó de inconstitucional la cláusula "claims made", en virtud de la cual
la aseguradora declinó su responsabilidad. En la especie, la Fiscalía de Cámara
sostuvo, con acierto, luego de explicar en qué consiste la cláusula que, su
aplicación, empeora la posición del asegurado (médico) que celebró un contrato
anual que no lo cubre, por lo que "para permanecer bajo cobertura, deberá
renovar el contrato por el tiempo necesario hasta que termine la prescripción
decenal, puesto que siempre se considerará (como siniestro) la fecha del
reclamo". De allí —se agrega— por hipótesis, debería seguir haciéndolo
(contratando seguros) diez años después de acogerse a su jubilación, toda vez
que podría —aun— ser alcanzado por reclamos por hechos acaecidos durante
su último año de trabajo médico".
Así las cosas —prosigue— la Fiscalía, se pone en evidencia una perspectiva
que, teniendo en cuenta el interés del asegurado y de los eventuales
beneficiarios..." los enfrenta a una realidad calificable como de "no seguro".
En consecuencia y considerando que el artículo 109, L.S. "resulta ser una
norma imperativa por su texto y naturaleza, lo cual implica que las partes carecen
de legitimación para apartarse de lo que dispone la ley (vale decir, el mentado
artículo alude claramente a la "ocurrencia" del hecho y no cabe interpretarlo
ampliamente en el sentido de "reclamo" (como equivalente al) siniestro". Y si lo
han hecho —a través de la cláusula claims made— "es ilícita, pues contraviene
el texto de los artículos 109 y 158, L.S. e infringe el artículo 37 incisos a) y d) de
la ley 24.240.
A mayor abundamiento, la cláusula "viola el artículo 42 de la Constitución
Nacional. Ello así, en razón de que la relación entre el médico y el asegurador
es una relación de consumo y los consumidores y usuarios tienen derecho a la
protección de sus intereses económicos".
Y se añade: "...la cuestión primaria se halla constituida por la infracción a la
libertad contractual, lo que presupone suprimir del contrato todos aquellos
contenidos que tengan por objeto o por efecto crear situaciones de inferioridad o
indefensión, en nuestro caso los profesionales a instituciones médicas".
En consecuencia, se concluye que la cláusula "claims made" inserta en la
póliza..." resulta abusiva y, por lo tanto, repugnante a la letra y el espíritu de la
Constitución Nacional", por lo que el dictamen concluye que "corresponde
considerar (a la cláusula) ilícita y abusiva, debiéndosela tener por no escrita en
los términos del artículo 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor"... toda

37
vez que la misma limita temporalmente los derechos del asegurado... ampliando
inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo —de un modo no
previsto por la ley— los del asegurado".
Como se advierte, la Fiscalía, sin expresarlo en su dictamen, ha interpretado
que la cláusula "claims made" constituye una cuestión de derecho y, por tanto,
la interpretación del contrato "habrá de quedar equiparada lisa y llanamente a la
de la ley, con la implicancia práctica —al decir de Morello—, de que no habrá
controversia que no pueda llegar a ser resuelta en casación, con lo que los
límites procesales impuestos al instituto quedarán abiertamente
desbordados"(73).

n) Síntesis
De lo hasta aquí expuesto, surge evidente que, a pesar de las variantes
sucesivas proyectadas en los últimos tres lustros a la cláusula "claims made", las
mismas no han logrado dotarlas de algún contenido que se adecue a la Ley de
Seguros. Ello significa que la cláusula no ha logrado en su versión inicial ni con
las mudanzas subsiguientes, superar un "test" de legitimidad ni un "standard" de
legalidad. La dicción pasada, como la actual, sigue contrariando el orden jurídico.
Lo que acontece es que, cuando una cláusula nace ilícita y abusiva, el hecho de
redactarla de otro modo pero con el mismo designio, no logra legitimarla.
Por lo demás, y ahora desde una perspectiva programática (constitucional), la
cláusula "claims made", pone de manifiesto que los médicos y las instituciones
médicas, son sectores que se hallan discriminados en el mercado (arts. 14, 16 ,
18 y 43 de la Constitución Nacional) ya que, cualquiera sea la versión aplicable,
importa la afectación de un sistema de protección de los derechos económicos
(art. 42 de la Constitución Nacional) de quienes aspiran lograr una cobertura
asegurativa que les aporte sosiego.
Por lo que, visto desde una postura jurídica ajena a los resultados de una
concepción rigurosamente economicista, si la cláusula fue concebida en
consideración al derogado plazo de prescripción decenal, lo que parecía
aconsejable era:
• que sea el legislador quien, (a) abreviando los plazos de
prescripción (como lo hizo el Código Civil y Comercial de la
Nación, a tres años en los reclamos por responsabilidad civil);
• reafirme que (b) la cobertura temporal de los seguros contra la
responsabilidad civil no puede ser inferior al plazo de
prescripción de la responsabilidad que garantiza.

38
 1748. DELIMITACIÓN CAUSAL: EL ASEGURAMIENTO DE
LA CULPA GRAVE

Sabido es que individualizado el riesgo (en nuestro caso, responsabilidad

profesional médica), sin embargo, no puede ser cubierto en todo tiempo, lugar y
modo en que se verifique. Por el contrario, todavía se hace preciso delimitarlo
desde una perspectiva temporal, espacial y causal(74).
Con relación a esta última, la delimitación causal subjetiva, la exclusión en
caso de culpa grave, está prevista en los artículos 70 y 114 de la L.S. La
resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación que aprueba las
condiciones especiales de la cobertura de responsabilidad civil para médicos
(15.517/80) utiliza la expresión culpa grave asimilable al dolo.
Sin embargo, ambas nociones se distinguen conceptualmente, la primera
implica buena fe, la segunda mala fe.
Más allá de las dificultades para conceptualizarla, su noción se alcanza no
sólo por la exclusión de la malicia, sino también por la intensidad de la
negligencia o imprudencia que la dominan(75): consiste en la impericia extrema,
no prever o comprender lo que cualquiera comprendería, omitir los cuidados más
elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más
comunes.
Cierta tesis (Mazeaud - Tunc) es partidaria de la equiparación, por la dificultad
de la prueba del dolo, que aconseja tenerlo por acreditado en caso que la prueba
revele una negligencia intensa. En esta orientación se inscribió el Proyecto de
1998, artículo 1604, inciso 3º, que la define como la falta extrema de diligencia y
la asimila al dolo.
En otra posición (Ripert - Boulanger), a la equiparación se la critica por las
diferencias marcadas en cuanto a la intención del sujeto.
En Francia, el artículo 113-1 del Código de Seguros garantiza la culpa grave,
en la medida que sólo excluye al dolo. En Italia, el artículo 1900 del Cód. Civil
italiano, expresa por principio la inasegurabilidad de la culpa grave, salvo pacto
en contrario. En España, el artículo 19 de la Ley de Seguros excluye de cobertura
sólo el siniestro causado por dolo, nada dice de la culpa grave por lo que queda
asegurada a menos que se convenga en contrario (art. 76 para el seguro de
responsabilidad civil el que consagra una acción directa contra el asegurador
quien sólo podrá repetir en caso de dolo del asegurado)(76).
En definitiva, la cuestión radica en que la asimilación pretendida perjudica la
asegurabilidad de la culpa grave. En nuestra ley, la exclusión de la culpa grave
fue fundada en la exposición de motivos, por las dificultades para probar el dolo,
la deficiente organización policial en el interior del país, las dificultades prácticas
del asegurador para una intervención rápida que le permita investigar el siniestro.
Cabe concluir que las razones hoy no subsisten y que el artículo 158 de la L.S.
al enumerar al artículo 114 como una norma relativamente imperativa, sólo
modificable a favor del asegurado, torna asegurable a la culpa grave.
La conveniencia del aseguramiento en materia de culpa grave se justifica
porque en la práctica se observa que muchas de las conductas de mala praxis
profesional por las que son condenados los médicos por responsabilidad civil

39
pueden ser calificadas como constitutivas de culpa grave (por ej.: óbito
quirúrgico). Por último, tal aseguramiento requiere de una redacción en términos
positivos por cuanto la ausencia de mención la excluye por aplicación de los
artículos 70 y 114 de la L.S.

1749. LA CULPA EN ALGUNAS DE LAS ACTIVIDADES

PROFESIONALES. MÉDICOS. ANTECEDENTES
HISTÓRICOS

La doctrina francesa entendía que la culpa profesional era diferente de la culpa

común.
Se aducía que la Medicina (a) no era una ciencia exacta, o (b) que era un arte,
y (c) que ello concedía al facultativo una libertad para actuar con una dosis
acusada de personalismo insusceptible de ser captada por el profano.
Tratar al médico de una manera exigente traería como consecuencia negativa,
que dicho profesional (d) se abstuviera de realizar operaciones de cirugía, o (e)
de recomendar tratamientos que tuvieran ciertos riesgos por temor a las
represalias de los pacientes.
Además, las reclamaciones de los pacientes, (f) generarían desprestigio en la
actividad profesional y ello afectaría la credibilidad.
Por tanto, se separaba la culpa médica de la culpa común.
Y se argumentaba que el médico (g) no era responsable de la culpa
profesional, pues en este último caso el límite de tal elemento subjetivo estaba
marcado por el comienzo de las dudas científicas.
De tal suerte, (h) que los tribunales civiles debían permanecer ajenos al
juzgamiento de la conducta profesional, pues ésta sólo podía ser valorada por
tribunales de ética formada por médicos.
Las corrientes más evolucionadas de entonces, sostenían que los tribunales
civiles sólo podían enjuiciar una conducta profesional cuando estuviese
implicada una culpa grave.
Asimismo, se estableció que la valoración técnica del dictamen pericial era
ajena a la actividad interpretativa de los jueces, dado que éstos no podían terciar
en una porfía científico-médica cuando los profesionales del arte de curar
discutían sobre las posibilidades de seguir varios caminos.
En la Argentina, en la década de los '80 se advertía en la jurisprudencia una
gran desorientación.
Así, se afirmaba en algunos fallos "que la responsabilidad del profesional
médico surgirá cuando, quien se considere perjudicado por su actuar, consiga
demostrar en el pleito que el daño causado o no evitado se debió a un obrar que
deriva de una grave negligencia o de un grueso error científico"(77).

40
 Y, contrariamente, se ha llegado a sostener que "cuando está en juego la vida
de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves,
adquieren una dimensión especial(78) que les confiere singular relevancia. No hay
cabida para culpas pequeñas"(79).
Uno de los inspiradores del Código Civil argentino (Freitas) sostenía que "la
ley exige a los hombres que sean prudentes, no prudentísimos; diligentes, no
diligentísimos".

1750. LA CULPA MÉDICA EN LA ACTUALIDAD.

NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO
En punto a la esencia de la relación médico-paciente, vale reafirmar —como
se tiene decidido en relación al derogado Código Civil— que la responsabilidad
del primero "no está encuadrada en lo reglado por los artículos 1109 y concs.
Cód. Civ., sino que deriva del contrato de locación de servicios o del mandato o
de un contrato multiforme, múltiple o de asistencia médica, según la concepción
que se acepte, por lo cual la acción civil de indemnización por daños debe
encuadrarse en el ámbito de las obligaciones contractuales —arts. 505, 514, 519
a 522, 901 a 906, Cód. Civ.—"(80).
La excepción se haya constituida para cuando la acción de daños y perjuicios
haya sido promovida por los padres de un paciente que se suicidó, contra el
psicólogo tratante, caso que debe encuadrarse en la responsabilidad
extracontractual si los actores reclaman "iure propio" el resarcimiento de los
daños causados por el fallecimiento de su hijo(81).
Reiteramos la solución del Código Civil y Comercial de la Nación:
• Los profesionales liberales se comprometen por obligaciones de
hacer;
• En principio, a través de contratos de servicios;
• Las obligaciones son de medios;
• La responsabilidad es subjetiva (por culpa).
En orden al criterio del Código, hoy puede afirmarse lo que sigue: sólo se
habrá de exigir al deudor los cuidados razonables. Y éste es el que prevalece en
la actualidad. Pero a esos fines, habrá de tenerse presente que "el médico, en
su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para
el bienestar del paciente, poniendo a su alcance los recursos que le parezcan
más eficaces al caso a tratar, siempre y cuando sean generalmente aceptados
por la ciencia médica que practica, en cuanto esté comprometido por una
obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o una terapéutica
determinada que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la
preservación de la salud del paciente"(82). La culpa no se aprecia para ningún
deudor en forma estricta, sino que el modelo abstracto de comparación fluctúa,

41
y a cada deudor, según la categoría ideal en la que se lo emplaza, se lo juzgará
con arreglo a la diligencia media que a él quepa exigirle. Al especialista no se lo
juzga con exigencia por ser especialista, pues su conducta se ha de medir con
el patrón del especialista medio o normal.
Del mismo modo, el actuar de un médico corriente de guardia se ajustará al
común o medio que toca reclamar a los médicos de guardia, y no al estándar del
especialista. En definitiva, hay un solo modelo elástico que se corresponde con
la culpa leve: el profesional diligente medio que no es lo mismo que mediocre.
Va de suyo que la culpa del profesional no es la culpa del hombre común profano,
sino que se trata de una personificación del buen padre de familia en el perito o
experto. No hay entonces grados de culpa, como ser el médico común, el súper
médico. Lo que hay es una distinta integración de la diligencia en atención a las
circunstancias involucradas. En síntesis: la culpa profesional es la culpa común
o corriente. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente,
que corresponda a la categoría o clase en la cual quepa encuadrar la conducta
del deudor en cada caso concreto.
De allí que se tenga expresado, que el médico debe actuar con la precaución,
dedicación personal e indelegable y con todos los recursos disponibles, y si se
viola este deber de cuidado, contribuyendo en tal forma a aumentar el riesgo
para la paciente, es responsable por el resultado lesivo a título de culpa(83).
Dicho de otro modo, en relación al derogado Código Civil: el compromiso
asumido por el médico de proceder con la diligencia propia de su especialidad y
de obrar conforme las reglas y métodos propios de su profesión —en el caso, se
responsabilizó a un cirujano que negligentemente realizó una histerctomía
total— debe examinarse a la luz de la directiva establecida en el artículo 902 del
Cód. Civ. y sin pasar por alto que cuando está en juego la vida de un ser humano,
la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve, adquieren una
dimensión especial que le confiere una singular gravedad(84).
La culpa (art. 1724, CCyCN) consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende "la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión".
Y el artículo 1725 CCyCN, establece pautas a los efectos de la valoración de
la conducta:
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, "mayor es la diligencia exigible al agente" y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una "confianza especial", se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las "condiciones particulares" de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta "la condición especial, o la
facultad intelectual de una persona" determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

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 1751. RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO Y LAS
OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO. CARGA
PROBATORIA

La responsabilidad civil del médico se la identifica como de medios o de

diligencia.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece claramente dicho deslinde.
Artículo 1768 CCyCN: "Profesionales liberales. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.
La norma debe interpretarse en el contexto de lo dispuesto por el mismo
Código Civil y Comercial (art. 774) en relación a prestación de un servicio:
La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente
de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los
mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
La cuestión adquiere relevancia en punto a la carga probatoria de la culpa del
médico. En ese orden, se tiene decidido que "el paciente debe demostrar la culpa
en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le
hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño experimentado, bastando que alguno de esos
requisitos falle para que el profesional quede exento de responsabilidad por las
consecuencias de su actividad"(85).
De donde debe concluirse que la configuración de la responsabilidad del
médico requiere, como recaudos esenciales del deber de indemnizar, la prueba
de la culpa del profesional y la existencia de un nexo adecuado de causalidad
entre esa culpa, ese obrar negligente y descuidado del profesional y el daño
recibido por el enfermo(86). En efecto, carga el paciente con la prueba de la culpa
del médico, "siendo la prueba relevante el dictamen pericial médico, ya que éste
lo ilustra al juez en materias que escapan a su formación profesional". Y a su
vez, el médico "para lograr exención o exoneración de responsabilidad derivada
de su actividad, deberá acreditar que ha actuado con diligencia y pericia de un
estándar medio profesional, o que ha habido culpa de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder, o la existencia de caso fortuito o fuerza mayor"(87).
Como quiera que sea, repetidamente se viene resolviendo que "en la acción que
tiene por finalidad responsabilizar a los médicos demandados por mala praxis,
corresponde al profesional demostrar que obró con prudencia y negligencia,
dado que se aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que impone su
carga a quien está en mejores condiciones —fácticas, técnicas, económicas o

43
jurídicas— de aportarlas"(88). En síntesis, al médico le resulta suficiente probar
haber obrado correctamente(89).
O dicho de otro modo, para eximirse de responsabilidad le bastará con
acreditar que sus servicios han sido prestados acordes con el nivel que hace
presumir su título profesional y de acuerdo con las reglas de la ciencia.
A los efectos de la prueba de la culpa, el Código Civil y Comercial de la Nación
establece una solución especial en materia de "cargas dinámicas", de enorme
impacto en la órbita de las responsabilidades profesionales, específicamente de
los médicos (historias clínicas, etc.).
Señala el artículo 1735, CCyCN: Facultades judiciales. El juez puede distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando "cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla".
Las obligaciones de resultado constituyen una excepción: por ejemplo, la
cirugía estética no necesaria(90) para la salud(91) y los análisis. Y una vez más, la
importancia de la cuestión radica en la carga probatoria. Sobre el particular, se
tiene decidido que "la promesa de un resultado por el cirujano plástico importa
un desplazamiento de la carga de la prueba, ya que ante el incumplimiento del
"opus" propuesto y las secuelas post-operatorias, corresponde al profesional
acreditar su falta de culpa y, por lo tanto, el acaecimiento de un caso fortuito, que
no estaba en sus manos superar pese a la diligencia empleada en su labor"(92).
La responsabilidad es objetiva (excepcionalmente), conforme artículos 1722 y
1723 CCyCN, cuando el deudor debe obtener un resultado determinado.
Responde "aun sin culpa" (salvo causa ajena).
Las excepciones (hipótesis de responsabilidad profesional objetiva), se
verifican entonces:
• cuando se haya comprometido un resultado concreto,
• y asimismo cuando la obligación se preste con cosas que causen
un daño derivado de su vicio.
En esta última hipótesis, el sistema es el siguiente:
- Tratándose de daños derivados de cosas y actividades riesgosas, hay en
principio una remisión al régimen general (art. 1757, CCyCN);
- Sin embargo, tratándose de profesionales liberales, media una atenuación al
rigor en la aplicación del régimen de responsabilidad por riesgo o vicio de las
cosas o por actividades riesgosas o peligrosas. Los profesionales están
sometidos a una menor responsabilidad, en dos aspectos:
a) Sólo responden por vicio (defecto) de las cosas;
b) No responden por riesgo de las cosas,
c) Ni responden por actividad riesgosa o peligrosa.

44
 1752. CULPA MÉDICA Y EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO

a) El consentimiento informado. Código Civil y Comercial

Se afirma con razón que, en principio, el médico no puede efectuar ningún tipo
de tratamiento sin recabar la voluntad convergente del paciente (o de sus
representantes legales si se halla incapacitado), afirmación que respeta la
libertad personal del enfermo quien dispone de su cuerpo. Se trata de lo que se
ha dado en denominar "consentimiento informado" que, en rigor, constituye una
declaración de voluntad unilateral del paciente consistente en autorizar al galeno
que materialice un acto médico. El mismo puede ser expreso o resultar de un
acto inequívoco(93).
El Código Civil y Comercial de la Nación regula el "consentimiento informado"
para actos médicos (e investigaciones en salud), dentro del capítulo sobre
derechos y actos personalísimos (art. 59, CCyCN).
Artículo 59, CCyCN. Consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud.
El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud
es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir
información clara, precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas
de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento.

45
 Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en
salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar
el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente,
el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un
mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede
prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar
un mal grave al paciente.
Y ya en la órbita de la responsabilidad civil, el Código Civil y Comercial de la
Nación establece las consecuencias del consentimiento del damnificado (art.
1720, CCyCN): Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento
"libre e informado" del damnificado, "en la medida en que no constituya una
cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños" derivados de la
lesión de bienes disponibles.

b) El consentimiento informado. Doctrina y jurisprudencia

La libertad de que goza el paciente, le permitirá elegir libremente la persona
del médico que lo asistirá, el sistema operatorio a adoptar entre los aconsejados,
el lugar de internación y, finalmente, tendrá derecho a ejercer su facultad de
arrepentimiento(94).
La voluntad del paciente es soberana, al punto que si se halla lúcido y se
opone a someterse a la actividad médica, el facultativo no podrá desconocer su
voluntad. Como se advierte, la información a la que se halla obligado a
suministrar el médico es un tema estrechamente relacionado con el
consentimiento informado. En efecto, aquella declaración unilateral de voluntad
a la que hemos hecho referencia se emite con relación a una información
previamente suministrada por el médico.
En el sentido indicado, se tiene decidido que el deber de información en
materia médica contempla accidentes previsibles o sobre las dificultades
sobrevinientes que puedan anticiparse, no siendo razonable que el médico haga
prospectiva y anticipe todo lo que puede ocurrir de manera anormal o fortuita,
con habitualidad o lindando con la causalidad(95).
Más allá de las excepciones a las que habremos de referirnos a continuación,
cabe señalar en punto a la rigidez que resulta del consentimiento informado, que
se tiene decidido que "la diligencia o no en la ejecución del tratamiento
(terapéutico radiante), no reviste implicancia alguna a los fines de tener por

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constatada la violación del consentimiento informado. Pues la conducta dañosa
subsiste por la sencilla razón de que el paciente, a causa del déficit de
información no ha sido puesto en condiciones de asentir libre y voluntariamente
su tratamiento con plena y cabal conciencia de las posibles consecuencias
nocivas que éste le pueda acarrear. Una aplicación de lo expuesto se halla
constituida por el pronunciamiento donde se decidió que "se debe
responsabilizar al médico demandado por su omisión de informar en debida
forma a su paciente, a fin de que éste tomara una decisión razonada,
ponderando los graves riesgos generados por el cateterismo hemodinámico
sugerido en el que se le colocaría una prótesis correctora, y los beneficios
esperados, pues con las pruebas aportadas no logró acreditar que hubiera
obtenido un consentimiento válido en el que constara que el enfermo entendía y
se sometía voluntariamente a la intervención propuesta"(96).
Por consiguiente, en el plano del daño consecuencia, constatado el solo
empeoramiento de la salud e integridad física del paciente, es del todo indiferente
indagar acerca de la debida ejecución de la prestación terapéutica"(97).
La excepción se halla constituida, —entre otras—, en que la omisión médica
convalide indirectamente un suicidio indirecto. La intervención coactiva del
profesional quedaría convalidada si a pesar de la voluntad contraria del paciente,
el profesional supera esa resistencia evitando una forma ostensible o larvada de
suicidio como, por ejemplo, cuando un intoxicado se niega a ingerir una medicina
que opere como antídoto(98). De allí que se haya decidido que "cabe
responsabilizar al médico de guardia que omitió internar a una paciente que se
encontraba en grave estado de salud y luego falleció, pues la sola anotación en
el libro de guardia en la que se hizo constar que el enfermo se negaba a la
internación no es suficiente para tener por acreditada su libre voluntad y eximir
la comprometida responsabilidad del facultativo"(99).

1753. ALGO MÁS SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN Y

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El deber de información se extiende al estado de salud y al tratamiento a seguir

y las explicaciones deberán adaptarse al nivel de comprensión del paciente,
privilegiándose la claridad y la suficiencia de la exposición.
Como quiera que sea, el consentimiento informado no libera al profesional de
una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por
la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena
práctica, ya que en este caso habría sido el paciente —y no el profesional—
quien decidió afrontarlo.
De allí que se haya responsabilizado al médico por haber omitido requerir el
consentimiento informado respecto de la práctica a efectuar —en el caso, se
realizó negligentemente una punción transparihohepática—, lo cual habría sido

47
importante habida cuenta que se trataba de un método de diagnóstico invasivo
con riesgo potencial de complicaciones graves(100).
Otra aplicación del deber de información se halla establecida por la ley
23.978 por la que se declara de interés nacional a lucha contra el sida. Sobre el
particular se tiene decidido que los familiares de quien falleció como
consecuencia del contagio de virus HIV por una transfusión de sangre no pueden
realizar el reclamo resarcitorio contra el médico demandado por falta de
notificación del resultado del test del virus pues según la ley, los médicos tienen
la obligación de informar el contagio sólo al paciente que tratan(101).

1754. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA

RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MÉDICA

En materia de causalidad relativa a la responsabilidad médica es ineludible

analizar, como cuestiones que modificarían la semblanza de este presupuesto
de la responsabilidad civil, las relativas a la aplicación de lo que la teoría enuncia
como standard del common law (si es más probable que improbable, o
de probabilidad suficiente o razonable, o grado elevado de probabilidad o
causa preponderante, entre otros), o plantear en su caso la improcedencia de
las denominadas presunciones de causalidad y de la pretendida aplicación de la
teoría de la causalidad virtual admitida por cierta doctrina y jurisprudencia en el
derecho anglosajón y en Francia, respectivamente.
En nuestro Derecho, resulta categórico el rechazo que ha merecido la noción
de las denominadas presunciones de causalidad a cargo de caracterizada
doctrina(102).
En este sentido, algún autor destaca En principio, la doctrina coincide en que
la prueba de la relación causa a efecto incumbe al acreedor o a la víctima que
sostienen la pretensión. Es una simple aplicación del principio que fluye del
artículo 377 del Código Procesal... no hay presunciones de autoría ya que ésta
debe ser probada. Y una vez que ello ocurre —fehacientemente— no caben las
contrapruebas. Claro está, que el demandado podrá anticiparse en el decurso
del trámite probatorio y hacer patente una causa ajena —con lo cual destruirá el
nexo causal y destruirá la autoría—. Pero esto es absolutamente extraño al juego
de las presunciones(103).
Esto es, malgrado los intentos de aligerar a la víctima de la carga probatoria
de la culpabilidad del médico (factor de atribución subjetivo cuya prueba se
encuentra en cabeza del paciente y sólo, por excepción, debe ser compartida en
virtud de la aplicación de la denominada teoría de las cargas probatorias
dinámicas), ya que dicho criterio, favorecedor de la posición de la víctima no
debe extenderse a otro presupuesto distinto de la responsabilidad civil, la
relación causal, cuya incerteza debe conducir a la exoneración de la
responsabilidad profesional.

48
 En este sentido, se agrega que la sola probabilidad estadística (que remite a
la teoría de la condictio sine qua non) no puede constituir base suficiente para
tener por establecida la conexión causal porque plantea el interrogante de la
clase de probabilidad que es requerida y la contestación, se caracteriza por su
vaguedad e imprecisión(104).
La misma preocupación por no dejar sin indemnización a la víctima cuando la
relación causal no se presenta con suficiente certeza, ha motivado que algún
sector sostenga las tachadas presunciones de causalidad, o la aplicación de una
causalidad "probable", que subyace seguramente tras el criterio propugnado por
un sector de la doctrina y jurisprudencia francesa, al que denominan "causalidad
virtual".
En este sentido, se ha concluido que La teoría de la causalidad virtual supone
tener por existente el elemento causa sin que se lo haya establecido y comporta,
por ello, consagrar la responsabilidad —aunque sea parcialmente— mediando
ausencia de uno de sus elementos (no es "causa" del daño una causa
"conjetural" o "hipotética")(105).
Por lo explicado, la teoría no ha tenido, acogida en la doctrina de nuestro
país(106).
Por el contrario, prevalece el criterio de admitir la procedencia de la demanda
si se ha acreditado "la existencia de una evidente relación de causalidad
adecuada"(107) "entre el tratamiento que se le dispensó y los daños patrimoniales
y extrapatrimoniales alegados"(108), o cuando existen circunstancias que
permiten deducir la culpa del profesional porque el hecho "no pudo explicarse de
otra manera que no fuese por ella, máxime si no aportó elemento probatorio
alguno tendiente a desbaratar las conclusiones a las que arriban las pericias y
los informes médicos(109).
Y, a su vez, se ha declarado "improcedente responsabilizar al oftalmólogo, que
practicó al actor una cirugía con láser, por los daños derivados del
desprendimiento de la retina de uno de sus ojos, pues el dictamen pericial
emitido por el Cuerpo Médico Forense niega la existencia de una relación causal
entre dicha patología y la intervención quirúrgica realizada por el demandado y
el actor no ha logrado acreditar un uso inadecuado de los conocimientos
científicos por parte del perito"(110).
En la misma línea de reflexión se tiene decidido que "cabe rechazar la acción
de daños y perjuicios fundada en la mala praxis médica en la que habría incurrido
el profesional demandado, pues si bien se comprobó cierto error técnico en la
intervención quirúrgica practicada, tal yerro no tuvo virtualidad suficiente para
ocasionar los posteriores padecimientos que la actora invoca como fundamento
de su pretensión"(111).
Sin perjuicio de lo expuesto, se ha tenido por acreditada la relación de
causalidad en alguna circunstancia calificada de "dudosa" en que "las graves
secuelas padecidas por el actor no aparecen explicadas de ninguna manera,
salvo por la sola existencia de una intervención quirúrgica inmediatamente
anterior, y de acuerdo a la razonabilidad de exigir del profesional médico la
acreditación de su falta de culpa o negligencia y con la utilización de la prueba
presuncional, debe concluirse que ha existido un nexo adecuado de causalidad

49
entre la conducta médica y las lesiones sufridas por el paciente en el período
pos-operatorio"(112).

1755. RELACIÓN DE CAUSALIDAD (CONT.).

APLICACIONES FAVORABLES A SU EXISTENCIA
Sobre la base de las consideraciones precedentes, es factible pasar revista a
hipótesis en que el presupuesto de "relación de causalidad" motivó la
procedencia de la acción incoada.
- Existe relación de causalidad entre la conducta del médico y el desenlace,
en tanto se omitieron las diligencias necesarias que exigía la naturaleza de la
obligación, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo —urgencia aceptada
por todas las partes—, de persona —estado en que se encontraba el paciente—
, y de lugar, en tanto el establecimiento médico es reconocido por su complejidad
en cuanto a la existencia de salas de operaciones y de terapia intensiva(113).
- Respecto al derogado Código Civil: Debe concluirse que ha existido un nexo
adecuado de causalidad entre la conducta médica y las lesiones sufridas por el
paciente en el período postoperatorio —en el caso, se le colocó una prótesis
auditiva y con posterioridad a la intervención sufrió un episodio de excitación
locomotriz que derivó en un accidente cerebrovascular—, conforme lo prevén los
artículos 902 a 906 del Cód. Civ.(114).

1756. RELACIÓN DE CAUSALIDAD (CONT.).

APLICACIONES DESFAVORABLES A SU PROCEDENCIA
En cambio, existentes precedentes en que la pretensión resarcitoria fue
desestimada por su improcedencia.
- Cabe rechazar la acción de daños y perjuicios fundada en la mala praxis
médica en la que habría incurrido el profesional demandado, pues si bien se
comprobó cierto error técnico en la intervención quirúrgica practicada, tal yerro
no tuvo virtualidad suficiente para ocasionar los posteriores padecimientos que
la actora invoca como fundamento de su pretensión(115).
- Cabe rechazar la demanda de daños y perjuicios incoada contra los médicos
cirujanos que intervinieron en la operación en la cual el anestesista suministró,
en forma irregular, un medicamento anestésico que provocó el estado vegetativo
y posterior muerte del paciente, toda vez que no se advierte nexo de causalidad
alguno entre el daño y la práctica quirúrgica por ellos realizada(116).

50
 - Cabe rechazar la demanda de indemnización de daños en tanto no se
acreditó que la crisis hipertensiva que padeció el paciente tenga vinculación
causal con la intervención quirúrgica ni con el postoperatorio(117).
- Es improcedente la acción de daños deducida contra un médico por la muerte
de un paciente a causa del contagio del virus HIV con fundamento en el
incumplimiento del deber del galeno de notificar fehacientemente el resultado del
test, pues la falta de comunicación del contagio no guarda relación adecuada
con el daño en tanto el deceso de la víctima se produjo por aplasia medular
severa que aquél padecía en conjunción con el virus del HIV(118).

1757. APLICACIONES PRÁCTICAS DE HIPÓTESIS

FAVORABLES A LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD
PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS

Sobre la base de las consideraciones precedentes, se ha declarado

judicialmente la responsabilidad del médico en casos como los siguientes:
- Respecto al derogado Código Civil: Confección parcial e incompleta de la
historia clínica del paciente, la cual carecía de un seguimiento detallado de todos
los actos importantes, de los exámenes clínicos y terapéuticos(119). Por lo demás,
la deficiencia de la historia clínica comporta una presunción clara en contra del
médico que tiene la obligación de confeccionarla, dado que dicha falta de por sí
implica una omisión de la conducta debida de acuerdo a la naturaleza de la
obligación asumida, que configura culpa en los términos prescriptos por el
artículo 512 del Cód. Civ.(120).
-Descuido del cirujano al dejar un objeto dentro del cuerpo del paciente —en
el caso, lo operaron de apendicitis aguda y dejaron una gasa— lo que obligó a
realizar una nueva intervención quirúrgica(121).
-Haber extirpado un riñón sano(122).
- Operar a un paciente de un órgano equivocado —en el caso, la intervención
se realizó sobre el riñón izquierdo cuando debía realizarse sobre el derecho—,
pues dicho obrar negligente no entra dentro de los denominados riesgos de la
actividad médica como para eximir de responsabilidad al profesional
actuante(123).
-Que los anestesistas no hayan adoptado ningún recaudo para verificar la
eventual sensibilidad del actor a la droga y, además, que la anestesia haya sido
inyectada por un profesional sin experiencia(124).
- Cuando como consecuencia de una reacción alérgica le inyectó una dosis de
antibiótico que desencadenó en un paro cardíaco del cual el paciente salió con
lesiones irreversibles(125).
- Defecto por posicionamiento asimétrico en la colocación de un implante
mamario(126).

51
 - Demora en las medidas adoptadas a partir de la derivación de la paciente a
la unidad de terapia intensiva, pues si bien fueron adecuadas, resultaron tardías,
habida cuenta que se trataba de una paciente que presentaba un importante
cuadro infeccioso que necesitaba atención especial de carácter urgente(127).
- Haber omitido requerir el consentimiento informado respecto de la práctica a
efectuar —en el caso, se realizó negligentemente una punción
transparihohepática—, lo cual habría sido importante habida cuenta que se
trataba de un método de diagnóstico invasivo con riesgo potencial de
complicaciones graves(128).
- Cabe responsabilizar al obstetra codemandado por la muerte de un bebé
como consecuencia de la cesárea que se le realizó a la actora tardíamente — en
el caso, se hizo dicha intervención por sufrimiento fetal agudo por
desprendimiento de placenta e hipertonía uterina—, puesto que no hubo control
sobre los latidos de la persona por nacer en un tiempo más que suficiente y dicho
control debe efectuarse aun cuando no surgieran imprevistos,, ya que ello resulta
obligatorio como conducta permanente a adoptar por el profesional ante un
parto(129).
- El neonatólogo debe abonar una indemnización en concepto de daño moral
por la quemadura —en el caso, de una pierna— que sufrió una recién nacida
momentos después del parto, dado que incurrió en una comprobada falta de
diligencia en la observancia de un deber de conducta que le era exigible como
es la adecuada protección y cuidado del recién nacido, evitando producirle
daños(130).
- Es procedente la demanda de daños y perjuicios deducida contra la médica
que omitió realizar los análisis clínicos indispensables antes de emprender el
tratamiento de la paciente —en el caso, contra la obesidad—, en tanto actuó
culposa o negligentemente al recetar drogas que se potenciaron entre sí
dañando la salud de aquélla(131).
- Corresponde responsabilizar al médico por la extirpación de varios órganos
del paciente producida luego de haber sido dado de alta cuando aún presentaba
un cuadro infeccioso(132).
- Corresponde responsabilizar a los médicos accionados por la muerte de una
paciente, dado que actuaron negligentemente al omitir la realización de actos
quirúrgicos que hubieran posibilitado la sobrevida de la víctima(133).
- El anestesista que durante una intervención quirúrgica aplicó irregularmente
y en exceso un medicamento anestésico resulta responsable por el estado
vegetativo y posterior muerte del paciente(134).
- Carecer de datos en la historia clínica o la sospecha de que ha sido
confeccionada ex post facto y en miras al eventual juicio posterior importa una
violación al deber de colaboración procesal y conduce a un análisis desfavorable
de la conducta del médico, vale decir, representa una presunción en su
contra(135).
- Resulta procedente la demanda de daños y perjuicios incoada por los
familiares de quien falleció debido a una mala praxis médica efectuada durante
una cesárea, ya que se encuentra acreditado que el procedimiento de
conservación de útero, dada las características del acto quirúrgico, no fue el

52
aconsejable desde el punto de vista de la ciencia médica, como así también la
causa determinante del deceso(136).
- La médica obstetra demandada debe responder por la muerte de un feto,
pues se encuentra acreditado que brindó una atención negligente a la madre al
no tratarla como paciente de alto riesgo cuando el cuadro médico que presentaba
a sí lo exigía —elevada presión arterial— omitiendo su derivación a un centro de
mayor complejidad para interrumpir el embarazo, en tanto no existían motivos
para posponer el parto por tratarse de una gestación en término(137).

1758. APLICACIONES PRÁCTICAS DE HIPÓTESIS EN QUE

SE DESESTIMÓ LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE
LOS MÉDICOS

Por el contrario, se desestimó la responsabilidad profesional de los médicos

en casos donde se argumentó:
- Es improcedente la demanda de daños y perjuicios incoada contra el cirujano
codemandado por la infección que contrajo la actora en ocasión de la
intervención quirúrgica que le realizó— en el caso, colocación de prótesis de
cadera—, pues no cabe adjudicarle responsabilidad si su prestación profesional
se adecuó a cualquiera de los criterios válidos que sustentan las discusiones
científicas suscitadas(138).
- Resulta improcedente imputar al profesional la transgresión del deber de
informar al paciente acerca de los eventuales e hipotéticos riesgos de una
intervención quirúrgica —en el caso, operación de hernia inguinal—, si tal cirugía
devenía ineludible, pues era la única alternativa para tratar la afección(139).
- Resulta improcedente la responsabilidad que se pretende atribuir al médico
demandado por las cicatrices y demás secuelas que padeció la actora luego de
transcurrir nueve años de haberse sometido a una cirugía que tenía fines esté
ticos y reparadoras —en el caso, de mamas—, dado que no hay elementos que
autoricen a presumir que la accionante no prestó su consentimiento para ser
intervenida, así como tampoco demostró desconocer los riesgos de la cirugía por
falta de información médica(140).
- Aun cuando la intervención realizada por el odontólogo no logró restaurar las
funciones del órgano bucal del paciente, no puede imputarse tal resultado a un
yerro profesional en la indicación del tratamiento, la elección del material o las
técnicas empleadas en la colocación de los implantes y las prótesis fijas, dada la
conducta asumida por el propio paciente relativa al abandono del tratamiento
que impidió concluir la prestación odontológica a cargo del profesional(141).
- Cabe rechazar la acción de daños y perjuicios fundada en la mala praxis
médica en la que habría incurrido el profesional demandado, pues si bien se
comprobó cierto error técnico en la intervención quirúrgica practicada, tal yerro

53
no tuvo virtualidad suficiente para ocasionar los posteriores padecimientos que
la actora invoca como fundamento de su pretensión(142).
- Respecto al derogado Código Civil: El cirujano no puede ser
responsabilizado en los términos del artículo 512 del Cód. Civ. por los daños que
causó la instrumentadora quirúrgica que colaboró con él, al aplicar erróneamente
una sustancia al paciente que debía ser intervenido —en el caso, debía aplicar
anestésico y aplicó antiséptico—, pues no puede pretenderse que verifique el
cumplimiento de cada integrante del equipo más allá de lo que queda al alcance
de sus sentidos, de la previsión o del cuidado que el caso requiera, no siendo
habitual que dicho profesional compruebe químicamente las drogas
requeridas(143).
- Cabe rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis deducida
contra el obstetra que asistió el parto en el cual una niña sufrió una distocia —en
el caso, parálisis braquial—, toda vez que de la pericia surge que las maniobras
de tracción efectuadas para extraer al feto eran necesarias para salvarle la
vida(144).
- Es improcedente la demanda por mala praxis médica incoada por una
paciente contra los radiólogos que le efectuaron estudios, al Instituto en que se
atendió y la Obra Social por la supuesta falta de diagnóstico en tiempo propio de
la enfermedad inmunológica que padece —en el caso, cáncer de mama—, pues
de los análisis efectuados no surgen imágenes que obligaran a realizar una
biopsia, por lo que la metodología de examen, los interrogatorios, el examen
clínico y la técnica utilizada fueron correctos(145).
- Corresponde rechazar la responsabilidad médica atribuida al profesional,
dado que el galeno, quien contaba con varias opciones admisibles
científicamente, eligió aquella que según su criterio resultó más apta para la
cardiopatía congénita que aquél padecía, decisión que fue avalada en forma
posterior en el informe del cuerpo médico forense, el cual manifestó que desde
el punto de vista técnico y hemodinámica el accionado había actuado
correctamente(146).
- La circunstancia de que el médico que realizó el implante de una prótesis
mamaria que presentó una fisura —en el caso, provocó que se desinflara—
hubiera incumplido su obligación de obtener el consentimiento informado de la
paciente, no genera per se responsabilidad, si al mismo tiempo no se configuran
—derivados de aquella omisión—, los restantes requisitos de la
responsabilidad(147).
- El médico que al realizar una laparotomía debido a que el paciente tenía
síntomas de padecer un cuadro de compromiso apendicular, no advirtió la
presencia de un tumor en el ángulo hepático del colon, no incurrió en mala praxis
médica porque de acuerdo a las circunstancias del caso, fácilmente pudo haber
ignorado su presencia en tanto el paciente no presentaba oclusión o suboclusión
intestinal que, evidentemente, hubiera indicado la presencia de la patología que
la motivaba y el lugar de tal obstrucción(148).
- El hecho de que el paciente hubiere incumplido total o parcialmente la
ejecución del plan terapéutico y las instrucciones indicadas por el médico —en
el caso, continuó fumando luego de una intervención quirúrgica— constituye una

54
situación fáctica que habilita la invocación y prueba de la culpa de la víctima
como eximente de responsabilidad(149).
- Cabe eximir de responsabilidad por el suicidio de un paciente, al médico
clínico que días antes le prescribió una droga antidepresiva, pues tanto la
medicación como las dosis indicadas resultaban adecuadas, no hubo tiempo
para evaluar la respuesta al tratamiento, y el paciente no manifestó alucinaciones
ni episodios maníaco-depresivos que pudieran alertar al demandado sobre una
conducta suicida(150).

1759. EL OBLITO Y EL DAÑO CAUSADO CON LA COSA

a) Daños derivados de las cosas

Finalmente, con relación al oblito, tiene decidido la Corte Suprema de la
Nación que "encontrándose acreditada la existencia del oblito en el cuerpo del
actor —en el caso, lo operaron de apendicitis aguda y dejaron una gasa—, cabe
considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa,
aun cuando la conducta quirúrgica utilizada haya sido la adecuada"(151).
El nuevo Código elimina la categoría de daños "con" la cosa (del derogado art.
1113 Cód. Civ.).
Y respecto a los daños por responsabilidad profesional, derivados de las
cosas, el sistema vigente (art. 1768, CCyCN) es el siguiente:
- Tratándose de daños derivados de cosas y actividades riesgosas, hay en
principio una remisión al régimen general (art. 1757, CCyCN);
- Sin embargo, tratándose de profesionales liberales, media una atenuación al
rigor en la aplicación del régimen de responsabilidad por riesgo o vicio de las
cosas o por actividades riesgosas o peligrosas. Los profesionales están
sometidos a una menor responsabilidad, en dos aspectos :
a) Sólo responden por vicio (defecto) de las cosas;
b) No responden por riesgo de las cosas,
c) Ni responden por actividad riesgosa o peligrosa.

55
b) Oblito y deber de seguridad
En otro precedente análogo, se sostuvo que dejar una gasa en el vientre luego
de una operación cesárea, constituyó un incumplimiento del deber de
seguridad(152).
Sin aludir específicamente al factor de atribución, se tiene decidido,
genéricamente, que el médico cirujano resulta responsable por los daños
provocados a un paciente como consecuencia del olvido de una aguja en su
vientre durante una intervención quirúrgica a la que fue sometido, puesto que el
cirujano tiene la obligación y responsabilidad de advertir que alguno de sus
elementos de trabajo no están o no están completos al finalizar su tarea ya que
aunque ésta sea una tarea del instrumentista, el responsable final de las tareas
delegadas es el galeno quien debe tener el control del instrumental que usa y la
forma en que lo devuelve(153).

1760. LA CULPA EN ALGUNAS ACTIVIDADES

PROFESIONALES (CONT.). ABOGADOS

a) Responsabilidad civil de abogados

La responsabilidad civil de los abogados constituye un capítulo dentro del
vasto espectro de la responsabilidad civil en general(154), y a su vez dentro de las
responsabilidades especiales de los profesionales liberales.
Responder civilmente es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros
por una conducta lesiva antijurídica o contraria a Derecho.
La responsabilidad civil profesional —por ejemplo, la del abogado—, es
aquella en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al
faltar a los deberes específicos que la misma les impone, o sea que es la que
deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de la actividad
profesional de que se trate, ya que es obvio que quien se desempeña en una
profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos,
y obrar con ajuste a las reglas y métodos pertinentes con la necesaria diligencia
y previsión.
Nada hay en la responsabilidad profesional de los abogados que difiera de los
principios básicos de la responsabilidad civil en general(155). De allí que se haya
afirmado que se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad
en general, y se configura "cuando quien ejerce una profesión falta a los deberes
especiales que ésta le impone, por lo cual cuando el profesional incurre en la

56
omisión de la diligencia correspondiente a la naturaleza de su profesión, ya sea
por impericia, negligencia o imprudencia, falta a su obligación y se coloca en la
posición de deudor culpable"(156).
En la década del '60, había autores que se pronunciaron por la
irresponsabilidad del abogado "quien como auxiliar indispensable del magistrado
debe, beneficiarse con la misma impunidad de él", se señalaba que la
responsabilidad del letrado era más moral que jurídica(157).
Hoy se sostiene que "la responsabilidad profesional constituye pilar esencial
en la tarea de jerarquización de las profesiones jurídicas"(158) y que "abogados
jueces y abogados profesionales deben responder por los daños originados por
su obrar culposo"(159).

b) Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 1768:
"Profesionales liberales. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto..."
En las obligaciones de medios, la responsabilidad es subjetiva (art. 1721
CCyCN). El factor de atribución es la culpa (arts. 1724 y 1725 CCyCN).
La culpa (art. 1724, CCyCN) consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende "la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión".
Y el artículo 1725 CCyCN, establece pautas a los efectos de la valoración de
la conducta:
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, "mayor es la diligencia exigible al agente" y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una "confianza especial", se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta "la condición especial, o la
facultad intelectual de una persona" determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
En el sentido indicado, se tiene expresado que "para valorar si ha mediado
culpa del letrado, hay que comparar su comportamiento con el que habría tenido
un profesional prudente, dotado del bagaje científico que cabe exigir, en las
mismas circunstancias, teniendo en cuenta que el error de orden científico no es
constitutivo de culpa si resulta excusable"(160).
Y desde la perspectiva del patrón comparativo, se ha afirmado (respecto al
derogado Código Civil) que, para determinar la conducta del abogado debe ser

57
la de un "buen profesional" del derecho, en función del artículo 902 del Cód.
Civ."(161).
O dicho de otro modo, para apreciar si ha mediado culpa del abogado debe
compararse su comportamiento con el que habría seguido un profesional
prudente y munido del bagaje científico exigible, colocado en las mismas
condiciones(162).

1761. NATURALEZA JURÍDICA DEL VÍNCULO DEL

ABOGADO CON EL CLIENTE

El principio general es que media un vínculo contractual entre el abogado y el

cliente. El contrato celebrado, expresa o implícitamente, es de servicios
profesionales(163). En consecuencia, del incumplimiento de la prestación de
servicios profesionales, se habrá de predicar la responsabilidad contractual del
abogado(164).
La responsabilidad civil será contractual si la misma resulta de la inejecución
o mal cumplimiento de las obligaciones que el profesional asumiera
convencionalmente(165).
No obstante, pueden darse casos de responsabilidad civil extracontractual,
cuando no media un contrato previo entre el profesional y el cliente, lo cual
acaece, por ejemplo, en los casos de nombramiento "de oficio" por el juez como
tutor o curador especial; o si debe patrocinar o representar a un declarado
pobre(166).
Y también si el damnificado es un tercero extraño al contrato entre abogado y
cliente, aunque el perjuicio provenga de su ejecución, por ejemplo, en los
supuestos de embargos trabados por error contra un tercero o abusivo contra el
propio demandado.
Al margen de ello, el nuevo Código unifica los regímenes de responsabilidad
civil contractual y extracontractual.
Reiteramos que el artículo 1768 CCyCN, establece: Profesionales
liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer.
Dentro del marco de las obligaciones de hacer, los profesionales liberales
pueden estar sometidos a contratos de obra o servicios. El propio Código Civil y
Comercial establece las pautas para deslindar ambos tipos contractuales:
Artículo 1251, CCyCN: Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando
una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una
obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
Artículo 1252, CCyCN: Calificación del contrato. Si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la

58
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado
eficaz.

1762. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS Y EL

DISTINGO ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE
RESULTADO. REFERENCIA AL APODERADO Y AL
LETRADO PATROCINANTE

a) La obligación de medios como regla. Código Civil y Comercial

La obligación de los abogados, predominantemente, es de medios, dado que,
por ejemplo, no se pueden comprometer a ganar un juicio, sino únicamente a
poner de su parte todos sus conocimientos, aptitud, empeño y dedicación en
procura del resultado esperado(167).
El Código Civil y Comercial de la Nación establece claramente dicha regla.
Artículo 1768 CCyCN: Profesionales liberales. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto...
La norma debe interpretarse en el contexto de lo dispuesto por el mismo
Código Civil y Comercial (art. 774) en relación a prestación de un servicio:
La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente
de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los
mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
En síntesis, las reglas generales del Código Civil y Comercial, respecto a la
responsabilidad del abogado, como profesional liberal, son las siguientes:
• Los profesionales liberales se comprometen por obligaciones de
hacer;
• En principio, a través de contratos de servicios;
• Las obligaciones son de medios;
• La responsabilidad es subjetiva (por culpa).

59
 Tal como ha señalado la Comisión de Reformas en los Fundamentos del
Anteproyecto (art. 1768), dichas bases coinciden con los criterios que ha
aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la
doctrina.

b) Supuestos especiales
No obstante, los abogados pueden asumir obligaciones de resultado, tal como
sucede, si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto
societario, o a realizar una partición o actos procesales como ser la presentación
de escritos, asistir a las audiencias, interponer recursos contra toda sentencia
adversa o impulsar el procedimiento(168).
El Código Civil y Comercial establece que la
Responsabilidad es objetiva (excepcionalmente), en las hipótesis de
obligaciones de resultado, conforme los arts. 1722 y 1723 CCyCN, cuando el
deudor debe obtener un resultado determinado, responde aun sin culpa (salvo
causa ajena).
La misma excepción opera como hipótesis de responsabilidad profesional
objetiva (p.ej., de abogados), que se verifica entonces cuando se haya
comprometido un resultado concreto (art. 1768, CCyCN).
Cierta doctrina distingue —desde "el costado procesal"— diferencias entre la
actuación de un abogado como apoderado o como letrado patrocinante. Y en
este sentido, se enuncia como fundamental que cuando el abogado actúa como
letrado patrocinante, su obligación es de medios y no de resultado "cosa que así
ocurriría en caso de actuar como apoderado"(169).
En esa línea de reflexión se tiene decidido que el apoderado tiene una
obligación de resultado concreto en lo procesal, como ser, cumplimiento de
plazos, presentación de escritos asistencia a audiencias, seguimiento del
expediente, "mientras que el patrocinante tiene una obligación de "medios", por
lo que su deber consiste en poner todos los conocimientos, diligencia y
prudencia, con el fin de obtener un fallo, pero en ambos casos sin garantizar el
éxito del pleito"(170).
En el mismo sentido se ha resuelto que "la circunstancia de que el abogado
únicamente actúe en calidad de patrocinante no lo autoriza desentenderse de
las actuaciones judiciales, ya que su misión —aun en tal carácter—, no puede
ser únicamente la de preparar los escritos que deben llevar su firma, sino que
implica asumir la plena dirección jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de
los deberes que ello comporta y el empleo de toda su diligencia para conducirlo
de la mejor manera posible hasta su terminación, o sea actividad y celo en el
desarrollo de la causa"(171).
Por otro lado, examinando el contenido de la prestación del abogado frente a
su cliente, se distingue según actúe como letrado apoderado o como
patrocinante, pues en el primer caso se afirma que compromete una obligación
60
de resultado con relación a los actos procesales como, por ejemplo, suscribir y
presentar los escritos, asistir a las audiencias, interponer recursos contra
sentencias adversas. En esos casos, el cliente se halla exento de probar la culpa
del profesional ya que la frustración del resultado esperado es objetiva.
En cambio, cuando el abogado actúa como patrocinante, consultor o asesor,
no representa al cliente, su obligación es de medios. En el sentido indicado, se
tiene resuelto que, "Sin acudir a la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado, la doctrina dominante afirma que no existe responsabilidad del
abogado patrocinante, su responsabilidad no puede tenerse por configurada de
no haber prosperado en la litis la pretensión de su parte, siempre que la postura
técnica asumida tuviese razonable apoyatura en alguna de las fuentes del
Derecho vigente"(172).

1763. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO POR CULPA.

OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO (CONT.).
CARGA DE LA PRUEBA. APLICACIONES DE LAS QUE
RESULTA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

a) Prueba de la culpa del abogado. Carga

La responsabilidad del abogado en particular, es una responsabilidad por
hecho propio o personal. De ello se infiere que el factor de atribución, en
principio, es subjetivo.
En ello incide el contenido de la prestación profesional: nos referimos a las
obligaciones de medio. Son aquellas que sólo imponen diligencia y aptitud
tendientes al logro de un resultado, sin asegurar la obtención del mismo. El
abogado se obliga a cumplir una prestación eficiente e idónea, con ajuste a los
procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el
logro de esos fines.
Como quiera que sea, en ocasiones, el abogado se compromete a la obtención
de un resultado: redactar un contrato, un estatuto societario o a realizar una
partición(173).
En las obligaciones de medio, el cliente deberá demostrar que la frustración
del éxito esperado acaeció por culpa del profesional.
Ha cobrado importancia el concepto de cargas probatorias dinámicas, que
hace recaer la carga de la prueba en quien se encuentre en mejores condiciones
de producir la probanza respectiva(174).

61
 En este sentido, puede ser discernido excepcionalmente por el sentenciante
que el abogado se encuentra en mejores condiciones de producir la prueba de
su no culpa en razón de su superioridad técnica(175).
A los efectos de la prueba de la culpa, el Código Civil y Comercial de la Nación
establece una solución especial en materia de "cargas dinámicas", de enorme
impacto en la órbita de las responsabilidades profesionales, específicamente de
los médicos (historias clínicas, etc.).
Señala el artículo 1735, CCyCN: Facultades judiciales. El juez puede distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla.

b) Jurisprudencia
Sobre la base de las consideraciones expuestas en torno a la obligación de
medios del abogado y a su responsabilidad sustentada en su culpa, valen
algunas aplicaciones consistentes con lo ya precisado.
- Esperar para iniciar la acción judicial un lapso superior al término de la
prescripción(176);
- Dejar transcurrir el plazo previsto procesalmente para que opere la caducidad
de instancia(177), omitiendo renunciar al patrocinio por escrito en el expediente o
comunicando fehacientemente al actor para que este asumiera su defensa por
medio de otro profesional en tiempo oportuno(178);
- Limitarse a redactar el libelo inicial sin verificar y valorar los elementos
probatorios con los que cuenta a fin de acreditar los extremos invocados como
fundamento de su pretensión o defensa(179);
- Interponer una demanda de daños y perjuicios cuando ya había operado la
prescripción de la acción(180).
- Solicitar y obtener la quiebra de una persona que no era el deudor de su
mandante, sin extremar los recaudos necesarios ante la diferencia de los datos
de identidad suministrados por el actor y las del verdadero deudor, lo que no
compromete la responsabilidad del mandante, porque en materia de actos ilícitos
no puede haber representación debido a que la regla general es que los daños
extracontractuales deben ser reparados por su autor(181).
- Omitir la producción de una prueba —en el caso, pericial caligráfica—, dado
que ello frustró una altísima probabilidad de progreso de la defensa sometida a
consideración de la justicia(182).
- Omitir aconsejar al cliente que se abstenga de promover una acción,
interpuesta luego de producida la caducidad(183).

62
 - Respecto al derogado Código Civil: Desconocer que el hecho invocado en la
acción no encuadraba en el marco normativo previsto en el artículo 1113 del
Cód. Civ.(184).
- No haber efectuado un juicio de valor previo acerca de la viabilidad de la
pretensión en concordancia con las pruebas con las que contaban(185).
- Omitir la producción de una prueba que frustró la probabilidad de progreso
de una defensa(186).
- Pérdida definitiva de toda posibilidad de cobro de la acreencia laboral
reclamada en un concurso preventivo, si su inactividad profesional derivó en la
caducidad de instancia del incidente de pronto pago promovido a tal efecto(187).
- El incumplimiento del letrado patrocinante que omitió realizar las diligencias
necesarias para cumplir con la intimación que le fue cursada en un proceso
laboral a los fines de que consignara correctamente el monto reclamado,
provocando con ello que se tuviera por no presentada la demanda, justifica el
otorgamiento de una reparación en concepto de daño moral, dadas las
aflicciones y angustias que debió provocar(188).

1764. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DEL ABOGADO. INFRACCIÓN A NORMAS
DEONTOLÓGICAS: APLICACIONES

a) Antijuridicidad
Como principio general, cabe afirmar que la antijuridicidad consiste en el obrar
contrario al ordenamiento jurídico considerado en su plenitud.
Pero, también la ilicitud puede producirse por infracción a normas específicas
(deontológicas) relativas al ejercicio de la profesión de abogado.
Por ejemplo:
- abandonar intempestivamente la intervención en el juicio;
- patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente a ambos
litigantes en un mismo pleito;
- aceptar la defensa de una parte si ya hubiese asesorado a la
otra;
- asegurar el éxito en los juicios;

63
 - habérsele acusado seis negligencias en la producción de prueba
y declarado cuatro(189);
- omisión en la toma de conocimiento personal y directo del
proceso y de recabar informes sobre su marcha(190);
- insistencia obstinada en intentar vías incorrectas(191);
- dejar de comparecer a una audiencia o dejar vencer un
término(192);
- omisión de interponer recursos o defensas autorizadas por la
ley(193);
- olvido de las reglas admitidas por todos como ciertas(194);
- ausencia de capacitación profesional en la ciencia jurídica(195);
- desconocimiento abierto de normas procesales elementales(196);
- falta de actualización de su potencia intelectual(197);
- conducta prolongada de desinformación e insuficiencia del
conocimiento de su ciencia(198);
- defraudación por apropiación indebida de fondos(199);
- falsificación de la firma del cliente(200);
- retención indebida de documentación original(201);

- actuando como mandatario de una entidad bancaria, mediante

misivas intimidar y amenazar al deudor con efectivizar
embargos sobre sus haberes(202).

b) Relación de causalidad
Debe existir vinculación causal adecuada entre el proceder del abogado y el
perjuicio sufrido por el damnificado(203). Esto significa que el abogado no es
responsable si el perjuicio igualmente se hubiera producido(204). Tampoco lo
sería, si el mandato que le ha sido conferido fue revocado antes de la declaración
de caducidad de instancia, lo cual quiebra el nexo causal(205).
La prueba recae sobre el damnificado(206), salvo en los supuestos de
"presunción de causalidad", donde el sindicado como presunto responsable es
quien debe demostrar la inexistencia de vínculo causal para poder eludir tal
responsabilidad, es decir acreditar que el daño provino de otra causa ajena con
relación a él: por ejemplo, un caso fortuito, el hecho de un tercero extraño, el
comportamiento de la propia víctima(207).
Esto es lo que acontece en los distintos casos de responsabilidad objetiva y
en las denominadas "obligaciones de resultado".

64
c) El factor de atribución
Es necesaria la concurrencia de un factor de atribución, subjetivo u objetivo,
que la ley repute apto o idóneo para sindicar en cada caso quién habrá de ser el
sujeto responsable.
La responsabilidad del abogado lo es por su hecho propio o personal, razón
por la cual el factor de atribución ha de ser, en principio, subjetivo.
Existe culpa del abogado cuando no adoptó las diligencias adecuadas para
evitar la producción del daño.
La culpa puede presentarse bajo distintos rostros (arts. 1724 y 1725, CCyCN).
a) La negligencia consiste en la omisión de cierta actividad que habría evitado
el resultado dañoso: es decir, no se hace o se hace menos de lo debido(208).
b) La imprudencia, cuando se obra precipitadamente, sin prever las
consecuencias que podrían derivarse de obrar irreflexivo: se hace lo que no se
debe o, en todo caso, más de lo debido(209).
c) La impericia, es el desconocimiento de las reglas y métodos propios de la
profesión de que se trate(210).
Cuando se trata de apreciar la culpa profesional, será necesario recurrir al
arquetipo del "buen profesional" de la especialidad de que se trate(211).
O sea que, para apreciar si ha mediado o no culpa del letrado habrá que
comparar su comportamiento con el que habría tenido un profesional prudente,
munido del bagaje científico que era dable exigir en las mismas circunstancias.

1765. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DEL ABOGADO (CONT.). EL DAÑO. PÉRDIDA DE LA
CHANCE. DAÑO MORAL

Sin perjuicio no hay responsabilidad civil.

La indemnización no puede consistir en la suma pretendida en la demanda
desestimada, por tratarse de resultados que de todas formas eran inciertos y
dependían de otras circunstancias ajenas al profesional(212).
Una excepción a este principio lo constituye la hipótesis del cliente que, como
consecuencia de la mala praxis que ha padecido debió abonar los honorarios del
letrado de la contraparte. En este sentido, se viene sosteniendo que el abogado
que incurrió en una mala praxis debe pagar a su cliente la suma que éste debió
abonar en concepto de honorarios, en tanto ello resulta un perjuicio directo

65
sufrido por el actor en su patrimonio como consecuencia de resultar condenado
en costas por el rechazo de la demanda(213).
Por ello, el principio general, es que el resarcimiento sólo puede consistir en
la pérdida de la "chance" o posibilidad de éxito, cuyo mayor o menor grado de
probabilidad habrá de depender en cada caso de sus particulares circunstancias
fácticas, que tiene precio por sí misma, pero que nunca se identifica con el
perjuicio económico perseguido en el juicio frustrado(214).
En línea con lo expuesto, se tiene decidido que la chance entendida como
"pérdida de una posibilidad o expectativa de un determinado resultado de un
proceso, debe considerarse cierta si tiene un grado de verosimilitud tal como
para reputarlo prolongación de un daño actual ya producido, cuando representa
una probabilidad y no una simple posibilidad"(215).
El juez también deberá merituar la posibilidad real que tenía el damnificado de
percibir el monto de la condena, teniendo en cuenta las condiciones económicas
de la parte demandada(216).
En línea con lo expuesto precedentemente, se tiene decidido que
"corresponde otorgar una indemnización por pérdida de chance a quien fue
víctima de una mala praxis por parte de su letrado, ya que de haberse planteado
correctamente la demanda y dirigido la acción contra la entidad que
efectivamente resultara sujeto pasivo de la operación reclamada, aquél habría
tenido la posibilidad de cobrar el precio por el monto demandado"(217).
Ya más específicamente, se ha decidido que la existencia de un convenio de
honorarios entre el abogado y su cliente es otra de las circunstancias que debe
ser considerada por el magistrado, porque implica una renuncia de un porcentaje
o monto de la suma reclamada y, por ende, sería injusto que obtuviera una suma
superior a la que habría conseguido, según el curso normal y ordinario de las
cosas, de no haber mediado la culpa del profesional(218).
El incumplimiento del profesional podría causar, asimismo, un daño moral(219).
En este sentido es que se tiene resuelto que "cabe condenar a un letrado a
indemnizar el daño moral ocasionado a un cliente a raíz de haber omitido apelar
la sentencia que había rechazado su pretensión por cuanto, la consecuente
frustración de la esperanza que pudo albergar el actor acerca del resultado de
una eventual apelación de la sentencia que rechazaba su demanda, generó
padecimientos que han pasado de ser meras molestias..."(220). En línea con este
pronunciamiento, se tiene decidido que corresponde otorgar una indemnización
por daño moral derivado del incumplimiento contractual en que incurrieron los
demandados debido a la caducidad de instancia en la causa en la que
patrocinaban al actor, dada la frustración de las expectativas que el actor
ostentaba al haber iniciado el proceso que luego caducó y teniendo en cuenta
que ello incidió en su situación personal provocando afecciones en sus
sentimientos y generando el daño espiritual que reclama(221).
En el mismo sentido, se tiene decidido que el abogado debe ser condenado a
abonar una indemnización en concepto de daño moral debido a que el proceso
en el que lo patrocinara culminó con caducidad de instancia, ello en virtud del
padecimiento espiritual generado por la pérdida de la confianza y lealtad
depositadas en el profesional y por la actitud pasiva de éste frente a las medidas

66
cautelares decretadas contra su poderdante, cuando debía saber que resultaban
desacertadas porque se le había otorgado el beneficio de litigar sin gastos(222).

1766. EL DAÑO (CONT.). PÉRDIDA DE LA CHANCE

(CONT.). APLICACIONES PRÁCTICAS
Constituyen aplicaciones particulares de lo hasta aquí expuesto:
- La merituación económica de la chance, por naturaleza, es problemática y
frente a la dificultad de su determinación queda sujeta al prudente arbitrio o
discrecionalidad judicial, valorándola en cada caso en particular(223).
- Como quiera que sea, para que proceda el reclamo fundado en la pérdida de
chance de volver a peticionar a los tribunales, incoado por quien dedujo una
acción de daños y perjuicios contra los abogados que lo patrocinaron en un juicio
en el cual se decretó la caducidad de instancia, no basta con acreditar que la
finalización prematura del proceso impidió de manera definitiva un
pronunciamiento del magistrado acerca del derecho reclamado, "sino que
resultaba necesario lograr la convicción del juzgador acerca de que aquel
pronunciamiento hubiera sido favorable al accionante"(224).
- Sobre la cuestión se tiene decidido que el perjuicio "que debe indemnizar el
letrado apoderado del demandado, en virtud de haber omitido recurrir una
decisión adversa a su parte, no está dada por la suma reclamada en el juicio,
sino por la pérdida de la 'chance' de obtener éxito en dicho proceso desde que
resultaría abusivo trasladar al letrado la deuda de su cliente cuando ésta se
produjo por hechos propios de su actividad comercial y no en razón del
negligente desempeño del apoderado en el trámite del reclamo"(225).
- A esos fines, se ha decidido que la valuación de la indemnización por pérdida
de chance que corresponde otorgar al cliente que perdió un juicio debido a la
caducidad de la instancia declarada por negligencia del abogado, requiere
realizar un cálculo de las probabilidades que tenía de ganar el juicio, para lo cual
deben tenerse en cuenta los principios sentados en la jurisprudencia del tribunal
en caso de haberse apelado la sentencia que declaró la perención de
instancia(226).
- Negligencia del profesional en la tarea de reunir todos los elementos
necesarios para acreditar el hecho controvertido(227).

1767. EXIMENTES

67
 La responsabilidad puede ser enervada por causales de justificación o
eximentes.
Una de ellas se halla constituida por la conformidad o consentimiento del
cliente que podría llegar a instrumentarse mediante una cláusula exonerativa.
Podría llegar a sostenerse la validez de una cláusula que limite ciertas
consecuencias de un incumplimiento culposo, pero no de una conducta dolosa
o motivada en la culpa grave del profesional actuante(228). También podrían ser
inválidas en los contratos por adhesión (arts. 988 y concs., CCyCN).
En otro orden, el abogado que pretende eximirse de responsabilidad por la
declaración de caducidad de la instancia en el juicio en el cual asistía a su cliente
como patrocinante, con fundamento en la falta de concurrencia a firmar un
escrito, debe acreditar su falta de culpa, ya que si bien no podía cumplir fielmente
su deber profesional en razón de la supuesta falta de colaboración, un actuar
diligente imponía tratar de resguardar su propia responsabilidad, renunciando
por escrito en el expediente o por comunicación fehaciente al actor que asuma
su defensa por medio de otro profesional en tiempo oportuno(229).

1768. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ABOGADO

En las obligaciones de resultado, el factor de atribución es objetivo por la cual
en estos casos se tiene al profesional por responsable(230).
Esto significa que al acreditarse la circunstancia objetiva de la no obtención
del resultado, la culpa queda desplazada(231).
Mayoritariamente se afirma que el abogado asume una obligación de
resultado si, por ejemplo, se compromete a redactar un contrato o un estatuto
societario o a realizar una partición(232).
En esa línea de reflexión se tiene decidido (respecto al derogado Código
Civil), que el apoderado tiene una obligación de resultado concreto en lo
procesal, como ser, cumplimiento de plazos, presentación de escritos asistencia
a audiencias, seguimiento del expediente. En ese caso, actúa como mandatario
y responde en los términos de los artículos 1869 y sigs. del Cód. Civ.(233), hoy
artículo 1324, CCyCN.

Capítulo LV - El Reclamo Indemnizatorio

CAPÍTULO LV - EL RECLAMO INDEMNIZATORIO

68
 1769. LEGITIMACIÓN ACTIVA. REGLAS GENERALES
La acción civil resarcitoria hace valer una pretensión de derecho privado. El
interés en juego es el de la víctima, a diferencia de la acción penal, que hace
valer una pretensión represiva que se basa en el derecho público(1).
Esto es decisivo en punto al ejercicio de las acciones por daños y perjuicios:
la satisfacción del interés humano tutelado, requiere una petición del titular, de
la persona legitimada al efecto.
De modo que la efectiva aplicación de la sanción resarcitoria, la reacción del
ordenamiento jurídico civil, requiere, está condicionada, a una manifestación de
voluntad inicial y oportuna del titular del derecho, de la persona que ha sufrido el
daño(2).
La legitimación activa es la aptitud para el ejercicio de una acción, para ocupar
la calidad de actor, como titular de la pretensión formulada en la causa
(legitimatio ad causam). Ello, al margen de la existencia o no de capacidad
procesal (legitimatio ad processum), cuestión ajena a nuestra materia.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regula con suma prolijidad,
las distintas reglas generales e hipótesis especiales, en materia de legitimación
activa para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil:
(a) Acción preventiva (art. 1712, CCyCN)
(b) Consecuencias NO patrimoniales (daño moral), artículo 1741,
CCyCN.
A) Regla.
B) Muerte o gran discapacidad.
(c) Daño patrimonial
A) Reglas (arts. 1739 y 1772, CCyCN).
B) Muerte (art. 1745, CCyCN).
Al regular la función preventiva de la responsabilidad civil, y específicamente
la acción preventiva, el Código Civil y Comercial establece la regla en materia de
legitimación activa: Quienes acrediten un "interés razonable" en la prevención
del daño (art. 1712, CCyCN).
Y en torno a la indemnización del daño resarcible (arts. 1737 y 1738 CCyCN),
la regla general en materia de legitimación, surge del artículo 1739 CCyCN: a
favor del damnificado directo o indirecto. Pero en orden a consecuencias no
patrimoniales, la legitimación activa se limita en principio al damnificado directo
(art. 1741 CCyCN).
La solución es similar a la que regía durante la vigencia del Código Civil
derogado. Disponía sobre el particular el artículo 1079 Cód. Civ.: "La obligación
de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a
69
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que
por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
De manera que la legitimación activa corresponde a quien ha sufrido el daño
resarcible: el damnificado (directo o indirecto), titular del derecho a la reparación.
En cuanto sin interés no hay acción, sólo quien fue menoscabado en aquél,
puede ejercer la acción resarcitoria destinada a restaurar su situación de
equilibrio vulnerado por el menoscabo.
Obviamente que sólo puede reclamar la reparación, quien haya sufrido la
lesión en un interés "propio". Ello significa que la calidad de damnificado requiere
la "personalidad" del daño, sin la cual no se es titular de la acción resarcitoria.

1770. LEGITIMACIÓN ACTIVA. DAMNIFICADO DIRECTO E

INDIRECTO

El Código Civil y Comercial de la Nación unifica los regímenes de

responsabilidad contractual y extracontractual, incluyendo lo atinente a
legitimación activa para el ejercicio de las acciones indemnizatorias.
Damnificado directo es la víctima misma del hecho ilícito, o más precisamente,
el sujeto titular del interés inmediatamente lesionado por el hecho ilícito.
Damnificado indirecto es quien sin ser la víctima inmediata del daño, en razón
del mismo evento experimenta un menoscabo a un interés propio. No es un
tercero respecto al evento dañoso, en tanto le afecta un interés propio: el
perjuicio que sufre el damnificado indirecto es personal, sólo que lo experimenta
en razón de su vinculación con el sufrido por la víctima inmediata.
En suma: es un bien jurídico ajeno el que sufre el menoscabo en forma
inmediata, pero el interés propio del damnificado indirecto se satisface a través
de ese bien jurídico ajeno que resultó lesionado; y es por ello que esa lesión le
repercute indirectamente.
El damnificado indirecto es entonces, quien ve lesionado un interés propio,
que se hubiera satisfecho a través de un bien jurídico ajeno que ha sido
menoscabado(3). Por ejemplo, las injurias inferidas a una mujer afectan un bien
jurídico (honor) de ésta, pero también un interés moral y en su caso patrimonial
propio de su marido (cuya satisfacción depende de la ausencia de ataques al
honor de su esposa), quien por ende es damnificado indirecto.
Todo damnificado indirecto se encuentra pues legitimado, en los términos del
artículo 1739 CCyCN, para ejercer la acción resarcitoria.
La corriente doctrinaria tradicional limitaba el principio a quienes hayan sufrido
el daño respecto a un derecho subjetivo o interés legítimo. Nosotros creemos
que dicha limitación nunca tuvo sustento en texto legal alguno y que la calidad
de damnificado exige sólo la certeza del perjuicio sufrido y por tanto hay siempre

70
legitimación en favor de todo damnificado indirecto, aunque sólo ostente un
interés simple lesionado, mientras no sea contrario a derecho.
Los términos amplios del artículo 1079 del Cód. Civ. derogado imponían esa
interpretación amplia, ratificada por el artículo 29 Código Penal, el cual confiere
acción no sólo a la víctima, sino también a su familia y los terceros, de modo tal
que la disposición penal no ha introducido al sistema general de los legitimados
indirectos ninguna modificación(4).
El nuevo Código Civil y Comercial es contundente en el mismo sentido, al
definir al daño (art. 1737 CCyCN), como toda lesión a un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico.

1771. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑO MORAL.

APLICACIONES FAVORABLES A SU PROCEDENCIA
En cambio —insistimos—, existe una limitación legal para accionar por
reparación del daño moral.
El Código Civil y Comercial dispone que a los efectos de la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales (art. 1741 CCyCN), la legitimación activa
corresponde, como regla general, al damnificado directo (conf., art. 1078 del
Cód. Civ. derogado).
Y si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, el derogado Código
Civil (art. 1078) establecía que únicamente tendrán acción los herederos
forzosos(5).
El Código Civil y Comercial (art. 1741), mantiene parcialmente dicha solución
a favor de los herederos forzosos, pero con dos novedades:
I) Añade otros legitimados activos;
II) Les otorga legitimación activa no sólo en caso de muerte, sino también, por
gran discapacidad de la víctima.
I) En primer lugar, el artículo 1741 CCyCN, mantiene la legitimación activa de
los ascendientes, descendientes y cónyuge (conf., art. 1078 Cód. Civ.
derogado).
Pero añade como novedad, la legitimación activa, también a favor de los
convivientes con trato familiar ostensible.
Esta ampliación de legitimados, durante la vigencia del derogado Código Civil,
sólo había sido otorgada excepcionalmente, en ocasiones declarando la
inconstitucionalidad del artículo 1078 Cód. Civ.
Por ejemplo, se ha declarado la inconstitucionalidad del derogado artículo
1078 del Cód. Civ. en cuanto "limita la legitimación activa para el reclamo del
daño moral a los damnificados directos pues, si se admite que existe un derecho
constitucional a la reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su

71
contenido esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el límite
que el constituyente pone al legislador por medio del artículo 28"(6). En línea con
dicho pronunciamiento se ha establecido que es inconstitucional la limitación
establecida en el artículo 1078 del Cód. Civ. a la legitimación de los padres para
demandar el daño moral sufrido como damnificados indirectos por la incapacidad
absoluta que padece su hijo pues, dicha norma violenta el derecho a la
reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocerle sólo
la compensación del agravio material, más aun cuando el principio de protección
integral de la familia y resulta irrazonable, en tanto el daño que sufrió el menor
repercute necesariamente sobre sus progenitores(7).
II) Finalmente, reiteramos que el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1741
CCyCN), otorga legitimación activa por daño moral (a los herederos forzosos y
convivientes) no sólo en caso de muerte, sino también, "por gran discapacidad
de la víctima".
La solución ya había sido brindada, antes del nuevo Código, por la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: "Debe declararse
la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Cód. Civil, en cuanto limita la
legitimación activa para reclamar el daño moral, y concederse una reparación
por dicho concepto a los padres de un menor que quedó cuadripléjico por una
mala praxis médica, dado que la norma en cuestión confronta materialmente con
el artículo 16 de la Constitución Nacional" (16/5/2007, "L. A. C. y otro c. Provincia
de Buenos Aires y otro", La Ley, 2007-E, 345, con nota de Matilde Zavala de
González).
Analizadas así las novedades que incorporó el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, cabe recordar ciertas aplicaciones jurisprudenciales concretas
sobre la legitimación activa por daño moral, a través —entre otros— de
algunos pronunciamientos, referidos al Código Civil derogado:
A los fines de la indemnización de daño moral, debe entenderse que la
expresión "herederos forzosos" en los términos del artículo 1078 del Cód. Civ.
incluye a toda persona que revista calidad de legitimario potencial —en el caso
los nietos de la víctima—, que de hecho pueden quedar desplazados de la
sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, pues la cuestión
debe dilucidarse con criterio obligacional y no sucesorio, sin que tenga
explicación, de lo contrario, que ante la ausencia de legitimarios no se permita el
ejercicio de la acción por parientes legítimos no legitimarios ni por el heredero
testamentario(8).
La circunstancia de que el actor sea abuelo de la menor fallecida en un
accidente de tránsito, no obsta a su legitimación para reclamar la indemnización
por daño moral, pues de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la legitimación también se extiende a los herederos
forzosos con vocación eventual(9).
- En la misma línea se inscribe un fallo donde se decidió que la circunstancia
de que el actor sea abuelo de la menor fallecida en un accidente de tránsito, no
obsta a su legitimación para reclamar la indemnización por daño moral, pues de
acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
legitimación también se extiende los herederos forzosos con vocación
eventual(10).

72
 - En virtud de la vocación hereditaria actual de que goza el hijo concebido (art.
64, Cód. Civ.), puesto que el nacimiento con vida sólo consolida los derechos ya
adquiridos (art. 70 Cód. Civ.), reviste calidad de heredero forzoso y se hace
acreedor a la indemnización por daño moral por la muerte del padre(11).
El artículo 1º de la ley 23.952 otorga acción al damnificado para reclamar la
reparación del daño moral ocasionado por acto de discriminación(12).
- Es procedente resarcir el daño moral sufrido por los padres de una persona
fallecida, aun cuando no sean herederos forzosos —en el caso la víctima tenía
un hijo menor— toda vez que demandan en base a un derecho propio y no
hereditario y el artículo 1078 del Cód. Civ. se vale del sucesorio sólo para
circunscribir la legitimación de los legitimarios, mas no para desplazar un
heredero por tener otro un mejor derecho de acuerdo a las reglas del derecho
sucesorio(13).
Es procedente la reparación del daño moral cuando surge de las constancias
del expediente que como consecuencia del accidente de tránsito la actora
padeció lesiones, razón por la cual, a partir del evento tiene un crédito, que si se
produce su fallecimiento, se transmite a sus herederos(14).
- Cabe hacer lugar a la pretensión de la heredera de cobrar un crédito que
represente el daño moral sufrido por su causahabiente, si dicha reparación fue
solicitada en la demanda entablada en vida de aquél, por lo que es indiscutible
la legitimación de aquélla para perseguir la definición de este rubro y su posterior
cobro(15).
- La madre de un menor fallecido como consecuencia de una negligencia
médica posee legitimación para reclamar la indemnización del daño moral por
derecho propio, a la luz de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 1078 del
Cód. Civ. dado que no está ejerciendo una acción que competía al fallecido, sino
que persigue la reparación del perjuicio sufrido por ella a raíz de la muerte de su
hijo(16).
- Corresponde indemnizar el daño moral reclamado por el actor a la empresa
constructora que se obligó a la entrega de la vivienda con llave en mano, debido
a los padecimientos sufridos por la demora en la reparación de la voladura de
chapas del techo, en tanto ello ha producido un daño a la paz espiritual y a la
tranquilidad de la familia sumado a las molestias propias de las reparaciones
efectuadas(17).
- A los fines de apreciar la entidad del daño moral sufrido por el trabajador que,
por ser portador de HIV, no fue incluido en el grupo de trabajadores transferidos
de una empresa a otra, debe tomarse en cuenta que el motivo de la pérdida del
trabajo, al impedírsele la continuidad laboral constituyó un acto discriminatorio
que, además de sumarse a los padecimientos espirituales que comúnmente
provoca la desocupación, afectó su cobertura de salud privándolo de la obra
social(18).
- Resulta inconstitucional el artículo 1078 del Cód. Civ., en cuanto limita la
legitimación activa a los herederos forzosos en caso de muerte de la víctima
pues, tratándose de un reclamo deducido por los hermanos del damnificado que
lo cuidaron desde niño ante la ausencia de sus progenitores, aquella norma

73
colisiona con el principio de igualdad ante la ley previsto en el artículo 16 de la
Constitución Nacional(19).

1772. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑO MORAL.

APLICACIONES JURISPRUDENCIALES DESFAVORABLES A
SU PROCEDENCIA (CONFORME CÓDIGO CIVIL
DEROGADO)

- Corresponde rechazar el pedido de daño moral efectuado por el hermano del

causante —en el caso, fallecido en un accidente de tránsito— toda vez que el
artículo 1078 del Cód. Civ. admite el reclamo en caso de muerte solamente para
los herederos forzosos(20).
- Los integrantes de una asociación se encuentran inhabilitados para
demandar una indemnización por daño moral derivado de las ofensas dirigidas
a la persona colectiva —en el caso una publicación periodística imputó a ésta la
comisión de un delito— si no acreditan una ofensa personal y directa a su
reputación o fama, que no consista en un mero efecto reflejo, sino en una
agresión inequívoca a su persona(21).
- Debe rechazarse el reclamo a título de daño moral con fundamento en los
artículos 1109 y 1113 Cód. Civ. y sustentado por la angustias y zozobras
padecidas por los padres de un menor por el obrar del médico que le recetó una
dosis que excedía la indicación terapéutica adecuada, pues el artículo 1078 del
Cód. Civ. sólo confiere legitimación al damnificado directo, sin que nadie pueda
intentar la acción en su lugar, en tanto la responsabilidad atribuida no se funda
en la relación contractual en virtud de la cual fue atendida y medicada la
víctima(22).
- Es improcedente la reparación del daño moral de los padres, por las lesiones
sufridas por sus hijos —en el caso una menor se cayó al vacío de un juego en
un parque de diversiones— pues cuando el accidente no produce la muerte de
la víctima, el derecho a la reparación del agravio moral sólo le asiste al
damnificado directo(23). En línea con este precedente, se tiene decidido que así
como la madre no se encuentra legitimada para reclamar por el daño moral
experimentado por su hijo a raíz del accidente y las secuelas sufridas(24),
tampoco el padre puede recibir una indemnización basada en ello, porque la ley
excluye el resarcimiento del daño moral a los damnificados indirectos conforme
lo previsto por el artículo 1078 del Cód. Civ.(25).
- Para soslayar la limitación legal del artículo 1078 del Cód. Civ., que veda la
posibilidad de que los damnificados indirectos reclamen el daño moral que
podrían haber sufrido a raíz del evento dañoso, no puede aplicarse el art. 1079
del Cód. Civ., toda vez que más allá de que éste sólo es aplicable en el campo
extracontractual, rige necesariamente para los daños materiales(26).
- Resulta improcedente hacer lugar a la indemnización del daño moral
peticionada por una sociedad anónima en un juicio por daños y perjuicios, pues

74
su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad y su
finalidad propia es la obtención de una ganancia, por lo que todo aquello que
pueda afectar su prestigio o buen nombre comercial o bien redunda en la
disminución de los beneficios o bien carece de trascendencia a los fines
indemnizatorios, ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos
espirituales(27).
- Los hermanos menores de un niño que falleció en un accidente de tránsito
no tienen legitimación para reclamar daño moral en virtud de lo dispuesto por el
artículo 1078 del Cód. Civ. sobre todo cuando no se ha probado la existencia de
un ataque a su integridad psicofísica tal como para declarar la
inconstitucionalidad de la norma, ni tampoco existen circunstancias
excepcionales que puedan llevar a una presunción del daño aludido(28).
- Estando el cónyuge separado de hecho y presumiéndose que el alejamiento
del hogar es voluntario y malicioso y, por ende, culpable salvo prueba en
contrario, la presunción del daño moral cesa, debiendo el cónyuge culpable de
la separación acreditar que la víctima subvenía a sus necesidades(29).
- Cabe desestimar el reclamo por daño moral incoado por la ex esposa de
quien falleciera en un accidente de tránsito, ya que la pretensora estuvo
separada de hecho del causante durante varios años —en el caso, por más de
quince años—, sin que se acrediten extremos extraordinarios que determinen su
procedencia(30).
- Los hermanos de la víctima fallecida, carecen de legitimación para reclamar
indemnización de daño moral pues de acuerdo a lo establecido por el artículo
1078 del Cód. Civ., ella compete a los herederos forzosos(31).
- Resulta improcedente el reclamo formulado a título de daño moral por una
empresa constructora por la resolución de un contrato de locación de obra, pues
las personas jurídicas carecen de sentimientos o estabilidad emocional, cuya
alteración es la base del daño moral y el objeto a reparar(32).

1773. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑO MORAL EN EL

PENSAMIENTO DE LA SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES

Reiteramos que, durante la vigencia del derogado Código Civil, la Suprema

Corte de la Provincia de Buenos Aires, al examinar la legitimación activa de los
padres de un menor, decidió "decretar la inconstitucionalidad del artículo 1078
del Cód. Civ., en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral
en un acto ilícito, y concederse una indemnización por tal concepto a los padres
de un menor que quedó cuadripléjico luego de haber sido sometido
negligentemente a una intervención quirúrgica —en el caso, por la inhalación
excesiva de vapores anestésicos por una falla del aparato que suministraba la
anestesia—, puesto que la solución que preconiza el artículo mencionado, en

75
consideración a su irrazonabilidad, viola lo dispuesto por el artículo 28 de la
Constitución Nacional"(33).

1774. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑO MATERIAL

En orden a la legitimación activa por daño material, el Código Civil y Comercial
de la Nación, consagra una regla general, dentro del marco de la unificación de
los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Se trata del artículo 1739 CCyCN, que legitima al
damnificado Directo e Indirecto (conforme lo establecía, para el campo
extracontractual, el art. 1079, Cód. Civ. derogado): Para la procedencia de la
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto (art. 1739 CCyCN).
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que en los hechos, en el ámbito de la
responsabilidad contractual, por incumplimiento de las obligaciones, el titular de
la acción resarcitoria es por regla el acreedor. Ello en virtud de la relatividad de
los efectos de los contratos (arts. 1021 y sigs., CCyCN, conforme arts. 503 y
1195, del derogado Cód. Civ.), excepto disposición legal.
Sí tienen legitimación, los sucesores universales del acreedor (arts. 1024, y
concs., CCyCN).
Y en casos excepcionales, terceros como el beneficiario de una estipulación
(arts. 1027 y concs., CCyCN, conforme art. 504 del Cód. Civ. derogado).
En cuanto a la legitimación para accionar por daño material en el ámbito
contractual (durante la vigencia del Cód. Civ. derogado), en lo esencial, el estado
de la jurisprudencia es el siguiente:
- Es procedente la reparación del daño por privación del uso del automotor
adquirido ante la mora en la entrega del mismo por parte de la concesionaria,
toda vez que tal hecho genera un empobrecimiento evidenciado en los gastos
que debe incurrir el accionante —en el caso gastos de taxis, remises, etc.— con
el propósito de reemplazar al rodado(34).
- El locatario de un rodado debe responder ante el locador por el daño que
presenta el vehículo al finalizar la locación, toda vez que está probada su
configuración durante el lapso en el que estuvo en su poder(35).
- El comprador de un electrodoméstico tiene derecho a reclamar los daños
ocasionados por la cosa adquirida —en el caso se produjo un incendio como
consecuencia de una falla en un lavarropas— a cualquier miembro de la cadena
de producción, desde el fabricante hasta el vendedor directo, pues ellos tienen
en forma concurrente la obligación de garantizar que la cosa no generará daños
por causa de vicios que la tornen nociva, en virtud de lo previsto por el artículo
1198 del Cód. Civ.(36).

76
 1775. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑO MORAL.
JURISPRUDENCIA EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL
Si bien el Código Civil y Comercial unifica los regímenes de responsabilidad
contractual y extracontractual, también es útil rescatar la jurisprudencia
imperante durante la vigencia del derogado Código Civil, en caso de daño moral
derivado de la responsabilidad contractual:
- Es procedente el resarcimiento por daño moral reclamado por la
comodataria, derivado de la resolución intempestiva de un comodato por parte
de la Comuna toda vez que dicha acción, constitutiva de un ilícito contractual,
generó la privación efectiva de la vivienda para la comodataria quien debió
procurarse una solución alternativa inmediata para remediar la afligente
situación(37).
- Es procedente la reparación del daño moral reclamado por el cliente de un
banco que fuera incluido por éste erróneamente en la base de datos de
cuentacorrentistas inhabilitados por el Banco Central, pues si bien en el ámbito
del incumplimiento contractual el agravio moral debe ser juzgado estrictamente,
en el caso se trata de un contrato que tiene que ver con la seguridad económica
del actor, generando tal hecho un estado de incertidumbre respecto de su
situación financiera que debe ser resarcida(38).
- Es improcedente la indemnización del daño moral reclamada por los
herederos del titular de una caja de seguridad que fue objeto de robo, toda vez
que éste no inició acción alguna antes de su deceso, por lo que aquéllos no
resultan ser legitimados activos atento su falta de condición de damnificados
directos(39).
- Es improcedente la demanda por el daño moral sufrido por quien pretende el
cumplimiento del contrato por el cual los socios de una sociedad comercial le
cedieran una participación de los dividendos de la entidad pues, tratándose de
un perjuicio de origen contractual, el actor debía demostrar de forma concreta su
padecimiento moral y su perturbación espiritual, ya que no basta el mero
incumplimiento a las obligaciones contraídas(40).

1776. PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS

En caso de pluralidad de damnificados legitimados, tanto en la órbita
contractual como en la extracontractual, cada uno de ellos puede, en principio,
ejercer la acción resarcitoria, sin perjuicio de lo dispuesto acerca de las
obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 805 a 824, CCyCN).

77
 También, en lo contractual, corresponde atender si se trata de
mancomunación activa simple o solidaria (arts. 825 a 828 y concs., CCyCN);
mientras que en lo extracontractual, no existe solidaridad activa.
En todos los casos, las distintas acciones resarcitorias pueden ser ejercidas
aislada o conjuntamente, sin efecto alguno entre sí.
En su caso, en el campo procesal, podrá originarse un estado consorcial
activo(41), y la acumulación de causas a fin de evitar sentencias contradictorias
sobre un mismo evento dañoso.

1777. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑO MATERIAL EN

CASO DE HOMICIDIO

a) Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial de la Nación, a través de una sola norma, el
artículo 1745, simplifica el complejo régimen de legitimación activa en casos de
daño material por muerte, que emanaba del juego de los arts. 1079, 1084 y 1085
del derogado Cód. Civ.
El sistema del nuevo Código (art. 1745 CCyCN) es el siguiente:
(a) Legitimación para reclamar lo necesario para alimentos. Se otorga a favor
de:
1. El cónyuge;
2. El conviviente;
3. Los hijos menores de 21 años, o incapaces, o con capacidad
restringida.
(b) Legitimación para reclamar pérdida de chance. Se otorga a favor de:
1. Los padres, por la muerte de sus hijos;
2. Quien tenga la guarda del menor fallecido.
(c) Legitimación para reclamar los gastos de asistencia y funeral. Se otorga a
favor de "quien los pagó".

78
b) El derogado Código Civil
Es útil recordar el antiguo régimen, de los artículos 1084 y 1085 del derogado
Cód. Civ., que regulaban la legitimación activa para el ejercicio de la acción
resarcitoria, respecto al daño material por hechos ilícitos (delitos o cuasidelitos)
que tienen por resultado la muerte de una persona.
Las normas establecían la legitimación:
— De cualquiera que hubiera hecho los gastos de asistencia del muerto y del
funeral, para que le sean pagados (arts. 1084 y 1085, derogado Cód. Civ.).
— Del cónyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto, para que se
les indemnice lo que fuere necesario para subsistir (art. 1085, derogado Cód.
Civ.). El derogado artículo 1084 hablaba sólo de la viuda e hijos del muerto, en
aparente contradicción con el derogado 1085.
Sin perjuicio de ello, el artículo 1079 del derogado Cód. Civ., en cuanto
acordaba acción a toda persona que hubiere sufrido daño por el delito, aunque
sea de una manera indirecta, era también aplicable a los daños derivados de
homicidio (de todo fallecimiento de un sujeto por hecho ilícito).
Se trató de una interpretación amplia, que se compadece con el artículo 1079
del derogado Cód. Civ., sin contrariar lo dispuesto por los derogados artículos
1084 y 1085.
En otras palabras, si bien la nómina de damnificados indirectos por homicidio
era amplia, alcanzando a todo aquel que sufra por ese hecho un daño cierto
(derogado art. 1079, Cód. Civ.), la ley establecía una presunción iuris tantum de
daño patrimonial, que (a los sujetos de los derogados arts. 1084 y 1085 Cód.
Civ.) les eximía de la prueba concreta del perjuicio sufrido en torno a la
subsistencia material(42). Respecto a ellos, la muerte, por sí sola, es suficiente
para crear la presunción de que les ha ocasionado un perjuicio respecto a su
subsistencia material.
En el sentido indicado, se tuvo expresado que "la acción de indemnización en
caso de muerte está abierta a cualquier damnificado, sea o no heredero forzoso
de la víctima, sin perjuicios de que los herederos forzosos gozan de una
presunción iuris tantum en tanto los damnificados indirectos deben probar
concretamente el daño sufrido"(43).
Desde luego que el sistema de los artículos 1084 y 1085 del derogado Cód.
Civ. (compatibilizados con el derogado art. 1079) se refería exclusivamente al
ejercicio de la acción por daño patrimonial. La legitimación para accionar por
daño moral, estaba limitada a los herederos forzosos de la víctima del homicidio,
por el artículo 1078 del derogado Cód. Civ.

79
 1778. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES
FAVORABLES SOBRE LEGITIMACIÓN ACTIVA POR
HOMICIDIO. QUID DEL HIJO POR NACER

Sobre el particular, durante la vigencia del derogado Código Civil, se ha

decidido que:
- El cónyuge, hijos y demás herederos forzosos del fallecido, como
consecuencia del hecho ilícito, son beneficiados por la presunción de existencia
de daño por el solo hecho de la muerte (arts. 1084 y 1085 Cód. Civ.), lo cual no
impide al responsable probar la inexistencia de perjuicio alguno(44).
- Están legitimados para reclamar indemnización por daños patrimoniales y
espirituales por la muerte de un hijo los padres de la víctima no obstante tener el
fallecido descendencia(45). Con mayor especificidad, se ha decidido que los
ascendientes de la víctima fallecida, no obstante su condición de herederos
forzosos, no pueden prevalerse de la presunción que emana del artículo 1084
del Cód. Civ. sino que se encuentran legitimados para reclamar el rubro valor
vida sólo en la medida en que demuestren haber sufrido un daños patrimonial
cierto(46).
- En virtud de la vocación hereditaria actual de que goza el hijo concebido (art.
64, Cód. Civil), puesto que el nacimiento con vida sólo consolida los derechos ya
adquiridos (art. 70 Cód. Civ.), reviste calidad de heredero forzoso y se hace
acreedor a la indemnización por daño moral por la muerte del padre(47).
- La concubina de quien falleció como consecuencia de la golpiza que le
propinaron en una comisaría tiene legitimación para reclamar una indemnización
por los daños derivados de aquella muerte, ya que se encuentra acreditada la
relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo, con alto grado de
certeza sobre su proyección futura, fruto de la cual nacieron dos hijos en
común(48).
- Con relación al hijo por nacer, se tiene decidido que constituye uno de los
perjuicios más graves que puede infligirse a una persona y en esos supuestos la
acción se ejerce iure proprio, por el daño personal sufrido por el pretensor a raíz
de su muerte(49).

1779. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES

DESFAVORABLES SOBRE LEGITIMACIÓN ACTIVA POR
HOMICIDIO

80
 De un paneo sobre fallos desfavorables sobre legitimación activa por
homicidio, durante la vigencia del derogado Código Civil, resulta que:
- Si bien una recta interpretación del artículo 1079 del Cód. Civ. no exige que
el damnificado por la muerte de otro a causa de un acto ilícito, deba ser siempre
pariente ni que este parentesco sea de un grado tal que comporte un deber
alimentario recíproco, ni mucho menos que el accionante pertenezca a la
categoría de los herederos legitimarios del accidentado, sí resulta esencial para
la procedencia de la indemnización por daño patrimonial, demostrar que media
un daño cierto —en el caso se rechazó el reclamo de los padres de la víctima
que tenía un hijo—, lo cual se presenta cuando se acredita la ayuda que recibía
de la víctima con carácter estable y no accidental y en virtud de una razón de
orden lícito y moral(50).
- En esa línea de reflexión se tiene decidido que corresponde rechazar la
indemnización por valor vida de la suma reclamada por los hermanos de un
menor fallecido, pues lo que se indemniza en este rubro es la pérdida económica
que la desaparición de la víctima pudiera provocar, mientras que los reclamantes
no recibían ayuda económica alguna que cesara a raíz del fallecimiento de la
víctima(51).
- La mayoría de edad y plena capacidad de los hijos de una persona fallecida
no les permite invocar la "presunción iuris tantum" del carácter cierto del daño
prevista en el artículo 1084 del Cód. Civ., pues ella juega a favor de los hijos
menores de edad en tanto los mayores, según el curso ordinario de las cosas,
se independizan, forman otra familia y viven de su oficio o profesión(52).
- Ante el fallecimiento del padre, los hijos mayores deben probar
fehacientemente el daño material que tal acontecimiento les ha irrogado, dado
que los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civ. no generan una presunción de dicho
perjuicio para todos los herederos forzosos del muerto, sino para la viuda e hijos
menores, debiendo tenerse en cuenta que la valoración de la vida humana
consiste en la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran
destinatarios de todo o parte de los bienes que el extinto producía, desde que se
finiquita dicha fuente de aportes(53).
- El padre que reconoce a su hijo luego del fallecimiento de éste, carece de
legitimación para reclamar como supuesto "damnificado" —en el caso, la víctima
tenía 38 años al momento del accidente fatal y el reclamante lo reconoció como
hijo luego de transcurrir seis meses de su muerte—, pues dicho reclamante tenía
a su cargo probar las consecuencias dañosas que la muerte de su hijo había
provocado sobre su persona y no acreditó que existiera entre él y la víctima trato
alguno(54).

1780. LEGITIMACIÓN DEL DAMNIFICADO POR INTERESES

SIMPLES. EL CASO DE LA CONVIVIENTE

81
 La calidad de damnificado sólo exige la certeza del daño derivado de la muerte
de la víctima.
Sin embargo, la tesis doctrinaria tradicional exigía, para reconocer
legitimación, que el damnificado acredite la afectación de un interés legítimo, un
derecho subjetivo o bien jurídicamente protegido, que haya sido menoscabado
por repercusión de la muerte de la víctima.
Otra postura de la doctrina moderna, niega la admisibilidad de dicha limitación.
Se es damnificado, ampliamente, en tanto medie un daño cierto, al margen que
el interés afectado esté jurídicamente protegido: este recaudo adicional no tiene
sustento en ninguna norma jurídica.
Sucede que también existen como prerrogativas de las personas, intereses
simples, que carecen de un medio jurídico de protección para asegurar su
satisfacción. Sin embargo, no se trata de intereses repugnantes al derecho. O
sea, su goce es lícito, aunque su pretensión no es exigible(55).
El derecho de daños no desenvolvería ampliamente su finalidad resarcitoria,
si deja sin reparación adecuada, perjuicios ocasionados por un hecho ilícito,
consistentes en la lesión a intereses no ilegítimos, no repudiados por el derecho.
El Código Civil y Comercial de la Nación dio solución a la cuestión, adoptando
la tesis amplia, cuando en su artículo 1737, define al daño como lesión a un
derecho o un interés "no reprobado por el ordenamiento jurídico".
La cuestión se había planteado especialmente en torno a la legitimación de la
conviviente para reclamar el resarcimiento de los daños derivados de la muerte
de su compañero. Y entonces, la tesis restrictiva que desconocía legitimación a
los titulares de intereses simples, en gran medida influida por este supuesto
particular, ha jugado también como una reacción moralista contra el concubinato.
Se trata de una postura tomada de la construcción dogmática de la Corte de
Casación francesa (criticada por los Mazeaud y Tunc) que ese tribunal recién
abandonó en 1970(56).
Sin embargo, contemporáneamente, la doctrina civilista se inclinó por la
resarcibilidad de los daños a intereses simples e incluso la legitimación de la
conviviente(57), fundada, predominantemente, en una relación estable y
prolongada, así como la existencia de daño cierto, configurado por la ayuda
económica que recibía de la víctima(58).
Y nuestra jurisprudencia comenzó a admitir la legitimación para accionar por
resarcimiento, en particular, en favor de las convivientes, por los daños derivados
de la muerte del compañero:
— La Cámara Nacional Civil, Sala C, rechazó la acción en 1977, pero por falta
de prueba sobre los daños, lo cual implica admitir que de haber sido acreditados,
hubieran sido indemnizados(59).
— La Cámara Federal de Tucumán admitió ya en 1971 la legitimación de la
concubina, destacando que la normativa aplicable (en el caso, el art. 184 Cód.
Com. pues la muerte acaeció durante un transporte por ferrocarril) no exige
condición o título alguno para ostentar la calidad de damnificado(60). En el mismo
sentido, el voto en minoría del doctor Pascual, de la Cámara Nacional Especial
Civil y Comercial, Sala V (1978) interpretando el artículo 1079 Cód. Civ.(61).

82
 — La Cámara Nacional Federal Civil y Comercial (Sala II, 1983) admitió la
legitimación de la concubina, pese a señalar dogmáticamente que para ello
necesitaría ser titular de un interés legítimo, pero declaró la procedencia con
fundamento en la falta de oposición de la parte demandada(62).
— La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón (1984) admitió
también la legitimación de la concubina, bastando la existencia de la unión y una
razonable expectativa de permanencia(63).
— La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (1991)
dispuso, en el mismo sentido, que la concubina se encuentra legitimada para
accionar por daños y perjuicios por la muerte de su compañero, estando esa
legitimación reglada dentro de los términos del artículo 1079 del Cód. Civ., el
cual debe ser interpretado en función de la amplitud que emerge de sus propios
términos(64).
El Código Civil y Comercial de la Nación adoptó la postura amplia, otorgando
específicamente legitimación activa a los convivientes, para accionar por daño
material en caso de muerte, reclamando lo necesario para alimentos (art. 1745,
inc. b], CCyCN).

1781. LEGITIMACIÓN DEL CONVIVIENTE EN LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL. PROCEDENCIA

Sobre la cuestión, la jurisprudencia aun durante la vigencia del

derogado Código Civil, se tornó pacífica acerca de las siguientes afirmaciones:
- A los fines de reclamar la indemnización del daño material provocado por la
muerte del concubino —en el caso, en un accidente de tránsito— le basta al
peticionante con demostrar una relación similar al matrimonio en forma estable
y prolongada y que dependía económicamente de la víctima(65).
Si bien sólo los sujetos indicados en los artículos 1084 y 1085 del Cód. Civ.
pueden reclamar la indemnización necesaria para su subsistencia —daño
presunto legalmente—, cualquier otro daño que sufran esas personas, así como
los parientes no mencionados en dicha norma e incluso terceros —en el caso se
consideró legitimada a la concubina para el cobro de la indemnización por daño
material ante el homicidio de su pareja—, podrá ser resarcido mediante la
recurrencia al artículo 1079 del mismo ordenamiento, siempre que se pruebe el
perjuicio inferido aunque sea de manera indirecta. Ello se presenta todas las
veces que se acredita la ayuda que recibía de la víctima con carácter estable y
no accidental, y en virtud de una razón de orden lícito y moral(66).
- Cabe hacer lugar al resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por el
concubino de la actora —en el caso causados por un enfermo psiquiátrico que
escapó del hospital propiedad de la municipalidad demandada— toda vez que
se encuentra acreditado que la reclamante se sustentaba con los ingresos
provenientes del trabajo de su compañero(67).

83
 Cabe hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por la
concubina de quien falleció en un accidente de tránsito, pues si bien el artículo
1078 del Cód. Civ. limita la acción por daño moral únicamente a los herederos
forzosos, en el caso el rechazo indemnizatorio se parece más a la sanción de la
convivencia sin matrimonio que una adecuada respuesta en orden al derecho de
daños(68).
- Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización
del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen(69).
- La concubina posee legitimación para reclamar daños y perjuicios por la
muerte de su compañero(70).
- La concubina de quien falleció como consecuencia de la golpiza que le
propinaron en una comisaría tiene legitimación para reclamar una indemnización
por los daños derivados de aquella muerte, ya que se encuentra acreditada la
relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo, con alto grado de
certeza sobre su proyección futura, fruto de la cual nacieron dos hijos en
común(71).
- Es procedente indemnizar el daño patrimonial sufrido por la concubina de
quien falleciera en un accidente de tránsito pues debe presumirse con certeza
que el grupo familiar era mantenido económicamente por el occiso, dada la edad
de las hijas menores —en el caso, de tres años y de poco más de cuatro meses
de edad—, y desde que la relación concubinaria tenía solidez y proyección
futura(72).
- Es inconstitucional el artículo 1078 del Cód. Civ. en cuanto impide a la
concubina de quien perdiera la vida en un accidente de trabajo reclamar una
indemnización en concepto de daño moral ya que, negar de pleno, el derecho a
obtener una reparación, aun cuando se pueda invocar un perjuicio espiritual,
serio, grave y relevante, viola el principio de igualdad ante la ley y sólo parece
reposar en una concepción sacralizada de la institución matrimonial que no se
condice con los parámetros valorativos de la sociedad del tiempo que nos toca
vivir(73).
- Procede otorgar una indemnización en concepto de daño moral a la
concubina del causante con fundamento en una interpretación amplia del artículo
1079 del Cód. Civ., pues ha quedado acreditada su convivencia con la víctima(74).

1782. LEGITIMACIÓN DEL CONVIVIENTE EN LA

JURISPRUDENCIA SOBRE EL DEROGADO CÓDIGO CIVIL.
CASOS DE IMPROCEDENCIA
- Corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios intentada por quien se
presentó como la concubina del fallecido en un accidente de tránsito, si la misma

84
no acreditó los elementos necesarios para tener por probado el concubinato:
cohabitación, singularidad y permanencia(75).
- No es descalificable el rechazo de la indemnización del daño moral
reclamada por el concubino de una persona fallecida, ya que tal indemnización
es privativa de los herederos forzosos según el artículo 1078, último párrafo del
Cód. Civ., cuya constitucionalidad no fue atacada por el recurrente(76).
- No existe respecto de la concubina, la presunción del daño por la muerte de
su compañero(77).

1783. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y DAÑOS CAUSADOS A LAS

COSAS

a) Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación, regula también sobre legitimación
activa, para reclamar indemnización en las hipótesis de daños causados a cosas
o bienes (art. 1772, CCyCN).
Se concede la acción a los siguientes legitimados:
(a) El titular de un derecho real.
(b) El tenedor y poseedor de buena fe.

b) Código Civil derogado

En el anterior régimen, eran los artículos 1095 y 1110 del Cód. Civ.
derogado, los que regulaban la legitimación activa para reclamar por los daños
causados por delitos contra la propiedad.
De manera que de la conjunción de ambas normas, resultaban como
legitimados (sin perjuicio de otros damnificados, pues las enunciaciones no son
taxativas):
— El propietario de la cosa dañada. Es el primer legitimado, pues uno de los
tantos aspectos jurídicos de la protección de la propiedad es precisamente el de

85
conceder acciones para reclamar por los daños ocasionados a la cosa. Se aplica
a toda clase de cosas, muebles e inmuebles(78);
— El poseedor es quien tiene la cosa con intención de someterla al ejercicio
del derecho de propiedad (art. 2351, derogado Cód. Civ.);
— El tenedor es quien detenta la cosa con posibilidad de ejercer sobre ella
actos de dominio, pero con la intención de poseerla en nombre de otro. La misma
norma del derogado artículo 1095 ejemplificaba con el locatario, comodatario y
depositario, quienes deben restituir la cosa en buen estado de conservación y
por lo tanto tienen derecho al resarcimiento por los daños que terceros provocan
a la misma, sin perjuicio de la afectación que los daños provocan a sus propios
derechos. Dentro de los tenedores debe incluirse también al usufructuario y al
usuario mencionados en el artículo 1110 del Cód. Civ. derogado, así como a todo
aquel que haya tenido la guarda jurídica de la cosa(79). En todos los casos, en la
medida que el detrimento irrogue perjuicio a su respectivo interés(80);
— El acreedor hipotecario. Si bien el dueño de la cosa (deudor hipotecario)
conserva el derecho de propiedad, está obligado a conservarla y no ejercer
ningún acto que disminuya su valor (art. 3157, Cód. Civ. derogado). Por ello el
acreedor hipotecario tiene acción contra él (y obviamente también contra los
terceros) cuando provocare un daño al inmueble hipotecado;
— El que tiene la cosa con obligación de responder de ella: se trata de daños
por los que el tenedor puede reclamar, pero no a título personal, sino por la
afectación que han producido en los derechos del propietario. Sólo les es
conferida en "ausencia del dueño", pues si éste se encuentra presente le deberá
ser comunicado el suceso dañoso para que accione en forma personal. Es una
especie de autorización legal para ejercer una acción resarcitoria como "medida
conservatoria" a título de gestor de negocios del dueño (81).

c) Aplicaciones jurisprudenciales sobre legitimación activa por daños

causados a las cosas
Sobre el particular, se decidió (durante la vigencia del derogado Código
Civil) que:
- La acción para reclamar por daños causados a las cosas se acuerda al
poseedor y al tenedor, sin que resulte procedente discutir, a los fines
resarcitorios, la titularidad de dominio por falta de inscripción registral —en el
caso se reconoció legitimación a quien se le había transferido el dominio, aunque
no estaba inscripto en el Registro de la Propiedad Automotor y al comodatario
del vehículo para reclamar los daños producidos por la desaparición del mismo
de la playa de estacionamiento de un hipermercado—, pues basta para tener
legitimación para accionar, que se haya estado usando la cosa en el momento
del suceso en que resulta dañada, con ser el guardián jurídico de la misma. La
enumeración del artículo 1110 del Cód. Civ. no es limitativa de las personas
legitimadas para iniciar la acción de daños y perjuicios, pues correlacionando

86
dicho precepto con el artículo 1079 del mismo ordenamiento, se advierte que
abarca a todos los afectados que en justicia sean merecedores de una
indemnización(82).
- Posee legitimación para reclamar por daños y perjuicios a quien destruye
bienes, no sólo el dueño o poseedor de los mismos, sino también el usuario
perjudicado —en el caso, el propietario de un inmueble a cuyo nombre no se
encuentra el dominio demandó a su vecino por los perjuicios causados en el bien
durante el tiempo que no lo habitó— en atención a lo normado por los artículos
1095 y 1110 del Cód. Civ., toda vez que se trata de acciones personales y no
reales que requieren título dominial del actor(83). En el mismo sentido, se tiene
decidido que el usuario debe alegar y probar la incidencia que en su patrimonio
tiene el daño causado a la cosa propiedad de un tercero, ya sea porque pagó él
las reparaciones o porque se encuentra obligado de alguna forma ante el
dueño(84).
- Debe revocarse la resolución que admitió la excepción de falta de
legitimación activa opuesta por la empresa prestadora del servicio de energía
eléctrica ante la demanda entablada por quien afirmó haber sufrido un daño
como consecuencia de un corte de suministro de energía eléctrica ocurrido en la
vivienda de un familiar mientras se encontraban en el lugar, pues se trata de
quien persigue la reparación de un daño propio y puede por ende reclamar en
carácter de damnificado directo (art. 1079 Cód. Civ.)(85).
- Están legitimados para accionar por los daños y perjuicios ocasionados en
las partes comunes del edificio donde poseen unidades funcionales, los
propietarios, que reclaman el reintegro de lo abonado en concepto de pago
proporcional por los daños sufridos en las partes comunes del consorcio(86).
- Ante la acreditación del carácter contaminante de una actividad y su
incidencia en la degradación del ecosistema —disposición de residuos a cielo
abierto— los habitantes afectados están legitimados para reclamar el
resarcimiento correspondiente por la alteración del ámbito donde desenvuelven
sus vidas, independientemente de la pretensión indemnizatoria que pueda
fundarse en la existencia de lesiones o secuelas psicofísicas(87).
- Quien figura en el "formulario 08" como comprador de un automotor, con
firma certificada de escribano público, se encuentra legitimado para demandar
por daños y perjuicios causados por el robo del automotor —en el caso ocurrido
en la playa de estacionamiento de un supermercado— siendo que se encuentra
debidamente acreditado el carácter de poseedor con ánimo de dueño en relación
al vehículo siniestrado y con ello su legitimación sustancial activa(88).
- Carece de legitimación activa para reclamar el resarcimiento material y moral
ocasionado por un accidente de tránsito, quien no acreditó el carácter de titular
dominial ni de poseedor animus domini, ni haber anticipado las erogaciones
inherentes a las reparaciones del vehículo dañado, pues la tenencia de la cédula
de identificación sólo acredita el derecho a usar el vehículo, máxime que de las
actuaciones policiales surgió que la accionante no lo conducía al momento del
siniestro(89).

87
 1784. LEGITIMACIÓN ACTIVA POR DAÑOS A
CONSUMIDORES. EL ACCESO DEL CONSUMIDOR A LA
JUSTICIA. LOS MECANISMOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL
DERECHO DEL CONSUMIDOR. RÉGIMEN DE LA LEY
24.240

a) Sistema de solución de conflictos

El mero reconocimiento de los derechos de los consumidores y de soluciones
sustanciales del derecho de fondo, serían de por sí inoperantes, si no vienen
acompañadas por la incorporación legal de mecanismos instrumentales de
implementación, que aseguren la aplicación concreta de las normas de
protección(90).
Precisamente en este campo de los mecanismos instrumentales de
implementación es donde el derecho del consumidor desarrolla una función
especialmente dinámica, caracterizada por connotaciones típicas de las normas
que buscan la solución (individual y colectiva) de conflictos, a través de los
imperativos de la prevención y la eficiencia.
Y la Ley de Defensa del Consumidor, 24.240, así lo hace, previendo un
verdadero sistema que garantiza el acceso real del consumidor a la solución de
sus conflictos, al regular procedimientos especiales, administrativos, judiciales,
arbitrales y extrajudiciales.
En gran medida, el sistema propicia una diversidad de mecanismos de
conciliación, en principio administrativos, situación que llevó a un debate hace
algunas décadas, en torno a lo que dio en llamarse una "justicia coexistencial".
La idea fue lanzada en el sentido de que sin perjuicio de las posibilidades de
conciliación que existen ante los mismos tribunales de justicia (y que
necesariamente deben multiplicarse en materia de consumo), se advierte un
creciente desarrollo de otros mecanismos de conciliación a cargo de organismos
no jurisdiccionales.
La cuestión originó un áspero debate en la doctrina extranjera. Denti señala
que estas técnicas de "justicia coexistencial" configuran tan sólo la emanación
de una "media justicia"(91). La idea de esta postura es el afianzamiento de la
judicialización de los conflictos de intereses, como forma de intervención del
Estado en los distintos sectores de la vida económico-social.
Cappelletti ha rebatido este criterio, sosteniendo la necesidad de eliminar el
"gigantismo del aparato estatal", en particular, mediante una racionalización del
poder jurisdiccional. Además, una justicia conciliativa, como alternativa de
88
solución para los pleitos menores en materia de consumo, sería más accesible
(económica, informal, rápida). Favorecería asimismo la especialización,
mediante la actuación de juzgadores legos entendidos en la materia por provenir
de los grupos sectoriales directamente interesados. Grupos que coexisten en la
realidad moderna en torno de vinculaciones complejas y duraderas (v.gr.,
consumidores y empresarios), las que mediante esta forma de coparticipación
pueden conservarse, "remediando hacia adelante" un episodio que de otro modo
habría de "definirse drásticamente mirando hacia el pasado"(92).
Veamos resumidamente el sistema en nuestro ordenamiento positivo.

1. Procedimientos administrativos
La existencia de un sistema efectivo de controles, procedimientos y sanciones
administrativas, es determinante para predisponer a los empresarios a actuar de
conformidad con las previsiones legales. A tal punto, que en muchos países (p.
ej., en el sistema de los países nórdicos, basado en la figura del ombudsman de
los consumidores), los procedimientos administrativos son el elemento central
en la regulación de las prácticas mercantiles abusivas(93).
La ley 24.240 instaura procedimientos administrativos específicos para la
solución de conflictos, con fuerte presencia de una instancia conciliatoria previa
y la atribución de la autoridad competente para aplicar sanciones en caso de
infracción y para remitir las actuaciones al juez competente si del sumario
surgiese la eventual comisión de un delito (arts. 45 a 51).
Constituyen organismos competentes la autoridad de aplicación nacional, y
además:
• concurrentemente, los organismos competentes locales
(provinciales y Ciudad de Buenos Aires), y
• eventualmente —por delegación— municipales (arts. 41 y 42)(94).
Por ejemplo, la Provincia de Buenos Aires, delegó las facultades
a los municipios, a través de la ley 13.133 ("Código de
implementación de los derechos de consumidores y usuarios");
• finalmente, las autoridades con competencias específicas en
determinadas materias (art. 43)(95).
Las facultades y atribuciones de la autoridad competente no se limitan al
desarrollo de procedimientos administrativos(96), sino que comprenden también
otras funciones(97).
Ahora bien, en lo atinente propiamente a las actuaciones administrativas, cabe
destacar que a través de ellas, no se trata de operar sobre la relación de derecho
privado entre consumidores y empresarios.

89
 Ésa es una incumbencia excluyente del Poder Judicial, sobre la base de la
cual le compete aplicar las soluciones de fondo emergentes de la ley 24.240 y
de las otras normas que integran el sistema de protección jurídica del
consumidor, vale decir, entre otras decisiones:
— ordenar la ejecución forzada de las prestaciones (cumplimiento
del contrato), se trate de entrega de cosas o suministro de
servicios;
— establecer reparaciones de daños, sea en especie o dinerarias;
— disponer la nulidad del contrato o de cláusulas abusivas;
— la interpretación del contrato;
— la resolución o rescisión contractual;
— entender en las acciones redhibitorias o quanti minoris, y en
general por incumplimiento de garantías; etcétera.
Sobre estas cuestiones de fondo, propias de la relación de derecho privado
entre empresarios y consumidores, la autoridad administrativa no tiene
competencia, en cambio, para operar disponiendo las soluciones legales.
De modo notoriamente inconstitucional, la ley 26.361 incorporó, a través del
artículo 40 bis, la facultad de la autoridad de aplicación para fijar indemnizaciones
en sede administrativa (hasta un tope máximo), pero a través del Código Civil y
Comercial (anexo II) se modificó la norma, para limitarla efectivamente a los
"daños directos" (inferidos a los bienes objeto de la relación de consumo), y
adaptarla a los requisitos estrictos y excepcionales del caso "Ángel Estrada"
fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Lo que sí le está admitido a la autoridad de aplicación, es "mediar" en la
relación de derecho privado entre consumidores y empresarios, en el ejercicio
de las instancias administrativas de tipo conciliatorio, que permiten llegar a una
solución de fondo, por acuerdo de las partes, aunque a partir de la mediación e
intervención de la autoridad.
Se trata de una instancia —la conciliatoria— de suma utilidad, pues permite
lograr la satisfacción de los intereses del consumidor, a través de un
procedimiento más ágil, gratuito, y a la vez descongestiona la sobrecarga de
tareas del Poder Judicial.
Pero si la instancia conciliatoria fracasa, la solución para los intereses de los
consumidores sólo se puede obtener por vía judicial, pasando la competencia
administrativa (ya extraña al manejo de la relación de derecho privado entre
empresarios y consumidores), a quedar estrictamente ceñida al tratamiento de
la conducta del empresario como supuesta infracción legal. Los mismos hechos
serán juzgados por la administración para sancionar al infractor(98) y por la
justicia para atender los derechos del consumidor.
En ese contexto, el régimen de las actuaciones administrativas previsto por
la ley 24.240(99), es el siguiente:
a) Las actuaciones por infracción administrativa se inician de oficio o por
denuncia(100) de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del
interés general de los consumidores (art. 45, párr. 1º)(101).

90
 b) Con carácter previo, se desarrollará una instancia conciliatoria (art. 45, párr.
2º, parte 1ª)(102). Si existe acuerdo, el empresario debe cumplir las obligaciones
emergentes del mismo (art. 46, parte 2ª)(103). Si lo incumple, sin perjuicio de la
ejecución forzada, su conducta se considera infracción de la ley y pasible de las
sanciones previstas (art. 46, parte 1ª).
c) Si fracasa la instancia conciliatoria, se labrará un acta, con los siguientes
contenidos:
— constancia del hecho denunciado o verificado y la disposición
presuntamente infringida;
— agregación de la documentación acompañada;
— citación por cinco días al presunto infractor, para presentar
descargo escrito ofreciendo pruebas (art. 45, párrs. 2º y 3º)(104);
— la autoridad podrá ordenar como medida preventiva, el cese de
la conducta que se reputa infracción legal (párr. 8º)(105).
d) Si existen hechos controvertidos se admitirán las pruebas que no resulten
manifiestamente inconducentes(106). Se deberán producir dentro del plazo de
diez días (prorrogables cuando haya causas justificadas). Si no se producen
dentro de dicho plazo, por causa imputable al presunto infractor, se tienen por
desistidas (párr. 7º, in fine).
En la apreciación de las pruebas, el acta inicial y las comprobaciones técnicas
posteriores (párr. 4º, parte 1ª), constituirán demostración suficiente de los hechos
allí acreditados, salvo que resulten desvirtuados por otras probanzas (párr. 6º).
La autoridad podrá disponer medidas técnicas (párr. 10).
e) Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución dentro de los
veinte días siguientes hábiles (párr. 9º).
Si dispone sanciones, se podrá recurrir ante las cámaras federales de
apelaciones competentes (párr. 11)(107).
Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito, se remitirán las
actuaciones al juez competente (art. 51).
f) Las sanciones previstas (art. 47) son:
— apercibimiento;
— multa que se fijará en el triple de la ganancia o beneficio ilegal
obtenido por la infracción, entre $ 100 y $ 5.000.000;
— decomiso de las mercaderías objeto de la infracción;
— clausura del establecimiento o suspensión del servicio hasta
por treinta días;
— suspensión de hasta cinco años en los registros de proveedores
del Estado;
— pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o
crediticios de que gozare.
Las sanciones se podrán aplicar independiente o conjuntamente, y en todos
los casos se impondrá, además, la publicación de la resolución condenatoria, a

91
costa del infractor, en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se
cometió la infracción (art. 47).
En la aplicación y graduación de las sanciones se tendrá en cuenta (art. 49):
— el perjuicio que la infracción provocó al consumidor o usuario;
— la posición del infractor en el mercado;
— la cuantía del beneficio obtenido;
— el grado de intencionalidad;
— la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados
de la infracción, y su generalización;
— la reincidencia(108), y
— las demás circunstancias relevantes del hecho.

2. Reclamaciones extraoficiales
Dentro del movimiento hacia mecanismos alternativos en la solución de
conflictos de consumo, también se refleja una amplia experiencia en el
funcionamiento de técnicas conciliatorias privadas, desplegadas fuera de los
ámbitos administrativo y jurisdiccional.
Desde principios de la década del '70, los gobiernos de Austria y Alemania
estimulan a las asociaciones de consumidores y de empresarios, para la
constitución de oficinasencargadas de la solución de sus diferendos. Y en
España se han auspiciado sistemas de conciliación privada en el marco de
acuerdos entre las organizaciones de consumidores y de empresarios(109).
En muchos países, esos mecanismos se desarrollan con competencia limitada
a específicos sectores o ramos del mercado de consumo(110).
También la ley 24.240 de Defensa del Consumidor promueve el
desenvolvimiento de instancias privadas de conciliación, extrajudiciales y ajenas
también al ámbito de la administración y el arbitraje, para la solución de conflictos
de consumo.
Siempre en el contexto de los mecanismos alternativos, en defensa de los
derechos de los consumidores, la ley regula técnicas de solución de conflictos
dentro del ámbito de las empresas y de las asociaciones de consumidores.
En primer lugar, específicamente en materia de servicios públicos, la ley exige
a las empresas prestadoras la habilitación de registros para reclamos de los
usuarios, que deberán ser satisfechos en plazos perentorios que fijará la
reglamentación (art. 27).
Cumple de ese modo la ley con el postulado por el que se propicia
universalmente, la creación de procedimientos extraoficiales por las empresas,

92
para la recepción de reclamaciones y solucionar las controversias con los
consumidores (directrices de las Naciones Unidas, art. 29).
En segundo lugar, la ley autoriza a las asociaciones de consumidores a recibir
reclamos y promover soluciones amigables entre los consumidores y los
empresarios (art. 56, inc. d]).
El artículo 58 establece las reglas sobre la base de las cuales las asociaciones
de consumidores deben sustanciar esas reclamaciones(111):
— el reclamo será por escrito, firmado, adjuntándose la
documentación e información que obre en poder del
consumidor;
— la asociación invitará a las partes a reuniones conciliatorias,
para facilitar su acercamiento e intentar la solución del conflicto
a través de un acuerdo satisfactorio.

3. El arbitraje
También se ha propuesto la vía extrajudicial del arbitraje para la solución de
conflictos entre empresarios y consumidores. A diferencia de los procedimientos
de conciliación, que culminan con una propuesta sin otra fuerza obligatoria que
la derivada de la autoridad moral del órgano emisor y la amenaza de publicidad
de la actitud reticente, el arbitraje conduce a una decisión que sujeta
jurídicamente a las partes(112).
Por esto mismo, el desarrollo del arbitraje entre consumidores y empresarios
queda eventualmente acorralado por la sanción de invalidez de la cláusula
compromisoria, en la medida en que el órgano al cual se somete el litigio no
garantice un balanceamiento adecuado, para desenmarañar la discusión entre
un hombre habituado a la negociación y otro extraño a esos ejercicios(113).
La cuestión queda, sin embargo, superada si se encara globalmente una
planificación del arbitraje en materia de consumo, entre las organizaciones de
consumidores y empresarios, sobre la base de una composición paritaria de los
órganos no jurisdiccionales, eventualmente integrados también con
representantes expertos de la Administración.

4. Directivas supranacionales. Antecedentes

El arbitraje en materia de consumo es una modalidad suficientemente
desplegada en el derecho comparado, como mecanismo alternativo de solución
de conflictos entre empresario y consumidores(114). Permite racionalizar la

93
actividad del poder jurisdiccional y al mismo tiempo —superando las alternativas
estrictamente conciliatorias— conduce a una decisión que sujeta jurídicamente
a las partes(115).
Las directivas supranacionales del Consejo de Europa (1973) y de la
Comunidad Económica Europea (1975) en materia de protección al consumidor,
recomiendan genéricamente la instauración de mecanismos alternativos de
arbitraje y acuerdo amigable para la composición de los intereses del público y
la empresa. Asimismo, auspician la integración de los órganos respectivos
mediante representantes de las agrupaciones que nuclean a unos y otros.
En particular, la normativa de la Comunidad Económica Europea sobre control
de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, fomenta en su artículo
12 la implantación de entes de naturaleza parajudicial conformados por
representantes de los consumidores y de las empresas, con competencia en
caso de transgresión por el predisponente de las directivas administrativas de
control preventivo(116).
La ley general española de defensa del consumidor del año 1984 confiere un
mandato a los poderes públicos para establecer un sistema arbitral informal, que
atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las
quejas y reclamaciones de los consumidores en materia de garantías y
responsabilidades. Dispone su artículo 31 que los órganos de arbitraje estarán
integrados —entre otros miembros— por representantes de las organizaciones
de consumidores y usuarios. Además, el sometimiento al sistema será voluntario,
y deberá constar expresamente por escrito.
En Francia han sido instituidas en 1976 las Commissions départementales de
conciliation para recibir (por correspondencia) las reclamaciones de los
consumidores, y, tras valorar los aspectos técnicos del problema, proponer las
soluciones más adecuadas, las cuales de ordinario son aceptadas por las partes.
El resultado de la mediación se obtiene en una audiencia única, ante una
comisión integrada por el director departamental competente, un representante
de los consumidores y otro de las organizaciones empresariales(117).
En Suecia y Dinamarca se destaca la experiencia del Public Complaint
Board (Consejo Público de Conflictos), órgano administrativo compuesto por un
juez profesional y un número idéntico de representantes del consumidor y de la
empresa, que recibe las instancias individuales de los consumidores(118).

5. Ley 24.240
El arbitraje en materia de consumo, tiene ahora carta de ciudadanía en la
Argentina, previsto por el artículo 59 de la ley 24.240, que insta a la autoridad de
aplicación a promover la organización de tribunales arbitrales, que actuarán,
según el caso, como amigables componedores o como árbitros de derecho, para
resolver las controversias que se susciten en la materia de la ley.

94
 En cuanto a su composición, señala que se podrá invitar a las personas que
—en las condiciones que fije la reglamentación— sean propuestas por las
asociaciones de consumidores y cámaras empresariales, teniendo en cuenta las
competencias.
Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral.
El sistema fue implementado a nivel nacional, pero (a diferencia, p. ej., de la
experiencia española), sin ningún suceso concreto, carece de trascendencia
práctica, escaso en jerarquía institucional, técnica y jurídica (déficits todos
atribuibles a la autoridad de aplicación, que no supo erigirlos adecuadamente).
Y en los pocos casos en que ha sido utilizado, condujo generalmente a la mera
homologación de conciliaciones (que bien podrían haber sido arribadas en
instancia administrativa), sin mayores laudos que favorecieran eficazmente los
intereses de los consumidores.

b) Acceso del consumidor a la justicia

1. La cuestión del acceso del consumidor a la justicia

La cuestión del acceso del consumidor a la justicia es una de las principales
claves de la eficacia del sistema de protección jurídica del consumidor.
Ocurre que las normas de defensa del consumidor han consagrado a la vez
soluciones sustanciales y procesales.
Las soluciones sustanciales son verdaderamente revolucionarias dentro del
derecho privado, civil y comercial: la nulidad de cláusulas abusivas, las reglas en
materia de información y publicidad, el deber de seguridad y la responsabilidad
objetiva por productos y servicios, etcétera.
Pero de poco servirían esas soluciones sustanciales si al mismo tiempo no
hubieran venido acompañadas por una notable transformación también en el
campo procesal, como la que efectivamente provocaron la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 (arts. 52 a 54) y la Constitución Nacional (arts. 42 y 43).
Fundamentalmente, consistió en un tránsito desde el esquema clásico de
acciones individuales y estrictamente resarcitorias (o sancionatorias) hacia un
sistema de acciones judiciales colectivas y preventivas.
Siempre destacamos que hay dos niveles en la consagración de los derechos
de los consumidores:
• un primer nivel de derechos sustanciales (civil y comercial);

95
 • pero principalmente un segundo nivel de derechos
instrumentales.
Este último es el ámbito de la implementación, apto para hacer efectivos los
derechos sustanciales; y que debe ser esencialmente diseñado con un matiz
preventivo y colectivo.
En efecto, para la eficacia del derecho y la justicia no es útil una acción
meramente individual y sancionatoria, por ej., contra un banco que emplea
cláusulas abusivas, o cobra cargos indebidos en las cuentas bancarias.
Por una acción judicial de esa índole se condenaría al banco a reintegrar los
montos obtenidos ilícitamente al cliente que inició el juicio.
Ésa sería una acción judicial individual y sancionatoria que dejaría el enorme
costo social de miles de consumidores víctimas de la misma situación, que no
encontrarían solución por no haber participado individualmente del proceso
judicial.
Y para el banco, cada condena individual sería tolerable, desde el análisis de
costos y beneficios, mientras ese sistema de acciones individuales y
sancionatorias le permita seguir abusando contra los miles de clientes que no
accedieron a la justicia.
En ese caso (o en otros análogos) la única respuesta eficaz del proceso
judicial la brindan esas acciones colectivas y preventivas autorizadas por la ley
24.240 y la Constitución Nacional.
En el ejemplo que venimos empleando las acciones judiciales colectivas y
preventivas tendrían resultados absolutamente diferentes de los tradicionales:
• los bancos serían obligados a omitir el cobro de cargos indebidos
(prevención);
• y a reintegrar colectivamente los montos cobrados ilícitamente a
todos los clientes.
Acciones colectivas de ese tipo, a través del ejercicio de una legitimación
activa amplia (art. 52, ley 24.240), han sido las que efectivamente ejerció el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en casos como el ejemplificado, con
resultado favorable, a través de la Dirección General de Defensa y Protección
del Consumidor.

2. Los obstáculos para el acceso a la justicia. La actitud del consumidor

Antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) y de la
reforma de la Constitución Nacional (1994), arts. 42 y 43, sostuvimos con
preocupación la necesidad de avanzar hacia un sistema jurídico eficaz, en orden
al acceso del consumidor a la Justicia.

96
 Porque era (y sigue siendo) un hecho que los consumidores, asediados por
las prácticas mercantiles ilegales o irregulares, no concretan, sin embargo, en
líneas generales, sus reclamos contra la empresa. No acuden a los tribunales.
Doctrinalmente se advierte una coincidencia acerca de los factores que
contribuyen a este comportamiento:
a) La soledad del consumidor. Aisladamente, el consumidor es un ser
desarmado. Todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los tribunales
para enfrentarse al responsable del acto lesivo(119). Esto es así, a su vez, por
varios motivos que pasamos a enunciar.
b) Los obstáculos de naturaleza psicológica. El consumidor está golpeado por
una suerte de inhibición, ligada a:
— la falta de conciencia sobre cuáles son sus derechos, cuándo
son vulnerados y sobre la posibilidad de accionar mecanismos
judiciales de defensa;
— a una ausencia de conocimientos técnicos y jurídicos que
contrasta con la complejidad de las cuestiones;
— a la reticencia en la consulta al abogado y, en fin, a invertir en
el conflicto su tiempo y su energía.
Viene conformado, en definitiva, un verdadero sentimiento de inferioridad que
conduce al consumidor a abstenerse de accionar, incluso por temor a salir
perdiendo, frente a un adversario dotado de una considerable fuerza política,
técnica, jurídica y económica(120).
c) La exigüidad de la lesión. La debilidad se acentúa cuando el asunto, por su
escasa importancia económica, no justifica, supuestamente, la superación de
aquel costo psicológico que implica la decisión de demandar. Ésta aparece como
una reacción excesiva con relación a la disminución patrimonial sufrida(121).
d) El carácter misterioso de la justicia. "También las formalidades y el
vocabulario misterioso del proceso —señala Perrot— corren el riesgo de
desalentar y desconcertar a los justiciables"(122).
e) La lentitud de la justicia. El derecho de acceso a la justicia resulta asimismo
desconocido cuando la maquinaria judicial actúa marcada por la lentitud. El factor
tiempo constituye uno de los problemas que más gravemente afectan a la
eficacia del proceso. En la mayor parte de los casos, una justicia lenta, aunque
esté bien administrada, es una justicia ineficaz(123).
f) Los gastos de la justicia. Finalmente, los obstáculos de orden económico
dominan a todos los otros. Frente a la magnitud de los gastos de la justicia, la
imposibilidad de acudir a los tribunales por escasez de recursos económicos
constituye la peor de las injusticias: lleva al consumidor a resignar la idea de
hacer reconocer sus derechos por las vías legales(124).
Va de suyo que el sistema constitucional (arts. 42 y 43) y legal (Ley de Defensa
del Consumidor 24.240, arts. 52 a 54), ha consagrado las soluciones normativas
tendientes a superar esos obstáculos: acciones colectivas, celeridad y gratuidad
del acceso a la Justicia, etcétera.

97
c) Acciones colectivas y legitimación para obrar

1. La legitimación colectiva en representación de los grupos de

consumidores
El primer paso para la solución del problema consiste en atender la entidad
grupal de los derechos de los consumidores. A partir de allí, calificados sus
intereses como supraindividuales, queda institucionalizada una transformación
que habrá de requerir, para la adecuada protección de estas nuevas
prerrogativas, la adopción de remedios dotados también de naturaleza colectiva
o difusa.
La legitimación de las agrupaciones de consumidores reconocidas legalmente,
del Defensor del Pueblo, el Ministerio Público y la autoridad de aplicación, para
obrar en juicio en representación de la categoría interesada, es el modelo de
tutela más idóneo y fue aceptado por los arts. 52, ley 24.240, y 43, CN. También
se legitima colectivamente al consumidor "afectado", para el inicio de acciones
preventivas o sancionatorias.
Es, por otra parte, el modo de superar los obstáculos que motiva la inactividad
del consumidor aislado, otorgándose al mismo tiempo nuevas notas de
relevancia jurídica a los "cuerpos intermedios", cuya trascendencia aparece
indiscutida en las sociedades modernas.

2. Las acciones colectivas antes de la Ley de Defensa del Consumidor

En su momento, sostuvimos que la propuesta se concreta en la consagración
de una acción colectiva que satisface la tutela jurisdiccional de los intereses
meta-individuales, ya que desde el perfil procesal la demanda ostenta una
dimensión grupal: su promoción por las formaciones sociales, circunstancia que
abre la posibilidad de ampliación del contradictorio(125).
Que la implementación de las genéricamente denominadas "acciones
públicas" se debía admitir como principio por los ordenamientos jurídicos
positivos, en la medida en que son imprescindibles en los casos en que se afirma
un derecho o una lesión que interesan y afectan a una gran fracción del público
del mismo modo.

98
 En última instancia, y en consideración a las dificultades insalvables para
hacer valer individualmente el reconocimiento de los intereses colectivos o
difusos, con esta innovación se trata de rescatar la virtualidad de algunas normas
constitucionales (y el mandato de "afianzar la justicia"), que legitiman provocar
el control judicial acerca de la violación de los límites a la iniciativa privada, en
resguardo de los principios de utilidad social, solidaridad, etcétera(126).

3. El acceso del consumidor a la justicia, ya sancionada la Ley de Defensa

del Consumidor, 24.240, y su modificatoria 26.361
Los temas regulados
La Ley de Defensa del Consumidor disciplina un sistema de acceso del
consumidor a la justicia, para la sustanciación de las cuestiones del derecho
común (nulidades, interpretaciones judiciales, rescisiones, cumplimiento de
contratos, reparaciones, prevención de daños, etcétera).
En ese ámbito, la ley prevé:
a) La legitimación para obrar, reconocida individualmente al consumidor y
colectivamente en favor de las asociaciones de consumidores, el Ministerio
Público, el Defensor del Pueblo y la autoridad de aplicación nacional o local (art.
52)(127).
b) La vigencia del procedimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del
tribunal ordinario competente (art. 53)(128). Se trata del procedimiento
sumarísimo, en el marco de las normas procesales vigentes en nuestro país.
c) Gratuidad: El artículo 53 (modif., ley 26.361) establece que las acciones
judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley, en razón de un
derecho o interés individual, gozarán del beneficio de justicia gratuita, salvo que
el demandado acredite la solvencia del consumidor.
d) Cosa juzgada colectiva: el artículo 54 (modif., ley 26.361) establece que la
sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado
y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo
a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial, establecerá las pautas para la
reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base
del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de
dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello
posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la
reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que
el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo
afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de
ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía

99
incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les
corresponda.
De este modo la cosa juzgada en las acciones judiciales de los consumidores
adquiere dimensión colectiva, como siempre hemos postulado:
Una vez afirmada la legitimación de las agrupaciones de consumidores para
el ejercicio de las acciones de inhibición y nulidad de las cláusulas vejatorias, las
resoluciones judiciales pertinentes tendrán que superar, naturalmente, los
tradicionales límites subjetivos de la cosa juzgada.
La efectividad de la tutela jurisdiccional de los intereses super-individuales,
exige que las providencias que resuelvan este tipo de pleitos sean extensibles a
todos los integrantes de la categoría representada por el legitimado colectivo,
aun cuando no hubieran participado personalmente en el juicio(129).
Sustancialmente, el control toma en cuenta de este modo la típica dimensión
colectiva del fenómeno, recayendo ya no sobre "actos" sino más bien sobre la
actividad de la empresa: la genérica predisposición de cláusulas uniformes para
una serie indefinida y homogénea de relaciones contractuales(130).
Está en juego además la necesidad de garantizar la economía de los litigios y
evitar la contradicción de diversos pronunciamientos sobre una cuestión. Frente
a ello se erige otro principio básico del proceso: la garantía de defensa en juicio,
que se debe respetar, resguardando con suma cautela las condiciones mínimas
en que cada miembro del grupo pueda desarrollar, en concreto, una suficiente
actitud defensiva para el amparo de su fracción del interés colectivo o difuso(131).
Reiteramos que los intereses amenazados o afectados de los consumidores,
habitualmente revisten una naturaleza supraindividual (colectivos o difusos),
entonces, es lógico que las normas de defensa del consumidor han de aportar
soluciones colectivas o grupales.
En efecto, aparece incuestionable el carácter colectivo o difuso de los
intereses de los consumidores. Thierry Bourgoignie explica que por ello el
derecho del consumidor elimina la exigencia de un interés personal para
accionar, instrumentando modos colectivos de protección, procedimientos
grupales, etcétera(132), sin perjuicio del derecho individual que en ocasiones
puede cualquiera de ellos ejercer(133).
Reconocida la dimensión supraindividual de los intereses de los
consumidores, y los obstáculos que les dificultan acceder individualmente a la
justicia, las leyes del derecho comparado establecen sistemas de defensa del
consumidor en juicio, mediante acciones colectivas, expandiendo grupalmente
la legitimación activa (en favor de asociaciones de consumidores, el Ministerio
Público y órganos públicos especializados), y los efectos de la cosa juzgada.
El artículo 52 de la ley 24.240 dispone, en orden a la intervención procesal del
ministerio público:
— que cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará
obligatoriamente como fiscal de la ley;
— que asumirá la legitimación activa en caso de desistimiento o
abandono de la acción por las asociaciones legitimadas.

100
 El sistema de acción colectiva previsto por la ley 24.240, terminó frustrándose
originariamente, con motivo del veto presidencial al artículo 54, que establecía
efectos subjetivos expansivos de la cosa juzgada, que es una consecuencia
inescindible de la legitimación grupal(134). Esto conducía a la paradoja de que,
aun accionándose colectivamente (p. ej., a través de una asociación de
consumidores), la sentencia no llegue a beneficiar a todos los portadores de un
interés supraindividual (p. ej., perjudicados por una misma cláusula abusiva), si
no participaron directamente en el proceso. Y la misma cláusula abusiva,
anulada, podría sin embargo seguir siendo utilizada contra otros consumidores
no beneficiados, o por otros empresarios no demandados, en dicho proceso.
Sin embargo, la contradicción fue superada por la ley 26.361, que agregó al
artículo 54 pautas para establecer los efectos colectivos de la cosa juzgada.

4. Las acciones colectivas en el derecho comparado

Además de la legitimación de las formaciones sociales, otras alternativas
vienen experimentándose en el derecho comparado para el acceso a la justicia
en protección de los intereses colectivos de los consumidores.
a) El Ministerio Público (Attorney General en el common law; Prokuratura en
el derecho socialista) encarnaba frecuentemente la respuesta de los
ordenamientos que aún no habían regulado específicamente la protección
jurídica del consumidor.
Al respecto se señalaba insistentemente la desventaja derivada de la falta de
especialización de un órgano encargado de dar cuerpo la intervención del Estado
en todo lo atinente al "interés general", siendo que existe un interés colectivo de
los consumidores, autónomo y diferente, precisamente, del interés general.
Por otra parte, el Ministerio Público, siempre ligado a la Administración,
revelaría una ineptitud para erigirse en defensor de prerrogativas que, en
realidad, a menudo necesitan ser tuteladas en virtud de un insuficiente ejercicio
de los poderes de policía, e incluso a veces justamente contra abusos
perpetrados por entes gubernamentales(135).
La ley portuguesa de Defensa del Consumidor (nro. 29, del 22 de agosto de
1981) prevé, sin embargo, en su artículo 10, inciso 3º ("Derecho a una justicia
accesible y rápida"), la facultad del Ministerio Público de intervención principal
en las acciones civiles tendientes a la protección de los intereses colectivos de
los consumidores; sin perjuicio de la intervención de las asociaciones de
consumidores como parte asistente (art. 13, inc. h]).
También en Brasil, a través de estructuras especializadas dentro del Ministerio
Público (Promotorías do Consumidor) se alcanzó un activismo judicial de enorme
eficacia y calidad técnica (especialmente en algunos estados, como São Paulo
y Río Grande do Sul), a través de la promoción de acciones colectivas en
representación de los consumidores.

101
 b) El Ombudsman de los consumidores responde al problema con una mayor
especialización e independencia que el Ministerio Público.
Surgió en Suecia en 1971 (y luego en los restantes países nórdicos) para
realizar un control sobre las prácticas irregulares de comercialización y, en
particular, sobre las condiciones generales de los contratos irrazonablemente
perjudiciales para los consumidores(136).
Cuando la resolución de la controversia no resulta posible mediante sus
poderes de negociación con la empresa, el Ombudsman de los consumidores
puede accionar en defensa de los intereses colectivos de ellos ante un tribunal
especial, la Corte de Mercado (Marknadsdomstolen).
El acceso a la Corte de Mercado compete en vía exclusiva al Ombudsman de
los consumidores, pero se halla prevista subsidiariamente la legitimación de las
asociaciones de consumidores para el único supuesto de que el órgano
administrativo les hubiera denegado una iniciativa privada para demandar(137).

5. Las acciones populares

Finalmente, las acciones populares aparecen como otro de los instrumentos
alternativos para el acceso a la justicia en defensa de intereses colectivos o
difusos.
La acción popular propiamente dicha se sustenta en la tutela de los derechos
de la comunidad conferida abstractamente por el legislador a cualquiera de sus
miembros(138), que se convierte de hecho en un "procurador fiscal", sin necesidad
de una verificación judicial sobre su idoneidad para amparar en el proceso los
intereses paraindividuales en conflicto.
La figura ha sido controvertida, destacándose que la circunstancia de que cada
ciudadano se convierta en "agente del público" puede tornar dudosa la adecuada
representatividad del demandante popular, ya que sería apto para actuar en
representación de la colectividad, incluso el sujeto menos afectado y poco
conocedor en la materia, que puede llevar a sentencias perjudiciales para
todos(139).
Como una derivación de la acción popular las demandas de los consumidores
son canalizadas también mediante las "acciones delegadas" (en Gran Bretaña y
Australia) y de las "acciones de interés público" (en algunos estados de
Norteamérica, v.gr., Massachusetts) Consisten en la actuación de individuos o
grupos particulares (generalmente se trata de estudios jurídicos "defensores del
interés público") que, en caso de inercia del Attorney General, se hacen por sí
portavoces de la comunidad en procesos civiles que revisten un interés público.
En su virtud se abre una legitimación difusa para la tutela de los derechos del
sujeto denunciante y, al mismo tiempo, de todos los demás potencialmente
interesados, a quienes se extienden las ventajas de la resolución judicial(140).

102
6. La representatividad de las Asociaciones de Consumidores
Ya nos hemos pronunciado en favor de la legitimación para obrar de las
asociaciones legalmente reconocidas que agrupan a los consumidores.
Las formaciones sociales o cuerpos intermedios aparecen invistiendo con la
mayor nitidez un ligamen objetivo con el interés comprometido de los miembros
del grupo o categoría. Esto es, reflejan la mayor aptitud para asumir una
adecuada representatividad, recaudo mínimo de la apertura legitimatoria.
Las circunstancias pertinentes quedan sujetas al análisis discrecional del juez
y son inherentes en definitiva a la seriedad y responsabilidad de la organización
que pretende obrar en defensa de los intereses colectivos de los consumidores.
Interesan, así, la previsión estatutaria de la defensa del consumidor como
finalidad exclusiva o concurrente, el ligamen territorial con el lugar de producción
de la situación lesiva, el número de miembros y la antigüedad de su
funcionamiento, requisitos que testimonian a la vez sobre la buena fe y la
competencia técnica, colocando a la agrupación en una posición diferenciada
dentro del contexto social(141).
En este cuadro, la presencia del recaudo de la adecuada representatividad de
la agrupación reafirma lo ya expuesto en el sentido de que el problema es de
fondo, y no se anida, por tanto, en un terreno estrictamente procesal. En efecto,
el interés colectivo o difuso del consumidor se juridiza en cabeza del ente
exponencial legitimado para obrar en juicio(142).
El sistema no obsta, por otra parte, al ejercicio de la acción
individual correspondiente, por parte del consumidor que opte por hacer valer de
ese modo la fracción del interés grupal que personalmente le compete.
Así, aun en el marco de un régimen de control de las cláusulas abusivas
basado en la legitimación de las asociaciones de consumidores, es necesario
resguardar la zona de reserva de la persona individual para que cada adherente
pueda recurrir a los tribunales, si quiere, en forma aislada y singular(143).

7. Visión comparatista. Antecedentes

En Europa, los ordenamientos positivos revelaban, siguiendo la directiva de
las normas supranacionales sobre protección del consumidor (del Consejo de
Europa y la Comunidad Económica Europea), que es ya corriente la previsión de
la legitimación de las agrupaciones de consumidores para obrar en juicio.
En Francia, originariamente se consagraba por el artículo 46 de la
ley Royer de 1973, sujetándose la apertura legitimatoria al previo parecer del

103
Ministerio Público, y siempre y cuando la institución tenga un fin ligado a la
defensa de los intereses de la categoría, un año de existencia efectiva y concreta
operatividad, y diez mil socios para actuar a nivel nacional, o un "número
suficiente" a nivel local. La previsión se refiere al ejercicio de la acción civil en el
proceso penal, pero su aplicación se ha extendido a toda suerte de infracciones
que atenten contra el interés colectivo de los consumidores(144).
En Alemania Federal, la ley AGB-Gesetz de 1977 otorga a las asociaciones
de consumidores el derecho de ejercer las acciones inhibitorias, de retractación
y de ineficacia, contra las cláusulas uniformes y abusivas de los contratos.
En Suecia, en caso de desestimación por el Ombudsman de los
consumidores, de una petición del grupo para que actúe en su nombre, se admite
el ejercicio de una acción autónoma por parte de las asociaciones de
consumidores, a fin de eliminar una concentración absoluta de los poderes de
iniciativa en cabeza del órgano público(145).
En Suiza, la Ley de Asociaciones Profesionales y Económicas de 1943,
aplicable a las ligas de consumidores según los términos del Mensaje del
Consejo Federal, las autoriza a defender los intereses de sus miembros,
intentando incluso acciones preventivas y de cesación(146).
En España, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
de 1984 faculta, en su artículo 20, a las asociaciones de consumidores y usuarios
legalmente constituidas y que tengan como finalidad la defensa de los intereses
de aquéllos, para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes
acciones en su defensa, e incluso en defensa de los intereses generales de los
consumidores y usuarios.
En Portugal, la Ley de Defensa del Consumidor de 1981 legitima a las
asociaciones de defensa del consumidor para constituirse como parte acusadora
en los procesos relativos a las infracciones antieconómicas, y para intervenir
como parte asistente del Ministerio Público en las acciones civiles tendientes a
la protección de los intereses colectivos de los consumidores (art. 13, incs. g] y
h]).

8. Visión comparatista. Estados Unidos

También el modelo norteamericano de las class actions (acciones de clase),
programado en la rule 23, a de las Federal Rules of Civil Procedure, de 1938,
enmendada en 1966 por el Advisory Committee on Civil Rules, se traduce en
una técnica de demanda colectiva para el control inhibitorio o sancionatorio del
comportamiento de la empresa, y, como tal, constituye un instrumento confiable
a la iniciativa de las asociaciones adecuadamente representativas de los grupos
de consumidores(147).
El impulso del demandante (class suitor) no requiere la autorización
del Attorney General, siendo los controles a cargo del juez, referentes a la
adecuada representatividad de aquél, a la amplitud de la clase representada y a
104
la circunstancia de hallarse todos sus miembros en la misma posición jurídica
frente a un adversario común(148).

d) Metamorfosis de los mecanismos internos del proceso

1. Una protección eficaz

Reconocida así, mediante las acciones colectivas, una transformación
sustancial que se concreta en la admisión de los intereses colectivos o difusos,
aflora la necesidad de que los institutos fundamentales del proceso transiten
también hacia nuevas formas, para acoplarse al objetivo inclaudicable de la
protección eficaz.
Las estructuras procesales tradicionalmente empleadas para la tutela del
derecho subjetivo o interés legítimo devienen inoperantes. El desfasaje con el
contexto económico-social de las actuales exigencias de la realidad
contemporánea desbordan el marco de las clásicas relaciones jurídicas
individuales.
Las normas fundamentales de los ordenamientos jurídicos reconocen explícita
o implícitamente el derecho de acceso a la justicia. Es un principio esencial de
toda sociedad, pero —destaca Perrot— no basta con proclamarlo: "La
experiencia enseña que las diferencias de carácter social y económico existentes
entre los ciudadanos dan lugar a desigualdades e injusticias". "La justicia —
finaliza el jurista francés— debe resultar accesible para todos, especialmente
para los menos afortunados económicamente"(149).

2. La gratuidad del servicio de justicia a favor de los consumidores

Una de las reformas más consistentes para revertir la situación consiste en
tornar la justicia verdaderamente gratuita. Ello requiere, por un lado, la supresión
de las exigencias fiscales que pueden frenar el "acceso" a los grupos humanos
económicamente débiles.
En esta línea, la Ley General española de Defensa del Consumidor de 1984
otorga el beneficio de justicia gratuita a las asociaciones de consumidores y
usuarios para el ejercicio de las acciones relativas a productos o servicios de uso

105
o consumo común, ordinario y generalizado (art. 20, inc. 1º). También la ley
portuguesa de Defensa del Consumidor de 1981 dispensa al consumidor de los
gastos de justicia en las demandas por daños y perjuicios, y a las asociaciones
de consumidores para su intervención en juicio como parte acusadora o asistente
(arts. 10, inc. 1º, y 13, inc. i]).
Insistimos que la ley 26.361 (art. 53), recuperó para nuestro derecho positivo
la gratuidad de las acciones judiciales de los consumidores, prevista en la
redacción originaria de la ley 24.240, pero inicialmente frustrada por el veto
presidencial.
El decreto justificó el veto en la existencia del beneficio de litigar sin gastos,
legislado en los códigos procesales locales. Pero —como señalaban los propios
fundamentos del veto— esos sistemas no son automáticos, sino sometidos a los
requisitos establecidos en sus regímenes. Y la praxis judicial revela que la
complejidad de los procedimientos ordinarios caracteriza también al tradicional
incidente de litigar sin gastos (obtener testigos y lograr su concurrencia, aguardar
la fecha de la audiencia, las vistas —y sus eventuales evacuaciones—, otras
posibles pruebas, el tiempo que demanda la resolución, su notificación y firmeza
—incluidas posibles apelaciones—, etc.). Por ello el beneficio de litigar sin gastos
es un mecanismo insuficiente para la protección del consumidor, y el acierto de
la reforma del año 2008 (ley 26.361) al reincorporar la gratuidad automática, que
había sido originariamente sancionada, pero vetada.
Por otra parte, es menester trasladar al Estado la carga económica de
la asistencia jurídica de los pobres, reforzando así la función pública de la
abogacía y ubicando a los servicios letrados como una nueva forma de seguridad
social(150).
Este modelo de asistencia jurídica consiente la especialización en las técnicas
de protección de los derechos de grupos o categorías, y precisamente por ello
se ha fomentado la formación de servicios letrados en organismos estatales
(Defensoría del Pueblo, autoridad de aplicación), Colegios de Abogados,
Universidades y otras instituciones, e incluso dentro del cuerpo de las propias
asociaciones de consumidores, solución que al mismo tiempo neutraliza la
imposibilidad de libre elección del profesional, propia de los sistemas de
abogacía pública(151).

3. Simplificación y aceleración de los procedimientos. Antecedentes

Otro de los presupuestos para facilitar el acceso del consumidor a la justicia
consiste en la simplificación y aceleración de los procedimientos.
Entre nosotros, antes de la sanción de la ley 24.240, la cuestión podía hallar
respuesta mediante el recurso a las medidas cautelares innovativas a los fines
de la inhibición del empleo de cláusulas abusivas, y estructurando asimismo un
régimen basado en la aplicación de las reglas del amparo, en los procesos
destinados a sancionar su invalidez.

106
 Se ha propiciado incluso la implementación de procedimientos especiales de
menor cuantía en materia de consumo(152), sustentados en la informalidad de la
demanda, el principio de la oralidad y concentración, la acentuación de los
poderes inquisitorios del juez, la eficacia provisionalmente ejecutiva de la
sentencia y la limitación de las vías recursivas(153).
El movimiento se podría integrar finalmente con la proliferación de órganos
judiciales especializados para la solución de litigios entre el consumidor y la
empresa.
Es destacable, en efecto, la experiencia desarrollada en Suecia, Finlandia y
Noruega, con la ya mencionada "Corte de Mercado", cuyas providencias inhiben
la prosecución de actividades violatorias de las leyes que regulan las relaciones
de mercado. El cumplimiento de ellas se garantiza mediante astreintes, y en caso
de transgresión las actuaciones pasan —para la condena al empresario al pago
de aquéllas— a las cortes ordinarias, que de este modo controlan la legitimidad
de las resoluciones de la Market Court. Las sentencias son inapelables, a
diferencia del sistema danés, en el cual no funciona un "Tribunal de Mercado",
sino una sección especial del Tribunal Comercial de Copenhague y se prevé el
recurso al Tribunal Supremo(154).
En nuestro país, a partir de 1993, la cuestión alcanzó solución: la Ley de
Defensa del Consumidor dispone la vigencia del procedimiento más abreviado
que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente (art. 53)(155).
Según los casos, corresponderá el procedimiento sumarísimo (art. 321,
Códigos Procesales Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos
Aires); la acción de amparo (art. 43, CN); y en las provincias que regulan
acciones colectivas, el sistema respectivo (p. ej., ley 10.000 de Santa Fe), u otras
técnicas procesales de tutela urgente o anticipatoria (medidas autosatisfactivas,
etcétera).
Se trata de una solución correcta, pues deviene superadora de otro de los
principales obstáculos para el acceso del consumidor a la justicia, constituido
precisamente por la lentitud de los procedimientos judiciales.
De modo que la abreviación dispuesta por la ley es un mecanismo idóneo para
facilitar el efectivo ejercicio de los derechos en juicio.
También en la intención de abreviar el proceso y hacerlo más efectivo, el
último párrafo del artículo 54 de la ley 24.240, establecía que cuando la
sentencia acogiere la pretensión del consumidor, la apelación será concedida al
solo efecto devolutivo. Se trataba de una sabia solución, destinada a impedir que
las vías recursivas sean empleadas con propósitos dilatorios (y mientras tanto
se mantuviera la situación lesiva del consumidor). Desafortunadamente, también
por allí pasó el arrasador veto presidencial del año 1993.
En la misma dirección facilitadora, el segundo párrafo del artículo 53 dispone
que "quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley, representando un
derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta
poder". La norma persigue, por un lado, acelerar los trámites preparatorios
previos a la promoción de la demanda, y al mismo tiempo, evitar gastos
(notariales) a los consumidores accionantes.

107
e) Las acciones colectivas. Consideraciones finales

1. Las acciones colectivas

En la doctrina tradicional se exigía la existencia de un derecho subjetivo para
tener acceso a la instancia judicial, con lo que en los procesos se debatían
controversias entre partes perfectamente individualizadas, y la sentencia ponía
fin al pleito resolviendo el caso singular.
Así, las normas procesales clásicas son suficientes para reglar ese tipo de
litigios, en los que los legitimados son quienes tienen un interés jurídicamente
tutelado en el resultado del pleito, y la resolución definitiva hace cosa juzgada
entre las partes.
Sin embargo, la aparición de los llamados derechos colectivos o difusos, o
derechos de incidencia colectiva, como los denomina nuestra Constitución
Nacional (art. 43), obliga a buscar nuevas herramientas que permitan su real
ejercicio y protección judicial. Un "amparo colectivo", o sea, una institución
funcional congruente con la entidad de los intereses a proteger(156).
Estos nuevos derechos son los relativos a la defensa de los consumidores y
usuarios, el derecho a gozar de un medio ambiente sano, la protección del
patrimonio natural y cultural, la defensa de la competencia y el resguardo contra
la discriminación, entre otros (art. 43, CN).
En nuestro país, los derechos de incidencia colectiva fueron incorporados en
los arts. 41 a 43, CN a través de la reforma del año 1994. Estableciéndose
además la acción de amparo colectivo para la tutela de estos intereses y
legitimándose para su ejercicio al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
asociaciones que propendan a esos fines.
De esta manera, ante la afectación de un derecho colectivo, nos encontramos
ante una controversia que involucra ya no a los derechos individuales de dos
partes determinadas, sino que ahora los intereses en juego pertenecen a toda la
comunidad o a parte de ella. Y es aquí donde las tradicionales reglas procesales
han quedado vetustas, sobre todo en materia de legitimación y cosa juzgada,
institutos que requieren ser adaptados a los procesos colectivos.
Antes de adentrarnos en las posibles soluciones debemos realizar una breve
distinción terminológica entre lo que la doctrina denomina derechos colectivos
propiamente dichos y los llamados derechos individuales homogéneos. Ya que
reciben distinto tratamiento, por ejemplo, en el Código brasilero de Defensa del
Consumidor (1991) o en el Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

108
 Los derechos colectivos propiamente dichos tienen la particularidad de ser
indivisibles, por lo que sólo pueden ser tutelados por medio de acciones
colectivas, como lo es, por ejemplo, el derecho a gozar de un medio ambiente
sano.
En cambio, los derechos individuales homogéneos son los mismos derechos
subjetivos tradicionales pero que, al pertenecer a varios sujetos por la misma
causa, pueden ser ejercidos tanto en forma individual como colectiva.

2. La legitimación colectiva
En las acciones colectivas aparece un nuevo concepto jurídico relativo a la
legitimación, que es el de la representatividad adecuada. Consiste en determinar
si el sujeto accionante representa apropiadamente al grupo en nombre del cual
entabla la demanda colectiva(157).
Este examen de representatividad debe realizarse al inicio del proceso, y en
caso de determinarse que el actor no es un representante adecuado para
defender el derecho colectivo de que se trate, corresponde el rechazo liminar de
la demanda.
En nuestra Constitución Nacional los legitimados activos para accionar por
amparo en defensa de derechos colectivos están enumerados en el artículo 43
y son el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la
defensa de esos intereses.
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica contiene una
legitimación más amplia en su artículo 3º, que establece lo siguiente:
"Están legitimados concurrentemente para la acción colectiva:
1) toda persona física, para la defensa de intereses o derechos difusos de
personas ligadas por circunstancias de hecho;
2) cualquier miembro del grupo para la defensa de intereses de personas
ligadas por una relación jurídica de base y para la defensa de intereses
individuales homogéneos;
3) el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y la Defensoría Pública;
4) las personas jurídicas de Derecho Público interno;
5) las entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta,
aun aquellos sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa
de los intereses y derechos protegidos por este Código;
6) las entidades sindicales;
7) las asociaciones legalmente constituidas desde por lo menos un año y que
incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos;
8) los partidos políticos, para la defensa de derechos e intereses ligados a sus
finalidades institucionales".

109
 Como podemos apreciar, la enunciación contenida en el Código Modelo es
más abarcativa.

3. La cosa juzgada colectiva

La incógnita que plantea este tema en los procesos colectivos es la de
determinar los efectos de la sentencia ante los sujetos que no intervinieron en el
proceso, es decir, definir la extensión subjetiva de la cosa juzgada.
En la Argentina la cuestión ha sido regulada por el artículo 54, ley
24.240 (modif. ley 26.361), el Código de Implementación de los Derechos de los
Consumidores de la Provincia de Buenos Aires (ley 13.133/2004,artículo
28)(158) y una norma análoga en la Provincia de San Juan (ley 7714).
A diferencia de los procesos individuales, en los cuales la sentencia adquiere
fuerza de cosa juzgada sólo entre las partes, aquí el principio es el de la
eficacia erga omnes de la sentencia, justamente por la naturaleza de los
derechos que se debaten.
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica establece este
principio, para el caso de derechos colectivos propiamente dichos, en su artículo
33, el que sin embargo incluye una excepción: "En los procesos colectivos de
que trata este Código, la sentencia hará cosa juzgada erga omnes, excepto
cuando la pretensión fuera rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el
cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, si
se valiere de nueva prueba".
De esta manera, en los casos de rechazo de la acción la cosa juzgada sólo
cede ante la interposición de una nueva demanda, basada en pruebas no
producidas en el proceso anterior.
La otra excepción a la extensión erga omnes de la cosa juzgada se da en el
caso de rechazo de la demanda colectiva por derechos individuales
homogéneos. En esta hipótesis, como resulta razonable, el sujeto que no
participó del proceso colectivo podrá instar una nueva acción pero a título
individual, ya que de lo contrario se estaría vulnerando su derecho de defensa
en juicio.
Así, podemos concluir que en todos los casos en que se hiciere lugar a la
acción colectiva, la sentencia beneficiará a todos los miembros del grupo, pero,
en cambio, en los casos de rechazo de la pretensión el principio de la cosa
juzgada erga omnes tiene las dos excepciones que mencionamos.

110
4. Acciones colectivas de los consumidores
Las bases para un acceso eficaz del consumidor a la justicia son cuanto
menos:
a) la legitimación y cosa juzgada colectiva;
b) la prevención como objeto de la pretensión;
c) la celeridad del proceso;
d) la gratuidad del acceso.
Algunos de esos lineamientos han sido alcanzados a través de la ley
24.240 (arts. 52 y 53) y la Constitución Nacional (arts. 42 y 43(159)).
Otros, como la gratuidad (y los efectos expansivos de la cosa juzgada), fueron
originariamente frustrados a nivel nacional por el veto presidencial del año 1993
a varias normas de la ley 24.240, pero reincorporados en el año 2008, mediante
la reforma de la ley 26.361.
También fueron establecidos en la Provincia de Buenos Aires (año 2004),
mediante la sanción de la ley 13.133 (Código de Implementación de los Derechos
de los Consumidores y Usuarios), que ha logrado fortalecer y mejorar el sistema
de acceso del consumidor a la justicia, entre otras cuestiones locales reguladas
en esa normativa. Luego, en los mismos términos, por el análogo Código
sanjuanino (ley 7714).
La legitimación colectiva para las acciones judiciales de los consumidores ha
sido otorgada en la Constitución Nacional (art. 43) en favor del afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones de consumidores.
En la ley 24.240, en favor del Ministerio Público, las asociaciones de
consumidores, el Defensor del Pueblo y la autoridad de aplicación.
Son autoridades de aplicación, legitimadas para acceder colectivamente a la
justicia en representación de los consumidores:
• a nivel nacional, la Secretaría de Comercio;
• a nivel provincial, las respectivas Direcciones de Defensa del
Consumidor, o de Comercio, etc., y
• en la Provincia de Buenos Aires, los organismos municipales de
defensa del consumidor, que han recibido la delegación de esas
facultades por la ley 13.133.
De hecho, acciones colectivas de los consumidores han sido ejercidas por
todos los legitimados autorizados por dichas normas. Por ejemplo, entre otras:
- El Defensor del Pueblo y asociaciones de consumidores lograron
judicialmente la suspensión del incremento de tarifas de servicios públicos(160);
- El Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, por daños y perjuicios
por el corte de suministro de energía eléctrica contra Edesur(161);
- Asociación de consumidores, contra las empresas telefónicas para
imponerles la atención al público en locales comerciales(162);
- Asociación de consumidores, contra seguros compulsivos por robo en
cajeros automáticos;
111
 - El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contra bancos y empresas de
tarjetas de créditos, para prohibir y obligar al reintegro de cargos indebidos en
las cuentas bancarias y contra seguros impuestos compulsivamente como
conexos del contrato bancario.
Como contrapartida, se ha hecho notar en la praxis judicial la ausencia de
activismo de otros legitimados activos, por no utilizar la facultad otorgada por las
normas:
a) Del gobierno nacional y los gobiernos provinciales (autoridades de
aplicación legitimadas);
b) Del Ministerio Público. Ésta es seguramente la gran diferencia en el
funcionamiento del sistema judicial entre nuestro país y Brasil, que ejerce a gran
escala acciones colectivas de los consumidores a través de funcionarios
específicos del Ministerio Público (Promotores do Consumidor)(163).
Lamentablemente, una iniciativa similar en la Provincia de Buenos Aires, que
mediante el texto sancionado de la ley 13.133 creaba esa misma figura(164), fue
frustrada por el veto promovido por la Subsecretaría de Justicia de la Provincia
(año 2004), temerosa de agregar esa función al Ministerio Público provincial.
El principal desafío sería propagar el efectivo ejercicio de las acciones
colectivas de los consumidores, especialmente en el interior del país, donde han
escaseado.
Un paso importante podría consistir en la sanción de leyes provinciales de
implementación, redactadas sobre el modelo de la ley bonaerense 13.133 (como
ya lo ha hecho San Juan, ley 7714), con incentivos para las acciones colectivas
de los consumidores (gratuidad, cosa juzgada colectiva, etc.).
Un buen espejo es el modelo europeo, donde la eficacia del sistema de
protección del consumidor radica, entre otras claves —como veremos a
continuación—, en el ejercicio de acciones judiciales colectivas, por ej., en
materia de cesación de cláusulas abusivas.

5. Acciones de cesación de cláusulas abusivas. Unión Europea

La recomendación mínima suministrada por la Directiva 93-13 de
la Comunidad Económica Europea hace referencia a la necesidad de que "los
Estados miembros velarán para que, en interés de los consumidores y de los
competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese
el uso de cláusulas abusivas..." (art. 7º, ap. 1º).
El eje directriz de la directiva apunta a la creación de normativas locales que
tengan por objeto tutelar al débil jurídico de ilegítimas alteraciones en la relación
sinalagmática.

112
 A partir de la referida directiva se han sancionado por parte de los países
miembros de la Comunidad normativas nacionales, de las que sólo haremos
referencia por su trascendencia y sus diferencias a Italia y a España.

5.1. Italia y la reforma al Código Civil

a) En la opción entre el control administrativo y el judicial, Italia optó
decididamente por el último(165), pero con modalidades sustanciales, a las que
habremos de aludir seguidamente.
Es factible: i) la pretensión individual promovida por el consumidor contra el
profesional. Ella tiene por objeto la declaración de ineficacia de una cláusula
abusiva que en concreto ha sido utilizada en un contrato en vigencia, lo que
significa que la declaración de vejatoriedad requiere de una constatación ex
post (art. 1469 quinquies).
A su vez, el legislador italiano ha previsto: ii) un proceso colectivo deducido
por asociaciones representativas de los consumidores, de los profesionales o de
las asociaciones de comercio, tendientes a la obtención de un pronunciamiento
que disponga inhibir para el futuro la utilización, por parte de profesionales
individuales o de asociaciones de profesionales, de condiciones generales
valoradas en abstracto como vejatorias.
La valoración en abstracto se predica, precisamente, de la función preventiva
del remedio inhibitorio(166).
b) El legislador ha previsto dos hipótesis de remedios.
Uno de ellos, que podría enunciarse como reprobatorio, opera con relación al
contrato singular concluido, y que por contener —a juicio del consumidor— una
cláusula abusiva lo habilita para el ejercicio de una pretensión de nulidad parcial
contra el profesional.
El otro supuesto, el preventivo, se halla representado por las pretensiones
inhibitorias colectivas ejercitables antes de la conclusión del contrato, y que porta
una función tuitiva de tutela judicial.
c) Con carácter general, la tutela inhibitoria ha sido concebida en Italia en vista
de dos resultados: uno se halla constituido por el cese de un comportamiento
ilícito ya producido (reprobatorio); y el otro, consistente en la imposición al autor
de la conducta disvaliosa, de una obligación futura de no hacer (abstención) o
de no producir conductas antijurídicas (preventivo)(167).
d) Sobre la base de lo expuesto precedentemente ha sido concebido el artículo
1469 sexies Cód. Civ., en tanto admite una acción inhibitoria cuyo objeto reside
en obtener un pronunciamiento judicial que disponga la inhibición del uso de
condiciones juzgadas abusivas respecto de potenciales consumidores.
De modo tal que la acción se halla reconocida en favor de quien/es se hallen
amenazados por la inserción en un contrato particular de una cláusula que
contenga un abuso ya comprobado.
e) Constituye presupuesto de la pretensión inhibitoria la mera difusión de las
condiciones generales predispuestas por un profesional y que sean vejatorias,
por lo que la acción podrá ser deducida antes de la transposición de la cláusula

113
al contrato particular. De modo que la expresión utilización empleada en el
artículo 1469 sexies Cód. Civ. italiano no puede ser aplicada sólo a la hipótesis
de transcripción de la cláusula abusiva a un contrato en concreto, pues basta
con que se haya decidido su incorporación a los textos de los futuros contratos;
de allí que la referida expresión tolere una interpretación extensiva.
f) La legitimación activa de la pretensión inhibitoria colectiva les viene atribuida
a las asociaciones representativas de consumidores y de los profesionales, así
como a la Cámara de Comercio, Industria, Artesanato y Agricultura.
Como se advierte, se trata en todos los casos de entes colectivos,
entendiéndose que la legitimación se halla fundada en razones de interés
general, circunstancia que no desnaturaliza las normas y principios propios del
proceso (demanda, carga de la prueba, etc.)(168).
Ante la alternativa de que existan varias asociaciones representativas de
consumidores y frente al silencio del legislador en orden a la adopción de un
criterio de selección, la doctrina dominante opta porque sea el juez quien evalúe,
en cada caso, cuál de las peticionantes habrá de ejercer la representación.
g) En el sentido indicado precedentemente, habrá de tenerse presente que el
"peligro inminente" de continuación o de repetición de la utilización de una
cláusula abusiva es el fundamento del interés de actuar del legitimado activo. Al
punto de que el referido interés se extingue cuando, propuesta la pretensión, el
demandado exhibe un comportamiento tal que resulte inequívoco el cese del
peligro.
h) En cuanto a la modalidad para la comprobación de la vejatoriedad de la/s
cláusula/s habrá de estarse al mismo criterio legal aplicable a las acciones
individuales, que no es otro que una evaluación judicial que toma tres puntos de
referencia: 1) una cláusula abstractamente vejatoria, aunque examinada 2) en el
contrato singular sobre la base 3) de las circunstancias existentes al momento
de la conclusión del contrato y de sus otras cláusulas (art. 1469 ter).
i) Tratándose de una medida precautoria podrá ser concedida cuando haya
justos motivos de urgencia, pudiendo el juez disponer que el proveído sea
publicado en uno o más periódicos, de los cuales uno al menos sea de difusión
nacional. La publicación, como única sanción prevista, puede resultar eficaz
desde un perfil informativo cuyo propósito no es otro que tutelar al consumidor,
aunque en la práctica se duda de su eficacia per se en punto 1) al alcance del
conocimiento que de la sentencia obtengan todos los destinatarios pasivos del
comportamiento ilícito y 2) a la ausencia de medios coercitivos idóneos para
asegurar que el profesional cumpla con la obligación prevista en la sentencia(169).
j) En punto al silencio del legislador sobre la eficacia del pronunciamiento
inhibitorio pacíficamente se sostiene su aplicación a todos los consumidores,
suprimiéndose así el principio que se afirma en los límites subjetivos (entre los
litigantes individuales) de la cosa juzgada. De lo que se sigue que la sentencia
que condena al profesional a abstenerse de la utilización de una cláusula abusiva
extiende sus efectos a la totalidad de los futuros contratos en que el condenado
hubiese previsto la inclusión de la referida cláusula.
El expresado es el mecanismo apropiado con miras a la preservación de la
característica de generalidad de los pronunciamientos inhibitorios(170).

114
 k) Por lo demás, en los hechos, la sentencia por la que se dispone la inhibición
para utilizar en futuros contratos una cláusula declarada abusiva importa para el
profesional una obligación incondicionada a su cargo, o, si se prefiere, una
prohibición de incluirla en los negocios a celebrar con todos los potenciales
destinatarios (consumidores) afectados. De donde y si a pesar de ello la sigue
"utilizando", como la cláusula ya ha sido declarada abusiva, su sola incorporación
la sitúa en conflicto (ineficacia derivada) con un pronunciamiento judicial
genérico y adverso que le sirve de antecedente. Se trataría, en la especie, de
una doble disconformidad jurídica de la que deriva, como sanción(171), la nulidad
parcial del contrato, ya que atañe a una parte del negocio(172), precisamente el
que se halla constituido por la cláusula abusiva.

5.2. España. Las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa

Con la sanción de la ley del 13/4/1998, identificada como Ley de Condiciones
Generales de la Contratación, cabe afirmar que también se reconocen
legitimaciones colectivas en España.
Particularmente se consagra a) acción de cesación (art. 12.2), que tiene por
objeto obtener una sentencia por la cual se condene al demandado a eliminar de
sus condiciones generales las que se reputen nulas y abstenerse de utilizarlas
en lo sucesivo (art. 20, inc. 1º)(173).
Asimismo, se disciplina la b) acción de retractación, por la que se insta imponer
al demandado la obligación de retractarse de la recomendación que haya
efectuado de utilizar las condiciones generales que se consideren nulas y de
abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro (arts. 12, inc. 2º, y 20, inc.
2º).
Finalmente, se admite una acción declarativa dirigida contra cualquier
profesional que utilice las condiciones generales, y tendrá por objeto el
reconocimiento de una cláusula como condición general de la contratación e
instar su inscripción en el Registro de Condiciones Generales únicamente
cuando sea obligatoria (arts. 11, inc. 2º, y 20, inc. 3º)(174).
En cuanto a la legitimación activa, las referidas acciones podrán ser
ejercitadas por: a) asociaciones de empresarios, b) cámaras de comercio,
industria y navegación, c) asociaciones de consumidores, d) el Instituto Nacional
de Consumo, e) los colegios profesionales y f) el Ministerio Fiscal (art. 16).
Y en cuanto a la legitimación pasiva señalamos que a) la acción de cesación
procede contra cualquier profesional que utilice condiciones generales que se
reputen nulas; b) la acción de retractación procederá contra cualquier profesional
que recomiende públicamente la utilización de determinadas condiciones
generales "que se consideren nulas o manifieste de la misma manera su voluntad
de utilizarlas en el tráfico" (art. 17, inc. 2º), y c) la acción declarativa procede
contra cualquier profesional que utilice condiciones generales (art. 17, inc. 3º).
En la totalidad de las acciones colectivas se admite el recurso de casación
ante el Tribunal Supremo (art. 18, inc. 3º). En ese caso, una vez que la sentencia
dictada constituya doctrina legal, "vinculará a todos los jueces en los eventuales
ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que
hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo
predisponente" (art. 20, inc. 4º).

115
f) Las acciones colectivas en el anteproyecto de Código Civil y Comercial

1. El Anteproyecto
El Anteproyecto redactado por la Comisión de Reformas, propuso la siguiente
regulación sobre derechos colectivos, daños colectivos y acciones colectivas:

1.1. Ejercicio de los derechos. Derechos individuales y de incidencia colectiva

Art. 14.— En este Código se reconocen: 1) derechos individuales; 2) derechos
de igual categoría, que pueden ser ejercidos por su titular o mediante una acción
colectiva, cuando medie una pluralidad de afectados individuales, con daños
comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común,
según lo dispuesto en el libro IV, título V, de la responsabilidad civil; 3) derechos
de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el
Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan
las leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a
los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando puedan afectar gravemente al
ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general.

1.2. Sección 5ª. Daños a los derechos de incidencia colectiva

La redacción original del Anteproyecto incluyó una sección sobre los daños a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder
Ejecutivo nacional, y que contenía:
• Daño a los derechos de incidencia colectiva (art. 1745) y
legitimados para accionar.
• Daño a derechos individuales homogéneos (art. 1746) y
legitimados para accionar.
• Presupuestos de admisibilidad (art. 1747) para el reconocimiento
de la legitimación en los procesos.
• Alcances de la sentencia; cosa juzgada (art. 1748).

116
2. El Proyecto del P.E.N. (Observaciones)
Eliminada por el Poder Ejecutivo (mediante sus observaciones al
Anteproyecto) toda la regulación pormenorizada de los derechos colectivos, sólo
se consigna la enunciación del tipo de derechos, incluyendo los de incidencia
colectiva, sin agregar nada a lo que ya dimana del art. 43 de la Constitución
Nacional.
Estableció el Proyecto sancionado como Código Civil y Comercial (en lo único
que ha dejado en pie el Poder Ejecutivo):
Art. 14.— Derechos individuales y de incidencia colectiva.— En este Código
se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

3. Desatino de las observaciones del P.E.N.

La Constitución Nacional (art. 43) reconoce como categoría los derechos de
incidencia colectiva. Ahora ellos vienen consagrados también en el Título
Preliminar del Proyecto. Pero el Poder Ejecutivo impidió toda la regulación que
sobre los mismos proponía el Anteproyecto de la Comisión de Reformas.
Ocurre que el modo de proteger jurídicamente esos derechos de incidencia
colectiva es a través de acciones preventivas y resarcitorias de los daños
colectivos. Es, por ende, materia del derecho de daños, que debe ser regulada
en el Código Civil.
Si el Proyecto reconoció los derechos colectivos, no debió dejar de regular
también lo atinente a daños colectivos y acciones colectivas (temas ambos
eliminados por observaciones del PEN). Pues es ilusorio reaccionar frente a los
daños colectivos, a través de las herramientas de fondo (y las acciones)
tradicionales, que son propias de los derechos individuales. Reconocer los
derechos colectivos, pero impidiendo que se regulen los mecanismos adecuados
para su implementación, es lo mismo que negarlos.
La jurisprudencia en nuestro país debió formular pretorianamente, en los
primeros tiempos, pautas para regular los procesos judiciales por daños
colectivos (p. ej., CNFed., "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
c. Edesur"; y CCiv. y Com. Azul, "Municipalidad de Tandil c. Empresa de
Transportes). Por ende, se impone que dichas reglas sean provistas por el
legislador, para que los jueces puedan aplicarlas de modo uniforme e inequívoco.
Otras leyes nacionales que regulan sobre daños colectivos (p. ej., ley
26.675 General del Medio Ambiente y ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
arts. 52 a 54) han legislado sobre las acciones judiciales colectivas. Por ende,
117
también pudo y debió hacerlo el Código Civil y Comercial, incluso para uniformar
las reglas aplicables a las acciones por daños colectivos de toda especie.
Coincidimos con Mabel de los Santos, que señaló: "Lamentablemente, ha
trascendido la decisión del PEN de derogar dicha normativa. Así, se ha eliminado
toda referencia a las acciones individuales homogéneas, relevante para facilitar
la indemnización de los daños sufridos a esos derechos. El Estado debe
suministrar estructuras legales coherentes e idóneas para facilitar el ejercicio y
la defensa de los derechos fundamentales previstos en los arts. 42 a 43 de la
Constitución Nacional. Corresponde entonces bregar por el mantenimiento del
texto proyectado, en tanto contiene acertadas y prudentes pautas generales,
compatibles con la legislación sustancial(175).
Una vez más, lo construido desde el Derecho, en pos de la defensa del
consumidor, tropieza contra políticas de gobierno contrarias al interés
general(176), en el caso, observaciones desatinadas y regresivas del Poder
Ejecutivo(177), a uno de los contenidos más progresistas del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial.

1785. TRANSMISIÓN DE LA ACCIÓN RESARCITORIA

La acción resarcitoria, como todo derecho en general, puede transmitirse a los
herederos cuando se trata de daños patrimoniales, pues contiene un valor
económico.
Se aplica la regla de transmisibilidad mortis causa.
Era emergente del artículo 3417 del derogado Cód. Civ.
Y en el Código Civil y Comercial de la Nación, resulta de los arts. 2277, 2280
y concordantes, CCyCN.
Ello es así, teniendo en cuenta que no existe ninguna disposición expresa de
la ley que lo impida, ni es factible al respecto pactar la intransmisibilidad
convencional, ni se trata de un derecho inherente a la persona, ni de los que su
naturaleza misma constituye un obstáculo para el traspaso(178).
También es factible la transmisión de la acción resarcitoria por daño
patrimonial, por actos entre vivos, por una cesión de créditos y aun cuando se
trate de un derecho litigioso (arts. 1614, 1616, 1618 y concordantes del Código
Civil y Comercial de la Nación, en los mismos términos que los arts. 1434, 1444
y concs. y 1446, del derogado Cód. Civ.).
En materia de daño moral, la cuestión difiere.
Hay que distinguir, entre trasmisión de la acción por daño moral, sea "mortis
causa" o "entre vivos".

118
a) Trasmisión de la acción por daño moral, "mortis causa"
El artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que la
acción por indemnización de las consecuencias no patrimoniales "sólo se
trasmite a los sucesores universales del legitimado, si es interpuesta por éste".
De modo que la regla es la intransmisibilidad de la acción resarcitoria por daño
moral, por causa de muerte. Sólo pasa a los herederos, cuando el propio
afectado la hubiese promovido en vida. La excepción se justifica pues una vez
ejercida la acción, adopta un contenido patrimonial(179).
La solución reproduce la que regía en función del artículo 1099 del derogado
Cód. Civ., que disponía: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino
agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los
herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el
difunto".

b) Trasmisión de la acción por daño moral, "entre vivos"

Compartimos el criterio que sostiene la intransmisibilidad también por actos
entre vivos, de la acción por reparación del daño moral: es inherente a la persona
del damnificado y en consecuencia no puede ser cedida por su titular.
El artículo 1617 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece
expresamente la prohibición: "No pueden cederse los derechos inherentes a la
persona humana". Conforme, artículo 1445, del derogado Cód. Civ.

1786. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE

TRANSMISIÓN DE LA ACCIÓN RESARCITORIA

Lo hasta aquí expresado, ha sido recogido por la jurisprudencia, a través de

las siguientes conclusiones:
- La acción de indemnización del daño moral es transmisible a los sucesores
universales de la víctima cuando ella fue intentada en vida por el damnificado
directo, quien falleció en el transcurso del proceso(180).
- En relación al régimen del derogado Código Civil: La posibilidad de
transmisión a los herederos de la acción resarcitoria del daño moral promovido
119
por la víctima de un hecho ilícito del cual no deriva su muerte, queda subsumido
en el artículo 1099 del Cód. Civ., indicando la correcta interpretación de la norma
que si la víctima ha ejercido en vida la acción, ésta se transmite a los
herederos(181).
- La acción por daño moral —en el caso interpuesta en virtud de un accidente
de tránsito— no es transmisible mortis causa a los herederos, cuando el
causante no ha formulado el reclamo indemnizatorio de tal derecho(182).

1787. LEGITIMACIÓN PASIVA. REGLAS GENERALES.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO. DAÑOS
DERIVADOS DE LAS COSAS

a) Reglas generales
El problema de la legitimación pasiva en el marco del reclamo indemnizatorio,
importa analizar contra quién o quiénes, puede deducirse la acción por daños y
perjuicios.
Más adelante (Capítulo XLVI), nos ocuparemos detenidamente de las
modalidades de la intervención en el proceso, que cabe a la aseguradora del
demandado (autor-responsable), lo atinente a su citación en garantía (art. 118,
L.S.), etcétera, esto es, todo lo que hace a su condición de legitimada pasiva en
el proceso donde se ventila la pretensión resarcitoria.
Sin perjuicio de ello, cabe examinar la legitimación pasiva a la luz de las reglas
que el Código Civil y Comercial de la Nación establece para individualizar los
sujetos obligados al resarcimiento (con quienes el asegurador responde
concurrentemente, cfr., infra, nro. 1815 y sigs.).
Como regla general, puede ser demandado el autor del hecho, o sea el titular
de la conducta contraria a derecho, imputable y dañosa. Ello, tanto en órbita
extracontractual, como en el ámbito contractual.
El Código Civil y Comercial de la Nación, establece la regla general, en los
arts. 1716 y 1749:
• Quien viola el deber de no dañar a otro.
• Quien ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.
• Quien incumple una obligación.
Y en los términos del artículo 2277 CCyCN: Los herederos.

120
 Quedan comprendidas tanto las personas humanas como las jurídicas.
Estas últimas responden, "por los daños que causen quienes las dirigen o
administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones" (art. 1763 del Código
Civil y Comercial de la Nación, en los mismos términos del artículo 43, del
derogado Cód. Civ.).
También son legitimados pasivos, los herederos o sucesores universales del
agente, en cuanto continúan la persona del causante (art. 2277 CCyCN, en los
mismos términos de los arts. 3415, 3417 y conc., del derogado Cód. Civ.).
Por lo tanto, puede deducirse contra ellos la acción por indemnización de
daños (sea contractual o extracontractual), puesto que ni una ni la otra, son
inherentes a la persona.
Asimismo, es factible la legitimación pasiva de un sucesor singular a quien se
hubiera trasmitido la obligación de resarcir, por estar comprendida, por ejemplo,
en la cesión de un contrato o de un establecimiento comercial, etcétera(183).
En caso de pluralidad de responsables, si varias personas participan en la
producción del daño, el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1751)
distingue a los efectos de disponer el régimen aplicable:
• Si el daño tiene causa única: la obligación es solidaria.
• Si la pluralidad deriva de causas distintas: se trata de
obligaciones concurrentes.
En el derogado Código Civil, la obligación de reparar el daño pesaba
solidariamente sobre todos ellos (art. 1109, Cód. Civ. derogado).
En materia de incumplimiento contractual no se presume, sino que existe solo
excepcionalmente solidaridad, cuando ello surja inequívocamente de la ley, o del
título constitutivo de la obligación (arts. 827, 828 y concs. del CCyCN, conf. arts.
700 y sigs., del derogado Cód. Civ.).
Como principio puede afirmarse que, frente a la existencia de un ilícito, el
perjudicado puede accionar contra quienes considere responsables, no siendo
necesario que demande a todos los involucrados, en la medida en que no surjan
circunstancias que indiquen la existencia de un litisconsorcio necesario"(184).

1788. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE

LEGITIMACIÓN PASIVA REGLAS GENERALES

Las aplicaciones jurisprudenciales sobre legitimación pasiva ameritan un

enunciado de algunos de los supuestos más representativos:
- La responsabilidad de una empresa de medicina prepaga que cedió los
contratos de asistencia médica suscriptos con los afiliados debe extenderse al
cesionario, aún por obligaciones anteriores a la cesión —en el caso, reparación
de daños derivados de mala praxis médica— si este último reviste calidad de

121
continuador económico del primero, entre otros motivos por haberse valido de la
misma marca comercial, sanatorios y personal(185).
- El hospital es civilmente responsable por el contagio de una infección
hospitalaria sufrida por un paciente —en el caso debido a una intervención
quirúrgica— pues la obligación de prestar asistencia médica lleva implícita una
obligación tácita de seguridad de resultado(186).
- La omisión de pagar la prima del seguro obligatorio sin límite por persona
transportada —exigido por la ordenanza provincial 3946 para el transporte
público de pasajeros—, hace responsable al socio-gerente de la empresa de
transporte por los daños que ocasione —en el caso, la actora no pudo hacer
efectivo su crédito por los perjuicios derivados de un accidente—, pues el
incumplimiento de dicha obligación constituye una culpa grave del
transportista(187).
- Respecto al derogado Código Civil: Es responsable la Municipalidad —en los
términos del artículo 1112 del Cód. Civ.— por la falta de verificación de la
existencia del seguro obligatorio sin límite por persona transportada exigido por
la ordenanza provincial 3946 para el transporte público de pasajeros, pues
permitió que el ómnibus circulara sin dicho seguro y, al quebrar la empresa de
transporte, se tornó ilusorio el cobro del crédito de la actora reconocido en la
sentencia dictada en la demanda por daños y perjuicios iniciada
oportunamente(188).

1789. LEGITIMACIÓN PASIVA (CONT.).

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO

a) Responsabilidad por el hecho de otro

También está legitimado pasivamente para ser demandado, en razón de la
responsabilidad refleja o indirecta que le incumbe, por el daño causado por otra
persona (o sea, ya no por el hecho propio), el llamado "tercero civilmente
responsable".
El Código Civil y Comercial de la Nación regula en la Sección 6ª del Capítulo
1 (Responsabilidad civil), la "responsabilidad por el hecho de terceros", en los
arts. 1753 y sigs.

122
b) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
En tal carácter, la acción resarcitoria puede ejercerse contra el principal o
comitente, sea persona humana (art. 1753, CCyCN) o jurídica (art. 1763,
CCyCN), por los daños que causen sus dependientes.
Lo mismo ocurre en materia de incumplimiento contractual, cuando el deudor
recurre a un hecho del dependiente o auxiliar para ejecutar la prestación debida.
El artículo 1753 CCyCN disciplina la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, en los siguientes términos:
El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están
bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento
de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión
de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

c) Otras responsabilidades indirectas

También la pretensión resarcitoria puede ejercerse en los otros supuestos de
responsabilidad reflejas.

1. Responsabilidad de los padres y otras personas encargadas

El Código Civil y Comercial de la Nación, dispone el siguiente régimen
sobre responsabilidad de los padres y otras personas encargadas:
Artículo 1754.— Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente
responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
Artículo 1755.— Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad
de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la
vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
supuesto previsto en el artículo 643.

123
 Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos,
si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
Artículo 1756.— Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de
la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como
los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño;
tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la
negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido
puestas bajo su vigilancia y control.
En el sistema del Código Civil derogado, las responsabilidades indirectas
estaban reguladas del siguiente modo:
— Contra los padres, por los daños causados por sus hijos
menores (se aplicaba a mayores de diez años, pues con menos
de diez, era responsabilidad exclusiva de los padres) regulada
por los artículos 1114 a 1116, del derogado Cód. Civ.
— Responsabilidad de los tutores y curadores por los hechos de
las personas a su cargo (art. 1114, del derogado Cód. Civ., texto
según ley 24.830).

2. Responsabilidad de los establecimientos educativos

El Código Civil y Comercial de la Nación, impone la responsabilidad del titular de los establecimientos
educativos, por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad (art. 1767 CCyCN).

La aludida norma señala lo siguiente:

El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse
bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime
sólo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad
civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o
universitaria.

124
d) Pluralidad de responsables (directos e indirectos). Concurrencia
El Código Civil y Comercial de la Nación, establece la solución en materia de
legitimación pasiva, para el caso de pluralidad que se presenta, en caso de
concurrencia de responsables: directos e indirectos (art. 1773 CCyCN): El
legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente,
contra el responsable directo y el indirecto.
De modo que en todos los casos, la víctima puede exigir el resarcimiento
contra el autor material del daño o contra el tercero civilmente responsable (conf.,
art. 1122, del derogado Cód. Civ.), o contra ambos conjunta o sucesivamente,
hasta el pago íntegro de lo debido, con lo que la responsabilidad de cada uno es
plena, e in solidum (concurrente).
Según disponía el artículo 1123 del derogado Cód. Civ., respecto a los
comitentes (aplicable a los demás responsables indirectos), cuando quien
pagaba era el obligado reflejo, podía repetir lo que hubiese pagado contra el
autor directo del hecho que lo hubiere causado por su culpa o negligencia.
Finalmente cabe destacar que, en los casos en que la acción resarcitoria es
ejercida en el fuero penal conforme lo autoriza el artículo 29 Código Penal (y
1774 CCyCN), no puede aquélla ser dirigida contra el tercero civilmente
responsable en cuanto carece de la posibilidad de defenderse en el juicio penal,
porque no reviste calidad de parte. De modo que a su respecto, la acción civil
será independiente de la acción penal dirigida contra el autor directo del hecho,
tramitando la primera ante la justicia civil conforme lo dispone el mismo artículo
1774 del CCyCN.

1790. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO

Aplicaciones concretas lo constituye el siguiente muestreo jurisprudencial en

torno al derogado Código Civil:
- El establecimiento educativo tiene un deber de vigilancia respecto de los
alumnos, por lo que, para eximirse de responsabilidad por el daño causado a un
educando en horas de clase —en el caso fue herido en un ojo con un pedazo de
tiza— debe probar que no pudo impedir el daño ejerciendo el cuidado y la
autoridad que le competen (art. 1117Cód. Civil en su anterior redacción) o, en su
defecto, la configuración del caso fortuito (art. cit. en su nueva redacción). El
director del Colegio es responsable por el daño causado a un alumno en horas
de clase —en el caso fue herido en un ojo con un pedazo de tiza— en tanto no
invocó ni probó la excusa absolutoria prevista en el artículo 1117 Cód. Civ. en su
125
anterior redacción, norma vigente en la especie al momento en que ocurrieron
los hechos y a la fecha de promoción de la demanda. Incurre en grave
negligencia el profesor de un establecimiento que se ausenta del aula omitiendo
dejar a los alumnos bajo vigilancia del preceptor, siendo por ende responsable
por los daños que aquéllos causaren y en forma solidaria con el propietario del
establecimiento y su director(189).
La propietaria de un inmueble no es responsable por la muerte sufrida por un
subinquilino —en el caso por intoxicación con monóxido de carbono por el
calefón colocado en forma precaria por el locatario— toda vez que la ocupación
del inmueble por parte del locatario, y de los subinquilinos, había devenido
ilegítima por falta de pago del correspondiente alquiler, ante lo cual la propietaria
interpuso demanda de desalojo. Esa ocupación ilegítima exime de
responsabilidad al propietario pues quien ocupa ilegítimamente un inmueble
debe asumir las consecuencias negativas que de dicha actitud resultaren(190).
- El Director de obra debe responder por los daños ocasionados en la
propiedad lindera pues dentro de sus incumbencias le cabe la supervisión de
todos los trabajos y la idoneidad de los obreros(191).
- El hospital demandado es responsable por la muerte de un paciente si los
médicos que lo atendieron obraron negligentemente al demorar la realización de
una intervención quirúrgica inevitable para solucionar el grave estado de salud
—en el caso un menor de corta edad padecía una oclusión intestinal que culminó
en un cuadro séptico—, lo cual lo privó de modo cierto de la posibilidad de
curación a la que tenía derecho(192).
- El centro comercial es responsable por el hurto de un automotor de su playa
de estacionamiento pues, ya sea que se considere celebrado un contrato de
depósito o garaje o un contrato atípico, aquél incumplió la obligación de
seguridad que nace cuando un cliente introduce el vehículo en el
estacionamiento(193).
- Los empresarios o promotores de espectáculos —en el caso, el actor había
sufrido lesiones por un botellazo en un local bailable—, están obligados por un
deber legal de garantía o seguridad respecto de la indemnidad de los
espectadores mientras asisten y permanecen en el lugar, lo cual genera una
obligación de resultado que impone al organizador una responsabilidad objetiva,
la cual sólo puede excusarse por la prueba de la culpa exclusiva de la víctima,
de un tercero, o por caso fortuito. El empresario no puede eximirse de
responsabilidad por el hecho que las lesiones producidas a uno de los
espectadores las efectuó un tercero pues, si bien los concurrentes a un
espectáculo son, respecto de la entidad organizadora, terceros, luego de haber
permitido su ingreso y teniendo a cargo el control de la seguridad del
espectáculo, la misma atrae sobre sí la responsabilidad por los daños
causados(194).
- Resulta responsable la empresa de turismo por el incumplimiento de un
contrato de servicios turísticos que celebró con un tercero que hacía uso de sus
instalaciones para desarrollar su actividad —en el caso la accionada negó tener
algún tipo de vinculación contractual con éste—, pues teniendo en cuenta la
teoría de la apariencia tal circunstancia permitió al actor suponer razonablemente
que se encontraba con un representante de la entidad accionada(195).

126
 - Es responsable el concedente del incumplimiento contractual del
concesionario —en el caso, de automotores— frente a su cliente, toda vez que
el contrato de concesión son la buena fe y la lealtad las que imponen a la
empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda
frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte (art.
1198 Cód. Civ.)(196).
- El Estado nacional es responsable por el daño causado por un alumno de
una escuela estatal a otro —en el caso, le arrojó un pedazo de tiza, lo cual le
provocó la pérdida de la visión de un ojo—, por aplicación del artículo 43 del Cód.
Civil, aún cundo al momento en que ocurrieron los hechos no estuviera vigente
el nuevo texto del artículo 1117 del Cód. Civ.(197).
- La Municipalidad demandada es responsable en los términos del artículo
1074 del Cód. Civ. por los daños ocasionados al propietario de un inmueble
debido a la construcción clandestina efectuada por otro vecino en el lecho de un
arroyo —en el caso el angostamiento del cauce provoca anegamientos— en
tanto omitió ejecutar los actos administrativos necesarios para efectivizar la
remoción de la construcción(198).
- La obra social co-demandada debe responder por los servicios negligentes
otorgados por el prestador contratado por ella —en el caso, los servicios de
emergencia que contrató cumplieron sus obligaciones tardíamente—, pues
aquélla se compromete a que la atención médica se lleve a cabo de tal manera,
que el beneficiario no sufra daño alguno como consecuencia de una prestación
deficiente por parte de las clínicas o facultativos en quienes derivó el
cumplimiento de su obligación principal, conforme a la obligación accesoria y
tácita de seguridad que le compete(199).
- Es procedente la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por
el demandado en carácter de guardador de una persona declarada inimputable
por el hecho ilícito cuya reparación se reclama —en el caso, lesiones graves—,
pues la circunstancia de que aquél sea su apoderado y le facilite dinero, no
prueba que estuviera a cargo (art. 908 Cód. Civ.) al momento del evento
dañoso(200).
- El vínculo que torna procedente la responsabilidad del principal por los
hechos del dependiente —artículo 1113, párr. 1º Cód. Civ.— es un concepto de
carácter amplio que no supone necesariamente la existencia de un contrato
válido ni subordinación económica y social, siendo indiferente que el trabajo sea
ocasional, transitorio o permanente, que el subordinado haya sido elegido o no
por el principal ni que posea conocimientos especiales ajenos a este último(201).
- El principal no es responsable por el hecho ilícito del dependiente cometido
en una ocasión por completo ajena a la labor específica de cualquier empleado
y sin utilizar elementos imprescindibles para el cumplimiento del desempeño
laboral(202).
- La responsabilidad del principal en los términos del artículo 1113 del Cód.
Civ., no queda obstaculizada por la circunstancia de que el dependiente haya
abusado de sus funciones —en el caso el chofer de un colectivo mata a un
pasajero que intentaba viajar sin abonar pasaje— si el daño se produjo con
motivo de las mismas, en tal caso la responsabilidad indirecta del principal, surge

127
aun cuando el empleado haya obrado sin órdenes del patrón o abusando de sus
funciones(203).

1791. LEGITIMACIÓN PASIVA (CONT.). DAÑOS

DERIVADOS DE LAS COSAS Y ACTIVIDADES RIESGOSAS

El régimen de daños derivados, del riesgo o vicio de las cosas y de

actividades riesgosas, está previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación
(arts. 1757 y 1758).
(a) El artículo 1757 CCyCN señala que "toda persona" responde
por el daño causado. Y el artículo 1758 CCyCN establece las
reglas especiales.
(b) La legitimación pasiva por daño causado "por las cosas" se
imputa al dueño y el guardián.
(c) La legitimación pasiva por daño causado por actividad riesgosa
se atribuye a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella.
De modo que cuando una cosa ha resultado dañosa, resultan responsables
concurrentes y por ende legitimados pasivos, el dueño o guardián de la misma
(art. 1758, CCyCN).
Las responsabilidades del dueño y el guardián son concurrentes, pudiendo la
víctima demandar a cualquiera de ellos o a ambos.
Cuando el daño proviene del automotor, el titular registral se libera de
responsabilidad, por haber efectuado la denuncia de venta ante el Registro de la
Propiedad Automotor (art. 27, ley 22.977). Excepcionalmente la jurisprudencia lo
ha eximido también, si demuestra fehacientemente haber perdido la guarda del
mismo antes de que acaeciera el hecho ilícito(204).
El dueño y guardián se eximen de responsabilidad, excluyéndose su
legitimación pasiva, cuando la cosa ha sido usada contra su voluntad por un
tercero por quien no responden (art. 1758, CCyCN, conforme art. 1113, del
derogado Cód. Civ.).
El régimen del Código Civil y Comercial de la Nación, está consagrado en la
Sección 7ª, sobre "responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades", a través de la siguiente normativa:
Artículo 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización.

128
 La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
Artículo 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián son
responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera
guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve
u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislación especial.
Artículo 1759.— Daño causado por animales. El daño causado por animales,
cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757.
Cuando el daño es causado por animales, el régimen del derogado Código Civildisponía:

• Que son legitimados pasivos el dueño o el guardián (art. 1124,

del derogado Cód. Civ.), indistintamente.
• El dueño que transmitió la guarda se exime probando la falta de
culpa, salvo si el animal es feroz, pues en tal caso la
responsabilidad es objetiva por riesgo creado.
• El guardián tiene acción recursoria contra el dueño, cuando
demuestre la culpa de éste.
• Excepcionalmente y salvo que se trate de animal feroz, es
legitimado pasivo el tercero que haya excitado al animal,
excluyendo la responsabilidad del dueño.
Si el daño deriva de productos o servicios de consumo, son legitimados
pasivos y responderán solidariamente, por el vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio (art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999).
El Código Civil y Comercial de la Nación, establece finalmente otros dos tipos
más de reglas especiales sobre legitimación pasiva:
- Daño derivado de "cosa suspendida" o arrojada (art. 1760 CCyCN): Son
legitimados pasivos los dueños y ocupantes.
Artículo 1760, CCyCN: Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un
edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha
parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien
demuestre que no participó en su producción.
- Responsabilidad colectiva, de autor anónimo o grupo (arts. 1761 y 1762,
CCyCN): Son responsables todos sus integrantes.
Artículo 1761 CCyCN: Autor Anónimo. Si el daño proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción.

129
 Artículo 1762 CCyCN: Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una
actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se
libera quien demuestra que no integraba el grupo.

1792. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE

LEGITIMACIÓN PASIVA, EN LA RESPONSABILIDAD POR
DAÑOS DERIVADOS DE LAS COSAS

De lo hasta aquí expuesto, es posible sistematizar la jurisprudencia aplicable

al tema en examen, durante la vigencia del régimen del derogado Código Civil:
- Resulta responsable el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires por los daños
sufridos por un peatón al tropezarse con una rejilla metálica de una empresa
distribuidora de energía eléctrica —elevada del nivel de la vereda— toda vez que
en ejercicio del poder de policía tiene el deber de actuar para que el dueño o
guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para
evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en
fuente de daño a terceros(205).
- El concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños
provocados por los animales que invaden la ruta concesionada y tal
responsabilidad no resulta enervada por la que recae sobre el dueño o guardián
del animal en los términos del artículo 1124 Cód. Civ., ya que la existencia de
esta última no excluye a la primera, en tanto obedecen a factor de imputación
diverso. En tanto la relación entre el concesionario vial y los usuarios de la ruta
concesionada posee naturaleza contractual, debe concluirse que existe una
obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo de aquél, consistente en
asegurarse de que el usuario llegue sano y salvo al final del recorrido.
La responsabilidad que el artículo 1124 Cód. Civ. pone en cabeza del dueño
o guardador de un animal por los daños que cause, no excluye la responsabilidad
que cabe a quien tiene a su cargo el deber de evitar que haya animales sueltos
en determinados lugares por la peligrosidad que su presencia representa(206).
La acción por los daños producidos por la caída de un árbol —en el caso sobre
un rodado— debe encuadrarse en los supuestos del riesgo o vicio de la cosa
previstos por el artículo 1113 Cód. Civ., y la Municipalidad, como dueño o
guardián del mismo sólo puede excusar su responsabilidad acreditando la causa
ajena, culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o caso
fortuito(207).
- Corresponde condenar a la concesionaria vial a indemnizar los daños y
perjuicios causados a un automovilista que colisionó con un tronco que se
encontraba en la ruta, pues ésta devino una cosa riesgos por su virtualidad
dañosa(208).
- Debe hacerse lugar a una demanda por daños y perjuicios iniciada por
quienes resultaron víctimas de un incendio producido por la explosión de una

130
garrafa, contra la empresa que la comercializaba si se encuentra acreditado que
la misma sucedió por fisuras que presentaba el envase y que no cumplía con las
normas de Gas del Estado su llenado, pues, la demandada no sólo no cumplió
con la carga procesal de acreditar la culpa de la víctima, sino que, por el
contrario, de las probanzas colectadas surgen evidentes los vicios que tenía la
cosa y que la tornaban de extrema peligrosidad(209).
- El fabricante o elaborador de soda, que pretende eximirse de la
responsabilidad extracontractual que le cabe por los daños causados a la actora
—en el caso, por la pérdida de su ojo izquierdo— frente al estallido de un sifón
de su propiedad, debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder (art. 1113 Cód. Civ.)(210).
- Corresponde responsabilizar al fabricante de una cosa viciosa por los daños
producidos como consecuencia del vicio —en el caso lesiones producidas por la
explosión de un gasógeno—, por cuanto la causalidad jurídica y la autoría se
remontan a aquél que puso ese defecto potencialmente dañoso en la cosa
introduciéndola en el mercado en esas condiciones, en tanto antes de hacerlo
debió asegurarse de que estaba libre de defectos y prever que de lo contrario se
podría llegar a ese resultado disvalioso(211).

1793. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN RESARCITORIA.

PRESCRIPCIÓN

a) Extinción. Reglas
En torno a la extinción de la acción resarcitoria, en el Código Civil derogado,
ofrecían ciertas particularidades, las hipótesis de renuncia y transacción.
Señalaba el derogado Código Civil:

1. Renuncia
La renuncia del damnificado extingue la acción resarcitoria (art. 1100 del
derogado Cód. Civ.). Reiteraba innecesariamente lo genéricamente dispuesto
por el artículo 872 del derogado Cód. Civ. respecto a todos los derechos privados
patrimoniales.
131
2. Transacción
En materia de transacción también mediaba una específica disposición
normativa. El artículo 842, 1ª parte del derogado Cód. Civ., establecía que "la
acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito, puede ser objeto
de las transacciones".
La solución devenía también de las reglas generales: estando en juego el solo
interés particular del damnificado, puede él convenir con el responsable una
solución conciliatoria.
En razón que ambas disposiciones específicas eran mera aplicación de las
reglas generales, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prescinde de
ellas, y tanto en materia de renuncia como transacción, rigen aquellas en el
marco de las acciones por responsabilidad civil:
• En torno a renuncia, los arts. 944 y sigs. CCyCN: "Toda persona
puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la
renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados".
• Respecto a transacción, los arts. 1644 y conc., CCyCN: puede
transigirse sobre derechos renunciables y en los que no está
comprometido el orden público.

b) Prescripción

1. Unificación
El Código Civil y Comercial de la Nación, al unificar el régimen de
responsabilidad civil, contractual y extracontractual, fija un plazo único para el
ejercicio de las acciones: tres años (art. 2561, CCyCN).
El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años.
Este plazo rige para la responsabilidad contractual como extracontractual. Tal
como han señalado Zavala de González y González Zavala, "el motivo dirimente
para establecer un plazo similar de prescripción deriva de la unidad de la función

132
resarcitoria, traducida en una obligación de reparar el daño cualquiera sea el
hecho generador"(212).
Excepcionalmente existen acciones de responsabilidad civil con un plazo
especial, como el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de
personas o cosas, que prescribe a los dos años (art. 2562, inc. d], CCyCN).

2. Régimen derogado
De este modo el nuevo Código supera la diversificada regulación del derogado
Código Civil, en cuyo ámbito la acción resarcitoria emergente del incumplimiento
contractual, prescribía en el plazo de diez años, por aplicación de la normativa
genérica prevista por el artículo 4023 del derogado Cód. Civ. respecto a las
obligaciones (acciones personales), ya que no se hallaba regulada en el Código
Civil con un plazo diferente.
En cuanto a la acción resarcitoria por responsabilidad extracontractual,
emergente de un acto ilícito, prescribía a los dos años (art. 4037, del derogado
Cód. Civ.).

3. Comienzo del cómputo

La regla general del nuevo Código (art. 2554 CCyCN) dispone que el
transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es
exigible.
De modo que en el campo de las acciones de responsabilidad civil, el plazo
de prescripción de tres años se comienza a contar, en principio, desde que el
hecho se produjo o se cometió.
Pero si el daño se manifiesta con posterioridad al hecho antijurídico (daño
sobreviniente), el plazo comienza a contarse desde la producción del daño, pues
sin daño no hay responsabilidad y sin responsabilidad no hay acción resarcitoria.
Ahora bien, si el daño es continuado o prolongado en el tiempo, la prescripción
corre desde que ha empezado a ser cierto y susceptible de apreciación(213).
En el campo contractual aquellas reglas se traducen en principio en las
siguientes pautas: el plazo comienza a contarse desde que el incumplimiento se
exteriorizó, o fue conocido por el acreedor perjudicado, aunque según la
jurisprudencia, es suficiente con que haya tenido una razonable posibilidad de
información.

133
4. Curso de la prescripción
Finalmente, el curso de la prescripción, en las acciones de responsabilidad
civil, está sometido a las causales de suspensión e interrupción genéricamente
disciplinadas por el nuevo Código y, asimismo, al sistema de dispensa de la
prescripción cumplida (arts. 2539 a 2550, CCyCN).
El Código Civil y Comercial de la Nación derogó la causal de suspensión de la
prescripción (de específica virtualidad respecto al curso de la acción resarcitoria),
que derivaba en el Código derogado, de la promoción por la víctima de un acto
ilícito, de una querella criminal contra el autor del hecho. El artículo 3982 bis del
derogado Cód. Civ. disponía: si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido
querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el
término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere
pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del
proceso penal o desistimiento de la querella.

1794. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA

DE PRESCRIPCIÓN

Lo hasta aquí expuesto es consistente con la jurisprudencia sobre esta

temática, referida al derogado Código Civil:
- Si el trabajador promovió demanda de daños y perjuicios contra su
empleador persiguiendo la reparación integral de un infortunio laboral —en el
caso, incapacidad causada por la dificultad y el peso de las cosas que debió
manipular—, con fundamento en los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civ., la
prescripción consecuentemente debe ser analizada en el marco del artículo 4037
del mismo Código, y no en la Ley de Contrato de Trabajo(214).
- Corresponde rechazar la demanda entablada contra la Pcia. de Santiago del
Estero por los daños y perjuicios que habrían sido provocados por el actuar de
agentes de la policía provincial, toda vez que la acción fue interpuesta cuando
se encontraba cumplido el plazo bienal previsto en el artículo 4037 del Cód. Civ.,
en tanto se encuentra en discusión la responsabilidad extracontractual del
Estado(215).
- La norma del Código Civil a considerar para resolver lo atinente a la
responsabilidad extracontractual del Estado es la referente a la prescripción
contemplada en su artículo 4037, que establece el plazo bienal(216).
- La acción de daños y perjuicios promovida contra quien efectuó tareas de
remodelación en un edificio, imputándosele responsabilidad por un siniestro,

134
corresponde al ámbito de la responsabilidad contractual y está regida, en razón
de ello, por el plazo de prescripción decenal del artículo 4023 del Cód. Civ. aun
cuando entre las partes no haya mediado contrato escrito, pues la realización de
tareas por parte del accionado con el consentimiento tácito del comitente y la
actitud del primero antes del litigio, al no cuestionar el reclamo, impiden ubicar la
situación planteada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual(217).
- La acción de daños y perjuicios interpuesta por el propio paciente contra el
hospital donde alega haber contraído una infección hospitalaria, tiene naturaleza
contractual, razón por la cual resulta aplicable el plazo de prescripción previsto
en el artículo 4023 del Cód. Civ.(218).
- Toda vez que la actora admitió que no mantenía relación contractual con el
Banco demandado al tiempo de los hechos que refiere como lesivos —en el caso
sostuvo que sufrió daños a causa de recepción de comunicaciones sobre
rechazo de cheques sin que fuera titular de ninguna cuenta en el Banco—
corresponde aplicar el plazo de prescripción bianual establecido en el artículo
4037 del Cód. Civ.(219).
- Ante la duda que suscita la normativa de mediación para suspender la
prescripción, debe dejarse sin efecto la decisión que admitió dicha excepción
planteada por la empresa de transporte demandada en una acción de daños y
perjuicios, pues la prescripción es de interpretación restrictiva(220).
- La mediación iniciada con la demandada en un proceso por daños y
perjuicios interrumpe el plazo de prescripción, aún para la citada en garantía,
aunque ésta haya sido convocada a la audiencia con posterioridad que se
produjera la extinción de la acción —en el caso en la primera audiencia el
demandado denunció a su aseguradora— pues la citada en garantía es llamada
a juicio para cumplir con la prestación debida, es decir mantener indemne al
asegurado, sin que el actor tuviera una acción expedita autónoma respecto de
aquél(221).
- La disposición que contiene el artículo 28 del dec. 91/1998 en cuanto
establece que la notificación fehaciente de la audiencia de mediación sólo
suspende el curso de expiración de la acción contra el requerido, no puede
interpretarse en forma parcial y con independencia de las normas sustanciales
involucradas, por lo cual si la prescripción fue debidamente suspendida con
relación al asegurado en la forma que exige la disposición mencionada, la citada
en garantía no puede invocarla como defensa en la acción posteriormente
iniciada contra ella(222).
- La suspensión del plazo de prescripción por presentación del formulario de
mediación —artículo 29, ley 24.573— cesa cuando se pone fin a dicho trámite,
pues si bien el artículo 3986 del Cód. Civ. dispone que la suspensión se
suspende por una vez al constituirse en mora al deudor, durante un año o el
término menor que pudiere corresponder de la acción en cuestión, no debe
olvidarse que la mediación persigue solucionar problemas mediante la
autocomposición, por lo que si no hay acuerdo o las partes manifiestan su
intención de no proseguirla, el trámite se da por concluido y la acción judicial
queda expedita(223).
- Tratándose de una acción de daños y perjuicios derivados del erróneo
asiento registral de un embargo, que posibilitó la venta de un bien del deudor —

135
en el caso el registrador confundió el número de inscripción con el número de
partida y anotó el embargo en otra matrícula—, debe tomarse como punto de
partida para el cómputo del plazo de prescripción bienal el momento en que el
actor tomó conocimiento de la providencia que hizo lugar a la inscripción
definitiva de la escritura de compraventa del inmueble, toda vez que sea ése el
momento en que la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción
para hacerla valer(224).
- El plazo de prescripción bienal de la acción de la acción de daños y perjuicios
que el actor interpuso contra la editorial que publicó sin su consentimiento una
fotografía suya en distinto ejemplares, comienza a computarse desde la primera
publicación —en el caso, se hizo lugar a la excepción de prescripción y se revocó
la sentencia que había condenado a la demandada—, pues debe contarse desde
el perjuicio inicial, en tanto las sucesivas publicaciones no constituyen distintos
ilícitos porque conforman un hecho único generador de responsabilidad, y la
prescripción se computa a partir de la fecha de ocurrencia del daño cuya
reparación se persigue, salvo que el damnificado se haya enterado después de
la existencia del mismo, y esto no ha sido acreditado en el caso(225).
- Tratándose de un contrato celebrado entre una Obra Social y un Hospital
para que este último otorgue servicios médicos a todo el personal afiliado a
aquélla, corresponde que al crédito derivado de tales prestaciones se le aplique
el plazo de prescripción decenal previsto por el artículo 4023 del Cód. Civ. pues
si bien su origen es la atención médica, no se trata de la relación individual entre
un médico y su paciente(226).
- Quien invoca la defensa de prescripción tiene a su cargo la prueba del
momento en que comenzó a correr el término(227).
- Corresponde considerar que no se cumplió el plazo de prescripción de la
acción civil intentada en razón de la suspensión del curso prescriptivo operada
por la presentación como particular damnificado del actor. Dicha presentación en
ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 87 del CPPPBA, debe
equipararse en cuanto a sus efectos a la querella criminal mencionada en el
artículo 3982 bis del Cód. Civ. El artículo 3982 bis del Cód. Civ. no exige el pedido
de resarcimiento de daños en sede penal y siendo la presentación como
particular damnificado reveladora de la voluntad inequívoca del titular de la
acción civil de no dejarla perecer, corresponde considerar comprendida en tal
norma la presentación del mismo en los términos del artículo 87 del CPPPBA y
acordarle efectos suspensivos del curso de la prescripción(228).
- Si bien la demanda de constitución de actor civil en el proceso penal no
constituye una demanda en términos formales, tiene efectos interruptivos a los
fines del cómputo de la prescripción de la acción civil, pues permite inferir con
total claridad la intención de quien se dice titular del derecho a ser indemnizado,
patentizando la clara e inequívoca voluntad de ejecutar o conservar su
derecho(229).
- La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito que el
deudor o el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía(230).
- Interrumpe el curso de la prescripción de la acción la demanda por daños y
perjuicios iniciada contra quienes resultasen ser los propietarios del lugar donde
el hecho ocurrió —en el caso, el fallecimiento de la víctima—, aunque no se haya
136
especificado, en ella sus nombres y apellidos pues, de la doctrina del artículo
3986 del Cód. Civ. se extrae que para interrumpir el curso de la prescripción
basta una manifestación de voluntad suficiente que desvirtúe la presunción de
abandono del derecho por parte del interesado y esta última puede
exteriorizarse, tanto a través de la demanda, como de cualquier otro acto jurídico
que demuestre tal circunstancia(231).
- La responsabilidad solidaria entre ambos codemandados derivada de la
calidad de coautores de la injuria civil que lesionó el honor de la actora (arts.
1081, 1109 y concs. Cód. Civ.) implica que la interpelación que realice el
acreedor respecto de cada uno de ellos propaga sus efectos hacia los restantes,
en consecuencia la interrupción de la prescripción operada por la interposición
de medidas preparatorias contra uno de los obligados, haciendo además
mención la actora que promoverá demanda contra quien resulte corresponsable,
resguardó su crédito respecto de los restante co-deudores solidarios (arts. 713 y
3994 del Cód. Civ.)(232).
- A efectos de computar el plazo de prescripción transcurrido en una acción de
daños y perjuicios —en el caso causados por el accidente sufrido en oportunidad
de ascender el actor por la escalera mecánica de una estación de subterráneo—
, debe tomarse en cuenta la suspensión del término desde el día en que se
remitieron las cartas-documento suscriptas por el mediador interviniente
notificando la primer audiencia de mediación hasta la finalización del trámite,
toda vez que el plazo de prescripción se reanuda a partir del momento en que el
reclamante quede habilitado para iniciar la demanda(233).
- Corresponde reconocer el derecho que tiene el actor de interponer la
demanda ante el magistrado que considere competente al solo fin de interrumpir
la prescripción de su derecho, por lo cual el Juez deberá tenerla por interpuesta
a ese fin, sin perjuicio de no haberse agotado el trámite de la mediación previa
impuesto por la ley 24.573, el que será necesario en caso que el accionante
pretenda continuar con el trámite de las actuaciones.
El rechazo de la demanda interpuesta al mero fin de interrumpir la prescripción
por no encontrarse cumplido el trámite de mediación previa impondría una
caducidad procesal que puede perjudicar una prerrogativa que otorga el derecho
de fondo, recortando derechos tutelados por lo dispuesto en los artículos 3986 y
39878 del Cód. Civ.(234).
- La carta documento enviada por el asegurado a fin de que la compañía de
seguros demandada reconsidere el rechazo del siniestro —en el caso
destrucción del vehículo asegurado—, bajo apercibimiento de iniciar las acciones
judiciales correspondientes, configura requerimiento de pago en los términos del
artículo 3986 del Cód. Civ., 2º párrafo, y por ende resulta idónea para suspender
el curso de la prescripción normada por el artículo 58 de la ley 17. 418.
La causal de suspensión de prescripción consagrada en el artículo 3986 2º
párrafo del Cód. Civ., resulta aplicable en materia comercial, sin que obste a ello
lo previsto en el artículo 845 del Cód. Com. en el sentido de que los términos
corren contra todo acreedor inactivo, pues ambos preceptos no excluyen ni
contraponen, en tanto cada uno tiene su ámbito de aplicación propio relativo a la
actividad del acreedor en el primer caso y a su inactividad en el segundo(235).

137
 - Si la prescripción sólo corre cuando el interesado —en el caso demanda a
una Compañía de Seguros— tiene expedita su acción y la posibilidad de
ejercerla, y si no puede hacerlo antes de concluir el trámite de mediación
obligatoria, parece lógico y necesario juzgar que la suspensión dura lo que el
trámite de mediación, es decir, el curso de la prescripción se reanuda al concluir
dicho trámite(236).
- Resulta inaplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 58 de la ley
17.418 a la demanda entablada contra una Municipalidad en virtud del
incumplimiento por su parte de la obligación de mantener asegurados a sus
empleados, ya que no se trata de una acción derivada de la existencia de un
contrato de seguro, sino por el contrario el reclamo tiene su razón de ser en la
inexistencia de dicha relación jurídica(237).
- No corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de
prescripción de la acción civil que establece el artículo 3982 bis del Cód. Civ. a
todos los demandados a los se les atribuye responsabilidad civil, aun a los que
no fueron querellados o no son susceptibles de serlo(238).
- El texto claro de los arts. 3981 y 3982 bis del Cód. Civ. lleva a concluir que
la suspensión de la prescripción de la acción civil causada por la querella
criminal, sólo aprovecha a quien la dedujo y sólo perjudica a la persona contra
quien se dirige(239).
- La posesión otorgada con motivo de un boleto de compraventa tiene
idoneidad suficiente para mantener en suspenso la prescripción de la acción de
escrituración del inmueble poseído por el comprador(240).
- La suspensión de la prescripción contemplada en el artículo 3986, 2ª parte
del Cód. Civ., es aplicable en el ámbito del derecho mercantil, ya que tiene en
consideración una actividad del acreedor: un acreedor que interpela y requiere
de pago; una conducta positiva, no prohibida por el artículo 845 Cód. Com., sino
recepcionada por el artículo 844 Cód. Com., que deja en pie la posibilidad de
completar los casos no previstos con las disposiciones del Código Civil y que
escapan al ámbito de aplicación del artículo 845 Cód. Com. que rige las causales
que implican inactividad(241).
En atención a que las obligaciones prescriptas revisten calidad de naturales a
partir del vencimiento del plazo de prescripción, no puede presumirse la renuncia
del deudor a prevalerse de esta defensa si la opuso en la primera presentación
en juicio (art. 3962 Cód. Civ.)(242).
- Corresponde aplicar la prescripción anual del artículo 855, inc. 1º del Cód.
Com. a la acción indemnizatoria deducida por el pasajero a raíz del
incumplimiento del contrato de transporte por parte de la empresa
demandada(243).
- Tratándose de un accidente ocurrido en las inmediaciones del subterráneo y
luego que el actor pasara los molinetes de la estación —en el caso, cayó en un
pozo destapado—, lo cual implica que había pagado el cospel, el plazo de
prescripción aplicable es el del artículo 855 del Cód. Com. al quedar configurado
el contrato de transporte (art. 184 Cód. Com.)(244).
- La prescripción de la acción de la pasajera de un colectivo contra la empresa
de transporte urbano y su aseguradora, a raíz de las lesiones sufridas por el

138
accidente de tránsito en el que el vehículo se vio involucrado, se rige por lo
dispuesto por el artículo 855 del Cód. Com. y no por el artículo 4037 del Cód.
Civ., en virtud que la relación que une a la actora con el transportista se
encuentra determinada por el artículo 184 Cód. Com.(245).
- Debe aplicarse el plazo de prescripción del artículo 30 de la ley 19.918, a la
acción resarcitoria interpuesta contra la empresa organizadora de un viaje, por
quien sufrió un accidente mientras era transportado hacia una excursión en el
ómnibus de una compañía contratada por aquélla —en el caso el automotor cayó
al vacío al cruzar un puente—, pues los arts. 184 y 855 del Cód. Com. no pueden
ser aplicados ya que la cuestión no puede encuadrarse en el marco de un
contrato de transporte(246).
- Siendo aplicable el término anual de prescripción previsto en el artículo 58 de
la ley 17.418 al cobro de primas de un seguro de caución, el plazo debe correr
desde el momento inicial de cada uno de los lapsos asegurativos, por lo que en
la especie corresponde declarar prescripta la acción debido a que la obligación
de pagar que pesa sobre la tomadora y sus garantes quedó fijada en el último
de los períodos pretendidos, y desde éste hasta el inicio de la demanda
transcurrió el referido plazo(247).
- Corresponde confirmar la resolución que rechazó la defensa de prescripción
opuesta por la aseguradora demandada ante la pretensión de cumplimiento de
la póliza que amparaba el robo o hurto de un vehículo, toda vez que la
designación de liquidador efectuada ante la denuncia del asegurado, interrumpió
el plazo de prescripción del artículo 58 de la Ley de Seguros, no pudiendo
determinarse con posterioridad ningún acto que haya implicado la reanudación
del cómputo inicial de dicho plazo(248).
- Corresponde aplicar el plazo de prescripción bienal previsto en el artículo 44
inc. 1º de la Ley de Riesgos del Trabajo a la acción que la aseguradora inició
contra el responsable del siniestro laboral, con el fin de reembolsar la suma de
dinero que pagó a la víctima del infortunio, pues no se trata de una acción
subrogatoria típica de las reguladas en el Código Civil, ya que el título en función
del cual se reclama es autónomo y nació en cabeza propia a partir del efectivo
desembolso realizado a favor del trabajador damnificado(249).
Si la actora demandó a una Compañía de Seguros por los daños y perjuicios
que le habría ocasionado ésta al rechazar el siniestro sufrido con su automóvil
alegando que la cobertura se hallaba suspendida por falta de pago, aun cuando
invoque la ley 24.240 es improcedente aplicar el plazo de prescripción allí
previsto toda vez que sus derechos estuvieron suficientemente protegidos y no
obstante no pagó la cuota de la prima, por lo que el plazo de prescripción de la
acción se regulará por el artículo 58 de la Ley de Seguros(250).
- Corresponde declarar prescripta la acción de cumplimiento de contrato y
cobro de seguro pues al realizarse la denuncia de acaecimiento del siniestro por
el beneficiario a la aseguradora ya había transcurrido el plazo de un año
determinado en el artículo 58 de la ley 17.418, sin que esté alegado, ni probado
que se haya configurado alguna causal de suspensión o interrupción del curso
de tal prescripción(251).
- El curso de la prescripción de la acción de daños y perjuicios —en el caso
por un accidente de tránsito—, se interrumpe por la promoción del beneficio de
139
litigar sin gastos, pues el término demanda inserto en el texto del artículo 3986
del Cód. Civ. no tiene el sentido estricto con que se utiliza en derecho procesal,
sino uno más amplio que comprende todas aquellas peticiones judiciales que
importan una clara manifestación de voluntad del acreedor de mantener vivo su
derecho(252).
- No resulta interruptivo del curso de la prescripción la presentación del
formulario previsto en el artículo 4º de la Ley de mediación 24.573 pues tal acto
sólo provoca la suspensión del plazo prescriptivo(253).
- A los fines del artículo 3986 del Cód. Civ., el término demanda no está
tomado en sentido procesal técnico sino que comprende toda actividad o
diligencia judicial —en el caso la constitución del actor civil en el proceso penal—
encaminada a la defensa del derecho invocado por la parte interesada(254).
- Corresponde considerar interrumpido el curso de la prescripción a los fines
del cobro de un siniestro, en un contrato de seguro, si la peticionante cursó notas
a la aseguradora y a partir de ellas se iniciaron tratativas entre las partes para
llegar a un acuerdo, pues estas reuniones demuestran que no existió inactividad
del acreedor, en tanto estuvieron enderezadas inequívocamente a mantener
intacto su crédito. Debe considerarse entonces interrumpida la prescripción de
la acción del asegurado, tendiente a obtener el pago de un siniestro por su
aseguradora, si aquél envió notas a ésta —en el caso, se alegaba que se trataba
de reclamos informales y no podía considerárselos como auténticos y
coercitivos— haciendo el correspondiente reclamo, pues cuando el artículo 3986
del Cód. Civ. requiere la forma auténtica debe ser interpretado en el sentido de
manera o modo y no como solemnidad que deba revestir a determinados actos
jurídicos(255).
- Por demanda como acto interruptivo de la prescripción, no sólo debe
entenderse la que es tal en sentido técnico procesal, sino todo acto judicial que
demuestre en forma inequívoca la "causa petendi", la intención del accionante
de hacer valer su derecho, de no abandonarlo, siempre que —para que el efecto
interruptivo se produzca—, se trate de actos procesales relevantes, no
meramente formales, rituales o de pura apariencia procesal.
Conforme los términos del artículo 3986 de Cód. Civ., no configura "demanda"
una medida preliminar solicitada por la víctima de un accidente de tránsito, que
no contenía ninguna pretensión, sino solamente un pedido de informes al
municipio sobre la existencia de obras en una calle, y habida cuenta que
posteriormente al demandarlo omite hacer mención a obra alguna, limitándose a
señalar que había un bache y que la policía de control de las calles es
responsabilidad municipal, es decir, se lo demanda por hecho completamente
distinto al de aquella medida(256).

1795. ASPECTOS PROCESALES. JUEZ COMPETENTE.

PRUEBA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

140
a) Juez competente

1. Normas aplicables
Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación, ha unificado los regímenes
de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, hay cuestiones que
excepcionalmente están sometidas aún a diferencias técnicas.
Una de ellas es la atinente a competencia territorial, en razón que las reglas
generales están reguladas en los Códigos Procesales, de competencia local.
O sea que la competencia territorial (disciplinada en el Código Procesal) no
queda alcanzada por la unificación del nuevo Código, de los regímenes de
responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Los Códigos de forma establecen las pautas a los efectos de definir la
competencia territorial, y autorizan en principio los pactos de prórroga de la
competencia. También el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 78).
Algunas leyes nacionales, sin embargo, establecen límites en relación al
contenido de ciertos contratos, invalidando excepcionalmente algunas hipótesis
de prórroga de la competencia territorial, como p. ej., la ley 24.240 de defensa
del consumidor (arts. 36 y concs.), y el Código Civil y Comercial de la Nación
(art. 1109).

2. Reglas generales
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que "el domicilio determina
la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas" (art. 78 CCyCN).
Dicha regla debe interpretarse en "diálogo de fuentes", con aquellas
específicas previstas en los Códigos Procesales en torno a competencia
territorial.
En ese contexto, el sistema vigente sería el siguiente:
I. Cuando se trata de acciones resarcitorias nacidas del incumplimiento
contractual, es juez competente, el del lugar en que debía cumplirse la
obligación. Como se trata de una acción personal, se aplica la previsión que, con

141
carácter general, establecen en ese sentido los Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Nación y la Provincia de Buenos Aires (art. 5º, inc. 3º).
II. A falta de lugar de pago convenido, es juez competente, a elección del actor,
el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de
la notificación (art. 5º, inc. 3º, CPCC).
III. Cuando se trata de acciones resarcitorias por responsabilidad
extracontractual, nacidas de delitos o cuasidelitos, es juez competente el del
lugar del hecho, o el del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 5º,
inc. 4º, CPCC).
IV. Pero si la acción civil se deduce en jurisdicción penal, la competencia
territorial se determina inexorablemente por el lugar de comisión del hecho
(donde tramita la acción penal a la que habrá de acumularse la pretensión
resarcitoria).
V. Tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual, si
son varios los legitimados pasivos, la opción por la competencia del juez del
domicilio del demandado, puede recaer sobre el de cualquiera de ellos (art. 5º,
inc. 5º, CPCC).
VI. Si se cita en garantía al asegurador del demandado-responsable civil,
puede elegirse también la competencia territorial del juez del lugar del domicilio
del asegurador (art. 118-2, ley 17.418)(257). Se entiende por domicilio del
asegurador, el correspondiente a la casa central o sucursal que emitió la póliza.

3. Prórroga de la competencia territorial. Validez y excepciones

Los Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, admiten
(art. 5º) la prórroga de la competencia territorial.
En el mismo sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que
"la elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia" (art. 78
CCyCN).
Sin embargo, dichas reglas generales deben interpretarse en "diálogo de
fuentes", con la normativa sobre límites a la configuración del contenido
contractual, emergentes de la ley 24.240 de defensa del consumidor, y del propio
Código Civil y Comercial de la Nación.
En ese contexto, señalan Junyent Bas y Garzino, que la prórroga de
jurisdicción será perfectamente válida en contratos "paritarios" celebrados entre
partes en igualdad de condiciones de negociación, pero su validez se restringe
cuando se incorpora en negocios celebrados por adhesión a condiciones
generales y en especial en los contratos de consumo(258).
En la misma línea, entendemos que cabe distinguir entre cuatro niveles, en
torno a la validez de los pactos de prórroga de la competencia territorial:

142
 • Contratos paritarios.
• Contratos por adhesión y de consumo.
• Contratos de crédito para el consumo.
• Contratos de consumo a distancia y comercio electrónico.
I. En los contratos "paritarios" (aquellos que no son "por adhesión" ni "de
consumo"), los pactos de prórroga de la competencia son válidos (art. 5º, Cód.
Procesal). Desde luego están sometidos a las reglas generales, sobre límites
inherentes a la autonomía de la voluntad (buena fe, abuso del derecho, etc.).
II. En un segundo nivel de control, los jueces pueden anular las cláusulas de
prórroga de la competencia territorial, previo análisis sobre su abusividad, en las
siguientes hipótesis:
a. En los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales (arts.
984 a 989 CCyCN), aunque no sean "de consumo";
b. En los contratos de consumo, aunque la cláusula de prórroga de la
competencia no sea predispuesta unilateralmente por el proveedor, y aunque
estuviera aprobada administrativamente por la autoridad de control (arts. 1117 a
1122 CCyCN y arts. 37 a 39, ley 24.240 de Defensa del Consumidor).
En estas dos hipótesis, en principio, los pactos de prórroga de la competencia
son válidos, pero (además de estar sometidos genéricamente a los límites
inherentes a la autonomía de la voluntad), los jueces pueden anularlos,
específicamente, cuando analizando las cláusulas concluyan que son abusivas,
por configurar renuncia de derechos de la parte débil o ampliación de derechos
de la parte fuerte.
III. Hay un tercer y cuarto nivel de control, dentro del campo de los contratos
de consumo, en los cuales específicamente, los pactos de prórroga de
competencia territorial son nulos de pleno derecho, sin necesidad de análisis
judicial sobre su abusividad.
Uno de ellos, emerge del artículo 36 de la ley 24.240 de defensa del
consumidor, que en materia de créditos para el consumo establece: En los casos
en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, "será
competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo
nulo cualquier pacto en contrario"(259).
IV. Finalmente, también son nulos de pleno derecho, sin necesidad de análisis
judicial sobre su abusividad, los pactos de prórroga de competencia territorial "en
los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales a distancia y
con utilización de medios electrónicos o similares".
En estos contratos, el lugar donde el consumidor recibió o debió recibir la
prestación, se considera lugar de cumplimiento y fija la competencia territorial. Y
la cláusula de prórroga de la jurisdicción se tiene por no escrita (art. 1109
CCyCN)(260).

143
 1796. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE JUEZ
COMPETENTE

Sobre el particular, cabe referenciar algunos supuestos representativos de la

jurisprudencia imperante:
- En materia de acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, es
facultativo para el actor interponer su demanda ante el juez del lugar del hecho
o del domicilio del demandado, con el alcance de que, cuando cite en garantía a
la aseguradora, la acción puede promoverse también ante el juez del domicilio
de esta última(261).
- A los efectos de atribuir competencia en la acción de daños y perjuicios
entablada a raíz de un hecho ilícito, debe considerarse como domicilio de la
aseguradora citada en garantía el de la sucursal donde se celebró el contrato de
seguro, sin perjuicio que la casa matriz y el resto de las sucursales se domicilien
en otras circunscripciones judiciales, ya que la excepción al principio de
singularidad del domicilio en el caso de las compañías que tienen varios
establecimientos o sucursales sólo se extiende a las obligaciones contraídas por
los agentes locales(262).

1797. ASPECTOS PROCESALES (CONT.). PRUEBA DE

LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN. REGLAS
GENERALES

En las acciones por daños y perjuicios —como en todo nuestro régimen

procesal— el juez debe atenerse a lo que las partes aleguen y prueben. Las
partes tienen, pues, la carga de demostrar los hechos afirmados en el proceso.
Cada una de las partes deberá probar, como regla general, el presupuesto de
hecho de la norma que invoque como fundamento de la pretensión, defensa o
excepción.
De modo que en materia de acciones resarcitorias, las pruebas que incumben
a cada parte, atañen a los distintos presupuestos de la pretensión
indemnizatoria: esto es, la presencia o no de cada uno de los requisitos de la
responsabilidad civil, a saber:
(I) acción u obrar antijurídico;
(II) factor legal de atribución,
(III) daño y
(IV) relación de causalidad.

144
 El Código Civil y Comercial de la Nación consagra la regla general: La carga
de la prueba, en el campo de la responsabilidad civil, incumbe a quien
alega (arts. 1734, 1736 y 1744, CCyCN).
La regla se aplica en todos los ámbitos:
• Los factores de atribución y las eximentes,
• La relación de causalidad y la causa ajena,
• El daño.
Dispone en tal sentido el Código Civil y Comercial de la Nación:
Artículo 1734.— Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.
Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y
de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
Artículo 1736.— Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba
de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la
impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la
imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Artículo 1744.— Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo
invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos.
Sobre la base de dichas normas, conforme explica Daniel Pizarro, rige el
principio conforme al cual quien pretende el derecho a la indemnización derivado
de un hecho ilícito o de un incumplimiento obligacional o contractual, debe
acreditar todos los extremos que constituyen dicha relación jurídica
(antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución)(263).
El propio Código Civil y Comercial de la Nación establece una serie
de excepciones a la regla general en materia de carga de la prueba:
a) Hechos notorios: quien invoca el daño no tiene la carga de acreditarlo,
cuando surja notorio de los propios hechos (art. 1744, CCyCN).
b) Presunciones.
c) Cargas dinámicas: Artículo 1735.— Facultades judiciales. No obstante, el
juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar
a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer
y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
Como señalan Zavala de González y González Zavala, de este modo, la
necesidad de probar un presupuesto resarcitorio o una eximente, no pesa tanto
sobre el litigante que los alega, sino sobre quien mejor pueda probar, siempre
que el otro litigante se encuentre en desventaja para intentarlo(264).
El Código Civil y Comercial recoge así una de las principales innovaciones
incorporadas desde el ámbito procesalista, y se ha introducido la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, la que postula que la carga de la prueba recaerá
en definitiva sobre quien se encuentre en mejores condiciones de producirla(265).
En síntesis, el régimen vigente sobre carga de la prueba, respecto a los
distintos elementos de la responsabilidad civil (y sus eximentes) es el siguiente:
145
 Acción u obrar antijurídicos: La carga de la prueba corresponde al actor, en el
proceso resarcitorio. Debe demostrar la autoría del demandado y la
contradicción del hecho, con el ordenamiento jurídico (el comportamiento ilícito,
o el incumplimiento de la obligación contractual).
El demandado, para exonerarse, debe probar la falta de autoría, o la ausencia
de infracción al orden jurídico: existencia de causas de justificación (art. 1718
CCyCN), etcétera.

1798. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA

PRUEBA DE LA ACCIÓN U OBRAR ANTIJURÍDICOS

- Cabe rechazar la demanda por daños y perjuicios entablada a fin de obtener

un resarcimiento por la pérdida de los efectos depositados en una caja de
seguridad, si el actor no ha individualizado las pruebas concretas que permitan
presumir que dicha caja fue forzada y tampoco ha formulado denuncia de hurto,
ya que incumbe a ésta probar la existencia del hurto aludido y aportar indicios
sobre el depósito de los valores presuntamente sustraídos, demostrando el
incumplimiento del deber de custodia de la caja de seguridad por parte del banco
demandado(266).
- A los fines de afirmar la responsabilidad de un servidor de internet por la
difusión de contenidos ilícitos —en el caso, mensajes injuriosos referidos al
actor—, debe probarse que éste participó en la conformación del contenido o
que conociendo el carácter ilícito del mismo, no evitó su difusión(267).

1799. ASPECTOS PROCESALES (CONT.). PRUEBA DE LA

IMPUTABILIDAD Y DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN

Imputabilidad y factor legal de atribución: El actor debe demostrar, para que

se admita su pretensión resarcitoria, la existencia de un factor legal de atribución.
No carga en cambio con la prueba de la imputabilidad del demandado, ni
voluntariedad de su obrar, pues ello es lo normal (268).
El demandado, para exonerarse de responsabilidad, debe probar su
inimputabilidad, o la involuntariedad del incumplimiento: ausencia de
discernimiento, intención o libertad.
Sobre el tema, cabe distinguir, entre factores subjetivos de atribución y
obligaciones de medios (por una parte), y de otro lado obligaciones de resultados
y otras hipótesis de responsabilidades objetivas.

146
 I) Si la obligación es de resultado, el actor no soporta la carga de probar la
culpabilidad del demandado, y es éste quien debe acreditar un factor de
causación que le sea extraño.
Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las
partes, surge que "el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva".(Artículo 1723, CCyCN).
II) En las obligaciones de medios, en el campo de los factores subjetivos de
atribución, el actor debe probar la culpabilidad además del incumplimiento. Pero
cuando existe una presunción de culpa, se invierte la carga de la prueba y
entonces basta al actor probar el incumplimiento y el deudor-demandado debe
acreditar su falta de culpa. Así surge de la regla y excepción disciplinados por el
nuevo Código:
Artículo 1734.— Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.
Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y
de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
III) En materia de otras responsabilidades objetivas (al igual que en las
obligaciones de resultado), por ejemplo en los casos de daños derivados del
hecho de las cosas y actividades riesgosas, la solución es la misma.
Pesa sobre el demandado, para eximirse de responsabilidad la carga de
probar un factor de causación que le sea extraño (culpa de la víctima o de un
tercero, caso fortuito o fuerza mayor). Así lo dispone el artículo 1722,
CCyCN: Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos,
"el responsable se libera demostrando la causa ajena", excepto disposición legal
en contrario.
La solución se aplica al régimen de daños derivados del hecho de las cosas y
actividades riesgosas establecido en el nuevo Código (arts. 1757 y 1758
CCyCN):
Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades
Artículo 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas. La responsabilidad es objetiva. No
son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención
Artículo 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián no responden
si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
Era, en términos similares, el sistema de daños derivados del riesgo o vicio de
la cosa (del derogado art. 1113, 2º párrafo, 2ª parte, Cód. Civ.).

147
 1800. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE
PRUEBA DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Aplicaciones de lo expuesto lo constituyen los fallos que expondremos a mero

título de muestreo:
- Corresponde rechazar la demanda interpuesta por el cesionario de derechos
y acciones en orden a la reparación de los daños y perjuicios provenientes de la
demora en cobrar la actualización de facturas que fueron objeto de un juicio
contra el accionado, pues no se acreditó que éste hubiera tenido el propósito
deliberado de incumplir con su obligación, el que configuraría el dolo requerido
para que prospere la acción deducida(269).
- Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios intentada por quien fue
denunciado en una causa criminal en la que fue sobreseído —en el caso por
delito de estafa—, pues dicho sobreseimiento por sí solo no habilita la acción
resarcitoria intentada contra el denunciante, si no se demuestra la actuación
dolosa o culposa de éste(270).
- Respecto al Código Civil derogado: Cuando la víctima de un hecho ilícito ha
sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de una cosa inerte, debe probar que
la cosa jugó un directo papel causal, acreditando la posición o el comportamiento
anormal de ella o su vicio, pues en el contexto del segundo párrafo, última parte
del artículo 1113 del Cód. Civ., son tales circunstancias las que dan origen a la
responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente
de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no deba responder(271).
- Respecto al Código Civil derogado: Corresponde responsabilizar a la
Municipalidad demandada por los daños que sufrió el actor quien al conducirse
en su automóvil chocó con una tapa de desagüe pluvial, pues en virtud del
artículo 1113 del Cód. Civ. el propietario o guardián de la cosa riesgosa sólo
exime su responsabilidad acreditando la culpa de la víctima y esto no ha sido
probado en el caso(272).
- Debe revocarse la resolución que hizo lugar a una demanda por daños y
perjuicios debido a una publicación periodística, que se dice injuriosa, si los
hechos verificados son veraces y la publicación posterior fue hecha con espíritu
de recrear hechos policiales curiosos con un sentido anecdótico, pues no puede
encontrarse en esa reproducción periodística ninguna conducta culpable
suficiente para engendrar una obligación de resarcir atendiendo a los verdaderos
antecedentes y a los propios de la presunta víctima(273).
- El obligado en virtud de un contrato compromete su responsabilidad con la
mera prueba del incumplimiento material —en el caso la empresa inmobiliaria
entregó el departamento que los co-actores habían adquirido, sin las
instalaciones de gas y agua— sin que sea necesario acreditar la culpa(274).
- Si bien la carga probatoria corresponde a quien invoca la mala praxis médica,
la posición procesal del médico demandado no es pasiva, sino que éste carga
con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo(275).

148
 1801. ASPECTOS PROCESALES (CONT.). PRUEBA DEL
DAÑO

La prueba de los daños incumbe al damnificado-actor, que los alega. También

debe demostrar en principio su magnitud.
Excepcionalmente, se presume la existencia del daño, por ejemplo:
- el daño moral derivado de la muerte de una persona,
- o de la incapacidad sobreviniente ocasionada por lesiones.
Así surge del artículo 1744, CCyCN: Prueba del daño. El daño debe ser
acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que
surja notorio de los propios hechos.
Una aplicación de lo expuesto, lo constituye el fallo donde se decidió que la
esposa de quien falleció en un accidente, no requiere probar la existencia del
perjuicio moral que le ocasionó la muerte de su cónyuge, ya que su subsistencia
habrá de resentirse con la desaparición de quien era el sostén material y
espiritual del hogar(276).
El Código Civil y Comercial de la Nación, disciplina específicamente una serie
de presunciones de daños:
• gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (art. 1746
CCyCN), a los efectos de la indemnización por lesiones o
incapacidad física o psíquica, siempre que resulten razonables
en función de la índole de las mismas;
• indemnización por fallecimiento de lo necesario
para alimentos (art. 1745 CCyCN).
Si el demandado alega que el daño probado no es resarcible, debe acreditar
la causa que obsta al resarcimiento, por ejemplo, la insubsistencia del daño,
etcétera (277).

1802. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE

PRUEBA DEL DAÑO

En el sentido que acabamos de exponer, se expide la jurisprudencia, a saber:

- Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios entablada por quienes
sufrieron un accidente de tránsito, si no se acreditó que los reclamantes hayan
padecido daño físico ni psíquico alguno, en tanto no hay responsabilidad civil si
no hay daño causado(278).

149
 - Es improcedente la indemnización por daño moral solicitada si no se ha
logrado acreditar que la situación provocada por el demandado —en el caso
retención de primas de seguro que no fueron depositadas— ha excedido las
molestias del mero incumplimiento contractual(279).
- Cuando el daño moral tiene un origen contractual debe considerárselo con
rigor. Así quien lo reclama debe probarlo, sin que sea suficiente la prueba del
incumplimiento contractual(280).
- Es improcedente el reclamo de daño y perjuicios derivados del
incumplimiento de un contrato de compraventa de maquinarias que el actor
afirma no le fueron entregadas, toda vez que no probó el daño que tuvo que
afrontar por la nueva compra de maquinarias como tampoco el lucro cesante que
se configuraría por no poder inaugurar el negocio al cual estaban destinadas(281).
- Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios iniciada por los vecinos de
una fábrica, pues no han demostrado que los ruidos que atribuyen a la actividad
allí desplegada exceden de la normal tolerancia, pues la determinación de dicho
extremo es relativa, debiendo acreditarse de modo objetivo por los aparatos que
miden los ruidos y careciendo de trascendencia la prueba testimonial al
respecto(282).
- Para el Derecho, la prueba del daño es capital: un daño no demostrado
carece de existencia(283).
- Ante un ilícito resulta necesario establecer los límites de la obligación de
reparar no bastando la prueba de que existió culpa o imprudencia por omisión
de deberes legales, siendo menester además demostrar que existió daño y
relación de causalidad(284).
- La prueba de la existencia del daño es indispensable para que prospere la
demanda por indemnización. En cambio la prueba de la cuantía del daño puede
ser suplida por la prudente estimación judicial, conforme los artículos 165, 500 y
501 del CPCC, que admiten claramente que la sentencia condene al pago de
una suma ilíquida(285).
- El daño moral no es susceptible de prueba directa, pues se infiere a partir del
vínculo que el reclamante tenía con el extinto y de los demás datos objetivos que
puedan aportarse a la causa(286).

1803. ASPECTOS PROCESALES (CONT.). PRUEBA DE LA

RELACIÓN DE CAUSALIDAD

El actor debe probar que el daño se encuentra en relación de causalidad

adecuada con respecto al hecho del agente.
Se ha sostenido que la sola probabilidad estadística no puede constituir base
suficiente para tener por establecida la conexión causal porque plantea el

150
interrogante de la clase de probabilidad que es requerida y la contestación, se
caracteriza por su vaguedad e imprecisión(287).
Corresponde al demandado, si pretende exonerarse de responsabilidad,
demostrar que la causación del daño se debió a un factor que le es extraño:
interrupción del nexo causal. Esto es, la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no se debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor: en estos casos,
no hay relación de causalidad adecuada (conf., art. 1726, CCyCN).
Cabe señalar que en los casos de incumplimiento de obligaciones de
resultado, o de responsabilidad extracontractual objetiva, sólo la interrupción del
nexo causal es factor excluyente de la responsabilidad civil del demandado, no
bastándole demostrar su falta de culpa.
El precedente sistema sobre prueba de la causalidad y sus eximentes, ha sido
adoptado por el Código Civil y Comercial de la Nación:
Artículo 1736.— Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba
de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la
impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la
imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Artículo 1722.— Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la
culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales
casos, "el responsable se libera demostrando la causa ajena", excepto
disposición legal en contrario.

1804. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE

PRUEBA DE LA RELACIÓN CAUSAL ADECUADA

Aplicaciones prácticas de lo recién expuesto lo constituyen algunos fallos que

exponemos a título de muestreo:
- Corresponde confirmar la decisión del "a quo" en cuanto atribuye
responsabilidad al vendedor de alimento balanceado para vacunos que
produjeron su muerte, toda vez que la actora ha logrado acreditar la relación de
causalidad entre el daño y el vicio del producto elaborado(288).
- Respecto al Código Civil derogado: Debe eximirse de responsabilidad al
empleador que fue demandado por la acción de derecho común en su carácter
de dueño o guardián del recinto provisto de una estufa a gas donde falleció un
trabajador por intoxicación, si el deceso no se produjo por el mal funcionamiento
del artefacto, sino por negligencia de la víctima, quien se quedó a pernoctar allí
con fines personales, fuera de su horario laboral, sin autorización del empleador,
en un lugar con reducidas dimensiones, con la puerta cerrada con llave, sin
ventilación y con la estufa encendida al máximo, pues tal conducta es apta para
romper el nexo causal entre la cosa y el daño —artículo 1113, 2ª parte, 2º párrafo
del Cód. Civ.—, sin que el demandado haya podido preverla(289).

151
 - En los supuestos de responsabilidad objetiva, es a cargo del accionante
acreditar la relación de causalidad entre la actuación de la cosa riesgosa y el
daño por el cual reclama, debiendo analizarse esa relación en toda su génesis y
no sólo en el punto en que la cosa tuvo contacto con la víctima provocando dicho
daño. Esto último bastará para atribuir responsabilidad al dueño y guardián
cuando en el escrito de demanda no se haya invocado una secuencia causal de
origen anterior a ese contacto e integrativa de los hechos invocados, y en el
proceso no existan elementos que permitan reconstruir lo sucedido en su
integridad. En cambio, cuando estos dos supuestos se dan, la relación causal
deberá ser examinada en toda su extensión, y la prueba de los hechos invocados
en la demanda, incluido el que dio origen a esa relación, estarán a cargo de la
accionante pues en ellos se funda el derecho que pretende(290).
- Para que surja responsabilidad de alguien, sea en el área contractual o
extracontractual, es menester que exista conexión causal jurídicamente
relevante entre el hecho de aquel que es autor, y el daño sufrido por quien
pretende su reparación; y al damnificado corresponde probar la existencia de la
relación de causalidad, que pueda mediar entre el daño que ha sufrido, y el
hecho originario de la responsabilidad que intenta hacer valer, la cual es la
prueba referente a la ocurrencia de los hechos y la conexión entre ellos que cabe
rendir por cualquier medio(291).
- El hecho de tratarse de una obligación de medios, no desplaza la necesaria
relación de causalidad que debe existir entre la negligencia imputada y el
resultado dañoso cuya reparación se reclama, siendo en todos los casos a cargo
del pretensor la prueba de ese nexo causal. La apuntada negligencia, tratándose
de una relación contractual, podrá dar derecho a la contraparte para ejercer la
acción resolutoria o para oponer la "exceptio non adimpleti contractus" frente a
un reclamo de pago por parte del prestador, pero para generar la obligación de
reparar un daño deberá, en todos los casos, acreditarse que él es consecuencia
inmediata de esa omisión(292).
- Respecto al Código Civil derogado: La prueba de la relación causa a efecto
incumbe al acreedor o víctima como simple derivación de la carga establecida
en el artículo 375 CPCC. La causalidad no se presume, el pretensor debe
demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado, y en los
casos del artículo 1113 Cód. Civ. siempre deberá acreditarse que existió
contacto material entre la cosa o actividad y la consecuencia(293).
- Ante la existencia indubitable de un artefacto con desperfectos tal como
surge de la causa penal, el daño configurado por la muerte de quien se
encontraba usándolo y la relación de causalidad adecuada que verosímilmente
ha existido entre tales hechos, era carga del fabricante la demostración de que
el evento dañoso obedeció a otra causa y no a la que lógicamente cabe inferir
de tales circunstancias. De modo tal que las sospechas, apreciaciones y
conclusiones a que arriba el recurrente no son suficientes para suplir la falta de
producción de prueba cierta que pesaba sobre él, si su intención era la de
encontrar responsabilidad en un tercero o en la víctima(294).
- Se configura el requisito de extraneidad que caracteriza al caso fortuito o
fuerza mayor liberador de la responsabilidad de la propietaria de un comercio en
el que falleció un agente de policía que custodiaba el lugar, porque el deceso fue

152
causado por un tercero extraño a ella y durante un suceso violento generado por
una banda de asaltantes mediante la utilización de armas de fuego(295).

1805. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA

CRIMINAL

En cuanto el hecho ilícito, además de generar responsabilidad civil, puede

también ser punible desde el punto de vista criminal, emerge la viabilidad de dos
tipos de acciones: la civil resarcitoria (que venimos analizando en este capítulo)
tendiente a hacer valer el interés de la víctima (pretensión de derecho privado);
y la penal, que hace valer una pretensión represiva basada en el derecho público.
Respecto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil y penal, el
derogado Código Civil establecía el principio de la independencia: "la
indemnización del daño sólo puede ser demandada por acción civil
independiente de la acción criminal" (art. 1096, del derogado Cód. Civ.).
Sin embargo, aun antes de la derogación del Código Civil, y la vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya regía (y aún rige) en nuestro
ordenamiento jurídico, el sistema de la acumulación, en razón del artículo 29 del
Código Penal, que acuerda la opción para ejercer la acción civil en el fuero penal.
El Código Civil y Comercial de la Nación recoge la alternativa del artículo 29
del Código Penal y faculta a obrar de acuerdo a ambas posibilidades:
"Acciones civil y penal
Artículo 1774, CCyCN - Independencia.
• La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho
"pueden ser ejercidas independientemente".
• En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo
un delito del derecho criminal, "la acción civil puede
interponerse ante los jueces penales", conforme a las
disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.
De modo que en los casos de carácter puramente civil, la única jurisdicción
competente para entender en la acción por indemnización de daños y perjuicios,
es la civil.
Pero cuando el ilícito es a su vez un delito penal, la jurisdicción penal, que es
la única competente obviamente para entender en la acción criminal, puede
igualmente serlo (a opción del damnificado), para entender asimismo en la
acción civil resarcitoria(296).
El régimen de la acumulación de la acción civil en sede penal (art. 29, Cód.
Pen. y 1774, 2da. parte, CCyCN), excede el marco de análisis de esta obra,
pues en ese proceso no es viable la intervención del asegurador del imputado-
responsable civil; y por lo tanto, careciendo de facultad de formular alegaciones,

153
pruebas y control de las actuaciones, no habría respecto a la aseguradora
"debido proceso legal" por lo cual la condena civil no le es extensible.
Y por lo demás, la cosa juzgada de la indemnización fijada en sede penal
(solución que presupone la existencia de condena criminal), impide al
damnificado reclamar en lo civil (eventualmente, contra el asegurador del
responsable civil) otro resarcimiento por los mismos daños.
Asimismo, si pese a existir condena penal se rechaza la indemnización (por
ejemplo, por ausencia de daño o de relación causal), la pretensión
indemnizatoria no se puede renovar en lo civil.
Pero en cambio, si se rechaza la indemnización por no existir condena penal
(por ejemplo, por ausencia de tipicidad del ilícito, requisito no exigido en lo civil),
no hay cosa juzgada que impida plantear nueva demanda resarcitoria en sede
civil, incluso obviamente citando en garantía al asegurador, en cuanto lo relativo
al resarcimiento del daño no haya sido juzgado, por obstar a ello, precisamente,
la falta de condena(297).

1806. INTERDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES CIVIL Y

PENAL. INFLUENCIA DEL JUICIO PENAL PENDIENTE
SOBRE EL CIVIL

Nos ocuparemos entonces, de la hipótesis inicialmente prevista por el Código

Civil y Comercial (y que en la praxis judicial es de aplicación casi excluyente): La
acción civil y penal resultantes del mismo hecho, ejercidas independientemente
(art. 1774, CCyCN).
En dichos casos, en que ambas acciones se ejerzan separadamente (cada
una en el fuero respectivo), existe de todos modos una notoria interdependencia
entre ellas.

a) El derogado Código Civil

Ello daba lugar, durante la vigencia del derogado Código Civil, al régimen de
los arts. 1101 a 1106:
a. La prioridad de la jurisdicción penal: influencia del juicio penal pendiente,
sobre el civil (art. 1101, del derogado Cód. Civ.);
b. El predominio de la decisión penal: influencia de la sentencia penal sobre la
civil (arts. 1102 y 1103, del derogado Cód. Civ.), y

154
 c. Las cuestiones prejudiciales: hipótesis excepcionales de influencia de lo civil
sobre lo penal (arts. 1104 y 1105, del derogado Cód. Civ.).
Cabe aclarar que aquella influencia de lo penal sobre lo civil, o sea, la prioridad
del juicio y ulterior predominio de la sentencia, presuponían que la acción criminal
preceda a la civil o al menos haya sido intentada estando aún pendiente ésta.
Por el contrario (disponía el art. 1106 del derogado Cód. Civ.) que si en el juicio
civil adviene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, ella conserva todos
sus efectos y ni el juicio ha de retrotraerse, ni la decisión modificarse, por el
hecho que recaiga ulteriormente sentencia sobre la acción criminal, cualquiera
sea el sentido de ésta.

b) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con varias modificaciones
(eliminaciones y agregados) establece el siguiente régimen de interdependencia
entre lo civil y penal (los procesos y las sentencias):
Artículo 1775.— Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal
precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la
sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del
proceso penal, con excepción de los siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una
frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo
de responsabilidad.
Artículo 1776. — Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce
efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho
principal que constituye el delito y de la culpa del condenado.
Artículo 1777.— Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de
responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que
el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser
discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no
compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede
discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad
civil.
Artículo 1778.— Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no
afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario.
Artículo 1779.— Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación
del daño:

155
 a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber
impedido el hecho pudiendo hacerlo.
Artículo 1780.— Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la
sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de
revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada,
en los siguientes supuestos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas
por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto
que derive de un cambio en la legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado
responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del
hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley.

1. Respecto de la influencia del juicio penal pendiente, sobre el civil

• Regla
La norma (art. 1775 CCyCN) impide al juez civil, dictar sentencia de fondo,
antes de que concluya el juicio penal pendiente.
La solución tiene dos planos:
- Se trata de acción penal precedente o intentada durante el curso
de la civil.
- Provoca la suspensión del proceso civil hasta la conclusión del
proceso penal.
Con importantes modificaciones, recoge la regla del artículo 1101, 1ª parte,
del derogado Código Civil.
De modo que la substanciación de la acción penal no impide ni que se
promueva la acción civil, ni suspende el procedimiento del juicio civil en ninguna
de sus etapas anteriores al pronunciamiento del fallo. El proceso civil continúa y
recién se suspende en la etapa en que la causa queda en condiciones para
dictarse sentencia.
Esta suspensión está fundada en la necesidad de evitar sentencias
contradictorias y permitir que se concrete la influencia del valor de la cosa
juzgada de la sentencia penal sobre la civil.
Por lo tanto, cuando recae sentencia en lo penal, o un sobreseimiento que
cierre el proceso, o cualquier otro modo de conclusión del proceso penal (art.
1775, CCyCN), el juicio civil recobra plena autonomía(298), es decir que cesa la
suspensión, pudiendo dictarse la sentencia respectiva.

156
 Modernamente la jurisprudencia entiende que también el sobreseimiento
provisional, hace cesar la suspensión para el dictado de la sentencia civil. Ahora
el Código Civil y Comercial se refiere genéricamente a la conclusión del proceso
penal.
• Excepciones
Pero el principio de paralización de la sentencia civil por la existencia de un
proceso penal aún no concluido, no es absoluto.
El propio artículo 1101 del derogado Cód. Civ., establecía dos excepciones.
El nuevo Código Civil y Comercial avanza con enorme amplitud.
El artículo 1775 CCyCN, establece nuevas excepciones, en comparación con
las que regían durante la vigencia del derogado Código Civil:
Inc. b) La dilación del procedimiento penal, que provoque en los hechos, una
frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.
Inc. c) La acción civil de reparación del daño, que esté fundada en factores
de responsabilidad objetiva.
Esta evolución del nuevo Código, sigue el camino de la legislación y
jurisprudencia, que venían ampliando las excepciones a la paralización del
dictado de la sentencia civil:
- Otros supuestos de paralización temporaria o definitiva del proceso penal:
por ejemplo, amnistía, indulto, prescripción de la acción penal(299).
- El instituido por la ley 24.316 (art. 76 bis, ter y quater del Código Penal), al
que se denomina "probation" y constituye la suspensión del juicio a prueba. Si el
Tribunal declara admisible la probation, la víctima puede continuar y obtener
sentencia en el juicio civil iniciado o que inicie persiguiendo la reparación del
perjuicio(300).
- La propia "espera indefinida de la condenación penal", que ya había sido
considerada como excepción por la jurisprudencia anterior al nuevo Código,
pues no hallaba justificación en la aplicación del artículo 1101 del derogado Cód.
Civ.(301).
• La excepción prevista por el Código Civil y Comercial para los
casos de responsabilidad objetiva
La motivación del artículo 1775 inciso c), CCyCN, es la siguiente:
- El juez civil, puede condenar civilmente por responsabilidad objetiva, sin
esperar la sentencia penal, porque resultan indiferentes las consideraciones del
Juez penal sobre la culpa del imputado demandado.
- Pues la responsabilidad objetiva se atribuye por el juez civil, aun sin
culpa, independientemente de la culpabilidad que estime el juez penal.
Distinto sería, si la sentencia penal decidiera que no existió el hecho o la
autoría. Ésta ya no es una cuestión de culpabilidad: se trata de constataciones
penales ahora sí vinculantes para el juez civil (art. 1777 CCyCN). Y por ende si
la sentencia penal hubiera recaído con anterioridad, absolviendo por aquellos
motivos, el juez civil no hubiera podido condenar, ni siquiera por responsabilidad
objetiva.

157
 ¿Qué ocurre entonces si el juez civil condenó (sin necesidad de esperar la
sentencia penal), y luego ésta, determina la inexistencia del hecho o
autoría? Procede la revisión de la cosa juzgada (a petición de parte), si quien fue
condenado civilmente por responsabilidad objetiva (sin aguardar la sentencia
penal), es luego absuelto en el juicio criminal, por inexistencia del hecho o de
autoría (art. 1780 CCyCN). El riesgo de esta solución es el de revisar algún caso
(extremadamente excepcional). Pero prevalece la solución = terminar con la
demora (en infinidad de casos).

1807. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA

INFLUENCIA DEL JUICIO PENAL PENDIENTE SOBRE EL
JUICIO CIVIL

Lo hasta aquí expresado se ha ido desarrollando, paralelamente, en la

jurisprudencia de nuestros Tribunales en relación al derogado Código Civil, a
saber:
- La norma del artículo 1101 del Cód. Civ. es de orden público y aplicable aún
de oficio, y el pronunciamiento dictado prescindiendo de su directiva es nulo(302).
- Corresponde confirmar la resolución que rechazó la suspensión de las
actuaciones solicitada en virtud de lo normado por el artículo 1101 del Cód. Civ.
si la causa se encuentra en etapa de prueba pues la acción penal sólo impide
que se dicte sentencia en sede civil antes que en la penal, pero no dificulta que
se promueva o continúe con la acción civil(303).
- Dado que el resultado del proceso criminal puede ser eficaz para la
calificación de alguno de los hechos que fundan la demanda en sede comercial,
corresponde la suspensión de este proceso que quede firme la decisión que
recaiga en sede penal(304).
- El artículo 1101 del Cód. Civ. es una norma de orden público como toda
regulación de la competencia judicial, y debe en consecuencia aplicarse ex oficio,
desde que el Juez Civil tenga conocimiento del proceso penal. Sólo consagra
dos excepciones en sus incisos 1º y 2º: el fallecimiento y la ausencia del
acusado. La primera en puridad no es tal excepción, porque dado el carácter
personal de la acción penal, se extingue con la muerte, que hace cesar la
prevista pendencia. En cuanto a la segunda, tiene por recaudo que en razón de
tal ausencia la acción criminal no pueda ser intentada o continuada, siendo
elemental que esta paralización —a menudo imputable al propio acusado— no
pueda perjudicar los derechos de la víctima, enervando su acción
resarcitoria(305).
- La hipotética existencia de una cuestión penal previa no configura la hipótesis
prevista por el artículo 1101 del Cód. Civ. Es que si no se prueba que existió
efectivamente una causa en el fuero penal no se evidencia uno de los requisitos
básicos de configuración de prejudicialidad —existencia de acción penal en

158
curso— que establece el Código Civil en sus artículos 1101 y siguientes. El
artículo 1101 del Cód. Civ. "requiere que la acción criminal haya precedido a la
acción civil o se la intente pendiente ésta". No basta pues, la simple posibilidad
de instar la acción penal, no es suficiente que dicha acción exista en potencia,
sino que es necesario se encuentre en actual desarrollo. Esta regla rige tanto
para el damnificado como para el Juez Civil, si éste se encuentra frente a un
posible delito dictará la sentencia civil, sin perjuicio de dar intervención al fuero
penal si así correspondiere, pero no puede paralizar el dictado de su fallo(306).

1808. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL SOBRE LA

CIVIL

a) Respecto del predominio de la decisión penal

El nuevo Código, siguiendo la regla del derogado Código Civil, pero con
importantes modificaciones, establece una cierta preeminencia en favor del valor
de la sentencia penal, en cuanto en algunos aspectos hace cosa juzgada
respecto de la civil.
Existe una necesidad de concretar la unidad de la organización jurisdiccional:
siempre es el Estado el que actúa a través de los órganos competentes, y
entonces debe evitarse que si en una jurisdicción se resuelve una cuestión, en
otra se decida contrariamente sobre lo mismo.
Y la uniformidad decisoria fue resuelta por Vélez Sarsfield siguiendo la postura
de Merlín, explicitada en la nota a los artículos 1102 y 1103, del derogado Cód.
Civ., donde desarrolla el debate de éste, con el también jurista francés Toullier,
a favor de que "lo criminal prevalece sobre lo civil".
La solución fue congruente con la del artículo 1101 del derogado Cód. Civ.,
pues si la sentencia penal no tuviese valor sobre la civil, la suspensión de ésta
carecería de sentido.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula la cuestión en similares
términos, en los artículos 1776 y siguientes, ya reproducidos.

159
b) La sentencia penal condenatoria
De acuerdo a la normativa, la sentencia penal condenatoria hace cosa
juzgada respecto a sus constataciones sobre dos cuestiones esenciales:
1º La existencia del hecho principal que constituya el delito; y
2º La culpa del condenado (art. 1776 CCyCN).
De modo que mediando condena en lo penal, la sentencia civil no puede
desconocer la existencia de la acción y la autoría. También son irreversibles las
decisiones penales condenatorias, en cuanto a las demás circunstancias
referentes al "hecho principal", como lugar y tiempo en que se produjo, etcétera,
y en cuanto a la calificación que del mismo efectúa el juez penal (homicidio, etc.).
Nuestra doctrina y jurisprudencia añaden:
- Si existe condena penal por un tipo que no exige la configuración de daños,
entonces el juez civil puede rechazar la demanda en caso que no quede
acreditada la existencia de perjuicios a la víctima, en la sede civil.
- Finalmente, la condena penal impide revisar la existencia de culpa del
condenado. Pero nada se opone a considerar en sede civil la existencia de culpa
concurrente de la víctima (pues su conducta no ha estado incluida en el
juzgamiento del "hecho principal" por el juez penal). Vale decir, aunque exista
condena penal, puede rechazarse parcialmente la demanda en lo civil, cuando
el análisis de la relación causal revela una concurrencia de culpas u otra
modalidad de co-causación de los daños (p. ej., caso fortuito).

1809. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA

INCIDENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA

En el mismo sentido señalado en el texto, se pronuncian nuestros Tribunales,

a saber:
- Es improcedente discutir en sede civil la responsabilidad atribuida en sede
penal al conductor del vehículo —en el caso un ómnibus— que atropelló a la
víctima fatal, ya que después de la condena en sede criminal, no puede
contestarse la existencia del hecho principal que constituye el delito ni
impugnarse la culpa del condenado(307).
- La existencia de una sentencia condenatoria en sede penal tiene relevancia
en el proceso civil en el que debe establecerse la responsabilidad de los sujetos,
en el cual no puede discutirse o cuestionarse la existencia del hecho principal ni
la culpa del condenado.
La autoridad de "res judicata" emanada de la sentencia condenatoria en sede
penal con relación a la existencia del hecho principal y la culpa del condenado,
tiene eficacia "erga omnes", pero el juez civil conserva libertad de apreciación
con respecto a todo lo que no sea existencia del hecho constitutivo del delito y la

160
culpa de su autor, razón por la cual está habilitado para estimar si ha mediado
culpa concurrente del damnificado y ello aun cuando hubiese sido descartada
por el Juez Penal para calificar el hecho delictivo, así como apreciar en qué
medida la culpa de la víctima ha de influir en la indemnización en su favor(308).
- En relación al derogado Código Civil: En función de lo estatuido por el
artículo 1102 del Cód. Civ., no puede reeditarse en el proceso civil —en el caso,
daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito— el debate sobre la
culpabilidad del imputado condenado en sede penal, pero tal limitación se
circunscribe sólo a ello, ya que en modo alguno veda el abordaje de los demás
partícipes del hecho, lo que implicaría oponerle a esta última o a los legitimados
activos en sede civil, las conclusiones de un juicio en el que no fue parte y en
que no tuvo oportunidad de defenderse(309).
- La condena penal —en el caso, por lesiones culposas— no impide invocar
en sede civil la culpa concurrente de la víctima pues, no pudiendo computarse
concurrencia de culpa en sede penal, el análisis de la conducta de la víctima, no
vinculada por imputación alguna al proceso punitivo, escapa como regla al
juzgamiento del magistrado de ese fuero, encontrándose el juez civil con total
libertad para valorar dicha culpa o corresponsabilidad en el seno del proceso de
daños y perjuicios, sin ataduras a lo callado o meramente previsto en terreno de
hipótesis por el juez penal(310).
- En relación al derogado Código Civil: La prejudicialidad penal regulada en el
artículo 1102 del Cód. Civ., incluye la relación de causalidad entre hecho y daño,
y la evaluación de reprochabilidad de la conducta, los cuales no pueden ser
nuevamente discutidos en sede civil, pero sí permite revisar la existencia de
algún grado de reprochabilidad en el accionar de la víctima que haya contribuido
a la producción del hecho dañoso(311).

1810. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL (CONT.).

SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA
Disponía el artículo 1103 del derogado Cód. Civ.: "Después de la absolución
del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil, la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1777) consagra un
régimen más preciso:
Artículo 1777.— Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de
responsabilidad penal.
Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el
proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no
compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede
161
discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad
civil.
La norma no impide en términos absolutos, que absuelto el imputado en lo
penal, se haga lugar a la demanda civil. Sólo veda la revisión de la decisión penal
en torno al "hecho principal", etc.
"La absolución en sede penal no impide al juez civil condenar en calidad de
responsable civil a quien fue absuelto del delito que en aquella sede se le
imputó(312).
La sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada e impide absolutamente la
condena en lo civil, si ha estado fundada en la inexistencia de acción o autoría.
En tales casos, no cabe admitir la responsabilidad civil de quien por esos motivos
(no haber existido el hecho o no haber intervenido en él) fue absuelto por el juez
penal.
La acción antijurídica, para ser incriminada en sede penal, debe reunir el
recaudo de tipicidad (nullum crimen sine lege). De manera tal que, si bien la
sentencia penal absolutoria por falta de antijuridicidad (p. ej., por existencia de
una causa de justificación: estado de necesidad, legítima defensa, etc.) impide
la condena civil, en cambio, la absolución del agente, por no encuadrar el hecho
ilícito en un tipo penal, no ejerce influencia sobre la sentencia civil. En efecto,
para la reparación civil basta la existencia de antijuridicidad, sin necesidad que
el hecho ilícito esté tipificado, y por ende la absolución en lo penal, por ausencia
de tipicidad, no impide la condena resarcitoria(313).

1811. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL

ABSOLUTORIA (CONT.). APLICACIONES
JURISPRUDENCIALES

Algunas aplicaciones prácticas de lo expresado precedentemente, lo

constituyen los siguientes fallos, respecto al derogado Código Civil:
- La absolución del demandado efectuada en sede penal no permite alegar
que se haya operado la cosa juzgada sobre la existencia del hecho principal, ya
que el absuelto —en el caso, arrolló a un menor de edad con las ruedas traseras
del camión que conducía— puede ser hallado responsable en sede civil(314).
- Frente a la absolución del imputado en sede penal, no existe obstáculo
alguno para que el juez civil reexamine el aspecto de la culpa(315).
- La sentencia penal absolutoria fundada en la existencia de legítima defensa
como causal de justificación del imputado resulta protegida por la norma del 1103
del Cód. Civ., fuerza vinculante que no queda desvirtuada porque derivó de la
duda, lo contrario permitiría una revisión de un fallo penal por un juez civil,
implicando un escándalo jurídico contrario a la razón y a la verdad que surge de
los juicios concluidos(316).

162
 - Aun en los supuestos en que los preceptos de los artículos 1102 y 1103 no
son aplicables, las conclusiones alcanzadas en la jurisdicción criminal, en los
términos de los artículos citados, no son discutibles en la causa civil sobre la
base los mismos elementos de juicio contemplados en el proceso penal, y en el
caso y ninguna prueba relevante se ha agregado a la causa civil que permita
fallar en forma distinta a lo decidido por el magistrado penal que consideró que
las colectadas no poseían el grado de convicción suficiente para considerar al
imputado culpable del hecho delictuoso(317).
- Con los mismos elementos de prueba, se puede absolver al demandado por
no haberse probado su responsabilidad penal en un accidente de tránsito y
adoptarse una decisión inversa en orden a la responsabilidad civil del mismo, ya
que la responsabilidad penal y la civil no se confunden, porque se aprecian con
criterio distinto y por consiguiente puede afirmarse la segunda aunque se haya
establecido la inexistencia de la primera(318).
- Absuelto el acusado en la jurisdicción criminal por no haberse acreditado la
existencia del hecho que se le imputa, no puede ser objeto de un nuevo juicio
civil, fundándose en que cometió el hecho, porque sería volver sobre la cosa
juzgada y exponerse al escándalo jurídico de dos decisiones contrarias. Si en el
proceso penal se tuvo por no acreditado el hecho principal investigado, dicho
pronunciamiento tiene el alcance que le atribuye el artículo 1103 del Cód. Civ.
toda vez que desde el punto de vista jurídico procesal un hecho existe o no según
se lo haya acreditado. La circunstancia de que la conclusión de inexistencia haya
derivado de la duda carece de relevancia porque en virtud del principio lógico de
identidad, resulta imposible que un hecho pueda ser y no ser al mismo
tiempo(319).

1812. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL (CONT.).

VALOR DEL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y
DEFINITIVO

Finalmente, hemos compartido la opinión doctrinaria y jurisprudencial, en el

sentido que la "absolución" mencionada en el artículo 1103 del derogado Código
Civil, no comprende al sobreseimiento definitivo (320).
Los arts. 1776 y siguientes, CCyCN, se refieren a "sentencia" penal.
Con mayor razón aún, hemos sostenido que queda excluido el sobreseimiento
provisional, y tampoco participan de los efectos de la cosa juzgada, las hipótesis
de sobreseimiento definitivo por muerte del imputado, o prescripción de la acción
penal, ni los casos de oblación de la multa, amnistía, indulto, ni el archivo de las
actuaciones por falta de mérito o de individualización del autor.

163
 1813. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA
INFLUENCIA DEL SOBRESEIMIENTO

En el sentido indicado en el parágrafo anterior, se tiene decidido, respecto al

régimen del derogado Código Civil:
- Si el demandado fue sobreseído por prescripción de la acción penal intentada
en su contra, sin que exista decisión jurisdiccional acerca de la existencia o
inexistencia del hecho principal, la resolución emitida en sede penal no da lugar
a la situación de prejudicialidad que es dable invocar a los fines de fundar
válidamente una excepción de cosa juzgada(321).
- Resulta improcedente atribuir al sobreseimiento definitivo dictado en sede
penal autoridad de cosa juzgada en la pretensión resarcitoria civil —en el caso
en el marco de una acción de daños y perjuicios derivada de un accidente de
tránsito—, toda vez que no corresponde equiparar el sobreseimiento a la
absolución requerida en el artículo 1103 del Cód. Civ., y por ende tal
pronunciamiento penal no acota la actuación del juez civil en cuanto a la
apreciación de la mecánica del accidente, ni a las eventuales responsabilidades
civiles emergentes del mismo(322).

1814. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL (CONT.).

VALOR DE LA "PROBATION"
El ofrecimiento de reparación que implica la suspensión del juicio a prueba no
puede entenderse como confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente(323).
Se trata de una oferta no aceptada la que, en definitiva, se tiene como si nunca
hubiera existido.
La decisión de someterse a la probation es personalísima y puede responder
a la legítima decisión de evitar un pronunciamiento de mérito sobre la autoría del
ilícito investigado.
En ese sentido, se ha decidido, durante la vigencia del derogado Código Civil:
- Si la víctima del daño no acepta el ofrecimiento hecho por el imputado, queda
expedita para ella la acción civil, sin que quede supeditada a decisión penal
alguna(324).
- La víctima puede perseguir el resarcimiento sin que subsista la regla de la
prejudicialidad del artículo 1101 del Cód. Civ.(325).

164
 - En ese caso, la responsabilidad será examinada conforme la legislación
común y sin consideración del ofrecimiento a los fines de la obtención de la
probation(326).

Capítulo LVI - Intervención del Asegurador en el Proceso de Daños Promovido por el

Damnificado

CAPÍTULO LVI - INTERVENCIÓN DEL ASEGURADOR EN EL PROCESO

DE DAÑOS PROMOVIDO POR EL DAMNIFICADO

1815. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL

ASEGURADOR: OBLIGACIÓN CONCURRENTE CON LA DEL
ASEGURADO

La Ley de Seguros no establece la solidaridad entre el asegurador citado en

garantía y el responsable civil.
Tampoco una sentencia de condena podría establecerla pues, aunque figura
entre las fuentes de la solidaridad que menciona el artículo 828, CCyCN, como
no crea sino que sólo declara derechos, no podría imponer una condena solidaria
que no resulte, a su vez, de aquellas otras fuentes.
Nuestra doctrina y jurisprudencia en gran mayoría se inclina a sostener que la
sentencia judicial no puede crear per se una solidaridad que no esté reconocida
expresamente por el título constitutivo de la obligación o por la ley,
circunscribiéndose en todo caso a declarar la existencia de tal solidaridad, ya
establecida anteriormente por la ley o por algún acto jurídico(1).
La cuestión examinada se instala en la hipótesis de un pronunciamiento
condenatorio contra asegurado y asegurador. En el caso, coexisten dos
obligaciones de distinta fuente para satisfacer una única prestación(2), o sea que
nos hallamos en presencia de las denominadas
obligaciones conexas o concurrentes (art. 1751, CCyCN), cuyos efectos, en
definitiva, se asemejan básicamente a los de las obligaciones solidarias, en
cuanto atañe a las relaciones entre la parte acreedora y los deudores.

165
 1816. OBLIGACIONES CONEXAS O CONCURRENTES
Junto a las obligaciones mancomunadas existen, en efecto, otras que no
pertenecen a ese género, conocidas como "simplemente mancomunadas",
"conexas" o "concurrentes", en las cuales dos o más sujetos aparecen obligados
con respecto a un mismo acreedor(3), por una misma prestación, pero en virtud
de distintas fuentes jurídicas, de forma tal que las diversas deudas son
independientes entre sí, pese a existir entre ellas la conexión resultante de estar
referidas a un idéntico objeto(4).
Precisamente, como ejemplo típico de esta clase de obligaciones
"mancomunadas", "conexas" o "concurrentes", se ha mencionado entre nosotros
la obligación de indemnizar que tendrían, en la hipótesis de un incendio
provocado, el incendiario y el asegurador de la víctima, aunque el primero la
deba a raíz del acto ilícito por él cometido y el segundo en virtud del contrato de
seguro precedentemente celebrado con el damnificado(5).

1817. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS

OBLIGACIONES CONCURRENTES

Este tipo de obligaciones, son las que en el derecho francés se conocen con
el nombre de "obligaciones in solidum"(6), con lo cual el planteamiento del
problema nos remonta hasta el derecho romano. En éste ya se distinguía entre
dos tipos de "solidaridad": la perfecta u obligaciones "correales", y la imperfecta
u obligaciones in solidum. La aludida distinción se fundaba en estas ideas
sustanciales: las primeras provenían de una estipulación y daban origen a una
solidaridad perfecta o plena en sus efectos; las segundas constituían un
fenómeno jurídico ajeno a toda idea de convención, consistente en el deber de
reparar el daño causado por varios sujetos, a cargo de cada culpable "por el
todo, porque la responsabilidad de cada uno debe disminuirse en razón de la
falta de los demás"(7); asimismo en la solidaridad perfecta cada deudor respondía
por el todo, existiendo entre los varios coobligados una recíproca representación,
de forma tal que lo obrado por cualquiera de ellos extendía o propagaba sus
efectos a los demás, en tanto que en la solidaridad imperfecta o in solidum sólo
se daría únicamente el primero de esos dos elementos, mas no la
representación(8). No obstante, se ha señalado que aun los romanistas que
admiten la distinción entre las obligaciones solidarias e in solidum no se han
puesto de acuerdo acerca del criterio para diferenciarlas, ni sobre su naturaleza,
ni sobre las fuentes de una y otra(9).
Luego, ese entendimiento traspasado a través del antiguo derecho francés a
los primeros exégetas del Código Napoleón(10) sufre, sin embargo, una
trascendente rectificación a partir de la obra de Demolombe, quien vino a
sostener que la ley sólo ha instituido una única forma de solidaridad, y que si
ésta existe ella debe ser perfecta y producir todos los efectos previstos por la
norma jurídica, los que no pueden ser restringidos por el intérprete: "Es necesario
—dice este autor—, cuidarse de confundir la obligación solidaria con la simple

166
obligación in solidum... La solidaridad es una derogación del derecho común; es
una cierta cualidad que se agrega, accidental y excepcionalmente, a una
obligación por lo demás perfecta en sus elementos constitutivos. Y, como ella
es, por lo mismo, una calidad accidental y excepcional, se comprende que es
necesario que sea agregada especialmente, sea por la voluntad de las partes
sea por la ley. Muy distinta es la mera obligación in solidum. ¿Por qué es in
solidum? Es tal cual es por ella misma, por su propia naturaleza constitutiva; es
como una manera de ser, es así y no de otra forma. No existe en ella ninguna
derogación del derecho común, ninguna cualidad accidental y excepcional... Así,
no es necesario que una estipulación especial de las partes o un texto legal,
intervengan para que cada uno de los deudores se hallen ligados entre sí y sean
tenidos como obligados por el todo, puesto que en esto, precisamente, consiste
dicha obligación. La obligación in solidum tiene lugar independientemente de
toda disposición de la ley, nace por la fuerza misma de las cosas, impuesta por
la necesidad de las circunstancias que rodean su nacimiento, cuando en efecto,
de ella surge una obligación en la que varias personas deben, cada una de ellas,
el todo(11).
Por ello, afirma Busso(12), es que la teoría de la solidaridad imperfecta, se
derivó a la de las obligaciones in solidum, como tipo distinto aunque paralelo al
de las obligaciones solidarias.
También entre nosotros, así como se rechaza en general la existencia de una
solidaridad imperfecta, que produzca consecuencias menos amplias(13), se
admite en cambio la de otra categoría de deudas conjuntas, en las cuales cada
deudor lo es por el todo (in totum), aunque no medie solidaridad entre los varios
obligados.

1818. RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES "CONEXAS" O

"CONCURRENTES"
En estas situaciones, se ha dicho que nos hallamos en presencia de una
suerte de responsabilidad colectiva, generadora de obligaciones que, pese a no
ser solidarias, de todas formas significan para la víctima la posibilidad de poder
reclamar la totalidad de la reparación de uno cualquiera de los deudores(14).
Pero, obviamente existen marcadas diferencias entre las obligaciones
solidarias y las concurrentes, a saber:
a. La obligación solidaria se originan en una causa única (art. 827, CCCN), las
concurrentes son varias —dos o más— que se conectan por la circunstancia de
tener idéntico objeto y existir a favor del mismo acreedor;
b. En las solidarias existen relaciones internas de "contribución" entre los
codeudores, quienes respectivamente no están obligados sino a su parte y
porción —artículos 833, 835 y concordantes del CCCN—(15), razón por la cual,
el solvens puede luego recuperar parcialmente su desembolso mediante
acciones de regreso (de pago con subrogación, o de mandato o, en su caso, de
gestión de negocios) contra sus coobligados; mientras que ello no sucede en
167
general en las obligaciones conexas en las cuales quien paga la deuda debe
soportarla íntegramente si fue el responsable de su constitución o, caso
contrario, podrá procurar el reintegro completo de lo abonado: así en el ejemplo
dado del incendio intencional, si el damnificado hubiese cobrado del asegurador,
éste podrá después reclamar todo lo pagado del autor del hecho ilícito por el
juego de los principios de pago con subrogación (art. 80, ley 17.418; 904 y conc.,
CCCN) y si el cobro se hubiese logrado directamente del incendiario, como éste
es el único responsable, deberá soportar todo el peso de la deuda, careciendo
obviamente de acción contra el asegurador; e igual sucede cuando paga el
tercero civilmente responsable (principal o comitente) la indemnización del hecho
ilícito cometido por su dependiente, en cuyo caso tendrá acción recursoria contra
éste por el importe total por él satisfecho(16).
c. En las obligaciones solidarias, los efectos de la prescripción operada en
favor de un deudor o de la interrupción producida en su contra, se propagan
masivamente a los demás coobligados —artículos 2540 y 2549, CCCN—; lo cual
no sucede con las obligaciones concurrentes o conexas, en las que, por ser
distintas, los efectos de la interrupción actúan independientemente para cada
obligado, no afectando nada más que a aquel contra quien ella se hubiese
producido(17).
d. Finalmente, también debe destacarse la diferencia existente entre las
obligaciones solidarias y las "conexas" o "concurrentes" en punto a la extinción
de la deuda con respecto a uno de los deudores. Siendo la misma la prestación
debida, una vez satisfecha íntegramente por cualquiera de los obligados, el
acreedor quedará totalmente desinteresado(18) cesando su derecho para
pretender otro tanto de los demás debitores(19). Pero si se trata de otros medios
de extinción la situación varía, pues si bien "la novación, compensación o
remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera
de los deudores, extingue la obligación", en las solidarias, no pasa lo mismo en
las concurrentes, y así, si el acreedor hiciera remisión de la deuda a uno de los
obligados, ello podría no alterar para nada la situación del otro deudor conexo:
tal por ejemplo, si el damnificado renuncia a perseguir la reparación contra el
civilmente responsable, lo que no afectará su derecho para obtener la misma del
autor material del daño(20).

1819. CASOS DE OBLIGACIONES CONEXAS O

CONCURRENTES

Entre nosotros, si existe pluralidad de responsables que participan en la

producción de un daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las
reglas de las obligaciones concurrentes (art. 1751, CCCN).
En cambio, se afirman en la actualidad como supuestos de este tipo de
obligaciones los siguientes:

168
 a. La obligación de resarcir del autor directo del daño y del tercero civilmente
responsable, en cuyo caso la víctima tiene derecho a requerir la indemnización
sea conjuntamente contra ambos o, sucesivamente, por existir a cargo de cada
uno de ellos una responsabilidad plena o integral por las consecuencias del
hecho ilícito(21).
b. La de reparar el perjuicio ocasionado con una cosa ajena que pesa sobre
el autor, culpable del hecho ilícito, y sobre el propietario de la cosa que fue
instrumento del daño causado, quienes también aparecen frente a la víctima
como responsables in solidum por la totalidad de la indemnización(22).
c. O en los casos de daños y perjuicios emergentes de un incumplimiento
contractual, cuando éste se produce con la intervención de un tercero cómplice
—el tan corriente de las cesiones o sublocaciones prohibidas—, en los cuales la
responsabilidad de este último es extracontractual, mientras que la del
cocontratante incumplidor reviste naturaleza contractual(23).

1820. OBLIGACIÓN CONCURRENTE DEL AUTOR DEL

HECHO ILÍCITO Y DE SU ASEGURADOR FRENTE AL
DAMNIFICADO

Por lo demás, en lo que hace ya concretamente al tema en examen, el campo

de aplicación de las obligaciones conexas o concurrentes admitido por la
jurisprudencia y doctrina de Francia y de nuestro país, comprende igualmente a
los frecuentes casos de responsabilidad del autor del daño y de su asegurador
con relación al damnificado del hecho ilícito perjudicial(24). Sobre el respecto
puede traerse a colación, lo que expresaran H. y L. Mazeaud y A. Tunc, en el
sentido que, cuando la víctima demande en el mismo juicio al asegurador y al
asegurado, puede obtener contra ellos una condena in solidum, que es la que
obliga por la totalidad a cada uno de los deudores sin llevar consigo las
consecuencias de la solidaridad, y como "el asegurador y el asegurado se
encuentran, desde luego, obligados cada uno de ellos por la totalidad, al menos
dentro de los límites de la indemnización estipulada en el contrato de seguro y
del daño sufrido por la víctima... así pues, la víctima debe obtener una condena in
solidum, que le concede el derecho de exigir, ya sea del asegurador o del
asegurado, la indemnización correspondiente a su daño y garantizada por el
contrato de seguro"(25).
Nótese, a mayor abundamiento, que el fundamento en general admitido para
la obligación in solidum (para nosotros conexa o concurrente) se halla en la idea
de "garantía" de ofrecer a la víctima la mayor posibilidad de ser indemnizada
frente a los diversos codeudores(26), y precisamente, al acordarse al damnificado
la doble chance de poder percibir íntegramente la indemnización, indistintamente
del autor del daño o de la compañía aseguradora, es como mejor se cumplimenta
aquella télesis o finalidad tuitiva. Esto lo ha destacado con toda claridad, entre
nosotros, Morello, aludiendo al "ingenioso mecanismo técnico que ha montado
el régimen de responsabilidad y garantía instaurado por el ordenamiento de
169
seguros (ley 17.418), en el precepto básico que es la norma del artículo 118. Hay
una convergencia de pretensiones ejercidas por la víctima que, con diferentes
posibilidades de condena, atrapan a los dos deudores que se yuxtaponen en
distintas funciones de responsabilidad y garantía: el autor del daño y quien
asegura... la efectividad directa y principal de esa responsabilidad (el asegurador
que hace de deudor del responsable directo)"(27).
Es que, obviamente, tal es lo que sucede entre nosotros con la entrada en
vigencia de la ley 17.418, la cual si bien impone a la víctima la necesidad de
accionar contra el responsable del daño y citar en garantía al asegurador, en ese
mismo juicio, vedándole por lo tanto la posibilidad de demandar directamente a
este último con prescindencia del deudor principal(28); cumplidos tales requisitos,
establece como consecuencia —tal como lo querían Mazeaud y Tunc—, que el
pronunciamiento que se dicte revista fuerza de cosa juzgada también con
relación al asegurador, y "sea ejecutable contra él" sin necesidad de cumplir a
su respecto con ningún otro trámite procesal(29); todo ello, claro está, en la
medida de la cobertura del seguro, ya que de superar la indemnización fijada ese
importe, por el excedente sólo estará obligado el propio asegurado, autor
material del ilícito dañoso(30). Se concreta así ex lege, un claro supuesto de
obligaciones "conexas" o "concurrentes"(31), tal como ha sido resuelto ya
concretamente en varias oportunidades, por nuestra jurisprudencia: "Se trata de
dos obligaciones distintas que pesan sobre una y la otra demandada, cada una
de las cuales tiene el mismo objeto, a saber: la reparación del daño que ha
sufrido el damnificado. De ahí que corresponda con arreglo a lo dispuesto en los
artículos 109 y 118-3 de la Ley de Seguros, especificar que la condena... se hará
efectiva íntegramente contra uno y otro de los deudores indistintamente, aunque
con la aclaración de que el pago que cualquiera de ellos realice en esa medida
total será cancelatoria del crédito del accionante"(32).
Y este criterio es el sustentado definitivamente por nuestra jurisprudencia al
expresarse que no existe solidaridad entre el asegurador y el asegurado en el
seguro contra la responsabilidad civil, puesto que no se trata de una sola
obligación a cargo de dos deudores (art. 827, CCCN) —el causante del daño y
su aseguradora—, sino de dos obligaciones distintas nacidas de fuentes
diversas(33); y además, por un lado estaría el hecho ilícito generador de
responsabilidad y la obligación consiguiente de resarcir el daño por él irrogado a
la víctima impuesta en la sentencia condenatoria, y por el otro, el contrato de
seguro celebrado entre la demandada —causante del daño y responsable— y la
entidad aseguradora, en cuya virtud, ésta se obliga a mantener indemne al
asegurado en los términos del artículo 109 de la Ley de Seguros. De ello resulta
que existen dos créditos cuyos titulares son, respectivamente, el damnificado y
el asegurado(34).

1821. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA POR

EL DAMNIFICADO. PLAN DE TRABAJO

170
 Desde la sanción de la ley 17.418 en torno a la interpretación del artículo 118
se ha debatido si el procedimiento consagrado ha sido una acción directa
(autónoma o no autónoma) o auténticamente una citación en garantía. Para
alcanzar una respuesta se hace preciso, en primer lugar, examinar el concepto
de acción directa, su utilidad, la excepcionalidad de su reconocimiento, su
fundamento, las condiciones para su ejercicio, sus efectos y aplicaciones. Ello
servirá a los fines de verificar si nos hallamos frente a una de ellas.
Para luego, gradualmente, examinar los antecedentes tenidos en
consideración al tiempo de la sanción de la Ley de Seguros, como ser el Proyecto
Halperin, los trabajos de la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora, los de la
Comisión designada en 1967, las opiniones vertidas por sus integrantes,
etcétera. Luego nos detendremos en el análisis de la naturaleza asignada al
seguro contra la responsabilidad civil, tal como ha sido concebido en la Ley de
Seguros y, finalmente, el examen de la figura (citación en garantía) que desató
la polémica.

1822. LA ACCIÓN DIRECTA. NOCIÓN

Cuando se analiza la protección y garantía del crédito, más específicamente
los mecanismos a que acude el acreedor para ejercitar sus derechos sobre el
patrimonio del deudor, una de las figuras que se examina, es la acción directa.
Será preciso explorarla para concluir afirmando o negando su consagración en
la Ley de Seguros.
Una primera aproximación, en el intento de lograr las notas que caracterizan
al instituto, lo da la noción tradicional de la acción directa: la que posee una
persona contra otra con la cual no tiene personalmente ningún vínculo de
derecho, en razón de la intervención de una tercera, y que ejerce sin haber
recurrido a esta última(35).
Más modernamente se ha ido afinando su conceptualización de tal manera
que es posible sistematizar los elementos que la integran:
a. Su ejercicio se halla reservado a ciertos acreedores, sólo los que la ley
enuncia;
b. No es posible extender su aplicación a otros supuestos que no sean los
taxativamente enunciados;
c. El objeto de la aludida pretensión ingresa al patrimonio del acreedor
demandante, sin pasar previamente por el patrimonio del acreedor inmediato del
demandado;
d. La pretensión debe observar como límite el interés del acreedor;
e. El ejercicio de la acción, lo pone en funcionamiento el acreedor en su propio
nombre, pues lo que se halla consagrado es su derecho propio.

171
 1823. LA UTILIDAD DE LA ACCIÓN DIRECTA
La acción directa confiere al acreedor la ventaja de proceder contra el obligado
de su deudor, sin usar las acciones conferidas a éste, ya que por precepto de la
ley lo hace iure proprio(36), permite la satisfacción del crédito en forma inmediata,
sin que el beneficio pase a la masa, sin que el demandante deba soportar la
concurrencia de otros acreedores sobre la garantía colectiva, como habría
acontecido si el bien hubiese ingresado al patrimonio del deudor común(37).
Hay un enlace directo entre el titular activo y el deudor de su deudor, cuya
génesis se halla en la ley, que es quien confiere a través de la acción directa un
derecho propio al acreedor demandante, quien no corre el riesgo de la
insolvencia de su deudor, ni de la concurrencia de sufrir el concurso con otros
acreedores de éste, pues el objeto de la acción directa penetra al patrimonio de
quien la ejercita, sin pasar previamente por el patrimonio del deudor.

1824. EXCEPCIONALIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE LA

ACCIÓN DIRECTA

El carácter excepcional de la acción viene dado por el hecho del

desplazamiento del deudor como titular del crédito. Se trata de un sistema de
protección sumamente enérgico de los derechos del acreedor. Al respecto,
sostiene Llambías que la proliferación de las acciones directas justamente en el
momento culminante del pago que satisface el tercero a favor del acreedor
munido de la acción directa, importaría en la práctica el desapoderamiento del
deudor, sin control judicial. En efecto —agrega—, si se admitiera la multiplicación
de esos supuestos, se desquiciaría el desenvolvimiento financiero del deudor,
que no podría contar con los pagos de sus propios deudores para atender a los
compromisos más necesarios, ante la posibilidad de una interferencia de
cualquiera de sus acreedores que lo privara del pago esperado(38).
Estas razones dan sustento a que se reconozca a la ley como fuente exclusiva
y excluyente de la acción directa. Lafaille asigna a este remedio carácter
excepcional, generado en circunstancias excepcionales, que no es dable
generalizar(39).

172
 1825. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DIRECTA
El mismo autor al aludir a la explicación doctrinaria ensayada en torno al
instituto en examen, y luego de hacer una relación de las distintas tesis
expuestas, cree que el fundamento está dado en motivos de orden práctico que
simplifican los procesos(40). Para Llambías la razón de las acciones directas
reside en el enriquecimiento sin causa. Afirma que habría que juzgar que se
enriquecería injustamente el deudor a costa del acreedor, si se permitiera a aquél
quedarse con el producto de un crédito a su favor originado en el hecho de su
propio acreedor. Y en otras ocasiones, halla el fundamento de la acción directa
en la interpretación de la voluntad de los contratantes y como ejemplo típico
señala el supuesto de la estipulación en favor de tercero previsto en el artículo
1027, CCCN(41).

1826. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO

Los elementos habilitantes de la acción directa son los siguientes:
a. El objeto de la acción directa —el crédito de su titular—, debe ser exigible y
de plazo vencido. El crédito sometido a condición o sujeto a plazo pendiente no
puede motivar la acción directa. Como bien lo expresa Lafaille la acción directa
no es un procedimiento de conservación del derecho en el acervo del obligado,
sino un mecanismo que conduce a su cobro(42). De allí que el titular de la acción
directa, mal podría iniciar una ejecución contra un tercero, si no está en
condiciones de hacerlo contra su propio obligado(43);
b. No es menester acreditar previamente la insolvencia del demandado, ni la
demanda previa del acreedor, ni la constitución en mora ni la subrogación
judicial. Ni siquiera es ineludible la intervención del titular del derecho, ni
demostrar su inercia. De otra manera, afirma Lafaille, la acción dejaría de ser
directa(44);
c. Subsistencia de la deuda del tercero demandado, respecto del deudor del
titular de la acción directa(45);
d. Homogeneidad de los objetos de ambos créditos. De no ser así, la acción
directa no sería procedente pues no podría darse en pago al demandante lo
debido por el deudor del deudor de aquél(46).
e. No debe mediar embargo anterior sobre el objeto de la prestación a cargo
del tercero alcanzada por la acción directa, en razón de que el embargo impediría
el pago en favor del titular del crédito; consecuentemente el mismo efecto se
reproduce con relación al titular de la acción(47).

173
 1827. EFECTOS DE LA ACCIÓN DIRECTA
Deducida la prestación por la vía de la acción directa, se generan las
siguientes consecuencias:
a. Permite al acreedor que la ejercita, apropiarse el valor obtenido por ella
hasta el importe de su crédito, sin tener que compartirlo con los demás
acreedores y sin que la prestación exigida al demandado pase por el patrimonio
del acreedor inmediato de este último(48). Se produce así lo que Llambías califica
como salto del valor respectivo, que se desplaza del patrimonio de una a otra de
las partes del juicio, pese a no haber relación jurídica sustancial que las vincule,
por la sola virtualidad de la acción directa autorizada por la ley(49). De esta forma,
el demandante resulta ser el único y exclusivo beneficiario de la prestación
obtenida(50).
b. Es tan enérgica la protección que constituye el ejercicio de la acción directa,
que la notificación de la demanda promovida contra el tercero bloquea el crédito
en favor del titular de la acción. En consecuencia, con la notificación de la
demanda, se opera el embargo del crédito en favor del accionante (art. 738, inc.
a], CCCN), por lo que el demandado en caso de satisfacer su crédito al deudor
principal o sea a su acreedor, no elude la oposición que el titular de la acción
directa, puede deducir contra dicho pago en razón de no ser válido ni la
pretensión legítima a un nuevo pago, ahora a su favor(51).
c. El pago efectuado por el tercero al demandante, libera al primero frente al
titular del crédito, deudor del accionante, aunque no hubiera sido convocado al
proceso. Lo expuesto es consecuencia de que, supuesta la legitimidad sustancial
de la pretensión deducida, el demandado no puede eludirla. Satisfecha su
prestación, se subroga en los derechos del accionante desinteresado y, como
tal, se halla legitimado para oponer la compensación entre el crédito cedido y la
deuda que tenía frente a su propio acreedor.
Obviamente el pago del tercero, libera al deudor principal ante el titular de la
acción directa(52).
d. El importe de la pretensión deducida, debe prosperar sólo hasta la
concurrencia entre el crédito del accionante y la deuda del tercero demandado,
la que sea menor, sin perjuicio de las acciones de regreso en función de pagos
efectuados en exceso, por aplicación de los principios comunes.
e. El subdeudor o demandado puede oponer tanto las excepciones o defensas
que habría podido hacer valer contra su propio acreedor, como las que tenga
contra el demandante. Respecto de las primeras es obvio que así sea, puesto
que las ventajas de la acción directa no impiden que el demandado, ejercitando
su derecho de defensa, oponga al progreso de la acción que se le deduce, las
excepciones y defensas que tenga contra quien no es necesariamente parte
procesal. Y con relación a las opuestas contra el accionante, habrá que tener
presente que la legitimidad de las mismas, halla su fundamento en la
circunstancia de que quien ejerce la acción directa lo hace a nombre propio, sin
invocar título alguno del deudor, revistiendo condición de acción principal pues
no se halla sujeta a ningún tipo de constatación previa. De allí que el demandado
pueda oponer al titular de la acción, la compensación resultante de un crédito
contra éste(53).

174
 f. La acción directa no desnaturaliza la relación jurídica sustancial entre
accionante y deudor principal. Esta subsiste, pendiente la acción directa contra
el subdeudor. Existe una prestación y dos obligados: el deudor principal u
originario que no queda desobligado frente a su acreedor hasta tanto el
demandado no satisfaga su deuda con el primero; y el subdeudor o tercero,
sujeto pasivo de la acción directa. El pago realizado por éste libera al deudor
principal por lo menos hasta la concurrencia del débito del demandado. Y el pago
efectuado por el deudor, desobliga al tercero de la acción directa deducida(54).

1828. CASOS DE ACCIÓN DIRECTA

Atento su carácter excepcional y la circunstancia de que su reconocimiento
tiene su fuente exclusiva en la ley, los supuestos son escasos, y la enumeración
se reduce a los siguientes:
a. La acción del sublocatario contra el locador a fin de exigir la observancia de
las obligaciones del segundo para con el locatario (art. 1216 in fine, CCCN);
b. La acción del locador contra el sublocatario por el cumplimiento de las
obligaciones emergentes de la relación jurídica existente entre locatario y
sublocatario (art. 1216, CCCN);
c. La acción de quien suministra trabajos o materiales contra el propietario de
la obra hasta la concurrencia de lo que éste deba al empresario;
d. La acción del mandante contra el sustituido, en razón de las obligaciones
que éste hubiera contraído por la sustitución; y recíprocamente la acción del
sustituido contra el mandante por la ejecución del contrato de mandato (arts. 736
y 1327, CCCN);
e. La acción de los terceros contra el dueño del negocio por las acciones que
contra éste correspondían al gestor;
f. La acción de la víctima contra el asegurador del responsable civil, en el
seguro obligatorio implementado en el Reglamento Nacional de Tránsito y
Transporte (art. 68, ley 24.449);
g. La acción del abogado o procurador contra la parte contraria a la que asistió
condenada en costas (art. 183, ley 5177 de la Prov. de Buenos Aires y art. 49, ley
21.839);
h. La acción del beneficiario contra el promitente en la figura de la estipulación
en favor de tercero (art. 1027, CCCN).

175
 1829. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ANTERIORES A
LA SANCIÓN DE LA LEY DE SEGUROS EN TORNO A LA
ACCIÓN DIRECTA DE LA VÍCTIMA

Hasta que se sancionó la ley 17.418, la jurisprudencia de la Capital Federal y

de la Provincia de Buenos Aires, se hallaban a la vanguardia de posturas
diametralmente opuestas.
En fallo plenario del 16/12/1954, las Cámaras en lo Civil de la Capital Federal
resolvieron que la víctima de un accidente de tránsito no tiene acción directa
contra el asegurador del agente del daño(55).
Es ilustrativo recordar las razones apuntadas en el fallo por el doctor Arauz
Castex, al que luego se adhirió la mayoría. Luego de recordar que la tesis
propiciadora de la acción directa, luchaba contra una corriente jurisprudencial
que calificó de unánime, aseveró que no podía sostenerse lo mismo de la
doctrina, donde respetables opiniones la auspiciaban(56). Veamos sintéticamente
los argumentos de mayor relevancia expuestos en dicho voto:
a. Para que fuera legal la demanda de la víctima contra el asegurador, sería
preciso que en la ley se instituyera la acción directa para ese supuesto;
b. El texto del artículo 504 del Código Civil, se refiere a la estipulación por otro,
es decir, a la adquisición de un derecho del cual ese otro (y no el contratante)
deba ser el beneficiario, por lo que sería inaplicable en la especie;
c. No puede mencionarse como antecedente la jurisprudencia francesa, en
atención a que Francia, por ley del 13 de julio de 1930 (art. 53), instituyó la acción
directa al imponer al asegurador el pago a la víctima, prohibir que lo haga al
asegurado o a otra persona y establecer un privilegio en favor de la víctima y sus
causahabientes sobre el importe del seguro;
d. De acogerse la acción directa, se neutralizaría la difusión del seguro de
responsabilidad civil al gravarse las primas.
Ya hemos afirmado que la Provincia de Buenos Aires elaboró y definió una
doctrina jurisprudencial diametralmente opuesta a la de la Capital Federal(57).
A través del voto del doctor Arturo Acuña Anzorena, que obtuvo la adhesión
unánime del resto de sus integrantes, el alto Tribunal provincial sostuvo:
a. Si bien en regla general, los contratos carecen de efecto con relación a
terceros, este postulado nunca ha tenido carácter absoluto y menos en la
actualidad, donde su valor es casi el de un mero antecedente jurídico;
b. En lo que a nuestro Código Civil se refiere, varios son los supuestos en que
terceros extraños al contrato, pueden ejercer acciones directas contra los
contratantes, en razón de esa relación convencional, como por ejemplo los
supuestos previstos en los artículos 1592, 1645 y 1926;
c. El seguro de responsabilidad civil comporta un caso de estipulación en favor
de tercero, regido por el artículo 504 del Código Civil. Por mucho que se diga
que el contrato no se celebra en beneficio de la víctima sino del asegurado, es
aquélla la que en definitiva obtiene la "ventaja" a que se refiere el texto legal, al
afectar asegurador y asegurado del monto del seguro a indemnizarla del perjuicio
recibido, fin económico social del contrato. Esta ventaja y esta afectación del

176
monto del seguro en interés de la víctima eventual de un accidente, es lo que
asigna al contrato el carácter de una estipulación en beneficio del damnificado;
d. El contrato de seguro de responsabilidad civil, por importar una ventaja en
favor de un tercero, escapa al principio de la relatividad de los contratos, a que
se refieren los artículos 1195 y 1199 del Código Civil.

1830. ANTECEDENTES DE LA LEY 17.418

En 1958 el Poder Ejecutivo Nacional encomendó al profesor Isaac Halperin la
elaboración de un anteproyecto de ley general de seguros, que fuera elevado
por el redactor el 9 de junio de 1959.
El 6 de mayo de 1959, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 5495 por
el que se constituye una Comisión Asesora, Consultiva y Revisora del referido
anteproyecto(58).
Dicha Comisión elaboró un anteproyecto que fue enviado al Poder Ejecutivo
el 10 de mayo de 1961 y que no fue motivo de consideración.
Finalmente, en el año 1967, en el marco de un programa general de reformas
legislativas, se designó a los doctores Gervasio Colombres, Guillermo Michelson
y Rodolfo Fontanarrosa, para que tomen a su cargo la vinculada con el régimen
de seguros.
En lo que respecta al tema que nos ocupa digamos que el artículo 121 del
anteproyecto Halperin establece: "El damnificado puede hacer valer su crédito
sobre la suma asegurada y sus accesorios con exclusión de cualquier otro
acreedor del asegurado, aun en caso de quiebra o de concurso civil. El
damnificado tiene una acción directa contra el asegurador del responsable que
puede ejercer ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador para
cuyo ejercicio debe citar al juicio también al responsable civil. El asegurador no
puede oponer al damnificado ninguna defensa nacida del contrato o de la ley,
anterior o posterior al hecho del que nace la responsabilidad, aun cuando se
refiera a reticencias o falsas declaraciones del asegurado o a la falta de pago de
la prima, o a la quiebra o concurso del asegurado, sin perjuicio de su derecho
contra el asegurado. Se aplica a esta acción directa la prescripción del artículo
4037 del Código Civil".
La Comisión Asesora, Consultiva y Revisora adoptó como base y punto de
partida el anteproyecto Halperin, al punto que reprodujo íntegramente el primer
párrafo pero, apartándose de su antecedente, abandonó el reconocimiento de
una acción directa en favor del damnificado. Y en su reemplazo se incorporó,
como facultad del mismo y del asegurado, la de citar en garantía al asegurador,
como así el efecto expansivo de la cosa juzgada, que alcanza a este último.
Al eliminar la acción directa del damnificado contra el asegurador, la Comisión
expuso como fundamento de por qué se apartaba de su antecedente, la
circunstancia de que "su aplicación lisa y llana impondría a todos los

177
aseguradores la organización de la defensa judicial en todo el país, lo que
repercutirá gravemente sobre el costo de este seguro, en perjuicio de las
empresas aseguradoras pequeñas y medianas".
Como se advierte, expresamente la Comisión afirma que se aparta del
anteproyecto Halperin y que lo hace por razones vinculadas al costo que
implicaría organizar la defensa judicial de las aseguradoras en todo el país.
La afirmación es enigmática, dado que el anteproyecto Halperin no impedía
que el damnificado promoviera su pretensión sólo contra el responsable, ni
declaraba que el crédito de aquél sólo era factible de ser extinguido, accionando
necesariamente contra el asegurador. Ello significa que la "defensa judicial de
las aseguradoras" debía organizarse únicamente cuando la víctima promoviera
una acción directa.
Si así son las cosas, no advertimos diferencia con el régimen proyectado por
la Comisión que, en lo que nos interesa, es el vigente. En efecto, ahora tampoco
es imprescindible citar en garantía al asegurador, pues al damnificado puede
resultarle suficiente accionar sólo contra el responsable civil.
Y en cuanto al juez competente, en el anteproyecto Halperin, como en el que
redactó la Comisión de 1961, se fijó el mismo criterio: el del lugar del hecho o el
del domicilio del asegurador.
En consecuencia, con un sistema o con otro, el costo que deben afrontar los
aseguradores para proveerse de asistencia judicial, es el mismo.
En efecto, accionando directamente contra el asegurador (sistema Halperin),
o citándolo en garantía (sistema de la Comisión) en su domicilio, no advertimos
que exista diferencia alguna que explique un mayor costo en el primer caso(59).
Como quedó expresado, desde entonces y hasta 1967 no fue objeto de
consideración, y es recién a principios de ese año que se constituye una
Comisión integrada por Gervasio Colombres, Rodolfo O. Fontanarrosa y
Guillermo Michelson, a fin de colaborar en la reforma, la que se concreta con
la ley 17.418 dictada el 30 de agosto de 1967 y vigente a partir del 1º de julio de
1968.

1831. EL TEXTO DE LOS ARTÍCULOS 109 Y 118 DE LA

LEY DE SEGUROS Y SU APARTAMIENTO DEL
ANTEPROYECTO HALPERIN

Sancionada la ley, se destinan dos de sus disposiciones para definir la

cuestión que examinamos. Por un lado, el artículo 109 suministra los alcances
del seguro contra la responsabilidad civil: "El asegurador se obliga a mantener
indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido
en el plazo convenido".

178
 Y en el artículo 118, que en lo pertinente establece:
"El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma aseguradora y sus
accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste,
aun en caso de quiebra o de concurso civil.
El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la
causa a prueba. En tal caso, debe interponer la demanda ante el juez del lugar
del hecho o del domicilio del asegurador.
La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o la ejecución de la
sentencia, el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del
siniestro.
También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo
plazo y con idénticos efectos".
Como se advierte, la simple lectura del artículo 118 de la ley 17.418 es
suficiente para concluir que ha mediado expreso apartamiento de la acción
directa introducida en el artículo 121 del anteproyecto Halperín, apartamiento
que reconocía como antecedente nacional inmediato el anteproyecto de 1961(60).

1832. LA OPINIÓN DE LOS INTEGRANTES DE LA

COMISIÓN DEL AÑO 1967

Ya De Ruggiero nos previene de la trascendencia y valor especial que tiene

en la indagación de la norma, las labores preparatorias, las actas de comisiones,
las relaciones finales, etcétera(61), y más subrayadamente, cuando estos
elementos son suficientemente recientes, como para impedir que tomen
distancia con la ley examinada, de tal manera que circunstancias
socioeconómicas ulteriores le resten eficacia por inactuales. En el tema que nos
ocupa, debe gravitar la opinión emitida por Michelson y Fontanarrosa en su
carácter de únicos integrantes de la Comisión de tres, que se ocuparon
doctrinariamente del tema.
El 5 de agosto de 1970 la Asociación Argentina de Derecho de Seguros
organizó un debate sobre "El nuevo régimen de la responsabilidad y el seguro
de la responsabilidad civil". Participó del mismo el doctor Guillermo Michelson,
quien sostuvo rotundamente que "no existe en la concepción de la Ley de
Seguros vigente, la acción directa, sino la citación en garantía"(62).
La modificación al texto del Proyecto Halperin estaba fundada —según
Michelson— en la distinción entre lo ideal y lo posible y esta diferenciación se
apoyaba en una realidad —la de nuestro país—, de la que era inevitable
computar distintos factores de diverso orden, entre los que mencionó
esencialmente los culturales vinculados al respeto de la buena fe y a intereses
económicos de las empresas aseguradoras, que debían atenderse. De allí que
—agrega— debió adoptarse una solución intermedia.

179
 Lo expuesto es absolutamente coherente con el contenido de la Exposición de
Motivos del anteproyecto de la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora elevada
el 10 de junio de 1961 al Poder Ejecutivo Nacional. En efecto, con relación al
tema que nos ocupa se dice textualmente: "La función económica del contrato,
como resulta del alcance de la cobertura precisada en el artículo 109, impone
lógica y jurídicamente que el asegurado quede desobligado de afrontar el
proceso civil que pueda promover el tercero. De ahí la acción directa contra el
asegurador, consagrada por diversas legislaciones. Su aplicación lisa y llana
impondría a todos los aseguradores la organización de la defensa judicial en todo
el país, lo que repercutirá gravemente sobre el costo de este seguro, en perjuicio
de las empresas aseguradoras pequeñas y medianas. El régimen proyectado en
los artículos 118 y 119 obvia este inconveniente, a la vez que establece en favor
del damnificado las siguientes ventajas prácticas: a. Privilegio absoluto sobre la
suma asegurada, aun en caso de quiebra o concurso civil; b. Citación en garantía
del asegurador, supuesto en que la sentencia hará cosa juzgada contra éste; c.
Cuando hubiera pluralidad de damnificados, las causas se sustanciarán ante el
mismo juez y la indemnización se distribuirá a prorrata".
Fontanarrosa, el segundo de los integrantes de la Comisión redactora del
anteproyecto base de la Ley de Seguros, que emitió juicio sobre la materia en
examen, afirma que la idea de la acción directa desde un punto de vista material
es la que corresponde a un derecho que nace originariamente en cabeza del
acreedor y que éste puede ejercer contra su deudor sin intermediarios; por
consiguiente, sin necesidad de recurrir a trámites de cesión de derechos o de
sustitución de personas titulares de los derechos. Se pregunta si esta noción es
aplicable a la situación contemplada en el artículo 118 de la ley general de
seguros y responde que no habría dudas respecto de la afirmativa si, como
ocurre en el caso de otras leyes, el texto fuera suficientemente claro en tal
sentido. Y agrega, que la ley argentina en su artículo 118 introduce una noción
que no es de derecho material, sino procesal, y que consiste en que, partiendo
de la base de que el damnificado debe demandar al asegurado —productor del
daño—, le concede además, la facultad de citar en garantía al asegurador,
facultad extensiva al asegurado. Agrega Fontanarrosa, que es evidente que el
damnificado no puede demandar solamente al asegurador, con exclusión del
asegurado, ante todo porque la estructura y economía de la sección XI (seguro
de responsabilidad civil) llevan implícito el presupuesto de que la demanda haya
sido dirigida contra el asegurado, y que éste actúa a su vez contra el asegurador.
En segundo lugar —prosigue—, la misma expresión "citar en garantía" tiene un
significado procesal preciso, que denota la intervención de un tercero. Y en tercer
lugar —finaliza— porque el apartado 3º del artículo 118 al disponer que la
sentencia "...que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro" está indicando con toda claridad
que se refiere a la eficacia de la sentencia que ha de dictarse contra el obligado
principal, que es el asegurado causante del daño(63).

180
 1833. DIFERENCIAS ENTRE EL TEXTO PROYECTADO POR
LA COMISIÓN REVISORA (1961) Y EL DE LA LEY 17.418

El texto de la ley 17.418 difiere con el anteproyecto de 1961 en lo siguiente:

a. Limita la responsabilidad del asegurador a "la medida del seguro";
b. Alude a la naturaleza de las defensas oponibles por el asegurador,
distinguiendo entre las anteriores y las posteriores al siniestro.
En todo lo demás se trata de una copia textual.
Pero en la Exposición de Motivos de la ley(64), se opta por no reproducir la
explicación dada en su similar del anteproyecto de 1961 —o sea aquella
distinción entre "lo ideal y lo posible" a que alude Michelson—, y ante la entonces
reciente vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se dice: "El
Proyecto se ha preocupado de estructurar el procedimiento en forma acorde con
las modalidades del sistema procesal argentino".
En efecto, la ley 17.454 introduce un capítulo dedicado a la intervención de
terceros en el proceso, siendo la citación en garantía un supuesto de
intervención coactiva(65). Pero es evidente que aunque hubo sustitución de
argumentos en los informes de elevación de los respectivos anteproyectos, lo
cierto es que la citación en garantía, como figura procesal elegida en reemplazo
de la acción directa (instituto material), subsistió en el anteproyecto que
finalmente se convirtió en la ley 17.418.

1834. ANTECEDENTES TENIDOS EN CONSIDERACIÓN

POR LA COMISIÓN ASESORA, CONSULTIVA Y REVISORA

La Comisión Asesora, Consultiva y Revisora, que en el tema que nos ocupa

se apartó del anteproyecto Halperin, enuncia como precedentes tomados en
consideración: la ley suiza del 2/4/1908; la ley alemana del 30/5/1908; la ley
austríaca del 23/12/1917; la ley francesa del 13/7/1930 y el Código Civil italiano
de 1942.
El artículo 60 de la ley suiza del 2/4/1908 dice así:
"El tercero damnificado tiene derecho de prenda sobre la indemnización que
le corresponda al asegurado por un seguro de responsabilidad civil, hasta el
monto del resarcimiento de aquél. El asegurador está autorizado a pagar la
indemnización directamente al tercero damnificado. El asegurador es
responsable de todo acto, con el cual quede disminuido el derecho del tercero".
La ley alemana del 30/5/1908 dice así:
Artículo 156: "El asegurador está autorizado a pagar al tercero la
indemnización debida al asegurado en la medida en que éste deba una
prestación al tercero".

181
 Artículo 157: "Por la prestación que le corresponde recibir del asegurado, el
tercero puede pretender una satisfacción privilegiada sobre la indemnización
debida al mismo si el patrimonio del asegurado está en estado de quiebra".
El artículo 127 de la ley austríaca del 23/12/1917, establece:
"1) El tercero tiene por su pretensión contra el asegurado, un derecho de
prenda sobre el crédito de éste resultante de la indemnización derivada del
contrato de seguro.
2) El derecho de prenda puede hacerse valer también contra los demás
acreedores y contra la masa de la quiebra o concurso del asegurado".
La ley francesa del 13/7/1930 establece en su artículo 53:
"El asegurador no puede pagar a otro que no sea el tercero dañado, todo o
parte de la suma debida, mientras éste no haya sido indemnizado, hasta el
importe de dicha suma, por las consecuencias pecuniarias del hecho perjudicial
que haya ocasionado la responsabilidad del asegurado".
El artículo 1917 del Código Civil italiano, a nuestro juicio, auténtico precedente
de los artículos 109 y 118 de la ley 17.418, establece:
"En el seguro de responsabilidad civil el asegurador está obligado a mantener
indemne al asegurado de cuanto éste, como consecuencia del hecho acaecido
durante el tiempo del seguro, deba pagar a un tercero, con sujeción a la
responsabilidad deducida en el contrato. Quedan excluidos los daños derivados
de hechos dolosos.
"El asegurador tiene facultad, previa comunicación al asegurado, de pagar
directamente al tercero perjudicado la indemnización debida, y está obligado al
pago directo si el asegurado lo reclama.
"Los gastos soportados para resistir la acción del perjudicado contra el
asegurado son a cargo del asegurador dentro de los límites del cuarto de la suma
asegurada. Sin embargo, en el caso en que se deba al perjudicado una suma
superior al capital asegurado, las costas judiciales se reparten entre asegurador
y asegurado en proporción del respectivo interés.
"El asegurado, demandado por el perjudicado, puede llamar en causa al
asegurador".
Efectuada la transcripción de las disposiciones correspondientes a las leyes
enunciadas como antecedentes considerados por la Comisión, cabe, desde ya
señalar que, con las leyes suiza, alemana y austríaca, el único punto de contacto
está referido al privilegio (que dichas leyes lo expresan como prenda) que
ostenta el damnificado sobre la suma asegurada. Con la francesa, ninguno.
Y en cuanto al Código civil italiano, afirmamos que la definición del artículo
109 de nuestra Ley de Seguros es una transcripción casi literal del artículo 1917-
1 del Código Civil.
La diferencia está señalada por la circunstancia que, con buen criterio, la ley
argentina omite toda referencia a la facultad o, en su caso, la obligación del
asegurador, consistente en pagar directamente al damnificado. Estimamos que
dicha cuestión se halla prevista en la teoría general de las obligaciones (arts.

182
726, 729 del Cód. Civ.), por lo que era sobreabundante repetirlo en una ley
especial.
Y en cuanto a la previsión contenida en el artículo 118-2 y 3 de la Ley de
Seguros, consideramos que guarda correspondencia con el artículo 1917-4 del
Código Civil italiano.
En síntesis, la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora, ha guardado fidelidad
literal y conceptual, al artículo 1917 del Código Civil italiano.

1835. LOS ANTECEDENTES ESENCIALES

Definitivamente, el antecedente del art. 118, L.S., ha sido el art. 1917-4 del
Código civil italiano que, como quedó expresado, en lo esencial, establece lo
siguiente:
"El asegurado, demandado por el perjudicado, puede llamar en causa al
asegurador".
A su vez, el art. 1917-4 del Código civil italiano que permite al asegurado
llamar en causa al asegurador, reconoce como fuente el art. 106 inc. b) del
Código Procesal Civil y Comercial de Italia que consagra la "chiamata in
garantia".
Bajo el rótulo de "Intervención coactiva a instancia de parte" se incluyen dos
hipótesis: (a) el llamamiento de tercero por comunidad de causa y (b) el
llamamiento en garantía: "cada parte puede llamar al proceso a un tercero con
quien tenga comunidad de causa o de quien pretenda estar garantizada".
La "chiamata in garantia" es aplicable a un proceso promovido por el
damnificado y presupone la existencia de un tercero, el asegurador,
sustancialmente obligado por el contrato de seguro a prestar garantía al
responsable/ demandado/ asegurado.
Para ello se hace menester operativamente que el último proponga contra el
garante (asegurador) una demanda de garantía o de regreso "que contiene en
sí la proposición de una nueva demanda del garantizado contra el
garantizador"(66).

1836. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA POR

EL DAMNIFICADO. TESIS DE LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR
DE TERCERO

183
 Quienes argumentan que la Ley de Seguros ha consagrado la acción directa,
afirman que la naturaleza de la prestación del asegurador revela que, a través
del seguro, se ha pactado una obligación a su cargo que, en su faz concreta —
indemnizatoria—, sólo puede cumplirse con el tercero damnificado. Se añade
que por la propia índole de la obligación del asegurador, se ha pactado una
ventaja a favor del tercero, tornándose aplicable el artículo 1027, CCCN(67).
A nuestro juicio, la estipulación en favor de tercero y el seguro contra la
responsabilidad civil, carecen de todo punto de contacto, a saber:
I. El seguro contra la responsabilidad civil, es un contrato celebrado por cuenta
y en favor del asegurado(68), por lo que no constituye una estipulación en favor
de tercero(69).
Por definición, es un contrato que celebra el asegurado, con la finalidad de
que el asegurador lo mantenga indemne(70) de cuanto deba a un tercero en razón
de la responsabilidad incurrida(71).
El damnificado es un tercero ajeno al contrato de seguro(72), por lo que no
ostenta condición de acreedor del asegurador, ni de beneficiario de una
estipulación en su favor(73).
En cambio, en la estipulación en favor de tercero, la ventaja constituida en
favor de este último, se halla expresamente contenida en una regla de autonomía
sustentada siempre en un texto legal y se eleva a categoría de causa-fin
contractual.
II. El damnificado (tercero), es acreedor del responsable (autor directo o
reflejo), de fuente contractual o extracontractual. Situación que no se altera por
la circunstancia de que el agente del daño haya tomado un seguro que ampare
el riesgo. Queremos decir, que la existencia de un asegurador, no le añade a la
víctima un nuevo deudor (salvo el supuesto previsto por el art. 118-3, L.S.), pues
el primero sigue siendo obligado de su único acreedor: el asegurado(74).
En cambio, la estipulación en favor de un tercero, pone en evidencia un
mecanismo por el cual el derecho del beneficiario es creado (nace) por un
contrato celebrado entre otros, y recién desde entonces es acreedor bajo
condición suspensiva negativa (que no se le revoque).
III. El objeto del crédito del damnificado es la reparación de un daño. El débito
del responsable nace desde el momento mismo de la comisión del ilícito o desde
que inejecuta la obligación(75).
Por el contrario, el crédito del beneficiario ha sido estipulado en su favor con
la finalidad, en ocasiones, de procurarle un provecho patrimonial que no
computaba como propio, por ejemplo el seguro de vida o la donación con cargo,
en ambos casos, en favor de un tercero.
IV. En el seguro contra la responsabilidad civil, el crédito del damnificado
contra el asegurado, prospera total o parcialmente o es desestimado. Pero
cuando nace (con el ilícito lato sensu), no requiere ser aceptado(76), y cuando es
afirmado, por reconocimiento extrajudicial o por sentencia de condena, no es
factible de ser revocado por el titular pasivo del débito.
En cambio, la estipulación en favor de tercero, puede ser revocada mientras
no haya sido aceptada.

184
 V. En el seguro contra la responsabilidad civil, existe un único acreedor
(invariable) al débito de responsabilidad: la víctima o sus causahabientes(77).
La estipulación en favor de tercero tolera que, antes de ser aceptada pueda
ser revocada, en cuyo caso puede designarse otro acreedor (el beneficiario o el
propio estipulante).
VI. El seguro contra la responsabilidad civil es un contrato que agota sus
efectos entre las partes de la relación negocial, rigiendo a su respecto lo
dispuesto por el artículo 1022, CCyCN(78).
En cambio, a la estipulación en favor de tercero, universalmente se la examina,
como hipótesis de extensión de los efectos subjetivos del contrato.
VII. El seguro contra la responsabilidad civil se hace operativamente
ostensible en el proceso promovido por el damnificado contra el responsable,
siempre y cuando haya sido citado en garantía el asegurador de este último(79).
Por el contrario, la estipulación en favor de tercero resulta de una cláusula
accesoria que, ineludiblemente, deben acordar estipulante y promitente, sin que
ninguno de ellos pueda permanecer oculto al beneficiario.
VIII. En el seguro contra la responsabilidad civil, el crédito del damnificado
tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre
el asegurado y cualquier acreedor de éste (art. 118-1, L.S.)(80). Y ello acontece
desde la comisión del ilícito (lato sensu).
Ello significa que la suma asegurada (asiento del privilegio) deberá
destinársela, con carácter preferente (art. 2582, inc. f], CCyCN), a satisfacer el
débito de responsabilidad en que ha incurrido el asegurado.
Pero el reconocimiento de un privilegio, no importa la apropiación por el
damnificado de la suma asegurada, ni que se altere la naturaleza del contrato(81).
Por caso, su derecho deberá ser declarado judicialmente, y recién entonces el
asegurador deberá extinguir su obligación de indemnidad para con el asegurado,
depositando en juicio o pagándole directamente al tercero.
En cambio, en la estipulación en favor de tercero, en cualquiera de sus
aplicaciones, no le viene reconocido al crédito del beneficiario, privilegio alguno.
Y constituye un mecanismo que hace que el último se apropie de la ventaja (una
vez irrevocable), sin necesidad (ni posibilidad) alguna de convocar al proceso al
estipulante.
IX. En el seguro contra la responsabilidad civil, el asegurador sólo puede
oponer al tercero las excepciones anteriores al siniestro(82).
En la estipulación en favor de tercero, el obligado (promitente) puede oponer
al beneficiario todas las excepciones que dispone contra el estipulante, nacidas
del contrato en que se concertó la ventaja.
X. En el seguro contra la responsabilidad civil, el incumplimiento por el
asegurador de la obligación de indemnidad a que lo someten los artículos 109,
110 y 111 de la Ley de Seguros, faculta al asegurado a promover una pretensión
por cumplimiento de la que, salvo el supuesto de un proceso judicial en que el
primero se halle citado en garantía y condenado in solidum, se halla excluido el
damnificado.

185
 Por el contrario, en la estipulación en favor de tercero, la inejecución por el
promitente de la obligación asumida en favor del beneficiario aceptante,
consiente una pretensión deducida por éste y contra aquél, su único obligado.
XI. En el seguro contra la responsabilidad civil, tal como se halla concebido y
legislado en Argentina, no le viene normativamente reconocido al damnificado
un derecho propio sobre la suma asegurada.
En cambio, en la estipulación en favor de tercero, el derecho propio del
beneficiario, por tratarse de un supuesto de extensión de los efectos subjetivos
del contrato, se sustenta siempre en un texto legal que así lo reconoce(83).

1837. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA POR

EL DAMNIFICADO (CONT.). RAZONES DEL PAGO DIRECTO
EFECTUADO POR EL ASEGURADOR Y DE LA LIMITACIÓN
PARA OPONER EXCEPCIONES

Quienes pretenden probar que el mecanismo ideado por el artículo 118 de la

Ley de Seguros es una estipulación en favor de tercero que, precisamente por
ello, consiente una acción directa del damnificado contra el asegurador, añaden
algunos otros argumentos.
Por ejemplo, que la tesis que sostienen, explica en la práctica:
a. El pago que el asegurador efectúa en forma directa al damnificado, pues si
la relación contractual sólo vinculara al primero con el asegurado, ello no sería
factible de comprenderse.
b. Que el asegurador no pueda oponer al tercero, las excepciones nacidas con
posterioridad al siniestro.
Con relación a la primera cuestión, entendemos que no es así, y que la
respuesta la suministra la teoría general de las obligaciones, cuyo
desconocimiento, aunque sea "teoría", conduce, en ocasiones, a desnaturalizar
la "práctica", a través de pretensiones, sentencias o doctrinas, que aparentan ser
prácticas, pero que, en rigor, son auténticos intentos de tortura de textos legales
que, como en nuestro caso, se elevan a la categoría de normas de naturaleza
imperativa (art. 158, L.S.).
A nuestro modo de ver, el pago que el asegurador efectúa en favor del tercero,
es un efecto accesorio, una consecuencia, naturalmente añadida a su obligación
principal, que consiste en mantener indemne el patrimonio del asegurado. Si así
no fuera, si el asegurado tuviera que anticipar los fondos (seguro de reembolso),
quedaría desnaturalizada la noción de indemnidad(84) (art. 109, L.S.).
Por lo demás, el pago efectuado directamente al tercero, es un mecanismo
idóneo de extinción del débito del asegurado. Se trata de un supuesto que,
válidamente, podemos situarlo como pago efectuado por un tercero. En efecto,
el artículo 881, CCyCN dispone que: "...Tercero interesado es la persona a quien

186
el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede
pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y deudor". e acreedor
(damnificado) está obligado a recibir el pago de un tercero (asegurador), siempre
que el pago consista en la prestación debida, y el tercero pagador sea persona
capaz(85).
El acreedor sólo podría excepcionalmente oponerse, si el que paga es tercero-
no interesado, y con razones fundadas(86).
No es nuestro caso, pues tercero interesado es quien tiene un interés lícito en
el cumplimiento de la obligación(87), y el asegurador porta un interés lícito, pues
eventualmente pueden repercutir, con detrimento para sus derechos, las
consecuencias del "incumplimiento del deudor"(88).
Para ello no habrá de desatenderse la circunstancia que, de convocárselo al
proceso, la sentencia que se dicte será ejecutable contra él en la medida del
seguro (art. 118-3, L.S.). En síntesis, el tercero interesado puede pagar siempre
(aun contra la voluntad conjunta de acreedor y deudor), y el acreedor está
obligado a recibir el pago(89).
Con relación a la segunda cuestión, la limitación a que se ve sometido el
asegurador, consistente en que no puede oponer al damnificado las excepciones
nacidas con posterioridad al siniestro, es tema que no prueba la ligazón del
tercero con el contrato de seguro, sino tan sólo expone un impedimento de fuente
legal, cuyo fundamento se halla constituido por el criterio de política legislativa
que seleccione el legislador. A punto tal que, de haber sido acogido el
anteproyecto Halperin, el asegurador se habría hallado imposibilitado de oponer
al damnificado "ninguna defensa nacida del contrato o de la ley, anterior o
posterior al hecho...". La diferencia estriba en un régimen procesal más o menos
severo de protección al damnificado, como destinatario final de la suma
asegurada, para el caso que se afirme la responsabilidad del asegurado,
amigable o judicialmente(90).
Se trata de una disposición incorporada a una ley material, pero de contenido
procesal, y que hace al vínculo adjetivo entre actor y citado. En suma, configura
una cuestión absolutamente ajena al contrato que relaciona al asegurado con el
asegurador.

1838. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA

CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE CIVIL. LA
TESIS DE HALPERIN (ACCIÓN DIRECTA)

Sancionada la Ley de Seguros, con relación a la pretensión deducida por el

asegurado que tenga por objeto incorporar al asegurador al proceso, hay
coincidencia de que el artículo 118 de la ley 17.418 ha emplazado la figura de la
citación en garantía(91).

187
 En cambio, se ha renovado la polémica en torno a la naturaleza de la acción
del damnificado que tenga el mismo propósito anterior(92).
Hay quienes sostienen que el artículo 118 de la ley 17.418 ha consagrado la
acción directa de la víctima.
Halperin, abanderado de la tesis, afirma que cuando el damnificado cita al
asegurador, lo compele a intervenir como adversario suyo, por lo que en ese
caso el texto legal citado no empleó la expresión "citar en garantía" en sentido
técnico procesal(93). El mencionado autor agrega, que el artículo 118 en su primer
párrafo emplea una frase para integrar el derecho de la víctima del daño, que da
idea cabal de la extensión del amparo que quiso darle la ley.
Cuando se dispone: "El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma
asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier
acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso civil", lo que en esencia
se ha reconocido al damnificado es un derecho propio sobre la indemnización
debida por el asegurador, ya que le asigna un derecho "con preferencia sobre el
asegurado", esto es, del acreedor mismo. Aclara así su idea: no se trata de
establecer un privilegio mejor entre los acreedores del asegurado, sino respecto
de este mismo y con relación al débito por indemnización que pesa sobre el
asegurador. El alcance de la norma —continúa— es el desplazamiento del
asegurado en el crédito contra el asegurador y su reemplazo por el damnificado;
de ahí que tampoco le afecte el concurso del asegurado.
Otro argumento que emplea Halperin para fundar su postura, lo extrae
del artículo 110, inciso a), ley 17.418 en cuanto establece: "...Cuando el
asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y
costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección
exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen
posteriormente...".
Sostiene al respecto, que el depósito en pago no puede serlo en favor del
asegurado sino de la víctima porque:
a. Lo contrario chocaría con el privilegio que el artículo 118 reconoce en favor
del damnificado;
b. Si lo fuera en favor del asegurado, importaría una contradicción con la
actitud de éste en el proceso donde sostiene no ser responsable;
c. El artículo 118, apartado 1, desplaza al asegurado frente al asegurador
quien sólo puede pagar válidamente a la víctima;
d. Si la ley hubiera querido someter el depósito del asegurador, al
reconocimiento ulterior en el juicio del derecho de la víctima, habría debido
aplicar la norma del depósito en consignación (art. 757, inc. 4º, Cód. Civ.) o
someter ese depósito a embargo(94).

188
 1839. EL PROCEDIMIENTO CONSAGRADO POR LA LEY
DE SEGUROS. LA TESIS DE HALPERIN SOBRE EL
DEPÓSITO EN PAGO

Como sostuvimos en el párrafo precedente, uno de los argumentos que

expone Halperin en favor de la acción directa lo extrae del artículo 110, inciso a).
Se refiere al depósito en pago, núcleo de la argumentación que expone, para
fundar su tesis en el sentido de que la Ley de Seguros ha consagrado la acción
directa. Recordemos que afirma que la aludida disposición consagra,
auténticamente, un depósito en pago, efectuado por el asegurador, "en ejecución
de sus obligaciones contractuales para que el titular disponga de los fondos,
fundando su teoría en el art. 725 del Código Civil, o sea como supuesto de
extinción de las obligaciones, efectuada indistintamente por los deudores (art.
726) o por terceros (art. 727, Cód. Civ.)".
Interpreta que el pago debe entenderse hecho al damnificado porque:
a. Reconocido su derecho a la indemnización, también lo tendría a las costas
causídicas devengadas hasta la percepción de aquélla, incrementada con los
intereses que correspondan.
b. Si la ley libera al asegurador, es porque éste ejecuta y da en pago el máximo
de su obligación según su contrato en el momento en que se allana al pago.
c. No puede ser el asegurado titular pasivo del pago, porque afirma no ser
responsable, esto es, no deber la indemnización reclamada por la víctima.
d. Además, conforme al artículo 118-1, no cabe que el asegurado pueda
reclamar el pago en su favor, porque esta norma lo desplaza frente al
asegurador, quien sólo puede pagar válidamente a la víctima.
Esta liberación —agrega Halperin—, importa reconocer a la víctima un
derecho propio sobre esa indemnización, afectada a satisfacer el resarcimiento
debido, y que el asegurador se allana o adelanta a reconocer, sin interés jurídico
del asegurado para oponerse. Se pregunta finalmente este autor, cuál sería la
suerte de este pago al damnificado si, cuestionado el derecho, en definitiva fuera
denegado.
Responde que no sería repetible porque:
a. No media error de hecho ni de derecho ya que lo hace voluntariamente, con
conocimiento de los hechos, y con dirección del litigio.
b. No es pago hecho sin causa puesto que el asegurador lo hace efectivo para
liberarse(95).

1840. LA TESIS DE HALPERIN SOBRE EL DEPÓSITO EN

PAGO (CONT.). CRÍTICA

189
 Nuestra crítica la sustentamos en que, en la elucidación del tema que nos
ocupa —alcance del artículo 110, inciso a)— no podemos apartarnos del
propósito de la disposición, consistente en lograr, con la condición de la
observancia de ciertos presupuestos, la limitación de la extensión de la
obligación a cargo del asegurador, limitación restringida a las costas y gastos
ulteriores al depósito. La finalidad no ha sido otra que crear un mecanismo
acordado en el exclusivo interés del asegurador(96).
Queremos decir que el objeto perseguido ha sido eliminar la posibilidad de
extender o hacer más onerosa la obligación indemnizatoria del asegurador,
director del proceso, especialmente "...si estimase que las probabilidades de
éxito de las defensas opuestas... son magras y que un veredicto condenatorio
de la acción de daños agravaría el quantuma su cargo"(97).
Pero de la aludida finalidad no podemos inferir otra, y mucho menos la
extinción definitiva, por el asegurador, de su obligación principal a través del
depósito en pago, cuando esa obligación indemnizatoria opera en función de una
obligación determinada o de un resultado que le sirve de antecedente: mantener
indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero. Mientras el débito de
responsabilidad no esté determinado, ¿qué obligación debe extinguir el
asegurador?
A ello añadimos un interrogante: frente a la eventual posibilidad de que se
desestime la pretensión del damnificado, o que el proceso finalice por alguno de
los medios anormales aludidos en los Códigos rituales, como ser desistimiento
del derecho, o caducidad de instancia, esos fondos "depositados en pago", ¿qué
obligación extinguirían?
Pensamos que el depósito en pago aludido en el artículo 110, inciso a), ley
17.418 es el pago por consignación previsto en el artículo 904, inciso b, CCyCN.
Como sostiene Salvat, la consignación constituye propiamente una forma o
modo especial de pago; existe en ella un verdadero pago, aunque sea un pago
sometido a modalidades de carácter especial(98).
Y la modalidad de carácter especial a que está sometido el pago en
consignación que examinamos, está referida al derecho dudoso del acreedor(99).
Busso adiciona un elemento esencial en la caracterización conceptual de la
consignación: la inseguridad del deudor de ejecutar su obligación. Y este
elemento es fundamental en el análisis del artículo 110, inciso a), pues todo lo
que pretende el asegurador al ejercitar su derecho, consiste, como director del
proceso, en poner un límite a la extensión de su obligación resarcitoria,
obligación que se extingue por la declaración de la deuda de responsabilidad y
el pago ulterior.
Hasta entonces, el deudor tiene derecho a obtener su liberación en
condiciones razonables de seguridad. Hasta la sentencia de condena es dudoso
el derecho del acreedor(100). Y es en función de esa "dudosidad" que el
asegurador deposita en consignación(101). Por lo demás, el depósito en
consignación no se efectúa en favor del asegurado ni de la víctima, sino a la
orden del juez, y como perteneciente al juicio de consignación que se sigue y no
a la orden, ni en favor de las partes(102).

190
 La "dudosidad" está referida al derecho mismo del acreedor, y es la duda
razonable sobre tal derecho del acreedor, que abre la vía de la consignación(103).
El depósito en pago por consignación lo efectúa el asegurador, en su calidad
de tercero jurídicamente interesado (art. 881, CCyCN), habiéndose definido a la
persona interesada en el pago, como aquella que recibe un beneficio lícito en
razón de él(104). Y el beneficio lícito que obtendrá el asegurador, consistirá en la
limitación de la extensión de su obligación en la medida que cumplimente
acabadamente con los extremos previstos en el artículo 110, inciso a), ley
17.418 y, al cabo, en la extinción de su débito contractual.
El tránsito argumental de Halperin, en favor de la acción directa, que según
este autor habría consagrado el artículo 118, concluye con un elemento que
extrae del primer párrafo de la citada disposición: "El crédito del damnificado
tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre
el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en el caso de quiebra o de
concurso civil". Sostiene que la ley, ha reconocido al damnificado un derecho
propio sobre la indemnización debida por el asegurador, ya que le asigna un
derecho "con preferencia sobre el asegurado", esto es del acreedor mismo.
Agrega que no se trata de establecer un privilegio mejor entre los acreedores
del asegurado, sino respecto de este mismo y con relación al débito por
indemnización que pesa sobre el asegurador: el alcance de la norma —
sostiene— es el desplazamiento del asegurado en el crédito contra el asegurador
y su reemplazo por el damnificado(105).
Por nuestra parte, pensamos que el poder jurídico reconocido al damnificado
no lo es sobre la indemnización debida por el asegurador, ni que el privilegio más
que ello importe una exclusión del asegurado de la indemnización debida por el
asegurador. Para sustentar nuestra réplica recordemos que en el seguro contra
la responsabilidad civil, el asegurador toma a su cargo el perjuicio efectivo que
sufre el asegurado en razón de una pretensión resarcitoria deducida por el
damnificado. Dicho seguro tiene una función reparadora, pero para distinguirlo
del seguro de cosas, debe adicionarse a lo expuesto que se trata además de un
seguro de deuda, de pasivo y, como afirman Picard y Besson, el daño contra el
cual el asegurado pretende protegerse resulta del nacimiento de un débito de
responsabilidad, de una obligación resarcitoria, que grava su patrimonio(106).
La obligación que asume el asegurador consiste en mantener indemne al
asegurado por "...cuanto deba a un tercero..." (art. 109, L.S.). El contrato con
aquél lo celebra el asegurado en su condición de "eventual responsable"(107).
El riesgo asegurado es el surgimiento de un débito de responsabilidad. De allí
que el damnificado al carecer, como quedó expuesto, de un derecho propio sobre
la prestación resarcitoria a cargo del asegurador, en razón de que tal prestación
es el objeto de la relación jurídica que vincula al asegurador con el asegurado,
sí, en cambio, dispone de un crédito a su favor: el que genera el hecho lesivo,
pero solamente contra el obligado principal, o sea el asegurado.
A manera de resumen subrayamos que, la propia definición del seguro contra
la responsabilidad civil, exhibe como elementos esenciales un hecho lesivo del
que resulta responsable el asegurado; una pretensión del damnificado; un débito
efectivo de responsabilidad a cargo del asegurado lo que importa afirmar su
exigibilidad y, finalmente, la asunción por el asegurador de su obligación de

191
indemnidad que podrá expresarse mediante el suministro de fondos al
asegurado antes de que lo haya hecho a la víctima, el depósito en juicio o el
pago directo.
Lo expuesto viene a cuenta de que el privilegio especial (constituido desde el
ilícito lato sensu consagrado en el primer párrafo del artículo 118 L.S.) —para
hacerlo valer judicialmente— será uno de los efectos necesarios que obtendrá el
damnificado cuando el asegurador se halle citado.
En este caso, de acogerse favorablemente la pretensión resarcitoria deducida
por la víctima, nace en su favor, un crédito contra el asegurado que goza, como
sostuvimos, de un privilegio especial.
Privilegio especial que se asienta sobre la suma asegurada y sus accesorios,
expresiones estas últimas, que deben ser entendidas como la indemnización a
cargo del asegurador cuando revista condición de exigible.
O sea que, el privilegio del damnificado, opera sobre la indemnización debida
por el asegurador al asegurado, una vez que el crédito de este último sea exigible
al segundo.
La indemnización contractualmente adeudada por el asegurador equivale,
hasta su concurrencia, a la suma asegurada y sus accesorios (art. 118-1, L.S.).
Lo expuesto importa afirmar que, citado en garantía el asegurador, el
damnificado verá reforzado su crédito y asegurado su cobro(108), pero de ninguna
manera lo expuesto importa el reconocimiento en su favor de un derecho propio
sobre la indemnización debida por el asegurador, deudor sólo de su deudor, ni
un desplazamiento del asegurado en el crédito contra el asegurador y su
consiguiente reemplazo o sustitución. A manera de síntesis, podemos afirmar,
que Argentina carece de una disposición que atribuya a la víctima acción en
sentido sustantivo, como expresión sinónima de derecho o indicativa de la
facultad tendiente a exigir o pretender del asegurador la prestación a su
cargo(109). Una expresión de lo expuesto es que se tiene decidido, que la
aseguradora citada en garantía no puede verse alcanzada por la sentencia si el
asegurado fue expresamente desvinculado de la litis como consecuencia del
desistimiento de la acción efectuada a su respecto por el tercero
demandante(110).

1841. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA

CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE CIVIL. LA
TESIS DE FONTANARROSA (CITACIÓN EN GARANTÍA).
NUESTRA ADHESIÓN
El pensamiento de Fontanarrosa, ha sido decisivo en la redacción final (e
interpretación ulterior) de lo que constituye el actual artículo 118 de la Ley de
Seguros. Luego de definir la acción directa, y de mencionar los casos receptados
por nuestra legislación sustancial, afirma que la noción no es aplicable a la
situación contemplada en el artículo 118de la ley 17.418. Como ejemplo

192
contrario, y ya emplazados en la esfera del seguro contra la responsabilidad civil,
nos proporciona —en el ámbito de la legislación comparada—, el texto de la ley
mexicana que en su artículo 147 dispone: "El seguro contra la responsabilidad
civil atribuye el derecho a la indemnización directamente al tercero dañado, quien
se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del siniestro",
principio textualmente reproducido por el artículo 1211 del Código de Comercio
de Honduras de 1950, y por el artículo 986, apartado 2º del Código de Comercio
de Guatemala de 1971. Por su parte, El Salvador cuenta con el artículo 1428 de
su Código de Comercio de 1971 que establece: "El seguro contra la
responsabilidad civil atribuye el derecho a la indemnización directamente al
tercero dañado, quien se considerará como beneficiario del seguro desde el
momento en que se origine la responsabilidad del asegurado".
Este texto fue literalmente tomado por Fontanarrosa al redactar el proyecto de
Código de Comercio encomendado por el Gobierno de Nicaragua y que sirvió de
fuente al artículo 1219(111).
En cambio —prosigue Fontanarrosa—, la ley argentina introduce una noción
que no es de derecho material sino procesal. Justamente aquí, pensamos, es
donde debe confrontarse la noción de acción directa, las razones invocadas
como excepcionales para su reconocimiento, las condiciones de su ejercicio y
los efectos que ello trae aparejado(112). En efecto, en una primera aproximación
cabe afirmar que el damnificado es titular de un poder jurídico contra el
responsable civil, condición que halla su fuente en la ley.
Pero para que el objeto del derecho subjetivo —el crédito generado por el
ilícito— sea canalizable a través de una medida de conservación o de garantía,
ejercitable directamente contra el asegurador del responsable civil, será
menester su admisión expresa por el ordenamiento legal(113).
Argentina carece de una disposición que atribuya a la víctima, acción en
sentido sustantivo, como expresión sinónima de derecho o indicativa de la
facultad tendiente a exigir o pretender del asegurador la prestación a su
cargo lisa y llanamente. El artículo 118 de la Ley de Seguros, que regula
específicamente la situación, establece presupuestos de ineludible observancia
pero que asumen el rol de deberes procesales, como ser la exigencia de deducir
previa o simultáneamente la pretensión contra el responsable civil, la facultad de
citar en garantía al asegurador de éste, la oportunidad para hacerlo, las reglas
de competencia, excepciones oponibles.
O sea que, los recaudos aludidos son deberes formales atinentes a las
condiciones de admisibilidad del llamado al asegurador al proceso y, con ello, de
la obtención de dos efectos fundamentales:
a. Hacer operativo el privilegio (ya nacido con la producción del ilícito lato
sensu) en favor del damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con
preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de
quiebra o de concurso civil;
b. La extensión al asegurador de los efectos de la sentencia dictada contra el
asegurado.

193
 1842. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA
CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE CIVIL
(CONT.). NUESTRA ADHESIÓN A LA CITACIÓN EN
GARANTÍA

La citación en garantía ha sido regulada de suerte tal que, al cabo de cuarenta

años de vigencia, ha cumplido plenamente con su cometido. Debemos admitir
que sobre la interpretación de algunos de los párrafos del art. 118, L.S., mediaron
discrepancias.
Pero habrá que conceder que, al cabo, algunas iniciales rebeldías cedieron
paso a la sensatez. Y que algunos de los debates han sido tan infecundos como
inconducentes. Así, por dar un ejemplo, quienes afirman que el art. 118 ha
consagrado una "acción directa no autónoma", deben empeñarse afanosamente
en aclarar que sólo es factible de ser ejercida en un proceso promovido contra el
responsable, sin tener presente que no reviste condición para el ejercicio de la
acción directa la demanda previa contra el deudor ya que, en ese caso, "dejaría
de ser directa"(114), ni su citación al proceso(115).
Pero, la esterilidad del debate se pone de manifiesto a poco que reparemos
en que, cualquiera sea la denominación que más o mejor nos haya fascinado,
desde hace más de cuarenta y ocho años, todos hemos coincidido en que (a)
con el régimen disciplinado por el art. 118, L.S., no es factible accionar sólo
contra el asegurador, ni desistir de la acción contra el asegurado(116) y que (b) la
citación en garantía se halla regulada como un derecho y, por tanto,
potestativamente ejercitable o no.
Otro ejemplo lo ha constituido la polémica desatada en torno al alcance de la
legitimación del asegurador, finalmente concluido mediante el reconocimiento de
una plena autonomía procesal en atención su carácter de parte(117).
Claro está que haber alcanzado un alto grado de coincidencia sobre el
mecanismo conducente a la intervención del asegurador en el proceso,
consumió tiempos de reflexión, de interpretación y de debates.
Pero lo cierto es que existe consenso esencial en torno a cuestiones que, en
escorzo, nos permiten afirmar hoy que el art. 118, L.S. cumple con la
incumbencia para el que fue concebido.

1843. LA "CITACIÓN EN GARANTÍA" Y LAS

MODALIDADES DEL SISTEMA PROCESAL ARGENTINO

194
 El artículo 118 de la Ley de Seguros estructura un procedimiento, el de la
citación en garantía, y cuando la Exposición de Motivos alude a la preocupación
tenida en vista para que esa estructura "...lo sea acorde con las modalidades del
sistema procesal argentino...", no nos cabe duda de que la referencia que se
hace lo es con relación al capítulo que el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación contiene sobre la intervención de terceros en el proceso, o sus
similares regulaciones provinciales.
Y así lo entiende nuestra jurisprudencia, pues al indagar sobre la esencia de
la "citación en garantía", concluye sosteniendo que cuando la aseguradora es
citada, se está en presencia de una intervención coactiva, obligada o provocada,
en el sentido que comparecer configura una carga procesal desde que, concurra
o no, le alcanzarán los efectos de la sentencia que se dicte(118).
De ningún modo puede admitirse que la acción directa corresponda a una de
las modalidades del sistema procesal argentino, porque la noción de "acción
directa" no es procesal sino material(119); su reconocimiento se genera en una
disposición sustancial.
La Ley de Seguros, ley sustancial, emplazó como mecanismo procesal el de
la citación en garantía, procedimiento acorde con las modalidades del sistema
procesal argentino, si se tiene en cuenta que aquélla es sólo un supuesto de
intervención coactiva de terceros, instituto con raigambre en la legislación
adjetiva argentina y, obviamente, en la doctrina y jurisprudencia universales. De
allí que la Ley de Seguros, enuncie el cauce por el que se habrá de ejercitar el
poder jurídico de incorporar al asegurador al proceso, potestad de la que,
indistinta y voluntariamente, son titulares el damnificado y el asegurado; que
establezca la oportunidad procesal para hacerlo; la necesidad de deducir previa
o simultáneamente la pretensión contra el obligado principal, las excepciones
oponibles y, finalmente, reglas de competencia(120).
Se trata de directivas especialmente consagradas con validez nacional y cuya
legitimidad es incuestionable(121), directivas que deben articularse o armonizarse,
con las modalidades procesales locales que regulen el supuesto en análisis(122).

1844. LA CITACIÓN EN GARANTÍA PREVISTA EN EL ART.

118 DE LA LEY DE SEGUROS
El art. 118, L.S. introdujo una noción procesal sólo aplicable en el marco del
seguro contra la responsabilidad civil(123), en una norma de contenido adjetivo
donde se establece:
a) La necesidad de deducir previa o simultáneamente la pretensión contra el
responsable civil(124), suprime la idea de que nos hallamos frente a una acción
directa(125), ya que no reviste condición para el ejercicio de la acción directa la
demanda previa contra el deudor ya que, en ese caso, deja de ser directa(126),
entendiéndose por responsable civil también al conductor autorizado aunque no
sea el asegurado(127);

195
 b) La facultad o potestad de citar en garantía al asegurador del responsable,
elimina la posibilidad que al litisconsorcio que conforma con el asegurado, se lo
califique de necesario(128);
c) La oportunidad para hacerlo se identifica con el auto de apertura a prueba
o, más específicamente, cuando éste se halle firme;
d) Reglas de competencia: el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador(129);
e) Defensas oponibles, constituidas sólo por las existentes con anterioridad al siniestro(130);

f) Alcance de la sentencia, que refiere a la eficacia de la misma o, dicho de

otro modo, el pronunciamiento que se dicte contra los demandados se hace
extensivo al asegurador en la medida de los límites del seguro(131), lo que incluye
franquicias(132) y descubiertos obligatorios, las que deberán ser acreditadas por
el asegurador pues, caso contrario, corresponde extender la condena a éste por
el total(133);
También significa que el tercero damnificado está subordinado, lo afectan, le
son oponibles o, si se prefiere, su derecho se encuentra limitado por las
estipulaciones contractuales de las que fue ajeno al tiempo de su celebración(134).

1845. LA OPONIBILIDAD AL DAMNIFICADO DE LAS

DEFENSAS NACIDAS CON ANTERIORIDAD AL SINIESTRO

Bajo la denominación de "efectos de los contratos", se enuncian las relaciones

que nacen entre las partes —y bajo determinadas circunstancias con terceros—
, por el hecho de que el contrato quede perfeccionado y sea ejecutado(135).
Algunos efectos nacen por la sola circunstancia de la conclusión del contrato
y otros, una vez instalados en etapa funcional (ejecución).
El principal efecto de los contratos se halla constituido por el hecho de que lo
acordado entre las partes sustanciales, conforma una regla "a la cual deben
someterse como a la ley misma" (artículo 959, CCyCN). Es lo que se denomina
"fuerza obligatoria", "principio vinculante" o "eficacia directa" del contrato,
relacionada con los destinatarios de los efectos obligacionales de los
contratos(136).
Con fundamento en la citada disposición es posible afirmar, como principio
general, que los efectos de los contratos sólo alcanzan a los sujetos del vínculo
negocial.
En efecto, siendo el contrato una manifestación de la autonomía de la
voluntad, y considerando que uno de sus aspectos se halla constituido por la
circunstancia de que las partes se hallan legitimadas para dotar de contenido o
reglamentar sus propios intereses, va de suyo que el referido contenido o
reglamentación habrá de afectar —en principio—, sólo la esfera de intereses de
quienes "acuerden una declaración de voluntad común".

196
 De allí que quepa afirmar que, en línea de principio, el límite de la eficacia del
contrato lo constituyen las partes otorgantes del acto.
Y precisamente ello es lo que se enuncia como "efecto relativo de los
contratos".
Y sujetos o partes del contrato son aquellos que manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales (art. 957, CCyCN).
Son quienes participan (concurren) a la formación del consentimiento y al
perfeccionamiento y ejecución del contrato en carácter de titulares —activos o
pasivos— de los efectos que nacen del contrato.
En este caso habremos de aludir a la eficacia "interpartes".
El expresado, constituye un principio general: el contrato es "un acto valedero
para todos... por lo que los efectos contractuales se producen frente a todos... y
son oponibles a los terceros" en la medida de que sean jurídicamente válidos(137).
O dicho de otro modo, el contrato, como acto de autonomía privada sólo puede
producir efectos para el autor o para los autores del acto y no respecto de los
terceros(138).
Lo expresado de modo alguno significa que la eficacia contractual sea
irrelevante para los terceros. Por el contrario, el texto mismo del artículo 1022,
CCyCN, aunque se trate de excepciones al principio general, enuncia una serie
de supuestos que pueden llegar a incidir en la situación jurídica de sujetos
extraños al contrato.
Cuando los efectos del contrato se extienden a terceros, con motivo de
relaciones nacidas entre las partes de aquél, nos hallamos en presencia de lo
que se enuncia como eficacia refleja o indirecta. En ese supuesto aludiremos a
la eficacia del contrato "respecto de terceros".

1846. EFICACIA DEL CONTRATO RESPECTO DE LOS

TERCEROS
Cabe, en primer lugar, aclarar que la figura del tercero no es posible definirla
afirmativamente, por lo que, por regla general, puede señalarse que tercero es
todo aquel que no es parte en el contrato.
La frase "eficacia del contrato respecto de terceros", alude al supuesto en que
aquél incide o afecta la situación de personas ajenas a la formación del contrato
y que no son las destinatarias de las declaraciones de las partes(139).
El principio general consiste en que el contrato no produce efecto respecto de
terceros. Y ello significa que no los perjudica ni los beneficia. De donde, para los
terceros, el contrato es res inter alios acta (asunto hecho entre otros). Por lo
tanto, la eficacia del contrato se limita a la esfera de las partes que lo han creado.

197
 Si ello es así, el fundamento está dado por la circunstancia que el contrato es
el precipitado del desenvolvimiento que implica la autonomía privada que, en el
marco negocial, supone que las partes se hallan habilitadas para la creación de
normas o preceptos de autonomía que habrán de regir sólo su propia esfera
jurídica. Por el contrario, aceptar que la eficacia del contrato se extienda a
terceros, importaría lo mismo que consentir una irrupción en la esfera jurídica
ajena.
Es por ello que el artículo 1022, CCyCN, que el contrato no hace surgir
obligaciones a cargo de terceros(140), ni los terceros tienen derecho a invocarlo
para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido,
excepto disposición legal.
Que el contrato no pueda oponerse a terceros significa que los otorgantes no
pueden en sus preceptos de autonomía crear derechos u obligaciones en cabeza
de terceros. Y que el contrato no puede ser invocado por los terceros implica que
éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes.

1847. EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS Y LOS

TERCEROS. NOCIÓN

El principio general de la relatividad de los contratos surge de la definición

misma de la institución: "Contratos es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" (art. 957, CCyCN).
O, dicho con otras palabras, las manifestaciones negociales atañen a los
sujetos sustanciales de la relación contractual. Ocurre que si el contrato, por
definición, es el resultante —predominantemente— de declaraciones que se
desenvuelven en el marco de la voluntad privada, ellas no son factibles de
producir efectos, en principio, más que con relación a las personas que las han
emitido.
Este principio se ve reforzado, en lo que atañe al tema que nos ocupa, por los
artículos 1021 y 1022, CCyCN. El primero, cuando establece que "El contrato
solo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene respeto de terceros,
excepto en los casos previstos por la ley". Y el segundo establece que: "El
contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen
derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas
no han convenido, excepto disposición legal". En síntesis, el contrato rige la
relación jurídica entre los otorgantes. No puede perjudicar ni oponérsele a
terceros, quienes tampoco pueden invocarlo en su favor. Que el contrato no
puede ser invocado por los terceros implica que éstos no pueden aducir
derechos contra las partes otorgantes.
En los hechos, con la redacción suministrada a los artículos 1021 y 1022,
CCyCN, la Comisión de Reformas, al igual que Vélez Sarsfield mucho antes,
reprodujo el texto de los artículos 1134 y 1165 del Código Civil francés, a su vez

198
inspirado en el pensamiento de Aubry y Rau quienes, sobre el particular,
sostienen que se debe considerar como terceros, en el sentido de esta regla, a
las personas que no han figurado personalmente en una convención y en la cual
no han estado representadas ni por su autor ni por un mandatario ni por un gestor
de negocios(141).
En consecuencia, el principio general que se extrae de la lectura de la doctrina
clásica francesa, fuente de la nuestra, es que los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes. No producen efecto respecto de terceros (arts. 1134 y 1165,
Cód. Civ.).
En síntesis, la doctrina francesa —cuya influencia en la redacción de nuestro
Código Civil fue ostensible—, afirma, en función de los preceptos enunciados,
que nadie puede sin su consentimiento, ser deudor de una obligación que no le
haya sido impuesta por la ley, ni tampoco obligarse a la prestación de un servicio
o a la entrega de un valor, sin haberlo querido(142).
En esta misma línea de reflexión, se tiene expresado que, en cuanto se rebasa
el círculo contractual, a tenor del artículo 1165 del Código Civil francés, fuente
de nuestro artículo 1022, CCyCN, las convenciones no perjudican ni aprovechan
a terceros. Y se agrega: la regla "res inter alios acta" nunca quiso decir que las
convenciones no ejerzan repercusión sobre los terceros, sino solamente que no
pueden hacer nacer un derecho en contra o en favor de un tercero, esto es, que
carecen de aptitud para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora
o propietaria; solución —se añade— perfectamente racional.
Acontece que si el contrato es una ley, es una ley entre las partes. Los
contratantes, a diferencia del legislador, se supone que carecen de facultades
para hablar en nombre de otros, no están investidos de ninguna delegación.
Desde este punto de vista, el contrato se parece a una sentencia más que a una
ley; al lado del principio de la relatividad de la cosa juzgada, figura el de la
relatividad de las convenciones. Y se concluye: nadie podría convertirse
contractualmente en deudor o acreedor sin haberlo querido. En síntesis, el
principio general que emana del artículo 1195 del Código Civil, se aplica a lo que
se ha dado en denominar los "verdaderos terceros", que son "jurídica y
definitivamente extraños a las partes contratantes"(143). Se trata de una categoría
residual, también llamados terceros absolutos o extraños(144) entre los que se
incluye al damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil.
Carbonnier participa de la misma opinión cuando señala que, en tanto la ley
estatal se singulariza por su generalidad, la ley contractual no pasa de ser un
reglamento particular destinado al reducido número de personas que hayan
intervenido en el otorgamiento(145). En una primera aproximación, podríamos
afirmar que el artículo 1022, CCyCN hace referencia a aquellos terceros que no
sólo no han sido parte en el contrato sino quienes "no han tenido jamás relación
jurídica con los contratantes" por lo que "no pueden a título alguno desempeñar
el papel de acreedor o de deudor en una relación jurídica concertada entre otras
personas"(146). Y precisamente la expuesta, es la situación en que se halla el
damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil: es un extraño al
contrato.

199
 1848. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO Y SU
OPONIBILIDAD A TERCEROS. LA CUESTIÓN EN EL
SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

a) En razón de que los contratos no pueden ser invocados por terceros (art.
1022, CCyCN), le son oponibles al tercero damnificado todas las cláusulas
delimitativas del riesgo o de exclusión o suspensión de la cobertura o las que
determinen la medida del seguro(147). En el sentido indicado, se tiene expresado
por la Corte Suprema de la Nación que no hay razón legal para limitar los
derechos del asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguro,
que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto
el alcance de su responsabilidad(148).
b) La cuestión examinada predominantemente se asienta en el seguro contra
la responsabilidad civil. En efecto, sobre la cuestión se tiene decidido que si bien
el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a
terceros, ésta nunca puede superar la cuantía o medida del seguro.
Por tanto, le son oponibles al tercero o, si se prefiere, le afectan o se halla
enmarcado, por determinadas estipulaciones negociales, aunque haya sido
ajeno a la celebración del negocio(149) o, precisamente, por haber sido extraño al
mismo.
Ya más específicamente, en el sentido indicado en el texto, se ha pronunciado
la Corte Suprema de la Nación, al decidir que "es oponible a terceros la cláusula
contractual de exoneración de responsabilidad por la cual la aseguradora no
toma a su cargo los siniestros ocurridos por infracción a las leyes y reglamentos
sobre seguridad e higiene y sobre el régimen legal de trabajo de mujer y
menores"(150).
Lo propio se tiene resuelto con relación a la cláusula que, en el riesgo
automotor, excluye de cobertura los daños producidos por el vehículo afectado
a un uso expresamente prohibido en la póliza —en el caso, servicio de remís—,
no admitiendo dicha estipulación margen alguno de interpretación, pues la
garantía de aquél no puede superar la medida del seguro, resultando oponibles
a terceros las exclusiones de cobertura(151).

1849. LA SITUACIÓN DEL DAMNIFICADO

Sobre el particular, cabe señalar la circunstancia que el efecto consecuente a
la oponibilidad al tercero damnificado de las defensas anteriores al siniestro,
eventualmente le afecte la posibilidad de cobro de la indemnización debida por

200
el asegurador citado en garantía. Pero ello no puede constituirse en óbice para
decidir sobre la esencia misma de la oponibilidad y de su legitimidad, tema
normativamente regulado por el artículo 118-3, L.S.
Lo expresado pone de manifiesto la necesidad que Argentina tiene de un
seguro obligatorio automotor regulado por ley del Congreso, ya que en ese
ámbito las defensas anteriores al siniestro son escasas e inoponibles.
De allí que sea trascendente comprender que la cuestión que abordamos lo
es en el ámbito del seguro voluntario automotor, donde la situación del
damnificado es la que queda expuesta pues, como quedó expresado, su
fundamento es normativo.
Precisamente por ello, viene a cuento una reciente sentencia dictada por la
Cámara Nacional Civil, Sala G, donde el Tribunal considera específicamente la
cuestión que sirve de título al presente parágrafo y que contiene un párrafo de
elevado calado ético y profunda transparencia y que, por tanto merece ser
reproducido íntegramente: "Es cierto que para la víctima la consecuencia es muy
seria, por cuanto el acogimiento favorable por parte del juzgador hará que no
pueda contar con la posibilidad de ejecutar la sentencia contra la citada en
garantía. Mas como ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de Misiones,
'la función social que posee el contrato de seguro no configura argumento
suficiente para omitir considerar la existencia de una cláusula de exclusión de la
cobertura, como lo es la carencia de habilitación para conducir, máxime cuando
la exigencia de carné habilitante configura una obligación de origen legal de
obligatoria vinculación para el conductor' (conf. STJ Misiones, 13/4/1998,
LLLitoral 1999-884)"(152).
Una última reflexión: cuando el contrato de seguro contra la responsabilidad
civil simultáneamente lo sea de consumo, la situación del damnificado sigue
siendo la misma, la de un extraño al contrato. Su vínculo con la del asegurado
y/o conductor embistente es de naturaleza extracontractual. Lo propio acontece
con el asegurador contra quien se halla habilitado para convocarlo al proceso de
daños como legitimado pasivo de una obligación concurrente (art. 118-3, L.S.).

1850. NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA

CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE CIVIL Y LA
CONCEPCIÓN DEL SEGURO CONTRA LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEY DE SEGUROS

Por definición, el seguro contra la responsabilidad civil ha sido concebido como

un contrato celebrado por cuenta y en favor del eventual responsable y no del
damnificado. En efecto, el artículo 109 de la ley 17.418 establece: "El
asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un
tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia
de un hecho acaecido en el plazo convenido"(153).

201
 Se trata, entonces, de un seguro contratado por el asegurado en su favor, ante
la eventualidad de un débito de responsabilidad contractualmente previsto. De
ello se deduce que el contrato no se celebra en favor de la víctima y en
consecuencia ésta no adquiere como resultas del contrato un derecho propio
contra el asegurador. El damnificado es un tercero ajeno a la relación
aseguradora, lo que implica, por lo demás, que no se ha estipulado en su favor.
Las partes de la relación jurídica son el asegurado y el asegurador. El primero
como titular activo de un poder jurídico, se halla legitimado para exigir del
asegurador la ejecución de una obligación de resultado: mantenerlo indemne de
cuanto deba a un tercero en los términos de los artículos 109, 110, 111 y
concordantes de la ley 17.418.
El damnificado, es extraño al contrato, y en dicho carácter no le es posible
invocarlo (art. 1022, CCyCN). Por ende, del mismo no se genera derecho alguno
en su favor.
Distinta es su situación cuando deduce su pretensión contra el responsable
civil, pues en ese caso, la ley lo faculta a citar en garantía al asegurador. En ese
supuesto el ordenamiento legal (art. 118-1), le reconoce un privilegio especial
sobre la suma asegurada y sus accesorios y, por lo demás, la sentencia que se
dicte alcanza (se extiende) al asegurador, con la autoridad de la cosa juzgada, en
la medida del seguro (art. 118-3).
Pero, valga la repetición, aquel poder jurídico y este último efecto no emergen
del contrato, negocio en el que el damnificado no es parte sustancial.
Lo expuesto viene a cuenta de que si bien es cierto que el concepto de
legitimación para obrar no nos orientará en la determinación de quiénes son las
partes del proceso(154)pues ésta es una noción que se adquiere con abstracción
de toda referencia al derecho sustancial, lo cierto es que por lo menos nos
señalará quiénes lo son legítimamente pues, como acertadamente señala Devis
Echandía, cuando falte esa legitimación se habrá concurrido al proceso sin tener
derecho a obtener una sentencia de fondo sobre la relación jurídica sustancial
materia de las pretensiones formuladas en la demanda, pero de todas maneras
se habrá tramitado el juicio y se habrá tenido en él la situación de parte(155).
Consecuencia de lo expuesto será que el damnificado que accione en forma
directa contra el asegurador del responsable civil, asumirá la condición de parte
procesal pero, de oponérsele una excepción de falta de legitimación sustancial
para obrar, a considerarse como de previo y especial pronunciamiento, en la
oportunidad y con los efectos previstos en los artículos 346 y siguientes del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la misma deberá ser estimada,
pues con relación al asegurador, la víctima carecerá de lo que Colombo enuncia
como cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto
del objeto litigioso(156).

202
 1851. PROCEDIMIENTO CONSAGRADO POR LA LEY DE
SEGUROS. UNA CRÍTICA AL TEXTO LEGAL
Pensamos que los desarrollos precedentes, facilitan la réplica a la tesis de
quienes sustentan que la Ley de Seguros ha emplazado una acción directa.
Cuando el artículo 118-2, L.S. admite la posibilidad de que el damnificado cite
en garantía al asegurador, la expresión usada por el legislador ha sido poco
afortunada, pues lo real es que la víctima convoca al proceso al asegurador para
que intervenga como adversario suyo y no en garantía. Pero es obvio que la
finalidad perseguida normativamente, ha sido la de crear en favor del
damnificado las siguientes posibilidades:
a. Incorporar al proceso al asegurador, e integrar voluntariamente
la litis con quien, eventualmente, de prosperar su pretensión,
deberá afrontar el pago de la indemnización "hasta el límite de
la suma asegurada";
b. Hacer valer judicialmente el privilegio que ostenta, desde (o por)
el ilícito, sobre la suma asegurada y sus accesorios, con
preferencia sobre el asegurado y cualquier otro acreedor de
éste;
c. Que la sentencia que se dicte haga cosa juzgada respecto del
asegurador y sea ejecutable contra él en la medida del
seguro(157).
La omisión por el damnificado en citar en garantía al asegurador, lo priva de
los efectos precedentemente enunciados.
En suma, la crítica que se formula al segundo párrafo del art. 118, en cuanto
que la expresión "citación en garantía", no ha sido empleada en sentido técnico
jurídico, esencialmente no conduce a un resultado provechoso.
Más bien provoca una innecesaria e inconducente contienda terminológica en
que, como afirma Fontanarrosa, la seducción de las palabras hace perder de
vista el contenido de los conceptos y el sentido de las instituciones(158).
En efecto, la aludida disposición legal debe interpretarse "...acorde con las
modalidades del sistema procesal argentino", y éste consagra y regula la citación
al proceso de aquél a cuyo respecto considerare —quien cita—, que la
controversia es común (art. 94, CPCCN).

1852. PROCEDIMIENTO CONSAGRADO POR LA LEY DE

SEGUROS (CONT.). LA CITACIÓN EN GARANTÍA. EL
ANTECEDENTE INMEDIATO DE LA COMISIÓN: EL CÓDIGO
CIVIL DE ITALIA

203
 Como ya lo hemos anticipado, lo constituye el artículo 1917-4 del Código Civil
italiano, que establece: "...El asegurado, demandado por el perjudicado, puede
llamar en causa al asegurador".
Esta norma ha sido preceptivamente identificada como relativamente
inderogable (art. 1932, Cód. Civ. Italia). Ello significa que son nulas las cláusulas
de póliza por las que se establece la prohibición al asegurado de llamar en
garantía al asegurador, o revelar su nombre al damnificado(159).
El sentido que se atribuye, por la doctrina italiana, a la citación en garantía
consiste en que, en caso de conflicto entre asegurado y asegurador, la
convocatoria al proceso al último, tendrá la ventaja de resolver, en un único
pronunciamiento, todas las cuestiones materia de debate.
En efecto, en una misma sentencia, se resolverá la pretensión de daños
deducida por el damnificado contra el responsable y, eventualmente, las
defensas opuestas por el asegurador, nacidas del contrato, inherentes a la
relación asegurativa(160).
Se le atribuye a la norma (art. 1917-4, Cód. Civ. Italia) contenido procesal, y
se coincide en que se trata de una acción de garantía impropia, en razón de
faltarle la conexión funcional entre la pretensión del tercero respecto del
garantizado, y la de éste respecto del garante(161).
Y con relación a la citación en garantía, se sostiene que sólo se la comprende
para el caso que el asegurador no asuma la dirección del proceso, pues en ese
caso el asegurado tiene motivos para temer desinterés por parte del asegurador,
por lo que la citación lo constriñe a cumplir con la gestión de la litis(162).
Pero se señala que el instituto de la citación en causa al asegurador, obstruye
implícitamente la acción directa del damnificado contra el asegurador del
responsable(163).

1853. PROCEDIMIENTO CONSAGRADO POR LA LEY DE

SEGUROS (CONT.). LA CITACIÓN EN GARANTÍA EN ITALIA
El artículo 118-2 y 4, ha consagrado la citación en garantía como vehículo
procesal tendiente, entre otros efectos, a convocar al asegurador al proceso(164).
Al analizar Calamandrei la intervención coactiva a instancia de parte, alude
expresamente a la figura del llamado en causa o citación en garantía previsto
expresamente en el proceso italiano (art. 106), y que guarda correspondencia
con la previsión contenida en nuestra Ley de Seguros en el art. 118. Afirma que,
cuando una persona (en nuestro caso el asegurado), se encuentra en causa por
un objeto (en nuestro caso su responsabilidad civil) acerca del cual un tercero
(en nuestro caso el asegurador) está obligado por derecho sustancial (en nuestro
caso el contrato de seguro) a prestarle garantía, puede llamarlo (citarlo) en
garantía, proponiendo contra él —al mismo tiempo que lo llama a la causa
principal— la demanda de garantía, es decir, de regreso.

204
 La citación en garantía —agrega— contiene en sí la proposición de una nueva
demanda del garantizado contra el garantizador(165) y sus efectos son los
siguientes: por una parte, sirve para poner a este último (asegurador) en
condiciones de intervenir como parte en la causa principal, pero de otra, para el
supuesto que el garantizado haya de salir vencido frente a su adversario, pide
que el garantizador sea condenado a indemnizarle de esa derrota.
Y finaliza: en virtud del llamamiento en garantía, se encuentran reunidas ante
el mismo juez, dos causas, una de ellas —la principal—, sustanciada entre las
partes principales, en la cual puede ocurrir que también el llamado en garantía
tome parte en la forma antedicha; y la segunda, la de garantía, entre el
garantizado actor y el garantizador demandado(166),(167).
Con palabras de Volpe Putzolu, el asegurado con fundamento del art. 1917-4
está legitimado a llamar en causa al asegurador.
La disposición considerando el texto y la fuerza del art. 1932 es inderogable.
La función de tal regla es la de obtener una sentencia que, asegurando la
responsabilidad del asegurado y cuantificando el daño hace estado también en
contra del asegurador.
A los fines de la llamada en causa del asegurador por acción del abogado
defensor del asegurado, la jurisprudencia unánimemente sostiene que el mismo
abogado debe estar provisto de poder expreso en tal sentido.
La facultad de llamar en causa al asegurador no está subordinada a la validez
de la demanda del dañado.
La orientación dominante define la especie en examen como "llamada en
garantía impropia" en cuanto "aun subsistiendo una obligación indemnizatoria la
vinculación de la relativa relación es con lo concerniente a la causa principal y
no denota una conexión objetiva sino es meramente ocasional y extrínseca".
La coherencia con tal asunto se reputa que no pueda ser dispuesta por la
sentencia de condena del asegurador al pago directo de la indemnización al
dañado(168).

1854. LA CITACIÓN EN GARANTÍA EFECTUADA POR EL

ASEGURADO Y POR EL DAMNIFICADO. EL ASEGURADOR
COMO PARTE PROCESAL

Volviendo al procedimiento consagrado por la ley 17.418, ya hemos visto

antes, como el mecanismo de la citación por el garantizado (asegurado) ha sido
extendido doctrinaria y normativamente en favor del damnificado (similitud de
fines)(169). Debe quedar claro que "no puede condenarse a la aseguradora que
no ha sido convocada al proceso"(170).
Este último mecanismo (citación en garantía propuesta por el damnificado
contra el asegurador), así enunciado, técnicamente parece poco afortunado,

205
pues lo real (en los hechos) es que la víctima convoca al proceso al asegurador
para que intervenga como adversario suyo y no en garantía(171).
En consecuencia, tanto el damnificado como el asegurado pueden citar en
garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba.
Lo expuesto importa admitir que, de no convocarse al asegurador al proceso,
ostentará condición de tercero con interés en su resultado, pues una eventual
sentencia de condena afectaría su esfera de interés contractual en razón de
ser parte en (de) la relación jurídica sustancial (contrato de seguro) que lo vincula
al demandado (autor responsable-asegurado). El interés propio del asegurador
es por ello originario y subordinado o indirecto, por cuanto para liberarse de su
obligación de indemnidad, previamente es menester que la obtenga el
asegurado (estructura funcional de la relación material)(172).
Pero de disponerse su convocatoria al proceso por la vía de la citación en
garantía, asumirá desde entonces condición de parte procesal(173). Es
justamente la intervención forzada o voluntaria, el instituto que puede convertir a
quien era tercero, en parte(174). O dicho de otro modo, una vez que la
incorporación del tercero es admitida en el proceso, adquiere calidad de
parte(175).

1855. LA CITACIÓN EN GARANTÍA COMO HIPÓTESIS DE

INTERVENCIÓN COACTIVA

Cuando la intervención de los terceros se origina en la citación que se les hace

a petición de parte o de oficio y que por sí sola los vincula al proceso, dicha
intervención reviste el carácter de forzosa u obligada. Cada una de las partes
puede llamar al pleito a un tercero con quien crea que la contienda es común.
Este principio, ya sustentado por Chiovenda(176), tuvo recepción en el artículo
94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La intervención coactiva
tiene carácter pasivo, en razón de que el tercero se encuentra constreñido por
iniciativa ajena, a venir a ser parte en un proceso.
Pero asumida tal condición (parte), la calidad que ostenta no es la de un
litisconsorte necesario, de manera que su presencia en el proceso no es
indispensable para su eficacia ni para la sentencia de fondo, sino la del
litisconsorte voluntario o facultativo(177).
Ni el damnificado ni el asegurado se hallan obligados a citarlo. Por lo demás,
el responsable civil y el asegurador no ostentan, individualmente, frente al
damnificado, una única relación sustancial(178).
El primero puede deducir su pretensión contra el asegurado y solicitar se cite
en garantía al asegurador, generando así un litisconsorcio inicial pasivo. La sola
decisión judicial favorable a la citación o notificación al asegurador, lo constituye
en parte, y su rebeldía a defenderse y a comparecer no lo libera de los efectos

206
normales de la cosa juzgada, tal como ocurre con cualquier demandado que se
niegue a comparecer después de ser notificado en forma legal(179).

1856. INTERVENCIÓN COACTIVA DEL ASEGURADOR.

DIFERENCIAS CON EL LITISCONSORCIO NECESARIO
Cuando la aseguradora es citada en garantía, nos hallamos frente a un
supuesto de intervención coactiva en los términos del art. 94 del CPCCN(180).
No puede afirmarse que la acción directa constituya una de las modalidades
del sistema procesal argentino, porque su noción no pertenece al ámbito del
derecho procesal sino del derecho material.
La Ley de Seguros enuncia la modalidad por el que se puede incorporar al
asegurador al proceso.
Cuando es a instancia de parte se denomina intervención coactiva.
En nuestro caso, tiene decidido la Corte Suprema de la Nación que "al
reconocer al damnificado la facultad de citar en garantía al asegurador del
demandado y, como consecuencia, propagar respecto de la citada los efectos
de la cosa juzgada y establecer que la sentencia condenatoria será ejecutable
contra dicha parte, el art. 118 de la ley17.418 no se ha limitado a instituir un mero
llamado en causa al asegurador sino que ha legitimado al actor para acumular a
la pretensión deducida contra el responsable otro reclamo de idéntico objeto
contra el asegurador(181).
Cabe señalar que la intervención coactiva lo es a instancia de parte (art. 94
del CPCCN) y tiene por objeto la citación de un tercero "para que participe en el
proceso pendiente y la sentencia a dictar en él pueda serle eventualmente
opuesta"(182).
En cambio, la citación de oficio, "que funciona concurrentemente con el pedido
que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que
la sentencia que pudiere pronunciarse útilmente lo sea con relación a varias
partes (art. 89, CPCCN) es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue
demandado conjuntamente con aquéllas reviste el carácter de un litisconsorte
necesario"(183).
Como se advierte, las diferencias conceptuales existentes entre la
intervención coactiva y el litisconsorio necesario son de esencia: en el caso
previsto en el art. 94 del CPCN (intervención coactiva), "la citación responde a la
circunstancia de existir entre alguna de las partes originarias (por ejemplo, el
asegurado) y el citado (asegurador) una relación jurídica que guarda conexión
con la causa y con el objeto de la pretensión. De allí que en esta hipótesis la
sentencia puede dictarse eficazmente (útilmente), aun sin la citación del
tercero"(184).

207
 En cambio, en la hipótesis prevista por el art. 89 del CPCN, la citación se halla
determinada "por una razón de necesidad"(185). Se trata de una exigencia de
fuente preceptiva.

1857. MODALIDADES QUE ADOPTA LA INTERVENCIÓN

DEL ASEGURADOR CITADO

Una vez citado en garantía, el asegurador puede adoptar distintas posiciones

en el proceso:
a. No comparecer y permanecer rebelde. En este caso no se exime de los
efectos de la cosa juzgada. El damnificado habría obtenido dos consecuencias
muy importantes:
1. Cobra virtualidad la posibilidad del ejercicio judicial del derecho que al
damnificado le confiere el artículo 118-1, Ley de Seguros. En efecto, por él, su
crédito ostenta privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con
preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de
quiebra o concurso civil;
2. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro. El segundo efecto jurídico es común
al asegurado, quien a través de la sentencia de condena, potencia en plenitud el
principio de indemnidad (arts. 109 y 110, L.S.).
b. Comparecer al proceso sin oponer defensas nacidas con anterioridad al
siniestro. Se trata de un supuesto de intervención adherente, pues ha sido
convocado para intervenir en proceso ajeno —el del damnificado contra el
asegurado—, ejercitando un derecho propio en compatibilidad con una de las
partes (asegurado). En este caso, suma su esfuerzo (colaboración) al del
asegurado para enfrentarse a un adversario común. Lo hace en carácter de parte
procesal, en relación con la parte originaria con la cual demuestra compatibilidad
de pretensiones, asumiendo condición de parte principal y coadyuvante o
adherente del asegurado, en apoyo de sus razones. Su condición de
coadyuvante del asegurado, en principio, no lo limita, desde que tiene todas las
facultades de una parte, con completa autonomía procesal de la parte principal
ayudada. Las únicas limitaciones están dadas (a) por la circunstancia de no
poder actuar en el proceso en forma perjudicial al interés de la parte
coadyuvada, (b) ni la de oponer excepciones posteriores al siniestro.
c. Comparecer al proceso para oponer defensas nacidas con anterioridad al
siniestro (v. gr. reticencia, inexistencia de contrato, suspensión o exclusión de
cobertura). En este caso, el asegurador accede al proceso como parte procesal,
con las características propias que incumben al interviniente principal en cuanto
pone en juego un derecho propio incompatible con las pretensiones de las
partes, persiguiendo, como finalidad, evitar que la sentencia a pronunciarse entre
las partes principales le afecte(186), eliminando duplicación de juicios con la
posibilidad de pronunciamientos contradictorios. Lo expuesto, en cuanto importa

208
que el tercero, con su pretensión, origina una nueva relación procesal, con
economía en cuanto elimina la eventual acción de regreso del asegurado, se
traduce en favor del asegurador, en el reconocimiento de una cabal y
propialegitimación procesal.
Aunque obvio, cabe añadir que la incompatibilidad de las pretensiones
deducidas por el asegurado y el asegurador, tolera —para el caso que nos
ocupa—, en el marco de una absoluta legitimación procesal, la ejecución por el
asegurador de actos procesales incompatibles con los del asegurado (son dos
esferas de interés simultáneamente engarzadas pero con independencia de
destino).
d. Comparecer al proceso para oponer defensas nacidas con posterioridad al
siniestro (v. gr. falta de denuncia del siniestro, infracción a la carga de dirección
del proceso, etc.). También en este caso el asegurador accede al proceso como
parte procesal, con las características propias que incumben al interviniente
principal en cuanto pone en juego un derecho propio incompatible con las
pretensiones del asegurado.
La diferencia con la hipótesis anterior, radica en que las excepciones nacidas
después del siniestro no podrán ser opuestas (art. 118-3, L.S.). La ley no formula
distinción alguna, por lo que la inoponibilidad se hace extensiva al actor
(damnificado) y al o a los demandados (entre otros, el asegurado).
Se hace menester interpretar el texto legal funcional y no literalmente. En
efecto, en rigor de verdad, la frase "no podrán ser opuestas" lo que significa es
que la oponibilidad por el asegurador de defensas nacidas con posterioridad al
siniestro, carece de eficacia en el proceso donde han sido deducidas, de modo
tal que su invocación y prueba no serán (no podrán ser) contenido de la
sentencia.
Pero ello no impide que sean deducidas, asignándoles el tratamiento de una
reserva formulada para hacerlas valer en juicio ulterior, pues de incurrir el
asegurador en silencio, o sea omitir enunciar, por dar algunos ejemplos, que el
asegurado no ha denunciado el siniestro (arts. 46, 47 y 115, L.S.), o que ha
infringido la carga de salvamento (arts. 72 y 73, L.S.) o la de dirección del proceso
(arg. art. 110, L.S.), podría ser interpretado como una renuncia tácita del
asegurador a invocar las caducidades derivadas de las referidas inobservancias
de cargas, bloqueándole la viabilidad de una acción de regreso.

1858. LA CUESTIÓN CUANDO LA DIRECCIÓN DEL

PROCESO SE DESPLAZA AL ASEGURADO

El poder jurídico convencionalmente establecido en favor del asegurador,

consistente en dirigir el proceso, es factible de ser renunciado expresa o
tácitamente. Si así ocurre, el asegurado asume la gestión de la litis en plenitud,
al punto que es factible, entonces, que ejerza los derechos dimanantes del
artículo 116 de la Ley de Seguros. El asegurado goza en ese caso de total

209
legitimación procesal. La posibilidad del desplazamiento de la dirección del
proceso en favor del asegurado, en la mayor cantidad de ocasiones halla su
fundamento en la decisión del asegurador de limitar la garantía comprometida
(arg. art. 110 inc. a], L.S.) o en eliminar eventuales acciones de responsabilidad
civil cuando es notoria la diferencia entre la suma asegurada y el monto
demandado por el que tiene que asistir al asegurado.

1859. NATURALEZA DEL LITISCONSORCIO

CONFORMADO POR ASEGURADO Y ASEGURADOR EN LA
PRETENSIÓN DEDUCIDA POR EL DAMNIFICADO. RAZONES
POR LAS CUALES NO NOS HALLAMOS FRENTE A UN
LITISCONSORCIO NECESARIO

En el debate en punto a la naturaleza del litisconsorcio conformado por

asegurado y asegurador, en el proceso deducido por el damnificado, cabe
señalar las razones por las cuales no nos hallamos frente a un litisconsorcio
necesario(187). Pareciera que el fundamento de ello, es más fácil aprehenderlo
razonando inversamente, o sea enunciando los presupuestos de admisibilidad
del instituto, a saber:
a. El litisconsorcio necesario requiere que la pretensión sea interpuesta
útilmente por una pluralidad de partes o contra una pluralidad de partes, cuando
la decisión no pueda ser pronunciada más que respecto de las mismas(188).
b. Cuestión esencial es determinar las hipótesis en que tiene lugar el
litisconsorcio necesario, o sea el fundamento de su admisibilidad fuera de los
casos expresamente previstos por el legislador. La explicación puede hallarse
en la forzosa unidad de la relación sustancial deducida en el juicio. Expresado
de otra forma, tal categoría de litisconsorcio deriva de la naturaleza de la relación
sustancial que constituye el objeto de la declaración de certeza por parte de los
órganos jurisdiccionales(189).
c. Efecto inescindible de lo expresado es que, en el litisconsorcio necesario, la
relación jurídica sustancial se presenta con un carácter tal de marcada unidad,
que no es factible concebirla como existiendo frente a una de las partes sin tener
que existir, necesariamente también, frente a las otras porque por su misma
estructura aquella relación jurídica se presenta como única e indivisible(190).
A punto tal que, si la sentencia ha sido emitida en consideración sólo a algunos
de los integrantes de la relación sustancial, lo que presupone la no participación
en la litis de otros, y no se ha dispuesto judicialmente la integración de la
litis, aquellos que hubiesen debido integrarse al proceso (estar presentes) y no
han estado, se hallan legitimados para eliminar los efectos de la sentencia
dictada.
El uso de las instituciones jurídicas —las procesales en particular—, se
recomiendan por sus resultados en lo previsible.

210
 Si se reconoce autonomía funcional a los protagonistas de la controversia en
análisis, de manera que cada uno tenga competencia plena para ejercer los
derechos, responsabilidades y cargas que le competen en el litigio, no parece
recomendable en lo procesal forzar a una situación límite como lo constituye el
litisconsorcio necesario si, a través del litisconsorcio facultativo, las metas
perseguidas se logran de manera eficaz. Creemos haber demostrado, y las
derivaciones jurisprudenciales lo confirman, que alojar el tema dentro de ese
marco ha permitido obtener logros positivos para el conjunto de los intereses
involucrados.
Entonces, para qué cambiar una técnica que, en la práctica, se ha mostrado
útil.

1860. RAZONES POR LAS QUE NOS HALLAMOS ANTE UN

LITISCONSORCIO FACULTATIVO

a) A su turno, el litisconsorcio facultativo presupone una acumulación subjetiva

simple o voluntaria en una relación procesal única(191), en consideración a
distintos litigantes vinculados por pretensiones que resultan conexas en virtud de
la causa o del objeto o de la causa y del objeto, y en virtud de una decisión libre
y voluntaria.
b) En ese supuesto las partes procesales actúan con independencia entre sí,
lo que implica, en principio, que los actos de uno no aprovechan ni perjudican a
otros; que a cada litisconsorte se le reconoce legitimación autónoma, lo que
presupone asumir condición de parte con plenitud de atribuciones.
c) El principio general precedente, cede en punto a defensas o excepciones
que, al ser fundadas en hechos comunes, deben ser consideradas en relación al
conjunto de los litisconsortes(192).
Lo propio acontece con relación a efectos que por necesidad deben ser
examinados y resueltos en consideración a la totalidad de los litisconsortes, por
ejemplo, el resultado de las pruebas(193).
d) Específicamente, el asegurador citado en garantía comparece al proceso
por un interés propio para sostener la pretensión del asegurado, pues la
sentencia de condena proyecta sus efectos en su esfera patrimonial (arts. 109 y
110, L.S.).
El derecho del asegurador es conexo, dependiente o subordinado respecto de
la pretensión articulada contra el asegurado. De allí que su condición de parte
procesal accesoria, secundaria o coadyuvante del asegurado, ha de entenderse
en el sentido de que su actuar en el proceso no lo sea en forma incompatible o
perjudicial de la parte a la que apoya.
e) La presencia del asegurador, en el proceso deducido por el damnificado no
viene impuesta por la ley(194). El artículo 118-2 de la Ley de Seguros afirma que

211
el damnificado puede citar en garantía al asegurador. Y en su apartado 4º, el
texto señala que de la misma atribución ex lege participa el asegurado. Como se
advierte, es facultativo convocar al proceso al asegurador, de donde se deduce
que no nos hallamos frente a una hipótesis de litisconsorcio necesario, pues el
juez no se halla precisado a integrar la litis mediante la participación del
asegurador con fundamento en que el proceso habrá de carecer de utilidad
práctica(195).
f) Desde otra perspectiva, pero en convergente conclusión, cabe recordar que
el seguro contra la responsabilidad civil, ha sido concebido en Argentina, como
contrato celebrado en favor del asegurado, lo que implica que no se ha
estipulado en miras de un eventual tercero beneficiario (damnificado), sino por
cuenta y en favor del potencial responsable (asegurado). De donde la obligación
principal del asegurador —mantener indemne al asegurado de cuanto deba
pagar al tercero, según lo previsto en el contrato—, emplaza la hipótesis negocial
en una relación que sustancialmente vincula al responsable y a su garante.
De suerte tal que el tercero (damnificado) carece de legitimación material no
sólo por no ser parte del contrato (seguro), sino además porque, por añadidura,
el texto legal no tolera que se le extiendan los efectos del contrato celebrado
entre asegurado y asegurador, lo que implica que no puede invocarlo a su favor
(art. 1022, CCyCN).
g) A mayor abundamiento, señalamos que, por aplicación del artículo 158-1,
Ley de Seguros, la definición legal que del instituto suministra el artículo 109 del
mismo cuerpo legal, ya sea por su letra o naturaleza, es inmodificable(196).
Ello significa que, ex lege, se atribuye a la definición del seguro contra la
responsabilidad civil, categoría de norma imperativa. Y ella porta esa eficacia
cuando, por su letra (criterio filológico) o por su naturaleza (criterio funcional),
impide a las partes hacer prevalecer sus reglas de autonomía. De donde, por
ejemplo, no podrían (negocialmente) estipular en favor del damnificado, lo que
significa —en conclusión— que el tercero no adquiere, por efecto del contrato
(del que no es parte), un derecho propio contra el asegurador.
h) Argumento visceral a los fines de sostener la inexistencia de litisconsorcio
necesario, lo constituye el "contenido complejo del proceso de daños" promovido
por el damnificado con participación de la aseguradora.
La estructura compleja del litigio se pone en evidencia al tiempo que
comprendamos la existencia de una pluralidad de relaciones sustanciales. En
efecto, el tercero (víctima) es titular de una pretensión resarcitoria contra el
responsable del daño (asegurado). La fuente de su legitimación activa halla
soporte en la acción u omisión antijurídica dañosa.
Por su parte, citado el asegurador al proceso —ya sea por su asegurado, por
el damnificado o por ambos a la vez—, su intervención no se funda en el deber
general de reparar el daño causado, sino en la obligación que le viene
preceptivamente impuesta (art. 109, L.S.) y contractualmente asumida en favor
del asegurado, y que consiste en mantener indemne el patrimonio de este último
de cuanto deba pagar al tercero.
Como se advierte, en un único e inescindible proceso, se generan dos
pretensiones funcionalmente distintas: (a) la del tercero contra el asegurado, de

212
responsabilidad y (b) la dirigida contra el asegurador, de garantía y que,
operando en planos superpuestos (hasta el límite de la superposición de
prestaciones), se refunden en un pago extintivo de dos acreencias de distinta
fuente(197).
En síntesis, al ser distintas las relaciones sustanciales que vinculan al tercero
con el responsable y a éste con su asegurador, queda descartada toda
posibilidad de subsumir este supuesto en un litisconsorcio necesario que, por
naturaleza, requiere de una forzosa unidad de relación sustancial.

1861. NATURALEZA DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO

CONFORMADO POR ASEGURADO Y ASEGURADOR.
FUNCIONAMIENTO
Sobre la base de lo expuesto cabe concluir en que si el asegurador viene
obligado en la relación jurídica sustancial con su asegurado (arts. 109 y 110,
L.S.) y resultan condenados concurrentemente (in solidum) en la relación jurídica
procesal en la que ha sido citado en garantía, su condición de parte principal
coadyuvante lo habilita para la ejecución de los actos procesales que no
perjudiquen al asegurado.
Partiendo de esta premisa, primaria, simple y hasta elemental, concluimos que
la plena autonomía procesal de que goza el asegurador, lo legitima para ejercer
la totalidad de los actos procesales(198), para oponer las excepciones y defensas
de que disponga, obviamente inclusive la de prescripción, aun cuando no hayan
sido articuladas por el asegurado, a quien las expresadas alegaciones
(efectuadas por el asegurador) no lo perjudican(199).
Lo propio acontece con relación al poder jurídico de que goza el asegurador,
en tanto lo habilita para interponer los recursos admisibles contra
pronunciamientos que agravien sus derechos, aun cuando el asegurado no los
haya interpuesto, pues tampoco ello importa perjuicio para este último. En esa
línea de reflexión, se tiene decidido que "si la citada en garantía se vio impedida
de apelar dada su calidad de vencedora, al rechazarse la demanda a su
respecto, se impone el tratamiento de las restantes defensas opuestas en
atención al principio de la apelación adhesiva (art. 272 CPCC); ello es así aun
ante la falta de contestación de los agravios. Las alegaciones o defensas
propuestas en primera instancia quedan entonces sometidas al tribunal de
alzada en el supuesto de que en esa instancia sea revocado el
pronunciamiento"(200).
En la hipótesis que nos ocupa no habrá de desatenderse la circunstancia, por
cierto decisiva, de que el asegurador es convocado al proceso, para que ejecute
la obligación principal que le incumbe en el vínculo contractual con el asegurado,
consistente en mantenerlo indemne por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido
en el plazo convenido.

213
 De tal suerte que, razones de conexidad existentes entre el contrato de seguro
celebrado por el responsable y el asegurador, y la citación en garantía al último,
en el proceso promovido contra el primero, hacen incuestionable la necesidad
de que en un único pronunciamiento se resuelvan todas y cada una de las
cuestiones propuestas, con relación a cada una de las partes principales, aun
coadyuvantes, que intervienen en el proceso, lo que incluye defensas,
excepciones o recursos deducidos por todos o algunos de los sujetos del litigio
(ver art. 34, inc. 5º, aps. "a" y "e", CPCCN).
Lo que queremos señalar es que, si bien es cierto que en el litisconsorcio
pasivo voluntario que conforman asegurado y asegurador, subyace la suerte
común derivada de un vínculo contractual antecedente, ello es operativo en el
marco de una relación jurídica sustancial que no es objeto de debate en el
proceso.
Tanto no lo es, que cada litisconsorte pasivo, asegurado o asegurador, aun
cuando ambos se hallen representados por un único profesional, el designado
por el asegurador, mantienen funcionalmente frente a su adversario (actor-
damnificado), autonomía, de modo que deben ser considerados en sus
relaciones con la contraparte como litigantes distintos y los actos de uno, en
principio, no aprovechan ni perjudican a los demás, salvedad hecha de lo que
expondremos adelante.
En otras palabras, si bien el litisconsorcio voluntario pasivo, constituido por
asegurado-asegurador, conforman una relación procesal única con pluralidad de
partes principales, cada una de ellas actúa autónomamente.
De allí que, a título de ejemplo, si el asegurado no opone determinadas
defensas, el asegurador puede igualmente hacerlo; y si el asegurado resulta
condenado y consiente dicho pronunciamiento, el asegurador, de todos modos,
se halla habilitado para recurrir contra el fallo. Podrá acontecer en este caso que,
por sentencia firme de Primera Instancia, resulte condenado el asegurado y que
la Alzada desestime la demanda contra el asegurador, aun en la hipótesis de
que —repetimos—, ambos sean asistidos por el mismo profesional designado
por el último en su condición de director del proceso(201).
A las razones expuestas en párrafos anteriores —desde la perspectiva de un
contenido litigioso en general homogéneo pero con áreas diferenciables—que
habilitan al asegurador a recurrir, aun cuando no lo haya hecho el asegurado,
agregamos las siguientes:
a. Si el asegurador, al igual que el asegurado, es legitimado con autonomía
procesal, la situación del segundo no puede retrogradar los derechos y defensas
recursivas del primero, ni desmantelar sus posibilidades procesales.
b. No puede afirmarse que, de consentir el asegurado la sentencia, ello hace
inexcusable la garantía del asegurador, cuando siendo este último parte procesal
y no teniendo otra restricción que no sea la oposición de defensas ulteriores al
siniestro, se halla habilitado para acreditar un factor atributivo de la
responsabilidad de la víctima o la existencia de un hecho exógeno a su radio de
previsibilidad.
c. La condición de parte que ostenta el asegurador y su condición de
litisconsorte autónomo, lo habilita para agotar jurisdiccionalmente la esfera

214
procesal de la prueba. Nada impide al asegurador demostrar, por las suyas, la
inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil atribuida al
asegurado.
d. No puede construirse la inexcusabilidad de la garantía del asegurador sobre
la negligencia procesal del asegurado, su abandono del juicio o de los recursos.
El asegurador no garantiza la actividad procesal del asegurado(202). Se advierte
con claridad el juego armonizante de los principios entremezclados, todos
respetables, que se van calibrando en razón de sus respectivos niveles y fines.

1862. NATURALEZA DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO

CONFORMADO POR ASEGURADO Y ASEGURADOR
(CONT.). SUPUESTO EN QUE EL ASEGURADOR
COMPARECE AL PROCESO SIN OPONER DEFENSAS
ANTERIORES AL SINIESTRO

Cuando el asegurador comparece al proceso sin oponer defensas nacidas con

anterioridad al siniestro, nos hallamos en presencia de una intervención
adhesiva, por lo que la sentencia que se dicte hará cosa juzgada a su respecto
"y será ejecutable contra él en la medida del seguro" (art. 118-3, L.S.).
En el caso, nos hallamos con que el asegurador ostenta condición de parte
procesal con (casi) plena autonomía e integrando con el responsable
(asegurado) un litisconsorcio pasivo voluntario, aun cuando haya sido convocado
al proceso coactivamente (arts. 94 a 96, CPCCN).
Su intervención en el proceso lo es en punto a contribuir a la emisión de una
sentencia que pueda constituir un presupuesto de la extinción de su débito(203),
y aun cuando intervenga en proceso ajeno, —el del damnificado contra el
asegurado—, le asiste un derecho propio, en tanto y en cuanto una sentencia de
condena afecte su esfera de interés comprometida contractualmente (art. 109,
L.S.).
Lo cierto es que coopera con el asegurado en una contienda que los enfrenta
contra un adversario común (actor-damnificado), exponiendo pretensiones
compatibles con las razones invocadas por el responsable (asegurado), con la
única limitación de no poder actuar en el proceso en forma tal que afecte los
intereses de la parte coadyuvada.
Su condición de parte procesal adherente lo legitima para la ejecución de
todos los actos procesales de los que no resulte perjudicado el asegurado.
Su plena autonomía procesal lo legitima para oponer excepciones y defensas
aunque no hayan sido deducidas por el asegurado e interponer recurso contra la
sentencia de condena, aunque haya sido consentida por el asegurado(204).
En suma, si bien el litisconsorcio voluntario pasivo constituido por asegurado-
asegurador conforma una relación procesal única con pluralidad de partes
principales, cada una de ellas actúa autónomamente(205).

215
 1863. NATURALEZA DEL LITISCONSORCIO
CONFORMADO POR ASEGURADO Y ASEGURADOR
(CONT.). EL INTERÉS EN IMPUGNAR. HIPÓTESIS DE LA
SENTENCIA DE CONDENA CONSENTIDA POR EL
ASEGURADO Y RECURRIDA POR EL ASEGURADOR

Creemos que la cuestión no se circunscribe al aspecto —por cierto básico—,

de la legitimación de la que está investido el asegurador. Hemos procurado (e
insistido en mostrar) cómo dentro de un marco formal único, la eventual
sentencia que se dicte es sustancialmente compuesta por afectar, con
autonomía, a intereses concurrentes pero de tratamiento diversificado(206).
Ese dato de esencia lo constituye el interés de impugnar, que es una
caracterización frente a la sentencia de mérito, del interés de obrar, con lo que
desmembra la relación de fuerzas y los términos generados a raíz del vínculo
negocial de fondo: el asegurador contratante, sea vencedor o vencido en el
proceso que impulsara la víctima contra el asegurado, no puede dejar de
merecer tutela específica en punto a las vicisitudes que le acontecen al propio
interés en impugnar, que inserto dentro de la situación más amplia que involucra
la legitimación y el accionar del asegurado, se evidencia con una perduración
independiente de la de aquél y con suficiente cualificación para hacer valer los
medios recursivos ordinarios y extraordinarios de que, en la medida de esa
tutela, no podrían constitucionalmente privársele.
Desde esta perspectiva, la distinción tradicional entre la duplicación de tales
corredores convergentes, con tratamiento diversificado, conlleva a la más
adecuada y efectiva tutela de los intereses sustanciales implicados y, en su
derivación instrumental, al reconocimiento cabal de un interés para impugnar que
no tiene por qué verse tributario por la suerte dispositiva o forzosa que corra el
autónomo interés personal del legitimante originariamente principal o impulsor
de la causa(207).
La legitimación y el interés para impugnar, pone de resalto dos exigencias de
un doble juicio que ha de llevar a cargo el juez ad quem. Se trata, básicamente,
de verificar si la inequívoca participación del litisconsorte (asegurador) contiene
una fuerza interior suficiente en la medida del interés de obrar que le asiste y que
fue la causa de su convocatoria al proceso originariamente de "otros" (el de la
víctima contra el responsable material del evento productor del daño). Y como
ello desemboca en una respuesta afirmativa, igualmente se traduce en la
existencia de un definido y suficiente interés de impugnación que, por sí solo, y
desgajándose de la posición general observada por el asegurado litisconsorte
principal, acuerda no ya la legitimación (que nunca la perdió), sino el requisito
del interés para impugnar la condena.
Negar esa autonomía y extremar la pretendida eficacia vinculante externa de
los actos abdicativos del asegurado al asegurador, dejaría (en un exceso ritual

216
estéril) de hacerse cargo de las diferencias que en el contenido de la sentencia
de mérito corresponden a cada uno de esos centros de intereses y, obviamente,
a la energía que el segundo de ellos suministra a su titular para, autónomamente,
alzarse contra el fallo e impugnar la condena(208).
Aceptada la calidad de parte procesal que ostenta el asegurador citado en
garantía, va de suyo que tal condición no es factible de ser recortada, pues ello
importaría menoscabar la garantía de defensa, y este valor —a través de una
interpretación armonizante—, es el que reviste un grado subordinante(209).
Especialmente vale lo expresado al tiempo de que no pase desapercibido que
una sentencia de condena que incluya al asegurador, obliga a éste
concurrentemente (no solidariamente) con el asegurado, lo que implica —en el
marco regulatorio de las obligaciones conexas— la inexistencia de relaciones
internas de contribución. Al cabo, si se halla obligado a soportar íntegramente lo
debido, no es racionalmente atendible amputar su condición genuina, cabal y
plena de parte procesal.
Si el asegurador es legitimado con autonomía procesal, al igual que el
asegurado, la situación en el proceso de este último en cuanto consintió la
sentencia de condena, lo que lo torna deudor en firme, no puede subordinar el
ejercicio de los derechos recursivos del primero, frustrando sus expectativas en
el proceso.
Por lo demás, la inexcusabilidad de la garantía del asegurador no es posible
edificarla con fundamento en la negligencia procesal del asegurado, como lo
sería el dejar de recurrir una sentencia de condena, pues si algo no garantiza el
asegurador es la ordinaria diligencia de litis del asegurado.

1864. LA INTERVENCIÓN ADHERENTE DEL

ASEGURADOR, DIRECTOR DEL PROCESO. SUPUESTO DE
SENTENCIA CONDENATORIA APELADA SÓLO POR EL
ASEGURADOR

Desde otra perspectiva, se hace ineludible añadir, que la sentencia de

condena contra el asegurado, no podrá hacerse valer por el damnificado contra
el asegurador —triunfante en la litis— con fundamento en la obligación de
indemnidad (art. 109, L.S.), pues esta última —ya quedó expresado—, opera en
el marco de una relación sustancial (contrato de seguro) cuya sede de debate no
ha sido precisamente el proceso concluido. Y es que, justamente en ese
proceso, donde el damnificado ha resultado vencido por el asegurador, el
primero no podrá ostentar crédito alguno para hacer valer contra el último. La
sentencia porta eficacia sólo contra el legitimado pasivo objeto de la
condena. Todo ello, sin perjuicio de la eficacia interna que el pronunciamiento
genera en favor del asegurado contra el asegurador, en virtud de la indemnidad
a que viene obligado este último, sólo en favor del primero.

217
 1865. EFECTOS DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO
PARA EL CASO EN QUE LA SENTENCIA DE CONDENA,
APELADA SÓLO POR EL ASEGURADO (DIRECTOR DE LA
LITIS), SEA REVOCADA EN ALZADA

Otro supuesto digno de ser examinado está vinculado a los efectos del
litisconsorcio facultativo de asegurador y asegurado cuando el primero declina la
gestión del proceso en favor del segundo, recae sentencia condenatoria para
ambos, sólo apela el asegurado y la Alzada revoca el pronunciamiento con
relación al apelante.
Por una pluralidad de razones estimamos que la sentencia de Segundo grado
en cuanto revoca la condena al asegurado, propaga sus efectos al
asegurador(210).
a. Una razón de orden material se halla vinculada al contrato de seguro contra
la responsabilidad civil: ha sido concebido por cuenta y en favor del asegurado,
asumiendo el asegurador la obligación de mantener indemne sólo a su
cocontratante del débito de responsabilidad civil en que haya incurrido. Si la
Alzada revoca el pronunciamiento y rechaza la demanda es porque ha quedado
demostrada la inexistencia del presupuesto esencial de una demanda por daños:
la responsabilidad civil del asegurado. En consecuencia para el asegurador
desaparece la "causa" de garantizar; al no resultar condenado el asegurado, su
patrimonio permanece tan incólume como se hallaba antes de verificado el
siniestro, por lo que rechazada la demanda, cesan los efectos del siniestro.
En efecto, la sentencia de Alzada declara la inexistencia de daño.
Entonces, al establecerse que el asegurado nada debe al damnificado, por
conexidad, el asegurador nada debe al asegurado.
Y sustancialmente, tampoco debe nada al damnificado, con quien no tiene
relación contractual alguna.
b. Ninguna razón procesal habilita al damnificado, para hacer valer frente al
asegurador, una sentencia condenatoria firme. Es que, como ya quedó
expresado, uno de los efectos a considerar en el litisconsorcio facultativo es
que los "hechos comunes" deben ser considerados con relación a todos y cada
uno de los litisconsortes. La defensa opuesta por el asegurado consistente en la
inexistencia de responsabilidad civil —hecho común— y de importancia decisiva
para todos los circuitos en examen, motivará que el rechazo de la demanda
contra el asegurado comunique sus efectos al asegurador.
Acontece que en el proceso de daños, asegurado y asegurador, integran un
litisconsorcio facultativo fundado —en el caso que examinamos—, en la
adhesión formulada por el asegurador, en favor del asegurado, con motivo de la
pretensión que contra éste dedujo el damnificado(211).
Y la adhesión lo es en punto a la inexistencia del hecho común: la
responsabilidad civil.
218
 Sobre el particular, se ha afirmado que "el resultado favorable de la estimación
de las pruebas rendidas por el asegurado, que realizó la Alzada, favorecen al
asegurador (212)toda vez que el examen de aquéllas, en punto a la inexistencia
de responsabilidad civil, reviste carácter general o común respecto de la totalidad
de los litisconsortes". Se trata de actuaciones en interés común, cumplidas por
el asegurado y que benefician al asegurador. Ocurre que la actividad procesal
del asegurado habrá de analizarse como sujeto pasivo de una obligación
sustancial (responsable civil) y no como la de un simple litisconsorte.
En ese caso, su conducta en la litis beneficiará al asegurador, no por efecto
propio de la relación procesal, sino como consecuencia de la relación material
(contrato de seguro). En este último caso, los vínculos existentes entre
asegurado y asegurador no subsisten aislados ni son independientes entre sí.
Se hallan coligados y convergen en la estructura unitaria de la obligación.
Desmembrarla sería una ficción deformante de la realidad y de los principios
aplicables.

1866. NATURALEZA DEL LITISCONSORCIO

CONFORMADO POR ASEGURADO Y ASEGURADOR.
CONCLUSIONES
Asegurado y asegurador conforman un litisconsorcio facultativo. La presencia
del asegurador en el proceso no viene impuesta por la ley ni por la naturaleza de
la situación jurídica objeto del litigio(213).
El artículo 118 en sus apartados 2 y 4, refiriéndose a la facultad atribuida al
damnificado y al asegurado emplea la expresión "puede".
En consecuencia, es facultativo de aquéllos citar en garantía al último. A
fortiori, lo expuesto pone de manifiesto que no nos hallamos frente a una
hipótesis de litisconsorcio necesario que requiere, como presupuesto ineludible,
que la pretensión sea interpuesta "frente a varios legitimados" y no por o frente
a algunos de ellos solamente(214).
Y característica esencial del litisconsorcio facultativo es que, a cada uno de
sus integrantes, se les reconoce legitimación autónoma.
Entre los efectos del litisconsorcio facultativo debemos destacar —en lo que a
nuestra materia interesa—, que las defensas o excepciones fundadas en hechos
comunes a asegurado y asegurador deben ser consideradas con relación al
conjunto de los litisconsortes.
Ello significa que, para el supuesto de que las defensas o excepciones
aludidas sean estimadas favorablemente, el acogimiento se extiende aun a los
litisconsortes que no las hayan deducido(215).
Así, si bien es cierto que el litisconsorcio facultativo, por naturaleza —
conexidad de las pretensiones—, no priva de autonomía a los vínculos
materiales ejercidos a través, cada uno, de sus respectivas pretensiones, de lo

219
que deriva la independencia de los actos de cada litisconsorte, es lo cierto,
asimismo que, por necesidad algunos efectos son comunes a todos, como por
ejemplo, el resultado de las pruebas(216).

1867. LA INTERVENCIÓN ADHERENTE DEL ASEGURADOR

CUANDO EL ASEGURADO ASUME LA DIRECCIÓN DEL
PROCESO

Resta por añadir, que puede suceder que el asegurado asuma la dirección del
proceso, lo que presupone la designación de un profesional por él seleccionado
(de su privativa elección).
Siempre situados en la hipótesis que hemos identificado como aquella en que
el asegurador comparece al litigio sin oponer defensas nacidas con anterioridad
al siniestro, queda claro que nos hallamos ante un litisconsorcio pasivo
facultativo, por lo que ambos demandados conservan autonomía procesal. Cada
uno ostenta condición de parte y, como tal, se halla legitimado para oponer todas
las defensas y excepciones de que disponga, y cada uno asimismo habilitado
para deducir recursos.
La situación de adherente o coadyuvante que exhibe el asegurador, sólo se
halla limitada en punto a la articulación de actos procesales perjudiciales al
asegurado.
El supuesto examinado en el presente apartado nos ubica frente al caso en
que, declinada por el asegurador la dirección del proceso, la asuma el
asegurado. Si la gestión procesal es conducida regular y funcionalmente, se
hace operativo en plenitud, y sin reservas o cortapisas, lo dispuesto por el
artículo 118-3: "...La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del
asegurador y será ejecutable contra él..." (es un efecto impuesto,
racionalmente, ex lege).
En cambio, si la dirección del proceso ha sido ejercida abusivamente, si bien
es cierto que igualmente y frente al damnificado la sentencia de condena será
ejecutable contra ambos litigantes vencidos, una vez satisfecho el crédito del
damnificado por el asegurador, éste tiene derecho a una pretensión de reintegro
de lo abonado a deducir contra el asegurado (aquí cobran acabadas tonalidades
las dos órbitas y sus márgenes que no pueden dejar de respetar los límites de
razonabilidad y buena fe, que también, es obvio, rigen en el proceso, art. 34, inc.
5º, aps. "c" y "d").
Y ello sería así en tanto exista efectivamente una relación causal adecuada
entre la defectuosa gestión de litis ejercida por el asegurado y la condena
indemnizatoria cumplida por el asegurador. De modo que si resulta que, aun
cuando el asegurado hubiera adoptado una actitud procesal análoga a la del
asegurador, la sentencia habría sido condenatoria según el curso normal y
ordinario de las cosas, entonces no existiría derecho alguno al reintegro(217). En

220
todo caso, podría existir un nexo de causalidad entre la defectuosa gestión de la
litis ejercida por el asegurado y el daño cierto que para el asegurador implicaría
la pérdida de la chance de ser eximido del deber de indemnizar.
En cuanto al fundamento de la obligación de reintegrar, que en la hipótesis
gravaría al asegurado por el daño ocasionado al asegurador en virtud de una
antifuncional o irregular gestión de la litis, reposa en la idea del ejercicio abusivo
del derecho asumido al dirigir el proceso.
Efectivamente, la dirección del proceso ejercido por el asegurado, implica un
derecho que se desenvuelve en etapa de ejecución contractual. Se trata
entonces de un derecho relativo; tiene una "misión que desempeñar" y que en lo
esencial consiste en no contrariar los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo
(art. 10, CCyCN).
De manera pues que el asegurado puede incurrir en responsabilidad cuando,
al desenvolver su derecho de dirigir el proceso, asume una conducta de litis que
sea causa adecuada de perjuicios al patrimonio del asegurador.
Al cabo, la conducta omisiva del asegurado, en tanto ello implique ejercicio
declinante o abusivo del derecho asumido de gestionar la litis, le obliga a reparar
los perjuicios que sean consecuencia de ese proceder. Porque esa conducta es
contraria al ordenamiento jurídico, ya que la libertad de abstenerse, no permite
crear el riesgo de dañar a la contraparte, so pretexto de no existir una
estipulación expresa que imponga la carga de actuar.

1868. SUPUESTO EN QUE SÓLO SE HA ACCIONADO

CONTRA EL ASEGURADO Y EN QUE ÉSTE Y EL
DAMNIFICADO HAN OMITIDO CITAR EN GARANTÍA AL
ASEGURADOR

Dentro de un marco nada lineal como el que venimos describiendo, suele

suceder que damnificado y asegurado, ambos legitimados para citar en garantía
al asegurador (art. 118-2 y 4), no lo hagan. Además y por añadidura, que el
asegurador decline la dirección del proceso en favor del asegurado.
En el marco de una gestión de litis, funcional y regularmente desenvuelta por
éste, el asegurador debe cumplir con su obligación principal (arts. 1º, 109, 110 y
concs., Ley de Seguros).
Si por el contrario, la conducta procesal del asegurado derivó en daño injusto
al asegurador, valen las consideraciones expuestas en el apartado anterior. En
ese caso, el damnificado sólo podrá hacer valer su crédito contra el legitimado
pasivo vencido (asegurado).
El asegurador, al no haber ostentado condición de parte procesal y, por ende,
no resultar vencido, nada debe en el proceso.

221
 Resta resolver la cuestión material, o sea, la derivada del contrato de seguro.
En este caso, el asegurador deberá alegar y probar la gestión abusiva, el daño
y la relación causal adecuada entre la dirección irregular del proceso y la
condena indemnizatoria contra el asegurado si es que resuelve resistirse en
ejecutar su obligación de indemnidad.

1869. EL CONCURSO DEL ASEGURADO Y LA EXTENSIÓN

DE LA GARANTÍA DEL ASEGURADOR FRENTE AL
DAMNIFICADO

Cabe señalar que el art. 55 de la ley 24.522, Ley de Concursos y Quiebras,

prescribe que "en todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación
de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación
no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores
solidarios".
Esto significa que, encontrándonos ante la hipótesis de que el asegurado se
halle en concurso, el damnificado es acreedor de dos obligaciones conexas o
concurrentes de dos obligados (asegurado y asegurador). Si media una
sentencia homologatoria dictada en el concurso del asegurado y que limita el
débito al porcentaje establecido en el acuerdo homologatorio, ello sólo favorece
la posición sustancial del concursado, si es que medió sentencia condenatoria
en un proceso donde el asegurador ha sido citado en garantía.
Y, con relación al asegurador, acontece que siempre y cuando haya habido
sentencia de condena en un proceso donde se le citó, y en razón que también
es obligado concurrente con relación al damnificado, deberá afrontar el pago del
total de la suma a la que resultó condenado en los límites de la suma asegurada.
Y ello en razón que la fuente (causa) de su obligación nace de la sentencia de
condena que constituye un título distinto y autónomo de la obligación del
asegurado.
Por ello, el asegurador deberá afrontar el pago total (sin quitas) de la suma a
la que resultó condenado en los límites de la suma asegurada, aunque
deduciéndose la suma que el damnificado haya percibido o esté percibiendo en
el concurso del asegurado. Más: si el asegurador afronta en lo inmediato el pago
de lo que él adeuda, se halla legitimado para ejercer la acción de pago con
subrogación.
Lo que queremos decir es que el damnificado no puede percibir, entre lo que
paga el concurso y lo que paga el asegurador, una suma superior al crédito que
resulte de la sentencia de condena.
Lo expresado precedentemente es aplicable al curso de los intereses cuya
suspensión sólo operaría a favor del concursado (art. 19, Ley de Concursos y
Quiebras). En cuanto al asegurador, los adeuda por los mismos fundamentos
por lo que debe el capital, en el marco de la suma asegurada y sus accesorios.

222
 1870. LA CITACIÓN EN GARANTÍA Y SU MECÁNICA EN EL
PROCESO

Nuestra postura consistente en admitir la citación en garantía como el cauce

procesal seleccionado por la Ley de Seguros, para incorporar al asegurador al
proceso civil o a la causa penal pero en la pretensión civil deducida por el
damnificado contra el autor, ha tenido recepción en los Tribunales del país. No
en todos los temas se alcanzó uniformidad. La jurisprudencia se ocupó de los
mismos, de la dinámica de la figura en el proceso, lo que nos mueve a intentar
una sistematización de algunas cuestiones esenciales, desde el reconocimiento
franco del llamado en garantía hasta las formas de extinción del proceso.
1) Citación en garantía. Necesidad que, previa o concomitantemente, se
demande al responsable civil. Intervención coactiva
El texto del artículo 118ley 17.418 sólo otorga a la víctima la posibilidad de
"citar en garantía" al asegurador(218); tal citación no implica ejercicio de acción
directa, porque de acuerdo con fundada doctrina, la ley obliga al damnificado a
accionar contra el asegurado y contra el asegurador, pero no puede accionar
sólo y únicamente contra el asegurador, pues éste no es deudor del
damnificado(219). Analógicamente, la sentencia condenatoria en el juicio de daños
"no puede alcanzar al asegurador citado en garantía, si el codemandado
asegurado fue desvinculado de la litis como consecuencia del desistimiento de
la acción a su respecto que realizó el demandante"(220).
Una expresión de lo expuesto es que se tiene decidido, que la aseguradora
citada en garantía no puede verse alcanzada por la sentencia si el asegurado
fue expresamente desvinculado de la litis como consecuencia del desistimiento
de la acción efectuada a su respecto por el tercero demandante(221).
La citación en garantía, provenga del tercero damnificado o del asegurado,
conforma una hipótesis de intervención coactiva u obligada de tercero(222).
2) Acción directa no autónoma
Contrariamente, se tiene expresado que la citación en garantía de la
aseguradora, prevista por el art. 118, L.S., se encuadra como acción directa no
autónoma. La acreditación de la responsabilidad del asegurado es presupuesto
del éxito de la pretensión contra la aseguradora, razón por la cual el desistimiento
de la acción contra el primero, impide el progreso de la que se intenta contra la
segunda(223).
En el mismo sentido, se tiene expresado que "si no existe demanda contra el
asegurado no puede dictarse condena contra el asegurador, porque mediante la
citación prevista en el art. 118, L.S., el asegurador es llamado a juicio para
cumplir con la prestación debida a su único acreedor, ya que en ningún momento
se constituye en deudor del acreedor de su acreedor y si éste no es condenado

223
a reparación pecuniaria alguna, no existe obligación para su asegurador de
mantenerlo indemne porque su patrimonio no sufre ninguna agresión"(224).
3) Sentido y alcance del privilegio consagrado en el art. 118-1, Ley de Seguros
El privilegio especial (constituido desde el ilícito lato sensu consagrado en el
primer párrafo del artículo 118 L.S.) —una vez hecho valer judicialmente— será
uno de los efectos necesarios que obtendrá el damnificado cuando el asegurador
se halle citado.
En este caso, de acogerse favorablemente la pretensión resarcitoria deducida
por la víctima, nace en su favor, un crédito contra el asegurado que goza, como
sostuvimos, de un privilegio especial.
Privilegio especial que se asienta sobre la suma asegurada y sus accesorios,
expresiones estas últimas, que deben ser entendidas como la indemnización a
cargo del asegurador cuando revista condición de exigible.
O sea que, el privilegio del damnificado, opera sobre la indemnización debida
por el asegurador al asegurado, una vez que el crédito de este último sea exigible
al segundo.
4) Competencia
Del juego armónico de los artículos 5º, inciso 4º, Código Procesal y 118,
apartado 2º, Ley de Seguros, resulta que para conocer de las acciones derivadas
de hechos ilícitos, cuando también se cita en garantía al asegurador del presunto
responsable, son competentes (a) el juez del lugar del hecho, (b) el del domicilio
del demandado o (c) el del domicilio del asegurador.
I) La acción entablada ante la sede de una sucursal debe estar referida a la
ejecución de obligaciones por ella contraídas, por los agentes locales de la
sociedad, en el ámbito de su jurisdicción(225). En el sentido indicado, se tiene
expresado que el art. 118, L.S. se refiere al domicilio estatutario que la
aseguradora tiene registrado ante la autoridad societaria competente o donde
funcione su dirección y administración, y en caso de que posea distintas
sucursales rige el art. 90 inc. 4 del Código Civil en cuanto prevé que en ese
supuesto tienen su domicilio especial en el lugar de dichas sucursales, pero solo
para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la
sociedad(226).
Ello también en función de lo dispuesto por el artículo 90, inciso 4º del Código
Civil. E incumbe al damnificado invocar y acreditar que el contrato de seguro fue
celebrado en la jurisdicción donde ha promovido el juicio, lo que no significa otra
cosa que probar el extremo que torna viable el desplazamiento de la
competencia que admite el artículo 118, L.S. (por lo demás, de interpretación
restrictiva)(227).
La cuestión referida a qué es lo que se entiende por sucursal de la empresa
aseguradora, está regulada por la Resolución de la S.S.N. 1591 del 3 de mayo
de 1949. Se la define como "la representación de las compañías argentinas de
seguros facultadas para contratar en forma directa operaciones de seguros,
emitiendo pólizas y demás documentos necesarios a la perfección de los
contratos de seguros y a la atención, liquidación y pago de las obligaciones
emergentes de los mismos".

224
 En consecuencia, será juez competente el del domicilio de la sucursal de la
empresa aseguradora, siempre y cuando el siniestro por el que se acciona, se
halle cubierto por una póliza emitida por aquélla. El expuesto, es el criterio
adoptado por los Principios de Unidroit (art. 1.10): "Cuando una de las partes
tiene más de un establecimiento, el "establecimiento" relevante será el que
guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta
de las circunstancias conocidas o contempladas por las partes antes de la
celebración del contrato o en ese momento".
II) En contra, se tiene decidido que "no cabe establecer diferencias entre los
distintos domicilios comerciales del asegurador: casa matriz, agencias,
delegaciones, a los efectos del ejercicio de la facultad conferida al damnificado
por el art. 118-2, L.S. ya que dicha norma ha sido consagrada inequívocamente
para posibilitar a la víctima el cobro de indemnización en forma fácil y rápida de
tal manera que, ajena como es a la relación de seguro, no tiene porqué saber en
cuál de los diferentes domicilios del asegurador del responsable se celebró el
contrato, ni tiene porqué ser obligada a realizar una compleja investigación para
determinar cuál de las distintas representaciones del asegurador debe
intervenir"(228).
5) Condición de parte procesal del asegurador citado en garantía
El asegurador citado en garantía reviste en el juicio carácter de parte
procesal(229), lo que lo habilita para la realización de la totalidad de los actos
procesales(230). Cuando su intervención en el proceso obedece a la convocatoria
que, indistinta o conjuntamente, le efectúan la víctima y/o asegurado —insistimos
en destacarlo— será coactiva (arts. 94, 95 y 96 del CPCCN y 118, aps. 2º y
4º, ley 17.418). Se halla, en tal caso, legitimado para el ejercicio de su derecho
de defensa con la debida amplitud(231) y con la sola limitación de no poder oponer
aquellas excepciones nacidas con posterioridad al siniestro (art. 118-3, L.S.). La
sentencia que se dicte le alcanza con la autoridad de la cosa juzgada, en la
medida del seguro(232)y en el mismo proceso. Deberá ser citado en la forma
dispuesta por los artículos 94 y 338, Código Procesal. Su no comparecencia no
lo sustrae de las consecuencias que le puede ocasionar el fallo que recaiga(233).
6) Oportunidad hasta la cual puede efectuarse la citación en garantía
La víctima y el asegurado pueden citar en garantía al asegurador hasta el
momento en que se halle firme el auto de apertura a prueba. Mientras no se halla
precluida la etapa postulatoria y las partes no se hayan introducido en la
instructoria, tienen derecho a citar(234).
7) Pronunciamiento del asegurador en torno a los derechos del asegurado
El asegurado debe pronunciarse en torno a los derechos del asegurado en el
plazo previsto por el art. 56, L.S. Dicho pronunciamiento debe efectivizarse aun
cuando se funde en exclusiones o suspensiones de cobertura o inobservancia
de cargas(235). En el pronunciamiento a efectuar, el asegurador debe indicar con
claridad las razones del rechazo. El plazo previsto por el art. 56, L.S. se computa
desde la recepción de la denuncia del siniestro o desde la recepción de la última
de las informes complementarias que haya recibido.
8) Condena al asegurador en el proceso seguido sólo contra el conductor no
asegurado

225
 Se tiene expresado, acertadamente, que para condenar al asegurador en los
términos del artículo 118 de la ley 17.418, no es menester integrar la litis con
quien ha contratado el seguro, pues basta haberlo hecho con quien conducía el
rodado con su autorización(236). De allí que se tenga decidido que "corresponde
hacer extensiva la condena a la aseguradora del automotor, cuando el
asegurado no integró la litis, resultando suficiente haber incoado la acción contra
el conductor del rodado que contaba con autorización al efecto y al que le había
sido delegada la guarda del mismo"(237). En la misma línea de reflexión, se ha
decidido la procedencia de la citación en garantía, aunque se encuentre
prescripta la acción deducida contra la empresa transportadora por los daños y
perjuicios sufridos por un pasajero a causa de un accidente de tránsito, mientras
la acción dirigida contra el conductor del vehículo se mantenga viva(238). Aun
predispuesto, es el texto contractual quien asimila la figura del asegurado con la
del conductor, obviamente siempre y cuando se halle autorizado para conducir
el automotor en que se asienta el riesgo.
9) Condena al asegurador en el proceso seguido contra un asegurado a quien
resulta jurídicamente imposible notificarle la demanda
También se ha resuelto que si la actora debe demandar al asegurado y ello se
torna jurídicamente imposible, no puede sino obviarse en el caso dicha acción y
tener por bien dirigida la pretensión directamente contra la aseguradora, última
responsable, en definitiva —ya que por acción directa o directa no autónoma no
debe eludir sus obligaciones—, pues lo contrario repugna a los valores que
justamente ha de tener en cuenta el juzgador: en el caso, revistiendo el
asegurado la calidad de diplomático, era necesario para traerlo a juicio la
conformidad de su Gobierno (art. 24, inc. 1º, decreto-ley 1285/58) autorización
que éste denegó(239).
10) Oportunidad a partir de la cual el asegurador ostenta condición de parte
procesal. Efectos
Una vez citado, el asegurador ostenta condición de parte procesal(240) en
calidad de litisconsorte pasivo y voluntario ya que su presencia en el proceso no
es indispensable para la eficacia de la sentencia(241).
En el sentido indicado, se tiene expresado que "la citación solicitada y
ordenada respecto del asegurador lo transforma en parte en el juicio, pudiendo
oponer todas las excepciones que hagan a su derecho y ser condenado"(242).
Como tal, puede oponer al tercero damnificado las defensas nacidas con
anterioridad al siniestro(243), entre ellas, "las atinentes al hecho motivador de la
responsabilidad"(244); pudiendo recurrir de la sentencia, aun cuando no lo haya
hecho el asegurado(245).
11) Naturaleza del litisconsorcio conformado por el asegurador y el asegurado
Se trata de un litisconsorcio voluntario.
Es aquel que presupone una acumulación subjetiva simple o voluntaria en una
relación procesal única(246), en consideración a distintos litigantes vinculados por
pretensiones que resultan conexas en virtud de la causa o del objeto o de la
causa y del objeto, y en virtud de una decisión libre y voluntaria.

226
 En este supuesto, las partes procesales actúan con independencia entre sí, lo
que implica, en principio, que los actos de uno no aprovechan ni perjudican a
otros como, por ejemplo, la rebeldía del asegurado no habilita la traba de una
medida precautoria contra el asegurador; que a cada litisconsorte se le reconoce
legitimación autónoma, lo que presupone asumir condición de parte con plenitud
de atribuciones(247).
12) El asegurador citado en garantía no puede oponer al damnificado las
defensas nacidas con posterioridad al siniestro
Así, son inoponibles la denuncia tardía del siniestro(248); la falta de denuncia
del mismo(249); la inobservancia por el asegurado de la carga de informar la
existencia del proceso civil(250); o hacerlo fuera de término(251); y en general todas
aquellas basadas en la inobservancia por el asegurado de cargas informativas o
de transmisión, ulteriores al siniestro, todo ello sin perjuicio del derecho del
asegurador de deducir una pretensión de regreso, por la vía que
corresponda(252). La limitación a las defensas oponibles por el asegurador no
importa una restricción a su derecho de defensa, pues el artículo 118-3, L.S.,
simplemente deja a salvo el derecho del damnificado, frente a eventos que se
hayan producido después de nacido su derecho por el daño sufrido(253).
13) El asegurador citado en garantía sólo puede oponer las defensas nacidas
con anterioridad al siniestro
El principio general, es el expuesto: quien responde a la citación en garantía
(art. 118, L.S.) sólo puede oponer al damnificado las defensas que hacen a su
legitimación pasiva, es decir, aquellas anteriores al siniestro y resultantes del
contrato de seguro, que demuestren al momento del siniestro no existía
cobertura o, en su caso, las limitaciones que ésta tenía(254).
A contrario sensu, el asegurador citado en garantía puede oponer las defensas
nacidas con anterioridad al siniestro y resultantes del contrato de seguro(255).
Con mayor precisión importa afirmar que las defensas nacidas con
anterioridad al siniestro, deben fundarse en la inexistencia de contrato de seguro,
o existiendo el contrato, en que el mismo no incluye el riesgo motivo de proceso,
o que lo excluye (expresa o implícitamente), o que habiéndose cubierto el riesgo,
el siniestro no se halla garantizado por alguna hipótesis de delimitación causal
subjetiva, como podría ser el dolo(256) o la culpa grave del asegurado(257) o en fin,
que nos hallemos frente a una hipótesis de suspensión de cobertura (arts. 31-1
y 39, L.S.), reticencia, existencia de franquicia(258), etcétera.
Queda expresado que las defensas oponibles son aquellas nacidas antes del
siniestro, de suerte tal —se tiene decidido—, que si el empleador (tomador)
omitió la denuncia del siniestro o tergiversó la fecha del accidente con el único
fin de que éste quedara alcanzado por la cobertura, esta defensa no puede ser
alegada por el asegurador respecto del tercero damnificado por ser posterior al
siniestro, sin perjuicio de los derechos que puedan hacerse valer entre los
contratantes del seguro(259).
En el caso que el asegurador oponga defensas anteriores al siniestro,
"despliega una actitud adversa no solo al actor sino al propio demandado,
poniendo en juego un derecho propio incompatible con las pretensiones de las
partes principales persiguiendo, como finalidad, evitar que la sentencia a
pronunciarse entre las partes principales le afecte"(260).

227
 14) Presupuesto de admisibilidad para la oposición de excepciones
Constituye presupuesto de admisibilidad de la excepción opuesta por el
asegurador de exclusión de cobertura, que previamente se haya pronunciado
adversamente a los derechos del asegurado en el plazo previsto por el art. 56,
L.S, ya que si recién lo hace al contestar la citación en garantía, la referida
excepción será calificada de extemporánea(261).
La excepción a este principio está dada por el conocimiento ulterior tomado
por el asegurador.
15) Prueba del contrato y de las excepciones
En principio, y tratándose de la citación en garantía efectuada por el tercero
damnificado, la prueba de la existencia del contrato de seguro de responsabilidad
civil recae sobre aquél(262).
En cuanto a la prueba de las excepciones, también en principio, se aplica el
criterio de distribución en torno a la carga probatoria contenida en el art. 377-2
del CPCCN. En efecto, incumbe al asegurador que invoca una defensa anterior
al siniestro, como ser suspensión o exclusión de cobertura(263), reticencia o
agravación del riesgo, la carga de la prueba del presupuesto de hecho de la
norma o normas que invoque como fundamento de su defensa o excepción.
Hoy, los principios a los que hemos hecho referencia, se hallan relativizados
por reglas que atienden a una visión más flexible y funcional, colocando el acento
en la necesidad de que se satisfaga el deber de colaboración que incumbe a
cada una de las partes en función de la postura adoptada en la relación y en el
conflicto en concreto a dilucidar. De allí que hoy se postule una visión más
solidarista y dinámica de la carga de la prueba, abandonándose los criterios
clásicos caracterizados por su rol estático en el proceso(264).
En esta línea de reflexión se tiene expresado que el asegurador está en
mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir la prueba
sobre la existencia y vigencia o no del contrato de seguro, aplicándose el
principio de las cargas probatorias dinámicas en donde la distribución de éstas
se debe colocar en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones
para producirla(265).
16) La sentencia dictada contra el asegurado en juicio seguido por el
damnificado, hace cosa juzgada respecto del asegurador y deviene ejecutable
contra él en la medida del seguro
La aseguradora citada en garantía se encuentra alcanzada por los efectos de
la sentencia y en la medida del seguro, por lo que el monto de la cobertura
contratada, lo que incluye la franquicia, marcará el límite de la obligación
indemnizatoria de aquélla(266).
La "medida del seguro" es un hecho que debe ser alegado y acreditado por el
asegurador, al punto que se tiene decidido que si no se puede determinar el
alcance del seguro por haberse omitido acompañar la póliza en ningún tramo del
proceso, a la aseguradora citada en garantía, le corresponde la condena en su
totalidad(267). Se trata de un hecho invocado como eximente (art. 377, CPCCN).
Como quiera que sea, de ordinario, los límites que convencionalmente han
acordado las partes como ser franquicias, descubiertos, topes, etc., son

228
expuestos al contestar demanda (escrito postulatorio), pero dicha carga debe
extenderse hasta la etapa de liquidación.
O dicho de otra manera, si la citada en garantía es deudora de su asegurado
dentro de los límites emergentes del contrato de seguro que los vinculó (arts.
116 y 118, L.S.), tal prestación encauzada finalísticamente a satisfacer al tercero
damnificado no puede verse agravada por el mayor valor de la indemnización
que exceda los límites convenidos en la póliza. Caso contrario, importaría una
violación inadmisible del principio resarcitorio sustentado en la Ley de Seguros.
En esa línea de reflexión se tiene expresado que el artículo 118 de la Ley de
Seguros ratifica que la cuantía de la obligación del asegurador sólo puede
extenderse hasta el límite del seguro y nunca más allá de lo acordado en el
vínculo contractual, o sea de la suma garantizada por responsabilidad civil; la
fórmula mentada, "en la medida del seguro", es útil, pues comprende el capital
debido, los importes proporcionales por las costas, gastos judiciales y
extrajudiciales e intereses correspondientes, cuya amplitud podrá conocerse
recién al tiempo de la liquidación, con la limitación que impone la suma
asegurada en la póliza(268). Otra aplicación de la frase "en la medida del seguro"
se halla en la franquicia la que, a su vez, es oponible al tercero damnificado(269),
en un marco de razonabilidad.
17) La extensión de la condena. La frase "en los límites del seguro"
La responsabilidad se extiende al pago de los gastos y costas judiciales (art.
110, inc. a]) y está sometida a la regla proporcional (art. 111-2). En efecto, la
garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales
efectuados para resistir la pretensión del tercero incluyéndose, bajo ciertas
circunstancias, los honorarios del abogado designado por el asegurado(270). Esas
circunstancias pueden estar motivadas (a) en una autorización prestada por el
asegurador para que el asegurado se vea asistido por un profesional de su
confianza, o (b) en el hecho que el asegurador al haber declinado su garantía,
haya motivado que el asegurado se haga asistir por un abogado contratado al
efecto y que, al cabo, la sentencia definitiva haya desestimado las razones
expuestas por el asegurador.
El cumplimiento de la condena debe hacerse dentro de los plazos
procesales(271).
Una razón de política jurídica fundada en el principio de economía procesal,
es la que sustenta la directiva consistente en que, una vez integrado el proceso
con todos los interesados, se dicte una única sentencia(272). Lo expuesto importa
evitar la actividad jurisdiccional múltiple y la promoción de juicios que, en
definitiva, pasarán a ser resueltos en una sentencia única, dándose a los terceros
la oportunidad de ser oídos, en resguardo de la garantía constitucional de
defensa en juicio, produciendo la cosa juzgada pleno efecto en relación a todos
los interesados(273).
La frase "en la medida del seguro" está referida al alcance o extensión de la
obligación del asegurador, la que se determina por la medida del daño
efectivamente sufrido y el monto asegurado(274), salvo las limitaciones
contractuales y legales. En efecto, "además del límite máximo de la
indemnización —que fija la suma asegurada— en algunos seguros se establece

229
el requisito que exceda de un mínimo: es la franquicia. Pero si ésta no ha sido
pactada, el asegurador debe indemnizar también los daños minúsculos"(275).
Lo expresado significa que la extensión de la obligación resarcitoria "se
desplaza pendularmente hacia uno u otro extremo", en el sentido que lo debido
por el asegurador, si bien viene sustentado sobre la base de dos presupuestos:
(1) el efectivo perjuicio o destrucción del interés por el siniestro y (2) por el límite
de la suma asegurada o medida en que la cobertura fue asumida por el
asegurador, existen hipótesis de delimitación objetiva de fuente legal (vicio
propio y lucro cesante) y otras de fuente contractual (franquicia o descubierto
obligatorio). Todo lo expresado se traduce en la frase: "en la medida del seguro".
Lo que significa que esta última no significa sólo "tope máximo" sino, además,
"piso mínimo". Lo hasta aquí expuesto puede sintetizarse expresando que
"cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y
perjuicios, su ejecución contra el asegurador citado en garantía no puede
exceder el límite de la cobertura, pues el art. 118, L.S., sólo reconoce el derecho
de ejecutar la sentencia a su respecto en la medida del seguro, efecto limitado
que rige también en el supuesto en que la citación sea pedida por la víctima,
como que lo sea por el propio asegurado"(276).
18) La citación en garantía y el Código Procesal
La citación suspende el procedimiento hasta que comparezca el citado, o
hasta que venza el plazo que se le hubiere señalado para comparecer (art. 95,
CPCCN). La convocatoria al proceso deberá efectuarse mediante el traslado (art.
338, CPCCN) y en el plazo que corresponda conforme la naturaleza del juicio,
que se le haya asignado (art. 319, CPCCN).
Si el asegurador no comparece al proceso, la sentencia lo afectará como a los
litigantes principales (art. 96, CPCCN).
19) La citación en garantía se precluye con la efectuada por el damnificado o
por el asegurado
La citación a la que se hace referencia en el art. 118 L.S., indistinta o
conjuntamente la pueden efectuar el damnificado y el asegurado. Pero una vez
que el asegurador es notificado de la citación por uno de ellos (por ejemplo, el
damnificado) y no comparece, se precluye el derecho de citar, de manera que
es improcedente el intento del otro (por ejemplo, el asegurado) para realizar una
nueva notificación(277).
20) La carga probatoria
A cada parte incumbe la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto
a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, ya sea el
fundamento de su pretensión, excepción o defensa(278), de tal suerte que la
prueba de la existencia del contrato de seguro, en caso de negarse la relación
jurídica sustancial, corre por cuenta del citante; y la prueba de las defensas
oponibles, las anteriores al siniestro, por cuenta del citado en garantía(279).
21) Viabilidad de la excepción de falta de acción opuesta por el asegurador
demandado directamente por el tercero
Tanto quienes sostienen, que el artículo 118 de la Ley de Seguros, ha
emplazado auténticamente la figura de la citación en garantía, como aquellos

230
que afirman que se trata de una acción directa "no autónoma", coinciden en que
es procedente la excepción de falta de acción interpuesta por el asegurador ante
la demanda incoada en su contra en forma directa, ya que el artículo 118,
apartado 2º, sólo autoriza a citarla en garantía cuando previa o simultáneamente
se ha demandado al responsable(280).

22) Quid del embargo preventivo sobre los bienes de la aseguradora

Sobre el particular, se tiene expresado que es impertinente trabar embargo
preventivo sobre los bienes de la aseguradora del demandado en un juicio por
daños y perjuicios, pues el seguro de responsabilidad civil no entraña una
estipulación a favor de la víctima, sino una garantía de indemnidad para el
asegurado, al punto que la operatividad de la cobertura se halla supeditada a
que éste resulte civilmente responsable por los daños cuya reparación se
reclama, por lo tanto, hasta que ello no ocurra, la aseguradora carece de la
calidad de deudor del tercero perjudicado(281).
23) Prescripción
Opera al año conforme lo disponen los arts. 2532 y 2560, CCyCN ya que se
concede prelación a la normativa especial (art. 963, CCyCN), lo que significa que
debe aplicarse el art. 58, L.S.
La prescripción anual del artículo 58 de la ley 17.418, está referida a las
relaciones entre las partes del vínculo jurídico sustancial(282) y se aplica aun
cuando la figura del asegurado simultáneamente sea consumidor.
24) Viabilidad del recurso interpuesto sólo por el asegurador contra la
sentencia consentida por el asegurado
En razón de la absoluta autonomía procesal de que goza el asegurador citado
en garantía cuando interviene en condición de adherente del asegurado, se halla
habilitado para interponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria,
aun cuando la misma haya sido consentida por el asegurado(283),(284).
Hasta 1991, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostenía lo
contrario, fundado en que si queda firme con relación al asegurado, la sentencia
que lo condena al pago de una indemnización, resulta estéril el recurso
autónomo de la aseguradora citada en garantía, porque estando ésta
constreñida a cumplir con su obligación de indemnidad y no siendo un
litisconsorte necesario de aquél, un eventual e hipotético éxito en su recurso no
beneficiaría al asegurado ni —mucho menos— podría conducir a liberarlo de la
antedicha obligación(285).
A partir de 1997, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires modificó
su criterio, afirmándose que al asegurador, dada su condición de parte, le es
aplicable el principio de igualdad procesal que consiste en que los derechos, las
cargas y las responsabilidades en el desenvolvimiento del proceso "se conceden
o pesan, respectivamente, sobre las partes sin discriminación entre ellas" de
modo tal que su legitimación no es factible de ser favorecida ni restringida"(286).
Sobre el particular se ha sostenido que el hecho de que la representación legal
de ambas partes (asegurado y asegurador), haya recaído sobre el mismo
profesional, no permite inferir adhesión por parte de la citada a los términos del
escrito de responde del demandado (asegurado), si no se lo ha manifestado

231
expresamente y ello es así desde que los mismos pueden asumir actitudes
disímiles en el desarrollo del pleito (v.gr. la aseguradora podría apelar la
sentencia aunque ella esté consentida por el asegurado)(287).
Por lo demás, negarle al asegurador el derecho de recurrir, "importará violar
su derecho de defensa en juicio, atento que conforme al régimen previsto en la
Ley de Seguros la sentencia puede serle ejecutada"(288).

25) Honorarios del abogado designado por el asegurador

Se advierten dos corrientes jurisprudenciales opuestas:
I) Por una de ellas, se tiene decidido que los abogados designados por la
aseguradora para representar y patrocinar al asegurado, actúan como auxiliares
o dependientes de la primera y en estricto cumplimiento del contrato de seguro,
razón por la cual no pueden considerarse extraños a dicho contrato. Al resultarles
oponibles las cláusulas que ponen a cargo de la aseguradora los honorarios por
la asistencia profesional, carecen de derecho a cobrarle al asegurado los
regulados en calidad de costas, sin que obste a ello la sobreviniente liquidación
judicial de la aseguradora. El asegurado que otorga poder a un abogado
designado por el asegurador en cumplimiento de la carga de dirección del
proceso no se convierte por este acto, exclusivamente, en "cliente" de aquél, en
el sentido clásico y técnico que esta expresión tiene, ni en el sentido que a este
último le asignan las leyes arancelarias(289).
II) En contra, se ha resuelto que en un proceso en el que se acciona por daños
y perjuicios contra una empresa de transporte y su chofer y se cita en los
términos del art. 118 de la ley 17.418 a la aseguradora del transportista, resulta
improcedente que la asegurada —ante la liquidación de la compañía de
seguros— se niegue a afrontar los honorarios del letrado designado por la
entidad en liquidación. Ello, pues toda tarea que una persona desempeñe en
favor de otra se presume remunerada y quienes desarrollan alguna función
deben percibir una remuneración, en el caso de la locación de servicios —que
es el capítulo en el que se incluye la labor de los abogados—, también rige este
principio (art. 1208, CCyCN). Por lo tanto, los letrados tienen derecho a reclamar
su honorario de quien generara la tarea. Si bien es cierto que la asegurada no
eligió libremente quién sería su abogado dentro del proceso, sino que debió
aceptar el designado por la aseguradora, sin embargo, esta situación en nada
perjudica al letrado por cuanto la transportista accionada, al momento de
concretar la contratación, aceptó dicho mecanismo y, por otra parte, porque la
tarea fue efectivamente realizada tanto en favor de la compañía como del
asegurado, de lo que cabe concluir que, independientemente del resultado del
pleito, se vio beneficiado al recibir asesoramiento jurídico y asistencia dentro del
juicio(290).
26) Costas a cargo del asegurado cuando oculta habérsele suspendido la
cobertura
Sobre el particular, se tiene decidido que "en la medida en que el
aseguramiento existió y fue la asegurada quien ocultó haberse suspendido la
cobertura por ausencia de pago oportuno de la prima, ella es en definitiva, la
responsable de la indebida citación hecha en autos por el art. 118, L.S. y del

232
progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar, por lo que cabe
imponérsele las costas"(291).
27) Costas a cargo del asegurado cuando designa su propio abogado sin
consentimiento del asegurador
En una acción de daños que finalizó con una transacción, las demandadas
deben asumir exclusivamente los gastos de su defensa si ello hizo a la relación
contractual asegurada-aseguradora y ese acuerdo, conocido antes del juicio,
establece que no son asumidas por la aseguradora cuando el asegurado ejerce
su propia defensa(292).
28) El estado de liquidación del asegurador citado en garantía ejerce fuero de
atracción sobre el proceso de daños(293)
La cuestión aparece resuelta por el art. 133 de la Ley de Quiebras 24.522 en
tanto establece que "Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía
y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley
20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del
liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia
podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que
resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la
verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación".
La solución legal pone de manifiesto que, entre asegurado y asegurador, no
existe litisconsorcio pasivo necesario pues, de haber sido así, "inexorablemente
la pretensión resarcitoria habría debido continuarse ante el juez que dispuso la
liquidación"(294).
29) El concurso del asegurado y la extensión del débito del asegurador
Con relación al asegurador, siempre y cuando haya habido sentencia de
condena en un proceso donde se le citó, acontece que, en razón que también es
obligado concurrente en favor del damnificado, deberá afrontar el pago de la
suma a la que resultó condenado en los límites de la suma asegurada y, con
deducción de lo que el damnificado haya percibido o esté percibiendo en el
concurso del asegurado. Y si en lo inmediato paga el total, se halla legitimado
para ejercer la acción de pago con subrogación.
Ello se explica en razón que la fuente (causa) de su obligación nace de la
sentencia de condena que constituye un título distinto y autónomo de la
obligación del asegurado. Por ello, el asegurador deberá afrontar el pago total
(sin quitas) de la suma a la que resultó condenado en los límites de la suma
asegurada.
Lo expresado precedentemente, es aplicable al curso de los intereses cuya
suspensión sólo operaría a favor del concursado (art. 19, Ley de Concursos y
Quiebras). En cuanto al asegurador, los adeuda por los mismos fundamentos
por los que debe el capital, en el marco de la suma asegurada y sus accesorios.
30) La intervención del asegurador en el proceso penal promovido contra el
responsable civil
Sobre el particular, se tiene decidido que "tratándose de una pretensión
resarcitoria —en el caso, por los daños derivados de un accidente—, promovida
en el juicio penal, la sentencia que admita el reclamo civil hará cosa juzgada
233
respecto del asegurador del civilmente responsable y será ejecutable contra él
en la medida del seguro". Y se agrega: "El asegurador citado en garantía no
puede ser condenado como demandado civil en el proceso penal y la sentencia
—en el caso, por los daños derivados de un accidente de tránsito— dictada en
éste, que será ejecutable en sede civil, sólo hace cosa juzgada en su contra
respecto de su condición de garante del civilmente responsable, en los términos
y límites de su obligación contractual (art. 61, ley 17.418), consistente en pagar
el resarcimiento fijado"(295).
31) Condena a deudores concurrentes. Supuesto
Si no es posible individualizar con certeza qué cuota del daño causado en la
persona de los actores por la instalación de una torre de telefonía y de una
antena para la recepción de comunicaciones entre teléfonos se produjo en cada
período de tiempo cubierto por dos compañías aseguradoras distintas que han
sido citadas en garantía, la condena resarcitoria debe dividirse en igual
proporción entre ambas(296).

1871. EL SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

UNA VISIÓN COMPARATISTA

Una visión comparatista del tema, aunque lo sea, sólo referida a un puñado
de países, nos va a ser útil para verificar una pluralidad de soluciones normativas
que exhibe el Derecho Comparado. En primer lugar, habremos de reseñar cómo
se regula el seguro contra la responsabilidad civil y, a continuación, las
modalidades que adopta este riesgo en consideración a distintas variantes que
habremos de ir formulando.

a) Quebec
(a) Se establece que el monto del seguro está afectado exclusivamente al
pago a favor de los terceros lesionados (art. 2500).
(b) El tercero lesionado puede hacer valer su derecho de accionar contra el
asegurado o el asegurador o contra uno y otro. La elección hecha por el tercero
a ese respecto no importa renuncia a sus otros recursos (art. 2501).
(c) El asegurador puede oponer al tercero lesionado las defensas que él habría
podido hacer valer contra el asegurado al día del siniestro, pero no puede oponer
las relativas a hechos sobrevenidos con posterioridad al siniestro. El asegurador
dispone, respecto de éstas de una acción recursoria contra el asegurado (art.
2502).

234
 (d) El asegurador está obligado a asumir la defensa del asegurado en toda
acción dirigida contra el mismo. En ese caso, los gastos que resulten de la acción
contra el asegurado, comprendidos los de la defensa, así como los intereses
sobre el monto del seguro son a cargo del asegurador, aunque superen el monto
del seguro (art. 2503).
(e) No es oponible al asegurador ninguna transacción concluida sin su
consentimiento (art. 2504).

b) México, Ley de Seguros de 1935 con las modificaciones efectuadas el

24/4/2006
(a) La empresa se obliga hasta el límite de la suma asegurada a pagar la
indemnización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho
que cause un daño previsto en el contrato de seguro (art. 145).
(b) Se disciplina la cláusula "claims made" (art. 145 bis).
(c) El seguro contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización
directamente al tercero dañado, quien se considerará como beneficiario del
seguro desde el momento del siniestro (art. 147).
(d) Ningún reconocimiento de deuda, transacción o cualquier otro acto jurídico
de naturaleza semejante, hecho o concertado sin el consentimiento de la
empresa aseguradora, le será oponible. La confesión de la materialidad de un
hecho no puede ser asimilada al reconocimiento de una responsabilidad (art.
148).

c) Suiza, Ley del 2 de febrero de 1904, con las reformas del 3 de octubre del
2000
Art. 60 b: Prenda legal del tercero lesionado
En caso de seguro contra las consecuencias de la responsabilidad legal, los
terceros lesionados tienen, hasta la concurrencia de la indemnización que les es
debida, un derecho de prenda sobre la indemnización debida al tomador del
seguro. El asegurador puede pagar directamente.

235
d) España, ley 50/1980
Art. 73: Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a cubrir
el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a
un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato
de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado.
Art. 76: El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el
asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin
perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de
que sea debido a la conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a
tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder
al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la
culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra
éste.

e) Cuba, decreto-ley 263 del 9 de enero del 2009

Art. 85: Por el seguro de responsabilidad civil, la entidad de seguros se obliga,
dentro de los límites establecidos en el contrato, a mantener indemne el
patrimonio del asegurado por cuanto éste deba a un tercero a causa de un hecho
previsto en el contrato...
Art. 93: La entidad de seguros cumplirá la obligación de pago, que corre a su
cargo, directamente al tercero perjudicado...
Art. 95: El tercero perjudicado tendrá acción directa contra la entidad de
seguros...sin perjuicio del derecho de la entidad de seguro a repetir contra el
asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de este el daño o
perjuicio causado...
La entidad de seguros podrá oponer a los perjudicados todas las excepciones
que posee contra éstos, fundadas o no en el contrato.

f) Bélgica, Ley sobre "El contrato de seguro terrestre" del 25/6/1992

Art. 77: Contrato de seguro que tiene por objeto garantizar al asegurado contra
toda demanda de reparación fundada sobre un evento dañoso previsto en el
contrato y de mantener, dentro de los límites de su garantía, su patrimonio
indemne de toda deuda resultante de una responsabilidad establecida.
Art. 79: ...El asegurador tiene derecho a pagar directamente a la víctima.
Art. 86: Derecho propio de la persona lesionada. El seguro hace nacer en
provecho de la persona lesionada un derecho propio contra el asegurador. La

236
indemnización debida por el asegurador es adquirida por la persona lesionada,
con exclusión de otros acreedores del asegurado.
Art. 87-2: ...El asegurador no puede oponer a la persona lesionada sino las
excepciones, nulidades y caducidades derivadas de la ley o del contrato y que
encuentren su causa en un hecho anterior al siniestro.
Art. 89: Intervenciones en el procedimiento.
Ninguna sentencia le es oponible al asegurador, al asegurado o a la persona
lesionada sino cuando ellos han estado presentes o han sido llamados a la
causa. Sin embargo, la sentencia dictada en una instancia entre la persona
lesionada y el asegurado es oponible al asegurador si se establece que él ha
asumido la dirección del proceso.

g) Italia, Código Civil, 1942

Art. 1917 del Cód. civil italiano. Cabe señalar desde ya, que esta disposición
habría de constituirse en el antecedente del art. 109, L.S. argentino:
"En el seguro de responsabilidad civil el asegurador está obligado a mantener
indemne al asegurado de cuanto éste, como consecuencia del hecho acaecido
durante el tiempo del seguro, deba pagar a un tercero. Quedan excluidos los
daños derivados de hechos dolosos. El asegurador tiene la facultad, previa
comunicación al asegurado, de pagar directamente al tercero perjudicado la
indemnización debida y está obligado al pago directo si el asegurado lo reclama.
El asegurado demandado por el perjudicado puede llamar en causa al
asegurador".
El antecedente del art. 118, L.S., ha sido el art. 1917-4 del Código Civil italiano
que, como quedó expresado, en lo esencial, establece lo siguiente:
"El asegurado, demandado por el perjudicado, puede llamar en causa al
asegurador".
A su vez, el art. 1917-4 del Código civil italiano que permite al asegurado
llamar en causa al asegurador, reconoce como fuente el art. 106, inc. b) del
Código Procesal Civil y Comercial de Italia que consagra la "chiamata in
garantia".
Bajo el rótulo de "Intervención coactiva a instancia de parte" se incluyen dos
hipótesis: (a) el llamamiento de tercero por comunidad de causa y (b) el
llamamiento en garantía: "cada parte puede llamar al proceso a un tercero con
quien tenga comunidad de causa o de quien pretenda estar garantizada".
La "chiamata in garantia" es aplicable a un proceso promovido por el
damnificado y presupone la existencia de un tercero, el asegurador,
sustancialmente obligado por el contrato de seguro a prestar garantía al
responsable/ demandado/ asegurado.

237
 Para ello se hace menester operativamente que el último proponga contra el
garante (asegurador) una demanda de garantía o de regreso "que contiene en
sí la proposición de una nueva demanda del garantizado contra el garantizador".

h) Bolivia, Código de Comercio

Art. 1087. El asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños
sufridos como consecuencia de determinada responsabilidad en que incurra
frente a un tercero.
La indemnización puede "hacerla" el asegurador pagando al tercero
damnificado por cuenta del asegurado...
Art. 1089: El asegurador se libera de su obligación de indemnizar cuando
pruebe que el asegurado provocó dolosamente el hecho que se le imputa.
Art. 1090: Derecho del tercero damnificado. El tercero damnificado puede, en
caso de ausencia, fuga, impedimento o muerte del asegurado, ejercer acción
contra el asegurador como beneficiario de la indemnización desde el momento
en que se origina la responsabilidad del asegurado para percibir la suma
correspondiente. En caso de muerte, sus herederos percibirán la indemnización
que corresponda.

i) Francia
Art. 124-1: En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador no es tenido
como tal sino cuando, como resultado de un hecho dañoso previsto en el
contrato, una reclamación amistosa o judicial es hecha al asegurado por un
tercero.
Art. 124-2: El asegurador puede estipular que ningún reconocimiento de
responsabilidad, ninguna transacción, ajena a su intervención, le son oponibles.
La confesión de la materialidad de un hecho no puede ser asimilado al
reconocimiento de una responsabilidad.
Art. 124-3: "El asegurador no puede pagar a otro que no sea el tercero
perjudicado todo o parte de la suma por él debida, mientras dicho tercero no
haya sido resarcido, hasta la concurrencia de dicha suma, de las consecuencias
pecuniarias del hecho perjudicial que ha acarreado la responsabilidad del
asegurado".
La inmovilización de la indemnización del seguro en manos del asegurador en
beneficio de la víctima implica necesariamente, la atribución a ésta mientras no
haya sido indemnizada, del crédito del asegurado contra el asegurador.

238
 La ley no menciona la acción directa y el hecho que no haya reglamentado
dicha acción con respecto a numerosos puntos, llevó a la jurisprudencia a llenar
las lagunas del legislador.
Durante un tiempo se sostuvo que la acción directa se funda en el contrato de
seguro y reposa en una estipulación a favor de tercero. Al mismo tiempo que
tendría como objetivo resguardarse contra las consecuencias de su
responsabilidad, el asegurado estipularía a favor de las víctimas eventuales, las
que, de tal manera, como beneficiarios, podrían valerse normalmente de los
derechos emergentes del contrato. Aunque no fuera expresamente formulada
por el asegurado, se incluiría tácita y obligatoriamente en una estipulación en el
contrato de seguro.
No es exacto que la acción directa tenga por fundamento el contrato de
seguro. Al asegurarse, el asegurado actúa únicamente en su propio interés y de
ninguna manera piensa en estipular en beneficio de las víctimas eventuales: por
su parte el asegurador se compromete contractualmente, no con las víctimas,
sino únicamente con el asegurado.
Si la víctima fuera beneficiaria de una estipulación a favor de tercero, su
derecho tendría como modelo el del asegurado que estipula y el asegurador
podría oponerle todas las excepciones oponibles al tomador. Sin embargo, el
asegurador no puede valerse con respecto a la víctima de las caducidades en
que ha incurrido el asegurado.
La acción directa se funda, así como la acción de la víctima contra el
responsable, en el hecho perjudicial causado por este último. Es en la lesión de
su derecho que la misma basa, el recurso contra el asegurador del responsable.
Y es la ley la que le atribuye el crédito del asegurado contra el asegurador y
le acuerda contra éste una acción directa, con el fin de gozar con exclusividad
de la indemnización del seguro y de poseer así una garantía especial para la
reparación de su perjuicio.
La acción directa tiene pues la misma naturaleza que la acción de la víctima
contra el responsable.
La acción directa constituye el ejercicio del privilegio instituido por la ley sobre
la indemnización del seguro en beneficio de la víctima.
El privilegio y la acción directa prácticamente se confunden y son inseparables:
el acreedor ejerce su privilegio persiguiendo directamente al deudor de su deudor
pues, estando determinado el valor de su prenda, el privilegio produce
inmediatamente sus efectos y de tal manera produce por sí mismo la atribución
al acreedor privilegiado.
La víctima posee algo más que un derecho de preferencia: dispone de un
derecho exclusivo sobre la indemnización del seguro.
Esta atribución exclusiva de la víctima del crédito del asegurado contra el
asegurador es la consecuencia de la inmovilización o del bloqueo —ordenado
por la ley— de la indemnización en manos del asegurador y el mecanismo que
la realiza es, en el fondo, el de la retención en manos del tercero.

239
 1872. LOS SISTEMAS LEGALES DE SEGUROS CONTRA LA
RESPONSABILIDAD CIVIL. LAS DIFERENCIAS SE
SUSTENTAN SOBRE LA CUESTIÓN A LA QUE SE LE
ASIGNA MAYOR TRASCENDENCIA

a) Primer sistema
Se hace prevalecer el reconocimiento a favor del damnificado de un derecho
propio. Ese derecho propio se ejercita a través del reconocimiento de una acción
directa.
Suiza, Francia, México, Quebec y Bélgica, en ese orden, han optado por
establecer que el monto indemnizatorio se halla afectado al pago de la
indemnización en favor de la víctima.
En Suiza, se afirma que la indemnización constituye una prenda a favor del
tercero (art. 60 b).
En Francia, se establece que el asegurador no puede pagar a otro que no sea
el damnificado, lo que ha sido interpretado como una atribución del crédito (l.
124-3).
En México como una atribución a favor del damnificado a quien se lo identifica
como beneficiario (art. 147).
En Bélgica, la ley atribuye al lesionado un derecho propio contra el
asegurador... con exclusión de otros acreedores del asegurado (art. 86).
En Quebec, se establece que el monto del seguro está afectado
exclusivamente al pago a favor de los terceros lesionados (art. 2500).

b) Segundo sistema. Dos criterios

Se hace prevalecer la naturaleza del contrato de seguro contra la
responsabilidad civil:
Primer criterio: el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del
asegurado. Esto significa que el contrato lo celebra el asegurado a su nombre y
en su interés.

240
 Es el adoptado por Alemania, parág. 149, ley del 30 de mayo de 1908; Austria,
parág. 120, ley del 23 de diciembre de 1917; Italia, art. 1917; España, art. 73;
Cuba, art. 85; Argentina, art. 109; Bolivia, art. 1087.
Segundo criterio: se concibe al seguro contra la responsabilidad civil como una
estipulación a favor de tercero.
Es lo que establecen los arts. 1127 y 1133 de Colombia.
En el caso, bajo el rótulo de estipulación a favor de terceros, se alude al tercero
damnificado como beneficiario de la indemnización

c) Tercer sistema
Se basa en el modo seleccionado por el legislador para intervenir en el
proceso promovido por el damnificado.
Son dos: la acción directa o la citación en garantía.
La acción directa es aceptada expresa o tácitamente o por creación de la
jurisprudencia.
Tácitamente es aceptada por México (art. 147) y por Bélgica (art. 86).
Expresamente por España (art. 76); Cuba (art. 95); Bolivia (art. 1090) y
Colombia (art. 1133), entre otros.
Por creación de la jurisprudencia, citamos a Francia.

d) Cuarto sistema: defensas oponibles por el asegurador

(a) El asegurador se halla habilitado para oponer al damnificado las defensas
anteriores al siniestro:
Citamos como ejemplos a Quebec (art. 2502); Bélgica (art. 87-2) y Argentina
(art. 118).
(b) El asegurador se halla habilitado para oponer al damnificado las
excepciones anteriores al siniestro y las personales que tenga contra el
damnificado. Así, España (art. 76) y Cuba (art. 95).

241
 1873. OBSERVACIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA
SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL ASEGURADOR EN EL
PROCESO DE DAÑOS

Se deben propiciar ligeras variantes en lo relativo a la intervención del

asegurador en el proceso de daños promovido por el damnificado. Debe
mantenerse inalterable la citación en garantía en razón de lo logrado que ha
resultado el instituto a pesar de las rebeldías iniciales que originó. Hoy se puede
afirmar una casi pacífica unificación interpretativa en torno al texto del art. 118
de la Ley de Seguros.
Sin perjuicio de ello, no nos pasa desapercibido que la convocatoria dirigida al
asegurador al proceso promovido por el damnificado no constituye técnicamente
una hipótesis de citación en garantía pues el asegurador se hará parte no
precisamente para garantizar(297) al tercero sino como su adversario. De allí que
formulemos en el texto legal una distinción fundada en que la convocatoria
realizada por el damnificado constituye una citación coactiva propiamente dicha
y cuando la realiza el asegurado nos hallamos ante la citación en garantía, tal
como lo establece su precedente, el art. 1917 in fine, del Código Civil italiano.
Finalmente, al asignarle al asegurador convocado al proceso, carácter de
parte con plena autonomía procesal, constituye una obviedad mantener el texto
del actual art. 118-3, afirmando que "la sentencia que se dicte hará cosa juzgada
respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro". De
allí que propiciemos su supresión.

1874. OBSERVACIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA

(CONT.). EL TEXTO LEGAL QUE PROPONEMOS PARA UNA
EVENTUAL REFORMA A LA LEY DE SEGUROS RELATIVA A
LA INTERVENCIÓN DEL ASEGURADOR EN EL PROCESO DE
DAÑOS

Sección XIV
Seguro contra la responsabilidad civil. Concepto
Artículo 200.— El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de
cuanto deba pagar a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el
contrato, a consecuencia de un hecho dañoso acaecido en el plazo convenido.
Dirección del proceso. Carga de transmisión de piezas
Artículo 201.— Si el damnificado hace valer judicialmente su derecho contra
el asegurado, éste tiene la carga de transmitir al asegurador las piezas que le
hayan sido notificadas en el plazo que se convenga.
Opciones del asegurador

242
 Artículo 202.— En ese caso, el asegurador tiene el derecho de asumir la
dirección del proceso promovido por el damnificado, con independencia de si el
monto reclamado excede o no la garantía prevista en el contrato.
Si el asegurador declina la dirección del proceso, son aplicables lo dispuesto
en los artículos 201, 202 y 203.
Deber del asegurado
Artículo 203.— Constituye carga del asegurado cooperar con el asegurador
en lo que éste requiera en punto a la dirección de la litis, en la medida de la
razonabilidad de sus posibilidades.
Extensión de la garantía. Costas en el proceso civil
Artículo 204.— Si el asegurador asume la dirección del proceso, la garantía
comprende el pago de los gastos y las costas extrajudiciales y judiciales para
resistir la pretensión del tercero.
Renuncia inicial a la dirección del proceso. Costas e intereses
Artículo 205.— Si el asegurador renuncia a la dirección del proceso en favor
del asegurado, se aplica el artículo anterior.
Renuncia a la dirección del proceso luego de asumida
Artículo 206.— Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y
el importe de los intereses, gastos y costas devengados hasta ese momento,
dejando al asegurado la dirección exclusiva del proceso, se liberará de las costas
y de los intereses que se devenguen posteriormente.
Costas en la causa penal
Artículo 207.— Cuando el asegurador asuma la defensa del asegurado en el
proceso penal, su obligación se extiende al pago de las costas.
Obligación del asegurador. Medida
Artículo 208.— El pago de los gastos y costas los debe el asegurador en la
medida que fueren necesarios.
Regla proporcional
Artículo 209.— Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el
asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción.
Instrucciones del asegurador
Artículo 210.— Si se devengaron en causa civil mantenida por decisión
manifiestamente injustificada del asegurador, éste debe pagarlos íntegramente.
Rechazo de la demanda
Artículo 211.— Las disposiciones de los artículos 201 a 205 se aplican
aun cuando la pretensión del tercero damnificado sea desestimada.
Penas
Artículo 212.— La indemnización debida por el asegurador no incluye las
penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa.
Responsabilidad personal directivo

243
 Artículo 213.— El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una industria
o comercio, comprende la responsabilidad de las personas con funciones de
dirección.
Delimitación subjetiva del riesgo
Artículo 214.— El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando
provoque el siniestro por dolo, dolo eventual, culpa grave o culpa con
representación del que nace su responsabilidad. En el seguro automotor la
precedente exclusión se extiende al conductor asegurado.
Denuncia del siniestro
Artículo 215.— El asegurado, debe denunciar el hecho del que nace su
eventual responsabilidad dentro de los cinco días de producido si es conocido
por él o debía conocerlo, o desde la reclamación del tercero si antes no lo
conocía. La denuncia también podrá ser efectuada por el damnificado. Quienes
se halla gravados con la carga de denunciar el siniestro, deben dar noticia
inmediata al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho.
Cumplimiento de la sentencia
Artículo 216.— El asegurador cumplirá la condena judicial en la parte a su
cargo en los términos procesales.
Reconocimiento de responsabilidad
Artículo 217.— El asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni
celebrar transacción sin conformidad del asegurador.
Cuando esos actos se celebren con intervención del asegurador, éste pagará
en los límites de la suma asegurada, pudiendo hacerlo entregando los fondos al
asegurado o directamente al damnificado o depositando en juicio, en el término
acordado convencionalmente o fijado judicialmente.
Allanamiento
Artículo 218.— El allanamiento a la pretensión judicial de la víctima efectuada
por el asegurado o por el conductor autorizado, sin intervención del asegurador,
es inoponible a éste.
Reconocimiento judicial de los hechos
Artículo 219.— El asegurado, en el interrogatorio judicial de los hechos, podrá
reconocer aquellos de los que derive su responsabilidad.
Contralor de actuaciones
Artículo 220.— El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas
o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro y
constituirse en parte civil en la causa criminal.
Privilegio del damnificado
Artículo 221.— El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma
asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier
acreedor de éste, aún en caso de quiebra o de concurso civil.
Citación al asegurador. Plazo. Parte procesal. Medida del seguro.
Citación coactiva al asegurador por el damnificado. Plazo

244
 Artículo 222.— El damnificado puede solicitar la citación al asegurador hasta
que se reciba la causa a prueba. En tal caso, debe interponer la demanda contra
el asegurado ante el juez del lugar del hecho, o del domicilio del asegurador.
Citación en garantía del asegurador por el asegurado. Plazo
Artículo 223.— El asegurado puede citar en garantía al asegurador hasta que
se reciba la causa a prueba.
Condición de parte procesal del asegurador
Artículo 224.— Una vez convocado el asegurador al proceso, adquiere
condición de parte con plena autonomía procesal, salvo lo que se dispone en el
inciso siguiente.
Defensas oponibles
Artículo 225.— En este juicio, el asegurador sólo podrá oponer a la víctima o
a sus derecho-habientes las defensas nacidas con anterioridad al siniestro.
En cambio, no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro, sin
perjuicio de la ulterior repetición de lo pagado contra el asegurado.
Cosa juzgada
Artículo 226.— La sentencia que acoja favorablemente la pretensión del
damnificado condenando concurrentemente al asegurado y al asegurador, sólo
será ejecutable contra éste en la medida del seguro.
Pluralidad de damnificados
Artículo 227.— Si existe pluralidad de damnificados, la indemnización debida
por el asegurador se distribuirá a prorrata. Cuando se promuevan dos o más
acciones, se acumularán los diversos procesos para ser resueltos por el juez que
previno.

Capítulo LVII - Otros seguros típicos. Seguro de incendio

CAPÍTULO LVII - OTROS SEGUROS TÍPICOS. SEGURO DE INCENDIO

1875. CONCEPTO. LA NOCIÓN LEGAL

Genéricamente se afirma que la reparación de los daños causados por el
incendio comprende todas las pérdidas materiales causadas por la acción directa
del fuego y por las consecuencias inevitables del incendio. En rigor, con mayor
especificidad, se señala que el incendio se halla constituido por "un fuego

245
importante que abrasa algo que no estaba destinado a arder" o a consumirse por
el fuego(1).
Este criterio es el seguido por la Ley de Contrato de Seguro de España, cuyo
artículo 45 establece que "...Se considera incendio la combustión y el
abrasamiento como llama, capaz de propagarse, de un objeto u objetos que no
estaban destinados a ser quemados en el lugar y momento que se produce".
Si ello es así, no constituye incendio (a) el calentamiento excesivo de una cosa
que produzca su pérdida total o deterioro ya que, en el caso, no hay
abrasamiento ni combustión. Es lo que se establece en el artículo L. 122 del
Code en Francia: "...No obstante, (el asegurador) no responderá, salvo convenio
en contrario, de los daños ocasionados por la sola acción del calor... si no ha
habido incendio ni comienzo de incendio...". Tampoco constituye incendio (b),
aunque exista llama, las cosas quemadas por el fuego en un hogar, estufa o
chimenea, cuando aquéllas no están destinadas a ser quemadas; Lo propio
acontece (c) con la autocombustión o fermentación no seguida de incendio,
porque falta la llama(2), (d) ni el fuego que produzca daños involuntarios, como
es el caso de chamuscarse o quemarse ropa colocada cerca de una estufa u
hogar porque no constituye incendio ya que, "para que exista incendio es
necesario que el fuego abandone su hogar y queme cosas que no estaban
destinadas a quemarse"(3), o cosas caídas en una chimenea u hogar por mero
descuido.
En cuanto a la noción legal, es la que surge de la previsión contenida en el
artículo 85, L.S. Como se advertirá, en la misma no se define el incendio ni se
menciona a la combustión y el abrasamiento con llama que dan vida al proceso
de ignición o inflamabilidad.(4) Sólo se menciona el alcance de la cobertura
asegurativa: la indemnización de los daños causados por la acción del fuego, las
medidas para extinguirlo, las de demolición, evacuación u otras análogas. Como
se advierte sólo se alude a las causas que lo provocan.
Como se advierte, la disposición precedente es descriptiva de un enunciado
de daños cubiertos o factibles de ser cubiertos por el incendio, al que no se define
pues, posiblemente, se consideró que es tema reservado a la consideración de
la doctrina o al precepto de autonomía incorporado a la póliza(5). Se trata del
mismo método que, como principio general, ha sido empleado en el Derecho
Comparado. Así, la ley alemana establece que "en caso de incendio el
asegurador deberá resarcir el daño derivado de la destrucción o del deterioro de
las cosas aseguradas, siempre que dicha destrucción o deterioro dependan de
la acción del fuego o sean una consecuencia inevitable del incendio. El
asegurador habrá de indemnizar igualmente el daño ocasionado durante el
incendio por los desprendimientos, demoliciones o desescombro; lo propio
procede respecto a un daño derivado de la pérdida de la cosa durante el
incendio..." (parág. 83). La ley belga con la reforma introducida en 1994 opta por
hacer una referencia inicial al ámbito de cobertura que extiende a los bienes
dañados por estragos causados por el incendio, el polvo, la explosión y la
implosión (art. 61). El reciente texto ordenado de México (2006) opta por
equiparar el seguro contra incendio al de explosión, fulminación "o accidentes de
naturaleza semejante" (art. 122).

246
 La excepción al principio al que ya hemos aludido de "falta de definición", se
halla constituida, a título de ejemplo por la Ley de Contrato de seguro vigente en
España:
"...Se considera incendio la combustión y el abrasamiento como llama, capaz
de propagarse, de un objeto u objetos que no estaban destinados a ser
quemados en el lugar y momento en que se produce" (art. 45, L.C.S.). Lo propio
acontece, con el texto del artículo L. 122-1 del Código de Seguros de Francia:
"El asegurador contra el incendio responde de todos los daños causados por
conflagración, abrasamiento o simple combustión..."
El artículo 85, L.S. enuncia daños originados en la acción directa e indirecta
del fuego.
Estas últimas son las derivadas de las acciones humanas tendientes a
combatirlas y de los actos de salvamento, tales como el rescate y traslado de
bienes, apuntalamiento de inmuebles, privación del uso del bien dañado por el
incendio, el extravío de objetos "durante las operaciones tendientes a combatir
el fuego(6).
En cuanto a las causas del incendio, la ley no formula distinción entre causas
que provienen de la acción humana o de causas objetivas. En consecuencia, el
seguro contra incendio cubre las consecuencias derivadas de incendio
cualquiera sea la causa. Y lo hace a través de una norma imperativa por su texto,
aunque admite la extensión de la garantía asegurativa:
Daño indemnizable
Artículo 85.— El asegurador indemnizará el daño causado a los bienes por la
acción directa o indirecta del fuego, por las medidas para extinguirlo, las de
demolición, de evacuación, u otras análogas.
La indemnización también debe cubrir los bienes asegurados que se extravíen
durante el incendio.

1876. INCENDIO. CARACTERES DEFINITORIOS. EL

FUEGO UTILITARIO

La expresión incendio, requiere de la combinación de tres factores: (a)

combustión, (b) luz) y (c) calor (llama) de bienes materiales, susceptible de
propagación espontánea. De modo que el incendio es el resultado de la acción
física y directa del fuego, el cual con un proceso de destrucción ocasiona un daño
económico a la cosa "que no estaba destinada en ese momento a consumirse
con el fuego"(7). El incendio produce la destrucción total o parcial de una cosa
por la acción del fuego o por el calor de un fuego hostil que comienza por la
combustión(8). La cosa sobre la que se asienta el interés asegurable resulta
carbonizada lo que provoca que la utilidad a la que se hallaba destinada, quede
desnaturalizada. Se distingue la autocombustión espontánea de la

247
fermentación(9). Esta última presupone una instancia previa a la combustión, por
lo que no son nociones equivalentes. De allí que se halle excluida de cobertura.
Se afirma que el fuego debe ser imprevisto lo que significa que debe hallarse
fuera de lo que se considere normal como lo constituye alcanzar una cosa
(mueble o inmueble) que, por su naturaleza y su uso, no se hallaba destinado a
ser destruida de ese modo.
Las pólizas aluden a los daños materiales causados a los bienes objeto del
seguro por la acción directa o indirecta del fuego, rayo o explosión. Entre los
daños indirectos se hallan los derivados de acciones tendientes a combatirlo o
extinguirlo, los comprendidos en la denominada carga de salvamento(10).
Uno de los caracteres definitorios del incendio alude a que los bienes dañados
no estaban destinados a ser quemados en el lugar y momento en que se
produce. Lo expresado se opone a la noción de "fuego utilitario" que es aquel
que es provocado voluntariamente con una finalidad predeterminada como, por
ejemplo, la cocina o la chimenea donde arden materias combustibles o la quema
de rastrojos en un campo.(11) Lo que significa que las cosas dañadas por el fuego
utilitario se hallan excluidas de la noción de incendio y, por tanto, de garantía
asegurativa.

1877. DETERMINACIÓN DEL RIESGO

El principio general está dado por la circunstancia que pueden ser objeto del
seguro de incendio, todas las cosas que estén en el comercio, cualquiera que
sea su naturaleza siempre que estén expuestas a ser destruidas o deterioradas
por el siniestro(12). La cobertura se extiende a todo siniestro, sin consideración a
la causa que le dio origen, salvo haya sido excluido de cobertura.
Como en todos los riesgos, la etapa formativa se inicia con la suscripción de
una propuesta. En nuestro caso, cuando el asegurando indica en la propuesta
(a) el lugar donde están situados los edificios, con expresión de sus linderos; (b)
el destino o uso de esos edificios; (c) el destino o uso de los edificios linderos,
en cuanto esas circunstancias puedan influir en las circunstancias del riesgo; (d)
la situación, donde se hallen ubicados o almacenados los bienes muebles que
sean objeto del contrato(13).
Se advierte que hemos hecho referencia al asegurado, lo que suprime toda
posibilidad o idea que el acreedor hipotecario "detente la calidad de parte del
contrato de seguro de incendio, siendo únicamente titular de un derecho
preferente"(14).
Los datos precedentemente enunciados contribuyen a la determinación del
riesgo que, en el seguro de incendio requiere de una ubérrima exactitud porque
ya no sólo se trata de la ubicación de los bienes sino, por añadidura, del uso y
destino de los mismos y, además, cuando se trata de inmuebles de los
colindantes. Por lo demás, tratándose de bienes muebles, el detalle prolijo de los

248
mismos es útil al asegurador a los fines de identificar el alcance de la garantía
que asume, aunque cabe reconocer que la determinación de los mismos no
siempre es fácil. En efecto, cuando el objeto del contrato se halla constituido, por
ejemplo, por mercaderías no hay modo de designarlas individualmente, en
especial por la velocidad de cambio (reemplazo) de las mismas, hipótesis que
se resuelve a través de una "mención en conjunto de la especie de objetos que
constituyen el giro comercial, determinándose por aproximación, la cantidad y el
valor de los objetos", por lo que el contrato se establece por una suma
determinada sobre las existencias del comercio(15).

1878. CARGA DE MANTENER EL ESTADO DEL RIESGO

La Ley de Seguros omite la regulación del tema; no hay una sola referencia
normativa específica sobre la agravación del riesgo, por lo que habrá de estarse
a las disposiciones generales y a lo que establece la póliza. Algunas de éstas
sólo se refieren a la carga del asegurado de declarar (a) su pedido de concurso
preventivo, de su propia quiebra y la declaración judicial de la misma; (b) el
embargo o depósito judicial de los bienes asegurados (c) y las variantes que se
produzcan en las situaciones que constan en las condiciones particulares y
demás circunstancias que impliquen una variación o agravación del riesgo.
Predomina en algunas pólizas que circulan en el mercado, la carga de denunciar
(a) el cambio de dueño de la cosa asegurada contra incendio (azar moral); (b) la
convocatoria judicial de acreedores; (c) los cambios de uso y de destino de los
edificios asegurados o de los edificios donde se hallan colocadas o almacenadas
las cosas aseguradas y (d) el traslado de las cosas aseguradas a un lugar distinto
del declarado en la póliza; (e) las nuevas construcciones o refacciones en
edificios asegurados o en aquellos que contengan las cosas aseguradas; (f) la
introducción de cosas de naturaleza distinta de las mencionadas en la póliza en
los edificios asegurados, o en los que contengan las cosas aseguradas; (g) la
instalación en los edificios asegurados, de una fábrica, usina, sala de
espectáculos o de manipulación industrial o ramo de comercio distinto del
mencionado en la póliza(16). Hace a la esencia de la carga informativa, la
denuncia de circunstancias que constituyan efectivamente una agravación del
riesgo, lo que implica la innecesariedad de denunciar hechos irrelevantes o
inocuos(17). Es lo que preceptivamente se establece en la ley alemana, en la que
se establece "que una agravación sin importancia no será tomada en
consideración" (parág. 29). La ley belga, establece que la carga de denunciar la
agravación del riesgo debe estar referida a circunstancias que lo agraven
sensiblemente (art. 26 inc. 1º).

249
 1879. RETICENCIA
La carga precontractual consistente en la declaración inicial, recae sobre los
elementos objetivos del riesgo (lo que se conoce como "azar-físico"), como
también, sobre los elementos subjetivos (lo que se enuncia como "azar-moral"),
todo ello condicionado a que el contenido de la declaración guarde pertinencia
(relación) con el riesgo objeto del contrato y se trate de una circunstancia
conocida por el tomador o el asegurado. Se afirma que existe pertinencia que
obliga a declarar, por ejemplo, en el seguro de incendio, todo incendio anterior
"sobre todo si es atribuible a la negligencia del tomador", comprendiendo aquel
que afecte otro edificio distinto al siniestrado, "ya que la mala suerte o la
despreocupación no se vinculan a un inmueble en particular".(18) Claro que si el
cuestionario omite interrogar al asegurando sobre incendios que afectaron a
otros inmuebles distintos del bien a asegurar, la carga estará sólo limitada al
siniestrado. Recae sobre el asegurador la carga de la prueba relativa a la
pertinencia existente entre las circunstancias omitidas o declaradas falsamente,
con la apreciación del riesgo. En el marco de un enunciado convencional sobre
circunstancias pertinentes con el riesgo de incendio, cabe añadir algunas otras
que se hallan incluidas en las pólizas que circulan en el mercado asegurador: (a)
si el tomador contrata por cuenta propia o a favor de un tercero o, dicho de otro
modo cuál es el interés económico lícito por el actúa; (b) si es propietario
exclusivo o condómino y, en general en qué carácter o interés actúa; (c) si se
trata de un inmueble, destino del edificio; si está edificado en terreno propio o
ajeno; si existen bienes asegurados que se hallan almacenados; (d) existencia
de mercaderías peligrosas por inflamables y explosivos; (e) si existen otros
seguros que cubran los mismos riesgos (f) sobre la existencia y destino de
inmuebles linderos; (g) existencia de siniestros anteriores a la celebración del
contrato.

1880. COBERTURA ASEGURATIVA. INTERÉS

ASEGURABLE

La indemnización se extiende a (a) hechos de tumulto popular, huelga y lock

out, incluidos los hechos de terrorismo y vandalismo. Lo expuesto supone que
se ha estipulado en consideración al carácter supletorio del artículo 71, L.S. Se
cubre los daños materiales causados a los bienes (b) por impactos de aeronaves
y vehículos terrestres; (c) por el humo que provenga de desperfectos en el
funcionamiento de cualquier aparato que forme parte de la instalación de la
calefacción ambiental y/o cocina instalados en el bien asegurado.
El interés asegurable se asienta sobre toda cosa material susceptible de
incendio y, por tanto, cosas inmuebles y cosas muebles. En el sentido indicado,
le son aplicables las disposiciones contenidas en la Sección VI. De allí que se
haya decidido que la falta de comunicación a la aseguradora en el tiempo legal
correspondiente, respecto de la modificación del titular del interés asegurado
(propietario del inmueble asegurado), determina la eximición de su

250
responsabilidad con respecto al cumplimiento del contrato de seguro de
incendio(19).
El objeto debe hallarse determinado con referencia a bienes concretos en la
póliza o, cuando menos, determinable. Puede asegurarse el interés propio del
contratante (seguro por cuenta propia) como el interés de un tercero, conocido o
no, lo que constituye, según el caso, seguro por cuenta de un tercero o de quien
corresponda. Los bienes susceptibles de aseguramiento son todos aquellos
factibles de ser dañados por el incendio. Titular del interés asegurable lo será
cualquier poseedor que tenga interés en la conservación de los bienes o
responsabilidad por la conservación de la cosa entre otros, los acreedores(20).

1881. EL SINIESTRO
El siniestro es el incendio. Supone llamas, una gran quemazón que produce
perjuicios más o menos considerables que no pueden tener lugar sin la
combustión(21). Causa daños y pérdidas materiales provocados por la acción
directa del fuego y por las consecuencias inevitables del mismo(22). Los daños y
pérdidas materiales y directas ocasionadas por el incendio de los bienes muebles
e inmuebles presuponen la indicación de los mismos en la póliza(23). El incendio
debe tener su origen causal en un caso fortuito o sea, producido por
"malquerencia" de extraños o propiciado por negligencia propia o de las
personas por las que se responde civilmente(24). Implica un fuego importante que
abrasa algo que no estaba destinado a arder. La cosa dañada no estaba
destinada a ser objeto del fuego. Sin abrasamiento o combustión por causa de
las llamas no hay incendio y, por tanto, siniestro. El incendio debe ser capaz de
propagarse.
Con fundamento normativo (art. 85-1 y 2, L.S.), el asegurador responde por
los daños derivados de las operaciones de salvamento ("medidas para
extinguirlo, las de demolición, de evacuación, u otras análogas"). A su vez, deben
cubrirse (art. 158-1, L.S.), las cosas extraviadas.

1882. SINIESTROS EXCLUIDOS. CONSIDERACIONES

GENERALES. LA PÓLIZA. QUID DE LA COBERTURA DE
LOS "DAÑOS ELÉCTRICOS"

En consecuencia de lo expuesto, (a) no constituyen incendio el calentamiento

excesivo de una cosa que produzca su pérdida total o deterioro pues no hay
abrasamiento ni llama. (b) Tampoco se hallan cubiertos los daños sufridos por
cosas que no están destinadas a ser quemadas de ese modo, como por ejemplo

251
la caída de cosas en una chimenea. (c) Lo propio acontece con la
autocombustión o fermentación no seguida de incendio, porque falta la llama(25),
(d) o la combustión de cosas en su lugar apropiado como es la leña o el carbón.
Tratándose el incendio como objeto de un seguro de daños, le es aplicable la
exclusión de cobertura derivada del dolo o culpa grave del asegurado (art. 70,
L.S.). Como en ambos casos, se trata de delimitaciones causales subjetivas, el
asegurador no responde por la culpa grave y/o dolo provocado por personas por
quienes el asegurado se sirve y por quienes responde civilmente.
Finalmente, tampoco se halla cubierto el daño que ese siniestro provoque a
terceros, pues no participa de la esencia de un seguro contra la responsabilidad
civil(26).
En cuanto a las exclusiones de cobertura previstas en la póliza en un extenso
enunciado, se destaca el vicio propio de la cosa, regulado en el artículo 66, L.S.
como un supuesto de delimitación objetiva del riesgo, pero como norma
supletoria lo que, en los hechos, significa que las partes pueden pactar su
cobertura. Se excluyen de cobertura los daños o pérdidas sufridas por terremoto,
erupción volcánica o granizo. Con relación a esta última, vale acotar que se trata
de un riesgo autónomo que conlleva su propia cobertura asegurativa. El elenco
de exclusiones prosigue con la combustión espontánea, salvo que produzca
fuego, la quemadura, chamuscado o cualquier deterioro que provenga de
contacto o aproximación a fuentes de calor, salvo que produzcan incendio, la
falta o deficiencia en la provisión de energía aún cuando fuera momentánea, la
paralización del negocio, pérdida de clientela, privación de alquileres u otras
rentas.
Finalmente, quedan excluidos de cobertura, salvo pacto en contrario, moneda
(papel o metálico) oro, plata, metales preciosos, perlas, piedras preciosas no
engarzadas, manuscritos, acciones, bonos, explosivos, y los bienes asegurados
específicamente con pólizas de otras ramas. Lo propio acontece con los "daños
eléctricos" por los que el asegurador no responde por los daños y desperfectos
que sufran los aparatos eléctricos y sus accesorios por una causa inherente a su
funcionamiento. En cambio, sí responde por los daños causados a los demás
objetos asegurados a los que se hubiere propagado el incendio que proceda de
dichos aparatos o accesorios como asimismo de los daños ocasionados en los
aparatos eléctricos y sus accesorios por un incendio iniciado fuera de los
mismos(27).

1883. GASTOS DE SALVAMENTO. LA PÓLIZA Y LOS

DAÑOS INDIRECTOS

Las expensas para evitar el incendio o disminuir sus consecuencias, deben

ser reintegradas al asegurado como gastos de salvamento, realizadas para
circunscribir el siniestro (arts. 73 y 85, L.S.), ya que de no haberse realizado se
habría incrementado la combustión ya iniciada(28). El asegurado debe intentar
hacer lo que esté a su alcance para evitar o disminuir el daño, concepto que

252
Vivante muy gráficamente lo sintetiza así: "debe hacerlo como si no estuviera
cubierto por el seguro". Se trata de una carga y, por tanto, no es exigible por el
asegurador, quien de acreditar su incumplimiento por culpa grave o dolo del
asegurado, se libera de su obligación resarcitoria en la misma medida del daño
que pudo o debió ser menor (art. 72, L.S.). La carga deriva de la ley y la póliza
la reproduce y salvo que el asegurado afronte una parte del riesgo, en cuyo caso
contribuirá proporcionalmente a soportar los gastos de salvamento o que éstos
sean manifiestamente desacertados, pueden exceder la suma asegurada(29), en
razón de que habiéndose efectuado en interés del asegurador, es de justicia que
éste los restituya en su totalidad y aún cuando el objetivo de las tareas de
salvamento no se hayan logrado(30). El mismo fundamento justifica que los daños
materiales ocasionados por los medios de salvamento deban ser asimilados a
los daños mismos debidos al siniestro y, por consiguiente, comprendidos en la
garantía.
Las pólizas que predominantemente circulan en el mercado asegurador las
denomina daños indirectos y se hallan cubiertos únicamente los daños
materiales causados por (a) cualquier medio empleado para extinguir, evitar o
circunscribir la propagación del daño, (b) salvamento o evacuación inevitable a
causa del siniestro, (c) la destrucción y/o demolición ordenada por autoridad
competente, (d) las consecuencias del fuego y demás eventos amparados,
ocurridos en las inmediaciones.
Y se añade: la indemnización por extravíos durante el siniestro, comprende
únicamente los que se produzcan en ocasión del traslado de los bienes objeto
del seguro con motivo de las operaciones de salvamento.

1884. DELIMITACIONES OBJETIVAS DEL RIESGO

El legislador opta por una parte por delimitar objetivamente el riesgo
excluyendo la cobertura causada por terremoto y, por otro, equipara los daños
causados por incendio a los causados por explosión o rayo. Se trata de una
norma imperativa por su texto (art. 158-1, L.S.).
El terremoto constituye una delimitación objetiva del riesgo de fuente
preceptiva(31); lo propio acontece si el incendio es causado por terremoto. En
cambio, los daños causados por explosión o rayo son indemnizables pues la ley
los equipara a los de incendio. La cobertura asegurativa se extiende a los daños
cuando media culpa leve del asegurado o cuando medie dolo de tercero.
Obviamente no se halla garantizado el incendio provocado por su dolo o culpa
grave (art. 70, L.S.). Los daños provocados por la/s explosión causada por
terremoto están excluidos porque no es incendio, salvo cláusula particular
expresa y pago de extraprima. En cambio se hallan cubiertos los daños
producidos por explosión cuando ésta es consecuencia del riesgo asegurado, o
sea el incendio(32). Se entiende por explosión el súbito y violento cambio de
equilibrio físico-químico de un cuerpo y otros accidentes similares (explosión de

253
gas, de aparatos de vapor). Se halla excluido de cobertura el terremoto y los
movimientos telúricos en general como ser, los torbellinos.
Se trata de una norma imperativa por su texto y función y dice así:
Artículo 86.— El asegurador no responde por el daño si el incendio o la
explosión es causado por terremoto. Los daños causados por explosión o rayo
quedan equiparados a los de incendio.

1885. LA REPARACIÓN DEL DAÑO

El legislador ha optado por formular un enunciado de mecanismos aptos a los
fines de la determinación del daño.
A esos fines, las pólizas "definen" algunas expresiones con el propósito de
acotar su acepción. A título de ejemplo, predominan aquellas que entienden (a)
por "edificios o construcciones", los adheridos al suelo en forma permanente, sin
exclusión de parte alguna. Las instalaciones unidas a ellos con carácter
permanente se consideran como "edificios o construcciones" en la medida que
resulten un complemento de los mismos y sean de propiedad del dueño del
edificio o construcción. (b) Por mercaderías se entiende las materias primas y
productos de elaboración o terminados, correspondientes a los establecimientos
industriales y las mercaderías que se hallen a la venta o en exposición o depósito
en los establecimientos comerciales. (c) Por mobiliario, se entiende el conjunto
de cosas muebles que componen el ajuar de la casa particular del asegurado y
las ropas, provisiones y demás efectos personales de éste y de sus familiares,
invitados y domésticos. Definido el riesgo, a continuación se determina el monto
resarcitorio. Sobre el particular, cabe detenerse en la reconstrucción, hipótesis
incluida como supletoria, lo que significa que debe hallarse convenida por las
partes (art. 87, inc. a]). Como habrá de observarse de su lectura, no se trata de
una reserva de derechos que formula el asegurador consistente en proceder a
la reconstrucción de la cosa destruida excluyendo el derecho del asegurado a
exigirla sino, todo lo contrario. Tratándose de un contrato resarcitorio, de
convenirse la reconstrucción, el asegurado ostenta el derecho de exigir la
prestación en especie y el asegurador asume la obligación tal como ha sido
estipulada en la póliza. En el caso, el contenido de la obligación que afronta el
asegurador consiste en pagar lo necesario para reconstruir, de acuerdo a las
características del bien destruido, a su apariencia, a su valor, en el mismo
sitio(33) y en el plazo que las partes acuerden, no debiendo perderse de vista que
el pago de lo necesario no debe sobrepasar el valor del daño(34).
Montos de resarcimiento
Artículo 87.— El monto de resarcimiento debido por el asegurador se
determina:
a) Para los edificios por su valor a la época del siniestro salvo cuando se
convenga la reconstrucción;

254
 b) Para las mercaderías producidas por el mismo asegurado, según el costo
de fabricación; para otras mercaderías, por el precio de adquisición. En ambos
casos tales valores no pueden ser superiores al precio de venta al tiempo del
siniestro;
c) Para los animales por el valor que tenían al tiempo de siniestro; para
materias primas, frutos cosechados y otros productos naturales, según los
precios medios en el día del siniestro.
d) Para el moblaje y menaje del hogar y otros objetos de uso, herramientas y
máquinas, por su valor al tiempo del siniestro. Sin embargo, podrá convenirse
que se indemnizará según su valor de reposición.

1886. PRUEBA DE LA PREEXISTENCIA. LA CARGA DE LA

PRUEBA DEL DAÑO. EL PRINCIPIO GENERAL. SU
RELATIVIZACIÓN EN EL SEGURO DE INCENDIO

Por aplicación de las reglas generales, recae sobre el tomador la carga de la

prueba sobre la presencia de la totalidad de los hechos constitutivos de los que
deriva su derecho al resarcimiento que intenta hacer valer. Uno de ellos, de ser
objeto litigioso, puede hallarse constituido por la preexistencia de las cosas sobre
las que se asienta el objeto asegurado.
A esos fines, son aptos la totalidad de los medios de prueba, reserva hecha
de que el perjuicio indemnizable debe ser probado con elementos de convicción
que exterioricen un efectivo y positivo perjuicio(35).
De ser controvertida la existencia o la dimensión del daño, la carga de la
prueba recae sobre el asegurado pues es él quien debe acreditar el presupuesto
de hecho de la norma que invoque como fundamento de su pretensión (art. 377,
CPCCN).
En virtud de lo expuesto incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia
de los objetos(36), constituyendo la suma asegurada sólo una presunción
favorable al asegurado(37).
En ese sentido, no constituye "elemento de convicción" útil para apreciar la
preexistencia, el conocimiento de los bancos con los cuales operaba el
asegurado a la fecha del informe del siniestro, ya que no revela la existencia ni
la cuantía de los mismos(38).
Sin embargo, en ciertas ramas asegurativas, precisamente el incendio, se ha
relativizado la rigidez del principio. De allí que se haya decidido que respecto de
la existencia del hecho en los seguros de incendio, exigir una prueba acabada y
terminante de su acaecimiento implica convertir en casi imposible para el
asegurado la percepción de la indemnización, con lo cual se tornaría ilusorio el
fin buscado a través de esta institución. Por ello, para considerar justificado el
hecho de que se demuestre la verosimilitud de su existencia, es que el
asegurador no puede exigirle al asegurado en tal especie, que pruebe la verdad

255
absoluta, debiendo conformarse con la verdad formal, es decir, con aquélla por
la que se entiende probado un hecho cuando su existencia es lo suficientemente
probable para autorizar a obrar como si existiera realmente(39).
En esa línea de reflexión, se tiene decidido que cabe presumir que los efectos
asegurados existían, tal como acontece en condiciones normales,
correspondiendo a la aseguradora acreditar el hecho contrario(40).

1887. VALUACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL

ASEGURADOR. CLÁUSULA "VALOR A NUEVO"

Ha preocupado a los autores la circunstancia de que en ciertas ocasiones,

para indemnizar en forma plena al damnificado, se le debe abonar lo necesario
para obtener un objeto equivalente al deteriorado. Según una tendencia autoral,
ello quizá sólo se podría lograr, en hipótesis, mediante la adquisición de uno
nuevo, en virtud de la imposibilidad de hacerse de otro igual a como se hallaba
el bien dañado antes del siniestro. En tal caso, el precio del objeto nuevo
resultaría superior al valor destruido. En el sentido indicado en el texto, se tiene
decidido que "la indemnización reclamada a la aseguradora por el rubro incendio
del edificio debe elevarse de conformidad al valor del metro cuadrado vigente al
momento en que se realizó la última pericia, pues, por tratarse de una deuda de
valor, debe acudirse a la fuente probatoria más reciente obrante en la causa"(41).
La solución a dicho problema ha partido de la premisa de que si se pagara al
asegurado estrictamente el valor en plaza de la cosa deteriorada, la suma
asegurada establecida en el contrato de seguro no cubriría la necesidad
resarcitoria producida por el siniestro. Entonces, por razones de equidad, se ha
admitido incorporar al patrimonio del damnificado un valor mayor al destruido(42).
La cláusula de "valor a nuevo" o "índice variable" cumple esa misma función
en el contrato de seguro. Efectivamente, fija como base para la indemnización el
valor de adquisición de una cosa nueva al tiempo del siniestro.
Tal solución se halla prevista entre nosotros por el artículo 87, Ley de Seguros,
en relación con los edificios (inc. a]) y con el moblaje del hogar, máquinas y
herramientas (inc. d]).
Por nuestra parte, compartimos la idea de que la cláusula de "valor a nuevo"
conlleva una solución justa y, por lo mismo, no vulnera el principio
indemnizatorio. Sólo intenta cubrir íntegramente el daño económico que sufre el
asegurado.
De aplicarse la postura contraria, el asegurado se vería obligado a tomar a su
cargo la diferencia entre el valor venal de la cosa (o sea el monto de la
indemnización recibida) y el valor a nuevo de la misma.
Se tiene expresado que el seguro de valor a nuevo tiene por finalidad la
protección de los activos fijos con valor perdurable y de uso para el titular de
ellos, el que temeroso de que las reservas que va haciendo por amortización no

256
le alcancen, agrega a la cobertura del seguro ordinario la del demérito por uso y
vetustez. De esta forma, el asegurado recibe el valor de la cosa sin dicha
deducción. Como consecuencia de ello y para que esta cobertura no dé lugar a
enriquecimiento indebido, se establece que el asegurado tiene la obligación de
invertir la indemnización en la reconstrucción y reposición del bien dañado,
dentro de un plazo contractualmente acordado. Así, el asegurador se protege
contra siniestros provocados por el asegurado, al cual, en determinado
momento, le podría convenir el cobro de la indemnización por la inclusión de ese
plus. Por ello, el pago de la diferencia entre el valor con demérito y el valor a
nuevo se pospone hasta que la reconstrucción o reposición se concluya. Por tal
motivo también la suma asegurada —que en el seguro ordinario, para que exista
seguro pleno debe alcanzar el valor depreciado de los bienes— en el seguro de
valor a nuevo debe incluir el mayor valor de reconstrucción y reposición(43). La
Ley de Seguros admite la contratación de seguros de incendio con la cláusula
valor a nuevo. Lo hace con relación a edificios "cuando se convenga la
reconstrucción" (art. 87, inc. a]). Lo propio acontece para el moblaje y menaje del
hogar y otros objetos de uso, herramientas y máquinas pues, en esos, casos,
podrá "convenirse que se indemnizará según su valor de reposición (art. 87, inc.
d]).

1888. PRESTACIÓN DEL ASEGURADOR. PRINCIPIO

GENERAL. SUPUESTOS LEGALES ESPECÍFICOS

El principio general está dado por la circunstancia de que en materia de

incendio se resarcen los daños causados directa o indirectamente en ocasión de
un fuego hostil sobre la cosa sobre la cual versa el interés. Lo que significa que
la suma asegurada sirve para fijar la prima del seguro de incendio pero no
determina el valor de la cosa siniestrada o del interés, ni aún como presunción(44).
Ya ha quedado expresado que la cobertura se extiende a los daños causados
por el salvamento: demoliciones, agua, evacuación; los causados por el humo,
el hollín, por el extravío de cosas aseguradas (art. 85-2), etc. Los daños sufridos
por las cosas durante el transporte para salvarlas, o las producidas por quedar
las cosas a la intemperie por no haber sido posible ponerlas a resguardo.
El artículo 87, L.S. prevé el resarcimiento para supuestos específicos. Cuando
se alude a los edificios, deben comprenderse las cosas muebles que lo integran,
pero no las máquinas destinadas a una fábrica. A los fines de considerar pérdida
total del inmueble, habrá de estarse a la opinión del experto que sostenga la
conveniencia de "demoler para reconstruir". Moblaje y menaje del hogar son los
que constituyen el ajuar de la casa del asegurado, la ropa que usa, la de su
familia y personal doméstico (arg. art. 64, L.S.). Para ambos casos el monto del
resarcimiento es el que sigue: (a) para los edificios, por su valor a la época del
siniestro, salvo cuando se convenga la reconstrucción. En ese caso deberá
deducirse la diferencia de nuevo a viejo, sin que en ningún caso la valuación
pueda exceder la que tenía en venta al momento del siniestro. (b) Para el caso
se moblaje y menaje del hogar y otros objetos de uso, herramientas y máquinas,

257
por su valor al tiempo del siniestro En este caso, podrá convenirse que se
indemnizará según su valor de reposición. (c) Si las mercaderías son producidas
o fabricadas por el asegurado, se indemnizará según el costo de fabricación.
Para las restantes mercaderías, por el precio de adquisición. En ningún caso, los
valores podrán superar el precio de venta al tiempo del siniestro. (d) Las materias
primas, frutos cosechados y otros productos generales según los precios medios
en el día del siniestro, que viene a ser el precio corriente al día del incendio(45).

1889. PRESTACIÓN DEL ASEGURADOR (CONT.).

SUPUESTOS ESPECÍFICOS EN LAS PÓLIZAS
En las pólizas que circulan en el mercado, se formulan distinciones. Así para
(a) "edificios o construcciones", el monto del resarcimiento está constituido por
el valor a la época del siniestro entendido como "valor a nuevo", con deducción
de la depreciación por uso, antigüedad y estado, salvo pacto en contrario.
Cuando el "edificio o reconstrucción" esté erigido en terreno ajeno el
resarcimiento se empleará en su reparación o reconstrucción en el mismo lugar
y su pago se condicionará al avance de las obras. En cuanto a las (b)
mercaderías, el monto del resarcimiento, el costo de fabricación, como el precio
de adquisición, serán calculados al tiempo del siniestro y en ningún caso podrán
exceder el precio de venta en plaza en la misma época. (c) En cuanto a los
animales, el monto del resarcimiento se halla constituido por el valor que tenían
al tiempo del siniestro. En cuanto a las materias primas y frutos cosechados, el
valor resarcitorio será el precio medio al día del siniestro. (d) Con relación a
maquinarias, instalaciones, mobiliarios y demás efectos, lo será por su valor a
nuevo con deducción de su depreciación por uso, antigüedad y estado, salvo
pacto en contrario.
Un supuesto especial se presente en el seguro obligatorio y voluntario de
edificio o construcciones de propiedad horizontal.
En efecto, si se trata de seguro obligatorio contratado por el Consorcio, la
prestación del asegurador se aplicará en primer término a la cobertura de las
"partes comunes" y si dicha suma fuese superior al valor asegurable al momento
del siniestro, el excedente se aplicará a las partes exclusivas de cada consorcista
en proporción a sus respectivos porcentajes dentro del Consorcio.
En el seguro voluntario contratado por cada consorcista, la suma asegurada
se aplicará en primer término a la cobertura de las "partes exclusivas" del
asegurado y el eventual excedente sobre el valor asegurable de éstas, se
aplicará a cubrir su propia proporción en las "partes comunes".

258
 1890. DEFINICIÓN DE LOS BIENES ASEGURADOS
Las pólizas contienen una cláusula por la que se definen los bienes
asegurados. Así, a título de ejemplo, (a) por "edificios o construcciones" se
entienden los adheridos al suelo en forma permanente sin exclusión de parte
alguna; (b) por "contenido general" se entiende las maquinarias, instalaciones
mercaderías, suministros y demás efectos correspondientes a la actividad del
asegurado; (c) por "mercaderías" se entiende las materias primas y productos
de elaboración o terminados, correspondientes a los establecimientos
industriales y las mercaderías que se hallen a la venta, exposición o depósito;
(d) por "mobiliario" se entiende el conjunto de cosas muebles que componen el
ajuar de la casa particular del asegurado, ropas, provisiones y demás efectos
personales de éste, de sus familiares, invitados y domésticos.

1891. EXAGERACIÓN FRAUDULENTA

La exageración fraudulenta de los daños ocasionados por el incendio —en el
caso, en relación al mobiliario que se hallaba en el inmueble siniestrado— en los
términos del artículo 48, L.S. requiere la existencia de dolo que debe ser alegado
y probado acabadamente por el asegurador(46).

1892. ADMISIBILIDAD DE LA COBERTURA DEL LUCRO

CESANTE: CONDICIONES

Se trata de una aplicación de lo dispuesto por el artículo 61, L.S. lo que

presupone la admisibilidad de su cobertura, proscribiendo su determinación al
tiempo de la conclusión del contrato.
La disposición admite la cobertura del lucro cesante. Lo que prohíbe es la
estimación de su valor en tiempo formativo. Ello implica que, de producirse un
siniestro, tal daño se halla sometido a las normas generales previstas en el
artículo 61, L.S. Lo que queremos significar es la factibilidad de su cobertura, por
pacto expreso.
De asegurarse, respecto del mismo bien, el daño emergente con un
asegurador y el lucro cesante con otro, la cuestión queda regulada por el régimen
de pluralidad de seguros. La circunstancia de que no se pueda convenir
anticipadamente su valor no tiene otro propósito que no sea evitar que el
asegurado se enriquezca sin causa(47). Se trata de una norma imperativa por su
texto:
Lucro esperado

259
 Artículo 88.— Cuando en el seguro de incendio se incluye el resarcimiento del
lucro cesante, no se puede convenir su valor.
Cuando respecto del mismo bien se asegura el daño emergente con un
asegurador, y con otro asegurador por el lucro cesante u otro interés especial
expuesto al mismo riesgo, el asegurado debe notificarles sin demora los diversos
contratos.

1893. EL PRINCIPIO SUSTANCIAL DE CONSISTENCIA O

CONGRUENCIA ENTRE EL RESARCIMIENTO Y SU
APLICACIÓN. LA RECONSTRUCCIÓN

La forma de cumplimiento de la prestación, esto es el modo de exteriorización

de la conducta debida por el asegurador, resulta de los términos en que la
cuestión haya sido pactada por las partes. Se puede haber previsto en dinero o
bien en especie(48).
Rige en plenitud el principio de autonomía de la voluntad negocial (art. 959,
CCyCN).
Cabe destacar de todos modos que, corrientemente, asume la naturaleza de
indemnización pecuniaria. En efecto, la entrega de la suma de dinero es el
mecanismo habitual mediante el cual, en los seguros de daños, se compensan
las pérdidas sufridas, mientras que en los seguros de personas, aunque consiste
también ordinariamente en una suma de dinero, la misma es previamente fijada
en el contrato(49).
Es más, conforme lo normado por el artículo 74, Ley de Seguros, mediante
pacto expreso se puede reafirmar el carácter pecuniario de la reparación,
abandonando las cosas deterioradas, que se compensan por su valor de
tasación.
En cuanto al resarcimiento en especie, se suele adoptar en los seguros de
daños, en los casos en que el asegurador se compromete expresamente a la
reposición de las cosas a su estado anterior. La prestación se exterioriza,
entonces, no ya en una suma de dinero, sino en la ejecución de trabajos o
reparaciones necesarias para dejar los bienes asegurados en las condiciones en
que se hallaban antes del siniestro. En el caso, se tiene decidido desde antiguo,
que el asegurador es responsable por las reparaciones deficientes realizadas en
el taller al que confió el arreglo del vehículo asegurado(50). De esta manera suele
acontecer en el seguro automotor, cristales(51), incendio(52).
Así, se tiene decidido que si un seguro de incendio incluye una cláusula de
reconstrucción, la prestación de la aseguradora no se reduce al simple acto de
pagar en dinero directamente al asegurado el monto de los daños causados por
el siniestro de que se trate, sino que impone la realización de un presupuesto del
costo de los trabajos, su aprobación, la realización de las tareas de

260
reconstrucción y el pago de esos costos de reconstrucción por la aseguradora,
etcétera.
Vigente la regulación del contrato de seguro en el Código de Comercio, la
reconstrucción se caracterizaba por (a) el reconocimiento a favor del asegurador
de exigir que la suma que debía pagarse se destine realmente a aquel objeto, en
un tiempo establecido, pudiendo la Compañía exigir que el asegurado afiance su
obligación; (b) en segundo lugar, que mediando tal acuerdo, el monto de la suma
asegurada en ningún caso podía exceder de las tres cuartas partes de los
gastos.
Hoy, la Ley de Seguros reguló la cuestión referente a la reconstrucción para
el seguro de incendio (art. 89, L.S.). En la práctica, es inherente al valor de
reconstrucción de un edificio deducir su vetustez, de tal manera que se estima el
valor real de la reconstrucción al día en que se verificó el siniestro y se deduce
la pérdida por antigüedad, deducción que en los hechos no se realiza cuando el
siniestro ha ocasionado daños poco significativos.
Aparece como legítima la conducta del asegurador que tiene como propósito
verificar que la indemnización ha sido destinada al pago de la reconstrucción.
El fundamento del resarcimiento in natura radica en evitar las consecuencias
de una incorrecta valuación del daño. Frente a esa hipótesis, la reparación en
especie brinda al asegurado una compensación integral. Llega a percibir los
mismos bienes que los siniestrados, y de ese modo el seguro realiza
adecuadamente su objetivo o finalidad de cobertura o garantía.
Los mismos propósitos se persiguen a través del instituto de la reconstrucción.
Guarda semejanza con la forma de reparación en especie, ya que se condiciona
el pago de la indemnización, precisamente, a la circunstancia de que el
asegurado reconstruya o reemplace la cosa siniestrada.
En realidad, el compromiso del asegurador recae en la entrega de una suma
de dinero. Pero la efectivización de esa prestación, para evitar eventuales
abusos del asegurado, queda condicionada a la realización de la reconstrucción
o reemplazo dentro del plazo y con las garantías pactadas por las partes, o en
su defecto en los términos normados por los artículos 87 y 89, Ley de Seguros.
Se trata de una norma supletoria, redactada en los siguientes términos:
Garantía de reconstrucción
Artículo 89.— Cuando se conviene la reconstrucción o reposición del bien
dañado, el asegurador tiene derecho a exigir que la indemnización se destine
realmente a ese objeto y a requerir garantías suficientes. En estas condiciones
el acreedor hipotecario o prendario no puede oponerse al pago, salvo mora del
deudor en el pago de su crédito.

1894. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

261
 Para el caso de incumplimiento, se tiene decidido que habiéndose acreditado
que el inmueble asegurado no se encontraba como vivienda habitable,
corresponde que la aseguradora demandada abone el actor una indemnización
por gastos de alquiler desde el siniestro hasta la fecha de la sentencia, en tanto
de las cláusulas predispuestas surge que esa obligación se encontraba a su
cargo.
Por lo demás la aseguradora demandada debe abonar una indemnización por
los sufrimientos que padeció la actora a raíz del incendio del inmueble
asegurado, pues la destrucción de su única vivienda, la imposibilidad de
habitarla, el traslado a otro lugar para vivir, la desintegración familiar, la pérdida
de los bienes muebles, así como también el tiempo transcurrido desde el
incendio hasta la sentencia —más de cinco años—, son cuestiones productoras
de daño moral que obliga a su resarcimiento por parte del sujeto activo.
Finalmente, se sostuvo "que una aseguradora que, luego del incendio del
edificio asegurado, demoró más de cinco años en abonar la indemnización debe
pagar una multa en concepto de daño punitivo en los términos del artículo 52 bis
de la ley 24.240, pues esa conducta implica incumplimiento contractual ilegal que
derivó en un grave menosprecio a los derechos del consumidor, ya que no
garantizó las condiciones de atención, trato digno y equitativo colocando al
asegurado en una situación vejatoria, máxime cuando se discutía sobre el monto
debía haber realizado un pago en consignación"(53).

Capítulo LVIII - Seguros de la Agricultura, Granizo y Helada. Seguro de Animales

CAPÍTULO LVIII - SEGUROS DE LA AGRICULTURA, GRANIZO Y

HELADA. SEGURO DE ANIMALES

1895. SEGURO DE AGRICULTURA. REGULACIÓN MÍNIMA.

PREVALENCIA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La regulación del seguro de la agricultura responde a los principios generales
del contrato de seguro y, predominantemente lo que resulta de la autonomía de
la voluntad, en nuestro caso, la póliza.
Una clara demostración de lo expuesto lo constituye el artículo 90, L.S., única
disposición que alude a este riesgo y que, tal como se halla expresada constituye
una norma supletoria:
Vale recordar que los riesgos que amenazan la agricultura son el granizo, la
lluvia y la sequía, elementos contra los cuales —en general—, no existen

262
defensas y no influye la conducta del asegurado. En rigor, el último párrafo de la
disposición, la referida a "cualquier riesgo que los pueda dañar", ha sido
calificado de irrealizable, "por la magnitud de esos riesgos y por la dificultad para
reunir los antecedentes estadísticos y de investigación meteorológica, etc.,
necesarios para realizar los cálculos de probabilidades que constituyen la base
de la organización del seguro". De allí que, en la práctica, se alude al granizo,
porque es el único que por sus características permite la organización técnica
correspondiente(1).
Antes se afirmaba que no se hallaban cubiertos los daños derivados de otros
eventos meteorológicos, aunque vayan acompañados de granizo como ser,
huracán, lluvia, inundación. Hoy ya no es así y, como veremos, las pólizas que
circulan en el mercado asegurador, cubren los daños que sufran por granizo los
frutos y productos asegurados, "aun cuando concurra con otros fenómenos
meteorológicos". El daño refiere a la disminución cuantitativa, pero no a la
cualitativa, salvo que las partes acuerden lo contrario. De allí que, a nuestro
juicio, resulte abusiva una cláusula que circula en alguna/s póliza por la que se
establece como carga del asegurado, la de "denunciar dentro de las 96 horas de
acaecido el daño sufrido por las sementeras por causa de helada, sequía, fuego
u otro factor cualquiera durante la vigencia de esta póliza... con constancia de la
reducción de la suma asegurada que resultare", dado que el artículo 91, L.S.
alude a la garantía asegurativa causada por el granizo "aun cuando concurra con
otros fenómenos meteorológicos" como lo constituyen la helada y/o la sequía. A
lo que cabe agregar que la citada disposición legal enuncia el objeto del contrato,
la que lo sitúa en la categoría de norma imperativa por su texto y naturaleza y,
por tanto, inmodificable.
En otro orden, existen pólizas que cubren al asegurado contra los
accidentes in itinere. Sobre el particular, se tiene decidido que si bien la póliza
de seguro de accidentes de trabajo agrícola excluye de la cobertura los
accidentes in itinere, cabe considerar cubierto por el seguro en cuestión el
accidente que provocó la muerte del asegurado, si éste se produjo en
circunstancias en que aquél se trasladaba de un campo a otro en el desempeño
de sus tareas —en el caso, en busca de ciertos repuestos para una
cosechadora— en plena jornada laboral(2).
En la Ley de Seguros, se ha incorporado una norma supletoria en la que se
enuncia la posibilidad de limitar (convencionalmente) los daños que sufra el
asegurado. La restricción puede referirse a (a) una etapa cualquiera de la
explotación agrícola, (b) a todos o algunos de los productos que integran la
explotación y (c) referirse a cualquier riesgo factible de producir daño y lo hace
a través de la siguiente disposición:
Principio general
Artículo 90.— En los seguros de daños a la explotación agrícola la
indemnización se puede limitar a los que sufra el asegurado en una determinada
etapa o momento de la explotación, tales como la siembra, cosecha u otros
análogos, con respecto a todos o algunos de los productos, y referirse a cualquier
riesgo que los pueda dañar.

263
 1896. GRANIZO. NOCIÓN. SINIESTRO
Se advierte, una vez más que, el legislador al aludir al riesgo lo hace sólo en
consideración a la extensión de la cobertura asegurativa, lo que significa que no
existe una noción legal de lo qué es el granizo. En efecto, el artículo 91, L.S.
establece: "El asegurador responde por los daños causados exclusivamente por
el granizo a los frutos y productos asegurados, aun cuando concurra con otros
fenómenos meteorológicos".
Doctrinariamente, el granizo ha sido definido como la caída de agua congelada
que, en ocasiones, asume las características de desastre natural(3). En el pasado
se afirmaba que el seguro sólo cubría el daño causado por el granizo, pero no
los daños provocados por la lluvia que acompaña, preceda o siga al granizo, ni
las inundaciones, ni la destrucción de la cosecha por la acción de los fuertes
vientos que preceden o siguen a la caída del granizo.
En la actualidad se expresa del seguro de helada, que cubre los productos del
campo contra el riesgo del pedrisco, es decir contra las precipitaciones
atmosféricas de agua helada en masa (granizo).
Se afirma que el seguro de pedrisco cubre los daños que sufran las cosechas
al ser golpeadas por el pedrisco, mientras estén los frutos en la planta sin
recolectar y aquélla se halle arraigada en el suelo sin recolectar.
Hoy cubren los daños causados directamente por el granizo, aun cuando
concurra con otros fenómenos meteorológicos.
En rigor, participa de la naturaleza de un seguro de ganancia esperada porque
se indemniza una cosecha no madura, que quizá nunca hubiera madurado.
En efecto, se afirma de él que parece más bien un seguro de cosa futura, pero
si se analiza con detenimiento la póliza, "lo que se asegura no es el fruto en sí
mismo y en el momento del contrato, que puede estar en germen todavía, sino
la cosecha futura".
El siniestro se halla constituido por la caída de la piedra(4).

1897. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

REQUISITOS DE LA OFERTA
Sobre el particular, en un fallo aislado se ha expresado que el sistema seguido
por la Ley de Seguros en cuanto al perfeccionamiento del contrato, ha sido
modificado a favor del asegurado en la rama granizo, disponiéndose en la
respectiva propuesta, que debe suscribir el asegurado, que la aceptación de la
264
misma por parte del asegurador se produce si no rechaza fehacientemente la
misma dentro del segundo día laborable posterior al de su recepción en la sede
del asegurador. Y se agrega: Tal sistema de contratación tiene por finalidad darle
al asegurado una mayor seguridad, porque de seguirse el régimen común de los
otros seguros de daños, podría encontrarse en dudas, respecto a la cobertura
de sus sembradíos, hasta tanto el asegurador le manifieste su aceptación(5).
En efecto, lo expresado acontece con algunas de las pólizas que circulan en
el mercado asegurador donde se establece que la aceptación de la propuesta se
produce si no es rechazada fehacientemente dentro de los diez días hábiles
posteriores a su recepción, "y la cobertura del riesgo comienza a partir de la hora
doce del tercer día posterior al de la fecha de recepción de la propuesta".
Lo expresado es un auténtico dislate, pues la etapa de ejecución del contrato,
traducida por la cobertura asegurativa, se inicia antes del perfeccionamiento del
contrato, salvo que la aceptación de la propuesta sea hecha conocer dentro de
los primeros tres días de la recepción de la propuesta.
La propuesta a la que hemos hecho referencia, debe ser (a) "efectuada por
pieza certificada" (b) "mediante el formulario de solicitud en carta plegada sin
sobre que provee el asegurador".

1898. EL RIESGO CUBIERTO

El riesgo se halla constituido por el daño que sufrieran por granizo los frutos y
productos asegurados, estando en pie, aun cuando concurra con otros
fenómenos meteorológicos, en la época y estado que se determina y expresa en
las condiciones particulares.
El asegurador responde por la indemnización del daño ocasionado por el
granizo que pudiere afectar la parte sana de la sementera que no haya sido
perjudicada por otro accidente.
La indemnización sólo procederá cuando el daño supere el 6% de la suma
asegurada que corresponde a la superficie afectada por el siniestro.

1899. DETERMINACIÓN DEL MONTO RESARCITORIO

El texto legal contiene una fórmula que presupone que la etapa liquidatoria
requiere de peritos/liquidadores cuya función consiste en evaluar daños. El
antecedente de la norma lo constituye el artículo 546 del Cód. Com. en tanto
establecía que "Para avaluar el daño, se calculará el valor que habrían tenido los
frutos al tiempo de la cosecha si no hubiera habido desastre, así como el uso a

265
que pueden aplicarse y el valor que tienen después del daño. El asegurador
pagará la diferencia como indemnización".
A esos fines, se lo regula a través de una norma imperativa.
Como se verá, se indemniza el daño que sufra la planta. Y de ella el valor que
tendría el producto sin el siniestro, al tiempo de su cosecha, con deducción de
los gastos que hubieren sido necesarios para la recolección, teniendo en cuenta
el estado del cultivo al tiempo del siniestro. La valuación de los daños queda
subordinada a lo que acuerden las partes. La cifra indica el monto total si el daño
es total. Si el daño es parcial, habrá de estarse al prorrateo. Se incluye una
franquicia en todas las pólizas constituida por un porcentaje, de modo que el
daño la debe exceder. Si la excede, la indemnización por afrontar es por el total
del daño. La franquicia tiene por objeto evitar los gastos de inspección y tasación
de los perjuicios de escasa importancia (siniestros de escaso volumen).
En cuanto a la frase contenida en el texto legal como "el valor que habrían
tenido los frutos y productos al tiempo de la cosecha", las pólizas que circulan
en el mercado asegurador, la traducen como "el término medio del rendimiento
general de las plantaciones más inmediatas a las dañadas que no hubieran sido
perjudicadas por el granizo".
No se halla cubierto el lucro cesante.
En cuanto al procedimiento establecido en alguna/s póliza que circula en el
mercado, se establece que "recibido el aviso del siniestro, el asegurador
mandará (sic) el o los expertos a inspeccionar las sementeras dañadas, quienes
establecerán de acuerdo con el asegurado o representante debidamente
autorizado, la importancia del daño, labrando acta por duplicado, dejando copia
en su poder que servirá como comprobante para reclamar la liquidación definitiva
del siniestro una vez aprobado por el asegurador". Curiosamente, la/s misma
póliza señala que "en el supuesto que la sementera inspeccionada no diere lugar
a indemnización por no existir el daño o no alcanzar el porcentaje mínimo... el
asegurado abonará los gastos incurridos al asegurador, los que deberán ser
hechos efectivos dentro del plazo de cinco días de recibida la comunicación...",
cláusula que se halla en contradicción con lo dispuesto por el artículo 76, L.S. en
tanto establece que "los gastos necesarios para verificar el siniestro y liquidar el
daño indemnizable son a cargo del asegurador en cuanto no hayan sido
causados por indicaciones inexactas del asegurado..." A esos fines, vale señalar
que el art. 76, L.S. es norma imperativa por su texto y naturaleza, por lo que la
cláusula en comento sería abusiva y, por tanto nula (art. 37, ley 24.240 modificada
por ley 26.361). El texto legal constituye una norma de derecho necesario:
Cálculo de la indemnización
Artículo 92.— Para valuar el daño se calculará el valor que habrían tenido los
frutos y productos al tiempo de la cosecha si no hubiera habido siniestro, así
como el uso a que pueden aplicarse y el valor que tienen después del daño. El
asegurador pagará la diferencia como indemnización.

266
 1900. LA DENUNCIA DEL SINIESTRO
El texto legal alude a tres temas: (a) al destinatario de la denuncia, (b) el plazo
y (c) la posibilidad de que las partes acuerden un plazo mayor. Como se advierte
se trata de una norma supletoria ya que el mismo texto tolera que las reglas de
autonomía mejoren la posición contractual del asegurado.
Sin embargo, las pólizas mantienen el plazo de denuncia en tres días y se
añade —innecesariamente a nuestro juicio, pues lo establece el artículo 46-1,
L.S.— que el término referido se computa desde que el asegurado ha tomado
conocimiento del siniestro.
La novedad consiste en que a la denuncia del siniestro, debe anexársele una
declaración firmada por el asegurado escrita en un formulario, "en el cual deberá
constar el daño sufrido y demás pormenores". Como se advierte, la cláusula de
la póliza exorbita el texto del artículo 46, L.S. en tanto exige al asegurado "que
haga constar el daño sufrido". Se trata de un precepto carente de función pues,
en la práctica, no vincula al asegurador.
Precisamente sobre el contenido de la denuncia del siniestro hemos afirmado
que está referido a un conocimiento veraz(6), cierto, completo(7), preciso y
concreto que tenga del siniestro el sujeto sobre quien recae la carga. Esto no
supone ni importa realización por aquél de investigaciones en torno al siniestro.
De allí que, acaecido el siniestro cubierto, "el asegurado debe denunciar todo
lo que sabe sin cometer errores que le puedan ser imputables". Pero el
asegurador, así como no puede obligarlo a realizar investigaciones
especiales(8) a los fines de suministrarle información, no debe permanecer
impasible a la espera del aporte de los datos que decida reclamar, por cuanto
entre los derechos y deberes de las partes existe un delicado equilibrio que
ambos deben mantener, aunque la entidad, para actuar dentro de su propio
ámbito profesional, lo hará responsable en mayor medida de alcanzar tal logro.
Por tanto, el asegurador no puede alegar inexistencia del hecho, de los daños o
de su extensión si no realizó las investigaciones que pudo haber concretado per
se. De modo que no podrá conformarse con la versión brindada y acreditada por
el interesado, sino que intentará concretar aquella que sea lo más acorde posible
con la realidad de lo acontecido"(9).
De lo hasta aquí expuesto cabe afirmar, que la cláusula de la póliza que exija
al asegurado "hacer constar el daño sufrido", aparenta ser un límite ulterior a la
determinación de mayores daños que los denunciados y con ella cabría su
descalificación por abusiva. En efecto, si ello es así, la condición general que lo
estipule estaría provocando un desequilibrio significativo entre los derechos y
obligaciones de las partes, por lo que devendría en nula (art. 37, ley
24.240, modificada por ley 26.361). La norma legal, supletoria por cierto, ya que
las partes pueden acordar un plazo mayor para efectuar la denuncia del siniestro,
es la que sigue:
Denuncia de siniestro
Artículo 93.— La denuncia del siniestro se remitirá al asegurador, en el término
de tres días, si las partes no acuerdan un plazo mayor.

267
 1901. POSIBILIDAD DE POSTERGAR LA LIQUIDACIÓN DEL
SINIESTRO. GASTOS

Al igual que la disposición precedente, nos hallamos frente a una disposición

supletoria. En efecto, el artículo 158-4, L.S. permite que las partes puedan
anteponer la autonomía de la voluntad a la disposición legal, tanto para acordar
un plazo mayor para denunciar el siniestro como para consensuar la
postergación de la liquidación del daño hasta la época de la cosecha.
Por la primera de ellas, se admite que el plazo para la denuncia del siniestro
pueda ampliarse por voluntad y decisión de las partes. El aplazamiento tiene por
fundamento en la falta de conformidad en la estimación del daño entre el
asegurado y el liquidador (asegurador). Los gastos de valuación del daño,
aceptado por ambas partes, se hallan a cargo del asegurador. El referido
aplazamiento no puede exceder la "época de la cosecha". En lo que nos atañe
a este tema, se establece:
Postergación de la liquidación
Artículo 94.— Cualquiera de las partes puede solicitar la postergación de la
liquidación del daño hasta la época de la cosecha, salvo pacto en contrario.

1902. SALVAMENTO: CAMBIO EN LOS PRODUCTOS

AFECTADOS
La norma legal consagra una carga de salvamento para cuya ejecución no
requiere de la conformidad del asegurador.
A nuestro juicio se trata de una medida de salvamento cuyo fundamento está
dado por las "normas de adecuada explotación". Rigen los artículos 72 y sigs.,
L.S. La carga de salvamento también se halla contenida en las pólizas en uso
cuando se prohíbe hacer abandono de la plantación afectada por el siniestro.
Esto último es aplicación de lo dispuesto por el artículo 74, L.S., con la diferencia
que el texto legal admite que las partes pacten lo contrario. Obviamente
prevalece este último con el agregado que la cláusula de póliza al omitir afirmar
la posibilidad del "pacto en contrario", no debió ser contenido de una condición
general (art. 158-4, L.S.). La carga se halla incorporada a la ley como norma
factible de ser acordada libremente por las partes (supletoria). Los preceptos
sobre salvamento, en algunas pólizas, incluyen la carga del asegurado
consistente en no remover los productos dañados, ni dejar entrar en la
sementera animales de ninguna especie, hasta tanto haya sido inspeccionado
por la aseguradora y se haya fijado la indemnización. En ese caso, la pérdida del
derecho está referida a la indemnización por la parte de productos removidos o

268
pisoteados por los animales. Si el asegurado infringe la carga, se halla sujeto a
la caducidad prevista en el artículo 72-2, L.S. Y se lo establece a través de una
norma imperativa:
Cambios en los productos afectados
Artículo 95.— El asegurado puede realizar antes de la determinación del daño
y sin consentimiento del asegurador, sólo aquellos cambios sobre los frutos y
productos afectados que no puedan postergarse según normas de adecuada
explotación.

1903. CAMBIO DE TITULAR DEL INTERÉS ASEGURABLE

Se trata de una aplicación de lo dispuesto por el artículo 82, L.S., aunque no
se fija plazo para que el asegurador rescinda el contrato. Sólo se establece que
podrá rescindir el contrato después de vencido el período en curso durante el
cual tomó conocimiento de la enajenación. Lo propio acontece si el asegurado
ha dado en locación el inmueble o si formalizado algún acto jurídico por los que
un tercero haya adquirido el derecho a retirar los frutos y productos asegurados.
La disposición establece lo siguiente:
Cambio del titular del interés
Artículo 96.— En caso de enajenación del inmueble en el que se encuentran
los frutos y productos dañados, el asegurador puede rescindir el contrato sólo
después de vencido el período en curso, durante el cual tomó conocimiento de
la enajenación.
La disposición se aplica también en los supuestos de locación y negocios
jurídicos por los que un tercero adquiere el derecho a retirar los frutos y productos
asegurados.

1904. HELADA
El texto legal hace remisión expresa a las disposiciones relativas a los seguros
de agricultura y granizo. Como quiera que sea, se trata de un riesgo "que
depende fenómenos o circunstancias climáticas"(10). Etimológicamente se la
define como la "congelación de los líquidos producida por la frialdad del tiempo".
Helada. Régimen
Artículo 97.— Los artículos 90 a 96 se aplican al seguro de daños causados
por helada.

269
 1905. SEGURO DE ANIMALES. OBJETO DEL CONTRATO
El objeto del contrato (la materia de que trata) es la vida o la salud de los
animales asegurados. El seguro puede ser individual en cuyo caso la suma
asegurada se halla constituida por una suma fijada por anticipado(11). También
es posible que el seguro se extienda a una pluralidad de animales (arg. art. 99,
L.S.), en cuyo caso se establece como suma asegurada un valor por cada pieza
de ganado. Por dar un ejemplo, en la cobertura para vacas de cría se asegura
cada una de las vacas de manera individual "para poder brindarle la cobertura
exacta en caso de posibles pérdidas". El riesgo asegurado —muerte del
animal— requiere que al comienzo del seguro los animales deben estar sanos y
sin ningún tipo de incapacidad física. En ese sentido, cabe señalar que, de
ordinario, antes de la conclusión del contrato, se realice un examen
veterinario(12). En punto a la cobertura, La Ley de Seguros es suficientemente
abarcativa:
Principio general
Artículo 98.— Puede asegurarse cualquier riesgo que afecte la vida o salud de
cualquier especie de animales.

1906. ALCANCE DE LA COBERTURA ASEGURATIVA

El principio general consiste en que el riesgo se halla constituido por la muerte
del animal o animales asegurados y "si así se conviene", la incapacidad total y
permanente de los mismos. Predominan los seguros que tienen por objeto el
ganado de raza (reproductores, caballos de carrera, etc.). Lo que garantiza el
asegurador son los animales de labor, los que producen renta, los animales de
lujo o de deporte, los amaestrados. En la póliza podrá determinarse el animal
mediante su individualización. Se podrá asegurar un animal o un conjunto de
ellos. En el primer caso, se establecerá un valor tasado. En el segundo caso, se
asignará un valor medio para todos(13). El seguro que predomina en esta especie,
es de muerte del animal como consecuencia de una enfermedad o accidente,
riesgos asimilados en las pólizas a la "inutilidad" del animal, sobrevenida como
consecuencia de un accidente, de tal suerte que se haga necesario su sacrificio.
El mismo no queda sometido a la decisión del asegurado sino que requiere,
como veremos, la autorización del asegurador. Como veremos, la Ley de
Seguros tolera que, por regla de autonomía, las partes convengan un
resarcimiento por incapacidad total y permanente del animal.
Seguro de mortalidad
270
 Indemnización
Artículo 99.— En el seguro de mortalidad de animales, el asegurador
indemnizará el daño causado por la muerte del animal o animales asegurados,
o por su incapacidad total y permanente si así se conviene.

1907. LAS EXCLUSIONES DE COBERTURA

Se hallan enunciadas en una norma supletoria, lo que significa que la garantía
asegurativa se hace operativa si media acuerdo y consecuente pago de
extraprima.
Las exclusiones de cobertura obedecen a circunstancias objetivas. A las ya
previstas en el artículo 71, L.S. se añaden (a) el incendio, rayo, explosión,
inundación o terremoto, las (b) enfermedades que deban ser resarcidas con
recursos públicos y (c) las ocurridas durante o en ocasión del transporte, carga
o descarga.
Otro supuesto de exclusión de cobertura es la edad del animal, establecida en
la póliza.
La última de las hipótesis (inc. c]) el de los daños ocurridos durante o en
ocasión del transporte, se justifica en atención a que dicho riesgo posee su
propia regulación legal lo que importa que se trate de un régimen autónomo al
que nos hallamos examinando.
En cuanto a las exclusiones de cobertura en la póliza para vacas de cría o de
tambo se enuncian (a) las intervenciones quirúrgicas sin conocimiento del
asegurador, salvo causa de fuerza mayor (cesárea); (b) la enfermedad de
tristeza (anaplasmosis en la especie bovina), o haber sido sometido a ensayos
o pruebas de inmunización contra dicha enfermedad; los ensayos o pruebas de
inmunización contra cualquier otra enfermedad, realizadas con vacunas no
aprobadas por autoridad competente, o que hayan sido suministradas en dosis
o forma no prescriptas por el veterinario interviniente; (c) enfermedades cubiertas
pero que hayan sido adquiridas por contagio de otros animales no cubiertos; (d)
encontrarse el animal sin la atención o cuidado del solicitante o sus
dependientes; (e) falta de agua; (f) envenenamiento a consecuencia de la
ingestión de agua no potable o de especies no forrajeras; (g) Incumplimiento de
lo acordado en el Plan Sanitario; (h) inundación y sus consecuencias; (i) altas o
bajas temperaturas que afecten a animales con deficiencias nutricionales; (j)
robo, su tentativa y/o hurto; (k) ganancias o beneficio potencial y lucro cesante);
(l) imposibilidad de venta; (m) pérdidas económicas por preñez, abortos o mal
parto y sus consecuencias.
Daños no comprendidos
Artículo 100.— El seguro no comprende los daños, salvo pacto en contrario:

271
 a) Derivados de epizootia o enfermedades por las que corresponda al
asegurado un derecho a indemnización con recursos públicos, aún cuando el
derecho se hubiera perdido a consecuencia de una violación de normas sobre
policía sanitaria;
b) Causados por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto;
c) Ocurridos durante o en ocasión del transporte, carga o descarga.
Subrogación
Artículo 101.— En la aplicación del artículo 80, el asegurador, se subrogará
en los derechos del asegurado por los vicios redhibitorios que resulten
resarcidos.

1908. DERECHO DE INSPECCIÓN

El derecho del asegurador, no se halla condicionado a la hipótesis en que
estén enfermos. La disposición legal habilita al asegurador hacerlo "en cualquier
tiempo y a su costa". A esos fines se vale del veterinario que designe. El
asegurado se halla gravado con las instrucciones que suministre el profesional
de conformidad a lo que dispone el artículo 72, L.S. en toda su extensión. Se
trata de una norma imperativa por su texto y función:
Derecho de inspección
Artículo 102.— El asegurador tiene derecho a inspeccionar y examinar los
animales asegurados en cualquier tiempo y a su costa.

1909. DENUNCIA DEL SINIESTRO

El plazo de denuncia del siniestro y/o de cualquier enfermedad o accidente se
halla contenido en una norma imperativa por su texto y función (art. 158-1, L.S.):
Denuncia del siniestro
Artículo 103.— El asegurado denunciará al asegurador dentro de las 24 horas,
la muerte del animal y cualquier enfermedad o accidente que sufra, aunque no
sea riesgo cubierto.

272
 1910. SALVAMENTO
Se trata de una medida de salvamento que tiene por objeto impedir un mayor
daño. Son de aplicación lo dispuesto por el artículo 72 y sigs., L.S. Esta
disposición debe ser articulada con lo que dispone el artículo 105, L.S. y que
debe entenderse que si el asegurado omite dar intervención al asegurado en
caso de enfermedad o accidente del animal, su conducta debe ser interpretada
como descuido doloso o por culpa grave. La carga, establecida a través de una
norma imperativa establece lo que sigue:
Asistencia veterinaria
Artículo 104.— Cuando el animal asegurado enferme o sufra un accidente, el
asegurado dará inmediata intervención a un veterinario, o donde éste no exista,
a un práctico.

1911. DELIMITACIÓN SUBJETIVA DEL RIESGO POR

CULPA GRAVE DEL ASEGURADO

Sobre este riesgo se ha expresado que existe culpa grave y "descuido grave"
en los términos de los artículos 70 y 105, Ley de Seguros:
Si el caballo de carrera sobre el cual recaía el interés asegurado falleció, no
por una lesión o dolencia repentina e ignorada, sino que de diversos
antecedentes surgían numerosos indicios sobre afecciones cardíacas, y se tenía
conocimiento de que en razón de las mismas podía el animal ser retirado de un
hipódromo, ya que se trataba de una dolencia grave e irreversible que imponía
la exclusión de toda carrera y esfuerzo consiguiente, pese a lo cual se lo sometió
a entrenamiento, durante el cual sufrió un síncope cardíaco que determinó su
muerte(14).
La culpa o dolo del asegurado puede traducirse en el maltrato o descuido
grave (falta de cuidado o de alimentación) y se suministra una hipótesis de fuente
legal si en caso de enfermedad o accidente no recurrió a la asistencia veterinaria
(art. 104, L.S.). La excepción al principio estaría dada por la circunstancia que la
conducta del asegurado "no haya influido en la producción del siniestro si sobre
la medida de la prestación del asegurador".
Maltrato o descuido graves del animal
Artículo 105.— El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si maltrató
o descuidó gravemente al animal, dolosamente o por culpa grave, especialmente
si en caso de enfermedad o accidente no recurrió a la asistencia veterinaria (art.
104), excepto que su conducta no haya influido en la producción del siniestro ni
sobre la medida de la prestación del asegurador.

273
 1912. SACRIFICIO DEL ANIMAL
El sacrificio del animal se halla subordinado al consentimiento del asegurador
salvo que la autoridad ordene la cremación inmediata por razones sanitarias o
cuando las circunstancias sean tan urgentes —determinada por veterinarios—
que no pueda notificar al asegurador. La negativa del asegurado al sacrificio
dispuesto por el asegurador opera como un plazo de caducidad. Si el asegurado
no lo permite, pierde el derecho a la indemnización en consideración al mayor
daño causado por esa negativa. La carga, establecida en una norma imperativa
dice así:
Sacrificio del animal
Artículo 106.— El asegurador no puede sacrificar al animal sin consentimiento
del asegurador, excepto que:
a) Sea dispuesto por la autoridad.
b) Según las circunstancias sea tan urgente que no pueda notificar al
asegurador. Esta urgencia se establecerá por dictamen de un veterinario, o en
su defecto, de dos prácticos.
Si el asegurado no ha permitido el sacrificio ordenado por el asegurador,
pierde el derecho a la indemnización del mayor daño causado por esa negativa.

1913. CÁLCULO INDEMNIZATORIO

El cálculo indemnizatorio se determina en consideración al valor tasado en la
póliza (art. 63, L.S.) que no es otro que el establecido al tiempo del siniestro,
importe del que deberá deducirse el que se obtenga por la venta de residuos. Y
se lo hace a través de una norma imperativa que dice así:
Indemnización. Cálculo
Artículo 107.— La indemnización se determina por el valor del animal fijado en
la póliza.

274
 1914. EXTENSIÓN TEMPORAL DE LA COBERTURA
ASEGURATIVA

La muerte del animal se halla condicionada hasta un mes después de

extinguida la relación contractual, lo que impone al asegurado conservar durante
ese lapso intacto el cadáver para la autopsia. El principio según el cual "el
asegurador responde por la muerte o incapacidad del animal ocurrida hasta un
mes después de extinguida la relación contractual, cuando haya sido causada
por enfermedad o lesión producida durante la vigencia del seguro", no es otra
cosa que una aplicación del principio sobre indivisibilidad del siniestro al que
hemos hecho referencia al comentar el artículo 46, L.S. La cobertura requiere
haber sido causada por enfermedad o lesión producida durante la vigencia del
seguro y lo hace a través de la siguiente norma imperativa:
Muerte o incapacidad posterior al vencimiento
Artículo 108.— El asegurador responde por la muerte o incapacidad del animal
ocurrida hasta un mes después de extinguida la relación contractual, cuando
haya sido causada por enfermedad o lesión producida durante la vigencia del
seguro. El asegurado debe pagar la prima proporcional de tarifa.
Rescisión en caso de enfermedad contagiosa
El asegurador no tiene derecho a rescindir el contrato cuando alguno de los
animales asegurados ha sido afectado por una enfermedad contagiosa cubierta.

Capítulo LIX - Seguro de Transporte

CAPÍTULO LIX - SEGURO DE TRANSPORTE

1915. CONCEPTO. CONSIDERACIONES GENERALES

Genéricamente, puede afirmarse que quien contrata el seguro de transporte
es el que siente amenazado el interés del asegurado durante el transporte de las
cosas y en los momentos que le preceden, interrumpen o le suceden en el
tiempo(1). Constituye un seguro de daños que puede afectar al medio de
transporte, a las cosas transportadas, a ambas a la vez y, conforme lo dispone
el artículo 121-2, L.S., la responsabilidad civil del transportador. Se aplica a la
totalidad de los medios de transporte terrestres y tiene por finalidad la reparación
de los daños que tengan por causa (a) el transporte de mercaderías (expresión
utilizada en el art. 121, L.S.), sean los daños producidos (b) durante el transporte
(c) en los momentos que preceden al mismo, como lo constituye el
almacenamiento, carga o depósito o (d) los que suceden en el tiempo, una vez

275
llegado a destino como, por ejemplo, la descarga o la entrega al destinatario. La
expresada extensión es la prevista en las pólizas que circulan en el mercado
asegurador para cuando el transporte lo realice un transportista, donde se
expresa bajo el título de "Principio y fin de la cobertura": "Cuando el transporte
lo realice un transportista, la cobertura comienza en el momento en que éste
recibe los bienes objeto del seguro, se mantiene durante el curso ordinario del
transporte, incluidas las detenciones, estadías y trasbordos normales y termina
cuando los entrega en el destino final indicado en la póliza, sin exceder los 15
días desde la llegada al depósito del transportista".

1916. LEY APLICABLE

Sobre la aplicación subsidiaria de estas normas al seguro marítimo, se tiene
expresado que "el seguro marítimo que cubre la responsabilidad emergente de
abordajes y choques, contemplada en los arts. 452 y 453 de la ley de
navegación, funciona del mismo modo que un seguro de responsabilidad civil, al
que históricamente le dio origen, de manera que la citación efectuada por el
demandado —en los términos del artículo 109, L.S.— y no cuestionada por la
aseguradora, produce el efecto de que la sentencia que se dicte hace cosa
juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del
seguro (art. 118, L.S.), vale decir, que en la etapa de ejecución deberá ser tenida
en cuenta la franquicia contemplada en la póliza"(2). La norma hace referencia a
los medios de transporte por tierra por lo que quedan excluidos de su aplicación
los riesgos de transporte por ríos y aguas interiores que se regirán por el seguro
marítimo. Ello significa que la disposición legal es aplicable a todos los medios
de transporte terrestre. Se trata de una norma imperativa por su texto, que se
halla expresada en los siguientes términos:
Aplicación subsidiaria del seguro marítimo
Artículo 121.— El seguro de los riesgos de transporte por tierra se regirá por
las disposiciones de esta ley, y subsidiariamente por las relativas a los seguros
marítimos. El seguro de los riesgos de transporte por ríos y aguas interiores se
regirá por las disposiciones relativas a los seguros marítimos con las
modificaciones establecidas en los artículos siguientes.
Ámbito de aplicación
El asegurador puede asumir cualquier riesgo a que estén expuestos los
vehículos de transporte, las mercaderías o la responsabilidad del transportador.

1917. RIESGO ASEGURADO

276
 Ha sido definido como el seguro que ampara los riesgos —cualquiera que sea
la causa que los origine— que amenazan el interés del asegurado "durante el
transporte de las cosas y en los momentos que le preceden, interrumpen o
siguen". Obviamente se trata de un seguro de daños que puede afectar al medio
de transporte empleado, a las cosas transportadas o a ambas a la vez. En
materia de daño a las cosas transportadas, se tiene decidido que el transportista
debe responder por los daños y perjuicios derivados del derrame de líquido
hidráulico sobre la carga, a raíz de la rotura de una manguera del acoplado del
camión en momentos en que se efectuaba la descarga, pues está obligado a
conservar la carga en perfecto estado o en idéntico estado en que la recibió,
obligación que comienza en el instante en que la recibe y no finaliza hasta
después de verificada la entrega y de la cual sólo se exime probando el
acaecimiento de alguno de los eximentes que prevé el artículo 172 del Cód. Com.
—vicio propio de las cosas transportadas, fuerza mayor o caso fortuito—, con el
alcance que establece el artículo 176 de dicho cuerpo legal(3).
Como se advierte, el legislador ha optado por enunciar "cualquier riesgo"; sin
embargo refiere sólo a los daños que por "cualquier riesgo" sufran "los vehículos
de transporte, las mercaderías o la responsabilidad del transportador". No se
hace referencia, por ejemplo, a los daños que sufran las personas transportadas
que podrían hallarse cubiertas por un seguro de accidente, lo que significa que
no ha formulado el principio de la "universalidad del riesgo", sino que optó por un
enunciado de los mismos, sin perjuicio de lo cual, a los fines de la determinación
del mismo habrá de estarse a lo estipulado en la póliza(4).
Por lo demás, la norma hace referencia —como quedó expresado— a todos
los medios de transporte terrestre. Cuando se alude a la "responsabilidad del
transportador", la norma refiere un supuesto de seguro contra la responsabilidad
civil en que incurra hacia el cargador. En cambio si quien asegura es el cargador,
se trata de un seguro de daño sufrido en sus bienes. En efecto, se trata de un
seguro que toma el dueño o consignatario de la mercadería que transporta para
garantizar los riesgos a que está expuesto el medio que emplea para el
transporte, las mercaderías.
La cobertura varía en la misma medida que lo hace la disposición. De modo
que podrán cubrirse en una misma póliza los daños sufridos por el vehículo de
transporte, la sustracción del mismo, los vicios de las mercaderías y la
responsabilidad en que incurra el transportador en razón de su actividad como
tal.
Sobre el particular, se tiene decidido que la obligación del asegurador de
responder contractualmente por las consecuencias patrimoniales en el supuesto
de robo acaecido durante el trayecto cumplido por el vehículo que transportaba
la mercadería asegurada, no puede supeditarse a considerar garantizada la
permanencia y efectividad de la custodia del rodado frente a cualquier avatar que
pudiera ocurrir durante el transporte, pues ello implicaría eliminar el alea propia
del seguro, lo cual sería contrario al principio en virtud del cual no puede haber
seguro si no hay riesgo asegurable(5).
La cobertura asegurativa se extiende, comúnmente, a la estadía de vehículos
0 km. En locales no sólo de las filiales, concesionarias o agentes sino también
en garajes públicos y/o locales y/o depósitos propios y/o de terceros y cubren,
entre otros, el riesgo de granizo(6).

277
 Las mercaderías deben hallarse debidamente embaladas y acondicionadas
para su transporte, en envases adecuados a la mercancía de que se trate.
En las pólizas que preferentemente circulan en el mercado asegurador se
incluye una fórmula: en el transporte terrestre, el asegurador indemnizará las
pérdidas y averías que tengan por causa: choque, vuelco, desbarrancamiento o
descarrilamiento del vehículo transportador; derrumbe, caída de árboles o
postes, incendio, explosión; rayo, huracán, ciclón, tornado, inundación, aluvión o
alud.

1918. DELIMITACIÓN DEL RIESGO. EXCLUSIONES DE

COBERTURA. EL SUPUESTO DE FALTA DE CUSTODIA
ARMADA

Se hallan excluidos de obertura las pérdidas o averías causadas por: haber

(a) provocado el siniestro por dolo o culpa grave del asegurado; (b) culpa del
cargador o destinatario, salvo que se pruebe una conducta razonablemente
justificable en las circunstancias del caso; (c) incumplimiento por el transportista
del contrato de transporte; (d) demora por acción de la temperatura y demás
factores ambientales; por la naturaleza intrínseca de los bienes, vicio propio (art.
66, L.S.); merma, mal acondicionamiento o embalaje deficiente; roedores,
insectos, gusanos, moho, así como las consecuencias de medidas sanitarias; (e)
pérdida de mercado o fluctuación de precios; (f) incautación o decomiso de los
bienes o por otras decisiones, legítimas o no, de la autoridad o de quien se la
arrogue; (g) rotura, abolladura, derrame, contacto con otras mercaderías y
mojadura, a menos que sea la consecuencia de un siniestro cubierto; (h) falta de
custodia armada. Al enunciado le sigue una cláusula por la que se consagra la
inversión de la carga de la prueba para todas las delimitaciones objetivas a las
que nos referimos a continuación y que constituye una cláusula abusiva(7).
Se hallan fuera de la garantía, los daños que puedan sufrir las personas
transportadas ya que, en el caso, cuentan con la posibilidad de tomar un seguro
de accidentes personales.
Lo propio acontece con todos aquellos supuestos de delimitación objetiva del
riesgo como, por ejemplo, meteorito, terremoto, maremoto, erupción volcánica;
hechos de guerrilla, terrorismo, rebelión, huelga o lock-out, de guerra civil o
internacional, motín o tumulto popular (art. 71, L.S.). En cambio, se tiene decidido
que constituye falta de cobertura asegurativa las lesiones sufridas por el
conductor/transportista al recibir un golpe de puño del conductor de un
colectivo(8).
En orden a la exclusión de cobertura basada en "el incumplimiento de
transportar la mercadería asegurada acompañada de custodia armada", cabe
señalar que se tiene decidido que tal hipótesis de exclusión no se justifica cuando
de las constancias de la causa ha quedado acreditado "que el camión contó a lo
largo del trayecto con la escolta de un vehículo en el que viajaban tres custodios

278
como lo preveía la póliza de seguros, hasta que éste se detuvo debido a la
pinchadura de un neumático provocada por un disparo de arma de fuego"(9).

1919. DELIMITACIÓN DEL RIESGO (CONT.).

EXCLUSIONES DE COBERTURA (CONT.). LUCRO
ESPERADO. BIENES CON MAYOR POTENCIALIDAD
DAÑOSA

Con relación al "lucro esperado", si bien es cierto que el tema se decide

convencionalmente (art. 61, L.S.), hay dos posturas: (a) una por la que se
establece que el beneficio esperado con la venta de mercancía en su destino no
es objeto de cobertura y otra que afirma (b) que el seguro de la ganancia o lucro
esperado se aplica al seguro de transporte(10). Se alude a él como el que se
puede esperar verosímilmente según el curso normal de las cosas o el lucro
fundadamente esperado o el que se puede esperar según las circunstancias
especiales, conforme a los preparativos realizados y al tiempo del siniestro.
Como se afirma, la esperanza debe ser económicamente fundada y no basada
en una mera posibilidad.(11) Se lo determina comparando la diferencia entre el
valor de costo de la mercadería y el precio que habrían tenido las cosas en el
lugar de venta.
Con relación específica al seguro de bienes transportados por vehículos
automotores y/o transportados, cabe señalar que se hallan excluidos de
cobertura, todo aquellos bienes que por su naturaleza o acondicionamiento sean
muy susceptibles, en caso de accidente, de rotura, derrame o deterioro, como
ser, por ejemplo, artículos de vidrio, espejos, loza, cristalería, porcelana,
azulejos, tejas, líquidos en envases de vidrio embaladas o no (con excepción de
específicos medicinales) e instrumentos de música. Lo propio acontece con
productos pereceros como ser, carnes en general, productos de pesca, granja,
huerta, fruta fresca (con excepción de limones, pomelos y naranjas) y flores.
Animales en pie, obras de arte, envíos de dinero, joyas, piedras y/o metales
preciosos, pagarés, letras, cheques, acciones y documentos.

1920. DELIMITACIÓN DEL RIESGO (CONT.).

EXCLUSIONES DE COBERTURA (CONT.)
Las pólizas señalan que el seguro cubre los transportes efectuados en
vehículos de las características indicadas en las condiciones particulares. Y se
añade: Cuando las condiciones particulares especifican transportes en furgón, el
asegurador no se hará cargo de siniestro alguno en el caso que el vehículo

279
transportador no fuese de ese tipo o llevase un acoplado. Cuando por otra parte,
las condiciones particulares especifican transportes por camión semirremolque
furgón, camión tanque y/o bateas de automóviles, el asegurador no se hará
cargo de siniestro alguno en el caso que el vehículo transportador fuese un
semirremolque no furgón, un acoplado o llevase un acoplado.

1921. SEGURO DE TRANSPORTE DE BIENES POR VÍA

TERRESTRE

Las pólizas que predominantemente circulan en el mercado nacional, hacen

una distinción en los riesgos de robo, o robo, hurto, falta de entrega y/o
desaparición: las mercaderías que se clasifican en la Clase A son todas aquellas
que no se halla incluidas en la Clase B.
La cláusula identificada como Clase A establece que comprende toda clase
de mercaderías y efectos, con exclusión de los enumerados en la Clase B. La
indemnización que por tales acontecimientos que corresponde abonar, quedará
reducida a la tercera parte.
La Clase B comprende un extenso enunciado que, dada su extensión,
habremos de limitar a algunos ejemplos: Algodón en fardos; aparatos de radio;
aparatos de televisión; aparatos fotográficos y accesorios; artefactos eléctricos y
electrónicos para el hogar; artículos de perfumería, de tocador y cosméticos;
azúcar, café cigarros y cigarrillos, coñac y licores en general; cubiertas y
cámaras; discos, cassettes; grabadores; máquinas de calcular y de escribir y
minicomputadoras; caños, chapas, barras, lingotes; óptica en general,
incluyendo anteojos; fibras textiles y sus manufacturas; repuestos para vehículos
automotores en general; tocadiscos, whisky.
En el seguro de robo para los bienes identificados como de Clase A, la
cobertura queda sujeta a un descubierto a cargo del asegurado del 5% del monto
indemnizable el que bajo penal de nulidad de este riesgo adicional, no podrá ser
amparado por otro seguro. La prohibición para tomar un seguro que cubra el
descubierto obligatorio aparece como una obviedad en razón que hace a la
naturaleza del descubierto (no así de la franquicia), la imposibilidad de tomar un
seguro que la cubra, lo que, desde nuestro punto de vista constituye un límite
inaceptable a la libertad de contratación.
En el seguro de robo para los bienes identificados como de Clase B, la
cobertura queda sujeta a un descubierto a cargo del asegurado del 20% del
monto indemnizable, "el que bajo pena de nulidad de este riesgo adicional, no
podrá ser amparado por otro seguro". Sobre el particular, reproducimos lo
expuesto en el párrafo anterior y añadimos que el descubierto obligatorio del
20% del monto indemnizable lo percibimos como exorbitante.
En ambos casos, seguros cubriendo mercaderías clase A y clase B, la
cobertura sólo tendrá validez en los seguros a favor de dueños que hagan
transportar sus mercaderías por transportistas y siempre que en el vehículo no

280
viajen el asegurado y/o dependientes del mismo, no pudiendo ser extendida a
seguros contratados por los dueños que transporten bienes en vehículos propios
o por intermedio de fleteros que no entreguen una carta de porte, ni tampoco a
los seguros contratados por transportistas.

1922. INTERÉS ASEGURABLE. INTERPRETACIÓN

Corrientemente, el tomador es el propietario del medio de transporte o el de
las mercaderías transportadas. Pero cabe aceptar que también lo sean otros
interesados en que el siniestro no se verifique como ser, el consignatario de la
mercadería, la empresa porteadora interesada en mantenerse indemne de la
responsabilidad en que incurra frente al cargador o al destinatario. En este último
caso, más allá del interés de la empresa en la conservación de la mercadería,
pareciera que el seguro se toma en consideración al riesgo de responsabilidad
civil frente a terceros (art. 109, L.S.). Las pólizas en uso establecen que "el
asegurador cubre el interés asegurable, por cuenta de quien corresponda, en las
mercaderías u otros bienes mencionados en la póliza y por los riesgos indicados
en la misma durante su transporte terrestre y/o aéreo, incluidos los
complementarios por ríos y/o aguas interiores, cuando el recorrido por tierra y/o
aire sea el principal por su extensión.
En materia de interpretación, cabe señalar que se tiene expresado que la
extensión de la cobertura de un contrato de robo en el transporte de mercaderías
debe interpretarse literalmente, desde que una interpretación analógica de la
póliza produciría un grave desequilibrio en la necesaria relación de equivalencia
entre riesgo y prima(12).

1923. TITULAR DEL INTERÉS ASEGURABLE. CAMBIO DE

TITULAR DEL INTERÉS ASEGURADO O DEL CONTRATANTE

El principio general que domina la materia es que pueden contratar este

seguro todos los que tengan interés en la conservación de las mercancías, por
lo que en la propuesta deberá señalarse el título por el que se contrata
(propietario del medio de transporte, propietario de la mercadería, cargador,
consignatario, la empresa porteadora interesada en exonerar su responsabilidad
frente al cargador o destinatario). En los hechos, la práctica pone de manifiesto
que dominan las pólizas por las que se pacta el seguro por cuenta de quien
corresponda(13). De ese modo, se logra que el titular del interés y, por ende, quien
se halla habilitado para el cobro de la indemnización lo sea indistintamente el
propietario de la mercadería transportada o el destinatario de la misma. Algunas
de las pólizas que circulan en el mercado asegurador, afirman que "el asegurador
281
cubre el interés asegurable, por cuenta de quien corresponda, en las
mercaderías u otros bienes mencionados en la póliza y por los riesgos indicados
en la misma durante su transporte terrestre..."
Contrariamente a lo que establece el artículo 82, L.S., algunas pólizas
establecen que el asegurado queda eximido de notificar al asegurador el cambio
de titular del interés asegurado, pero el contratante debe comunicar sin demora
al asegurado el cambio de cargador, transportista o destinatario cuando él invista
alguna de esas cualidades.

1924. DESAPARICIÓN
La cobertura puede extenderse a la desaparición de los bienes transportados.
A esos fines, las pólizas establecen que el asegurador extiende su garantía a
cubrir los riesgos por falta de entrega de uno o más bultos cuando medie
desaparición o falta de noticias del conductor o cuando el mismo esté implicado
en el hecho. La cobertura queda sujeta a un descubierto a cargo del asegurado
del 5% del monto indemnizable el que no podrá ser amparado por otro seguro,
bajo pena de nulidad del primero.
Esta cobertura sólo tendrá validez en los seguros a favor de dueño que hagan
transportar sus mercaderías por transportistas y siempre que en el vehículo no
viajen el asegurado y/o dependientes del mismo, no pudiendo ser extendida a
seguros contratados por los dueños que transporten bienes en vehículos propios
o por intermedio de fleteros que no entreguen una carta de porte, ni tampoco a
los seguros contratados por transportistas.
Con relación a los seguros cubriendo mercaderías Clase B, el asegurador
extiende la garantía que queda sujeta a un descubierto del 20% del monto
indemnizable.

1925. PÉRDIDAS Y AVERÍAS POR HECHOS DE HUELGA,

LOCK-OUT, DE MOTÍN O DE TUMULTO POPULAR

El asegurador amplía la cobertura por los riesgos cubiertos en caso de

pérdidas y averías directamente causadas a los bienes objeto del seguro por
hechos de huelga, lock-out, de motín o de tumulto popular, incluidos los de
terrorismo siempre que éstos se produzcan con motivo y en ocasión de los
referidos acontecimientos. Finalmente pueden ser objeto de cobertura los
hechos de vandalismo y/o daños maliciosos por cualquier causa, los cuales a los
efectos de esta ampliación se interpretarán como daños o pérdidas causadas
directamente por la acción maliciosa de cualquier persona siempre que no
282
configuren hechos de guerra civil o internacional, de guerrilla, de rebelión y
terrorismo.

1926. INICIO Y FIN DE LA COBERTURA

El tema se halla normado en las pólizas.
Predomina el siguiente texto: (a) Cuando el transporte lo realice el propio
asegurado, la cobertura comienza en que el momento en que el vehículo
transportador, una vez cargados los bienes objeto del seguro, se pone en
movimiento para la iniciación del viaje en el lugar indicado en la póliza; se
mantiene durante el curso ordinario del transporte incluidas las detenciones,
estadías, transbordos normales y termina con la llegada del vehículo al destino
final indicado en la póliza. (b) Cuando el transporte lo realice un transportista, la
cobertura comienza en el momento en que éste recibe los bienes objeto del
seguro, se mantiene durante el curso ordinario del transporte incluidas las
detenciones, estadías y transbordos normales, y termina cuando los entrega en
el destino final indicado en la póliza, sin exceder los 15 días desde la llegada al
depósito del transportista. En las pólizas se aclara que la cobertura durante las
estadías subsiste "mientras los bienes objeto del seguro se encuentren en lugar
cerrado y techado".

1927. INTERRUPCIÓN DEL VIAJE

Se trata de un tema que en los últimos tiempos adquirió importancia en el país.
La solución que preferentemente establecen la mayoría de las pólizas es que
cuando en el curso ordinario del transporte se produzca una interrupción fuera
de control del asegurado o del transportista, el asegurador mantendrá la
cobertura durante cada interrupción siempre que ésta no exceda de 5 días
contados desde que se inició. No obstante el asegurador indemnizará el daño
producido después de ese plazo si la prolongación del viaje o del transporte
obedece a un siniestro cubierto por la póliza (art. 123, L.S.). Se trata de un
supuesto excepcional y que la garantía asegurativa se prolonga ya extinguido el
contrato siempre y cuando la causa de la prolongación del viaje o del transporte
halle fundamento en una causa cubierta.

283
 1928. EL SINIESTRO. CARGA DE LA PRUEBA
El siniestro se halla constituido por el daño que sufran las mercaderías
transportadas con motivo o en ocasión del transporte. El daño habrá de
traducirse en el deterioro, en la destrucción o en la desaparición del objeto
dañado. Pero si el daño se debió a la naturaleza intrínseca o vicios propios de la
mercadería transportada, el asegurador no responde, salvo pacto en contrario
(art. 66, L.S.).
No es necesario que medie relación causal entre el daño y el transporte. O
dicho de otro modo, no es preciso que los daños se hayan producido a
consecuencia o por causa del transporte. Es suficiente que los daños se hayan
producido en ocasión del mismo.
La carga de la prueba de la existencia del siniestro y de la sustracción de la
carga transportada recae sobre el tomador. Para ello es suficiente que, al tiempo
de pronunciarse, el asegurador niegue el acaecimiento del hecho y/o niegue la
existencia de la carga transportada (art. 377, CPCCN)(14).

1929. PAGO CON SUBROGACIÓN

En función de la aplicación subsidiaria de las normas y principios del seguro
marítimo, cabe señalar que se ha establecido que "la aseguradora no puede
demandar frente al transportista el reintegro de los gastos y honorarios derivados
de la liquidación del siniestro, por tratarse de erogaciones propias de su actividad
interna y que no integran, por ende, el daño resarcible al consignatario
asegurado"(15).

1930. CAMBIO DE RUTA

Es una hipótesis de exclusión de cobertura que se halla transcripto en las
pólizas.
Sobre el particular, se tiene expresado que "toda vez que en el contrato de
seguro por robo de mercaderías transportadas se consignó, como ámbito de
cobertura, el trayecto entre las sucursales del asegurado dentro de un
determinado radio desde el domicilio de éste, y el siniestro denunciado ocurrió
mientras la mercadería era transportada hacia un destino que no era una
sucursal, debe concluirse que dicho siniestro se encuentra excluido de cobertura
pues se produjo en un trayecto diverso al establecido en la póliza"(16).
La exclusión de cobertura por la realización del viaje ha sido efectuada por
rutas o caminos extraordinarios o de una manera que no sea común, encuentra
284
en el texto legal una excepción: la necesidad. Ésta opera como una hipótesis de
excepción al principio general. Aunque la disposición no es clara, dado la
dificultad que representa comprender qué es lo que se entiende por "rutas o
caminos extraordinarios", tal vez se pretendió afirmar hacerlo por un "itinerario
fuera de lo común". Entendemos que la exclusión no tiene otro fundamento que
no sea el agravamiento del riesgo. Esto significa, la subsistencia de la cobertura
asegurativa para cuando se haya alterado el medio de transporte, el itinerario o
los plazos del viaje o éste se haya realizado en tiempo distinto al previsto, en
tanto la modificación no sea imputable al asegurado(17). El supuesto se halla
contenido en una norma imperativa expresada así:
Cambio de ruta y cumplimiento anormal
Artículo 122.— El asegurador no responde de los daños si el viaje se ha
efectuado sin necesidad por rutas o caminos extraordinarios o de una manera
que no sea común.

1931. SEGURO POR TIEMPO O POR VIAJE

La norma comporta una cobertura adicional: la prolongación del viaje siempre
y cuando la misma tenga su causa en un siniestro cubierto. En este caso la
cobertura por tiempo o por viaje, se extiende más allá del tiempo normal, siempre
y cuando el viaje lo haya sido por ruta o caminos comunes y no extraordinarios.
El texto legal prevé un supuesto de cobertura que se prolonga más allá de la
extinción temporal del contrato. Nos referimos a los siniestros acaecidos cuando
la prolongación del viaje o del transporte obedece a un siniestro cubierto por el
seguro. Un ejemplo lo constituye un siniestro acaecido cuando, por razones de
necesidad, el viaje debe continuar por una ruta distinta a la normal o debe
proseguir de "una manera que no sea común" (arg. art. 122 a contrario sensu).
Seguro por tiempo y por viaje
Artículo 123.— El seguro se puede convenir por tiempo o por viaje. En ambos
casos el asegurador indemnizará el daño producido después del plazo de
garantía si la prolongación del viaje o del transporte obedece a un siniestro
cubierto por el seguro.

1932. EL ABANDONO
El abandono, parcialmente constituye una aplicación de lo dispuesto por el
artículo 74, L.S., el cual prohíbe el abandono de los bienes afectados, salvo pacto
en contrario. En nuestro caso, la norma, tal como se halla expresada, suprime la

285
indemnización a cargo del asegurador por daños parciales y la provocación
dolosa del siniestro. El abandono sólo es factible en caso de pérdida total y lo
será a favor del asegurador si así se hubiese pactado. En ese caso, el asegurado
tiene derecho a la percepción del total de la indemnización. El texto legal no
prevé el abandono de las mercaderías transportadas.
En algunas de las pólizas que circulan en el mercado asegurador se establece
"que el asegurado no puede hacer abandono de los bienes afectados por el
siniestro", de modo que constituyen una infracción al principio contrario al
establecido por el artículo 124, L.S., norma imperativa por su texto y naturaleza,
en tanto admite el abandono del vehículo de transporte terrestre "si existe
pérdida total efectiva". En cuanto a las pólizas en uso, se establece que "el
asegurado no puede hacer abandono de los bienes afectados por el siniestro",
lo que constituye una aplicación de lo dispuesto por el artículo 74, L.S. que
específicamente se trata de una norma supletoria pues admite pacto en
contrario.
Abandono
Artículo 124.— Cuando se trate de vehículos de transporte terrestre, el
abandono sólo será posible si existe pérdida total efectiva. El abandono se hará
en el plazo de 30 días de ocurrido el siniestro. Para los medios de transporte
fluvial y de aguas interiores se aplican las reglas del seguro marítimo.

1933. NATURALEZA DE LAS NORMAS APLICABLES.

PAGO CON SUBROGACIÓN
La disposición, tal como se halla redactada, constituye un seguro contra la
responsabilidad civil y le son aplicables sus normas.
Si quien toma el seguro es el cargador, constituye un seguro de daños sufrido
por los bienes transportados. Sobre el particular, habrá de tenerse presente que
en el contrato de seguro de transporte de mercaderías, no corresponde que el
asegurado soporte las consecuencias negativas de los avatares que sufra la
custodia del vehículo siniestrado durante todo su recorrido, el cual ha sido
resguardado contractualmente(18).
Con relación al pago con subrogación, se tiene expresado que corresponde
rechazar la demanda por recupero iniciado por la aseguradora de la empresa de
transporte —en el caso, la que trasladó el combustible—, por el faltante
descubierto al momento del desembarque de la mercadería, si dicho faltante —
en el caso, del 0,7%— encaja naturalmente en el concepto de merma de ruta
para un producto volátil, lo que exime de responsabilidad al transportista(19). En
otro aspecto, se declaró improcedente la demanda promovida por la
aseguradora que pretende que el transportista contratado por el asegurado para
el transporte de mercadería le reintegre lo que abonó a su cliente con motivo del
robo de la carga, ya que el seguro expresamente amparaba el transporte en
vehículos de terceros y la función del demandado era la de conducir el camión

286
como modo de proporcionar sólo el medio de traslado, permaneciendo los
efectos bajo la custodia del asegurado, quien envió a sus dependientes para
realizar la entrega material(20).
Amplitud de la responsabilidad del transportador
Artículo 125.— Cuando el seguro se refiere a la responsabilidad del
transportador respecto del pasajero, cargador, destinatario o tercero, se entiende
comprendida la responsabilidad por los hechos de sus dependientes u otras
personas por las que sea responsable.

1934. VALUACIÓN DEL DAÑO

El cálculo de la indemnización varía según se trate de daños sufridos por el
medio de transporte o las mercaderías. Lo propio acontece cuando la cobertura
se extiende a la responsabilidad civil del tomador respecto de los pasajeros(21).
Con relación al medio de transporte, la indemnización "se calcula sobre su
valor al tiempo del siniestro" (art. 126-2, L.S.). El abandono sólo será posible,
como ya ha quedado expresado, si media total efectiva, lo que significa que el
legislador no se atiene al principio de funcionalidad como sí lo hacen las pólizas
de automotores donde se resarce el daño parcial. Se afirma que la disposición
legal, con ello, intenta evitar la agravación artificial del riesgo o sea, la
provocación dolosa del siniestro.
Como cuestión previa, cabe señalar la improcedencia de la pretensión
indemnizatoria promovida por el asegurado que no aportó los elementos
necesarios para que la aseguradora pudiera controlar las circunstancias en que
se produjo el robo y la preexistencia de las cosas que se dicen sustraídas(22).
El monto indemnizatorio en caso de mercaderías transportadas, será el de su
valor al tiempo de destino "al tiempo en que regularmente debieron llegar", salvo
pacto en contrario. Esta solución es la receptada por las pólizas cuando se
establece que "salvo disposición expresa de las condiciones particulares, la
indemnización se calculará sobre el precio de los bienes en destino al tiempo en
que regularmente debieron llegar (art. 126, L.S.). Y se agrega: cuando el siniestro
sólo causa un daño parcial, el asegurador responderá durante el resto del viaje
sólo por el remanente de la suma asegurada.
La cobertura del lucro cesante debe ser convenida expresamente. Si las partes
no lo han convenido, habrá de estarse a lo que fije la póliza, por el valor corriente
o por el que determinen los peritos (Halperin).
El cálculo indemnizatorio para las mercaderías transportadas por medio de
transportes terrestres será el correspondiente al valor al tiempo del siniestro.
Esta disposición no se aplica a los medios de transporte fluvial o por aguas
interiores.

287
 En cuanto a la indemnización por extravío, se tiene decidido que las
limitaciones restrictivas que surgen de la resolución 212/2002 de la Secretaría
de Transporte, en cuanto regula la indemnización por extravío, sólo tiene eficacia
supletoria para el supuesto de que el incidentista no logra probar el contenido y
la significación económica del equipaje extraviado, pues en caso de demostrarse
tales extremos, la obligación del transportador se rige por el artículo 179 del Cód.
Com.(23). Esta disposición establece que la indemnización será la tasación
efectuada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar
de la entrega y con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la
carta de porte.
Cálculo de la indemnización. Mercaderías
Artículo 126.— Cuando se trate de mercaderías, salvo pacto en contrario, la
indemnización se calcula sobre su precio en destino, al tiempo en que
regularmente debieron llegar. El lucro esperado sólo se incluirá si media
convenio expreso.
Medio de transporte.
Cuando se trate de vehículo de transporte terrestre la indemnización se calcula
sobre su valor al tiempo del siniestro. Esta norma no se aplica a los medios de
transporte fluvial o por aguas interiores.

1935. VICIO PROPIO

Todas las causales mencionadas en los dos primeros párrafos del artículo 127,
L.S., se extienden en el supuesto previsto en el último de ellos donde —y con
carácter de norma supletoria—, se admite la posibilidad de que el asegurador no
responda por "la simple culpa o negligencia del cargador o destinatario". La
norma se refiere a los supuestos de daño sufridos por la mercadería debido a su
naturaleza intrínseca, vicio propio, mal acondicionamiento, mermas, derrame o
embalaje deficiente. De todos modos, el asegurador responde cuando los
deterioros que acabamos de mencionar obedecen a demoras u otras
consecuencias derivadas de un siniestro cubierto.
En el sentido indicado, habrá de tenerse presente que, de conformidad a lo
que establece el artículo 66-2, L.S., que si el vicio propio agravó el daño, el
asegurador indemnizará el perjuicio causado por la agravación.
Vicio propio, etcétera
Artículo 127.— El asegurador no responde por el daño debido a la naturaleza
intrínseca de la mercadería, vicio propio, mal acondicionado, mermas, derrame,
o embalaje deficiente.
No obstante el asegurador responde en la medida que el deterioro de la
mercadería obedece a demora u otras consecuencias directas de un siniestro
cubierto.

288
 Culpa o negligencia del cargador o destinatario
Las partes pueden convenir que el asegurador no responde por los daños
causados por simple culpa o negligencia del cargador o destinatario.

Capítulo LX - Seguro de Personas. Seguros sobre la Vida

CAPÍTULO LX - SEGURO DE PERSONAS. SEGUROS SOBRE LA VIDA

1936. BENEFICIOS. DEFINICIÓN. CARACTERES

Históricamente, y con razón, se afirman los beneficios que contiene el seguro
de vida, especialmente considerando que constituye la realización del principio
de previsión a favor de quienes sufrirán un daño con motivo de la muerte del
tomador. El art. 128-2, L.S., es una demostración de lo expresado en tanto abre
la posibilidad para que los mayores de 18 años puedan contratar un seguro sobre
su propia vida sólo si designan beneficiarios a sus ascendientes, descendientes,
cónyuges o hermanos, que se hallen a su cargo.
Articulando lo dispuesto por los artículos 1º y 128-1, L.S., podemos afirmar
que el seguro de vida es un contrato en virtud del cual una de las partes —el
asegurador— se compromete, mediante el pago por la otra —el asegurado— de
una prima o cotización, a abonar a este último o a un tercero —beneficiario—
designado en el mismo acto o a designar ulteriormente, una suma de dinero o
una renta, en una fecha convenida si determinada persona —que puede ser el
mismo contratante o un tercero— vive aún (seguro en caso de vida) o al ocurrir
su fallecimiento (seguro en caso de muerte)(1).
Lo expresado se recoge parcialmente en el art. 128-1, L.-S.: "El seguro se
puede celebrar sobre la vida del contratante o de un tercero".
Los caracteres más salientes de la definición y que hace a su carácter bilateral,
lo constituyen: (a) la percepción de la prima y (b) la obligación del asegurador de
pagar un capital o una renta (c) al verificarse la muerte del asegurado o su
supervivencia a determinada fecha o término fijo, (d) en cuyo caso cesa la
obligación de pago de la prima.
El seguro de vida es un contrato aleatorio para ambas partes y el riesgo es
progresivo, aunque la uniformidad de la prima se explica en la obtención de un
promedio "superior al valor del riesgo en los primeros años y luego inferior,
recurso técnico para impedir que la prima progresivamente mayor llegue a ser
un gravamen intolerable"(2).

289
 1937. PARTES DEL CONTRATO. EL RIESGO
El tomador, suscriptor o contratante es la parte en el contrato de seguro de
vida la que se compromete respecto del asegurador y que paga las primas. Debe
ser capaz de contratar. Puede ser una persona física o una persona moral.
El asegurado es en cabeza del cual pesa el riesgo. En la materia que nos
ocupa, una vicisitud de su vida (deceso-sobrevivencia) es lo que sirve de
referencia al riesgo: la expresión cabeza asegurada es a ese respecto
ciertamente gráfica, pues es siempre una persona física.
El beneficiario es la persona física o moral, que es llamada a recibir el
beneficio del contrato.
Según las modalidades muy diversas de contratos de seguro sobre la vida,
estas tres calidades pueden confundirse o ser disociadas.
En los seguros sobre la vida el riesgo se halla constituido por la posibilidad
(probabilidad) de la muerte, lo que nos conduce al interrogante sobre cuándo se
pagará la indemnización y extinción de la obligación del pago de las primas. Se
afirma la licitud del contrato de seguro sobre la vida de un tercero, siempre que
medie consentimiento por escrito de ese tercero o de su representante legal.

1938. NATURALEZA JURÍDICA

Los seguros de personas participan de la naturaleza de los negocios
resarcitorios ya que la "prestación convenida", objeto de la obligación principal a
cargo del asegurador (art. 1º, L.S.), se halla constituida por (dar) una suma de
dinero, fijada de antemano o no, cuya obtención, por parte del tomador, se halla
subordinada a la eventual realización del riesgo tal como ha sido determinado en
el contrato.
En consecuencia, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este carácter es
totalizador pues atrapa en su formulación todas las especies, típicas o atípicas,
por lo que constituye una concepción unitaria.

290
 1939. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN ETAPA
PRECONTRACTUAL. FUNDAMENTO

Desde que las partes entran, en sentido amplio, en la etapa de tratativas

precontractuales, asumen deberes secundarios de conducta, sustentados en
reglas de convivencia y de solidaridad social y de buena fe (art. 991, CCyCN).
En la teoría general del contrato, y más específicamente en el contrato de
seguro, los deberes secundarios de conducta se explican en la distinción que
existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan,
que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la
expectativa de crédito.
Importan, en ocasiones, el cumplimiento de prestaciones positivas y que
pueden consistir en cooperar con su cocontratante, portando el propósito de
protegerlo, evitándole la producción de daños o de mayores daños que los
contractualmente previsibles.
Las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe
contractual y se constituyen en el carácter más saliente de esa buena fe pues,
como directiva de interpretación o como criterio de comportamiento, no se agotan
con la ejecución de las prestaciones principales o de las accesorias, sino que,
en su formulación, atrapan la conducta de cada parte como unidad, desde las
tratativas que preceden al perfeccionamiento del contrato hasta el período
poscontractual, inclusive.
Estos deberes accesorios, en ocasiones, se fundan en un texto legal y, en
otras, carecen de fuente normativa, pero en todos los casos se sustentan
implícitamente en la buena fe y en lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender obrando con cuidado y previsión.
Así, en el tramo anterior al perfeccionamiento del contrato, las partes
recíprocamente se deben consideración y lealtad en punto a sus mutuas esferas
de interés, evitándose errores, a cuyo efecto, tal vez, la regla sustancial en esa
etapa sea la de hablar claro y no incurrir en reticencias o inexactitudes sobre
circunstancias tales que, de haber sido manifestadas correctamente, habrían
obstado a la conclusión del contrato o, de haberse perfeccionado, lo habría sido
con otro contenido.
El deber precontractual de información conceptualmente integra uno más
amplio, el de cooperación, aun cuando uno y otro sean derivados necesarios de
la buena fe debida. Si bien la colaboración se sitúa en todo el iter contractual,
desde los tramos preliminares hasta el período de ejecución la información cobra
especial relieve en las negociaciones previas a la conclusión del contrato.
El deber de información encuentra su fundamento final en la necesidad de
establecer o, en su caso, restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las
tratativas.
Lo expresado significa que el objeto contractual, la materia de que trata el
contrato y las circunstancias atinentes a ella deben ser conocidas por ambas
partes en etapa de tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo
del perfeccionamiento del contrato. Lo que presupone que, de no ser así, si el
que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente, el contrato se

291
ha concluido en situación de desigualdad, de tal relevancia que vicia el
consentimiento.
En suma, el fundamento del deber de informar halla su fuente en la
desigualdad de los conocimientos sobre circunstancias relevantes de la materia
que será objeto del contrato.
La protección en favor del desinformado se sustenta en una suerte de
"presunción de ignorancia legítima", que de ninguna manera importa un derecho
ganado a la pasividad, pues la condición de desinformado no lo legitima a
sustraerse del deber de colaboración consigo mismo. Para ello deberá recabar
información. Este deber porta el límite de su comprensión en concreto, como
sujeto desinformado y con relativas posibilidades para comprender qué es lo que
ignora y cuál es la información que precisa.
En efecto, el deber de informar —como máximo— se detiene y —como
mínimo— debe armonizarse con el deber de informarse, y ello según la aptitud
o idoneidad y en el marco de las posibilidades de quien alega la desinformación.
Por lo demás, si la relación está basada en la confianza, el deber de
información se acentúa aún más.
De allí que la información deba ser confiable, ello entendido en el sentido de
que quien recibe la información espera de quien la suministra que actúe de
buena fe satisfaciendo así las expectativas del receptor. Este último tiene la
esperanza que la información que recibe será veraz.
Como se advierte, la veracidad de la información recibida por el destinatario
de la misma, genera confianza en favor de la persona que la emite. De allí que
las partes de la relación negocial esperan confiada y recíprocamente de la otra,
información verídica y sincera. Es lo que los anima a creer en el otro.

1940. NATURALEZA JURÍDICA DEL DEBER DE

INFORMACIÓN. INFLUENCIA DE LA MORAL SOBRE LAS
REGLAS SECUNDARIAS DE CONDUCTA

El deber de informar constituye una obligación legal derivada de los principios

de buena fe y de verosimilitud en torno a lo que las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión. Los contratos obligan no sólo a lo
que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente
se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961, CCyCN). De
dichos principios deriva una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste
en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se halla disminuido con
relación a la persona que dispone de la información. El obligado no garantiza el
resultado de la eventual operación que pueda formalizarse, por lo que participa
de la naturaleza de una obligación de medios.

292
 Acontece que cuando el contrato exhibe a dos partes en situación de
equiparación formal como, por ejemplo, un negocio celebrado entre
profesionales conocedores de su ciencia, arte o técnica, cada uno aparece como
"guardián de sus propios intereses y debe en consecuencia informarse a sí
mismo".
Pero el ejemplo precedente, en la actualidad sólo constituye una excepción.
Por el contrario, la regla general es la inversa y se halla constituida por la
obligación del informante consistente en hablar y abstenerse de abusar de la
ignorancia de la contraparte evitando incurrir en reticencia, dolosa o culposa.
Del referido deber es titular pasivo quien conoce la información, a quien no se
le oculta la importancia que a la misma le asigna o le asignaría el interlocutor,
por ejemplo, dada su incidencia en el consentimiento. En ese caso, informar
importa una prestación positiva.
Por lo demás, la obligación legal de información también consiste en
abstenerse de afirmar absolutamente nada sin estar seguro de lo que se informa
a los fines de evitar inducir en error al contratante. El expresado, constituye un
clásico fundamental como regla moral: el de no mentir.
Sucede que principios morales como la buena fe, la lealtad, la honestidad en
el obrar, la cooperación, la sinceridad, el auxilio y la protección al débil o al
vulnerable son todas directivas que, con sustento ético, aparecen recibidas por
el Derecho como deberes positivos, accesorios a los efectos principales, por lo
que constituyen deberes jurídicos. Con el mismo criterio, los principios
enumerados precedentemente operan como fundamento de una obligación
negativa que, genéricamente, podría enunciarse como la de no engañar o
abstenerse de comportamientos dañosos.
Como el contrato es un instrumento que exhibe inocultablemente la
desigualdad formal que ostentan las partes, se hace preciso acudir a la regla
moral y a los principios jurídicos tradicionales o modernos, como ser el de la
protección de la parte débil, para evitar que se constituya en un instrumento de
opresión en favor de quien concentra el poder de negociación.

1941. CARACTERIZACIÓN Y PROPÓSITO DEL DEBER DE

INFORMAR EN ETAPA PRECONTRACTUAL. FUNDAMENTO.
PUESTA EN GUARDIA: NOCIÓN
En una primera aproximación, puede caracterizarse a la información como un
elemento de conocimiento suministrado espontánea u obligatoriamente por una
parte, la que se halla informada (deudor) a la otra que, por desinformada, en
principio se constituye en acreedora a (de) la información.
El propósito tenido en vista al consagrar a la información como deber derivado
de la buena fe precontractual no es otro que el de lograr una adecuada formación
del consentimiento.

293
 Si bien median ciertas distinciones en punto al alcance o grado de exigencia
de la obligación entendemos que, en lo que atañe a la teoría general del contrato,
interesa la obligación de información pura y simple o stricto sensu, cuya finalidad
consiste en que un contratante comunique a otro el alcance, medida o entidad
de las obligaciones que habrá de afrontar.
A su vez, la puesta en guardia (mise en garde) comporta una advertencia
dirigida a la contraparte sobre los riesgos materiales o jurídicos que habrán de
derivar de la conclusión del contrato como, por ejemplo, el contenido de ciertas
cláusulas predispuestas, especialmente aquellas que constituyen la categoría de
sorpresivas.
El tema relevante al que el Derecho Privado ha desviado la atención en el
período precontractual, no es otro que el de la obligación de informar.
El fundamento del enunciado deber, está dado por la desigualdad que
presupone que una de las partes se halle informada y la otra desinformada sobre
un hecho que gravite o ejerza influencia sobre el consentimiento de la última, de
tal suerte que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en
condiciones más favorables. Por lo demás, la persona que por su profesión,
notoriamente dispone de información, no puede ignorar la importancia que ella
tiene para su potencial cocontratante.
De donde la omisión en el cumplimiento de la obligación de informar no es
sancionada de forma autónoma, sino cuando entraña un vicio del
consentimiento.
Acontece que el informado se halla en situación de ventaja con relación al
desinformado, circunstancia que provoca una desnaturalización de la relación de
equilibrio deseada.

1942. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. IMPORTANCIA

El obligado a la información debe suministrarla objetivamente, pues toda
consideración que se le añada y que trasunte una opinión favorable o adversa a
la toma de una decisión por el destinatario se transforma en consejo y deja de
ser una mera información. Por lo demás, sólo el anoticiamiento completo,
conciso, preciso, claro, pertinente y veraz constituye el contenido de la obligación
al que aspira ver cumplido el acreedor y que debe ser proporcionado desde el
período precontractual hasta la etapa de ejecución contractual. Por lo demás, la
información debe ser pertinente en el sentido que debe referirse a la materia del
contrato.
Como se advierte, la eficacia de la información no se la mide por su volumen.
Debe limitarse a lo que objetivamente sabe o debería saber el informante
obrando con diligencia y referirse a cuestiones trascendentes, como ser, todas
aquellas que incidan en el consentimiento como, por ejemplo, el objeto (la
materia sobre la que se contrata), la causa (los motivos determinantes o el
propósito práctico) y los efectos (las obligaciones que asumirán las partes), y que

294
sea útil al acreedor a los fines de una toma de decisión libre e independiente. Lo
expresado significa que el acreedor a la información no puede pretender que el
obligado a ella se sustituya en la toma de la decisión sobre la oportunidad y
conveniencia en la celebración del contrato.
La relevancia del deber apunta a que la decisión tomada en los dominios del
derecho de las obligaciones y que puede llegar a traducirse en el consentimiento
contractual, sea consecuencia de una información suministrada previamente con
claridad. El propósito consiste en que, a través de una información adecuada y
veraz, el contrato celebrado se corresponda con las expectativas recíprocas que
tenían las partes antes de su perfeccionamiento.
De lo hasta aquí expresado podríamos afirmar que la importancia de informar
es de tal entidad, que puede llegar a incidir en la formación y perfeccionamiento
de un contrato.

1943. CONOCIMIENTO DE LA INFLUENCIA DE LA

INFORMACIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO DE LA
CONTRAPARTE

La obligación de informar, en este caso, queda instalada en etapa de tratativas

y tiene por objeto que el informado transmita al eventual cocontratante lo que
sabe y formule las aclaraciones que sean menester para evitar un
consentimiento viciado. Tanto las informaciones como la respuesta a las
aclaraciones que se requieran, favorecen el conocimiento sobre si el contrato,
de concluirse, se adaptaría a las necesidades expuestas por el desinformado.
Efecto esencial de lo expuesto precedentemente es el tema referido —ubicado
en el ámbito de los vicios del consentimiento y la consiguiente nulidad del acto—
a si el deudor conocía o debía conocer la relevancia (esencial) que el acreedor
atribuía a la información omitida. Lo expresado supone necesariamente que el
obligado conocía que su maniobra omisiva era apta para influir favorablemente
en el acreedor para obtener su consentimiento. Como se repara, el dolo o el error
fundados en la inejecución de la obligación de informar, constituyen vicios del
consentimiento. De allí que se tenga expresado que el examen médico no libera
al asegurado de su falsa declaración, aunque medie culpa o negligencia del
asegurador(3).

1944. EL EXAMEN MÉDICO. ENFERMEDADES

PREEXISTENTES

295
 En rigor, la información que interesa al asegurador a los fines de decidir en
orden al perfeccionamiento del contrato, la obtiene —entre otros medios—
mediante un examen médico que realiza en profesional de su confianza.
Con relación a las enfermedades preexistentes, se tiene decidido que la
aseguradora no puede invocar ex post facto, vale decir, luego de producido el
fallecimiento del asegurado, una estipulación contractual que excluía el riesgo
de muerte por enfermedades preexistentes al inicio de la cobertura —en el caso,
se trataba de un seguro de vida e invalidez, que estaba destinado a cancelar una
hipoteca en caso de fallecimiento—, pues la ausencia de una determinación
previa de su estado de salud tornaba ininvocable la preexistencia en sí misma,
de modo que tal comportamiento implicó claramente dejar de lado ese extremo,
creando ante el beneficiario del seguro la apariencia de que el riesgo de
fallecimiento, más allá de la preexistencia o no de su causa, se encontraba
cubierto(4).
En sentido contrario al expuesto, se ha decidido que "toda vez que con
carácter previo a la contratación de un seguro de vida, el asegurado no había
sido diagnosticado de la enfermedad terminal que le causó la muerte y que los
síntomas de dicha patología podían tener otros posibles orígenes, no puede
tenerse por configurada una reticencia en los términos del art. 5º de la ley
17.418"(5).

1945. LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE INFORMACIÓN

EN ETAPA DE EJECUCIÓN

En etapa funcional el objetivo de la obligación de informar subsiste, aunque

ahora el propósito se limite a garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria
del contrato.
Superada provechosamente la etapa formativa sin vicisitudes que graviten
sobre el consentimiento y aun cuando la materia sobre la que se contrate
satisfaga las expectativas de crédito de las partes, subsiste el deber informativo
sustentado en la cooperación debida en miras a una correcta ejecución.
Ejemplos de lo expuesto constituyen la obligación del mandatario como, por
ejemplo, el agente institorio de dar cuenta de sus operaciones (arts. 1324, incs.
h] e i] y 909, CCyCN), o la carga de denuncia de la agravación del riesgo con
que se halla gravado el asegurado (art. 37, ley 17.418).

296
 1946. LA OBLIGACIÓN DE INFORMARSE PARA
INFORMAR. PRESUPUESTOS DEL DEBER DE
INFORMACIÓN

Parece de una obviedad manifiesta, aunque insoslayable de ser afirmada, que

quien entra en negociaciones que podrían conducir a la celebración de un
contrato, está obligado a hallarse informado para poder informar sobre las
cualidades esenciales de lo que habrá de ser objeto (materia) del contrato y sus
efectos obligacionales (contenido prestacional).
De tal suerte que parece justo concluir en que, si una parte conoce la
trascendencia sustancial que comporta su prestación en favor de la otra, no
podrá alegar legítimamente su ignorancia, dado que quien se compromete debe
hallarse habilitado para explicar el objeto de su promesa.
El presupuesto básico o esencial del deber de información precontractual se
halla constituido por la circunstancia de que una de las partes —
consecuentemente el obligado a informar—, disponga de una información que la
otra parte carece, ya que la falta de información atenta contra la capacidad de
hacer una elección racional.
De ello se sigue que, en el marco de los vicios del consentimiento, la
ignorancia recíproca no genera obligación de informar.

1947. LA INFORMACIÓN COMO MECANISMO DE

SELECCIÓN DE RIESGOS. LA TÉCNICA VERSUS LA ÉTICA

La formación de un seguro de vida en caso de muerte, requiere un examen

cuidadoso y diligente del azar moral al que potencialmente se halla sometido el
asegurador. De allí que el asegurable/contratante deba, por ejemplo, declarar en
torno a otros contratos de seguro de vida que haya suscripto con anterioridad o
los que subsistan y que conlleva como propósito conocer si se revela en aquél
una intención especulativa. Lo propio acontece con el estado de salud del
asegurando, que constituye un elemento fundamental de la declaración del
riesgo en los seguros en caso de muerte.
Acontece que existen factores generales y específicos (personales) que
influyen sobre la muerte: la edad, la profesión, el clima, el sexo del estipulante,
etc. A ello deben añadirse factores subjetivos que pueden modificar la
apreciación del riesgo —los atinentes a la persona del asegurable—, como ser,
el estado de salud y, entre ellos, sus antecedentes psicológicos que toleren
detectar riesgos potencialmente agravados, factibles de ser eliminados mediante
una sobreprima o, en su caso, en la no formalización del contrato; antecedentes
familiares como, por ejemplo, la longevidad. Lo expresado se halla conforme con
consideraciones técnicas del seguro que, en el caso, no tiene por fundamento la
solidaridad que encuentra o halla su concreción específica en la Solidaridad
Social, sino en la búsqueda individual a través de una técnica matemática de

297
mutualización de los riesgos que facilite la "venta del producto" a un costo
matemáticamente consistente con el riesgo que presenta el asegurando(6).
Lo hasta aquí expresado pone en evidencia el conflicto entre los aspectos
técnicos y comerciales del seguro con todo tipo de consideraciones sociales y
humanitarias, conflicto que se dirime en favor de la empresa con fundamento en
el principio de libertad de contratación y que sólo puede ser factible de superar
(a) a través de un contrato forzoso o necesario sustentado en razones de interés
social o público o (b) a partir de la Seguridad Social.

1948. MECANISMOS DE SELECCIÓN DE RIESGOS

El asegurador se vale de un cuestionario predispuesto que debe (debería)
hallarse ubicado como anexo de la propuesta o del examen médico.
Ni uno ni otro se hallan previstos en la Ley de Seguros, aunque ambos son de
uso en el mercado asegurador.
El cuestionario, aplicable al seguro de vida, tiene por objeto permitir al
asegurador hacerse una opinión exacta del riesgo a garantizar. Debe ser
respondido por el asegurando con veracidad y precisión. En el caso del seguro
de vida en cabeza de un tercero, es éste quien debe responder al cuestionario.
Este método abre un interrogante sobre si lo que se debe responder son todas
"las circunstancias conocidas por el asegurado" (arg. art. 5º, L.S.) o si aquél debe
limitarse a contestar exactamente las preguntas hechas por el asegurador y
contenidas en el cuestionario.
Entendemos que ambos métodos son absolutamente compatibles ya que, si
bien genéricamente el texto legal (art. 5º, L.S.) corresponde al concepto de
reticencia —por lo demás, de eso estamos hablando—, las preguntas contenidas
en el cuestionario que debe proveer el asegurador, presupone la existencia de
preguntas que específicamente interesan al asegurador.
A su turno, el examen médico debe ser considerado como un elemento auxiliar
esclarecedor de la decisión que debe tomar el asegurador quien, precisamente
por ello, debe tomar a su cargo el costo de la experticia. Más allá de la potestad
exclusiva del profesional en orden al examen médico, éste recae, especialmente,
en aquellos datos que suministra la estadística como suficientemente como
trascendentes en la evaluación de los riesgos de mortalidad. Si de los datos
resulta que el asegurador se enfrenta a un riesgo de grave potencialidad dañosa
se halla legitimado para rechazar la propuesta.

298
 1949. EL SINIESTRO
Si el riesgo es definido como la eventualidad prevista en el contrato, a manera
de avance es factible afirmar que el siniestro es la realización del riesgo tal como
ha sido determinado contractualmente.
La Ley de Seguros no suministra una definición unitaria del siniestro, ni
definiciones de siniestros en cada rama. Ello está reservado al texto de la póliza,
a la tarea docente en el aula, al autor en el texto, a la doctrina de los jueces,
etcétera.
Así, en materia de seguro de vida, si se trata de un seguro de vida por la
supervivencia del asegurado, el siniestro se halla constituido por haber
alcanzado una edad determinada. En cambio, en el seguro de vida en caso de
muerte, el siniestro se halla constituido por la muerte, cualquiera sea la causa de
la misma.

1950. LOS RIESGOS GARANTIZADOS EN LOS SEGUROS

DE VIDA. CLASIFICACIÓN

Si la ejecución de los seguros sobre la vida dependen de la duración de la vida

humana, es natural distinguir los "seguros en caso de vida", los "seguros en caso
de muerte" y una combinación de los anteriores denominada los "seguros
mixtos".
Finalmente, los "seguros complementarios" permiten suministrar la más
grande eficacia a los seguros sobre la vida. Con relación al supuesto de
delimitación subjetiva del riesgo, cabe afirmar que, en los seguros sobre la vida,
la culpa grave no libera al asegurador (7).

1951. LOS SEGUROS EN CASO DE VIDA

El riesgo se halla constituido por la vida. En efecto, en el Derecho de Seguros,
el riesgo es el evento aleatorio garantizado por el contrato.
En los seguros en caso de vida, ese evento aleatorio es la sobrevivencia a una
edad dada o a una fecha establecida.
Se trata de supuestos en que el fundamento de la prestación a cargo del
asegurador se halla vinculado a la jubilación. El riesgo en este caso para el
asegurador no se halla constituida por la muerte prematura del asegurado sino
por la sobrevivencia del mismo o, dicho de otro modo, por su longevidad(8).

299
 1952. LOS SEGUROS EN CASO DE VIDA (CONT.). EL
SEGURO DE CAPITAL DIFERIDO

Es el seguro que garantiza el pago de un capital determinado si el asegurado

está todavía vivo al finalizar el contrato, sea una fecha determinada, sea una
edad alcanzada por el asegurado, sean un número de años después de la
suscripción del contrato. Esta fórmula permite al suscriptor-asegurado
constituirse un capital disponer del mismo en el futuro.
Si muere antes del plazo acordado, el asegurador no debe nada y las primas
pagadas no aportan ninguna ventaja ni a los beneficiarios ni a los herederos.

1953. EL SEGURO DE RENTA EN CASO DE VIDA

Permite al suscriptor constituirse una renta. "El seguro de renta inmediata"
pagado por el asegurador desde la conclusión del contrato es posible contra el
pago de una prima única al momento de la suscripción del contrato: el "capital
constitutivo de la renta".
A menudo hay "seguro de renta diferida". Es el caso en que el suscriptor no
desea recibir el pago de la renta sino a la época de su jubilación, en contrapartida
de primas anuales temporarias que pagará durante el tiempo que esté en
actividad. Si muere antes de la finalización, el asegurador no deberá nada.

1954. LOS SEGUROS EN CASO DE MUERTE. EL RIESGO Y

EL DECESO

El riesgo garantizado es el deceso del asegurado. De ello resulta del hecho

que él no suscribe el contrato para recibir por sí mismo las prestaciones debidas
por el asegurador sino que éstas se hallan afectadas al pago a favor de terceros
beneficiarios previstos en el contrato. Acá también pueden diferir diversas
fórmulas, especialmente en función de la fecha de sobreviniencia del suceso.

300
 1955. SEGURO EN CASO DE MUERTE O SEGURO
ORDINARIO DE VIDA

El tomador contrata con el asegurador el pago de una suma determinada de

dinero a favor de un tercero beneficiario en oportunidad de su fallecimiento,
ocurrido en un período determinado (seguro de vida temporal) o cualquiera sea
la fecha en que ocurra (seguro de vida entero), mediante el pago de una prima
invariable desde la fecha del contrato y de manera vitalicia.
Como se advierte, el asegurador paga la suma convenida al fallecer
determinada persona, que puede ser el mismo asegurado o un tercero.
Como lo hemos dejado anticipado, este seguro admite las siguientes
variantes:
I) Temporario
El contrato sólo se mantiene en vigencia hasta determinada fecha. Si no ocurre
el fallecimiento hasta ese momento, el asegurador queda liberado de toda
obligación. En este seguro la prima es menor que en los otros tipos. Es una forma
poco practicada y generalmente lo contrata un acreedor sobre la vida de su
deudor hasta que sea satisfecha la deuda.
II) De vida entero
El seguro continúa en vigencia hasta que ocurre el fallecimiento, sin limitación
alguna en cuanto al tiempo.
III) De pagos limitados
El seguro continúa en vigencia hasta que ocurre el fallecimiento, pero el
asegurado sólo paga las primas por un tiempo limitado.

1956. SEGURO MIXTO

Se combinan algunas de las especies a las que hemos hecho referencia.
I) Dotal
El asegurador debe pagar a los beneficiarios la suma convenida si el
fallecimiento ocurre antes de la fecha fijada (seguro en caso de muerte) o bien
al asegurado si la persona sobre cuya vida recae el seguro vive en dicha fecha
(seguro en caso de vida).

301
 En rigor, no se trata de un seguro mixto sino de dos seguros yuxtapuestos. La
muerte del asegurado actúa como condición resolutoria del seguro en caso de
vida y como condición suspensiva del seguro en caso de muerte.
II) Dotal a doble capital
Si el asegurado vive al vencer el plazo convenido, percibe determinada suma
y continúa asegurado por una suma igual para el caso de muerte, a favor del
beneficiario.
Si fallece antes del plazo, el asegurador solo abona el seguro en caso de
muerte.
III) Dotal a término fijo
El asegurador se obliga a pagar cierta suma al terminar el período fijado en el
contrato, sea al asegurado si vive en esa fecha (seguro en caso de vida), sea al
beneficiario si fallece en el transcurso del período, es decir, que cualquiera sea
la fecha, dentro del plazo, en que se produzca el fallecimiento, el beneficiario
sólo percibe la suma asegurada al vencer el mismo.
A veces se estipula que con posterioridad a la muerte y hasta la entrega del
capital, el beneficiario tiene derecho a una renta mensual, generalmente el uno
por ciento.
IV) Seguro de vida doble o en conjunto (sobre dos o más cabezas)
Dos personas o más se aseguran recíprocamente, es decir que, en caso de
fallecer una de ellas la otra u otras, como beneficiarias, perciben la suma
convenida.
Suelen realizarlo los esposos y los miembros de sociedades comerciales, en
este último supuesto, por una suma equivalente al capital aportado por ellos, de
tal manera que ocurrido el fallecimiento de uno de los socios, sus herederos
reciben, directamente o por intermedio de la sociedad, la suma asegurada, como
devolución del capital, y los socios sobrevinientes continúan con la sociedad
repartiéndose el capital del fallecido.

1957. LA PRESTACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR

CUANDO SE HA ACORDADO EL PAGO EN MONEDA
EXTRANJERA GARANTIZADA POR SUS CASAS MATRICES

Genéricamente el art. 33-2, ley 20.091 establece que "los aseguradores que
tengan obligaciones nacidas de los contratos de seguros y reaseguros a pagarse
en moneda extranjera, deben constituir las reservas técnicas correspondientes
en las mismas monedas o en otras permitidas que establezca la autoridad de
control".
Pues bien, sobre el particular se tiene decidido que la obligación del
asegurador, consistente en mantener las reservas técnicas en la moneda de

302
póliza gravita naturalmente en su situación respecto de la asegurada. Sobre todo
si se repara en el genérico deber de previsión que es dable exigir al asegurador
(art. 1725, CCyCN). Y se agrega: "...en cuanto al derecho transitorio o de
emergencia, más allá de la verdadera anarquía que se advierte en la sucesión
interminable de normas que se han ido dictando al respecto... es posible detectar
ciertas directivas orientadas a sustraer el régimen de los seguros de retiro a la
conversión impuesta por el decreto 214/02. A tal tesitura parece adscribirse
el decreto 905/02 del 31/5/2002".
Esa norma, en cuanto a lo que aquí interesa estableció que "la prerrogativa de
cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante pago en
bonos..., no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda
extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al
tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la
solvencia de la entidad emisora local. En este caso, las obligaciones de los
aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos
originalmente acordados entre las partes" (art. 9º, último párrafo)(9).

1958. SEGUROS DE RETIRO EN MONEDA EXTRANJERA

Sobre el particular, se advierte la existencia de distintos criterios procedentes
de los Tribunales, especialmente del fuero Comercial de la Capital Federal, ya
sea sobre la vía elegida para la percepción de lo adeudado o, en su defecto,
sobre cuál es la moneda con la que el asegurador debe reintegrar lo adeudado.

a) Acción de amparo
a.1. Un criterio sostiene que el amparo no es la vía adecuada para reclamar
el retiro en moneda extranjera:
Ello así siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(10).
Lo decidido fue categóricamente ratificado por la mayoría de la Corte, en su
nueva composición en un reciente fallo(11), al señalar que "por evidentes razones
metodológicas, corresponde en primer lugar examinar el cuestionamiento
formulado por el recurrente respecto de la aptitud de la vía del amparo para
plantear y decidir el problema sometido a decisión judicial. A ese respecto, son
aplicables los fundamentos expuestos en el voto del juez Belluscio en las causas
"Peralta", de Fallos: 313:1513, y en la disidencia de los jueces Belluscio,
Boggiano y Maqueda en la causa "Provincia de San Luis", de Fallos: 326:417,
sustancialmente análoga a la presente, cuyos fundamentos pertinentes se dan

303
por reproducidos" (considerando 5), agregando a continuación que "...esas
razones serían suficientes para descalificar la sentencia impugnada...".
Y también lo ha hecho la Excma. Cámara del Fuero Comercial, a través de su
Sala E(12), al expresar: "...contrariamente a lo sostenido por la a quo, la Sala
considera que no puede ser admitida la vía elegida por el accionante... (pues)...
resulta indispensable para la admisión del amparo que quien solicita la
protección judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vías
procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado, lo cual fue incumplido
en la especie... Acótese que la pretensión del actor de que se le entregue —en
la moneda de origen— lo invertido en una póliza de seguro individual de retiro
podría repercutir —entre otras variables— sobre la relación jurídica que tienen
otros asegurados con la demandada, aspecto que además exigiría un examen
más extenso de la cuestión, con debido debate y prueba, mediante el
procedimiento propio de un juicio ordinario... Por otro lado, son aplicables los
fundamentos expuestos por la CSJN respecto de esta particular cuestión en el
precedente Bustos del 26/10/04, en tanto los supuestos de hecho resultan
sustancialmente análogos al presente y, por ende, sus conclusiones en relación
a la viabilidad del amparo, son aplicables a este caso".
a.2. Otro criterio es partidario de la admisibilidad de la acción de amparo.
Sobre el particular, se sostiene que "resulta procedente la vía del amparo a fin
de obtener la devolución del seguro de retiro pactado en dólares y su rescate
anticipado, toda vez que no se advierte la utilidad de disponer la sustanciación
de otro proceso, pues por la naturaleza de la cuestión planteada, no se
aportarían más elementos a los fines de la dilucidación de la litis"(13).

b) Acción meramente declarativa

Se ha declarado la procedencia de la acción meramente declarativa incoada
por el asegurado contra el asegurador, estableciéndose que "la prestación a
cargo de la accionada en función del contrato de seguro de retiro invocado
deberá cumplirse en su oportunidad de acuerdo a la moneda pactada, toda vez
que la esencia del contrato de seguro es la transmisión del riesgo asegurado
hacia la aseguradora, quien lo recibe contra el pago de un precio... por lo que en
función de la información que su estructura le permite recabar y, a la que por ser
una entidad especializada puede imputársele razonablemente la previsión del
riesgo asumido al momento de la emisión de la póliza en dólares
estadounidenses..."(14).

c) Acción de cumplimiento en moneda de origen

304
 Otro criterio, el que predomina, condena a las aseguradoras de retiro a
devolver los dólares estadounidenses(15), sosteniendo que "...Corresponde
sustraer de la conversión impuesta por el decreto 214/02 del Poder Ejecutivo
Nacional y normas complementarias, la suma asegurada en concepto de seguro
individual de retiro, si en la póliza respectiva se convino que la moneda de pago
sería el dólar estadounidense, en función del genérico deber de previsión que es
dable exigir a la aseguradora, por el cual tenía la obligación de efectuar y
mantener las reservas técnicas en aquella moneda". Últimamente se añadió que
"la finalidad de pactar un seguro de retiro en divisas estables es que el
asegurador garantice al asegurado la prestación en la misma moneda,
permitiéndole conservar el valor de sus ahorros, cumpliendo estrictamente lo
pactado". Por lo demás, se tiene expresado que "la aseguradora no puede
incumplir lo pactado pues si bien el riesgo de devaluación puede no ser propio
del contrato de seguro, dicho riesgo fue asumido por el predisponente de las
cláusulas del contrato celebrado en moneda extranjera"(16). En ese sentido, se
tiene decidido que "ante la posibilidad de contratar en pesos o en dólares, (la
aseguradora) lo hizo en esta última moneda, lo cual le impuso prever la
posibilidad de una devaluación de la moneda nacional y, como consecuencia,
asumir su riesgo"(17). Otro argumento utilizado, alude "a la alta especialización
profesional del asegurador (que) le imponía prever la posibilidad de una
devaluación de la moneda nacional, lo que importó asumir dicho riesgo"(18).
Este criterio, también ha sido sustentado, sobre la base de la publicidad
efectuada por la empresa aseguradora, afirmando ser parte de un "grupo
internacional" —el Citigroup Inc. de los Estados Unidos— y que sus principales
accionistas son el Citibank y Argentaria, lo que "permitiría a la aseguradora
planificar y concretar sus proyectos, garantizándole el mejor respaldo para su
dinero". En la especie, el Tribunal sostuvo que "tales circunstancias obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor por así
disponerlo el art. 8º de la ley 24.240 y deviene de ello, que estas garantías de
solvencia del grupo internacional vertidas en la publicidad... por necesidad, han
de haber sido determinantes al momento de la decisión por lo que constituyen el
supuesto de excepción previsto en el último apartado del art. 9º del decreto
905/02"(19).

d) Un último criterio señala, en cambio, que procede la aplicación del

esfuerzo compartido
El criterio enunciado es el aplicado, por ejemplo, por la Cámara Comercial,
Sala E, cuando afirma que "la póliza de seguro de retiro que vincula a la
aseguradora demandada con el actor se encuentra alcanzada por la
"pesificación" dispuesta para las obligaciones contraídas en moneda extranjera,
de acuerdo al art. 11 de la ley 25.561 —modificado por la ley 25.820—, pues, en
los seguros de vida y de retiro el riesgo que asume el asegurador sólo está
referido a la producción del siniestro por el que se da la cobertura y no a la
moneda del contrato"(20).

305
 La misma Excma. Cámara Comercial, en su Sala A, ha considerado,
recientemente, con el voto de la Dra. Miguez que "...la moneda pactada, si bien
constituye un elemento fundamental de éste, no fue —o mejor dicho no debió
haber sido nunca— un riesgo para el asegurador, por cuanto el art. 33 de la ley
20.091 exige a los aseguradores que tengan obligaciones nacidas de dichas
pólizas a pagarse en moneda extranjera, que constituyan las reservas técnicas
en la misma moneda. En otras palabras, la propia ley obliga a los aseguradores
a que los activos que respaldan los compromisos asumidos con sus asegurados,
estén denominados en la misma moneda pactada en el contrado de seguro...
Sostiene que lo que ningún asegurador pudo razonablemente prever, es que los
activos en que por ley debía invertir sus reservas, y que originalmente estaban
denominados en dólares estadounidenses, fueran de un día para otro
convertidos en pesos a una paridad cambiaria inferior a la vigente en el mercado
libre de cambios... En el sub judice es inequívoca la existencia de hechos
extraordinarios que se apartan del curso natural y normal de las cosas —art. 901
interpretado a contrario sensu— e imprevisibles, es decir, cuando las partes no
lo han podido prever aun empleando la debida diligencia..."(21).

1959. NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN A CARGO DEL

ASEGURADOR Y EL PAGO INSUFICIENTE

Se tiene decidido que el crédito correspondiente a un seguro de vida es de

naturaleza alimentaria por lo que carece de relevancia que el pago insuficiente
de la indemnización haya sido percibido sin reservas, pues en tal clase de
obligaciones ello debe considerarse como entrega a cuenta del total adeudado.
De esta forma, el acreedor tiene expedita la acción para reclamar la diferencia
dentro del plazo de prescripción(22).

1960. PLURALIDAD DE SEGUROS. RÉGIMEN APLICABLE

A LA PLURALIDAD DE SEGUROS. APLICABILIDAD SÓLO A
LOS SEGUROS DE DAÑOS PATRIMONIALES

En primer lugar, la preservación del principio indemnizatorio hace que la

pluralidad de seguros sea aplicable exclusivamente con relación a los seguros
de daños patrimoniales.
De allí que se tenga decidido que "corresponde tener por no convenida la
cláusula de la póliza inherente a la pluralidad de seguros y la obligación (rectius:
carga) de su denuncia por parte del asegurado, ya que su aplicación en el seguro
de personas desnaturalizaría el vínculo... dado que el art. 67-2, Ley de Seguros

306
que dicha cláusula reproduce, no se aplica a los seguros de personas por la
naturaleza previsional que éstos exhiben"(23).

1961. CAPACIDAD
El art. 128-2, L.S. dispone lo siguiente:
Menores mayores de 18 años
Los menores de edad mayores de 18 años tienen capacidad para contratar un
seguro sobre su propia vida sólo si designan beneficiarios a sus ascendientes,
descendientes, cónyuge o hermanos, que se hallen a su cargo.
Sancionada la ley 26.579, ha quedado suprimida la categoría de "menores de
edad mayores de 18 años". De ahora en más los mayores de 18 años poseen
plena capacidad para la contratación de seguros sobre su propia vida con total
libertad para la designación de beneficiarios. Lo expresado se ve fortalecido por
lo que establece el art. 25, CCyCN.

1962. CONSENTIMIENTO DEL TERCERO

Con relación al tema que nos ocupa, cabe afirmar que el art. 128-3, L.S.
establece lo siguiente:
Consentimiento del tercero.
Interdictos y menores de 14 años
Si cubre el caso de muerte, se requerirá el consentimiento por escrito del
tercero o de su representante legal si fuera incapaz. Es prohibido el seguro para
el caso de muerte de los interdictos y de los menores de 14 años.
Sobre el particular, caben las siguientes consideraciones:
Este contrato requiere de dos partes contractuales: el tomador que es quien
asume las obligaciones derivadas del contrato y el asegurador.
Además, un tercero en sentido estricto, impropiamente designado asegurado,
en nuestro caso, una persona física objeto del interés expuesto al riesgo sobre
quien se contrata el seguro de vida.
Y, finalmente, el beneficiario, quien se constituye en destinatario directo de la
prestación del asegurador, en razón que las partes estipularon en su favor.
A ninguno de los dos últimos les incumbe el cumplimiento de las obligaciones
que derivan del contrato.

307
 En cambio, el beneficiario —sin ser parte contractual—, debe observar ciertas
cargas sustanciales como, por ejemplo, la denuncia del siniestro o la de
suministrar informaciones complementarias.

1963. ESENCIA DEL VÍNCULO

De lo hasta aquí expuesto, vale afirmar que ciertos terceros con relación al
contrato de seguro se benefician de las prestaciones a las que se obliga el
asegurador en contra del principio de relatividad de los contratos que surge del
artículo 1022, CCyCN, en el sentido "que los contratos no pueden invocarse" por
los terceros. De donde, la estipulación concertada por el tomador y el asegurador
en favor del beneficiario constituye una de las excepciones previstas en el art.
1027, CCyCN en cuanto establece que "Si el contrato contiene una estipulación
a favor de un tercero benefiiario, determinado o determinable, el prommitente le
coinfiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el
estipulante".
En efecto, el seguro celebrado sobre la vida de un tercero, a favor de un
beneficiario es un supuesto legal (art. 128-1, L.S.) que contradice el principio de
relatividad de los contratos.
Como se advierte, la estipulación por otro constituye el mecanismo jurídico
que explica el régimen de los seguros de vida en caso de deceso. A esos fines
cabe destacar que el riesgo garantizado es el deceso de un tercero que "no
puede garantizarse a sí mismo de la cobertura prevista en el contrato". Es
entonces, el beneficiario designado en el contrato quien percibirá la prestación a
la que se obligó el asegurador.

1964. CONSENTIMIENTO DE LA PERSONA SOBRE CUYA

VIDA SE TOMA EL SEGURO. CONSIDERACIONES
GENERALES. VISIÓN COMPARATISTA

Tradicionalmente y con el propósito de proteger la vida del tercero sobre quien

se contrataba el seguro, se requería del tomador que acreditara un interés
legítimo en la sobrevivencia de aquél. La explicación dada para justificar este
recaudo es que "cuando entra en juego el hecho de la muerte del tercero, surge
la preocupación de que el seguro constituya un incentivo para provocarla". De
allí que, en sus orígenes, se requería del tomador que justificara un interés
legítimo en la vida del tercero. Dificultades probatorias para comprobar cuándo
existía interés y si el mismo era legítimo, motivaron, modernamente, el
reemplazo de dicho recaudo por el consentimiento prestado por escrito por el

308
tercero, pues se interpreta que el mismo presupone un reconocimiento del
tercero sobre el interés moral o afectivo (love and afection) del tomador sobre la
vida ajena expuesta al riesgo.
En la actualidad, cuando el contrato se celebra sobre la vida de un tercero a
favor de un beneficiario, pacíficamente se exige el consentimiento por escrito del
primero.
Regulaciones anteriores a la ley argentina, así lo establecen. A título de
ejemplo, vale citar los artículos 1919-2, Código civil italiano y el art. 132-2 del
Code des assurances vigente en Francia.
El fundamento dado por la doctrina italiana para justificar el contenido de la
norma se halla constituido por una razón de orden público: para unos, la
exigencia de proteger la vida del tercero; para otros, la de garantizar la existencia
de un interés del contratante al seguro.
La opinión prevaleciente en Italia sostiene que el previo consentimiento del
tercero es requerido no ya como simple prueba del interés del estipulante a la
prolongación de la vida, sino por la muy importante necesidad de evitar que el
seguro sobre la vida de un tercero se traduzca en un incentivo al homicidio del
portador del riesgo.
Finalmente afirman que la exigencia del consentimiento del tercero, no podrá
contravenirse sin incurrir en la absoluta nulidad del contrato.
A su turno, la doctrina francesa hace valer las mismas consideraciones,
cuando señalan que el art. L- 132-1 del Code des assurances establece el
principio general según el cual la vida de una persona puede ser asegurada por
ella misma o por un tercero. Disposición completada por una ley de 1981 cuando
afirma: "Varias personas pueden contratar un seguro recíproco en cabeza de
cada unas de ellas por un solo y mismo acto". Y se agrega: Sólo el suscriptor
(tomador) es parte del contrato con el asegurador. No obstante el art. L. 132-2
hace intervenir al asegurado que no es sino un tercero, a la conclusión del mismo
a los fines que suministre su consentimiento por escrito con indicación del capital
o de la renta inicialmente garantizad, todo ello bajo pena de nulidad del contrato.
Estas precauciones se imponen por razones de orden público, de modo que la
sanción consiste en una nulidad absoluta, que puede ser invocada por todo
interesado y no es susceptible de confirmación(24).

1965. CONSENTIMIENTO DE LA PERSONA SOBRE CUYA

VIDA SE TOMA EL SEGURO (CONT.). LA REGULACIÓN EN
ARGENTINA: ALGO MÁS SOBRE SU ESENCIA.
INSTRUMENTACIÓN
Nuestra Ley de Seguros establece en el art. 128-3, L.S. que "Si (el seguro)
cubre el caso de muerte, se requerirá el consentimiento por escrito del tercero".

309
 El mismo constituye una declaración unilateral de voluntad por la cual el
tercero confiere al tomador la facultad de asegurar su vida para el caso de
muerte. Esta expresión de voluntad puede instrumentarse en la propuesta, en la
póliza o autónomamente, por instrumento público o privado y su contenido debe
hacer referencia al tipo contractual, a la duración del contrato, a la persona del
beneficiario y a la suma asegurada.
En cuanto a la forma el consentimiento debe ser probado por escrito a partir
de la dificultad de probarlo por otros medios. El consentimiento escrito muy
frecuentemente consiste en hacer suscribir al tercero la propuesta, pero puede
resultar también de un acto separado siempre que esté claramente referido a
aquél determinado contrato.

1966. DENOMINACIONES QUE ADOPTAN LAS PARTES

Las consideraciones que preceden tal vez nos auxilien en la comprensión del
tema en análisis.
Cuando se contrata un seguro en consideración a la vida de un tercero, éste
no es parte contractual y, como tal, el perfeccionamiento del contrato no requiere
de su consentimiento, recaudo sólo exigible al tomador y al asegurador, únicas
partes contractuales.
Sobre éstas, cabe señalar lo siguiente. El nombre que adopta la parte que
contrata con el asegurador puede ser el de tomador, asegurado, contrayente o
estipulante.
No se trata necesariamente de denominaciones intercambiables, pues si bien
es cierto que normalmente coinciden, ello puede no acontecer cuando el contrato
queda concluido por cuenta ajena, supuesto en que el tomador no es titular del
interés asegurable, único legitimado para percibir la indemnización o la
prestación a cargo del asegurador (art. 1º, L.S.).
Cuando coinciden la figura del tomador con la del titular del interés asegurable,
entonces sí las denominaciones de tomador y asegurado son equivalentes
(intercambiables).
Cuando no coinciden (seguro por cuenta ajena), el tomador es quien estipula
con el asegurador, y el asegurado-beneficiario es quien, en su condición de titular
del interés asegurable, porta el derecho a la percepción de la indemnización.
Se trata, en el caso, de una figura triangular donde a los sujetos invariables y
determinados desde la conclusión del contrato: tomador y asegurador, se habrá
de añadir la del asegurado-beneficiario.
Dada la naturaleza jurídica de la que participa el seguro por cuenta: el de una
estipulación en favor de tercero, no es factible aludir al asegurado
confundiéndolo con el tomador ni con el beneficiario, salvo que se lo haga por
comodidad o porque a la expresión se la emplee con amplitud, y ello por dos
órdenes de razones:

310
 a) En primer lugar, porque el tomador es sólo estipulante, contratante o
promisario pero, en el caso, no reviste condición de asegurado pues, al no ser
titular del interés cubierto, tampoco ostenta derecho al resarcimiento o a la
prestación convenida.
b) En segundo lugar, en razón de que, una vez determinado el asegurado-
beneficiario, su derecho a obtener la prestación se funda en el hecho de ser
titular de un interés asegurable que le viene derivado de un contrato básico y de
un seguro celebrado en su favor.
Lo propio acontece en el seguro de vida en favor de tercero (artículo 143, L.S.),
donde éste no es parte del contrato aun cuando se halle determinado al tiempo
de su conclusión, y sólo lo son el tomador y el asegurador.
Otra hipótesis, la que interesa a nuestro análisis, es la que suministra el seguro
sobre la vida, donde a la figura del (a) asegurador se añade la del (b) tomador,
quien puede celebrar un contrato en consideración a la vida de un (c) tercero
(art. 129, L.S.), y, finalmente, un (d) beneficiario.
De modo que, en la especie, la relación sustancial contrato de seguro se
constituye entre el asegurador y el tomador. La importancia de esta cuestión
radica en que la validez del contrato, en punto a la capacidad para consentir y la
existencia de vicios de la voluntad, estará referida al tomador con quien queda
perfeccionado el vínculo.
En síntesis, las partes contractuales son el tomador y el asegurador. Sólo ellos
concluyen el contrato de seguro de vida.
Por el contrario, el tercero en consideración a quien se celebra el contrato y el
beneficiario, al no ser partes contractuales, son terceros. En instancia
precontractual, el primero deberá someterse a un cuestionario médico o a
estudios. Ninguno de ellos, en etapa funcional, asume obligaciones principales
ni accesorias. En el caso del beneficiario, titular del interés asegurable, producido
el siniestro, porta el derecho a la "prestación convenida" (art. 1º, Ley de Seguros).
Por lo tanto, el perfeccionamiento del contrato no requiere del consentimiento
ni del tercero ni del beneficiario.

1967. RETICENCIA
Si bien las normas generales sobre reticencia se hallan ubicadas en la Sección
II de la Ley de Seguros la que contiene dos disposiciones específicas sobre
seguro de vida (arts. 6-2 y 7, L.S.), vale señalar que la imprecisa referencia al
"conocimiento y la conducta del contratante y del tercero" inciden sobre el
instituto.
A su turno, el art. 130, L.S. al regular el principio de incontestabilidad, refiere
expresamente al plazo en que es factible invocar la reticencia (tres años desde
la celebración del contrato) "excepto cuando fuere dolosa". Se trata de un plazo
de caducidad(25), de donde transcurrido el mismo, decae el derecho del

311
asegurador para invocarla en lo sucesivo, salvo dolo del contratante o del tercero
(arg. art. 129). El plazo previsto por el art. 130, L.S. es de aquellos factibles de
ser modificados en favor del asegurado (art. 158-3).
Corresponde, en consecuencia, hacer remisión al comentario
efectuado supra a los artículos 5 a 10, L.S. Sin perjuicio de lo cual, cabe añadir
a lo allí expuesto que en los supuestos de reticencia no dolosa factible, con
carácter general, de habilitar una pretensión de anulabilidad, alcanza en el
seguro de vida una excepción consistente en la revisión del contrato ("reajuste")
cuando la nulidad "fuere perjudicial para el asegurado". Para ello (para
establecer la procedencia del reajuste) se hace menester acudir a una prueba
legal: juicio de peritos (art. 6-2, L.S.).
Conexa con la hipótesis anterior —reticencia de buena fe—, alegada por el
asegurador en el plazo del art. 5º, L.S., verificado un siniestro, la prestación a la
que se halla obligado el asegurador "se reducirá si el contrato fuese reajustable
conforme al art. 6".
De allí que se tenga expresado que el art. 130, L.S. distingue dos períodos en
los seguros de vida: el de la contestabilidad del contrato, que funciona aun en
los casos de reticencia de buena fe y el de la incontestabilidad, en el cual la
impugnación del asegurador se limita únicamente al supuesto en que haya
mediado dolo, circunstancia que deberá probar(26).
Específicamente para el seguro de vida se ha decidido que representa un
derecho del asegurador el conocer el conjunto de circunstancias que determinan
en cada caso la mayor o menor probabilidad de que acaezca el siniestro, que se
conoce como "estado de riesgo" al momento de la celebración del contrato. Es
por ello que la información reticente o falsa vicia el consentimiento del
asegurador quien al aceptar la propuesta deja perfeccionado el contrato con
base en un riesgo distinto del verdadero(27).

1968. CASUÍSTICA RELATIVA A CIRCUNSTANCIAS

CONSTITUTIVAS DE RETICENCIA O DE FALSA
DECLARACIÓN

Genéricamente se tiene expresado que la declaración del asegurado es

reticente cuando la circunstancia influyente sobre el riesgo es omitida, declarada
en forma incompleta o de manera confusa(28).
Específicamente se ha decidido que:
a) Incurre en reticencia el asegurado que calla su examen en el Instituto de
Medicina Experimental (Instituto del Cáncer), aunque ignorara su resultado(29).
En el mismo sentido, se tiene expresado que ante el fallecimiento de uno de los
codeudores de un mutuo hipotecario sobre cuya base se contrató un seguro de
vida, resulta improcedente tener por cancelado el saldo remanente si, en la
declaración jurada de salud, aquél ocultó que padecía una enfermedad crónica
—en el caso, artritis reumatoidea— y que había sido sometido a una intervención

312
quirúrgica para reemplazarle la cadera toda vez que dicho proceder constituye
reticencia del asegurado(30).
b) Incurre en reticencia el solicitante del seguro que, al contestar el
interrogatorio del asegurador, manifiesta no haber padecido de enfermedades
gastrointestinales, no obstante padecer de úlcera y otros trastornos gástricos que
expuso detalladamente en el hospital en el que estuvo internado(31).
c) Importa reticencia que puede autorizar la anulación del contrato la
ocultación de una propuesta anterior de seguro que fuera rechazada, o la
denegación maliciosa de haber sufrido determinada enfermedad(32).
d) La ocultación de su enfermedad por el asegurado es suficiente para declarar
la nulidad del contrato si la pericia aprecia que tal ocultación ha sido trascendente
para la celebración del contrato(33).
e) Existe reticencia si el asegurado contesta falsamente la pregunta del
asegurador sobre si le había sido cancelada o rechazada por cualquier
aseguradora una propuesta de contrato de seguro o renovación de póliza
similares a la que se trata de contratar(34).
f) Incurrió en reticencia el asegurado que afirmó la propia buena salud,
silenciando recientes consultas médicas, aunque ignorase la gravedad de su
tumor cerebral protegido psicológicamente por una "mentira piadosa"(35).
g) Si el seguro entra nuevamente en vigencia por su rehabilitación, esta última
circunstancia tiene, en el caso, decisiva importancia, porque la misma fue pedida
después de que su empleado había sido internado por la enfermedad por la que
luego falleció y, sin embargo, no hizo saber esto a su aseguradora en aquella
solicitud. La rehabilitación se equipara, en gran medida, a la entrada en vigencia
de un seguro, y aparece sin justificativo razonable que, al solicitarla, la actora
silencie la situación en que se encuentra su empleado. Una omisión de la índole
examinada constituye reticencia y produce los efectos previstos para tal caso en
el artículo 498, Código de Comercio(36).
h) La asegurada incurre en reticencia dolosa y de mala fe cuando contesta
escuetamente el cuestionario de una nueva solicitud, carente de todas las
circunstancias detalladas en la anterior, redactada en otra ciudad (Mar del Plata),
con mención de distintos números de identidad (cédula de identidad-libreta de
enrolamiento), diferencias que, atento al archivo de la primera solicitud, pasaron
inadvertidos a la aseguradora, quien aceptó la misma. Si el diagnóstico inicial de
la enfermedad (tumor cerebral), causa eficiente del fallecimiento, se tradujo en
hechos y padecimientos que el extinto no pudo ignorar, tales circunstancias
debieron ser puestas en conocimiento de la aseguradora, aunque no se tuviera
conocimiento científico de la índole diagnóstica y pronóstica de la enfermedad(37).
i) Obra con falsedad, el asegurado, médico de profesión, que oculta la
sintomatología que presentaba desde tiempo atrás y persiste en el silencio tras
conocer la grave enfermedad que padecía(38).
j) Existe reticencia si el asegurado ocultó sus múltiples internaciones y su
diagnóstico, no pudiendo ignorar la gravedad de su patología y la incidencia en
el riesgo asegurable(39).

313
 k) Se tiene declarada la reticencia dolosa en el caso en que "el
derechohabiente de un asegurado, muerto después de una larga enfermedad,
haya reconocido los informes médicos concernientes al asegurado y no haya
invocado la violación del secreto médico en la apelación, y haya omitido
agraviarse de que los jueces de fondo se hayan pronunciado en vista de un
certificado médico cuya irregularidad no invocaron. Es por una apreciación
soberana de las respuestas dadas por el asegurado al cuestionario de salud al
tiempo del perfeccionamiento del contrato, que el Tribunal de Apelaciones ha
deducido la existencia de una falsa declaración intencional que entraña la nulidad
del contrato de seguro desde que ella había tenido por efecto cambiar el objeto
del riesgo o disminuir la opinión que del mismo tenía el asegurador"(40).
l) Constituye reticencia dolosa haber ocultado toda referencia a la intervención
quirúrgica a la que fue sometido el asegurado, mediante la cual se le había
extirpado un pulmón, toda vez que dicha circunstancia agravaba el riesgo
asegurado, posibilitando a la compañía no asegurarlo o aumentar el costo de la
prima(41).

1969. CASUÍSTICA RELATIVA A CIRCUNSTANCIAS NO

CONSTITUTIVAS DE RETICENCIA O FALSA DECLARACIÓN

a) Si del dictamen del perito surge que por la enfermedad que el asegurado
omitió mencionar existe muy bajo porcentaje de mortandad, resulta por demás
evidente que la reticencia o falsa declaración, de haber existido, no fue la causa
determinante del contrato. De allí que no quepa sancionar el incumplimiento del
deber de informar aquello que la aseguradora no considera un elemento
alterante del estado del riesgo(42).
b) Si del dictamen pericial surge que el asegurado ignoraba su afección al
momento del perfeccionamiento del contrato(43).
c) No puede el asegurador invocar la reticencia —salvo dolo—, si ella no
influyó en el siniestro ni en la medida de la prestación(44).
d) Toda vez que con carácter previo a la contratación de un seguro de vida, el
asegurado no había sido diagnosticado de la enfermedad terminal que le causó
la muerte y que los síntomas de dicha patología podían tener otros posibles
orígenes, no puede tenerse por configurada la reticencia"(45).
Conocimiento y conducta del tercero
Art. 129.— En el seguro de vida de un tercero se tomará en cuenta el
conocimiento y la conducta del contratante y del tercero.
Incontestabilidad
Art. 130.— Transcurridos tres años desde la celebración del contrato, el
asegurador no puede invocar la reticencia, excepto cuando fuere dolosa.

314
 1970. DENUNCIA INEXACTA DE LA EDAD. FALSA
DECLARACIÓN

La cuestión se halla regulada del siguiente modo:

Denuncia inexacta de la edad
Art. 131.— La denuncia inexacta de la edad sólo autoriza la rescisión por el
asegurador, cuando la verdadera edad exceda los límites establecidos en la
práctica comercial para asumir el riesgo.
Edad mayor
Cuando la edad real sea mayor, el capital asegurado se reducirá conforme con
aquélla y la prima pagada.
Edad menor
Cuando la edad real sea menor que la denunciada, el asegurador restituirá la
reserva matemática constituida con el excedente de prima pagada y reajustará
las primas futuras.
Lo relativo a la denuncia inexacta de la edad habilita la rescisión del contrato
por el asegurador, a cuyo efecto deberá alegar y acreditar que "la verdadera
edad" excede los límites establecidos en la práctica comercial para asumir el
riesgo (art. 131, L.S.). Se trata de la hipótesis en que el asegurador, en base a
la práctica usual o por sus planes técnicos no habría asumido el riesgo. En rigor,
nos hallamos frente a una hipótesis de falsa declaración dolosa por lo que son
de aplicación lo dispuesto por los artículos 5º, 8º y 9º, L.S.
Contrariamente a la hipótesis anterior, cuando la edad es mayor y el
asegurador lo hubiera asumido según las prácticas comerciales, la suma
asegurada se reducirá conforme con la edad real y la prima pagada (art. 131-2,
L.S.).
A su vez, si la edad real es menor a la denunciada, el asegurador restituirá la
reserva matemática constituida con el excedente de prima pagada y "reajustará
las primas futuras" (art. 131-3, L.S.).

1971. AGRAVACIÓN DEL RIESGO

La norma legal establece:
Agravación del riesgo

315
 Art. 132.— Solo se debe denunciar la agravación del riesgo que obedezca a
motivos específicamente previstos en el contrato.
Se trata de una aplicación de lo dispuesto por el art. 38, L.S., de modo que la
carga prevista en cabeza del asegurado tiene un límite: el asegurado no puede
denunciar ninguna otra agravación del riesgo que no se halle enunciada en la
póliza. En efecto la denuncia de la agravación del riesgo, sólo está referida a
hipótesis taxativamente enunciadas por el asegurador que es quien al
predisponer el texto de la póliza enumera anticipadamente las hipótesis que
considera agravantes. No constituyen agravación del riesgo, los hechos que
puedan considerarse normalmente previsibles como, por ejemplo, la vejez, las
enfermedades preexistentes, los accidentes, etc. En el seguro de vida a favor de
tercero, las agravaciones deben referirse a este último.

1972. CAMBIO DE PROFESIÓN

El cambio de profesión o de actividad autoriza la rescisión si agrava el riesgo
objetivo. Para ello se hace menester que la profesión actual al momento de la
celebración del contrato, de haber sido conocida por el asegurador habría
impedido la celebración del contrato o la prima habría sido más elevada (Donati).
De modo que constituye un principio general la libertad de elección del
asegurado de adoptar cualquier profesión o cambiar de domicilio, con excepción
de los que pueden importar agravación del riesgo específicamente identificadas
en la póliza. No importan agravación del riesgo los hechos normalmente
previsibles como lo constituyen las enfermedades, la vejez o los accidentes
(Halperin).
La cuestión se halla prevista en la Ley de Seguros del modo siguiente:
Cambio de profesión
Art. 133.— Los cambios de profesión o de actividad del asegurado autorizan
la rescisión cuando agravan el riesgo de modo tal que de existir a la celebración,
el asegurador no habría concluido el contrato.
Si de haber existido ese cambio al tiempo de la celebración el asegurador
hubiera concluido el contrato por una prima mayor, la suma asegurada se
reducirá en proporción a la prima pagada.

1973. RESCISIÓN
El principio general se halla constituido por la libertad del asegurado de
rescindir el contrato "después del primer período de seguro". Ello se deduce

316
literalmente de la frase "sin limitación" lo que significa que tal vicisitud sólo debe
ser invocada sin que sea preciso alegar la causa que la motiva. La disposición
incluye un supuesto de rescisión ex lege,motivado en la falta de pago de la prima
en los términos convenidos. De ello resulta la inaplicabilidad a la especie de lo
dispuesto por el art. 31-1, L.S. Claro está que el principio sufre una excepción: el
tercero beneficiario a título oneroso se halla facultado para pagar la prima y el
asegurador se halla obligado a percibirla (arts. 762-2 y 727 a 729, Cód. Civ.). Si
el asegurador se niega a percibirla queda colocado en mora creditoris. A su
turno, puede rescindir por cualquier causa transcurridos tres años desde la
celebración del contrato (art. 140), aplicándose a ese supuesto la previsión
contenida en el art. 9º, L.S.
Cabe rechazar el pedido de devolución de las primas pagadas durante la
vigencia del contrato de seguro de vida que fue unilateralmente rescindido por
culpa de la aseguradora, puesto que la rescisión cumple efectos ex nunc(46).
El tema se halla regulado por la Ley de Seguros del siguiente modo:
Rescisión
Art. 134.— El asegurado puede rescindir el contrato sin limitación alguna
después del primer período de seguro. El contrato se juzgará rescindido si no se
paga la prima en los términos convenidos.
Pago por tercero
El tercero beneficiario a título oneroso, se halla facultado para pagar la prima.

1974. PROVOCACIÓN DEL SINIESTRO Y SEGURO DE

PERSONAS

El tema ha sido regulado en cuatro disposiciones de la Ley de Seguros, cuyo

denominador común lo constituye el hecho de que en todos los casos se trata de
(a) hipótesis en que el siniestro es provocado; (b) que, por tanto, liberan al
asegurador de su obligación principal; (c) y en que todos los supuestos
disciplinados por el legislador son voluntarios.
La única distinción que apuntamos es que los siniestros provocados en los
seguros sobre la vida son intencionales: (a) el suicidio voluntario de la persona
cuya vida se asegura (art. 135, L.S.); (b) la muerte deliberada del tercero
(beneficiario) por un acto ilícito del contratante (art. 136-1, L.S.); (c) la muerte
deliberada del asegurado por un acto ilícito del beneficiario (art. 136-2, L.S.); (d)
la muerte del asegurado en empresa criminal o por aplicación legítima de la pena
de muerte (art. 137, L.S.). La voluntariedad del acto ha sido excluida en la
causación del siniestro cuando no se ha acreditado, en el caso de fallecimiento
por cirrosis, que se haya producido por un acto voluntario del asegurado
"orientado al abuso de ingestión alcohólica"(47).

317
 En cambio, en los seguros por accidentes personales basta, para liberar al
asegurador de su obligación principal, la provocación dolosa o por culpa grave
del accidente o cuando lo sufre en empresa criminal (art. 152, L.S.).

1975. SUICIDIO: CONCEPTO. DEFINICIÓN LEGAL

El suicidio(48) ha sido definido como la muerte dada a sí mismo
voluntariamente o la muerte (provocada) por el asegurado mismo.
El elemento voluntario tiene fuente normativa ya que lo que libera al
asegurador es el "suicidio voluntario". Y así ha sido recogido por la Ley de
Seguros en el art. 135: "El suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura,
libera al asegurador...".
Y ello es así, al punto que si el suicidio no es voluntario, es decir, cuando el
asegurado no ha provocado intencionalmente el siniestro, subsiste la obligación
asumida por el asegurador(49) desde que se celebró el contrato(50),
contrariamente a lo que acontece con el suicidio voluntario donde rige un plazo
de carencia (art. 135, L.S.).
El suicidio carece de definición legal. De todos modos, la Ley de Seguros se
refiere a él del siguiente modo:
Suicidio
Art. 135.— El suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura, libera al
asegurador, salvo que el contrato haya estado en vigor ininterrumpidamente por
tres años.

1976. LA VOLUNTARIEDAD DEL ACTO

El requisito de la voluntariedad excluye la hipótesis del suicidio de quien se
halla con sus facultades mentales alteradas, pues en ese caso la demencia
opera como evento fortuito e incierto y, por tanto, asegurable. De allí que se
sostenga que el suicidio involuntario, ya sea por hallarse el agente en un estado
de perturbación mental que le ha impedido apreciar la naturaleza del acto y medir
sus efectos, ya sea por deber su origen a un suceso meramente casual, a una
circunstancia fortuita, extraña por completo a una decisión deliberada y
consciente de su parte, no puede caer bajo el imperio del precepto legal que lo
excluye. En el sentido indicado, se señala que la mayoría de los casos de suicidio
es consecuencia fatal de alteraciones orgánicas, biológicas o psicológicas, que
anulan la libertad y la inteligencia y, por tanto, la personalidad moral y jurídica
del agente. Se añade, que los trastornos mentales ocupan lugar prominente, ya
318
en la forma típica de alienación, ya de otros estados afines. De allí que el
sonambulismo y el hipnotismo pueden equipararse a la locura propiamente
dicha, ya que los sujetos que las padecen son neuropáticos y en sus actos,
debido a la acción de maniobras magnéticas, obran como autómatas, con
absoluta ausencia de las facultades psíquicas. Análoga es la situación
emergente de estados de ebriedad alcohólica o por ingestión o aspiración de
alcaloides, como el opio, la cocaína, la morfina o similares. En síntesis, cuando
el suicidio es la resultante de un estado patológico, se equipara al caso fortuito
y, por tanto, es garantizado por la relación aseguradora. De allí que se tenga
decidido que corresponde hacer lugar a la acción por cumplimiento de contrato
de seguro de vida pues si bien en la póliza se pactó el abuso de alcohol como
un factor de exclusión de cobertura y el asegurado ingirió alcohol antes de
suicidarse, debe concluirse que dicha ingesta fue un modo utilizado por el
asegurado para "darse coraje" para tomar la drástica decisión de poner fin a su
vida, y no la causa del deceso. Y se agregó: Cuando un contrato de seguro de
vida prevé una causa específica como hipótesis de exclusión de cobertura —en
el caso, abuso de alcohol o drogas—, debe interpretarse que se refiere al motivo
directo del deceso(51).

1977. CONTENIDO RELATIVAMENTE IMPERATIVO DE LA

NORMA DELIMITATIVA DEL RIESGO POR SUICIDIO

La provocación del siniestro en el seguro de vida, o sea el suicidio voluntario

de la persona cuya vida se asegura, se halla contenido en una norma
relativamente imperativa (arts. 135 y 158-3, L.S.). Ello significa que la misma es
factible de ser modificada sólo en favor del asegurado. Así entendida la cuestión,
cabe concluir que las partes pueden acordar un plazo de carencia inferior a los
tres años o suprimirlo.
O dicho de otro modo, la excepción a la liberación del asegurador por suicidio
voluntario de la persona cuya vida se asegura, se halla constituida por la
circunstancia de que el hecho acaezca una vez cumplidos tres años de vigencia
ininterrumpida del contrato (art. 135, L.S.). El denominado "plazo de carencia",
por hallarse consagrado en una norma relativamente imperativa, sólo puede ser
modificado en favor del beneficiario (art. 158-3, L.S.).

1978. PLAZO DE CARENCIA. VISIÓN COMPARATISTA

El plazo establecido por el art. 135 de la Ley de Seguros, aparece como uno
de los más extensos que exhibe el Derecho Comparado, producto de una
concepción extremadamente garantista, a saber y a título de ejemplo:
319
 Italia (art. 1927, Cód. Civ.): dos años desde la celebración del contrato. Si ha
mediado suspensión de la cobertura por falta de pago de las primas, dos años
desde que cesó la suspensión.
Portugal (art. 458, inc. 1, Cód. Com.): el suicidio voluntario está excluido de
cobertura. Por lo tanto, el asegurador garantiza el suicidio involuntario y no se
regula plazo de carencia.
Alemania (art. 169): se excluye de cobertura el caso de "suicidio de la persona
sobre la cual se ha contratado el seguro". Subsiste la obligación del asegurador
si el suicidio "se ha cometido en un estado de perturbación morbosa de la
actividad mental, que excluye la libre determinación de la voluntad". No se regula
plazo de carencia.
España (art. 193): se establece que, salvo pacto en contrario, "el riesgo de
suicidio del asegurado quedará cubierto a partir del transcurso de un año del
momento de la conclusión del contrato...".
Francia (art. L. 132-7, Code): "el seguro en caso de muerte es de ningún efecto
si el asegurado se provoca voluntaria y conscientemente la muerte en el curso
del primer año del contrato".
Bélgica (art. 101. inc. 1): salvo convención en contrario, se halla excluido el
suicidio sobrevenido "a menos de un año luego de la toma de efecto del
contrato".
Venezuela (art. 101): El asegurador se halla liberado si el suicidio aconteció
"antes de que hubiese pasado un año desde la celebración del contrato". Si
medió suspensión de la eficacia del contrato por falta de pago de las primas, si
"no hubiere pasado un año a contar del día en que el contrato hubiere sido
rehabilitado".
Quebec (art. 2441, Cód. Civ.): El principio general se halla constituido por la
imposibilidad de "rehusar el pago en razón del suicidio", a menos que se haya
estipulado la exclusión de garantía. De todos modos, la referida estipulación
queda sin efecto "si el suicidio sobreviene después de dos años de seguro
ininterrumpido".
México (art. 186), por el que se establece la cobertura asegurativa, "aun en
caso de suicidio del asegurado, cualquiera que sea el estado mental del suicida
o el móvil del suicidio, si se verifica después de dos años de la celebración del
contrato...".
Como se advierte, el estado de carencia en los países en que ha sido
regulado, no supera los dos años desde el perfeccionamiento del contrato.
Creemos que este último plazo se compadece con las razones de orden
público —temor en facilitar la especulación del potencial suicida— que
descalifican la cobertura de un seguro de vida que garantice el suicidio
inmediatamente o en un breve período luego de celebrado el contrato.

320
 1979. CARGA DE LA PRUEBA DEL SUICIDIO EN PERÍODO
DE CARENCIA. CARGA DE LA PRUEBA DE LA FALTA DE
LA VOLUNTARIEDAD DEL SUICIDIO

Recae sobre el asegurador que invoca (a) el suicidio voluntario del asegurado,
(b) en etapa de carencia y para excusar su garantía, la prueba del acaecimiento
del hecho bajo esas dos circunstancias, en razón de que el mismo importa el
presupuesto fáctico de la norma articulada como defensa (art. 377, CPCCN)(52).
En consecuencia, el asegurador debe acreditar que el suicidio se ha verificado
en etapa de carencia.
A su vez, incumbe a quien lo alegue la prueba de que el suicidio no ha sido un
hecho voluntario, pues la falta de voluntariedad opera en el proceso ya sea como
afirmación de un hecho controvertido o como presupuesto de la pretensión
invocada (art. 377, CPCCN)(53).
En efecto, recae sobre el beneficiario que invoca la existencia del suicidio
involuntario como causa constitutiva de la garantía, la prueba de un nivel de
perturbación suficiente para excluir la libre determinación.

1980. EL SUICIDIO EXCLUIDO DE COBERTURA. LOS

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA EXCLUSIÓN. MEDIOS
DE PRUEBA

En primer lugar, debemos afirmar que el suicidio voluntario de la persona cuya

vida se asegura, constituye un supuesto de exclusión legal directa de cobertura.
Para comprender el alcance del "no seguro", habrá que partir de un hecho
definitorio: el suicidio constituye la acción de causar voluntariamente su propia
muerte, lo que presupone un hecho intencional.
Para que quede constituido el suicidio se requiere que el mismo sea (a)
voluntario. Desde un punto de vista probatorio ello surge del certificado de
defunción donde se lo declara como causa del deceso. En razón de las
dificultades que ofrece la obtención de pruebas directas, se admite que pueda
ser acreditado por todos los medios de prueba, lo que incluye las presunciones
precisas y concordantes. El suicidio debe constituir un acto (b) consciente,
expresión que implica libertad en la decisión, lo que presupone una voluntad
deliberada y dirigida intencionalmente a lograr el propósito perseguido por el
suicida. Finalmente, que el siniestro se haya verificado (c) dentro de los tres
primeros años de vigencia ininterrumpida del contrato.

321
 1981. OPERATIVIDAD DE LA EXCLUSIÓN
Reunidos los elementos enunciados precedentemente, se hace operativa la
exclusión de cobertura. No obstante, la exclusión legal porta un límite temporal
de tres años. Para ello, el contrato debe haberse hallado en vigor
ininterrumpidamente durante el referido lapso. Si se llegara a acreditar que el
suicidio no ha sido voluntario o que no ha sido consciente o que se ha verificado
vencido el plazo precedentemente indicado, la garantía del asegurador es
debida(54).
Dicho de otro modo, el suicidio inconsciente se halla cubierto desde el
perfeccionamiento del contrato. Se trata de hipótesis en que "el asegurado ha
cedido a impulsos que han dominado su voluntad y alterado su libre arbitrio". Ello
acontece, por ejemplo, cuando la muerte es autoocasionada por error (por
ejemplo, quien ingiere una dosis excesiva de un fármaco) o por negligencia (por
ejemplo, quien se expone excesivamente en una ventana o en un balcón). La
muerte así autoocasionada involuntariamente no es debida a suicidio sino a
infortunio (accidente).
Otro aspecto que debe ser considerado es que cuando la póliza prevé una
causa específica de exclusión —por caso, abuso de alcohol o drogas—, debe
interpretarse que los presupuestos de hecho que acabamos de aludir, se refieren
al motivo directo del deceso(55).

1982. MUERTE DEL TERCERO POR EL CONTRATANTE.

MUERTE DEL ASEGURADO POR EL BENEFICIARIO
Se trata de dos supuestos distintos en que el asegurador se halla liberado de
responder por la garantía comprometida. En el primero, cuando el siniestro ha
sido deliberadamente (dolosamente) provocado por un acto ilícito del
contratante.
En el segundo, el fundamento del texto legal se halla en impedir que el
beneficiario provoque el siniestro con la intención deliberada de obtener el
beneficio estipulado en su favor. El homicidio voluntario debe ser así declarado
en instancia represiva, por sentencia condenatoria firme (Rivarola).
De allí que se hallen excluidas de la aplicación del texto legal el homicidio
culposo, el preterintencional o el cometido en legítima defensa.
Es indiferente que el beneficiario haya actuado como autor o cómplice de la
muerte del asegurado.
Lo expresado, es lo que surge de las siguientes disposiciones:
Muerte del tercero por el contratante
Art. 136.— En el seguro sobre la vida de un tercero, el asegurador se libera si
la muerte ha sido deliberadamente provocada por un acto ilícito del contratante.

322
 Muerte del asegurado por el beneficiario
Pierde todo el derecho el beneficiario que provoca deliberadamente la muerte
del asegurado con un acto ilícito.

1983. EMPRESA CRIMINAL. PENA DE MUERTE

El supuesto legal también es aplicable a los actos preparatorios del delito(56).
Como se advierte, la provocación del siniestro motivada en el suicidio
voluntario se equipara en sus efectos al que pierde la vida en una empresa
criminal, es decir "el que al preparar la comisión de un delito, al cometerlo o al
tratar de encubrirlo con la fuga o en otra forma, es muerto", aunque concurran o
no causas atenuantes o que dicha muerte se haya consumado al repeler la
agresión la víctima del atentado.
La ley no formula distinción en punto a si el asegurado ha podido prever la
posibilidad de que el delito tuviera para él esa consecuencia (su muerte).
La Ley de Seguros lo regula del siguiente modo:
Empresa criminal. Pena de muerte
Art. 137.— El asegurador se libera si la persona cuya vida se asegura, la
pierde en empresa criminal o por aplicación legítima de la pena de muerte.

1984. PAGO DE LA PRIMA. LA SUSPENSIÓN DE LA

EFICACIA DEL CONTRATO

Es aplicable lo dispuesto en la Sección VIII de la Ley de Seguros como, por

ejemplo, el régimen de la suspensión de la cobertura por falta de pago (art. 31-
1, L.S.), por lo que remitimos al lector a lo expresado en el Cap. XXXIX.
Simplemente nos detendremos en unas escasas reflexiones. Lo que se
suspende es la eficacia del contrato en lo que concierne a la obligación a la que
se halla sometido el asegurador. Técnicamente lo que se suspende es su
obligación eventual de pago de la indemnización o de la prestación convenida
(art. 1º, L.S.), como consecuencia del incumplimiento de la correspectiva
obligación principal a cargo del asegurado(57).
De donde el pago del premio, único si es de contado, o de una cuota
cualquiera si su pago es por períodos mensuales, opera como condición a la que
se halla subordinada la obligación del asegurador(58).

323
 La suspensión de la cobertura se traduce concretamente en la supresión de
la garantía asumida por el asegurador, ya se trate de la falta de pago o del pago
fuera de la oportunidad prevista, o sea con atraso (mora)(59).
En otras palabras, se priva de eficacia al contrato mientras dura la mora(60). En
ese lapso, la aseguradora —sujeto pasivo del pago—, se halla liberada de su
obligación principal(61).
Sobre el particular se ha expresado que existe suspensión de cobertura del
seguro cuando el asegurado no ejecuta, en el curso del contrato, una obligación
determinada (la principal y única) que le es impuesta; se le retira la garantía hasta
el día en que se coloca nuevamente en las condiciones del seguro(62).
Mediando la suspensión, el asegurador se desliga de la garantía, cuando el
asegurado deba las primas vencidas y las que venzan en el futuro. Es decir,
funciona como una verdadera pena privada que depende de aquél hacer cesar.
De manera que si ocurre el siniestro durante la suspensión, el asegurado no
puede exigir el cumplimiento de la prestación debida o el resarcimiento(63). Y, por
ende, en el seguro de vida es oponible al beneficiario(64).
De allí que se haya podido afirmar que durante el plazo de suspensión
producida por el incumplimiento del asegurado a una de sus obligaciones, queda
suspendida la garantía al quedar el período al descubierto y hasta tanto fuese
rehabilitada para el futuro con el pago —ya que el período cesante de garantía
no puede ser rehabilitado— o se anulase el contrato(65).
El instituto funciona hasta tanto el tomador regularice su situación, cumpliendo
sus obligaciones. A esos efectos cabe reiterar que, sin perjuicio de la suspensión
de cobertura, aquél adeuda aún las primas vencidas antes del inicio de los
efectos suspensivos, y también las devengadas con ulterioridad, durante toda la
vigencia de la suspensión misma(66). A manera de síntesis, la suspensión de la
cobertura asegurativa se constituye, dentro de un amplio espectro de
consecuencias jurídicas, en el efecto específico que se predica del
incumplimiento de la obligación del asegurado de pagar la prima y que surge
expresamente del art. 31 de la Ley de Seguros(67).

1985. LA SUSPENSIÓN DE LA COBERTURA COMO

APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL

Se advierte entonces que nos hallamos ante uno de los efectos que genera el
contrato bilateral(68), como lo es el contrato de seguro. Así, el efecto sancionatorio
de la suspensión se concreta desde la perspectiva de la obligación del
asegurador, pues éste deja de garantizar el riesgo desde que se produce el
incumplimiento y hasta que la cobertura sea rehabilitada mediante la satisfacción
de las primas vencidas al tiempo de la mora, "por tratarse de una penalidad

324
impuesta al asegurado por su conducta remisa", y las que adeude
ulteriormente(69).
Se trata, en rigor, de un supuesto de aplicación de la exceptio non adimpleti
contractus, por efecto de la inejecución del pago de la prima por parte del
asegurado(70).
De modo que se hace elocuente la función sancionatoria de la suspensión de
cobertura. Es, al cabo, una manifestación de control social. Opera creando
tendencias conducentes a la conformidad con las normas jurídicas y dictados de
la cultura.
Es, en síntesis, un mecanismo que constriñe externamente al individuo (el
tomador) en sus relaciones con otro (la aseguradora)(71), y al que recurre el
ordenamiento jurídico, como siempre que quiere compeler a los sujetos a la
obligación de conducirse de una determinada manera: relacionando la sanción
con la conducta contraria(72).

1986. SEGURO SALDADO. RESCATE

El seguro saldado o el rescate se fundan en la facultad del tomador del seguro
de rescindir el contrato por su sola voluntad. A esos fines, el ejercicio de la
referida facultad se halla subordinado al cumplimiento del plazo legal (tres años
desde la celebración del contrato) y a la observancia del pago de las primas por
parte del obligado al pago. Obsérvese que desde la conclusión del contrato, el
asegurador no ha debido cumplir, desde entonces, prestación alguna. Ello lo
coloca en una situación ventajosa, lo que justifica que, para evitar un
enriquecimiento injusto, el asegurador deba ejecutar una prestación actual
denominado rescate (a favor del contratante) y que no es otra cosa que el
importe o conserva la obligación de una prestación futura denominada reducción
o seguro saldado en los límites del valor actual de su obligación. En síntesis, el
rescate es el importe de las reservas matemáticas de un contrato liquidado antes
del término establecido.
El seguro saldado presupone una reducción de la suma asegurada. Los pagos
efectuados en concepto de primas hasta ese momento habrán de aplicarse al
pago de un capital menor al acordado, quedando así extinguidas las obligaciones
del asegurado en concepto de pagos de primas.
En definitiva, el seguro saldado o "reducción" presupone que el contratante ha
cesado en el pago de las primas y no ejercita el rescate y que haya transcurrido
el plazo de tres años desde la celebración del contrato.
Se trate de seguro saldado o rescate, en cualquier caso, el crédito
correspondiente a un seguro de vida es de naturaleza alimentaria por lo que
carece de relevancia que el pago insuficiente de la indemnización haya sido
percibido sin reservas, pues en tal clase de obligaciones ello debe considerarse
como entrega a cuenta del total adeudado(73).

325
 1987. LA MORA EN EL SEGURO DE PERSONAS
Merece especial consideración lo relativo a los efectos de la mora en el seguro
de personas pues la Ley de Seguros le dedica un tratamiento especial.
Comencemos señalando que el régimen legal se halla incorporado al Capítulo
III de la Ley de Seguros, bajo la denominación genérica de seguro de personas
y en la Sección I, específicamente referida al seguro sobre la vida. Allí, la referida
sección contiene cuatro artículos, de donde se desprende que, "transcurridos
tres años desde la celebración del contrato (de seguro) y hallándose el
asegurado al día en el pago de las primas, podrá en cualquier momento exigir,
de acuerdo con los planes técnicos aprobados por la autoridad de contralor que
se insertarán en la póliza:
a) La conversión del seguro en otro saldado por una suma reducida o de plazo
menor (seguro saldado);
b) La rescisión, con el pago de una suma determinada" (rescate) (art. 138,
L.S.).
El seguro saldado ha sido definido como aquel que extingue la obligación de
pagar la prima, pero mantiene la del asegurador de pagar el capital o la renta,
aunque reducida. El contenido restante del contrato se conserva inalterado.
Si en la hipótesis precedente, el asegurado incumple con su obligación
principal ("interrumpe el pago de las primas"), "sin manifestar opción entre las
soluciones consignadas dentro de un mes de interpelado por el asegurador, el
contrato se convertirá automáticamente en un seguro saldado por una suma
reducida" (art. 139, L.S.).
La reducción que conlleva el seguro o póliza saldada es factible de ser
rehabilitada. Ello presupone "restituir el contrato a sus términos originarios",
siendo presupuesto de admisibilidad "el pago de las primas correspondientes al
plazo en el que rigió la reducción, con sus intereses al tipo aprobado por la
autoridad de contralor de acuerdo a la naturaleza técnica del plan y en las
condiciones que determine" (art. 142, L.S.).

1988. EXCEPCIONES
Una excepción a la mora del asegurado por falta de pago de la prima, se halla
constituida por la excepción de incumplimiento, o si obedece al sistema
implementado para el cobro o si media fuerza mayor (Halperin). Otra excepción

326
es la prevista por el art. 141-2, L.S. Finalmente, consideramos aplicable al seguro
de vida el supuesto de renuncia tácita que se traduce, por dar un ejemplo, en
aceptar el pago de las sucesivas primas a pesar de que al tiempo de formación
del contrato el causante había superado los 65 años edad fijado por el
asegurador para acceder al seguro(74).
Lo hasta aquí expuesto resulta de los textos legales que se expresan del
siguiente modo:
Art. 138.— Transcurridos tres años desde la celebración del contrato y
hallándose el asegurado al día en el pago de las primas, podrá en cualquier
momento exigir, de acuerdo con los planes técnicos aprobados por la autoridad
de contralor que se insertarán en la póliza:
Seguro saldado
a) la conversión del seguro en otro saldado por una suma reducida o de plazo
menor;
Rescate
b) la rescisión, con el pago de una suma determinada
Conversión
Art. 139.— Cuando en el caso del artículo precedente el asegurado interrumpa
el pago de las primas sin manifestar opción entre las soluciones consignadas
dentro de un mes de interpelado por el asegurador, el contrato se convertirá
automáticamente en un seguro saldado por una suma reducida.

1989. RESCISIÓN Y LIBERACIÓN DEL ASEGURADOR

La disposición hace referencia al valor de rescate, adeudado por el
asegurador, lo que viene a constituir una excepción al principio general (la
liberación del asegurador) que requiere de la observancia del transcurso del
tiempo.
Rescisión y liberación del asegurador
Art. 140.— Cuando el asegurador se libera por cualquier causa después de
transcurridos tres años, se aplica lo dispuesto en el artículo 9º.

1990. PRÉSTAMO Y REHABILITACIÓN

327
 El otorgamiento del préstamo tiene por objeto evitar el "rescate" que extingue
el contrato o la "reducción" que reduce la prestación. Tiene un doble
condicionamiento: (a) que el asegurado se halle al día en el pago de las primas
y (b) que hayan transcurrido tres años desde la celebración del contrato (art. 141,
L.S.). Su monto resulta de lo dispuesto en la póliza cuyo importe se calculará en
función de la reserva correspondiente a dicho contrato, "de acuerdo a los planes
técnicos del asegurador aprobados por la autoridad de control".
Es factible acordarlo como de "otorgamiento automático" para el pago de las
primas no abonadas en término y, por tanto, exigibles.
En cuanto a la esencia jurídica del "préstamo" entendemos que se trata de un
anticipo de la prestación a la que se obliga el asegurador. Constituye una
ejecución anticipada y provisional de las obligaciones del asegurador.
Finalmente, cabe señalar que es factible "volver" a los términos originarios del
contrato, a cuyo efecto el asegurado debe restituir las primas correspondientes
al plazo en el que rigió la reducción con más los intereses fijados por la autoridad
de aplicación en consideración a la naturaleza técnica del plan y en las
condiciones que fije. Lo hasta aquí expresado, surge de los siguientes textos:
Art. 141.— Cuando el asegurado se halla al día en el pago de las primas tiene
derecho a un préstamo después de transcurridos tres años desde la celebración
del contrato; su monto resultará de la póliza. Se calculará según la reserva
correspondiente al contrato, de acuerdo a los planes técnicos del asegurador
aprobados por la autoridad de contralor.
Préstamo automático
Se puede pactar que el préstamo se acordará automáticamente para el pago
de las primas no abonadas en término.
Rehabilitación
Art. 142.— No obstante la reducción prevista en los artículos 138 y 139, el
asegurado puede, en cualquier momento, restituir el contrato a sus términos
originarios con el pago de las primas correspondientes al plazo en el que rigió la
reducción, con sus intereses al tipo aprobado por la autoridad de contralor de
acuerdo a la naturaleza técnica del plan y en las condiciones que determine.

1991. EN BENEFICIO DE TERCERO

a) Designación de beneficiario. Falta de designación

328
 El seguro de vida para el caso de muerte es un contrato que tiene en miras a
un tercero a quien se lo identifica como beneficiario. No es parte del contrato.
Debe sobrevivir al contratante y hallarse determinado o factible de serlo al tiempo
del evento. La designación puede serlo a título oneroso o gratuito. En este último
caso su designación puede ser revocada. La designación de beneficiario debe
hacerse en personas determinadas aunque no se hallen identificadas por
nombre y apellido, pues lo que prevalece es que su identificación sea inequívoca
(que la persona sea determinable) (art. 143-1).
Cuando no se haya designado beneficiario (art. 145-4, L.S.), cualquiera sea la
causa, "se entiende que designó a los herederos". De allí que se haya decidido
que en un juicio donde el actor reclama el cobro del seguro de vida de su cónyuge
fallecida, debe admitirse que se integre la litis con la hija del actor y de la
asegurada, toda vez que si aquélla fuera la beneficiaria de la suma asegurada el
accionante no tendría derecho a reclamo alguno(75).

b) Definición
De conformidad con el texto precedente, podemos afirmar que el seguro de
vida en beneficio de tercero es el contrato por el cual el asegurador se
compromete respecto del suscriptor, mediante una prima, a entregar una suma
determinada al beneficiario designado, dependiendo la ejecución de su
obligación de la duración de la vida del asegurado.
De ello cabe deducir que el seguro de vida no integra el acervo hereditario, no
pasa de la persona muerta a la que sobrevive, sino que el hecho del fallecimiento
da origen al derecho a favor del beneficiario(76). Dicho de otro modo, si los
herederos resultan ser los titulares del derecho a percibir el monto del seguro en
caso de muerte del asegurado, dicho crédito deviene de su condición de terceros
beneficiarios y no de su calidad de herederos.

c) Adquisición del derecho propio. Revocación

El tercero adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento. Si la
designación es a título oneroso es irrevocable.
Cuando su designación sea a título oneroso, podrá fijarse un momento
anterior.
Ese derecho propio es independiente del patrimonio del asegurado, al punto
que el heredero designado beneficiario puede rechazar la herencia lo que no es
obstáculo al cobro del beneficio.

329
 Excepto el caso en que la designación sea a título oneroso, el contratante
puede revocarla libremente aun cuando se haya hecho en el contrato (Vivante).
Cuando la designación lo haya sido a título gratuito, es revocable (art. 143-3)
libremente. En el caso, se presume que la revocación implica la desaparición de
las razones fundantes del beneficio. En esta hipótesis, el contratante se halla
habilitado para la designación de otro beneficiario (art. 143-1) o, si no media otra
designación, es aplicable lo dispuesto por el art. 145-4). El derecho a revocar es
personalísimo.
Por sus fundamentos, Halperin lo identifica al acto de última voluntad.

d) El destinatario del resarcimiento

En principio, y con carácter general, afirmamos que el destinatario del
resarcimiento o de la prestación comprometida por el asegurador es el tomador
o contrayente cuando coincide con la persona del titular del interés asegurable.
Pero puede llegar a acontecer que el destinatario sea un tercero.
En ese caso asume la denominación de beneficiario, figura aplicable, por
ejemplo, al seguro sobre la vida en beneficio de tercero, (art. 143-1, L.S.), al
seguro de accidentes personales (art. 149, L.S.) y al seguro colectivo (art. 153,
L.S.), etcétera.
Se trata de un tercero ajeno al contrato. No es deudor de la prima pues los
contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195, Cód. Civ.); en cambio, es
titular del derecho a la percepción de la prestación comprometida por el
asegurador en su condición de beneficiario de un contrato celebrado en su favor
(art. 504, Cód. Civ.). Y es titular pasivo de aquellas cargas que debe observar
como presupuesto condicionante de la referida prestación de la que es acreedor.
Es lo que acontece en el seguro celebrado sobre la vida de un tercero.
Este contrato requiere de dos partes contractuales: el tomador que es quien
asume las obligaciones derivadas del contrato (Garrigues) y el asegurador.
Por lo demás, un tercero en sentido estricto, impropiamente designado
asegurado, en nuestro caso, una persona física objeto del interés expuesto al
riesgo sobre quien se contrata el seguro de vida.
Y finalmente el beneficiario, quien se constituye en destinatario directo de la
prestación del asegurador, en razón que las partes estipularon en su favor.
A ninguno de los dos últimos les incumbe el cumplimiento de las obligaciones
que derivan del contrato.
En cambio, el beneficiario —sin ser parte contractual—, debe observar ciertas
cargas sustanciales como, por ejemplo, la denuncia del siniestro o la de
suministrar informaciones complementarias (Donati).

330
 Como se advierte de lo expresado, es posible afirmar que existe una
clasificación de los seguros en consideración al titular del interés asegurable: (a)
seguro por cuenta propia, que es aquel en que el provecho estipulado será, de
realizarse el siniestro, en beneficio del tomador, titular del interés asegurable (y,
por ende, asegurado); (b) seguro por cuenta ajena, que tiene por característica
que se lo contrata en nombre propio y en el interés de un tercero(77).

e) Situación del beneficiario antes del siniestro

Antes del siniestro, el beneficiario a título gratuito carece de un derecho
perfecto, lo que significa que no puede disponer del mismo ni el beneficio
constituye prenda común de sus acreedores. Ello implica que el contratante
conserva la libre disposición del importe del seguro, puede revocar la
designación y cambiar de beneficiario (Zavala Rodríguez). Producido el siniestro,
queda consolidado el derecho del beneficiario (143-2, L.S.) quien adquiere un
derecho propio y directo que tiene su fuente en el contrato de seguro lo que
significa que el tercero se halla sometido a las limitaciones de la Ley de Seguros
y del texto contractual.
Si el beneficiario lo es a título oneroso, adquiere un derecho propio que integra
su patrimonio por lo que puede ejercer sobre el mismo, actos de disposición y
ser ejecutable por sus acreedores (Halperin).
Lo hasta aquí expresado, es consistente con el régimen que corresponde al
seguro en beneficio de tercero y que, en la Ley de Seguros, se halla expresado
así:
En beneficio de tercero
Art. 143.— Se puede pactar que el capital o renta a pagarse en caso de
muerte, se abone a un tercero sobreviviente o determinable al momento del
evento.

1992. COLACIÓN Y REDUCCIÓN. INEXISTENCIA DE

BENEFICIARIO. SUJETOS ACTIVOS DEL PAGO. QUID DE
LOS HIJOS. DESIGNACIÓN DE BENEFICIARIO. PRUEBA:
DECLARATORIA DE HEREDEROS

En cuanto a la colación y reducción, se aplica sólo a la designación de

beneficiario a título gratuito ya que cuando es onerosa no es factible aducir que
se afecte la legítima, salvo que el pago lo sea en perjuicio o fraude (Fernández).
El art. 144, L.S. alude simultáneamente a la colación y a la reducción que se
asienta sólo sobre las primas cualquiera haya sido el medio de pago. Procede

331
cuando se oculta un acto de liberalidad en fraude de los herederos. La colación
se refiere a "las primas pagadas" por el tomador contratante.
En caso de no existir o sobrevivir el beneficiario, ya hemos anticipado que los
sujetos activos del pago al que se halla obligado el asegurador son los herederos
del contratante. Cuando la póliza haga referencia a los hijos, se entiende a los
ya nacidos, a los concebidos o sobrevivientes al tiempo del evento. Si se designó
a la esposa, se entiende por tal no sólo la sobreviviente al tiempo del evento sino
aquella con la que se consolidó el beneficio en su favor, aun cuando haya vuelto
a contraer matrimonio. Sobre el particular, se tiene decidido que "resulta
razonable el requerimiento efectuado por la aseguradora dirigido al cónyuge
supérstite, consistente en la presentación de la declaratoria de herederos, toda
vez que, si bien resulta incuestionable que la demandante es beneficiaria del
seguro de vida mediante esa declaración, la aseguradora —quien tiene un
interés legítimo, puesto que es ella quien debe atender el pago de la
indemnización—, puede obtener certeza sobre las personas con quienes debe
cancelar su obligación y, de este modo, efectuar el pago en forma correcta,
salvando su responsabilidad ante un eventual reclamo de otro heredero con el
mismo derecho"(78).
La designación de beneficiario participa de la naturaleza jurídica de una
declaración unilateral de voluntad, por lo que no requiere el consentimiento del
asegurador. Se trata de un acto personalísimo, factible de ser manifestado en la
póliza o en un documento separado. Puede ser anterior a la celebración del
contrato lo que sitúa a la propuesta como asiento de la designación de
beneficiario o posterior. La forma debe ser escrita (art. 146, L.S.). El asegurador
debe ser notificado y ello es factible hacerlo luego del evento. Lo que significa
que lo trascendente es que el asegurador de un modo u otro tome conocimiento.
Para el supuesto de sustitución de beneficiario, se tiene decidido el rechazo
de la demanda incoada a fin de cobrar un seguro de vida por parte del hijo del
tomador que originariamente no figuraba como beneficiario pues, si bien está
probado que la designación de beneficiario fue modificada y que lo importante
es que el asegurador conozca la designación, aunque fuera notificado luego de
producido el evento, no se acreditó la existencia de una constancia escrita
conforme lo exige el art. 146 de la Ley de Seguros, más allá de la no exigencia
de formalidades establecidas, a los fines de la seguridad jurídica tanto para el
que tiene la obligación de pagar como para el tercero originariamente investido
como beneficiario(79).
Colación o reducción de primas
Art. 144.— Los herederos legítimos del asegurado tienen derecho a la colación
o reducción por el monto de las primas pagadas.
Designación sin fijación de cuota aparte
Art. 145.— Designadas varias personas sin indicación de cuotaparte, se
entiende que el beneficio es por partes iguales.
Designación de hijos
Cuando se designe a los hijos se entiende los concebidos y los sobrevivientes
al tiempo de ocurrido el evento previsto.

332
 Designación de herederos
Cuando se designe a los herederos, se entiende a los que por ley suceden al
contratante, si no hubiere otorgado testamento; si lo hubiere otorgado, se tendrá
por designados a los herederos instituidos. Si no se fija cuota parte, el beneficio
se distribuirá conforme a las cuotas hereditarias.
No designación o caducidad de ésta
Cuando el contratante no designe beneficiario o por cualquier causa de la
designación se haga ineficaz o quede sin efecto, se entiende que designó a los
herederos.
Forma de la designación
Art. 146.— La designación de beneficiario se hará por escrito sin formalidad
determinada, aún cuando la póliza indique o exija una forma especial. Es válida
aunque se notifique al asegurador después del evento previsto.

1993. EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA EL

BENEFICIARIO EN EL SEGURO DE VIDA

El tema se halla disciplinado en el art. 58-4, L.S.: "En el seguro de vida, el

plazo de prescripción para el beneficiario se computa desde que conoce la
existencia del beneficio, pero en ningún caso excederá de tres años desde el
siniestro".
Se trata de una disposición que, desde un punto de vista de la técnica
legislativa empleada es censurable, no sólo por la imprecisión del plazo que
resulta de su párrafo final sino porque, tal como se halla redactada, en los hechos
(en la práctica) el término de tres años ha provocado confusiones. Por ejemplo,
ha sido confundido con un plazo de prescripción específico para el seguro de
vida cuando, en rigor, (a) el plazo de prescripción previsto por el art. 58-1 opera
para todos los riesgos regulados por la Ley de Seguros por lo que afirmamos
que (b) se trata de un "límite temporal asignado al conocimiento de la existencia
del beneficio" otorgado al beneficiario para el ejercicio de su derecho de accionar
contra el asegurador(80).
Tal como está redactado, parece evocar un plazo de caducidad dirigido al
beneficiario consistente en que, vencido el mismo (art. 58-4), decae el derecho
dejado de usar(81). Sin embargo, debemos recordar que cuando se examinan los
caracteres de la caducidad se señala, entre otros, que por tratarse de un instituto
excepcional, no puede ser invocado fuera de los casos admitidos por la ley o por
la voluntad de las partes. Si el diagnóstico es correcto, el término máximo de tres
años tampoco constituye un plazo de caducidad legal ya que el art. 58-4, L.S. no
establece cuál es la consecuencia que se deriva de una demanda promovida por
el beneficiario ya excedido el plazo legal. Por lo demás, aunque se trate de una
obviedad, demandar dentro del término referido no constituye carga ni obligación

333
como para que se le haga aplicable lo establecido por el art. 36 inc. b) de la Ley
de Seguros.
En cambio, una interpretación sistémica y armonizante —como la que
intentaremos en el parágrafo que sigue e insinuaremos ahora—, lleva a
considerar que el plazo de tres años concedido al beneficiario nesciente de su
cualidad, en sí, es razonable, porque constituye un lapso suficiente en la
dinámica actual de los negocios para ejercer cómodamente las pretensiones en
demanda de tutela judicial. Lo que significa, que no cabe excluir supuestos
extraordinarios que, en la rebelde complejidad del presente, imponga acoger
excepciones (arg. art. 3980, Código Civil, norma que también está involucrada
en el tema) y esta lectura realista no parece que sustraiga equilibrio al enfoque
global. Y ello es —y debe ser así— pues, de más en más, debe prevalecer la
interpretación que se guía por el criterio de las consecuencias valiosas que se
siguen de la pauta a aplicar y la coherencia con las demás disposiciones. En el
sentido indicado, y en caso de duda en torno al "momento" en que el beneficiario
toma conocimiento de la existencia del beneficio estipulado en su favor, habrá
de estarse "a la subsistencia del derecho y al plazo de prescripción más
dilatado"(82).

1994. SEGURO DE VIDA (CONT.). CURSO DE LA

PRESCRIPCIÓN PARA EL BENEFICIARIO. COLOFÓN

El conocimiento por parte del beneficiario sobre la existencia del beneficio

constituye una excepción al principio general, consistente en que el cómputo se
inicia a partir de la exigibilidad de la obligación (art. 58-1, L.S.) ya que el plazo
anual de prescripción se inicia a partir del referido conocimiento(83). Lo expuesto
viene a cuenta —vale la reiteración—, que el plazo de prescripción es el mismo
para los seguros de daños patrimoniales y de personas. Acontece que, en
ocasiones, particularmente en el seguro de vida, el beneficiario ignora la muerte
del asegurado o, si ha tomado conocimiento de ello, lo que ignora es su condición
de beneficiario. Si bien los expuestos son meros ejemplos, lo real es que en
cualquiera de ellos la ignorancia opera como hipótesis de "imposibilidad de
hecho" que impiden temporalmente "el ejercicio de una acción" en los términos
del art. 2550, CCyCN.
Habrá de considerarse, entonces, cómo la lógica interior del régimen de
prescripción liberatoria requiere de la búsqueda de un equilibrio en el tiempo
entre el conocimiento de la condición de beneficiario y el curso de la prescripción
anual, ya que el Derecho no tolera que quien ignora la existencia de un beneficio
termine privado del mismo, pues el instituto sanciona la inacción o el no ejercicio
de un derecho conocido. Pero tampoco consiente que las relaciones jurídicas
permanezcan indefinidamente inciertas pues ello atenta contra la seguridad de
las mismas. De allí su interés en suprimir las situaciones inestables y asegurar
el orden y la paz social.

334
 En consideración a estos principios, el legislador declara que el curso de la
prescripción anual en favor del beneficiario arranca con el conocimiento del
beneficio pero, en aras de preservar el equilibrio entre (a) el dies a quo específico
previsto en el art. 58-4, L.S. (conocimiento de la existencia del beneficio), y (b) la
inestabilidad o incertidumbre sobre si el derecho habrá de ser ejercitado una vez
conocido, se decide por el establecimiento de un plazo absolutamente razonable
de tres años computados desde la producción del siniestro (muerte del
asegurado). Y este término, es el límite legal impuesto a la "imposibilidad de
hecho" del beneficiario.
A manera de colofón, el plazo de prescripción en el seguro de vida en favor
del beneficiario conocedor de la existencia del beneficio es de un año computado
desde "que la correspondiente obligación es exigible".
Por el contrario, si el beneficiario ignora su condición, el curso de la
prescripción se inicia con el conocimiento de la existencia del beneficio, pero con
un límite de tres años desde que se ha verificado el siniestro(84).
En cualquier caso, corresponde al beneficiario del seguro colectivo de vida
demostrar —como carga de su propio interés—, que el plazo previsto por el art.
58, L.S. fue motivo de suspensión o interrupción(85).

1995. QUIEBRA O CONCURSO CIVIL DEL ASEGURADO

La quiebra del asegurado no afecta la subsistencia del contrato de seguro. Los
acreedores podrán hacer valer su derecho sobre el crédito obtenido por rescate
ejercido por el fallido o concursado o sobre el capital que deba percibir si se
produjo el siniestro. En efecto, se señala que la Ley de Seguros consagra el
rescate como derecho personalísimo no afectado por el desapoderamiento y, por
ende, sólo podrá ingresar en la quiebra el monto del rescate efectivizado
personalmente por el fallido o el monto de la indemnización en caso de ser
seguro de accidente o de supervivencia(86). Lo expresado no es aplicable al
beneficiario —ya producido el evento— quien dispone de un derecho propio,
independiente de las contingencias patrimoniales del contratante, salvo fraude.
Podrá invocarse la ineficacia respecto de la masa de acreedores de la
designación de beneficiario a título oneroso si el móvil comprobable no es otro
que mejorar a un acreedor en detrimento del principio de igualdad que debe
prevalecer en el procedimiento colectivo(87).
Es aplicable el art. 961 del Cód. Civ., en tanto habilita a los acreedores
quirografarios para demandar la revocación de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o en fraude a los acreedores. El objeto pretenso no puede
ser otro que el de las primas pagadas en tanto constituyen el perjuicio que
pueden sufrir los acreedores. Señala Halperin que si la acción de fraude persigue
la restitución de las primas, se limitará al importe efectivo que perciba el
beneficiario de buena fe. Caso contrario deberá pagar el total de las primas. Lo
hasta aquí expresado es lo que resulta de la Ley de Seguros:

335
 Quiebra o concurso civil del asegurado
Art. 147.— La quiebra o el concurso civil del asegurado no afecta al contrato
de seguro. Los acreedores solo pueden hacer valer sus acciones sobre el crédito
por rescate ejercido por el fallido o concursado o sobre el capital que deba
percibir si se produjo el evento previsto.

1996. ÁMBITO DE APLICACIÓN

De conformidad a lo que dispone el texto legal, las disposiciones del capítulo
son aplicables a la totalidad de las especies o categorías de seguro vinculados
con la vida humana.
Ámbito de aplicación
Art. 148.— Las disposiciones de este capítulo se aplican al contrato de seguro
para el caso de muerte, de supervivencia, mixto, u otros vinculados con la vida
humana en cuanto sean compatibles por su naturaleza.

Capítulo LXI - Seguro de Accidentes Personales

CAPÍTULO LXI - SEGURO DE ACCIDENTES PERSONALES

1997. NOCIÓN
El seguro de accidentes personales integra la Sección II y se halla ubicado en
el Capítulo II referido a Seguros de personas. La materia de que trata (objeto del
contrato) es la protección de la persona humana, específicamente el cuerpo(1).
Cubre accidentes distintos de los laborales.
La ley omite definir qué es el accidente personal por lo que habrá de estarse
a la definición que suministra la póliza. Disponer de una noción del accidente
corporal es esencial pues determina la extensión de la garantía asegurativa, por
lo que, sin perjuicio de la definición predispuesta por el asegurador, cabe afirmar
que el seguro de accidente personal cubre toda lesión respecto de: "Todo evento
fortuito, súbito, imprevisto, violento e independiente de la voluntad del
asegurado, que origina su muerte, lesiones o enfermedad"(2). Las pólizas que

336
circulan en el mercado aluden a toda lesión del organismo provocada por la
acción derivada de una causa exterior e independiente de la voluntad del
asegurado o del beneficiario, o también, según una fórmula a menudo retomada
"un atentado corporal no intencional del asegurado y proveniente de una acción
derivada de una causa exterior"(3). Algunas de las pólizas con las que se opera
en el mercado asegurador definen al accidente como "toda lesión corporal que
pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta sufrida por el
asegurado independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta
de o con un agente externo". Y añaden: "Se consideran también como
accidentes: la asfixia o intoxicación por vapores o gases, la asfixia por inmersión
u obstrucción en el aparato respiratorio que no provenga de enfermedad; la
intoxicación o envenenamiento por ingestión de sustancias tóxicas o alimentos
en mal estado consumidos en lugares públicos o adquiridos en tal estado las
quemaduras de todo tipo producidas por cualquier agente; el carbunclo, tétanos
u otras infecciones microbianas o intoxicaciones cuando sean de origen
traumático; rabia, luxaciones articulares y distensiones, dilaceraciones y rupturas
musculares, tendinosas y viscerales (excepto lumbagias, várices y hernias)
causadas por esfuerzos repentinos y evidentes al diagnóstico".
Sin perjuicio de lo cual las pólizas que circulan en el mercado asegurador
aluden predominantemente a "toda lesión corporal que pueda ser determinada
por los médicos de una manera cierta, sufrida por el asegurado
independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta de o con
un agente externo".
Sobre el particular, se tiene decidido "que el hecho de que la Cámara Federal
de Seguridad Social determinara presumiblemente que la muerte del asegurado
resultó la consecuencia de un 'accidente' laboral, es insuficiente para sostener
que dicha presunción es también hábil para acreditar la causa externa, violenta
y fortuita, ajenas a toda otra causa, que exige la póliza de seguro para acceder
a la indemnización perseguida por la viuda del asegurado"(4).
Le son aplicables al seguro de accidentes personales, las normas sobre
agravación del riesgo (art. 132, L.S.), cambio de profesión (art. 133, L.S.) y 143
a 147, L.S. correspondientes al seguro de vida. Se lo hace a través de una norma
imperativa:
Aplicación disposiciones seguro sobre la vida
Art. 149.— En el seguro de accidentes personales se aplican los artículos 132,
133 y 143 a 147 inclusive, referentes al seguro sobre la vida.

1998. CAUSA O FINALIDAD DEL SEGURO DE ACCIDENTES

PERSONALES

La finalidad del mismo consiste en reparar, sea en forma de indemnización,

de renta o de asistencia médica, el daño sufrido por el asegurado, en su persona
o en la de otro (beneficiario), como consecuencia de un accidente.

337
 Lo que se cubre son las lesiones, la incapacidad total y permanente, la
incapacidad temporal, la muerte, producidos por accidente o por el hecho de un
tercero(5) así como los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos. De allí que
se haya decidido hacer lugar a la indemnización proveniente de un seguro contra
accidentes cuando por las características de las patologías sufridas el actor no
se cura de éstas, lo que dificulta que pueda superar un examen preocupacional
y no pueda realizar tareas que impliquen esfuerzos físicos(6). Quedan excluidos
los daños provocados por el asegurado o el beneficiario, dolosamente o por
culpa grave o los sufridos en empresa criminal (art. 152, L.S.). Ello significa que
la exigencia de la pérdida del derecho a percibir haberes por el damnificado como
requisito para la procedencia de la indemnización por incapacidad física prevista
en el contrato de seguro, debe ser entendida en el sentido de que aquélla para
ser tal, debe ser la causa de la privación de los ingresos habituales, sea en virtud
de laactividad laboral que originó la contratación del seguro u otra análoga(7).

1999. SUJETOS DEL CONTRATO: PERSONAS NO

ASEGURABLES Y PERSONAS ASEGURABLES. CAMBIO DE
PROFESIÓN

Con fundamento en que constituyen un riesgo de accidente agravado, el

seguro de accidentes no cubre a los sordos, ciegos, miopes con más de diez
dioptrías, mutilados, afectados con invalidez superior al 10%, paralíticos,
epilépticos, toxicómanos, alienados o aquellas personas con defectos físicos o
enfermedades graves que padezcan o de las secuelas padecido.
No son asegurables las personas que excedan la edad "aceptada por el
asegurador" al momento de celebrase el contrato.
A su vez, son asegurables los dependientes del asegurado, su cónyuge y los
hijos del matrimonio si el cónyuge se halla también asegurado.
De acuerdo a la remisión establecida por el art. 149, L.S., y en punto al cambio
de profesión o de actividad del asegurado es factible la rescisión cuando agrave
al riesgo de modo tal que, de existir al tiempo de la celebración, el asegurador
no habría concluido el contrato. A su turno, si de haber existido ese cambio al
tiempo de la celebración, el asegurador hubiera concluido el contrato por una
prima mayor, la suma asegurada se reducirá en proporción a la prima pagada
(art. 133, L.S.). No importan agravación del riesgo los hechos que "normalmente
se puedan considerar previsibles, como la vejez, las enfermedades, los
accidentes, etc."(8).

338
 2000. VARIEDAD Y VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS
En la práctica las garantías son variadas:

a) La garantía deceso
El capital debido al beneficiario está fijado en la póliza, que limita en el tiempo
el plazo máximo entre el hecho accidental y el deceso que resulte del mismo.
Predomina en la mayoría de las pólizas que circulan en el mercado el plazo de
180 días.

b) La garantía de la incapacidad permanente o de invalidez. Criterios para

su determinación
En los hechos, los contratos de seguros de personas se refieren a veces a un
baremo contractual del asegurador.
Si se trata de una invalidez psicológica, su apreciación debe estar desligada
de toda referencia a la posibilidad o imposibilidad de ejercer un empleo. Puede
por tanto aplicarse a un asegurado con o sin actividad profesional.
En cambio, si se trata de una incapacidad profesional, hay quienes sostienen
que debe ser apreciada en concreto con relación a la pérdida del empleo
consecutivo a la incapacidad accidental(9) y hay cláusulas de pólizas que adoptan
un criterio inverso pues para configurar la incapacidad total y permanente aluden
a la imposibilidad de realización de cualquier trabajo remunerado.
Pero es necesario subrayar que se viene afirmando que el monto
indemnizatorio de la incapacidad no tiene ningún sentido resarcitorio si se refiere
en abstracto a la imposibilidad de ejercer una actividad profesional cualquiera(10).
La garantía de la incapacidad temporal se la fija en la póliza y es generalmente
un capital cuyo monto fijado para una incapacidad total y permanente del 100%,
se reduce a prorrata de la incapacidad parcial.

c) La garantía de gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos

339
 En cuando a la vigencia de las garantías, predomina un texto en las pólizas
por las que se establece que se extiende "hasta que el asegurado cumpla 70
años de edad".

2001. EL SINIESTRO. LOS RIESGOS GARANTIZADOS. LA

DECLARACIÓN DEL RIESGO

La Ley de Seguros no contiene la definición del siniestro en general ni la de

ningún riesgo en particular, de modo que habrá de estarse a la que proporcione
la póliza. Las que predominan en el mercado aluden a "toda lesión corporal que
pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta, sufrida por el
asegurado independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta
de o con un agente externo".
El siniestro es la lesión y no el hecho que la provoca. La lesión puede ser
interna, lo que incluye las facultades mentales. La acción externa debe ser física,
aunque se incluyen acciones químicas, como ser, entre otros, gases tóxicos(11).
La acción exterior refiere al cuerpo del asegurado e involuntaria alude a que no
sea querida por el asegurado. Queda excluida la enfermedad pues se trata de
un riesgo distinto al accidente. No es necesario que el accidente constituya causa
exclusiva del accidente, ni incide en la garantía la circunstancia que el que el
daño se agrave por las condiciones de salud del asegurado. Por lo demás, tal
como lo señala Halperin, se asegura al tomador "en el estado de salud" que le
es propio a él y "no en virtud de condiciones ideales"(12).
En punto al alcance de la cobertura, el accidente individual garantiza al
asegurado una suma determinada o en ocasiones forfataria en caso de accidente
corporal que entrañe una consecuencia prevista por el contrato y,
accesoriamente, el reembolso de gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos
comprometidos luego del accidente, lo que, en todos los casos constituye una
indemnización en la medida de los perjuicios sufridos conforme al principio
indemnizatorio(13). Algunas pólizas que circulan en el mercado condicionan la
cobertura "a que las consecuencias del accidente se manifiesten a más tardar
dentro de los 180 días a contar de la fecha del mismo".
Tal seguro aparece especialmente útil cuando el asegurado sufre un daño del
cual él es el propio autor: como no hay responsabilidad civil respecto de sí
mismo, el carácter personal de la garantía es evidente.
La referida utilidad también se manifiesta en los accidentes sufridos por los
trabajadores independientes que no reciben una reparación a título de
accidentes de trabajo. Igualmente con los daños que no están amparados en el
marco del seguro automotor como, por ejemplo, los que son sufridos por los
conductores del vehículo y sus parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad
o afinidad.

340
 En cuanto a la declaración del riesgo, cabe señalar que el cuestionario
sometido al proponente recae especialmente sobre su profesión y sus
actividades deportivas habituales, las enfermedades preexistentes, los
accidentes anteriores, los seguros que hayan sido recientemente rescindidos
para el mismo riesgo. Rigen en toda su plenitud las normas y principios de la
reticencia y de toda falsa declaración.

2002. DELIMITACIÓN DEL RIESGO

A los fines de la delimitación del riesgo habrá de estarse a las hipótesis legales
y a las previstas en la póliza. En el primer caso, vale como ejemplo lo establecido
en el art. 152 —ya quedó expresado—, el que prevé un supuesto de delimitación
causal subjetiva pues está referida al siniestro provocado dolosamente o por
culpa grave del asegurado o del beneficiario. Se hallan excluidos de cobertura
los accidentes motivados en (por) riesgos extraordinarios (causales objetivas) y
los motivados en razones subjetivas que pueden integrar el concepto de
accidente personal (duelo, riña) o pueden —según algunas pólizas—, estar
referidos a la persona del contratante (ciegos, sordos), personas propensas a
sufrir accidentes (Garrigues).
De lo hasta aquí expresado, vale señalar que el accidente presupone un (a)
evento involuntario, lo que excluye el hecho intencional, el dirigido a causar un
accidente para obtener la suma asegurada. De allí que el concepto mismo de
accidente aluda a "lesión independiente de la voluntad del accidentado o de
accidente fortuito" (Garrigues). (b) El accidente implica la existencia de un evento
externo al cuerpo de la víctima. De allí que queden excluidas las enfermedades,
aunque surjan súbitamente. El carácter externo se halla referido a la causa que,
obviamente, afecta la salud. En efecto, están excluidas las lesiones orgánicas
que pueden aparecer externamente cuyo origen es interno, como las hernias,
lumbalgias, hemorragias cerebrales, crisis cardíacas. En efecto, estos riesgos no
nacen de un accidente individual y se hallan cubiertas por el seguro de
enfermedad. No obstante el origen patológico que constituye una exclusión de
riesgo debe ser probado por el asegurador. (c) El evento debe ser repentino pues
exige que el daño haya sobrevenido de un modo súbito y como consecuencia de
hechos repetidos. (d) La lesión corporal debe ser calificada como elemento
fundamental del accidente que presupone toda disminución de la integridad
corporal, física o psíquica, definitiva o provisoria y que implique la ausencia de la
razonable posibilidad de ejercer las tareas remuneradas acordes con la habilidad
del afectado(14).
Se hallan totalmente excluidos de garantía asegurativa los siniestros
correspondientes a accidentes corporales o muerte que tienen origen en:
Actos o hechos de guerra, guerra civil, guerrillas, rebelión, insurrección,
revolución y/o conmoción civil.
Particularmente señalamos la importancia de la exclusión de todos los riesgos
ligados a un acto intencional: duelo, suicidio o tentativa de suicidio. Es importante
341
señalar que los principios sobre el suicidio en el seguro de vida no son aplicables
a los accidentes corporales pues la noción de accidente excluye todo carácter
intencional y, por lo tanto, es antinómica con la de suicidio.

2003. LAS DELIMITACIONES DEL RIESGO (CONT.).

CULPA GRAVE DEL ASEGURADO
Sobre el particular, se tiene decidido que la culpa grave invocada por la
compañía aseguradora como causal de exclusión de cobertura del seguro de
accidentes personales contratado por el actor, quien cayó del techo de su casa
cuando realizaba tareas de limpieza utilizando una cuerda de seguridad, debe
rechazarse, pues la actividad de ninguna manera aparece como una práctica
contraria al entorno en que desarrolla su vida el accionante y donde se localiza
la vivienda asegurada, máxime cuando no hay prueba respecto de la
insuficiencia a priori del elemento mencionado.
Con motivo del incumplimiento del pago de la indemnización, y en razón de la
demanda instaurada por la víctima, el Tribunal decidió que la aseguradora debe
ser condenada a una indemnización en concepto de daño moral, "pues
tratándose de la previsión de asistencia en el terreno de la salud, ese
incumplimiento produjo afecciones legítimas que exceden las dificultades
provocada por un simple incumplimiento negocial"(15).

2004. LAS DELIMITACIONES DEL RIESGO (CONT.). LAS

EXCLUSIONES DE COBERTURA DE FUENTE
CONVENCIONAL

Se hallan enunciadas en extensos elencos incluidos en las pólizas. De ellas,

se destacan como hipótesis de "no seguro" las consecuencias de las
enfermedades de cualquier naturaleza. Ello aparece como obvio dada que la
enfermedad es otro riesgo factible de ser asegurado.
Otras exclusiones consisten en las lesiones causadas por la acción de los
rayos "x" y similares y de cualquier elemento radioactivo u originadas en
reacciones nucleares, insolación, quemaduras por rayos solares, enfriamiento y
demás efectos de las condiciones atmosféricas o ambientales, psicopatías
transitorias o permanentes.
La enumeración continúa con supuestos excluidos con motivo de que
constituyen hipótesis de delimitación subjetiva por mayor potencialidad dañosa
como, por ejemplo, los accidentes que ocurran mientras el asegurado tome parte
en carreras, ejercicios o juegos atléticos de acrobacia o que tengan por objeto

342
pruebas o contiendas de carácter excepcional, de velocidad, resistencia o
seguridad en vehículos de cualquier tipo o mientras participe en viajes o
excursiones a zonas inexploradas o en la práctica de deportes riesgosos.
Carecen de cobertura los accidentes derivados de la navegación aérea no
realizada en líneas de transporte aéreo regular, ya sea en calidad de tripulante,
pasajero o mecánico. En el sentido indicado, se tiene decidido que "el accidente
derivado de la navegación aérea no realizada en líneas de transporte regular
constituye una causal de exclusión de cobertura cuya validez no puede ser
cuestionada"(16).

2005. AGRAVACIÓN POR CONCAUSAS. AGRAVACIÓN Y

MODIFICACIÓN DEL RIESGO

Predomina en el mercado asegurador una cláusula por la que se establece el

no reconocimiento de los efectos motivados en concausas. Así, se establece que
si las consecuencias de un accidente fueron agravadas por efecto de una
enfermedad independiente de él, de un estado constitucional anormal con
respecto a la edad del asegurado o de un defecto físico de cualquier naturaleza
y origen, la indemnización que corresponda se liquidará de acuerdo con las
consecuencias que el mismo accidente hubiera presumiblemente producido sin
la mencionada concausa.
En materia de agravación del riesgo, sólo se debe denunciar la agravación del
riesgo expresamente prevista en el contrato (art. 132, L.S.).
Cabe destacar que las pólizas incluyen cláusulas que consideran agravación
del riesgo únicamente a las que provengan de las siguientes circunstancias:
(a) Modificación del estado físico o mental del asegurado;
(b) Modificación de su profesión o actividad;
(c) Fijación de residencia fuera del país.
Y se añade: cuando la agravación provenga del cambio de la profesión o
actividad del asegurado y si de haber existido ese cambio al tiempo de la
celebración, el asegurador hubiera concluido el contrato por una prima mayor, la
suma asegurada se reducirá en proporción a la prima pagada.

2006. LA DENUNCIA DEL SINIESTRO

El plazo para la denuncia del siniestro se computa desde el momento en que
las consecuencias del accidente se manifiestan de modo tal que entrañan la

343
garantía del asegurador(17). Puede ser invocada la fuerza mayor cuando el
beneficiario ignoraba la existencia de un seguro a su favor otorgada por el
asegurado fallecido.
El término para efectuar la denuncia es el previsto por el art. 46, L.S. y la carga
incumbe, según el caso, al asegurado o al beneficiario.

2007. PRUEBA DEL ACCIDENTE. COMPROBACIÓN DEL

DECESO Y DE LA INVALIDEZ

Corresponde al asegurado o al beneficiario aportar la prueba del siniestro.

En cuanto a la comprobación del fallecimiento, constituye carga del
beneficiario presentar la documentación pertinente (partida de defunción), así
como (a) todas las pruebas atinentes al fallecimiento del asegurado y (b) la
comprobación del derecho de los reclamantes. Conforme las pólizas que circulan
en el mercado asegurador, la Compañía se reserva el derecho de exigir la
autopsia o la exhumación del cadáver para establecer las causas de la muerte,
debiendo los beneficiarios prestar su conformidad y su concurso para la
obtención de las correspondientes autorizaciones para realizarlas.
La comprobación de la invalidez implica para el asegurado a partir de que las
lesiones sean aparentes: (a) someterse a un tratamiento médico racional y seguir
las indicaciones del facultativo que le asiste; (b) enviar al asegurador un
certificado del médico que lo atiende donde se exprese la causa y naturaleza de
las lesiones, las consecuencias y una constancia del tratamiento médico; (c)
remitir al asegurador cada 15 días certificaciones médicas relativas a la evolución
de las lesiones; (d) en caso de invalidez permanente remitir los certificados que
acreditan el grado de invalidez definitivo.

2008. PRONUNCIAMIENTO DEL ASEGURADOR

Algunas de las pólizas que circulan en el mercado reducen el plazo del art. 56,
L.S. Es lo que acontece en nuestro caso ya que el asegurador dispone de un
plazo de 15 días de recibida la denuncia y/o las constancias de la invalidez, para
hacer saber al asegurado "la aceptación, postergación o rechazo del
otorgamiento del beneficio".
Y se añade: si las comprobaciones no resultaran concluyentes en orden al
carácter de la invalidez, el asegurador podrá ampliar el plazo de prueba por un
término no mayor de seis meses, a fin de confirmar el diagnóstico.

344
 2009. DESIGNACIÓN DE BENEFICIARIO. CAMBIO DE
BENEFICIARIO

Las pólizas consagran la forma escrita para la designación del beneficiario, la

que conserva su eficacia aun cuando el asegurador haya sido notificado luego
de producido el siniestro.
Si la designación está referida a una pluralidad de beneficiarios, se presume
que "el beneficio es por partes iguales".
Si se designa a los hijos, se entiende que se refiere a los ya concebidos y a
los sobrevivientes al tiempo del siniestro.
Cuando se designe a los herederos se entiende a los que por ley suceden al
asegurado si es que no hubiese otorgado testamento.
Si hubiese otorgado testamento, se tendrán por designados a los herederos
instituidos.
Si no se hubiese designado beneficiario, se entiende que designó a los
herederos.
En caso que uno de los beneficiarios falleciese antes o al tiempo que el
asegurado, la cuota que le hubiera correspondido será distribuida entre los
beneficiarios supérstites.
El asegurado podrá cambiar el/los beneficiario/s a cuyo efecto es
indispensable que el referido cambio sea notificado al asegurador por escrito.
Cuando la designación lo sea a título oneroso y ello conste en la póliza, no se
admitirá el cambio sin la expresa conformidad del beneficiario designado en la
misma.
En caso de fallecimiento del asegurado, si el cambio de beneficiario no hubiera
podido registrarse en la póliza, el pago se hará consignando judicialmente los
importes que correspondan a la orden conjunta de la totalidad de los
beneficiarios.

2010. SALVAMENTO
Se consagra una carga de salvamento al establecerse que "el asegurado en
cuanto le sea posible, debe impedir o reducir las consecuencias del siniestro, y
observar las instrucciones del asegurador al respecto en cuanto sean
razonables" (art. 150, L.S.).

345
 Sobre el particular, remitimos al lector a lo expresado acerca de los artículos
72 y ss., L.S.

2011. LA PRESTACIÓN DEL ASEGURADOR

La protección asegurativa está referida a la muerte, la invalidez permanente o
temporal, total o parcial. La invalidez presupone un grado de incapacidad que
constituya un obstáculo para llevar a cabo cualquier actividad lucrativa (invalidez
total) o una disminución de esa actividad (invalidez parcial).
La prestación del asegurador se mide proporcionalmente en consideración a
la disminución de la capacidad vital del dañado. No se mide a posteriori por la
entidad del daño realmente sufrido, sino que se fija de antemano en la póliza,
con independencia del daño concreto. Se lo hace a través de tablas. El pago
insuficiente efectuado por la aseguradora, aunque haya sido recibido sin
reservas, debe considerarse como efectuado a cuenta del total adeudado(18). En
caso de deceso, del monto resarcitorio se deben deducir las indemnizaciones
que por el mismo accidente se hubieran pagado en concepto de pérdidas por
invalidez.
El pago se efectuará dentro de los 15 días de la recepción de la denuncia del
siniestro o una vez comprobado el deceso o la invalidez. Las pólizas admiten un
pago a cuenta del 50% una vez que el asegurador haya reconocido el derecho,
pero aún no estuviera establecido el grado de invalidez permanente "de la
prestación estimada por el asegurador".

2012. LOS GRADOS DE INCAPACIDAD. ALGO MÁS

SOBRE EL CRITERIO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA
INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE

La invalidez permanente la afronta el asegurador, con prescindencia de su

actividad o profesión.
En cuanto a la incapacidad total y permanente, no debe ser entendida como
un impedimento de realizar cualquier labor, sino como la ausencia de una
razonable posibilidad de ejercer tareas remuneradas acordes con la habilidad
reconocida al afectado(19) y cuando la capacidad residual que le queda al
damnificado es insuficiente para permitirle realizar otras tareas que le
proporcionen los medios de subsistencia adecuados a su condición socio-
económica. Por lo demás, se tiene decidido que dada la finalidad tuitiva de estos
seguros posee carácter alimentario y las situaciones dudosas deben ser

346
decididas en el sentido más favorable al asegurado, cuya invalidez permanente,
irreversible y total haya quedado totalmente demostrada(20).
Existen pólizas donde se establece como condición para el cobro de las
indemnizaciones que la incapacidad haya continuado ininterrumpidamente
durante determinado tiempo. Se persigue a través de dicha cláusula que la
incapacidad se manifieste por un lapso suficientemente amplio para que permita
adquirir la certeza de su carácter permanente y no meramente transitorio(21).
En la actualidad predomina el criterio de que sean las pólizas las que
establezcan las escalas indemnizatorias en consideración a si la invalidez es
total o parcial. A esos fines se determina como invalidez total el "estado absoluto
e incurable de alienación mental, que no permita al asegurado ningún trabajo u
ocupación por el resto de su vida". Lo propio acontece con la fractura incurable
de la columna vertebral, así como también la amputación o por la inhabilitación
funcional total y definitiva del órgano o miembro lesionado. Los supuestos
mencionados son considerados como de invalidez total y permanente.
Sobre el particular, se tiene decidido que el elemento que define el grado de
incapacidad a los efectos del pago del seguro, no está dado por la estimación
matemática de la minusvalía, de alcance relativo por su propia naturaleza, sino
por la consideración de la dolencia concreta padecida por el actor y la proyección
de ella sobre sus posibilidades laborales(22).

2013. LA PRUEBA DE PERITOS

El principio general está dado por la falta de vinculación del peritaje
(extrajudicial), cuando así debe establecerse la incapacidad, siempre y cuando
el mismo se aparte evidentemente de la real situación de hecho o del
procedimiento pactado. Anulado el peritaje, la verificación de aquéllos se hará
judicialmente.
Algunas pólizas contienen una cláusula con un procedimiento relativo a la
valuación efectuada por peritos. Se hace operativa si las partes no acuerdan un
monto indemnizatorio, en cuyo caso la valuación la deben realizar dos peritos,
uno por cada parte, los que deberán elegir un tercero para el caso de
divergencia. Las conclusiones deben presentarse dentro de los 30 días y en caso
de divergencia el tercero de los peritos dispondrá de un plazo de 15 días para
expedirse. Si una de las partes omitiese designar perito o si el tercero no fuese
elegido, "la parte más diligente podrá requerir su nombramiento a la secretaría
de Estado de Salud Pública de la Nación".
Peritaje
Art. 151.— Cuando el siniestro o sus consecuencias se deben establecer por
peritos, el dictamen de éstos no es obligatorio si se aparta evidentemente de la
real situación de hecho o del procedimiento pactado. Anulado el peritaje, la
verificación de aquellos extremos se hará judicialmente.

347
 2014. LA DELIMITACIÓN CAUSAL SUBJETIVA. EL DOLO Y
LA CULPA GRAVE DEL ASEGURADO

Lo dispuesto por el art. 152, L.S. constituye una aplicación de lo dispuesto por
el art. 70 para los seguros de daños y el art. 137, L.S. para el seguro de vida
individual.
Antes de ahora hemos afirmado que las delimitaciones causales subjetivas se
inspiran, predominantemente, en motivos morales o de orden público. Ello
presupone que se hallan contenidas en normas imperativas y, por tanto, no son
factibles de ser sustituidas en su aplicación por normas de autonomía que las
contradigan.
Sus supuestos se hallan regulados en normas legales imperativas, fundadas
en que proceden de una causa ilícita (dolo del asegurado o del beneficiario), en
la acentuada intensidad de la culpa incurrida (culpa grave del asegurado o del
beneficiario), o en la ilicitud de la actividad del asegurado o del beneficiario(23).
Por tratarse de hipótesis de delimitación causal subjetiva (perteneciente o
relativo al sujeto), queda acotada a la persona del asegurado o del beneficiario,
pues sólo a ellos se refiere el texto legal que, por naturaleza, es norma
relativamente imperativa, pues sólo es modificable por convención de partes
cuando lo sea en favor del asegurado (art. 158, L.S.).
En consecuencia, los supuestos de delimitación causal subjetiva (dolo o culpa
grave) no son factibles de ser extendidos a otro sujeto que no sea a los que se
refiere la norma jurídica(24).
La Ley de Seguros contiene, en el capítulo destinado a los seguros de daños
patrimoniales, una disposición (art. 70) que constituye un supuesto de
delimitación subjetiva del riesgo y que se expresa así: "El asegurador queda
liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por
culpa grave...". Análogamente, en la Sección XI de la ley 17.418, donde se
disciplina el seguro contra la responsabilidad civil, se dispone: "El asegurado no
tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa
grave el hecho del que nace su responsabilidad" (art. 114, L.S.).
Otro ejemplo de delimitación causal subjetiva, de fuente legal, lo constituye en
el seguro de mortalidad animal la pérdida del derecho del asegurado a ser
indemnizado si ha maltratado o descuidado gravemente al animal o por culpa
grave, especialmente si, en caso de enfermedad o accidente, no recurrió a la
asistencia veterinaria (art. 105, L.S.).
Otras hipótesis de delimitación causal subjetiva, de fuente legal, lo constituyen
"el suicidio voluntario de la persona cuya vida se asegura" (art. 135, L.S.); y en
el seguro sobre la vida de un tercero, si la muerte ha sido deliberadamente
provocada por un acto ilícito del contratante (art. 136, L.S.). Y finalmente para
los seguros de accidentes personales el art. 152 establece: "El asegurador se

348
libera si el asegurado o el beneficiario provoca el accidente dolosamente o por
culpa grave o lo sufre en empresa criminal".
En consecuencia de lo expuesto, es posible afirmar que el sistema legal
vigente admite la garantía aseguradora de hechos: (a) provenientes del
asegurado siempre y cuando no hayan sido provocados por dolo o por su culpa
grave, salvo convención en contrario para esta última (arg. art. 158-3, L.S.); (b)
de hechos de terceros (incluso de aquellos por los que el asegurado debe
responder) aun dolosos, en tanto constituyen caso fortuito para el asegurado.
Constituye una aplicación de lo hasta aquí expuesto, el fallo donde se decidió
que incurre en la causal de culpa grave contemplada en el art. 152 de la ley
17.148, "el beneficiario de un seguro por accidentes personales que decidió
soldar un tanque que contenía combustible en su interior —en el caso,
aproximadamente mil litros de gas oil—, dado que no se ajustó al proceder de
práctica para realizar la soldadura, dejando a un lado las más elementales
previsiones y precauciones que se imponen ante una tarea que conlleva un
importante riesgo de siniestralidad"(25).

2015. INASEGURABILIDAD DEL SINIESTRO PROVOCADO

CON DOLO. CONSIDERACIONES GENERALES

Antes de ahora, hemos afirmado que el riesgo asegurado se define como la

posibilidad de un evento dañoso. A su vez, la posibilidad presupone un evento
futuro e incierto. Debe ser (a) futuro, pues la ley fulmina con nulidad al contrato
de seguro en que al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido
o desaparecido la posibilidad de que se produjera (art. 3º, L.S.). Y debe ser (b)
incierto, pues si es firme, indudable o positivo que el evento habrá de acaecer,
dejará de ser posible para transformarse en necesario o cierto, por lo que el
contrato, al perder su carácter de aleatorio, quedaría desnaturalizado como
contrato de seguro(26).
Y si es cierto que no se verificará, quedamos situados en la hipótesis de la
imposibilidad, supuesto éste que genera la nulidad del contrato (art. 3º, L.S.)(27).
Lo expuesto precedentemente viene a cuenta de que si el evento dañoso es
provocado dolosamente por el tomador, asegurado o beneficiario(28), según el
caso, deja de ser incierto. En efecto, técnicamente el riesgo queda eliminado
como posibilidad y este elemento queda sustituido por el de certeza(29).
De donde un siniestro provocado dolosamente por el asegurado importa hacer
recaer la realización del evento en la voluntad exclusiva de uno de los sujetos
del contrato, desnaturalizándose así el principio general consistente en que el
asegurador cubre o garantiza las pérdidas o daños ocasionados por casos
fortuitos, noción que incluye los hechos de terceros, aun intencionales, que son
fortuitos respecto del asegurado(30) y por sus hechos culposos, de los que cabe
excluir, salvo pacto en contrario (art. 158-3, L.S.), los provocados por culpa
grave.

349
 2016. EL DOLO DEL ASEGURADO. ELEMENTOS
CONFIGURATIVOS. CASUÍSTICA

La noción del dolo excluido de cobertura es la que se corresponde con los

elementos configurativos del dolo delictual, que es aquel que evidencia la
intención del agente de provocar el evento que derivará en daño. De lo que se
sigue que la conducta dolosa del sujeto importa querer el resultado del acto,
consecuencia necesaria e inescindible de la acción, pues obra con "conocimiento
y deliberación", a sabiendas y con intención de dañar (art. 1072, Cód. Civ.)(31). O
dicho en otros términos, basta el conocimiento de que el acto causa un daño,
aunque el agente no trate de causarlo(32).
La conducta del agente que obra con dolo exhibe una libre determinación y
conciencia del acto perjudicial, o sea, voluntad y reflexión, respectivamente(33).
No es característica del dolo la finalidad específica de causar daño, ni
ineludiblemente la de obtener un lucro con la indemnización que, en cambio, sí
tipifica la figura de la estafa de seguro. En suma, el dolo excluido de cobertura
es el provocado voluntaria y conscientemente por el asegurado, sin que se
requiera para su configuración que éste haya tenido como propósito obtener la
indemnización a cargo del asegurador.
El siniestro provocado dolosamente por el asegurado o, en nuestro caso, del
beneficiario, requiere, en primer lugar, la voluntad del autor, pues se trata de un
hecho voluntario en los términos del artículo 897, Código Civil. Ello importa
ejecutarlo con discernimiento, intención y libertad. En segundo lugar, el dolo
afirma la conciencia en el agente de que su obrar provoca el evento, aunque —
como ha quedado expresado— no es requisito esencial que la finalidad del autor
consista en causar un daño. Pero sí conciencia de la realización del riesgo
(siniestro) y de sus consecuencias, que, aun previsibles por adelantado, no han
impedido el acto(34).
La apreciación de los jueces de fondo del carácter intencional de una falta que
implica la voluntad de su autor de provocar el daño al punto que el mismo ha
sobrevenido, constituye una facultad soberana de los jueces(35).

2017. LA NOCIÓN DE CULPA GRAVE

La culpa grave es un supuesto más de delimitación causal subjetiva, acogida
en la Ley de Seguros, lo que presupone que ésta impulsa una graduación de
culpas.

350
 Se tiene expresado que la distinción entre la culpa leve, la definida por el
artículo 512, Código Civil, y la culpa grave está determinada por la relevancia de
los deberes objetivos de cuidado que se infrinjan o desconozcan, impuestos al
sujeto en su actuación concreta(36).
De allí que la distinción no depende de la existencia de mayor o menor número
de infracciones cometidas, sino por su intensidad(37), al ser la culpa grave un
concepto relativo (apreciable)(38) y cualitativo, más que cuantitativo.
La diferencia está dada entre la mayor o menor gravedad de la situación
creada.
Esa gravedad tiene como antecedente, como quedó expresado, el
incumplimiento del deber objetivo de cuidado, que deberá ser apreciado con rigor
y en concreto, considerando una jerarquía de valores, debidos a la comparación
entre el comportamiento humano medio del sujeto ordinario y reflexivo dentro de
la comunidad, con la conducta seguida por el agente.
Así parece entenderlo la Corte Suprema de la Nación al resolver que la culpa
grave, como causa legal de exoneración de responsabilidad de la aseguradora,
excede la regular graduación de negligencia —que es la que se encuentra
amparada en los contratos de seguro— y, por su magnitud, resulta cercana a la
intencionalidad en la producción del evento dañoso o, por lo menos, traduce una
actitud de grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque
éste no haya sido deliberadamente buscado por el sujeto(39).
La culpa grave será identificable en razón de que le sirve de antecedente un
comportamiento, actuación o conducta que crea riesgos de tal naturaleza, que
originan una evidente probabilidad de siniestros(40), a tal punto que si bien se ha
sostenido que bordea los dominios del dolo eventual, consideramos que se
diferencia de éste en que, en aquélla, el agente no conoce ni acepta
voluntariamente el resultado, ni le resulta indiferente(41).

2018. ACCIDENTE PROVOCADO EN EMPRESA CRIMINAL

Se hace menester que el accidente sufrido por el asegurado o el beneficiario
sea la consecuencia de un delito cometidos por ellos para que se haga operativa
la exclusión de cobertura, que se haya consumado o en grado de tentativa; que
concurran o no causas atenuantes; que haya participado uno o ambos; que no
concurran causas justificativas o exculpatorias.
Dolo o culpa grave del asegurado o del beneficiario
Art. 152.— El asegurador se libera si el asegurado o el beneficiario provoca el
accidente dolosamente o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal.

Capítulo LXII - Seguro de Caución. Generalidades

351
 CAPÍTULO LXII - SEGURO DE CAUCIÓN. GENERALIDADES

El seguro de caución no es un seguro típico ya que no se halla regulado en la

Ley de Seguros. En efecto, si bien los seguros de caución no están normados
específicamente por la ley 17.418, tratándose de una operación de seguro deberá
ajustarse, como regla, a los requisitos y efectos que dicha ley establece como
disposiciones aplicables a todos los seguros. De modo que al seguro de caución
le son aplicables las regulaciones y principios del contrato de seguro en todo
aquello que no contradiga la esencia de la relación jurídica que consiste en la
celebración de un contrato de garantía y, como tal, es accesorio del contrato
principal garantizado. El objeto principal de los seguros de caución es el de
garantizar a favor de un tercero las consecuencias de los futuros incumplimientos
del tomador vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y
del cual el contrato de seguro es accesorio. El negocio jurídico aparece así —tal
como se adelantara— como un verdadero contrato de garantía, bajo la forma y
modalidades del contrato de seguro, por lo que le son aplicables las regulaciones
y principios propios de éste en todo aquello que —como quedó expresado—, no
contradiga a la esencia de la relación jurídica(1).

2019. OBJETO O FUNCIÓN

El seguro de caución (de aval o de fianza) tiene por finalidad asegurar al
acreedor el cumplimiento de una futura obligación pecuniaria.
Se constituye, en garantía de la deuda aún no exigible, contratándolo el
empresario actuando como tomador con la finalidad de asegurar al acreedor,
para que en el caso de no realizar la obra o cumplir con el suministro, reciba una
indemnización del asegurador(2).
Habida cuenta la función de garantía del contrato de seguro de caución, no
corresponde atenerse dogmáticamente a excesivos rigorismos formales cuando
además de la notificación que el beneficiario efectúa a la aseguradora, el mismo
tomador reconoció el incumplimiento del contrato objeto de caución y su
rescisión por el beneficiario(3). El seguro de caución tiene por objeto garantizar al
asegurado, hasta la suma máxima estipulada, el pago en efectivo que debe
recibir el tomador con quien contrata —en el caso, concesión de uso—, como
consecuencia del tiempo y forma en que éste cumpla sus obligaciones derivadas
de un contrato.
El negocio del seguro de caución aparece como un verdadero contrato de
garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, pero en el cual no
existe un verdadero riesgo asegurable —un hecho ajeno a la voluntad de las

352
partes—, sino que lo que se asegura es el incumplimiento imputable al tomador
con relación a sus obligaciones frente al beneficiario, de modo tal que el siniestro
ocurre cuando el tomador no cumple con el pago del precio que debe al
comitente por su incumplimiento(4).
Resulta apto para garantizar los eventuales perjuicios que la medida cautelar
dispuesta pudiera ocasionar a su destinataria el seguro de caución emitido a la
orden del Tribunal, pues tal garantía se encuentra afectada a ese fin y habilita un
procedimiento que posibilita la percepción de la suma que se determine hasta el
importe indicado en la póliza(5).
Otra de sus finalidades es sustituir la caución real —dinero o títulos— en poder
del acreedor, de la que éste toma posesión en el caso de incumplimiento de la
obligación de hacer, automáticamente sin necesidad de acción judicial para su
cobro(6).
En efecto, el seguro de caución sustituye la caución real exigida en el contrato
cuya finalidad es indemnizar al acreedor de los perjuicios derivados del
incumplimiento total o parcial del obligado, y funciona como verdadera cláusula
penal que el propio asegurado y el tomador fijan anticipadamente como monto
del resarcimiento.
El objeto principal de los seguros de caución es garantizar, a favor de un
tercero, las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador,
vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta
resulta accesoria.
El objeto principal del seguro de caución radica en garantizar a favor de un
tercero —beneficiario o asegurado—, las consecuencias de los posibles
incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato
anterior a la caución y del cual ésta resulta accesoria.
Así, el negocio jurídico es un verdadero contrato de garantía bajo la forma y
modalidad del contrato de seguro, razón por la cual le son aplicables las
regulaciones y principios propios de éste en todo aquello que no contradiga la
esencia de la relación jurídica dada por un contrato de garantía accesorio del
contrato principal garantizado(7).
De allí que se tenga expresado que "la garantía asumida por la aseguradora
a través del seguro de caución la obliga frente al asegurado beneficiario como
un deudor principal —arts. 699, 705, 715 y 2005 del Cód. Civ.—, pues de lo
contrario si se entendiera que el asegurador paga en igualdad de condiciones y
posibilidades que el tomador quebrado, aquélla perdería su razón de ser, cual
es precaverse de la insolvencia del deudor, sea cual fuere la causa de dicho
estado y, desde luego, evitar la concurrencia a un proceso falencial porque esa
es una forma de impedir la ejecutabilidad inmediata de la garantía"(8).
En el seguro de caución el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor
principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquel
incumplimiento le hubiere producido(9).
Se trata de un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del
contrato de seguro. Su objeto principal es garantizar a favor de un tercero —el
beneficiario— las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador,

353
vinculados por el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta
resulta accesoria.
En los seguros de caución, el contrato celebrado asume las mismas funciones
jurídico-económicas que la garantía que un determinado deudor otorga a favor
de un acreedor, a fin de asegurarle el cumplimiento de una futura obligación
pecuniaria.
El seguro de caución encuentra cauce normativo en lo dispuesto por la ley
20.091, en el párr. 2 del art. 7º, inc. b), y se caracteriza por la intervención de tres
sujetos, el tomador o proponente, el llamado asegurado y finalmente el
asegurador. El primero (tomador) asegura al acreedor (asegurado) para que en
el caso de no realizar la obra o cumplir con el suministro o servicio, reciba una
indemnización del asegurador(10). El seguro de caución tiene por finalidad reparar
los daños que se produzcan al asegurado en razón del incumplimiento en que
pueda incurrir el tomador por lo que, a diferencia del seguro contra la
responsabilidad civil, la persona que puede ser dañada en su patrimonio se
encuentra individualizada desde su origen.

2020. OBJETO O FUNCIÓN (CONT.)

En un reciente fallo de la Cámara Nacional Comercial, Sala A(11), se tiene
decidido, con apoyo en un pronunciamiento de la Corte de la Nación que
el seguro de caución es un "contrato de garantía bajo las formas y las
modalidades de un contrato de seguro"(12).
El voto, impecable por cierto, de la Dra Uzal, es de alto calado por lo que nos
permitimos reproducirlo en lo esencial: "Prácticamente no se discute en la
actualidad que la finalidad de garantía no determina la naturaleza de 'fianza' del
seguro en cuestión, más allá de ciertas similitudes que pueda tener con dicha
figura contractual(13).
"Desde este punto de vista vale aclarar que el seguro de caución es un
contrato de garantía regido —en tanto no se contradiga su esencia— por la
normativa de la ley de seguros: estamos frente a pólizas de seguros, a las que
se aplica la disciplina de este contrato por tratarse de un 'negocio medio' que
persigue una finalidad de garantía; negocio cuyas normas deben aplicarse al
momento de resolver las cuestiones de fondo, siempre y cuando sean
compatibles con la ley 17.418(14).
"Añádese que más allá de las particularidades propias del instituto, existen
aspectos fuera de toda discusión: la existencia de una aseguradora, de
un tomador y de un asegurado, es decir, de los sujetos del seguro, de un riesgo
asegurable durante un cierto tiempo, de un interés asegurable y de la prima, los
que demuestran que se configuran los elementos de un contrato de seguro, con
las consecuencias lógicas que ello trae aparejado al momento de resolver
controversias(15).

354
 "En efecto: tal como ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades, este
tipo de contratos se caracteriza por la intervención de tres (3) partes y la
necesaria conexión de dos (2) contratos, donde el asegurado ostenta la
condición de beneficiario de las pólizas emitidas y de acreedor de las
prestaciones asumidas en los contratos garantizados, en razón de lo estipulado
en las condiciones de las pólizas comprometidas.
"De su lado, respecto del objeto del seguro, cabe mencionar que las
obligaciones respaldadas por la caución pueden ser de variada índole, tal como
la construcción de obras públicas (tal es el supuesto de autos) o privadas, la
provisión de objetos o servicios, el cumplimiento de cargas fiscales, etc. De allí
que en el seguro de caución sea el empresario quien actúe como tomador o
proponente, para asegurar al acreedor (el asegurado) que en la hipótesis de no
realizar la obra o de no cumplir con el servicio o suministro, reciba una
indemnización del asegurador.
"En ese contexto, resulta obvio que los contratos garantizados —también
denominados "contratos principales" o "contratos base"— se erigen
en presupuestos necesarios del seguro de caución, en tanto originan el riesgo
sobre el que recae el interés asegurable, consistente en el aludido
incumplimiento de parte del empresario tomador del seguro. Es que, a diferencia
del resto de los seguros en general, el interés asegurable que se tiene en cuenta
al celebrarse el contrato, no es el del asegurado, sino el del tomador, que está
cubriendo las consecuencias de su propia conducta (o inconducta) y en su propio
beneficio, a fin de facilitar la 'contratación base'(16).
"En resumidas cuentas, el objeto principal de los seguros de caución es el de
garantizar a favor de un tercero las consecuencias de los futuros incumplimientos
del tomador vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y
del cual el contrato de seguro es accesorio. El negocio jurídico aparece así —tal
como se adelantara— como un verdadero contrato de garantía, bajo la forma y
modalidades del contrato de seguro, por lo que le son aplicables las regulaciones
y principios propios de éste en todo aquello que no contradiga a la esencia de la
relación jurídica"(17).

2021. CARACTERIZACIÓN EFECTUADA POR LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
La Corte Suprema de la Nación ha hecho una correcta caracterización del
seguro de caución: "...Si bien este contrato reúne alguno de los requisitos y
formalidades propias del contrato de seguro, no puede dejar de ser advertido
que su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero —el
beneficiario— las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador,
vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta
resulta accesoria. Se destaca así la inexistencia de un verdadero riesgo
asegurable —un hecho ajeno a la voluntad de las partes— sino que lo que se
'asegura' es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación

355
a sus obligaciones frente al beneficiario. El negocio jurídico aparece así como un
verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de
seguro, donde el asegurador garantiza, como ya se dijo, el cumplimiento de las
obligaciones del tomador frente al beneficiario. Todo ello sin perjuicio de la
aplicación de regulaciones y principios propios del contrato de seguro, porque
así es la voluntad de las partes, en todo aquello que no contradiga a la esencia
de la relación jurídica que, se reitera, consiste en la celebración de un contrato
de garantía. En consecuencia, como todo contrato de garantía, es accesorio del
contrato principal o garantizado..."(18).

2022. RIESGO ASEGURADO Y PARTES DEL CONTRATO

En el seguro de caución no existe un verdadero riesgo asegurable, esto es, un
hecho ajeno a la voluntad de las partes, sino que lo que se asegura es, por el
contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones
frente al beneficiario.
En el sentido indicado se tiene decidido: "...que la mención del 'riesgo'
asegurable que en este punto hace el actor constituye, además, en sí misma,
una imprecisión técnica. Esto es así, porque en los seguros de caución no existe
un verdadero riesgo asegurable, esto es, un hecho ajeno a la voluntad de las
partes, sino que lo que se asegura es, por el contrario, el incumplimiento
imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario"(19).
Así, el siniestro ocurre cuando el tomador no cumple con el pago de la
indemnización que debe al comitente por su incumplimiento, luego de
transcurrido el plazo que para ello debe otorgarle el asegurado.
Tratándose de un seguro de caución, es el deudor el tomador del seguro en
beneficio de su acreedor —asegurado—, y consecuentemente, el asegurador
debe responder por el incumplimiento del tomador a sus obligaciones derivadas
del contrato suscripto con el asegurado acreedor(20).

2023. NATURALEZA JURÍDICA. DIFERENCIAS CON EL

SEGURO DE CRÉDITO

El seguro de caución es calificado como seguro por cuenta ajena. El tomador

del seguro o contratante, cuando da vida a un contrato de seguro de caución,
dada su condición de deudor obligado a un concreto comportamiento frente a un
acreedor o tercero, no pretende amparar su propio patrimonio frente a las
pretensiones del tercero, como ocurre en el seguro contra la responsabilidad
civil, sino que busca, ante todo, ampararle de los daños patrimoniales que pueda
356
sufrir a consecuencia de la falta de cumplimiento, por cualquier causa que sea,
de la obligación concreta a que se refiere la cobertura asegurativa(21).
El seguro de caución es un contrato conexo en tanto se caracteriza por la
necesaria vinculación entre dos contratos (art. 1973, CCyCN), siendo el contrato
de obra presupuesto necesario del seguro de caución, en tanto origina el riesgo
sobre el que recae el interés asegurable.
El seguro de caución es un contrato accesorio del principal pues ha sido
contraído por el contratista con el asegurador para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el primero en el contrato celebrado con el
comitente de la obra. La compañía de seguros asume la responsabilidad de
abonar una determinada suma de dinero en sustitución de la obligación
incumplida por el contratista, de manera que esta operación —que sigue siendo
una especie de contrato de seguro— actúa en gran medida como una forma de
fianza.
En el seguro de caución el asegurador asegura un riesgo cierto del asegurado,
consistente en el daño que se produce en su patrimonio ante el incumplimiento
de sus obligaciones.
Los contratos de obra, suministro o servicio son presupuesto necesario del
contrato de seguro de caución en tanto originan el riesgo sobre el que recae el
interés asegurable y que consiste en el cumplimiento por parte del empresario
de una prestación económica no dineraria que debe ejecutar en el futuro(22).
Se diferencia del seguro de crédito en tanto éste garantiza el incumplimiento
causado por la insolvencia del deudor. En cambio, el seguro de caución protege
al acreedor frente al mero incumplimiento.
El seguro de caución tiene carácter principal. El seguro de crédito es
accesorio(23).
El seguro de caución es un seguro de intereses y no de personas, en virtud
del cual la ley transfiere al asegurador la acción del asegurado contra el tomador,
subrogación que se produce ope legis (art. 80, L.S.), siendo innecesario pacto
alguno al respecto.
El tomador de un seguro de caución no puede pretender descargar en el
asegurador las consecuencias de su voluntario incumplimiento, pretendiendo
que la subrogación de aquél sólo procede cuando el siniestro es obra de un
tercero, pues ello comporta una desinterpretación del régimen del seguro de que
se trata y confunde el seguro con un permiso para no cumplir las obligaciones
contraídas.
La voluntaria asunción por el codemandado de la calidad de fiador, liso y llano
y principal pagador, como condición para que el asegurador accediera a otorgar
un seguro de caución es un pacto legítimo que no lesiona el principio de buena
fe ni constituye una exigencia que merezca el calificativo de abusiva (art. 10,
CCyCN).
En los seguros de daños e intereses, como lo es el de caución, el principio
general es la subrogación (art. 80, L.S.) del asegurador en la acción que compete
al asegurado, existiendo dos excepciones a dicha regla: a) los seguros de
personas, porque no tienen carácter resarcitorio y b) cuando la subrogación a
favor del asegurador perjudica al asegurado(24).

357
 El seguro de caución es un típico contrato a favor de un tercero, pues tomador
y asegurado no se confunden en una misma persona(25).

2024. SUJETO PASIVO DE CARGAS Y OBLIGACIONES

Como en el seguro de caución las obligaciones y cargas del contrato recaen
sobre el proponente y no sobre el asegurado, la falta de pago de las primas no
incide sobre la cobertura, y las estipulaciones relativas al cese de garantía
asegurativa por falta de pago de suplementos no son válidas frente al asegurado.
El seguro de caución se mantiene vigente hasta tanto el deudor haya sido
liberado de su responsabilidad. En consecuencia, debe abonar las primas
correspondientes a los períodos por los cuales se prolongó esa responsabilidad,
pues el primer pago tiene el carácter de una liquidación del período inicial(26).
En el reciente pronunciamiento al que aludimos supra 2020, se sostiene
acertadamente que las obligaciones y cargas del contrato recaen sobre el
tomador o proponente y nunca sobre el asegurado, por lo que la falta de pago
de las primas no suspende la cobertura. Ello pues, es el tomador o proponente
quien, en definitiva, contrae obligaciones ante el asegurado y el asegurador, de
modo que sus actos no pueden afectar al asegurado(27). Nada impide con
relación al pago del premio, que terceros asuman al formalizarse el contrato el
carácter de codeudores solidarios. Sobre el particular, se tiene decidido que
"...aun a falta de estipulación expresa, no es dudoso que los citados
codemandados son solidariamente responsables del pago de los premios
reclamados en autos, y responden por tales conceptos como el deudor principal
mismo, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión..."(28).
Y se agrega que el seguro de caución se mantiene vigente hasta tanto el
deudor es liberado de su responsabilidad conforme al régimen aplicable al caso,
y mientras ello no acontezca, debe el tomador abonar los premios por todo el
período en el que se haya prolongado la cobertura.
Al respecto, la Sala B del fuero comercial sostiene que la obligación del
asegurador de brindar la cobertura subsiste y sólo finaliza: a) mediante
notificación fehaciente cursada por el proponente de la extinción de su
responsabilidad por causa de la desaparición del interés asegurado; o b) hasta
el momento en que las pólizas le son reintegradas, pues recién en tal oportunidad
dejan de gravitar sobre el patrimonio de la compañía el o los pasivos
asegurados(29).
En caso contrario, esto es, si el tomador del seguro omite la información
antedicha, el asegurador tiene derecho a la percepción del premio hasta tanto
sea anoticiado del cese del riesgo o tome conocimiento fehaciente de tal
circunstancia(30).

358
 2025. DEBER DE INFORMACIÓN
Sobre el particular, se tiene expresado que "En íntima conexión con el deber
de inalterabilidad de la situación de riesgo, propio de cualquier seguro de daños,
se añaden deberes específicos, tales como la comunicación al asegurador de
cualquier diferencia surgida con el asegurado o eventualidad que pudiera impedir
o entorpecer el cumplimiento del contrato garantizado..."(31).
En relación con el siniestro, el tomador del seguro deberá facilitar al
asegurador cuanta información le requiera respecto de la reclamación del
asegurado, no negociando, admitiendo ni rechazando acuerdos con él o terceros
respecto a las obligaciones garantizadas sin expreso consentimiento del
asegurador(32).
Si bien el asegurador puede requerir prueba al asegurado y la información
necesaria para determinar el origen y la medida o extensión exacta de los daños
en defensa de su interés y el de los demás asegurados, tal facultad cabe
ejercerla cuando resulte razonable y sin perder de vista las distintas obligaciones
y cargas que el contrato le impone al tomador(33).

2026. INTERÉS ASEGURADO

El interés asegurado no es otro que el del acreedor (titular de derecho de
crédito asegurado).
Tomador y asegurado son siempre personas distintas en esta modalidad
siendo el primero deudor y el segundo acreedor en la relación jurídica obligatoria
a la que el seguro se refiere.
El seguro de caución será siempre por cuenta ajena(34).

2027. OBLIGADO AL PAGO DE LA PRIMA

En el seguro de caución, las obligaciones y cargas del contrato recaen sobre
el proponente o tomador y no sobre el acreedor. La falta de pago de la prima no
incide sobre la cobertura; tampoco las estipulaciones referidas al cese de
responsabilidad por falta de pago de los suplementos son válidas frente al

359
asegurado. Ello porque la conducta del tomador o proponente no puede afectar
nunca al asegurado.
De allí que el seguro conserva su vigencia hasta tanto el deudor haya sido
liberado de su responsabilidad; y éste debe abonar los premios por todo el
período que se haya prolongado.
Las pólizas se emiten sin fecha de vencimiento y el asegurador puede facturar
sus primas por períodos no excedentes de un año, a pesar de que los trabajos
pueden insumir lapsos más prolongados(35).

2028. FALTA DE PAGO DE LAS PRIMAS Y SUBSISTENCIA

DEL CONTRATO

En el seguro de caución, en garantía de la deuda aún no exigible, la

aseguradora tiene la obligación de mantener el seguro hasta tanto el deudor
haya sido liberado de responsabilidad, lo que en el caso de construcción sucede
con la entrega definitiva de la obra, es decir, con la extensión de los certificados
de terminación de la misma por parte de la entidad receptora.
En consecuencia, la obligación del deudor referida al pago de las primas
subsiste por los períodos en que se haya prolongado esa responsabilidad(36).
Si el tomador del seguro de caución no ha cuestionado la rescisión del contrato
permitiendo que quede firme, el asegurado tiene acción directa contra el
asegurador el cual no puede oponer excepciones ni defensas que perjudiquen al
accionante dándose por indiscutible el siniestro.
Es improcedente la pretensión del asegurador de liberarse de las obligaciones
emergentes de un contrato de caución, pretensión fundada en la disminución de
la solvencia del tomador revelada por la falta de pago de las primas, pues el
asegurado es la única parte legitimada pasivamente para acceder a tal
liberación, por ser el beneficiario de las pólizas emitidas y por su calidad de
acreedor de las prestaciones asumidas en los contratos garantizados por el
seguro de caución.
En el seguro de caución, los actos, declaraciones u omisiones del tomador no
afectan en ningún caso los derechos del asegurado frente al asegurador.
El incumplimiento en el pago de las primas del seguro de caución, no releva a
la aseguradora de cumplir con el pago del siniestro, ni la emisión anual de la
póliza produce el vencimiento del contrato, que subsiste hasta que el asegurador
sea liberado del riesgo asumido(37).

360
 2029. PROCEDENCIA DEL COBRO DE PRIMAS.
SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL A CARGO
DEL ASEGURADOR

En un proceso judicial en el que la aseguradora reclama el pago de ciertas

primas devengadas por seguros de caución a las empresas constructoras
accionadas, resulta improcedente que éstas pretendan oponerse al progreso de
la acción sin haber restituido las pólizas o presentado una certificación de las
locatarias de las obras liberando de responsabilidad a la aseguradora(38).
En el seguro de caución en garantía de una deuda, la aseguradora tiene la
obligación de mantener el seguro hasta tanto el deudor haya sido liberado de
responsabilidad, lo que en el caso de construcción acaece con la entrega
definitiva de la obra, es decir, con la extensión de los certificados de terminación
de obra por parte de la entidad receptora de aquélla. En consecuencia, la
obligación del deudor referida al pago de las primas subsiste por los períodos en
que se haya prolongado esa responsabilidad(39).
El asegurador responde frente al asegurado inclusive cuando el tomador no
hubiera pagado las primas correspondientes a la cobertura, la que se mantiene
hasta que sea reintegrada la póliza.
El tomador del seguro de caución debe abonar las primas por todo el período
en que se haya prolongado la responsabilidad pues el seguro mantiene su
vigencia hasta tanto el deudor haya sido liberado. Las pólizas se emiten sin fecha
de vencimiento y las entidades aseguradoras tienen derecho a facturar las
primas durante toda su vigencia.

2030. PRIMA. CÁLCULO POR PERÍODOS

Si el seguro de caución contratado es de plazo indeterminado, debido a que
su vigencia se extiende hasta la liberación del asegurador, dicha indeterminación
temporal no permite la determinación de una prima única abarcativa de todo el
plazo de vigencia del contrato, por lo que las primas se calculan en función de
períodos de cobertura más o menos abreviados. Cada período de cobertura da
lugar al devengamiento de una prima y, en caso de mantenerse el riesgo, a
medida que se suceden dichos períodos se devengan nuevos premios, hasta el
momento en que el asegurado es liberado del riesgo asumido.
En el seguro de caución de plazo indeterminado, los premios devengados a
medida que se suceden los períodos de cobertura no representan cuotas de una
prima única, pues ello implicaría la existencia de una prima correspondiente a
todo el plazo de vigencia del contrato, la que no es susceptible de ser fijada en
razón de la indeterminación temporal que caracteriza a dicho contrato(40).

361
 2031. EL SINIESTRO
La configuración del siniestro es diversa en cada una de las pólizas en uso
pero que, por definición legal, se concreta en un comportamiento negligente del
deudor-tomador del seguro respecto del contrato u obligación objeto de garantía
y que concluye con un incumplimiento imputable.
Generalmente se manifiesta por la reclamación por el asegurado de la suma
asegurada, límite de la indemnización del asegurador, sin que, de conformidad
con las reglas propias de los seguros de patrimonio, entren en juego las reglas
típicas del infraseguro y del sobreseguro.
Lo que se asegura es la inejecución atribuible al tomador con relación a sus
obligaciones frente al beneficiario, de modo tal que el siniestro ocurre cuando el
tomador no cumple con el pago del precio que debe al comitente por su
incumplimiento(41).
La circunstancia de que los contratantes acordaran que la exigibilidad del
débito de la aseguradora ocurriría luego de la excusión de los bienes del tomador
del seguro de caución, no impide interpretar que el término impuesto al
asegurado para dar aviso al asegurador del incumplimiento contractual en que
incurriera el tomador, opere mecánicamente a partir de la ocurrencia del
hecho(42).
Corresponde tener por cumplidos los requisitos contractuales por el asegurado
beneficiario de un seguro de caución, si está acreditado que requirió al tomador
que informara el plazo en el que cumpliría las obligaciones contractuales y luego
procedió a notificarle la rescisión del contrato, habiendo además notificado
dichas circunstancias al asegurador, pues no cabe más que lo razonable, ya que
la validez del contenido predispuesto depende de que se mantenga la
equivalencia en la relación negocial, satisfaciendo los recaudos de moralidad,
licitud y congruencia(43).
En un seguro de caución, la mera inejecución por parte del proponente implica
la configuración del siniestro, no resulta viable subordinar el cobro de la
indemnización a la previa acreditación del incumplimiento del tomador o —como
en el caso— a la verificación de la existencia de activo por parte del tomador en
la liquidación, so pena de controvertir la finalidad de dicho seguro al impedirse la
ejecutabilidad inmediata de la garantía que es su razón de ser(44).
La cláusula de las condiciones generales predispuestas de la póliza de
seguros de caución para concesiones de garantía de adjudicación, en cuanto
exige la previa excusión judicial de los bienes del concesionario a los efectos de
requerir el pago de las sumas garantizadas, desnaturaliza la finalidad propia de
dicho seguro consistente en la eliminación del riesgo de la mora del deudor
principal y el cobro inmediato de dichas sumas(45).
Pactado por las partes de un seguro de caución que cualquier hecho del
tomador que implique disminución o deterioro de su solvencia, habilitaría al

362
asegurador a librarse de la fianza asumida, corresponde dispensar a ésta de sus
obligaciones frente al beneficiario si el tomador incumplió con el pago de las
primas, pues ello evidencia una disminución de la citada solvencia, en los
términos de la regla contractual mencionada(46).
Es procedente la acción entablada por el asegurador para obtener el
reembolso de lo pagado al asegurado con motivo de un seguro de caución si la
ocurrencia del siniestro es imputable a la culpa del tomador que dejó de cumplir
sus obligaciones al pretender resolver el contrato de obra pública —en el caso,
alegó la ruptura de la ecuación económico-financiera— sin que concurrieran
ninguna de las causales que contractualmente lo facultaban para obrar en tal
sentido(47).

2032. OBLIGACIÓN PRINCIPAL A CARGO DEL

ASEGURADOR. EXTENSIÓN

La aseguradora debe hacerse cargo in totum de las consecuencias de la falta

de cumplimiento de la tomadora del seguro de caución, por lo tanto aun cuando
la asegurada no le comunicara el incumplimiento sino hasta el momento de
entablar la demanda, los intereses los debe desde el día del incumplimiento y no
desde la notificación del mismo(48).
Generalmente el asegurador se reserva la facultad de efectuar el pago en el
plazo que fije el asegurado, sin necesidad de que el tomador muestre o no su
conformidad y sin detenerse a considerar si el requerimiento de pago es o no
justificado, ni si el tomador habrá de hacer ulteriormente alguna objeción sobre
el particular(49).
En los seguros de caución el asegurador garantiza al asegurado el cobro en
efectivo que debió recibir del proponente en caso de incumplimiento o mal
cumplimiento de éste a cualquiera de sus obligaciones(50).
La aseguradora responde por la mora en el pago del siniestro desde que tomó
conocimiento de que la tomadora del seguro de caución solicitó su quiebra(51).

2033. PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO

El seguro de caución es fundamentalmente institución de garantía y de
subordinarse el cobro de la indemnización a la previa acreditación de parte del
asegurado del incumplimiento del tomador se contraría su finalidad al impedirse
la ejecutabilidad de la garantía que es su razón de ser(52).

363
 En el mismo sentido se tiene decidido que "Tratándose de un seguro de
caución contratado por la concesionaria del servicio postal, el Estado Nacional
puede ejecutar ante el incumplimiento de aquélla, pues subordinar, como
pretende la prestataria, el cobro de la garantía a la previa declaración judicial de
validez de 'la resolución dictada dentro del ámbito interno del ente estatal
asegurado, que establezca la responsabilidad del participante o adjudicatario por
el incumplimiento de las obligaciones a su cargo', desnaturalizaría la finalidad del
seguro de caución al impedir la ejecutabilidad inmediata de la garantía que es su
razón de ser"(53).
Si el asegurado omitió informar a la aseguradora que la tomadora del seguro
de caución había emitido un pagaré a favor de aquél, tal circunstancia no puede
invalidar el contrato de seguro(54).

2034. IMPROPONIBILIDAD DE LA PRUEBA DEL

INCUMPLIMIENTO

De subordinarse el cobro de la indemnización a la previa acreditación por parte

del asegurado del incumplimiento del tomador, se controvertiría la finalidad del
seguro de caución, al impedirse la ejecutabilidad inmediata de la garantía que es
su razón de ser(55).
En efecto, no cabe supeditar la responsabilidad del asegurador a la prueba del
incumplimiento del tomador de un seguro de caución —en el caso, para
garantizar una contratación directa con el Estado Nacional—, ya que dicho
negocio tiene por fin que el dador de una suma de dinero pueda recuperarla de
inmediato si el proponente incumple la prestación a su cargo, por lo que tal
recargo desnaturalizaría la finalidad del citado instituto al impedir la
ejecutabilidad de la garantía, que es su razón de ser(56).

2035. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

BÁSICO. LIBERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL
ASEGURADOR

Probado que la conclusión de las obras asumidas por los demandados fue
inmediatamente comunicada al asegurador a fin de hacerle saber el efectivo
cese del servicio de garantía, manteniéndoselo permanentemente informado con
anterioridad a dicha finalización sobre el grado de avance en la ejecución de
aquéllas, no es posible admitir que la aseguradora pueda válidamente cobrar
primas relativas a un riesgo que en definitiva no existió por cese de la

364
responsabilidad contratada, fundándose en la no devolución de las pólizas
respectivas por parte del tomador(57).
Tratándose de un seguro de caución, tomado por un contratista de obra
pública, la recepción definitiva de la obra —que extingue el contrato—, cancela
la garantía constituida por el contratista cesando, a su vez, las garantías
caucionadas emitidas por el asegurador —en el caso, se rechazó la demanda de
la aseguradora tendiente al cobro de primas—, toda vez que se extinguieron las
obligaciones del tomador cuyo incumplimiento cubre(58).
La extinción de las obligaciones del tomador frente al asegurado por la póliza
de caución implican que no se adeudan nuevas primas —en el caso, se rechazó
la demanda tendiente a lograr el cobro de las mismas—, toda vez que no existe
causa para su devengamiento, lo que no implica afirmar que las omisiones
atribuidas al tomador no hayan producido a la aseguradora un perjuicio
económico el que, de existir, debería ser analizado en el marco de una acción
resarcitoria(59).
La liberación de la cobertura de un seguro de caución puede obtenerse
mediante el acto de caucionar en efectivo las responsabilidades aseguradas, de
presentar otro seguro igual o más confiable, o bien, mediante la devolución de
las pólizas originales o expresión inequívoca de la caducidad del seguro por
parte de su beneficiario(60).
El tomador del seguro de caución debe, a fin de liberarse del pago de primas,
no sólo acreditar la existencia de un hecho extintivo en orden a las obligaciones
asumidas a su cargo, sino invocar y justificar tal extremo ante el asegurador. Si
omite solicitar el reintegro de las pólizas y devolvérselas a la aseguradora, es de
aplicación el adagio "nemo auditor propriam turpitudinem allegans"(61).

2036. EXTENSIÓN DE LA PRETENSIÓN DE REGRESO DEL

ASEGURADOR. SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR

En el seguro de caución, el asegurador puede reclamar el reintegro de los

desembolsos que debió realizar por efecto del contrato, incluso los gastos
causídicos(62).
Toda vez que resulta acreditado, en el marco del seguro de caución, el pago
del siniestro al asegurado beneficiario por parte de la aseguradora, ésta se halla
habilitada para subrogarse en los derechos emergentes del contrato de obra(63).

365
 2037. LEGITIMADOS PASIVOS. INEXISTENCIA DE
LITISCONSORCIO

Posibilidad del acreedor garantizado de accionar tanto contra el asegurador

como contra el tomador y asimismo conjuntamente en razón de la solidaridad
creada entre ellos.
La protección del seguro es el incumplimiento por el tomador del impago de la
deuda que resultaba cubierta en el momento del vencimiento y con
independencia de las circunstancias o causas que han provocado tal
situación(64).
No procede la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pues ejercitándose
una acción de regreso basada en el hecho de haberse pagado por la
aseguradora una indemnización que la ley de seguro permite reclamar del
tomador del mismo, basta con traer al pleito a aquél a quien se reclaman, sin
necesidad de que venga el mismo asegurado perceptor de ellas, a quien, en el
caso que procediere, podría en su día dirigirse al aludido tomador del seguro de
crédito y caución(65).

2038. SEGURO DE AFIANZAMIENTO DE CANTIDADES

ANTICIPADAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS

El asegurador concierta la póliza a sabiendas que las cantidades anticipadas

están ya en poder de la tomadora del seguro de manera que no puede
desplazarse a los asegurados el cumplimiento de unas obligaciones que
ejecutaron, cuando en realidad, incumbía a la compañía aseguradora urgir a la
empresa tomadora del seguro, que detentaba las cantidades, para su ingreso en
la cuenta especial, constituida al efecto(66).
La ley tiene como motivación esencial la protección de la persona que ha
puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en
fase de planificación o construcción. Para ello, para su aplicación únicamente se
exige como condición indispensable que se hayan entregado sumas
determinadas en concreto y que la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo
accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas entre el
asegurador y el constructor(67).
En el seguro de caución, el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor
principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios a que el
incumplimiento le hubiera producido. En este caso, la obligación asumida por la
constructora, en contraprestación a la entrega del terreno por los actores, era la
entrega en su momento de tres pisos y tres plazas de aparcamiento, pero la
obligación de la aseguradora no era ésta, sino el abono de treinta millones de
pesetas, que significaba la tasación del perjuicio por el incumplimiento.

366
 2039. PRESCRIPCIÓN
Ya hemos afirmado que las primas se calculan en función de períodos de
cobertura más o menos abreviados así como que cada período de cobertura da
lugar al devengamiento de una prima y, en caso de mantenerse el riesgo, a
medida que se suceden dichos períodos se devengan nuevos premios, hasta el
momento en que el asegurado es liberado del riesgo asumido. Lo expresado
incide en el cómputo del plazo de prescripción.
De allí que se sostenga que en el seguro de caución el transcurso del tiempo
sin liberación del asegurador determina el nacimiento de nuevas obligaciones
para el tomador, que no eran sino eventuales al momento de la contratación, por
ello, el plazo de prescripción de un año con que cuenta el primero para reclamar
el pago de las primas adeudadas por el segundo comienza a correr desde cada
facturación —art. 58, primer párrafo, ley 17.418—.
A los fines de la determinación del comienzo del cómputo del plazo de
prescripción de la acción otorgada al asegurador para reclamar el pago de las
primas adeudadas por el tomador, éstas no tienen carácter de cuota —art. 58,
segundo párrafo, ley 17.418—, porque si bien derivan de un mismo contrato, éste
no se mantiene idéntico a sí mismo durante toda su vigencia, sino que debe ser
sucesivamente renovado para que la cobertura se extienda a todos aquellos
nuevos períodos durante los cuales se mantendrá el riesgo asumido(68). En el
sentido indicado, se tiene decidido en un preclaro pronunciamiento con voto del
Dr. Pablo Heredia que "la solución que postula dar punto de arranque a la
prescripción anual (art. 58, primer párrafo, de la ley 17.418) en el momento en
que comienza cada período de cobertura (art. 30 cit.), se impone asimismo por
lo siguiente:
(a) En la especie, en las Condiciones de Cobertura que aparecen en el reverso
de la Propuesta suscripta por el demandado aparece la siguiente cláusula: '...El
premio del seguro deberá ser abonado por el proponente, con antelación al
comienzo de cada período en que se fracciona su vigencia...' (fs. 40 vta., cláusula
6ª —sobre de documentación reservada—).
Indudablemente, esta específica cláusula es perfectamente compatible con la
regla del art. 30 de la ley 17.418: '...las primas sucesivas se deben al comenzar
cada período de seguro'.
(b) Aun si la prima se considerase única, en la medida en que ella fue pagable
fraccionadamente en forma de cuotas, cada una de estas últimas se transformó
en una 'prima independiente'... y una situación especial se produce cuando la
prima única es pagadera fraccionadamente, pues se transforma en prima
independiente y, por tanto, devengada en forma sucesiva por el transcurso del
tiempo, frente a lo cual el curso de la prescripción se inicia desde que se
devengue cada prima. Es el caso... del seguro de caución en que el contrato se
formaliza por 'plazo indeterminado', debido a que su vigencia se extiende hasta
la liberación del asegurador. Esa indeterminación temporal no permite la

367
determinación de una prima única abarcativa de todo el plazo de vigencia del
contrato y, por ello, las primas se calculan en función de 'períodos de cobertura'
más o menos abreviados. De ello se sigue que cada período de cobertura da
lugar al devengamiento de una prima y que, a medida que se suceden los
períodos de cobertura, se devengan nuevos premios, hasta el momento en que
el asegurador es liberado..."(69).
En el mismo sentido se tiene decidido que corresponde rechazar la
prescripción opuesta por la aseguradora demandada por el cobro de los premios
por endosos relativos a un seguro de caución, pues aun cuando por motivos
operativos y financieros la prima se fraccione y se pague periódicamente en
fraccionamientos que constituyen sucesivas cuotas, los mismos constituyen
partes de un todo, es decir cuotas de una prima única, por lo que resulta aplicable
la regla del art. 58, L.S(70).

2040. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, se tenía decidido que "El art.
3986, segundo párrafo, del Código Civil, cuando se refiere a la 'constitución en
mora' con aptitud para suspender el curso de la prescripción, no alude
estrictamente a la situación de mora... sino a la 'interpelación', que supone la
exigencia de pago que exterioriza la realización de un acto opuesto a la inacción
del acreedor... Consiguientemente, la 'interpelación' de que se trata, para
suspender la prescripción, no debe reunir todos los caracteres necesarios para
constituir al deudor en mora. De ahí entonces que la suspensión de la
prescripción se produzca, a contrario de lo señalado por los apelantes, aunque
en la interpelación no se consigne el pago de una suma concreta, o existan
diferencias entre el monto mencionado en la interpelación y el consignado en la
demanda...".
"Teniendo en cuenta lo anterior y ponderando, además, que las cartas
documento en cuestión indicaron que el reclamo extrajudicial se refería a primas
impagas correspondientes a los seguros de caución contratados por la sociedad
demandada, resulta claro que... no hubo omisión en tales instrumentos de la
indicación de la causa de las obligaciones pretendidas"(71).

2041. PROYECTO DE SUSTITUCIÓN DE LA LEY DE

SEGUROS
Sección XVIII
Seguro de caución
368
 Concepto
Artículo 323. — Por el seguro de caución, el asegurador se obliga a indemnizar
al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el
tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales.
Todo pago efectuado por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador
del seguro.
Excepciones o defensas
Artículo 324.— Las excepciones o defensas que el tomador oponga al
asegurado, alegando que no ha existido incumplimiento de las obligaciones
garantizadas por la póliza no obstarán a que el asegurador pague la
indemnización solicitada.
Obligaciones del asegurado
Artículo 325.— Tan pronto el tomador o afianzado incurra en una acción u
omisión que pueda dar lugar a una obligación que deba ser cubierta por el
asegurador, el asegurado deberá tomar todas las medidas pertinentes para
impedir que dicha obligación se haga más gravosa y para salvaguardar su
derecho a reembolso, en especial, interponer las acciones judiciales
correspondientes.
Incumplimiento de las obligaciones
Artículo 326.— El incumplimiento de estas obligaciones, dará lugar, según su
gravedad, a la reducción de la indemnización o a la resolución del contrato.
Primer requerimiento
Artículo 327.— Esta categoría de seguro podrá ser a primer requerimiento en
cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo
establecido en la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada
para condicionar o diferir dicho pago.

Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA

A
ACUÑA ANZORENA, A., "Responsabilidad contractual por el hecho
de otro", JA, T. 53, sec. doctrina.
— "La ilicitud. Delitos y cuasidelitos", en Estudios sobre la
Responsabilidad Civil, Platense, La Plata, 1963.
AGUIAR, H., Hechos y Actos Jurídicos, Tea, Buenos Aires, 1950.

369
AGUIRRE, F., "Cláusulas de enfermedades preexistentes en el
contrato de seguro y los sistemas de capitalización y ahorro para
fines determinados".
AJA ESPIL, F., Constitución y Poder, Buenos Aires, 1987.
ALBALADEJO, M., Instituciones de Derecho Civil. Parte General y
Derecho de las Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1972.
ALBANESES, S., "El derecho de los pacientes a recibir información",
en Daños. La responsabilidad civil por mala praxis profesional,
Depalma, Buenos Aires, 2000.
ALCONADA ARAMBURÚ, C. J.,Código de
Comercio Anotado, Arayú, Buenos Aires, 1974.
ALEGRIA, H., "Valor probatorio de los documentos en el moderno
derecho argentino", Revista de Derecho Privado y Comunitario,
nro. 13, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.
ALFARO ÁGUILA REAL, J., Las Condiciones Generales de la
Contratación, Civitas, Madrid, 1991.
— "La interpretación de las condiciones generales de los
contratos", La Ley, España, año VIII, nro. 1710, 1987.
ALONSO SOTO, R., El Seguro de la Culpa, Montecorvo, Madrid,
1977.
ALPA, G., "La tutela del consumatore nell'esperienza
francese", Rivista delle Società, nro. 1/2, Giuffrè, Milano, enero-
abril 1979.
ALSINA, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Cade, Buenos Aires, 1942.
ALTERINI, A. A., "Carga y contenido de la prueba del factor de
atribución de responsabilidad", en ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. -
LÓPEZ CABANA, R. M., Temas de Responsabilidad Civil, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995.
— Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998.
— Desindexación de las Deudas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994.
— "Formas modernas de contratación", La Ley, 1980-D.
— Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1976.
— Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LÓPEZ CABANA, R. M., Derecho
de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995.
ALVIM, P., O Contrato de Seguro, Forense, Rio de Janeiro, 1986.

370
ALTERINI, A. A. - STIGLITZ, G. A. - LÓPEZ CABANA, R. L.,
"Protección del consumidor", La Ley, 1989-B.
AMEAL, O. J., en Código Civil y Leyes Complementarias Anotado,
Comentado y Concordado (BELLUSCIO, A. C., director -
ZANNONI, E., coordinador), Astrea, Buenos Aires, 1981.
ANAYA, J. L. - PODETTI, H. A.,Código de Comercio y Leyes
Complementarias, Omeba, Buenos Aires, 1967.
ANDORNO, L., "La responsabilidad civil y la obligación in solidum",
JA, sec. Doctrina, 1972.
—"La responsabilidad de los abogados", en Derecho de daños,
libro homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Larroca, Buenos
Aires, 1989.
ANGELI, G., La Riassicurazione, Giuffrè, Milano, 1966.
ANISI, D. y otros, "La sonrisa de Keynes", en La Larga Noche
Neoliberal. Políticas Económicas de los '80, Icaria, Barcelona,
1994.
ANTINOZZI, M., "Invalicabilità dei limite di massimale di poliza da
parte dell'assicuratore della responsabilità
civile", Assicurazioni, 1978-II, fasc. 6.
APPIANO, E. M., "Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si
attuano cosi le direttive comunitarie?", Contrato e
Impresa, Cedam, Roma, 1996.
ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil. Parte General, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974.
ARCAGNI, J. C., "El contrato en el common law", en Contratos.
Teoría General (STIGLITZ, R. S., director), Depalma, Buenos
Aires, 1990.
ARECHA, M. - GARCÍA CUERVA, H. M., Sociedades
Comerciales, Depalma, Buenos Aires, 1983.
ARIZA, A., "El consumidor inmobiliario y la prescripción", La Ley,
2003-E.
ASCARELLI, T., "Sui c.d. coleggi arbitrali per la liquidazione del
danno", Assicurazioni, 1937-II-2.
— "Sul momento iniziale della decorrenza della prescrizione
nell'assicurazione resp. civ.", Assicurazioni, 1934-II.
ASTOLFI, M., "La polizza di assicurazione", Assicurazioni, año XXIX,
fasc. 3, mayo-junio 1962.
AUBRY, C. - RAU, C., Cours de Droit Civil Français, Cosse, Marchal
y Cía., Paris, 1871.
AULETTA, G., "Responsabilità dell'assicuratore della responsabilità
civile per condotta della lite e per rifuto di
transazione", Assicurazioni, 1949-II, fasc. 1.

371
 B
BACIGALUPO, E., Estafa de Seguro. Apropiación
Indebida, Panedille, Buenos Aires, 1971.
BAEZA PINTO, S., El Seguro, act. por Achurra Larrain, J., Jurídica
de Chile, Santiago, 1994.
BALAGUER CALLEJÓN, M. L., El recurso de
inconstitucionalidad, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2001.
BALBÍN, C., Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La
Ley, Buenos Aires, 2004.
BARASSI, L., Instituciones de Derecho Civil, Bosch, Barcelona,
1955.
BARBIER, E. - AGUIRRE CELIZ, J. M., "El contrato de seguro y la
extensión de la responsabilidad por su ejecución. Responsabilidad
de la Superintendencia de Seguros de la Nación", JA, 1999-II.
BARBATO, N., Culpa Grave y Dolo en el Derecho de
Seguros, Hammurabi, Buenos Aires, 1988.
— "Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro", ED, T.
136.
BARBERO, D., Sistema de Derecho Privado, Ejea, Buenos Aires,
1967.
BAUDRY LACANTINERIE, G., Delle Obligazioni, Vallardi, Milano,
1915.
— Précis de Droit Civil, Sirey, Paris, 1921.
BAZÁN, V., "Recurso extraordinario federal y control constitucional
de oficio", JA, 2003-A.
BAZZANO, C., Il Contratto di Assicurazione, Pirola, Milano, 1991.
BEAUCHARD, J., Droit de la Distribution et de la
Consommation, Thémis, Paris, 1996.
BELLUSCIO, A. C. (director) - ZANNONI, E. (coordinador),Código
Civil y Leyes
Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, Astrea,
Buenos Aires, 1981.
BENÍTEZ DE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado de Seguros, Reus,
Barcelona, 1955.
BERGEL, S. D., "El documento electrónico y la teoría de la
prueba", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 13,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.
BERTOLDI de FOURCADE M. V. - BERGOGLIO de BEOUWER DE
KONING, M. T., "La antijuridicidad en la responsabilidad civil del
médico", La Ley, 1985-D.

372
BESSON, A., "Finalità e modalità del controllo
statale", Assicurazioni, año XXIX, fasc. 1/2, enero-abril 1962.
BETTI, E., Teoría General del Negocio Jurídico, R.D.P., Madrid,
1959.
— Teoría General de las Obligaciones, R.D.P., Madrid, 1969.
BIANCA, M., Diritto Civile, Giuffrè, Milano, 1987.
BIBILONI, A., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Kraft, Buenos
Aires, 1939/40.
BIELSA, R., Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1964.
— Principios de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires,
1995.
BIDART CAMPOS, G., Manual de la Constitución reformada, Ediar,
Buenos Aires, 2001.
BIGOT, J., "Assurance de responsabilité: les limites du risque
assurable", R.G.A.T., Paris, abril-junio 1978.
—Traité de Droit des assurances, LGDJ, París, 2002.
BLANDINO GARRIDO, Ma. A., "Control administrativo del contrato
de seguro: condición general que eleva la firma de la póliza a
requisito constitutivo", Revista de Derecho patrimonial, Aranzadi,
Madrid, 2001, nro. 7.
BOFFI BOGGERO, L. M., "Aspectos de la nulidad del acto jurídico
en el Código Civil argentino", en Estudios Jurídicos, Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960.
— "El hecho jurídico complejo que genera el derecho a la
indemnización", Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, T. X, nro. 20, enero-junio 1968.
— "Sistemas de responsabilidad civil en el Código argentino",
en Estudios Jurídicos, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1960.
— Tratado de las Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1979.
BOHEMER, G., El Derecho a través de la Jurisprudencia, Bosch,
Barcelona, 1959.
BONNARD, J., "Le mandat de justice dans les assurances de
responsabilité et de protection juridique", R.G.A.T., 1993-4, LGDJ,
Paris.
BONET, R. J., Compendio de Derecho Civil. Parte General, R.D.P.,
Madrid, 1959.
BORAGINA, J. C. - MEZA, J. A., "Naturaleza de la relación entre
abogado y cliente", en Revista de Derecho de daños,
Responsabilidad de los Profesionales, T. 2005-1, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2005.

373
BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Perrot, Buenos
Aires, 1990.
— Tratado de Derecho Civil. Parte General, Perrot, Buenos Aires,
1988.
BOSSERT, G., Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos
Aires, 2006.
BOURGOIGNE, Th., "Le controle des conditions générales et des
clauses abusives en droit belge", en GHESTIN, J., Les Clauses
Abusives dans les Contrats Types en France et en Europe, LGDJ,
Paris, 1992.
BOURTH, J., Dure de l'assurance de responsabilité et assurance,
R.G.D.A., nro. 3, 1998-2, LGDJ, Paris.
BREBBIA, R., Hechos y Actos Jurídicos, Astrea, Buenos Aires,
1979.
BRICKS, H., Les Clauses Abusives, LGDJ, Paris, 1982.
BROSETA PONT, M., El Contrato de Reaseguro, Aguilar, Madrid,
1961.
— Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1971.
BUERES, A. J., "La apreciación de la culpa en la responsabilidad de
los profesionales", en Revista de Derecho de daños, Daños
profesionales, nro. 8, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
— Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires,
1984.
— Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos
Aires, 1994.
BUFFELAN-LANORE, Y., Essai sur la Notion de Caducité des Actes
Juridiques en Droit Civil, LGDJ, Paris, 1963.
BUONOCORE, V., "Contratti del consumatore e contratti
d'impresa", Rivista di Diritto Civile, anno XLI, 1995.
BUSSO, E.,Código Civil Anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958.
BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad del Estado en el
ejercicio del poder de policía", La Ley, 1990-C.
— "La responsabilidad del Estado derivada del ejercicio del poder
de policía", en Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires,
1989.
— Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1972.

C
CABALLERO SÁNCHEZ, E., "Panorámica de la contratación de los
seguros de grupo en España", en Studi in onore di Antígono
Donati, T. I, Assic., Roma, 1970.

374
CALAIS-AULOI, J., "Les clauses abusives en droit français",
ponencia presentada en el Primer Congreso Internacional sobre
"Cláusulas Generales Abusivas", Coimbra, 19/21 de mayo 1988.
— "La influencia del Derecho de Consumo sobre el Derecho civil
de los Contratos", R.T.D.C., nº 2, 1994
CALAMANDREI, P., Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires,
1962.
CALZADA CONDE, M. A., El Seguro Voluntario de Responsabilidad
Civil, Montecorvo, Madrid, 1983.
CÁMARA, H., Derecho Societario, Depalma, Buenos Aires, 1985.
CANASI, J., Derecho Administrativo. Parte General, Depalma,
Buenos Aires, 1977.
CANDIAN, A., Instituciones de Derecho Privado, Uteha, México,
1961.
CAÑON, C. L., "La cláusula de dirección del proceso en el seguro de
responsabilidad civil. Responsabilidad que para el asegurador
puede tener su uso y abuso. Tipo de responsabilidad", R.D.S., año
2, nro. 5.
CAPPELLETI, M. - GARTH, B., "El acceso a la justicia", Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, año XXIII, nro. 41.
CARBONNIER, J., Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1971.
CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurídico, Aguilar, Madrid, 1956.
CARNELUTTI, F., Derecho Procesal Civil y Comercial, T. 1, Ejea,
Buenos Aires, 1971.
— Sistema de Derecho Procesal, Ejea, Buenos Aires, 1944.
CARRANZA CASARES, C., "Relevancia de las normas éticas en la
responsabilidad de los médicos", La Ley, 2004-E.
CAS, G., Derecho Procesal Civil y Penal, Ejea, Buenos Aires, 1971.
— La Défense du Consommateur. Les Pièges des Contrats,
Preses Universitaires de France, Paris, 1990.
CASSAGNE, J. C., Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2001.
— "La limitación de derechos privados por razones de interés
público. (Policía y poder de policía)", en Cuestiones de Derecho
Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987.
— "La responsabilidad del Estado por omisión", La Ley, 1989-C.
CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y
Foral, Reus, Madrid, 1971.
CASSOTANA, M., "Il problema dell'interpretazioni delle condizioni
generali di contratto", en Le Condizioni di Contratto, a cura di
Massimo Bianca, Giuffrè, Milano, 1979.

375
CASTELLANO, G., Le Assicurazione Private, Unione Tipografica,
Torino, 1970.
— "Sulla prova del tempestivo pagamento del premio alla persona
legittimata a riceverlo", Assicurazioni, 1971-I.
CASTILLO, R. S., Curso de Derecho Comercial, Talleres Gráficos
Ariel, Buenos Aires, 1950.
CAZEAUX, P. N., "La mora", en Examen y Crítica de la Reforma
al Código Civil, T. II ("Obligaciones"), Platense, La Plata, 1971.
CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho de las
Obligaciones, Platense, La Plata, 1987.
CHAPUISAT, F., "La renonciation de l'assurer aux prérogatives du
Code des Assurances", R.G.A.T., 1993-3, Paris.
CHAZAL, J. P., "Le consommateur existe-t-il?", Recueil Dalloz, 1997.
CHIARLO, M., "La tutela del consumatore di servizi
assicurativi", Assicurazioni, año LXI, fasc. 1, enero-febrero 1994.
CHINOY, E., La Sociedad. Una Introducción a la Sociología, Fondo
de Cultura Económica, México, 1983.
CHIONDA, F., "Il principio de la indivisibilità del premio del contratto
di assicurazioni", Assicurazioni, 1945-46.
CHIOVENDA, G., Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 1925.
CIFUENTES S., Código civil y leyes complementarias, comentado y
anotado, La Ley, Buenos Aires, 2003.
COLIN, A. - CAPITANT, H., Curso Elemental de Derecho Civil, Reus,
Madrid, 1941.
COLMO, A., De las Obligaciones en General, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1961.
— Técnica Legislativa del Código Civil Argentino, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1961.
COLOMBO, L. A., Culpa aquiliana. Cuasidelitos, Tea, Buenos Aires,
1947.
COMADIRA, J. R., "Algunos aspectos de la teoría del acto
administrativo", JA, 1996-IV.
COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., "Responsabilidad civil y relación
de causalidad", en Seguros y Responsabilidad Civil, Astrea,
Buenos Aires, 1984.
CORTEZ, V., "Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la
prueba", Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid,
1972.
COUTURE, E. J., Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, Depalma, Buenos Aires, 1964.
— Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1976.

376
COVIELLO, N., Doctrina General del Derecho Civil, Uteha, México,
1949.
CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires,
1991.
CUÑAT EDO, V., "La función de la proposición del seguro en nuestro
Derecho", Revista Española de Seguros, nro. 6, Madrid.

D
DANZ, E., La Interpretación de los Negocios Jurídicos, R.D.P.,
Madrid, 1955.
DE CASTRO Y BRAVO, F., El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid,
1985.
— Las Condiciones Generales de los Contratos y la Eficacia de
las Leyes, Civitas, Madrid, 1975.
— "Limitaciones intrínsecas de la autonomía de la
voluntad", A.D.C., fasc. IV, Madrid, 1982.
DE CUPIS, A., "Assicurazione contro i danni: responsabilità dell'
assicuratore per la lite contro l'assicurate", Assicurazioni, 1951-I.
— El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bosch,
Barcelona, 1975.
DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado de Derecho Civil, Tea,
Buenos Aires, 1964.
DE GREGORIO, A., "Note sulla denuncia di aggravamento del
rischio (art. 1898, C.C.)", en Studi sulle Assicurazioni, Roma,
1963.
DE LOS MOZOS, J. L., El Principio de la Buena Fe, Bosch,
Barcelona, 1965.
DELGADO CORDERO, A. M., "Cláusula de sumisión expresa y
protección de los consumidores", Revista de Derecho Patrimonial,
Aranzadi, año 2001, nro. 1.
DEMARTIN MUÑOZ, A. J., "Las condiciones generales como parte
del contrato de seguro: interpretación judicial", Revista Española
de Seguros, nº 117, año 2004.
DEMOGUE, R., Des Obligations en Général, Rousseau, Paris, 1925.
— "L'obbligo di denunciare il siniestro", Assicurazioni, 1938-I.
DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho Civil, 4ª ed., Reus,
Madrid.
DE RUGGIERO, R. - MARZI, F., Instituzioni di Diritto Civile, G.
Principato, Milano, 1972.
DE SOUZA RIBEIRO, J., "Clausulas contratuais gerais e o
paradigma do contrato", separata del vol. XXXV del suplemento

377
 del Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Coimbra, Portugal, 1990.
DEVIS ECHANDÍA, H., Nociones Generales del Derecho Procesal
Civil, Aguilar, Madrid, 1966.
— Teoría General de la Prueba Judicial, Aguilar, Madrid, 1972.
DÍAZ, C., Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.
DIEZ, M. M. - HUTCHINSON, T., Manual de Derecho
Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985.
DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999.
— "Eficacia e ineficacia del negocio jurídico", A.D.C., Madrid,
octubre-diciembre 1961.
— Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción.
Teoría General del Contrato. Las Relaciones
Obligatorias, Tecnos, Madrid, 1983.
— "La autonomía privada y el derecho necesario en la ley de
arrendamientos urbanos", A.D.C., Madrid, 1956.
— La Doctrina de los Propios Actos, Bosch, Barcelona, 1963.
— La Representación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid,
1979.
DI GUGLIELMO, P., "La autoproducción del siniestro en el seguro de
vida", Investigación del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales
XV - Reforma al Código de Comercio. Facultad de Derecho de la
U.B.A., 1937.
DI PACE, P., "Il negozio di adezione nell'diritto privato", Riv. Diritto
Mercantil, 1941-I.
DOMÍNGUEZ GARCÍA, M. A., "Responsabilidad civil del empresario
por daños ocasionados por productos defectuosos en el marco de
la legislación especial en materia de uso y consumo", en Reforma
del Derecho Privado y Protección del Consumidor, Valladolid,
1994.
DONATI, A., Los Seguros Privados, Bosch, Barcelona, 1960.
— Trattato dei Diritto delle Assicurazioni Private, Giuffrè, Milano,
1952.
DONATI, M., "Salvataggio e custodia del relitti", Assicurazioni, fascs.
4/5, 1950-II.
— "Sulla gestione della lite da parte dell'assicuratore e sulle
responsabilità ne derivano", Assicurazioni, fascs. 2/3, 1949-II.
DONATO, A., "Il contratto di assicurazione nel Codice
Civile", Assicurazione, nro. 59, 1943, pág. 78.
DONISI, C., "In tema d'interpretazione delle condizioni generali de
polizza", Assicurazioni, año XLVI, fasc. 2, marzo-abril 1979.

378
DOSETTO, M., "In tema di responsabilità dell'assicuratore circa la
gestione della lite dell'assecurate", Assicurazioni, 1952-I.
DRAJER, I. M., "La denuncia tardía del siniestro", La Ley, 1989-C.
DUCLOS J., "L'opposabilite (essai d' una theorie generale)", LGDJ,
París, 1984.
DUGUIT, L., Traité de Droit Constitutionnel, Paris, 1923.
DURÁN Y LAGUNA, P., Una Aproximación al Análisis Económico del
Derecho, Comares, Granada, 1992.
DURANTE, A., L'Assicurazione di Responsabilità Civile, Giuffrè,
Milano, 1964.
— "L'avviso di siniestro", Assicurazioni, fascs. 5/6, 1975.
— "La buona fede e il contratto di
assicurazione", Assicurazioni, año XLVI, fasc. 3, mayo-junio
1979.
— "La mala gestio nell'assicurazioni di
responsabilità", Assicurazioni, fascs. 5/6, 1981.

E
EFRÉN OSSA, G. J. - JARAMILLO, J. C. I., Los Conflictos Bélicos
en el Derecho de Seguros, Temis, Bogotá, 1993.
ENNECCERUS, L., Derecho de las Obligaciones, Bosch, Barcelona,
1954.
ENNECCERUS, L. - KIPP, T. - WOLFF, M., Tratado de Derecho
Civil. Parte General, Bosch, Barcelona, 1981.
ESPERT SANZ, V., La Frustración del Fin del Contrato, Tecnos,
Madrid, 1968.

F
FAIREN GUILLEN, V., Doctrina general de Derecho Procesal. Hacia
una teoría y ley procesal generales, Barcelona, 1990.
FANELLI, G., "Conflitto d'interesse fra assicurato e assicuratore della
responsabilità civile", Assicurazioni, 1956-II.
— "Considerazioni sulla oneri nell'assicurazioni", en Saggi di
Diritto delle Assicurazioni, Giuffrè, Milano, 1971.
— "Considerazioni sull concetto giuridico di rischio nell'
assicurazione", en Saggi di Diritto delle Assicurazioni, Giuffrè,
Milano, 1971.
— "Delimitazione del rischio assicurato e limitazione della
responsabilità", Assicurazioni, 1948-II.
— "Diritto e tecnica delle assicurazioni", en Trattato di Diritto Civile
e Commerciale, T. I, Vol. XXXVI, Giuffrè, Milano, 1973.

379
 — "La decadenza nelle assicurazioni", en Loggi di Diritto delle
Assicurazioni, Giuffrè, Milano, 1971.
— "Le assicurazioni", en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, T.
I, Vol. XXXVI, Giuffrè, Milano, 1973.
FANELLI, G., "Liquidazione arbitrale della indennità: eccezioni della
compagnia sull'an debeatur; termine di prescrizione dell diritto dell'
assicuratti", Assicurazioni, 1945-6.
— "Note minime sulla condizione giuridica del terzo danneggiato
nell'ordinaria assicurazioni della responsabilità civile", en Saggi
di Diritto delle Assicurazioni, Giuffrè, Milano, 1971.
— "Pluralità di assicurazioni e pluralità di assicuratori", en Saggi di
Diritto delle Assicurazioni, Giuffrè, Milano, 1971.
— "Sui caractteri delle mutue a ripartizione", Saggi di Diritto delle
Assicurazioni, Giuffrè, Milano, 1971.
FARINA, J. M., Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos
Aires, 1997.
FAVARA, E., "Patto di gestione della lite nell'assicurazione
responsabilità civile ed invalicabilità dei limite massimale di
poliza", Assicurazioni, fasc. 6, 1974.
— "Sulla legitimitá constituzionale dell'art. 1901
C.C.", Assicurazioni, 1975-III.
— "Surrogazione legale dell'assicuratore ed obligo del
danneggiato assicurato di non pregiudicare la
rivalsa", Assicurazioni, año XLV, fasc. 3, mayo-junio.
FAYT, C.S., Nuevas fronteras del Derecho Constitucional. La
dimensión político-institucional de la Corte Suprema de la
Nación, La Ley, 1995.
FERNÁNDEZ, R. L.,Código de Comercio Comentado, Talleres
Gráficos Wolter, Buenos Aires, 1950.
— "Cláusula de caducidad en el contrato de seguro. Validez e
interpretación de las mismas", La Ley, T. 38.
FERNÁNDEZ COSTALES J., "En torno a la responsabilidad médica
y a la responsabilidad patrimonial por daños causados al
paciente", en DE ÁNGEL LLAGUES - IZQUIERDO TOLSADA
M., Estudios de Responsabilidad Civil en homenaje al profesor
Roberto López Cabana, Depalma, Buenos Aires, 2001.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., Nuevas Tendencias en el Derecho
de las Personas, Universidad de Lima, Lima, 1990.
— "Protección a la persona", en Daño y protección a la persona
humana, La Rocca, Buenos Aires, 1993
FERRARINI, S., "Sulla indivisibilità del premio", Assicurazioni, fasc.
1, 1945/46.

380
FERRE-MOGHAN, M., De l'Obligation d'Information dans les
Contrats, LGDJ, Paris, 1992.
FERREIRA DA SILVA P., Pensar o direito, Almedira, Coimbra,
Portugal, 1991.
FERREIRA SINDE MONTEIRO, J., Responsabilidade por
Conselhos, Recomendaçoes ou Informaçoes, Coimbra, 1989.
FERRI, L., La Autonomía Privada, R.D.P., Madrid, 1969.
FIORINI, B., Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1976.
FIRGAU, K. Ch., "El contrato de seguro en la legislación
venezolana", en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Vol.
1, nro. 1, Bogotá, 1992.
FONTANARROSA, R., "Concepto y caracteres del contrato de
seguro", en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral, año III, nro. 23, 1938.
— Derecho Comercial Argentino, V. P. de Zavalía, Buenos Aires,
1974.
— "El régimen de las caducidades establecido en el artículo 36 de
la ley 17.418", R.D.S., año 1, nro. 1, La Plata, 1971.
— "La declaración del riesgo en el contrato de seguro. Reticencia
y falsa declaración", Revista del Colegio de Abogados de
Rosario, T. XIII, 1942.
FONTÁN BALESTRA, C., El Elemento Subjetivo del
Delito, Depalma, Buenos Aires, 1957.
FRÍAS CABALLERO, J. - CODINO, D. - CODINO, R., Teoría del
Delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.
FRIEDMANN, W., El Derecho en una Sociedad en
Transformación, Fondo de Cultura Económica, México, 1966.

G
GALDÓS, J. M., "Responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Pérdida de chances", La Ley, 1997-D.
GALDÓS, J., "Daños a la persona", RC y S, 2005.
GALGANO, F., Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 1990.
— Trasparenza e Legitimità delle Condizioni Generali di
Contratto, Scientifiche Italiane, Napoli, 1992.
GAMBIER, B., "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del
Estado por omisión, a la luz de la jurisprudencia", La Ley, 1990-E.
GARCÍA AMIGO, M., La Cesión de Contratos en el Derecho
Español, R.D.P., Madrid, 1963.
— Condiciones Generales de los Contratos, R.D.P., Madrid, 1969.

381
 — "Ley alemana occidental sobre condiciones generales", R.D.P.,
Madrid, mayo 1978.
GARCÍA DELGADO, D. R., Estado y Sociedad, Tesis, Buenos Aires,
1996.
GARCÍA TUÑÓN, A. M., "El modelo inglés de control de las cláusulas
contractuales injustas. La Unfair Contract Terms Act de
1977", Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1978.
GARRIDO, R. - ANDORNO, L., El art. 1113 del Código
Civil Comentado-Anotado, Hammurabi, Buenos Aires, 1983.
GARRIGUES, J., Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1982.
— Contratos Bancarios, Madrid, 1975.
— Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1974.
— "El interés en el seguro", Revista Española de Seguros, nro.
233, Madrid, 1975.
GASPERONI, N., "Assicurazioni contro i danni", en Novissimo
Digesto Italiano, Utet, Torino, 1958.
— "Assicurazioni contro la responsabilità civile", en Novissimo
Digesto Italiano, Torino, 1964.
— "Il luego de pagamento del premio", Assicurazioni, 1945/46.
— "Le assicurazioni", en Trattato de Diritto Civile, Milano, 1966.
— "Questioni nella fase precontrattuale dell'assicurazione",
en Assicurazione Private, Cedam, Padova, 1972.
GELLI, M. A., "Relación de poderes en la Reforma Constitucional de
1994", La Ley, 1994-D.
GENOVESE, A., "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia
del Diritto, T. VIII, Giuffrè, Varese, 1961.
GESUALDI, D., "La prueba de la culpa en la responsabilidad
profesional", en Las responsabilidades profesionales. Homenaje
al Prof. Luis O. Andorno, Platense, La Plata, 1992.
GHESTIN, J., Les Clauses Abusives dans les Contrats Types en
France et en Europe (Actes de la table ronde du 12-XII-
1990), LGDJ, Paris, 1991.
— Traité de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, LGDJ, Paris,
1988.
— Traité de Droit Civil. Les obligations. Les effets du
contrat, LGDJ, París, 1992.
GIANNATASIO, C., "Inefficacia della garanzia assicurativa (...)
rinuncia a farla valere", Assicurazioni, 1949-I.
GIORGI, J., Teoría de las Obligaciones en el Derecho
Moderno, Reus, Madrid, 1913.

382
GIRARD, P. F., Manuel élémentaire de droi romain, Arthur Rosseau,
París, 1918
GISBERT CALABUIG, J. A., Medicina Legal y Toxicología, 4ª ed.,
Salvat, Buenos Aires.
GOLDENBERG, I., "Estipulación en favor de tercero",
en Enciclopedia Jurídica Omeba, Vol. XI, Editorial Bibliográfica
Argentina.
— La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Astrea,
Buenos Aires, 1984.
— "La solidaridad en materia de cuasidelitos", en Enciclopedia
Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1974, Vol. I.
— La Voluntad Unilateral, Platense, La Plata, 1975.
GOLDEMBERG, I. - LÓPEZ CABANA, R. L., "Daño a la persona. De
la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la
persona", en Daño y protección a la persona humana, La Rocca,
Buenos Aires, 1993.
GOLDSCHMIDT, J., Derecho Procesal Civil, Labor, Buenos Aires,
1936.
— Principios Generales del Proceso, Ejea, Buenos Aires, 1961.
GÓMEZ-MARTINHO, F., "La nulidad parcial de los negocios
jurídicos", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1962.
GONZÁLEZ CALDERÓN, J. A., Curso de Derecho Constitucional,
Depalma, Buenos Aires, 1979.
GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, Macchi, Buenos
Aires, 1999.
GOTTHEIL, J. - PALACIO, L., "Notas para una noción de carga
procesal", La Ley, T. 96.
GRECO, P., "Sulla indivisibilità del premio", Assicurazioni, nros. 5/6,
1943.
GUASP, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1968.
GUASTAVINO, E., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad,
La Rocca, Buenos Aires, 1992.

H
HAGOPIAN, M., en BIGOT J., Traité de Droit des assurances, LGDJ,
París, 1992.
HALPERIN, D. A., "La ley de presupuesto y la responsabilidad del
Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas", Periódico
Económico Tributario, La Ley, 3/5/1996.

383
 — "La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades
descentralizadas", Revista de Derecho Administrativo, año 3,
nro. 6.
HALPERIN, I., "Algunos aspectos de la prescripción en los seguros",
La Ley, T. 5.
— "Algunos problemas del seguro de la responsabilidad civil", La
Ley, T. 45.
— "Análisis de una crítica. A propósito de la ley 17.418 de contrato
de seguro", JA, 1968-III.
— Contrato de Seguro, Depalma, Buenos Aires, 1964.
— "Efectos de la suspensión del seguro y el pago siguiente de la
prima", La Ley, T. 5, sec. doctrina.
— "El concepto unificador del seguro", La Ley, T. 118.
— "El régimen de sanciones al asegurado en la nueva ley
argentina de seguros", R.D.C.O., año 2, 1969.
— "El seguro y los hechos de violencia colectiva", R.D.S., año 3,
nro. 8.
— "El seguro y los hechos de violencia colectiva", R.D.C.O., año
6, 1973.
— "Facultades del intermediario en la celebración del contrato de
seguro", La Ley, T. 46.
— "La acción directa del damnificado en el seguro de la
responsabilidad civil", R.D.C.O., año 3, nro. 16.
— "La cláusula de 'dirección del proceso' en el seguro de la
responsabilidad civil", La Ley, T. 12.
— "La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades
descentralizadas", Revista de Derecho Administrativo, año 3,
nro. 6.
— Seguros, Depalma, Buenos Aires, 1983.
HARDY IVAMY, E. R., General Principles of Inssurance
Law, Butterworth, London, 1993.
HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1986.
HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil. Derecho de las
Obligaciones, R.D.P., Madrid, 1958.
HEGEL, G. F., Filosofía del Derecho, Juan Pablos, México, 1980.
HERZFELDER, F., "L'obligation de renseigner et de rendre des
comptes. Étude comparatif", Revue Internationale de Droit
Comparé, LGDJ, Paris, 1964.
HIGHTON, E. I., "La suspensión del juicio a prueba ('probation') y el
proceso civil", Revista de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002-3.

384
HILL PRADOS, M. C., El Reaseguro, Bosch, Barcelona, 1995.
HITTERS, J. A., La acción declarativa de inconstitucionalidad y el
control de constitucionalidad, ponencia presentada en el XXI
Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001.
HORST SPEYER, C. J., "Convenio de reciprocidad entre
aseguradores de automóviles", R.D.C.O., 1968.
HUICI, H., "La responsabilidad del Estado por omisión", La Ley,
1993-D.

I
IRIBARNE, H. P., De los Daños a las Personas, Ediar, Buenos Aires,
1994.

J
JACOB, N., Les Assurances, Dalloz, Paris, 1974.
JARAMILLO, J. C. I., Estructura de la Forma en el Contrato de
Seguro, Temis, Bogotá, 1986.
— Distorsión del Reaseguro Tradicional, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, 1999.
— Relación civil médica. La relación médico-paciente: análisis
doctrinal y jurisprudencial, Colección Ensayos, Bogota, 2002.
JIMÉNEZ DE ASÚA, J., Principios de Derecho Penal. La Ley y el
Delito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
JOSSERAND, L., Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1951.
— El Espíritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, Puebla,
1946.
— Los Móviles en los Actos Jurídicos de Derecho Privado, Cajica,
Puebla, 1946.
JOURDAIN, P., "Le devoir de 'se' renseigner", Chronique, Dalloz,
Paris, 1983.

K
KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en Código Civil y Leyes
Complementarias, Comentado, Anotado y
Concordado (BELLUSCIO, A. C., director; ZANNONI, E.,
coordinador), Astrea, Buenos Aires, 1985.
— Daños causados por abogados y procuradores, JA, 1993, III-
714.
— La Cláusula Penal, Depalma, Buenos Aires, 1981.

385
 — "Las normas deontológicas y la responsabilidad del abogado",
Revista de Derecho de daños-Responsabilidad de los
profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Rubinzal-
Culzoni, 2005-1.
— "Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente",
en BELLUSCIO A. (director),Código Civil y Leyes
complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, T. 5.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. - PARELLADA, C., El
Dolo, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.
KRONMAN, A. T. - POSNER, R. A., The Economics of Contract
Law, Little Brown, Boston-Toronto.

L
LACASA GARCÍA, R., "Designación genérica de beneficiarios en un
seguro colectivo de vida", Revista Española de Seguros, nro. 197,
año 2001.
LADARIA CALDENTEY, J., Legitimación y Apariencia
Jurídica, Bosch, Barcelona, 1952.
LAFAILLE, H., Curso de Contratos, Ariel, Buenos Aires, 1928.
— Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, Ediar, Buenos
Aires, 1950.
— Derecho Civil. Tratado de los Contratos, Ediar, Buenos Aires,
1958.
LAMBERT-FAIVRE, Y., Assurances des Entreprises et des
Professions, Dalloz, Paris, 1979.
— Droit des Assurances, Dalloz, Paris, 1977.
— Droit des Assurances, Dalloz, Paris, 1995.
— "Il fatto dannoso garantito nelle assicurazioni della
responsabilità professionale in Francia", Assicurazioni, año
XLV, fasc. 1.
LAQUIS, M., Derechos Reales, Depalma, Buenos Aires, 1979.
LARENZ, K., Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los
Contratos, R.D.P., Madrid, 1956.
— Derecho de las Obligaciones, R.D.P., Madrid, 1958.
LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la
contratación (en torno a la sentencia del T.S. del 27-I-
1977)", R.D.P., LXIV, enero-diciembre, 1980.
LASCANO, D., Jurisdicción y Competencia, Buenos Aires, 1941.
LA TORRE, A., "Il punto sulla surrogazione
dell'assicuratore", Assicurazioni, fasc. 6, nov.-dic. 1978.

386
LEGA, C., "Note sull'assicurazione della responsabilità civile dei liberi
professionisti", Assicurazioni, mayo-junio 1973.
LEGA, C., L'assicurazione della responsabilità civile del medico
chirurgo con particolare riguardo del'articolo 2236 del Codice
Civile", Assicurazioni, enero-febrero, 1976.
LEGÓN, F., "Reaseguro y liquidación forzosa del reasegurado.
(Algunos perfiles actuales del tema)", separata de la Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, nro. 163/165, Depalma,
Buenos Aires, 1995.
LEHMANN, H., Tratado de Derecho Civil. Parte General, R.D.P.,
Madrid, 1956.
LEON, P., "Responsabilidad solidaria en lños cuasidelitos", Rev.
Jurídica de Córdoba, abrl-junio, 1947-II.
LEÓN ARCE, A. - MORENO LUQUE, C. - AZA CONEJO, M.
J., Derecho de Consumo, Forum, Oviedo, 1995.
LEONARDI DE HERBÓN, H., "La regla naeminen laedere en el
Derecho Constitucional", en ALTERINI, A.-LÓPEZ CABANA, R.
L., La responsabilidad, homenaje al Profesor Isidoro Goldemberg.
LE TORNEAU, P., "De l'allégement de l'obligation de renseignement
ou de conseil", Chronique, CXIX, Dalloz, Sirey, Paris, 1987.
— La responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1976.
— La responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz, París,
1999.
— Responsabilité civile professionelle, Dalloz, París, 2005.
LEVENE, R. (h.), Manual de Derecho Penal, Depalma, Buenos
Aires, 1976.
LLAMBÍAS, J. J., "La vida humana como valor económico", JA,
1974, sec. doctrina.
— "Personas damnificadas por homicidio", ED, T. 51.
— Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Perrot,
Buenos Aires, 1989.
LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A.,Código Civil Anotado, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1985.
LLERENA, B., Concordancias y Comentarios del Código
Civil Argentino, Peuser, Buenos Aires, 1901.
LLOVERAS DE RESK, M. E.,en BUERES, A. J. - HIGHTON DE
NOLASCO, E., Código civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
LOIUSEAU, G., "La rôle de la volonté dans le régimene de protección
et de son corps", Revue de Droit de MacGill, Canadá, 1992.

387
LOÑ, F., "Enfoque sistémico de la división de poderes después de la
reforma constitucional de 1994", La Ley, 1998-B.
LÓPEZ CABANA, R. L., "Responsabilidad civil del Estado derivada
del ejercicio del poder de policía", en Derecho de daños, La
Rocca, Buenos Aires, 1989.
LÓPEZ COBO, C., Los Límites Temporales del Seguro de
Responsabilidad Civil General, Nacional de Reaseguros, Madrid,
1995.
LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría de los Contratos, V. P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1971.
LÓPEZ HERRERA, E. Teoría general de la responsabilidad
civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
LÓPEZ OLACIREGUI, M., Acerca de la delegación legislativa, La
Ley, 1995.
LÓPEZ SAAVEDRA, D., "Seguro de responsabilidad civil bajo
condiciones 'claims made'", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Seguros 1, nº 19, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., Sistema de Interpretación de los
Contratos, Universitaria de Valparaíso, Valparaíso, 1971.
LÓPEZ ULLA, J. M., La cuestión de inconstitucionalidad en el
Derecho Español, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000.
LORENZETTI, R., "Contrato de seguro: la cláusula 'claims made'",
La Ley, 1998.
— "La legitimación pasiva y el litisconsorcio en el proceso de
daños", La Ley, 1991-E.
— Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1997.
— Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1999.

M
MACHADO, J. O.,Código Civil Argentino, Europea, Buenos Aires,
1915.
— Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Lajouane,
Buenos Aires, 1899.
MALAGARRIGA, C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tea,
Buenos Aires, 1952.
MALAMUD, D., "El asegurador en ejercicio de la acción prevista por
el artículo 80 de la Ley de Seguros puede recurrir a la declaración
testifical de su asegurado desinteresado", R.D.S., año 2, nro. 6.
MALEVILLE, M. H., "L'interprétation des contrats d'assurance
terrestre", R.G.A.T., LGDJ, Paris, 1996.

388
 — "Polices d'assurance: les leçons de l'interprétation ou l'art de la
rédaction", R.G.A.T., LGDJ, Paris, 1993.
MANTOVANI, S., "In tema di gestione della lite da parte dell'assi-
curatore in sede penale", Assicurazioni, fascs. 3/4, 1963.
MANES, A., Tratado de Seguros. Teoría General del Seguro, Logos,
Madrid, 1930.
MANZINI, V., Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1948.
MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1992.
MARIN PAGEO, E., La cuestión de inconstitucionalidad en el
proceso civil, Civitas, Madrid, 1990.
MARTÍNEZ RUIZ, R., "Distinción entre acto nulo y acto anulable", JA,
1943-IV.
MARTY, G., "La rélation de cause a efett comme condition de la
responsabilité civile", Revue Trimestrelle de Droit Civil, nro. 10,
Paris, 1939.
MARTY, G. - RAYNAUD, P., Les Obligations, Sirey, Paris, 1988.
MASNATTA, H., El Factor de Comercio. Examen de la Preposición
Institoria y del Sistema de la Representación en el Derecho
Privado Argentino, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961.
— Las Nuevas Fronteras del Contrato, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1965.
MAYAUX, L., "Assurances à prime variable", La Semaine Juridique,
nros. 19/20, 12-V-1999.
MAYO, J. A., en Código Civil y leyes complementarias, comentado,
anotado y concordado, BELLUSCIO, A. (director) - ZANNONI, E.
(coordinador), Astrea, Buenos Aires, 1984.
MAYO, J.A., "La apelación de la citada en garantía debe beneficiar
al asegurado, aun cuando este último no hubiera recurrido", JA,
1993-IV.
MAZEAUD, D., "La loi du 1er. février 1995 relative aux clauses
abusives: véritable ou simple réformatte?", en Droit et
Patrimoine, juin 1995, nro. 18.
MAZEAUD, H. y L., Lecciones de Derecho Civil, Ejea, Buenos Aires,
1969.
MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Ejea, Buenos Aires,
1961.
MEDINA, G., "¿Se pesifican las obligaciones en mora? ¿debe
aplicarse retroactivamente la ley 25.561?", JA, 2002-II.

389
MÉNDEZ DE FASSI, C. L., "Forma y prueba", en Contratos. Teoría
General, T. I (STIGLITZ, R. S., director), Depalma, Buenos Aires,
1990.
MERCADO PACHECO, P., El Análisis Económico del Derecho. Una
Reconstrucción Teórica, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1994.
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. N., "Responsabilidad
civil de la Superintendencia de Seguros de la Nación por la
liquidación de las entidades aseguradoras: Daños a los
asegurados y a los terceros", RCyS, año 1, nro. 4.
MESSINEO, F., Doctrina General del Contrato, T. I, Ejea, Buenos
Aires, 1986.
— Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea, Buenos Aires,
1971.
— Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Il Contratto in
Genere, Giuffrè, Milano, 1973.
MEZA CARBAJAL, L. A., El siniestro en el seguro de la
responsabilidad civil, Grijley, Lima, Perú, 1995.
MICHELI, G., Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1970.
— La Carga de la Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1961.
MIGLIARDI, F., "Pago de la prima o premio en caso de rescisión del
seguro. Interpretación de las cláusulas del contrato", La Ley, T.
129.
MIKLITZ, H., "La loi allemande relative au régime juridique des
conditions générales des contrats du 9 decembre 1976. Un
résumé aprés 11 ans", Actas del Primer Congreso Europeo sobre
Cláusulas Generales Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21 de mayo
de 1988.
MIQUEL GONZÁLEZ J. M., "Algunos aspectos del control de
contenido de las condiciones generales en la ley española de
1988", en Revista Española de Seguros, nº 117, 2004.
MOLITOR, J. P., Les obligations en droit romain, Durand, París,
1866
MONTES, P., El Desorden Neoliberal, Trotta, Madrid, 1996.
MONTESQUIEU, Ch. L., Del Espíritu de las Leyes, Porrúa, México,
2000.
MORALES MORENO, A. M., El Error en los Contratos, Ceura,
Madrid, 1988.
MORANDI, J. C. F., "Consecuencias para el asegurador derivadas
de la dirección del proceso en el seguro de la responsabilidad
civil", R.D.C.O., nro. 31, 1973.

390
 — Estudios de Derecho de Seguros, Panedille, Buenos Aires,
1971.
— "Evolución, estructura y causa del contrato de seguro", La Ley,
T. 110.
— "La carga de denunciar el acaecimiento del siniestro al
asegurador", JA, 1974-8, sec. doctrina.
MOREAU, J., Traité de Droit des Assurances. Entreprises et
Organismes d'Assurance (direction: BIGOT, J.), LGDJ, Paris,
1992.
MORELLO, A. M., "Desinterpretación del principio de congruencia",
La Ley, 2004-E.
— Dinámica del Contrato, Platense, La Plata, 1985.
— "El contenido complejo del proceso de daños con participación
de la compañía aseguradora", JA,1975-453.
— El Recurso Extraordinario, Platense/Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1987.
— "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. La
cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo interés de la
parte", ED, T. 132.
— Indemnización del Daño Contractual, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1974.
— Ineficacia y Frustración del Contrato, Platense, La Plata, 1975.
— "Las reformas al Código Civil en materia de responsabilidad
extracontractual y su incidencia en el contrato de
seguro", R.D.S., año 1, nro. 1, La Plata, 1971.
— La Adecuación del Contrato. Por las Partes. Por el Juez. Por
los Árbitros, Platense, La Plata, 1994.
— "La cautela satisfactiva", JA, 1995-IV.
— La nueva etapa del recurso extraordinario. El
"certiorari", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
— "Nuevos perfiles de la responsabilidad del abogado",
en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al
Prof. Atilio Anibal Alterini, Abeledo-Perrot, 1997.
— Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio (El Respeto por los
Hechos), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977.
— "Responsabilidad aquiliana o contractual", JA, 1965-V.
MORELLO, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R. O., Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
y de la Nación, Platense/Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1992/1993.
MORELLO, A. M. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R. - NOGUEIRA,
C., La justicia entre dos épocas, Platense, 1983.

391
MORELLO, A. M. - STIGLITZ, R. S., "El asegurador citado en
garantía y su legitimación procesal", DJ, 1992-1.
— "El contrato por adhesión a condiciones generales", Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, año XXIII, nro. 41.
— "La doctrina del acto propio", La Ley, 1984-A.
— "Naturaleza del litisconsorcio conformado por el asegurado y el
asegurador en la pretensión deducida por el damnificado", JA,
1991-III.
MORELLO, A. M. - STIGLITZ, G. A., "Tutela jurisdiccional de los
intereses difusos", JA, 1985-IV.
MORELLO, A. M. - QUEVEDO MENDOZA, "Efectos generales de
determinadas sentencias de la Corte Suprema", JA, 2003-I.
MOISSET DE ESPANÉS, L., "Teoría de los actos propios y renuncia
tácita", La Ley, 1983-D.
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995.
— "De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica
(lo desconocido y las causas subyacentes)",
en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista de
Derecho de daños, Rubinzal-Culzoni, 2003-3.
MOSSET ITURRASPE, J., "El daño fundado en la dimensión del
hombre en su concreta realidad", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 1999.
— Interpretación Económica de los Contratos, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994.
— Justicia Contractual, Ediar, Buenos Aires, 1978.
— La Frustración del Contrato, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991.
— Límites a la Indexación. Ley 24.283, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1994.
— "Los profesionales", en Revista de Daños, nro. 8, Rubinzal-
Culzoni, 2000.
— Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979.
— "Responsabilidad civil del médico", en Seguros y
Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1979.
— Responsabilidad por Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
MOURLON, M. F., Repetitions écrites sur le Code Civil, Garnier,
París.
MUNGARI, V., "Legittimità e trasparenza delle condizioni generali del
contratto di assicurazione", Assicurazioni, LVIII, fasc. 4/5, julio-
octubre 1991.
MUÑOZ, L., Contratos, Tea, Buenos Aires, 1960.

392
 — Teoría General del Contrato, Cárdenas, México, 1973.
MUÑOZ PAREDES, J. M., El coaseguro, Civitas, Madrid, 1996.
— "La representación perocesal de la abridora en el coaseguro"
(Comentario a la sentencia del tribunal Supremo del 23 de junio
de 1999) en "Revista de Derecho Mercantil", Madrid, enero-
marzo, 2000, nro. 235.
MUÑOZ PAREDES, Ma. Luisa, "Perfil jurídico del seguro a primer
riesgo", revista Española de Seguros, nro. 108, octubre-diciembre,
Madrid, 2001.
MUÑOZ SABATÉ, L., Las Cláusulas Procesales en la Contratación
Privada, Bosch, Barcelona, 1988.
— Técnica Probatoria, Praxis, Barcelona, 1967.

N
NAVARRO, V., Neoliberalismo y Estado del Bienestar, Ariel,
Barcelona, 1997.
NICOLAS, V., en BIGOT, J. (direction), Droit des assurances. Le
contrat dássurance, LGDJ, París, 2002
NICOLAU, N., "Las obligaciones de derecho privado no vinculadas
al sistema financiero en el nuevo régimen de emergencia pública",
Sup. Emergencia Económica, ALTERINI, A. A. (dir.), La Ley, abril,
2002.
NIETO BLANC, E., "Ineficacia y nulidad", ED, 116.
NÚÑEZ, R., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Lerner,
Córdoba-Buenos Aires, 1976.

O
OBARRIO, M., Curso de Derecho Comercial, Científica y Literaria,
Buenos Aires, 1924.
ODERIGO, M. A., Código Penal Anotado, Ideas, Buenos Aires,
1946.
OERTMANN, P., Invalidez e Ineficacia de los Negocios
Jurídicos, R.D.P., Madrid, 1929.
ORGAZ, A., Estudios de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1948.
— El Daño Resarcible, Lerner, Buenos Aires, 1960.
— Hechos y Actos o Negocios Jurídicos, V. P. de Zavalía, Buenos
Aires, 1963.
— "La acción de indemnización en los casos de homicidio",
Depalma, Buenos Aires, JA, 1944-IV.
— La Ilicitud, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1973.

393
OSSA GÓMEZ, G. J. - JARAMILLO, C. I., Los Conflictos Bélicos en
el Derecho de Seguros, Temis, Bogotá, 1993.
OTAMENDI, J., Derecho de Marcas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989.

P
PACCHIONI, G., De los Contratos a Favor de Terceros, R.D.P.,
Madrid, 1941.
PAISANT, G., "Les critères d'appréciation du caractère abusif des
clauses", en Actes de la Journée d'étude du 21 mars 1997,
en L'Hebdomadaire de l'Institut National de la Consommation,
1977.
PALACIO, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1988.
— Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1981.
PALMERO, J., El Cumplimiento por el Tercero, Depalma, Buenos
Aires, 1973.
PARELLADA, C., en BUERES, A. J.,Código Civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, T. 2b.
PAVÓN, C., Teoría General de los Contratos, Valerio Abeledo,
Buenos Aires, 1929.
PAZ ARES, C., "La economía política como jurisprudencia racional
(aproximación a la teoría económica del
Derecho)", A.D.C., Madrid, 1981.
PEYRANO, J. W., "Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos
conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal",
JA, 1992-IV.
— Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, Zeus,
Rosario, 1983.
— "Confirmación jurisprudencial de que también la medida auto-
satisfactiva puede ser la vía idónea para hacer justicia temprana
u oportuna", JA, 2001-II.
— "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas",
en Procedimiento Civil y Comercial, Rosario, 1992.
— "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", La Ley, 1996-A.
— "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que
constituye una expresión privilegiada del proceso urgente.
Génesis y evolución", JA, 1998-III.
— "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas",
ED, T. 153.
— "Más aportes para trazar el torso definitivo de la
autosatisfactiva", JA, 2002-III.
394
 — "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas", La Ley, 1998-A.
— "Una especie destacable del proceso urgente: la medida auto-
satisfactiva", JA, 1999-III.
— "Valor probatorio de la conducta procesal de las partes", La Ley,
1979-D.
PEYRANO, J. W. - CHIAPPINI, J. O., "Desplazamiento de la carga
probatoria. Carga probatoria y principio dispositivo", Voces
Jurídicas, Mendoza, 1996.
— "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", ED, T.
107.
PELÁEZ DEL ROSAL, M., La Competencia Territorial en el Proceso
Civil. El Acuerdo de Sumisión Expresa, Barcelona, 1974.
PELAGGI, A., "La reticenza dell'art. 1892, Cod. Civ. Nozione,
qualificazione giuridica", Assicurazioni, mayo-junio 1967.
PETIT LAVALL, M. V., "La renuncia al propio fuero como cláusula
abusiva en la contratación con consumidores", en Revista de
Derecho Patrimonial, Aranzadi, Madrid, 1999.
PIAGGIO, A., "Azar y certeza en el Derecho", ED, 110.
PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances Terrestres, LGDJ,
Paris, 1982.
PICOD, Y., Le Devoir de Loyauté dans l'Exécution du Contrat, LGDJ,
Paris, 1989.
— "L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat", La
Semaine Juridique, Paris, 1988.
PICOD, Y. - DAVO, H., Droit de la consommation, Dalloz, París,
2005.
PIZARRO, D., "Una eximente controvertida en materia de accidentes
de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la
responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del
Código civil)", en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni,
1998.
PIZARRO, R. D. - VALLESPINOS, C. G., Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
PIZZIO, J. P., Code de la Consommation, Montchrestien, Paris,
1996.
PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Práctico de Derecho Civil
Francés, Cultural, Habana, 1945.
PODETTI, J. R., Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, Ediar,
Buenos Aires, 1954.

395
POLO, A., "Contrato de seguro y consecuencias que derivan de su
calificación como contrato de adhesión en punto a la interpretación
de sus cláusulas", R.D.P., T. XXVI, Madrid, 1942.
POTHIER, R. J., Tratado de las Obligaciones, Heliasta, Buenos
Aires, 1978.
PRIETO CASTRO, M., Derecho Procesal Civil, R.D.P., Madrid,
1964.
PUIG BRUTAU, J., Estudios de Derecho Comparado. La Doctrina de
los Actos Propios, Ariel, Barcelona, 1951.
— Fundamentos del Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1978.
PUIG PEÑA, F., Tratado de Derecho Civil Español, R.D.P., Madrid,
1958.

R
RAMELLA, A. E., "La mora: doctrina en torno al nuevo artículo 509
del Código Civil", La Ley, T. 140.
RAMOS MENDEZ, F., Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1992.
REDENTI, E., Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1957.
REY IRAOLA, J. - LORENZO, L. H., "El pago del art. 109 por el
asegurador. Su alcance", R.D.C.O., año 5, nro. 30.
REYES LÓPEZ, Ma. J., "Condiciones generales de la contratación:
características de la nueva ley", en "Revista de Derecho
Patrimonial", Aranzadi, Madrid, 1998, año 1.
REZZÓNICO, J. C., "Estipulación en favor de tercero", separata de
la Revista Notarial, nro. 849.
REZZÓNICO, L. M., Estudio de las Obligaciones, Depalma, Buenos
Aires, 1961.
RICHARD, E. H., "De la póliza en el contrato de seguro, de las
transferencias y especialmente de los derechos de los acreedores
prendarios e hipotecarios del asegurado", R.D.C.O., año 1975.
RICHTER, M. S., "Sulla necesità dell'approvazione specifica per
escritto delle clausole di tacita prorroga o rinnovazione del
contratto", Assicurazioni, año XXXVIII, fascs. 3/4, mayo-agosto
1970.
RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil, La Ley,
Buenos Aires, 1964.
RIVAROLA, M. A., Tratado de Derecho Comercial
Argentino, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938.
RIVERA, J. C., "El Derecho Privado Constitucional", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, en Derecho Privado en la reforma
constitucional, Rubinzal-Culzoni, nro. 7, 1994.

396
 — Instituciones de Derecho civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994.
— Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2004
ROCA SASTRE, R. M., Estudios de Derecho Privado. Obligaciones
y Contratos, R.D.P., Madrid, 1948.
ROCCO, U., Tratado de Derecho Procesal Civil, Temis-Depalma,
Bogotá-Buenos Aires, 1983.
ROITMAN, H., Agravación del Riesgo en el Contrato de
Seguro, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973.
— Seguro de la Responsabilidad Civil, Lerner, Córdoba, 1974.
ROJAS, E., Estudios sobre el Suicidio, Salvat, Buenos Aires, 1984.
ROPPO, V., "La nuova disciplina delle clausole abusiva nei contratti
fra imprese e consumatori", en Diritto ed Economia
del'Assicurazione, Giuffrè, Milano, 1994.
ROSENBERG, L., La Carga de la Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1956.
ROYO MARTÍNEZ, M., "Contrato de adhesión", A.D.C., Madrid,
1949.
RUIZ MUÑOZ, M., La Nulidad Parcial del Contrato y la Defensa de
los Consumidores, Lex Nova, Valladolid, 1993.

S
SACCO, R., Contratti in generale (Direto da Pietro Rescigno), Utet,
Bologna-Roma, 1988.
— "L'interpretazione", en Trattato de Diritto Privato, Vol. 10,
"Obbligazioni e contratti" (RESCIGNO, P., director), Utet,
Torino, 1982.
SAFONTAS, S., Cuasidelitos. Responsabilidad in totum, Jus,
Platense, La Plata, 1962.
SAGÜÉS, N., Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos
Aires, 1989.
SALANDRA, V., "Il contratto di adezione", Rivista Diritto Civile, 1928.
— "Gestione della lite e colpa
dell'assicuratore", Assicurazioni, 1938-II.
— "Questioni varie in materia nella assicurazione
infortuni", Assicurazioni, 1941-II.
— "Responsabilità dell'assicuratore per la gestione della
lite", Assicurazioni, 1942-II, fasc. 6.
— "Le modificazioni del rischio nell sistema del Codice
Civile", Assicurazioni, año XII-XIII, 1945-6.

397
SALAS, A., "De la diferencia entre prescripción extintiva y caducidad
o plazo preclusivo", JA, 1953-III-sec. doctrina.
SALAS, A. - TRIGO REPRESAS, F. A.,Código
Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1984.
SALLÉ DE LA MARNIÈRE, M., "La décheance comme mode d'extin-
ction d'un droit", Revue Trimmestrelle Droit Civil, Paris, 1933.
SALVANESCHI, L., L'interesse ad impugnare, Giuffrè, Milano, 1990.
SALVAT, R. L. - GALLI, E., Tratado de Derecho Civil Argentino.
Obligaciones en General, Tea, Buenos Aires.
SALVAT, R. L., Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las
Obligaciones, Tea, Buenos Aires.
SALVAT, R. M. - ROMERO DEL PRADO, V. N., Tratado de Derecho
Civil Argentino. Parte General, Tea, Buenos Aires, 1951.
SALVESTRONI, U., "Principi o clausole generale, clausole 'abusive'
o 'vessatorie' e Diritto comunitario", Rivista del Diritto
Commerciale, año XCIII, primera parte, 1995.
SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, R.D.P.,
Valladolid, 1984.
— "La delimitación temporal del riesgo en el seguro de
responsabilidad civil tras la modificación del art. 73 de la Ley de
Contrato de Seguro", Revista Española de Seguros, nro. 89,
1997.
— "La Ley de Contrato de seguro en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo", Revista Española de Seguros, Madrid, 2005, vol. I.
— "Ley de contrato de seguro", en Comentarios al Código de
Comercio y Legislación Mercantil Especial, R.D.P., Madrid,
1984.
— Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi, Madrid, eds. 1999 y
2001.
SÁNCHEZ SILVA, J. M., "Sobre la estafa del asegurado a la
compañía aseguradora", Revista Española de Seguros, 1987.
SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas Generales del Derecho
Civil, R.D.P., Madrid, 1964.
SANTOS BRIZ, J., La Contratación Privada, Montecorvo, Madrid,
1966.
— La Responsabilidad Civil, Montecorvo, Madrid, 1970.
— La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho
Procesal, Montecorvo, Madrid, 1986.
— Los Contratos Civiles. Nuevas Perspectivas, Comares,
Granada, 1992.
SATTA, S., Instituciones de Derecho de Quiebra, Ejea, Buenos
Aires, 1951.

398
SAUX, E., "La suspensión del juicio a prueba del proceso penal y su
prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil", JA, 1995-II.
SAVATIER, R., Traité de la Responsabilité Civile en Droit
Français, LGDJ, Paris, 1951.
SCALFI, G., "L'assicurazione della responsabilità civile dei liberi
professioniste", Assicurazioni, XXXV, fascs. 4/5.
SCHÄFER, H. B. - OTT, C., Manual de Análisis Económico del
Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1991.
SCHALEV, G., "General contract terms in Israel", Actas del Primer
Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales de los
Contratos, Coimbra, Portugal, 19/21 de mayo de 1988.
SCHIAVO, C., "Acciones preventivas promovidas por particulares
afectados por incumplimiento de la Superintendencia de Seguros
de la Nación", JA, 1997-IV.
SCHMIDT, R., "L'aggravamento del rischio assicurato provocato da
fattori giuridice operanti dopo il verificarsi del
siniestro", Assicurazioni, año XXXVIII, marzo-abril 1971.
— "Le critère de la qualification de 'simplicité' dans le droit des
contraté d'assurance", Études Offertes à Mr. le Prof. A.
Besson, LGDJ, Paris, 1976.
SCHUMACHER, W., "The law of general contracts terms in
Austria", Actas del Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas
Generales de los Contratos, Coimbra, Portugal, 19/21 de mayo de
1988.
SCOGNAMIGLIO, C., en ROPO, V., Trattato del contratto II
(Regolamento), Giuffrè, Milano, 2006.
SCOGNAMIGLIO, R., Contratti in Generale, Zanichelli-Del Foro,
Bologna-Roma.
— Teoría general del contrato, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1996.
SEGOVIA, L., El Código Civil de la República Argentina, Coni,
Buenos Aires, 1881.
— Explicación y Crítica del Nuevo Código de Comercio de la
República Argentina, Ariel, Buenos Aires, 1933.
SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Com-
pilaciones Forales, T. XVI, Vol. 2, Ariel, Madrid, 1981.
— Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969.
SIBURU, J. B., Comentario del Código de Comercio, Lajouane,
Buenos Aires, 1908.
SILVA MELERO, V., La Prueba Procesal, R.D.P., Madrid, 1963.

399
SOBRINO, W. A. R., "Derecho de seguros: la cláusula claims
made (una peligrosa inclusión en las pólizas de responsabilidad
civil)", JA, 1996-I.
— Seguros y responsabilidad civil, Universidad, Buenos Aires,
2003.
SOLER, S., Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1951.
SOLER ALEU, A., El Nuevo Contrato de Seguro, Astrea, Buenos
Aires, 1969.
— Seguro de Automotores, Astrea, Buenos Aires, 1978.
SOURDAT, A., Traité Général de la Responsabilité, Marchal et
Billard, Paris, 1902.
SOTGIA, S., "Considerazioni sulla descrizione del riscchio nell'con-
tratto di assicurazione", Assicurazioni, año XXXVI, fasc. 2, marzo-
abril 1969.
— "Pluralità di contratti e coassicurazioni", Assicurazioni, fasc. 2,
marzo-abril 1974.
SPOTA, A. G., "El dependiente y el principal como obligados
indistintos en la responsabilidad por acto ilícito", JA, 1953- III.
— Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma, Buenos
Aires, 1979.
— Tratado de Derecho Civil. Parte General, Depalma, Buenos
Aires, 1953.
STANZIONE, P., Le Clausole Onerose nelle Assicurazioni
Private, Giuffrè, Milano, 1970.
STARCK, B., Droit Civil. Obligations, Litec, Paris, 1972.
— Droit Civil, Litec, Paris, 1986.
STARCK, B. - ROLAND, B. - BOYER, L., Obligations. Contrat, Litec,
Paris, 1995.
STAUDER, B., "Las cláusulas abusivas en el derecho suizo.
Situación actual y perspectivas", Revista Europea del Derecho del
Consumo, 1991-1.
STEINFELD, E., "Concepto de siniestro en el seguro de la
responsabilidad civil", R.D.S., año 2, nro. 6, 1972.
— "Daño intencional del tercero sobre bienes asegurados", La
Ley, T. 143.
STIGLITZ, G. A., Daños y Perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987.
— "El deber de seguridad en la responsabilidad por productos
elaborados", La Ley, 1985-D.
— "Gestación del consentimiento. Oferta y aceptación",
en Contratos. Teoría General, T. II (STIGLITZ, R. S., director),
Depalma, Buenos Aires, 1993.

400
 — Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios, Juris,
Rosario, 2000.
— "Responsabilidad civil por incumplimiento contractual",
en Contratos. Teoría General, T. I (STIGLITZ, R. S., director),
Depalma, Buenos Aires, 1990.
— Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses
Colectivos, Platense, La Plata, 1986.
STIGLITZ, G. A. - GANDOLFO de STIGLITZ, A. C., Juicio por
accidentes de automotores, Juris, Rosario, 1999.
STIGLITZ, R. S., "Aplicación inmediata de la ley y el seguro contra la
responsabilidad civil sin límites", JA, 1975, sec. doctrina.
— "Autocombustión y fermentación. Su distinción. Gastos de
salvamento", R.D.C.O., año 6, nros. 31/36, junio 1973.
— Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato, Depalma,
Buenos Aires, 1992.
— Caracteres Jurídicos del Contrato de Seguro, Astrea, Buenos
Aires, 1978.
— "Cargas. Caducidad. Diferencias con la prescripción,
en Contratos. Teoría General, T. I (STIGLITZ, R. S., director),
Depalma, Buenos Aires, 1990.
— Cargas y Caducidades en el Derecho de Seguros, Platense, La
Plata, 1973.
— "Causales de interrupción del plazo del asegurador para
pronunciarse sobre los derechos del asegurado", La Ley, 2006-
A, 13.
— "Citación en garantía del asegurador y obligación concurrente
de éste con la de su asegurado", JA-1977-I (en coautoría con el
Dr. F. A. Trigo Represas).
— Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994.
— "Cláusulas abusivas en las relaciones de consumo", JA, 2005-
I-1403.
— "Comentarios sobre el anteproyecto de ley de seguro
obligatorio de responsabilidad civil automotor", R.D.S., año 3,
nro. 7.
— "Conflicto entre condiciones generales del contrato de seguro y
las normas relativamente imperativas", JA, 1989-III.
— "Contenido del contrato", en Contratos. Teoría General,
Depalma, Buenos Aires, 1990.
— Contrato de Seguro, La Rocca, Buenos Aires, 1988.
— "Contrato de seguro y prescripción liberatoria", RCyS, 2003-
120.

401
— "Contrato por adhesión a condiciones generales", La Ley, 1982-
B.
— Contratos Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999.
— Contratos por Adhesión. Cláusulas Abusivas y Protección al
Consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985.
— "Contratos. Parte general", en Reformas al Código
Civil (ALTERINI, A. A. - LÓPEZ CABANA, R. M., directores),
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
— "Contratos con cláusulas predispuestas. Su naturaleza
contractual. (Prevalencia de las normas relativamente
imperativas sobre las condiciones generales de los contratos
por adhesión)", La Ley, 1988-E.
— "Declaración emitida sin seriedad en etapa de ejecución de
contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del derecho
del asegurado)", La Ley, 1981-A.
— Derechos y Defensa del Consumidor, La Rocca, Buenos Aires,
1994.
— "El deber de información y los vicios del consentimiento",
en Los vicios de la voluntad, Parte II, Publicación de la
Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, La Ley, abril del 2006.
— "El deber de información y los vicios del consentimiento", La
Ley, 2005-C, 1444.
— "El deber del asegurador de pronunciarse en relación al
siniestro en el que participa el 'conductor autorizado'", La Ley,
2005-D, 1242; RCyS, nro. VII, julio del 2005, pág. 13 y La Ley
Litoral, año 9, nro. 8, pág. 785.
— "El dolo y la culpa grave del asegurado", JA, 1985-IV.
— "El 'momento' del siniestro en el seguro contra la
responsabilidad civil", JA, 1986-III.
— "El proceso de daños promovido por la víctima con intervención
del asegurador", ED, 203-956.
— "El régimen normativo que regula el seguro obligatorio
automotor y el planteo de inconstitucionalidad", JA, 2004-IV-
877.
— "El seguro contra la responsabilidad civil y el 'momento' del
siniestro", RCyS, 2004-379.
— El Siniestro, Astrea, Buenos Aires, 1980.
— "El siniestro en el seguro contra la responsabilidad civil", La Ley,
1986-D.
— "Franquicia y descubierto obligatorio", La Ley, 2007-E, 1141.

402
— "Inconstitucionalidad del régimen normativo que regula el
seguro obligatorio automotor", La Ley, 2004-F, 1214.
— "Intervención procesal del asegurador citado en garantía", JA,
1987-IV.
— "Introducción a las conclusiones sobre seguro de
responsabilidad civil obligatorio", en las Jornadas Nacionales de
Derecho de Seguros, Villa María, Córdoba, 1979, Nuevo
Foro, nros. 10/11, Lomas de Zamora, 1980.
— "La determinación del riesgo y su oponibilidad a terceros: la
cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil", JA, 2003-
IV-885.
— "La distorsión del contrato de reaseguro. El fronting", JA, 2005-
IV-1241.
— "La doctrina del acto propio", en Contratos. Teoría General, T.
I, Depalma, Buenos Aires, 1990.
— "La franquicia en el autotransporte público de pasajeros en el
pensamiento de la Corte", JA, 2007-IV-745.
— "La franquicia exorbitante en el seguro contra la
responsabilidad civil", La Ley, 2006-E, 142.
— "La franquicia y su oponibilidad a terceros", RCyS, 2004-318.
— "La inoponibilidad como un supuesto de ineficacia del negocio
jurídico. A propósito del plenario 'Obarrio'", JA, 2007-I-1047.
— "La inversión convencional de la carga probatoria y los hechos
del hombre con potencialidad catastrófica a través de la
'cláusula de interpretación'", R.D.S., año 2, nro. 5, 1972.
— "La póliza. Condiciones particulares y generales",
R.D.C.O., año 13, nro. 16, 1980.
— "La prescripción y los seguros de personas", DJ, 2004-1-967.
— "La prueba del contrato de seguro", La Ley, 1979-C.
— "Las exclusiones de cobertura", JA, 2003-IV-876.
— "Medidas autosatisfactivas. Seguro obligatorio y acción directa
de la víctima contra el asegurador del responsable civil", en
R.D.C.O. 2003, nro. 204, pág. 9512.
— "Mora del asegurador en el plazo para pronunciarse sobre el
derecho del asegurado y para efectivizar el pago", La Ley, 1991-
B.
— "Mora del asegurador y límite de la suma asegurada", La Ley,
1989-D.
— Objeto, Causa y Frustración del Contrato, Depalma, Buenos
Aires, 1992.
— "Objeto y causa del contrato", en Contratos. Teoría
General (STIGLITZ, R. S., director), Depalma, Buenos Aires,
1990.

403
 — "Oponibilidad de la franquicia al pasajero transportado", JA,
2005-I-786.
— "Oponibilidad del contrato de seguro a los terceros
damnificados", La Ley, 2006-F, 973.
— "Productores y agentes del asegurador. La preposición
institoria. La ratificación del mandato. El mandato aparente", La
Ley, 1980-C.
— "Pronunciamiento del asegurador. Plazo. El silencio y sus
alcances", DJ, 2007-3-295.
— "Reglas de interpretación de los contratos predispuestos", La
Ley, 1987-D.
— "Renuncia tácita a la caducidad", R.D.S., año 2, nro. 6.
— "Renuncia tácita a los efectos de la mora", DJ, 2004-3-626.
— "Requerimiento por el asegurador de informaciones
complementarias. Contenido y límites. Prueba de la
preexistencia", R.D.C.O., nro.36, año 2003, pág. 764.
— "Rescisión unilateral e incausada y seguro colectivo.
Responsabilidad del tomador", JA, 2003-III-792.
— "Reticencia. Prueba tasada. Relación causal", DJ, 2003-3-381.
— "Seguro colectivo de vida", RCyS, 2006-107.
— "Seguro colectivo o de grupo", La Ley, 2003-E, 1220.
— "Seguro contra la responsabilidad civil y aspectos sustanciales
y procesales del juicio de daños con intervención del
asegurador", RCyS, 1999.
— "Seguro de vida y suicidio", RCyS, 2004-238.
— "Seguro obligatorio de responsabilidad civil
automotor", R.D.S., nro. 2, La Plata, 1971.
— "Seguro contra la responsabilidad civil profesional", en Revista
de Derecho de daños, 2005-1-91.
— "Suspensión por falta de pago del premio y rehabilitación del
contrato de seguro", JA, 2000-III.
— "Un antecedente sobre la ilicitud de la cláusula 'claims made'",
La Ley, 2003-F, 372.
STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Causales de interrupción del
plazo del asegurador para pronunciarse sobre los derechos del
asegurado", La Ley, 2006-C.
— Derechos y Defensa del Consumidor, La Rocca, Buenos Aires,
1994.
— "Intervención del asegurador en el proceso que por reparación
de daños promueve la víctima contra el asegurado", R.D.S., año
1, nro. 1.

404
 — "Intervención procesal del asegurador citado en garantía", JA,
1987-IV.
— "Mora del asegurador y límite de la suma asegurada", La Ley,
1989-D.
— "Naturaleza de las cláusulas predispuestas. La teoría general
del contrato y las soluciones concretas", JA, 1989-I.
— Responsabilidad Precontractual, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992.
— Seguro Automotor Obligatorio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993.
— Seguro contra la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994.
STIGLITZ, R. S. - COMPIANI, M. F., "La franquicia en el transporte
automotor de pasajeros: cuando la irrazonabilidad de su cuantía
veda su oponibilidad al damnificado", JA, 2006-III.
— "La viabilidad de la declaración de oficio de la
inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte
automotor de pasajeros", La Ley, 2006-B.
STIGLITZ, R. S. - HITTERS, J. C., "El abuso en las nuevas técnicas
de contratación. Cláusulas que limitan la facultad de oponer
excepciones y que establecen la prórroga de la competencia
territorial", La Ley, 1984-D.
STIGLITZ, R. S. - MALLO RIVAS, A., "Control del Estado sobre la
actividad aseguradora. Limitación de la libertad ambulatoria del
fallido y de sus administradores", La Ley, 1981-C.
STIGLITZ, R. S. - MORELLO, A. M., "Inoponibilidad al tercero
damnificado de la culpa grave del conductor no asegurado",
R.D.C.O., 2004-B.
STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. M., "Reglas
secundarias de conducta", en Contratos. Teoría General, T. I
(STIGLITZ, R. S., director), Depalma, Buenos Aires, 1990.
STIGLITZ, R. S. - TRIGO REPRESAS, F. A., "Citación en garantía al
asegurador y obligación concurrente de éste con la de su
asegurado", JA, 1977-I.
STOLFI, G., Teoría del Negocio Jurídico, R.D.P., Madrid, 1959.
STUART MILL, J., A System of Logic, 7ª ed., 1935.

T
TANZI, S.-NUÑEZ, E., "Acción directa", en Enciclopedia de la
responsabilidad civil, , T. A-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1996.
TERÁN LOMAS, R. A. M., Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires,
1980.

405
TETTEMBORN, A. M., "Le droit des consommateurs", en Droit
Anglais (JOLOWICZ, J. A., director), Dalloz, Paris, 1986.
TEYSSIE, B., Les groups de contrats, LGDJ, París, 1975.
TOBÍAS, J., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil
médica", en RC y S, 2003.
TOMMASEO, F., "Sulle clausole di gestione della lite nei contratti
d'assicurazione", Assicurazioni, año XLIX, fascs. 3/4, mayo-
agosto 1982.
TORRES LÓPEZ, J., Análisis Económico del Derecho, Tecnos,
Madrid, 1987.
TRANCHINI, M., "Clasificaciones de los contratos", en Contratos.
Teoría General, T. II (STIGLITZ, R. S., director), Depalma, Buenos
Aires, 1993.
TREITEL, G. H., The Law of Contract, Sweet && Maxwell/Stevens
&& Sons, London, 1991.
TRIGO REPRESAS, F. A., "El pago con subrogación del asegurador
y la depreciación monetaria", en Estudios de Derecho Privado en
Homenaje al Doctor Pedro León, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, 1976.
— "Pérdida de chance de curación y daño cierto, secuela de mala
praxis", La Ley, 1986-C.
— Responsabilidad civil del abogado, Buenos Aires, Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.
— "Responsabilidad civil del abogado", en Daños profesionales,
Revista de Derecho de daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000.
— Responsabilidad Civil de los Profesionales, Astrea, Buenos
Aires, 1978.
— "Subsistencia del perjuicio como requisito del resarcimiento del
daño patrimonial", en Temas de Responsabilidad Civil en Honor
al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981.
— Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004.
TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S., El Seguro contra la
Responsabilidad Civil Profesional del Médico, Astrea, Buenos
Aires, 1983.
TRIMARCHI, P., Istituzioni di Diritto Privato, Giuffrè, Milano, 1979.
TUCCI, I., "Sospensione dell'assicurazioni per mancato pagamento
di una nata di premio", Assicurazioni, 1968-II.
— "Sulla interpretazione del patto di gestione della lite en relazione
alle spece per resistere el terzo
dannegiato", Assicurazioni, fascs. 6/7, 1967-II.

406
 U
ULMER, P., "Diez años de la Ley alemana de las Condiciones
Generales de los Contratos: retrospectiva y perspectivas",
A.D.C., T. XLI, fasc. III, Madrid, 1988.
URÍA GONZÁLEZ, R., Derecho Mercantil, Madrid, 1972.
— El Seguro Marítimo, Bosch, Barcelona, 1940.
— "Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie", Revista
de Derecho Mercantil, II, Madrid, 1956.

V
VARANGOT, C. J., "Convenio de reciprocidad entre aseguradores
de automóviles frente a terceros", La Ley, T. 125.
— "Liquidación administrativa de tipo concursal", ED, T. 32.
VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., "Los presupuestos de la
responsabilidad profesional", en Las responsabilidades
profesionales-Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Platense, La
Plata, 1992.
— "Un fallo legal, justo y moralizador en materia de honorarios de
los funcionarios intervinientes en la liquidación judicial de una
aseguradora", JA, 1996-I.
VÉLEZ MARICONDE, A., Acción resarcitoria, Lerner, Córdoba,
1965.
— "Responsabilidad civil médica y relación de causalidad", JA,
1996-II.
VERGARA, L., "Fundamentos a favor y en contra de la pesificación
de las obligaciones en mora", Sup. Especial Emergencia
Económica, ALTERINI, A.A. (Dir.), La Ley, abril 2002.
VIDELA ESCALADA, F. N., La Teoría de la Causa, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1985.
VIGURI PEREA, A., La Protección del Consumidor y Usuario en el
Marco de los Contratos de Adhesión. Análisis Comparado del
Derecho Angloamericano, Comares, Granada, 1995.
VILLEGAS BASAVILBASO, B., Derecho Administrativo, Tea,
Buenos Aires, 1951.
VIRET, B., "Les clauses d'exclusion en droit suisse de contrat
d'assurance", Revue Générale des Assurances Terrestres, LGDJ,
Paris, 1994.
VITERBO, C., El Seguro de la Responsabilidad Civil, Depalma,
Buenos Aires, 1944.
— "Ilicitud de las cláusulas contractuales sobre acortamiento de la
prescripción", en Ensayos de Derecho Comercial y
Económico, Tea, Buenos Aires, 1948.

407
VIVANTE, C., Derecho Comercial, T. 14, Vol. 1 ("Del contrato de
seguro"), Ediar, Buenos Aires, 1952.
VON TUHR, A., Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil
Alemán, Depalma, Buenos Aires, 1947.

W
WAYAR, E. C., "Mora por incumplimiento contractual", en Tratado de
la Mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981.
WEILL, A. - TERRÉ, A. F., Droit Civil, Dalloz, Paris, 1980.
WEINGARTEN, C. - SOLIGNAC, N., "Intermediación asegurativa y
responsabilidad de la Superintendencia de Seguros", La Ley,
1991-D.
WIEACKER, F., El Principio General de la Buena Fe, Civitas, Madrid,
1977.
WIERZBA, S. - CZERNIZER, D., "La cláusula claims made en los
seguros contra la responsabilidad médica: la experiencia
argentina", RCyS, 2002.
WOODROFFE, G., "General contracts terms", Actas del Primer
Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales de los
Contratos, Coimbra, Portugal, 19/21 de mayo de 1988.

Z
ZANNONI, E., Concubinato, Depalma, Buenos Aires, 1970.
— El Daño en la Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires,
1982.
— Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires,
2004.
— "La obligación", Revista Jurídica de San Isidro, 1984.
ZAVALA de GONZÁLEZ, M., Resarcimiento de daños
(Presupuestos y funciones del Derecho de daños), Hammurabi,
Buenos Aires, 1999.
ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. - MAYO, J., en BUERES, A. J. -
HIGHTON DE NOLASCO, E.,Código Civil y normas
complementarias, , T. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
— "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS, 1999-1.
ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., "Análisis de algunos aspectos de la ley
17.418 (Seguros)", JA, 1968-II.
—Código de Comercio Comentado, Depalma, Buenos Aires,
1979.
— "La obligación", Revista Jurídica de San Isidro, 1984.
— "Régimen de los agentes auxiliares del seguro", ED, T. 53.

408
409