INTERPONE ACCIÓN DE AMPARO POR NEGATIVA A CUBRIR

TRATAMIENTO DE FERTILIDAD (SALUD)

Señor Juez Nacional:

................, DNI ..................., y ......................, DNI .................. por
derecho propio con domicilio real en ....................... de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, con el patrocinio letrado de la Dra. .................... abogada
inscripta al T° ... F° ....de C.P.A.C.F. (CUIT ............ Responsable
Monotributo), constituyendo domicilio en .............. de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, (Zona .... - Tel ............) a V.S. me presento y digo:
I. OBJETO
Que por la legitimación que nos otorga la ley 23.660 en mi carácter de
afiliada titular, y ley 23.661 vengo a interponer Acción de Amparo, en los
términos del Art. 43 de la C.N. tendiente a que se ordene la inmediata
cobertura médica de manera integral consistente en fertilización asistida
incluidos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto
concerniente a dicho tratamiento, hasta obtener los resultados, en su defecto,
fije el tiempo o la cantidad de prácticas, por el método................ por parte del
agente de salud Obra Social ..........................y en subsidio contra el Ministerio
de Salud de la Nación, como máximo garante del derecho a la salud, en virtud
de la incapacidad de concebir por ..................... (detallar la patología), en el
Instituto............................., lugar donde nos encontramos en tratamiento desde
hace .......años.
II. HECHOS
Que atento los amparistas quienes se encuentran casados, desean
constituir una familia, comienzan a intentar concebir. Pasado un año sin
lograr el cometido, en el mes de .............. del año ................. visitan al
profesional, Dr..................... de especialidad ................ con el fin de
confirmar dicha capacidad reproductiva. La Sra ......................, de ...... años y
el Sr......... de .......... años, se encuentran en tiempo cronológico apto para
concebir. El profesional médico tratante, luego de una serie de análisis
clínicos, determina que la Sra ...................... padece de una patología llamada
........................................, lo que impide la concepción de un embarazo.
Es ante ello que a la Sra ........... se efectuó los siguientes estudios:
1. Día ...... estudio de .................. en el Laboratorio .............
2. Día ...... estudio de .................. en el Laboratorio .............
3. Día ...... estudio por imágenes de ....... en el Instituto .......
Por otro lado el Sr. ......... se efectuó los siguientes estudios:
1. Día ...... estudio de .................. en el Laboratorio .............
2. Día ...... estudio de .................. en el Laboratorio .............
 3. Día ......, estudio de .......... en el centro de diagnostico por imágenes
.......
Estudios que se acompañan con la presente demanda.
Según el resumen de historia clínica que se acompaña, el profesional
determina que la Sra ..............(transcribir aquí el resumen de historia
clínica).
El Dr. ............ ante este diagnóstico, recomienda el siguiente
tratamiento ................................ para lograr la concepción, en el
Instituto........... dado los óptimos resultados en ese tipo de tratamiento. Según
la prescripción otorgada que dice: .........(aquí transcribir el tratamiento
indicado).
Ante esta situación de angustia y desesperación que los empieza a
invadir por la imposibilidad de encontrar la plena realización del hombre que
es la capacidad de concebir y así prolongar su descendencia, sabiendo que la
única alternativa posible es el tratamiento de la fertilización asistida y ante la
imposibilidad de recursos económicos necesarios, recurren a su agente de
salud, la Obra Social ......................... en la sede de ................. Capital Federal.
Allí solicitan el tratamiento médico indicado para tal situación,
presentando por mesa de entradas, el día xx/xx/xx el siguiente requerimiento
que dice: “Atento mi calidad de beneficiaria, carnet n° ......... solicito la
cobertura médica integral del tratamiento de fertilización asistida, en el
instituto ............................. indicado por el Dr ..................
M.N. ......................., según la prescripción que se acompaña, en virtud de
que padezco la imposibilidad de concebir por serme
diagnosticada .......................................... según el resumen de historia
clínica. Se acompañan con la presente copia simple de las prescripciones
antes mencionadas. Fdo ....................DNI ............................”.
Luego de la presentación del pedido de cobertura, y ante el silencio
del agente de salud, la obra social ............................, se cursa la siguiente
carta documento: “cd.................. Fecha xx/xx/xx, atento a la presentación
efectuada por mesa de entradas el día xx/xx/xx recibida por ........................,
solicitando la cobertura médica integral al tratamiento de fertilización
asistida, en el instituto ................... según el diagnóstico médico y el
tratamiento indicado, lo intimo para que en el plazo de 72 hs, me otorgue
dicha prestación, bajo apercibimiento de considerar su silencio como
rechazo de la misma, dejando abierta la vía judicial en resguardo del
derecho constitucional a la salud, a la familia, y bienestar físico y
psicológico. Queda ud. debidamente notificado”.
Atento el vencimiento del plazo, habiendo guardado silencio el
demando, interpongo la presente acción de amparo, en resguardo de los
Derechos Constitucionales del Derecho a la Salud, a constituir una Familia y
lograr la plena felicidad y bienestar psicológico y emocional, como derechos
humanos inalienables por el solo hecho de ser persona.
Vuestra Señoría podrá ver que no existe margen de duda sobre la
imposibilidad de concepción del amparista según todos los estudios
efectuados y la necesidad de participación de la ciencia médica para intentar
lograr la concepción. Cabe resaltar que la misma no puede quedar sujeta al
recurso económico, en función del peticionante, dejando desamparados a
quienes carecen de los medios suficientes. La pareja, carece de recursos para
intentar el tratamiento de fertilidad, pues son trabajadores en relación de
dependencia, cuyos sueldos son de $ ............ y $.............. respectivamente,
debiendo la obra social, cubrir las prestaciones médicas necesarias que hacen
a la salud de sus beneficiarios.
(Aquí se puede agregar sobre la situación emocional y psicológica de
acuerdo al caso en concreto, como por ejemplo si existen o existieron
depresiones, o alguna situación que merezca ser tenida en cuenta por el
juzgador).
III. DERECHO
Fundo la presente acción, en virtud de art. 14 y 18 de la C.N., “derecho
a peticionar” y “derecho a la jurisdicción”, como así también del art. 33 de la
C.N. de“garantías implícitas” y art. 43 de la C.N. “vía expedita y rápida”,
como así también de los Tratados de Derechos Humanos incorporados por el
Art. 75 inc. 22 de la C.N: La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. VI, art. XVIII, art. XXIV; La Declaración Universal
de los Derechos Humano, art. 8, art. 22, art. 25.1; Convención Americana de
los Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica, art. 5, art. 8, art. 17, art.
25; Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
art. 10, art. 12; Convención contra la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer, art. 12 y Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, art. 26, art. 27 y art. 46; como así también la Ley
25.673 de Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
Asimismo, subsidiariamente a lo expuesto, fundo mi petición en el
artículo 3° del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto dice:
“Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
IV. FUNDAMENTO DE LA SUBSIDIARIDAD DEL MINISTERIO
DE SALUD: APLICACIÓN DIRECTA DE NORMAS INTERNACIONES -
OBLIGACIONES DEL ESTADO
Existe un marco conformado por Tratados Internacionales, con rango
constitucional que garantizan el derecho a la salud sin discriminación. El
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención
Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos
del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, desde la
reforma del año 1994 poseen jerarquía constitucional por imperio del art. 75
inc. 22 de la C.N. Ello significa que comparten con la Constitución su
supremacía y que, por lo tanto, se sitúan en el vértice de nuestro
ordenamiento jurídico.
Ello implica, también, que leyes, decretos, y reglamentos del poder
ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcances
individuales, y sentencias deban aplicarlas en un doble sentido, no sólo no
contradiciéndola con las normas de las Convenciones sino en sentido positivo,
adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a
través de esos dispositivos (Bidart Campos, G. “Constitución, Tratados y normas
infraconstitucionales sobre derechos humanos en relación con la Convención
sobre los Derechos del Niño”, en Derecho y los chicos, María del Carmen Binchi
(comp.), Espacio, Buenos Aires, 1995, p. 37).
En este sentido, se ha señalado que: «...a los tratados internacionales
-mucho más cuando, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, tienen jerarquía constitucional- hay que
adjudicarles lo que se da en denominar “fuerza normativa”» (Bidart
Campos, ob. Cit.). Quiere decir, en otras palabras, que son normas jurídicas,
que tienen aplicabilidad directa.
La vigencia de los tratados de derechos humanos, reiteramos, no está
destinada solamente a servir de complemento del derecho interno sino que,
necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público,
incluido el que ejerce el poder judicial, al pleno respeto y garantía de estos
instrumentos.
V. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO
En este sentido, el art. 1 de la ley 16.986 requería que el acto u
omisión impugnado lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o
inminente, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.
Este principio fue reforzado y ampliado por la reforma constitucional de
1.994, abarcando en el presente todos lo derechos y garantías reconocidos
por la Constitución, los tratados y las leyes.
1. La conducta de la Obra Social .................. de denegar la prestación
a la fertilización asistida, encuadra dentro de las previsiones tanto del art. 1
de la ley 16.986 como del art. 43 de la Constitución Nacional, toda vez que
se lesionan los derechos constitucionales privándoles a los afilados-
peticionantes de manera arbitraria el acceso a la salud, a la conformación de
una familia, al bienestar emocional y psicológico, que como se expuso,
resulta ser un derecho fundamental, reconocido tanto por la Constitución
Nacional (art. 14, 14 bis y 75 inc. 22 CN) como por los distintos pactos
internacionales de los que la República Argentina es parte.
Por todo ello, es que estimo que V.S. debe arbitrar las medidas
necesarias a fin de que la demandada cese en su conducta lesiva, y ordene el
tratamiento indicado.
 2. Daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y a mejorar la
cálida de vida.
El acto u omisión lesivo causa un daño real y actual a los derechos de
acceso a la salud y al máximo disfrute del bienestar físico y psicológico,
garantizados por el artículo 75, incisos 22 de la Constitución Nacional.
Finalmente, aún cuando la naturaleza de los derechos, conjuntamente
con los claros precedentes jurisprudenciales, me eximiría de toda
explicación, es conveniente señalar que el art. 43 de la CN ha extendido la
procedencia del amparo a aquellos derechos que surgen de los tratados
internacionales; de esta forma queda indudablemente ampliado el marco más
acotado que disponía el art. 1 de la ley 16.986.
3. Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
El accionar del demandado, resulta manifiestamente contrario al
orden jurídico vigente, lo que surge del mero ejercicio comparativo entre la
conducta atacada y la normativa internacional aplicable en la materia. Nos
permitimos recordar que al existir una palmaria lesión a los derechos
constitucionales, el principio de la supremacía constitucional resulta de
aplicación inevitable, ya que los magistrados tienen por función primordial
velar por el debido respeto a los derechos y garantías constitucionales
(Fallos 306:400). La “manifiesta” arbitrariedad o ilegalidad exigida por la
ley 16.986 no requiere “... que sólo sea posible atacarlos cuando el vicio
denunciado posea una entidad de tal magnitud que resulte posible
reconocerlo sin el menor análisis. Lo que exige la ley en este aspecto para
abrir la competencia de los órganos judiciales es, simplemente, que la
restricción de los derechos constitucionales provocada por un acto u
omisión de autoridad pública sea claramente individualizada por el
accionante, que se indique con precisión el o los derechos lesionados,
resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso
de un breve debate” (CN Cont. Adm., Sala II, 13-7-76, ED 69-293).
Sin embargo, y por un principio de eventualidad, recordamos que la
Corte Suprema había interpretado dicha parte del inc. d) en forma favorable a
la procedencia de la vía procesal, al afirmar que “... siempre que aparezca de
un modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a
alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponde que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del
amparo” (“María Teresa Mayorca de Ingrone c/ Consejo Nacional de
Educación y otro”, voto del Dr. Risolía 7.7.67, Fallos 268: 159; causa
“Carlos José Outon y otros”, 29.3.67, Fallos 267: 215; “Arenzón, ...”, ya
citado, (Fallos 306:399); “Radio Universidad del Litoral, ...” (Fallos
306:1253); entre muchísimos otros).
 4. Inexistencia de un medio judicial más idóneo.
Respecto de la inexistencia de un medio judicial más idóneo a los
fines de tutelar el derecho constitucional de acceder a la salud, a la
promoción de la familia como pilar de la sociedad, resulta ilustrativo citar
el siguiente fallo por demás esclarecedor sobre el tema: “Apareciendo de
modo claro y manifiesto la ilegitimidad de la restricción, la existencia de
procedimientos administrativos previos o paralelos no son, en el caso,
obstáculo para la procedencia del amparo, en razón de estimarse que el
tránsito por ellos traería aparejado un daño grave e irreparable, cual
sería la pérdida del período lectivo...” (Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Federal de Mendoza del 22 de junio de 1983 “Moreno, Juan J.” La
Ley, 1984-A, 118); por otro lado en autos “Ballestero, José s/ Acción de
Amparo” C.S. octubre 4/994, se sostuvo que “la Acción de Amparo
constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para
aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para
resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su
apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la
existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y la demostración, por
añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede
eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del
citado proceso constitucional”.
Cabe señalar también que debido a que la reforma del año 1994 no
supedita la viabilidad del amparo al agotamiento del procedimiento
administrativo solo hacer referencia a la inexistencia de otro medio judicial
más idóneo.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que
“si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios
ordinarios para la solución de las controversias (Fallos 300:1033 -La Ley,
1979-C, 605-) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede
fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución
tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias (Fallos 299:358, 417 y 305:307)” (CS, Julio 8-
997.- Mases de Díaz Colodrero, María A. C/ Provincia de Corrientes, Doctrina
Judicial, Año XIV, N° 20, p. 168, Buenos Aires, La Ley, 1998).
VI. COMPETENCIA
Resulta competente la Justicia Federal, en función de la ley 23.660 y
23.661.
VII. PRUEBAS
Ofrezco las siguientes:
1. Documental:
a. Copia del carnet de afiliación.
 b. Recibo de sueldo.
c. Resumen de Historia Clínica, suscripto por el Dr ........
M.N. ................... de fecha xx/xx/xx.
d. Certificado médico, indicando el tratamiento de fertilización
asistida de fecha xx/xx/xx, suscripto por el Dr ....... M.N. .......
e. Estudio de ................ efectuado en .................... sito
en ........................ de fecha xx/xx/xx.
f. Estudio Ecográfico de ...................
g. Nota de presentación ante el agente de salud ..................,
solicitando el tratamiento el día xx/xx/xx recibido por .....................
h. Carta Doc ............... n° ................., intimando al cumplimiento, de
fecha xx/xx/xx.
i. Constancia de Recepción de la Cd. de fecha xx/xx/xx recibida
por .........................
j. Certificado de matrimonio.
2. Informativa: se libren los siguientes oficios:
i. Líbrese oficio a la Clínica ......................, a fin de que remita copia
certificada de la historia clínica de la Sra ................ DNI ....................... HC
N° .................... y del Sr .................. DNI ................... HC N° .......................
ii. Líbrese oficio al Dr ........................., M.N, ..................... con
domicilio en ............................... a fin de que reconozca la emisión del
Resumen de historia Clínica de fecha xx/xx/xxx y de la prescripción médica
de fecha xx/xx/xxx.
3. Testimonial
I. Al Dr ..................., M.N. al domicilio de la Clínica .............. a fin de
responder sobre la situación de salud de los afiliados-amparistas y el
tratamiento indicado, por ser el profesional que atiende el tratamiento.
4. Pericial
(puede pedirse de acuerdo al caso en concreto)
VIII. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
En virtud de requerir, la presente demanda, la interpretación de
normas de carácter Constitucional y Tratados de Derechos Humanos con
Jerarquía Constitucional, hacemos en legal tiempo y forma expresa reserva
de accionar por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme
artículo 14 de la Ley N° 48, en el supuesto de no hacerse lugar a nuestra
petición, ya que se verían conculcados el derecho a salud, a constituir una
familia y a la no discriminación por razones económicas. Así también, en
caso de ser rechazada la presente demanda, la sentencia prescindiría de la
aplicación de normas legales y constitucionales expresas, circunstancia que
también suscita cuestión federal y de la que hago reserva expresa de someter
a conocimiento del Máximo Tribunal, como último interprete de las normas
tuteladas en juego.
IX. AUTORIZACIONES
Se deja expresa autorización a tomar vista, dejar nota, desglosar
oficios, diligenciar cédulas y mandamientos, y todo otro acto delegable a la
Dra ..................... T° ........ F° ........... CPACF y/o Dr ........................
T° ........... F° ......... CPACF.
X. PETITORIO:
Por las razones expuestas, solicito a V.S.:
1. Se me tenga por parte y por constituido el domicilio procesal.
2. Se corra traslado de la demanda, en los términos del art. 8 de la ley
16.989.
3. Se agregue la prueba documental ofrecida;
4. Se haga lugar a la acción presentada, se ordene la cobertura al
tratamiento de la fertilización asistida, mediante el
tratamiento ................................ de la Sra ...................... y su pareja el
Sr ............................., con costas la demanda.
5. Téngase presente la Reserva de Caso Federal, del punto VIII.
6. Téngase presente las autorizaciones conferidas.

PROVEER DE CONFORMIDAD
QUE SERÁ JUSTICIA