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MÓDULO ÚNICO
CARRERA: ABOGACÍA
AUTOR: Dr. WALTER NEIL BÜHLER
PROFESOR: Dr. CLAUDIO AQUINO
Curso: 4º AÑO
SALTA - 2012
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2
Educación
A DISTANCIA
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD
CANCILLER
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
RECTOR
VICE-RECTOR ACADÉMICO
VICE-RECTOR ADMINISTRATIVO
SECRETARIO GENERAL
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Indice General 2.1. Flexibilidad laboral.................................. 48
CURRICULUM VITAE .................................... 9 REFORMAS LABORALES .......................... 49
I. Fundamentación ........................................ 11 1. Vigencia Temporal .................................... 49
II. Objetivos .................................................. 12 2. Constitucionalidad ..................................... 51
III. Programa ................................................. 12 2.2. El desempleo ......................................... 52
IV. Bibliografía ............................................... 18 2.3. Empleo precario. Regularización ............ 53
V. Estrategia ................................................. 18 3. AUTONOMIA Y R ELACION CON
VI. Evaluación y condición para regularizar OTROS DEREC HOS .............................. 57
la materia ................................................. 19 3.1. Derecho Civil y Derecho del Trabajo ...... 58
3.2. Derecho del Trabajo y Derecho de la
UNIDAD I Seguridad Social ...................................... 58
1. EL TRABAJO HUMANO .......................... 21 3.3. Relaciones del Derecho del Trabajo
con el Derecho Penal; Administrativo;
1.1. Concepto. Valoración ............................. 21 Comercial; Procesal, etc.. ........................ 59
1.2. El trabajo como derecho y deber social .. 21 4. DIVISION DEL DERECHO DEL
1.3. La dignidad del trabajo............................ 22 TRABAJO ................................................ 65
2. DOCTRINAS POLITICAS ........................ 24 4.1. Derecho interno: individual y colectivo ... 65
2.1. Liberalismo ............................................. 24 4.2. Derecho internacional. Organismos
2.2. Socialismo ............................................. 25 internacionales ......................................... 65
2.3. Comunismo ............................................ 25 4.2.1. Derecho social comunitario ................. 68
2.4. Anarquismo ............................................ 25 LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO
2.5. Corporativismo ....................................... 26 DEL TRABAJO EN EL M ERCOSUR ...... 68
2.6. Neo liberalismo ...................................... 26 4.3. Derecho Extranjero. Europa, EEUU,
Japón y América ...................................... 72
2.7. Neo Corporativismo ............................... 27
3. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. LA
CUESTION SOC IAL ................................ 29 UNIDAD III
3.1. Encíclicas papales ................................. 29 1. ORDEN PÚBLICO LABORAL.
3.2. Dignidad de la persona y de la familia .... 30 NOCIÓN. F UNDAMENTOS .................... 77
4. EVOLUCION HISTORICA ....................... 32 1.1. Imperatividad o irrenunciabilidad de a ls
normas ..................................................... 78
4.1. Historia del Trabajo. ............................... 32
1.2. Simulación y fraude................................ 80
4.2. Historia del Derecho del Trabajo. Leyes de
Indias ....................................................... 33 1.3. Medios técnico-jurídicos utilizados por
el derecho del trabajo ............................... 80
4.3. La Revolución Industrial ......................... 36
1.4. Limitación de la autonomía de la
4.4. Acción Sindical ...................................... 37 voluntad ................................................... 81
4.5. Intervención Estatal ............................... 37 1.5. Limitación de poderes e j rárquicos del
4.6. Historia del trabajo en la Argentina ......... 38 empleador ................................................ 81
Bibliografía específica de Profundización ...... 42 1.6. Control administrativo ............................. 82
2. FUENTES DEL DERECHO DEL
UNIDAD II TRABAJO ................................................ 84
1. DE RECHO SOCIAL. DE RECHO DEL 2.1. Originalidad del Convenio Colectivo ....... 84
TRABAJO ................................................ 43 2.2. Usos y costumbres ................................ 84
1.1. Derecho del Trabajo Concepto y 2.3. Principios ............................................... 84
Caracteres ............................................... 44 2.4. Ley de Contrato de Trabajo, Ley de
1.2. Fines y Principios ................................... 45 Empleo y Régimen de la función pública .. 86
1.3. Trabajo Subordinado (público y privado) 46 3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS
1.4. Trabajo autónomo .................................. 46 DERECHOS SOCIALES ......................... 91
2. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO 3.1. Cartas, convenios y declaraciones
LABORAL ................................................ 48 internacionales ......................................... 91
5
3.2. El artículo 14 bis de la Constitución Reforma Laboral ......................................... 205
Nacional ................................................... 93 LEY Nº 25.013 ............................................ 217
3.3. Cláusulas económicas-sociales de las REFORMA LABORAL ................................ 217
constituciones provinciales. Derechos
DECRETO 1.111/98 ................................... 224
laborales en la Constitución de Salta ........ 96
Bs. As. 22/9/98; "B.O.": 24/9/98 .................. 224
3.4. Competencia de las Provincias en
materia laboral. Poder de policía. .............. 97 Ley 24.522 (Parte pertinente) ...................... 225
4. APLICACIÓN E IN TERPRETACIÓN Ley de concursos y quiebras ...................... 225
DEL DERECHO DEL T RABAJO ........... 100
4.1. Organos de aplicación ......................... 100 UNIDAD VII
4.2. Ubicación de las leyes laborales en 7.1. Deberes y derechos de las partes ....... 235
su contexto histórico, político y social .... 101 7.2. Deberes del trabajador......................... 236
4.3. Principios de interpretación .................. 104 7.3. Deberes del empleador y correlativos
4.4. La Justicia Social. La equidad .............. 104 derechos del trabajador .......................... 237
4.5. «In dubio pro operario» ......................... 104 7.4. Derechos del empleador ...................... 242
4.6. Principio de indemnidad y riesgo de la
empresa ................................................. 105 UNIDAD VIII
8.1. Jornada de Trabajo. Introducción
UNIDAD IV General .................................................. 262
4.1. La Relación Individual del Trabajo ........ 111 8.2. Competencia nacional y provincial ....... 263
4.2. Exclusiones y Casos Discutidos de 8.3. a) Convención de Washington ............. 264
Relación Laboral .................................... 123 8.4. Seguridad e higiene en el trabajo.
4.3. Trabajador. Persona Física .................. 137 Concepto. Medicina preventiva;
4.4. Empleador. Concepto. La Empresa. Bien exámenes preocupacionales y
Social ..................................................... 138 periódicos. Régimen legal....................... 284
UNIDAD V UNIDAD IX
5.1 Relaciones Laborales Especiales. 9.1. Trabajo de mujeres. Trabajos
Fundamentos. Relación con la Ley prohibidos. Jornadas y descansos ......... 289
Laboral General. Estatutos 9.2. Licencia por maternidad. Salas
Profesionales ......................................... 149 maternales y guarderías de lactancia. .... 290
5.2. Viajantes de Comercio ......................... 149 9.3. Estado de excedencia. Concepto:
5.3. Trabajadores de la Construcción ......... 151 opciones posibles; requisitos; reingreso;
compensación por tiempo de servicios ... 292
5.4. Normativa especial para Pymes .......... 152
9.4. Trabajo de menores. Generalidades. Prohi-
5.5. Régimen laboral para empresas
biciones de discriminación. Capacidad.
concursadas .......................................... 164
Aprendizaje y orientación profesional. Jorna-
5.6. Régimen Nacional de Trabajo Agrario .. 166 das y descansos. Ahorro obligatorio ...... 295
UNIDAD VI UNIDAD X
6.1. El Contrato de Trabajo. Concepto ........ 179 10.1. Remuneración. Concepto Jurídico.
6.2. Elementos del Contrato de Trabajo ...... 183 Terminología .......................................... 301
6.3. Diversos tipos de contratación. 10.2. Salario justo ....................................... 302
Principios de continuidad e 10.3. Tipos de salarios ................................ 306
indeterminación. ..................................... 186
10.4. Prueba de la remuneración.
6.4. Estabilidad: Clases .............................. 196 Diversos supuestos ............................... 309
ANEXO DE LEGISLACIÓN ....................... 199 10.5. Adquisición y pérdida de la
PEQUEÑA Y MED IANA EMPRESA .......... 199 remuneración ......................................... 313
IMPUESTOS .............................................. 202
6
ANEXO ...................................................... 322 13.5. Por voluntad del trabajador ................. 385
HUELGA Y SAL ARIOS .............................. 322
1. INTR ODUCCIÓN ................................... 322 UNIDAD XIV
2. DOCTRINA NACIONAL ......................... 323 14.1. Despidos por voluntad del
3. FUNDAMENTO PARA LA PRIVACION empleador .............................................. 387
SALARIAL 14.2. Despido sin causa ............................. 389
DURANTE LA HU ELGA ........................ 324 14.3. Despido por causas económicas.
4. TRABAJO DISMINUIDO ........................ 325 Falta o disminución del trabajo.
5. HUELGA PARCIAL. NO HUELGUISTAS326 Requisitos. ............................................. 398
6. ASIGNACIONES FAMILIARES .............. 327 14.4. Despido por jubilación del
7. CONC LUSIÓN ....................................... 329 trabajador. Requisitos. Intimación.
Subsistencia de la relación. Reingreso ... 401
14.5. Agravamiento de las
UNIDAD XI indemnizaciones por despido en la
11.1. Garantías de satisfacción de la Ley de Empleo ....................................... 403
remuneración ......................................... 333 14.6.- Agravamiento de las
11.2. Garantía y disposición de los indemnizaciones por despido en
créditos laborales ................................... 336 la Ley de Empleo y en la ley 25323 ........ 403
11.3. Protección respecto de los 14.7. Sanciones .......................................... 403
acreedores del trabajador ....................... 337 14.8. Indemnizaciones – Ley 25323 Y
11.4. Protección respecto de los Ley 25345. ............................................. 408
acreedores del empleador: acreedores
privilegiados y quirografários .................. 338
UNIDAD XV
11.5. Privilegios de los créditos laborales.
Origen legal............................................ 339 15.1. El derecho procesal laboral ................ 411
ANEXO ...................................................... 343 15.2. Organización y competencia de los
tribunales laborales: nacionales y
ARGENTINA-PRIMER M UNDO ................ 345
provinciales ............................................ 414
15.3. Código Procesal Laboral. Principales
UNIDAD XII disposiciones del procedimiento ............. 418
12.1. Suspensión de ciertos efectos del 15.4. Concordancias y remisiones al
contrato .................................................. 353 Código Procesal Civil ............................. 419
12.2. Suspensiones resueltas por el 15.5.- Uso de la informática para el
empleador: requisitos comunes .............. 355 estudio y práctica del Derecho del
12.3. Suspensión preventiva o precautoria. 363 Trabajo ................................................... 420
12.4. Suspensiones originadas en el
trabajador: .............................................. 370
12.5. Accidente y enfermedades
inculpables: ............................................ 371
UNIDAD XIII
13.1. Estabilidad. Clases.
Constitucionalidad. Principio de
continuidad de la empresa. ..................... 375
13.2. Distintas formas de extinción de la
relación laboral. Clasificación de las
causales ................................................ 376
13.3. Notificación de los despidos. Forma y
contenido................................................ 379
13.4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presun-
ción. Requisitos formales ....................... 384
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CURRICULUM VITAE
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Carrera: Abogacía
Curso: 4º Año
Materia: Derecho del Trabajo
Profesor: Dr. Aquino Claudio
Año Académico: 2014
I. Fundamentación
Tomando el índice de cualquiera de los manuales de Derecho del Trabajo utilizados
actualmente, es fácil advertir cuales son los temas básicos a transmitir a los alumnos.
El contrato de trabajo, sus modalidades, deberes y obligaciones de las partes aparecen
como temas centrales.
Pero más allá del enunciado estimamos que estos temas deben ser dados apuntan-
do a la práctica y especialmente haciendo hincapié en la temática interdisciplinaria que
en el derecho del trabajo se da como en ningún otro. Por otra parte es importante que el
alumno vea el impacto que los hechos sociales tienen en el derecho del trabajo. Hay
que llevar a la clase los ejemplos diarios que muestren de que manera se afectan las
relaciones del trabajo por el desempleo o el dictado de normas inorgánicas que, su-
puestamente, pretenden flexibilizar el derecho.
Sin embargo en este aspecto es necesario guardar un equilibrio entre las normas
jurídicas y los hechos sociales para evitar, como afirma Javillier, caer en el fetichismo
jurídico o en el sociologismo, porque es bien conocido que la práctica sin teoría es un
saber errático y la teoría sin la práctica es un saber estéril.
Permanente equilibrio entonces entre una buena disciplina jurídica y los hechos
sociales, para entender mejor las relaciones laborales.
Por otra parte, en estos tiempos en que el derecho del trabajo sufre embates ten-
dientes a su cambio -por quienes preconizan más que un nuevo derecho del trabajo un
derecho basado en la economía laboral-, es necesario enseñarle al alumno a discernir
las diferentes posiciones con la más absoluta objetividad.
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II. Objetivos
Conforme los enunciados volcados en el ítem precedente, se constituyen como prin-
cipales objetivos de nuestra asignatura:
Por otra parte, y dado el actual progreso de reforma de las normas del trabajo y
la revisión de muchas de sus instituciones, será necesario explicar a los alum-
nos las diferentes posiciones doctrinarias, guardando la mayor objetividad posi-
ble.
B.- Dar a los alumnos conocimiento de las instituciones vinculadas a las relaciones
individuales del trabajo que regula el Derecho del Trabajo. Generar, mediante el
debate de casos prácticos, el reconocimiento de las situaciones jurídicas que se
plantean en las relaciones laborales y abordar la solución de problemas concre-
tos.
III. Programa
UNIDAD I: TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO
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UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Concepto. Clasificación:
a) fuentes clásicas,
b) fuentes propias.
Registros. Obligación de los empleadores de llevar libros. Alta temprana del trabaja-
dor. Resoluciones AFIP 899/2000 y 943/2000. Trabajo decente. Administración del tra-
bajo. Ley 25.877. Empleo no registrado y defectuosamente registrado. El trabajo no
registrado como problemática social. Las multas de la ley 24.013. El art. 1º de la ley
25.323. La ley 25.345. Promoción del empleo.
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UNIDAD VII: FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Concepto y alcance. Clasificación: según los intereses protegidos sean los del Em-
pleador o los del trabajador; según quien sea el titular de los derechos y obligaciones.
Deberes de conducta comunes a las partes. Derechos del empleador. Facultad de
organización. Facultad de dirección. Facultad de control. Poder reglamentario. Facultad
de alterar las condiciones del contrato. Ius Variandi: Generalidades. Requisitos. Con-
sentimiento. Cambios posibles. Remuneración. Despido indirecto. Poder disciplinario.
Requisitos. Deberes del empleador. Pago de la remuneración. Deber de seguridad y
protección. Deber de seguridad personal. Deber de seguridad patrimonial o indemnidad.
Deber de protección, alimentación y vivienda. Deber de ocupación. Deber de diligencia
e iniciativa. Deber de observar las obligaciones respecto de los organismos sindicales
y de la seguridad social. Entrega del certificado de trabajo. Deber de no discriminar e
igualdad de trato. Deber de llevar libros. Deber de información profesional. Deber de
información. Balance Social. Derechos del Trabajador. Invenciones o descubrimientos
del trabajador. Derecho a la formación profesional en las Pymes. Derecho a la intimi-
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dad: nuevas tecnologías y utilización del correo electrónico. Deberes del trabajador.
Deber de diligencia y colaboración. Deber de fidelidad. Deber de obediencia. Custodia
de los instrumentos de trabajo. Responsabilidad por daños. Deber de no concurrencia.
UNIDAD X: REMUNERACIÓN
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nitiva parcial. Incapacidad absoluta. Obligaciones del dependiente. Facultades del
empleador. Liquidación de salarios por enfermedad. Despido.
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UNIDAD XVII: INDEMNIZACIONES
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IV. Bibliografía
• GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Lexis Nexis, Bs. As,
Noviembre 2004.
• GRISOLÍA, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Trata-
do, Lexis Nexis, Bs. As., décima edición ampliada y actualizada, Noviembre 2004.
• ETALA, Carlos, "Ley de Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2004.
V. Estrategia
A fin de promover la participación activa de los alumnos en cada clase satelital, el
docente a cargo anticipará los contenidos e indicará, especialmente, las lecturas a
realizar, destacando aquellos puntos que presenten especiales problemas de compren-
sión.
Con este método se pretende evitar que los alumnos tomen nota apresurada de todo
aquello que se diga en clase dejando de prestar atención a los razonamientos e igno-
rando los conceptos fundamentales.
El profesor deberá indicar al alumno cuales son los conceptos sobre los que debe
tomar nota
Otra forma de enriquecer las clases será contando con la participación activa de
prestigiosos profesionales, docentes, magistrados y funcionarios, quienes aportarán al
alumnado sus conocimientos sobre temas específicos de nuestra asignatura.
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VI. Evaluación y condición para regularizar la materia
IMPORTANTE!!
• Tablón de anuncios
• Foro de la materia
• Cuadros de regularización publicados en la página web
Manténgase atento!!!
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UNIDAD I
1. EL TRABAJO HUMANO
1.1. Concepto. Valoración
El conocido precepto bíblico nos recuerda que en la antigüedad el trabajo era consi-
derado como un castigo. Es por ello que el origen etimológico de las palabras que en
los distintos idiomas identifican al trabajo, generalmente tienen significados vinculados
con situaciones penosas. Así nuestro vocablo castellano: «trabajo», (del mismo origen
del italiano, ‘trabaglio’; del portugués ‘trabalho’ y del francés ‘travail’), significa etimoló-
gicamente: obstaculizar, trabar. Algunos filólogos lo vinculan con el «tripalium» latino,
que era una especie de yugo y también elemento de tortura.
Hoy, sin embargo, se ha revalorizado la función del trabajo. Se sostiene que «es un
bien escaso», que tiene contenidos económicos, espirituales y sociales, porque posibi-
lita, no sólo el acceso a los bienes y la creación de nuevos bienes sino que promueve el
desarrollo integral del individuo y de la comunidad. En nuestra época el castigo de la
divinidad consiste en la privación del trabajo, con su secuela de miseria, desarraigo,
pérdida de identidad y valoración del individuo, aislamiento familiar y social, etc. Por
algo Lord William Beveridge calificó al desempleo como uno de los «jinetes del apoca-
lipsis».
Guillermo Cabanellas dice que «puede entenderse por trabajo el esfuerzo humano,
sea físico, intelectual o mixto, aplicado a la producción u obtención de la riqueza».
Probablemente -según nuestro criterio- esta sea la norma legal más importante es-
tablecida en el derecho laboral argentino; implica, sencillamente, el triunfo de la digni-
dad humana sobre las cosas, sobre los meros aspectos económicos.
21
pación alguna. Con distinta motivación, apoyándose unos en el Derecho Natural y ba-
sándose otros en la forzosa cooperación que la vida social impone, se establece que el
trabajo es también, y ante todo, una obligación socialmente exigible.
Así, el trabajo deja de constituir el medio natural y optativo para ganar el sustento
diario o para mejorar la posición de cada cual, y se convierte en obligatorio hasta para
los poseedores de medios de fortuna bastantes importantes como para no preocuparse
por el pan de cada día; y esto, por el deber de contribuir a la mayor riqueza y bienestar
general. En este sentido se declara que, si el trabajo es precepto impuesto al hombre
por la naturaleza, su cumplimiento será exigible en justicia, porque la voz del deber
requiere desenvolver las facultades físicas y espirituales conforme a la estructura or-
gánica y al ser moral.
Aún sin alcanzar el grado de coerción que torna ineludible el trabajo por movilización
bélica, imperativos de la economía nacional, prestaciones estatales o municipales con
carácter de impuesto o penas que se traducen en trabajos, forzosos o forzados, el
trabajo se ha erigido genéricamente en obligación de carácter social para todos los
habitantes del país en condiciones físicas de prestar servicios útiles.
En los tiempos modernos se alza un coro de alabanzas al trabajo, entre las voces
más notorias preciso es recordar a Juan Bautista Alberdi (considerado un visionario
del Derecho del Trabajo, al punto de que la Universidad de Tucumán ha puesto su
nombre al Instituto de Derecho Laboral) quien decía «La tierra es la madre; el hombre
es el padre de la riqueza. En la maternidad de la riqueza no hay generación espontá-
nea. No hay producción de riqueza si la tierra no es fecundada por el hombre. Trabajar
es fecundar. El trabajo es la vida, es el goce, es la felicidad del hombre. No es un
castigo... Trabajar es crear, producir, multiplicarse en las obras de su hechura: nada
puede haber más plácido y lisonjero para una naturaleza elevada». ¡Qué contraste de
estas expresiones con las del filósofo inglés John Locke quien decía «Cuando la mano
se emplea para manejar el arado y la azada, la cabeza raramente se eleva a ideas
sublimes...» (The reasobleness of Christianity).
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Actividad Nº 1
a) Realice un análisis y comentario sobre las expresiones que del trabajo realizan:
- La Biblia:
- J. B. Alberdi
- John Locke
c) Reflexione sobre las relaciones entre el trabajo, la dignidad humana y las funcio-
nes sociales del mismo.
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2. DOCTRINAS POLITICAS
El análisis de las ideologías que han dominado (y dominan) al mundo nunca ha sido
desapasionado. Aún aquellos que han anunciado «la muerte de las ideologías», revela-
ron con tal anuncio su propia ideología y reavivaron las llamas de quienes sienten que
el hombre debe alimentar el fuego de los grandes ideales. Creemos que negar las
ideologías es como desconocer la existencia del amor: no lo podemos palpar, pero
existe. Pero las ideologías, como toda obra humana, no son perfectas, debemos resca-
tar de ellas sus aspectos positivos y desechar sus lacras. Todas las ideologías han
sido utilizadas por seres despreciables: dictadores (comunismo y socialismo), genocidas
(corporativismo), terroristas (anarquismo), corruptos e insensibles (liberalismo); pero
ello no debe cegarnos en advertir que todas ellas, han tenido algún aspecto beneficioso
para la humanidad y que han sido inspiradas por hombres que pretendían un mundo
mejor.
2.1. Liberalismo
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2.2. Socialismo
Según señalaba La Tour du Pin (Hacia un orden social Cristiano) «El liberalismo ha
engendrado al socialismo como consecuencia ineludible de sus doctrinas y reacción
obligada de sus prácticas».
2.3. Comunismo
En una noción amplia se entiende por comunismo la doctrina social y política basada
en la comunidad general de bienes y el movimiento de masas que propugna la abolición
de la propiedad privada y la instauración de la «dictadura del proletariado». En los
hechos el comunismo accedió al poder con la Revolución Rusa de Octubre de 1917,
(años más tarde en China) la que para consolidarse desestimó el ejercicio de la demo-
cracia instaurándose una burocracia que aterrorizó a la mayor parte de la población.
Los comunistas nunca pudieron explicar las bondades de su «paraíso» frente al muro
de Berlín. Sin embargo la caída del muro no debe verse sólo como el fracaso del
comunismo, sino también como fruto de la convergencia de los sistemas ya que el
Capitalismo evidentemente se humanizó y se «socializó» en el curso de este siglo.
2.4. Anarquismo
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2.5. Corporativismo
Dice Deveali que es interesante señalar los elementos tan dispares que coexisten en
el fascismo; su doctrina política es de negación de la democracia, de exaltado naciona-
lismo, y su dictadura representa una forma de Estado totalitario y autoritario, sin em-
bargo su doctrina social a través del derecho corporativo permitía a los trabajadores
por medio de sus organizaciones sindicales una amplia participación en la política
económica y social. Incluso el régimen de Mussolini estableció en abril de 1927 la
«Carta del Lavoro» (Carta del Trabajo) que establecía una amplia gama de derechos en
favor de los trabajadores. El fascismo instituyó una organización del trabajo basada en
la existencia de sindicatos únicos por profesión, sometidos a un estricto control del
Estado, al punto de ser consideradas entidades de derecho público. El sindicato no sólo
perseguía fines económicos sino culturales y patrióticos. Los sindicatos se agrupaban
en 4 confederaciones que abarcaban todas las actividades económico-sociales del
país, que integraban organismos mixtos con otras 4 confederaciones empresarias.
Esta conjunción daba lugar a las corporaciones, cuyo consejo nacional era algo así
como el estado mayor de la economía italiana.
El nazismo adoptó varias de las ideas del corporativismo pero se diferenció funda-
mentalmente por su pensamiento anticristiano y racista. Ambos regímenes cayeron
estrepitosamente con su derrota en la Segunda Guerra Mundial, aunque varios países
imitaron tanto la estructura laboral como el sistema dictatorial (Portugal de Antonio
Salazar, España del «Generalísimo» Franco).
Como directa consecuencia de la crisis energética que en la década de los ’70 afecta
seriamente las economías de los países industrializados, resurgen las ideologías que
culpan a la intervención del Estado como causante de todos los males al alterar
morbosamente las leyes del mercado. Esas ideologías tienen su correlato en el ámbito
laboral en las ideas de «flexibilización» que más adelante analizaremos.
Friedman formula una reivindicación expresa de Adam Smith y una encendida crítica
al Estado de Bienestar propulsado por el presidente norteamericano Franklin Delano
Roosevelt. En el ámbito de las relaciones laborales Friedman sostiene que el secreto
del crecimiento de la clase obrera en Estos Unidos obedece a la vigencia del mercado
libre, formulando una encendida crítica a las asociaciones sindicales (en especial a las
que nuclean a los médico).
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Con una especie de efecto «dominó» los distintos países han ido abandonando dis-
tintas funciones del Estado en el entendimiento de que la mayoría de ellas resultarán
más eficientemente administrada en manos privadas. Este es indudablemente un tema
polémico, sobre el que -a la luz de la experiencia argentina- cada uno debe tener su
comprometida opinión.
En algún viaje al extranjero nos sorprendieron los profesores italianos que hacían
referencia constante y no peyorativa al «neo corporativismo». Luego de hacerles notar
nuestra sorpresa entendimos que para ellos tal palabra no contiene una carga emotiva
o peyorativa como en Latinoamérica. En una oportunidad el profesor Gino Giugni (ac-
tual Ministro de Trabajo de Italia y ex Senador por el Socialismo) nos explicó que con el
término neocorporativismo sólo se hace referencia a los mecanismos tripartitos de
negociación y participación entre el Estado y las organizaciones obreras y empresa-
rias. La principal diferencia es que estas organizaciones son independientes del Esta-
do.
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Actividad Nº 2
Liberalismo
Socialismo
Consumismo
Anarquismo
Corporativismo
Neo Liberalismo
Neo Corporativismo
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3. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. LA CUESTION SOCIAL
La Iglesia, son su milenaria sabiduría, quizá ha expresado una síntesis de los mejo-
res aspectos de las ideologías que hemos analizado, ubicándose en forma equidistante
tanto del individualismo posesivo como del socialismo colectivista.
El 15 de mayo de 1981 el Pontífice León XIII daba a conocer su encíclica sobre las
«Cosas nuevas» (Rerum Novarum).
Esta Encíclica, conocida como Carta Magna del catolicismo social, se refiere a
cuatro temas fundamentales: propiedad, trabajo, intervención del Estado y asocia-
ciones. La Encíclica condena por igual al Capitalismo y al Socialismo como estaban
concebidos en aquel entonces. Sostenía que es injusta la abolición de la propiedad
privada, pero sosteniendo la función social de la propiedad. Como la propiedad perte-
nece a Dios el hombre es un simple usufructuario de los bienes terrenales.
En cuanto a la intervención del Estado decía León XIII que «El Estado velará prefe-
rentemente por los derechos de la clase pobre, porque la raza de los ricos, como se
puede amurallar con sus propios recursos, necesita menos del amparo de la autoridad
pública; el pobre pueblo, como carece de medios propios con qué defenderse, tiene que
apoyarse grandemente en el Patrimonio del Estado».
Con relación al trabajo afirma que la libertad contractual en las relaciones entre
patronos y obreros debe restringirse, pues «lo primero que hay que hacer es liberar a
los obreros de la crueldad de los hombres codiciosos, que a fin de aumentar sus
ganancias abusan si moderación alguna de las personas como si no fueran personas
sino cosas»; surge, pues el concepto cristiano respetuoso de la dignidad del obrero, en
contraposición con el liberal, que considera al trabajo como una mercancía.
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Los sucesivos pontífices volvieron sobre la Cuestión Social, así Pío XI al cumplirse
el 40 aniversario de la «Rerum Novarum» dicta su encíclica «Quadragésimo Anno» que
interpreta y complementa la anterior, realizando una fulminante condena del comunis-
mo que ya campeaba en la órbita soviética. Esta condena es reiterada por Pío XI en la
Encíclica «Divini Redemptoris», y también el Nazismo en la Encíclica «Mit Brenneder
Sorge» (Con ardiente pesar).
Así expresa que «aparte de los derechos que el hombre adquiere con su propio
trabajo, hay otros hechos que no proceden de la obra realizada por él, sino de su
dignidad esencial de persona» (L. 11, pág. 24).
30
Actividad Nº 3
31
4. EVOLUCION HISTORICA
Ello implicó una «humanización» al trato de los vencidos que en una primera época
eran ajusticiados de inmediato; también resultó una solución más práctica para quienes
se apropiaban así de la fuerza de trabajo.
32
personas. La encomienda fue sustituida por el tributo que implicaba que los indios
podían vivir libremente pero satisfaciendo el pago de una contribución para la Corona.
La mita es una institución de origen precolombino (su mismo nombre proviene del
quechua = turno) que consistía en trabajos comunitarios obligatorios, pero rodeados de
una serie de protecciones propias del Derecho Laboral (jornada limitada, descansos,
salario mínimo, protección de la enfermedad, etc.).
Leyes de Indias. Nuestra visión eurocentrista nos hace perder de vista los impor-
tantes antecedentes que América dio al mundo en materia de Leyes Obreras con su
profusa Legislación de Indias, cierto es, que ellas fueron escasamente cumplidas (el
famoso «acato pero no cumplo»); pero también es verdad que se adelantaron 400 años
en la formulación de normas laborales que aún hoy siguen siendo atacadas por caballe-
ros medievales redivivos.
La Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias, contenía más de 10.000 leyes
distribuidas en 9 libros. Nuestro tema se ubica principalmente en el libro VI. Uno de los
aspectos especialmente garantizado es el de la libertad de trabajo, disponiendo que los
indios como hombres libres y exentos del servicio personal; pudieran hacer de sus
personas lo que por bien tuvieren; que solo trabajan en las obras en caso de hacerlo
voluntariamente y siempre que se les pagara.
El trabajo no debía comenzar antes de salir el sol ni continuar luego de ponerse éste,
aunque fuese voluntad de los indios proseguir las tareas (limitación de la autonomía de
la voluntad). Durante la jornada debían tener tiempo para cultivar sus propias tierras,
almorzar y descansar media hora después de cada comida. En algunas minas la jorna-
da se limitaba a 7 horas (anticipándose a la actual tarea insalubre).
33
Las Ordenanzas de Hernandarias de 1603, imponía el descanso no sólo en domingo,
sino también el sábado por la tarde (sería más correcto entonces hablar de «sábado
americano» en vez de «sábado inglés»).
Estas leyes también protegieron el pago de la retribución justa a los nativos, estable-
ciendo incluso, el principio «in dubio pro operario», a favor del indio, para el caso de que
hubieren dudas si el encomendero había cobrado los tributos.
Se estableció un salario mínimo de real y medio de oro por día. Señala Bialet Massé
que en 1904, en la Argentina no ganaba eso ningún peón de las Provincias del Norte.
El pago de los salarios debía hacerse en dinero efectivo, en mano propia, ante los
justicias, el protector de indios y el párroco. Se prohibía el pago en especie o deduccio-
nes superiores a la cuarta parte, bajo pena de severas multas. También era a cargo del
patrono la comida diaria de los indios.
Con respecto al salario justo, se declaraba que los indios debían ser pagados para
que pudieran vivir y sustentarse de su trabajo, el jornal debía calcularse por el tiempo
trabajado más el de ida a las tareas y el de vuelta a la casa.
Los indios que se accidentaban en el trabajo debían recibir la mitad del jornal, hasta
su total curación. La simple enfermedad era remunerada durante un mes. Los indios
podían hacerse atender en hospitales costeados por los encomenderos, quienes tenían
obligación de tener médicos para la cura de los indios enfermos.
Por considerarse tareas insalubres para los indios se les prohibía ocuparse en los
ingenios de azúcar, en las pesquerías de perlas y en la granjería de la coca. También se
prohibían cargas pesadas (se limitó hasta dos arrobas, 24 kgs.). Se prohibía, en princi-
pio, el trabajo de mujeres y menores; se protegía el periodo de embarazo.
34
Actividad Nº 4
35
4.3. La Revolución Industrial
El siglo XVIII fue conocido como el «siglo del vapor». La primera máquina a vapor
digna de ese nombre fue instalada por Newcomen para desagotar una mina inglesa en
1712. Poco después James Watt, un mecánico de mantenimiento de la Universidad de
Glasgow la perfecciona, y a fin de siglo las construye en nivel masivo (más de 500
máquinas). La transformación que produjo el maquinismo se vio reflejada en la indus-
tria textil, con la aparición de la «lanzadera volante» en 1773. Luego las innovaciones
técnicas se trasladan al campo de la metalurgia, de la industria química y al nacimiento
de los Ferrocarriles. Esta evolución iniciada en Inglaterra se trasladó rápidamente al
continente Europeo, a pesar de que el Reino Unido protegió hasta con la pena de
muerte la exportación de sus descubrimientos técnicos.
La máquina también implica una clara división del trabajo ya que se simplifica la
labor del operario que se limita a una acción única y rutinaria, repetida hasta el cansan-
cio. Pero la actividad industrial exige, además, una disciplina más estricta por lo que los
industriales procuraron contratar mujeres y niños, más maleables y baratos. Para for-
talecer la disciplina se aplican multas y castigos.
La ocupación de niños y mujeres fue posible también ya que el nuevo proceso indus-
trial no exigía la fuerza del adulto varón. Como ejemplo del grado de explotación al que
fueron sometidos estos sectores, baste recordar que aún en este Siglo (1907), la Unión
Industrial Argentina aceptaba reducir la jornada de los menores a ¡10 horas! diarias.
Coincidentemente el día internacional de la mujer se conmemora recordando la muerte
de 113 hilanderas norteamericanas de la Fábrica Cotton, que murieron quemados un 8
de marzo de 1857 en un incendio intencional provocado como represalia por haber
reclamado 3 puntos: mejores condiciones de trabajo, reducción de la jornada laboral de
16 a 10 horas y sufragio universal.
36
4.4. Acción Sindical
Sabido es que el movimiento obrero sufrió una etapa de represión en la que el mero
hecho de asociarse era considerado delito. Ello ocurrió en Francia con el Edicto Turgot
y luego con la Ley Chapelier y en Inglaterra con las Combination Acts de 1799 y 1800.
Esta etapa duró en Francia hasta 1864 en que fue despenalizada la asociación gremial,
pero sin reconocerse como derecho, lo que recién ocurre en 1864 con la ley Waldek-
Rousseau de 1884.
Tales teorías permitieron grados inauditos de explotación como hemos referido ante-
riormente. Pero gradualmente la acción sindical y el avance de las ideas que rescata-
ban la función tutelar del Estado apoyadas en la doctrina social de la Iglesia, impusie-
ron el dictado de normas dirigidas en primer lugar a proteger a los niños y las mujeres,
luego a todos los asalariados. También, a fin del siglo pasado, se advierte la impotencia
del derecho común para dar solución a la problemática de los accidentes de trabajo que
se producen como consecuencia de las nuevas formas de producción y las deficientes
condiciones de trabajo, por lo que se dictan las primeras leyes de la materia.
37
4.6. Historia del trabajo en la Argentina
Quizá una de las primeras normativas laborales dictadas por el Gobierno Patrio fue
el Reglamento dictado por el Dr. Manuel Belgrano en su campamento de Tacuarí el 30
de diciembre de 1810 donde advertía que los naturales eran tratados pero que «bestias
de carga», por lo que disponía en su artículo 28 que «Todos los conchabos con natura-
les se han de contratar ante el Corregidor o Alcalde del pueblo donde se celebren, y se
han de pagar en tabla y mano, en dinero en efectivo, o en efectos, si el natural quisiera,
con un diez por ciento de utilidad, deducido el principal, y gastos que tengan desde su
compra, en la inteligencia de que no ejecutándose así, serán los beneficiados de hierba
multados por la primera vez en 100 pesos, la segunda con 500 y por la tercer embarga-
dos sus bienes y desterrados, destinando aquellos valores por la mitad al delator, y
fondo de escuelas».
1º) Que ningún peón puede mudar de patrón sin tener boletas de éste que acredite
no deberle cosa alguna.
3º) Que cualquier peón que se encuentre ocioso en horas de trabajo será prendido y
destinado a los cuarteles en calidad de recluta...
38
«papeleta» y de las desventuras de los gauchos argentinos como han sido descriptas
magistralmente por José Hernández.
Pero el mismo gobierno que dictó aquella primera Ley Laboral, había sancionado,
pocos años antes (1902), la triste «ley de residencia» por la que el Poder Ejecutivo, sin
intervención judicial, podía ordenar la salida del territorio de la nación de todo extranje-
ro que «perturbe» el orden público. Esta ley fue un instrumento de persecución a las
organizaciones obreras que contaban en sus filas con numerosos exiliados (italianos,
alemanes, polacos, etc.). Recién fue derogada en 1958.
En Enero de 1919 tienen lugar en Buenos Aires, los sucesos que se conocerían
como de la «Semana Trágica». Los obreros de los Talleres Metalúrgicos Pedro Vasena
se encontraban en huelga reclamando la reducción de la jornada de 11 a 8 horas, la
vigencia del descanso dominical, aumentos salariales y reincorporación de delegados
despedidos. Los Talleres, una de las principales empresas del país, pertenecían ma-
yormente a capital británico, ocupando 2.500 trabajadores. La patronal contrató
«crumiros» (rompehuelgas) que el día 7 de enero se enfrentaron con los huelguistas;
intervino la policía en favor de los primeros matando a 4 obreros e hiriendo a 30. Las
organizaciones obreras llamaron al paro general, que paralizó la ciudad de Buenos
Aires. Mientras se producía el sepelio de los primeros trabajadores muertos, se produ-
jo una nueva masacre, con la intervención de la Policía y los Bomberos. El presidente
Yrigoyen dispuso la intervención del Ejército al mando del Gral. Dellepiane. Las jorna-
das sucesivas aumentaron el número de muertos a 700 (según La Vanguardia) y a más
de 100 (según otras fuentes); se produjeron cerca de 50.000 detenciones. Estas cifras
son índice elocuente de la gravedad alcanzada por este movimiento insurreccional de
los trabajadores, que puso en la superficie las contradicciones de la Argentina moder-
na: los límites del movimiento obrero y la aparición del ejército como elemento represi-
vo.
39
de comercio habían iniciado innumerables movimientos huelguísticos que hicieron te-
mer a terratenientes y comerciantes la reproducción del fenómeno insurreccional de
los talleres Vasena. Obtienen que el Gobierno Nacional encomiende al Ejército la solu-
ción del conflicto, comisionando para ello al Teniente Coronel Héctor Benigno Varela. En
el informe reservado (443 del 14-1-22) del capitán de fragata Dalmiro Sáenz al Ministro
de Marina se expresa: «Los estancieros han deseado vivazmente que la revuelta se
sofocara antes del comienzo de la esquila, con muchos fusilamientos para impo-
ner el terror y hacer luego trabajar a sus peonadas con jornales rebajados». El
comandante Varela cumplió con exceso el deseo de los hacendados imponiendo el
terror hasta aniquilar la revuelta obrera, fusilando a 1500 peones indefensos.
El 27 de enero de 1923 Kurt Gustav Wilckens, alemán, espera que salga de su casa
en Buenos Aires, Varela, el «fusilador de la Patagonia», como lo llaman sus compañe-
ros anarquistas, arroja una poderosa bomba de la que ninguno de los dos puede esca-
par. Repite así la acción del polaco Simon Radowitzky, que 15 años antes (1909), había
asesinado al Jefe de Policía de la Capital, Ramón L. Falcón, responsable de la muerte
de varios obreros en la celebración del 1º de mayo de aquel año.
40
Actividad Nº 5
Positivas Negativas
b) ¿Cuáles fueron las reivindicaciones que con mayor frecuencia solicitaban los sin-
dicatos?
41
Bibliografía específica de Profundización
UNIDAD I
2.- Los Principios de Derecho del Trabajo de Américo Plá Rodríguez (Depalma,
1978).
6.- El estado de las clases obreras argentinas por Juan Bialet Massé (Ed Universi-
dad de Córdoba, 1968).
7.- Historia del Movimiento Obrero (Centro Editor de América Latina, 1986).
8.- Las Revoluciones Industriales de José Babini (Centro Editor de A. L., 1972).
42
UNIDAD II
Nosotros entendemos que dicha noción es útil también a los efectos didácticos, a
cuyo efecto utilizamos el siguiente diagrama:
DERECHO SOCIAL
Derecho de la
Derecho del trabajo
Seguridad Social
Individual Calectivo
La representación gráfica pretende ilustrar sobre los distintos sujetos que protagoni-
zan el Derecho Individual del Trabajo, el Derecho Colectivo y la Seguridad Social. En el
primer caso nos encontramos con el trabajador solito frente a su empleador, y los
problemas que le afectan en forma personal: su contrato de trabajo, sus derechos y
obligaciones, la remuneración, la jornada, las vacaciones, las suspensiones, el despi-
do o renuncia. Estos son, entonces, los temas que comprende el Derecho Individual del
Trabajo. En el segundo diagrama vemos un grupo de trabajadores unidos por un interés
común, por un interés «gremial» (etimológicamente: grey, rebaño), que reclaman frente
a uno o más empleadores. Este es el Derecho Colectivo del Trabajo. Este derecho se
hará efectivo apoyándose en un trípode de garantías:
43
- Derecho de agremiarse,
- Derecho de huelga y
- Derecho de negociar colectivamente.
Tanto el Derecho Individual como el Colectivo integran el Derecho del Trabajo porque
tienen un mismo sujeto. En cambio el Derecho de la Seguridad Social tiene un sujeto
más amplio, ya que es -nada menos- que el ser humano, cualquiera sea su situación.
Toda persona es sujeto de la Seguridad Social: hombres, mujeres, niños, ancianos,
discapacitados, aún los seres por nacer. Tampoco importa su situación laboral activo o
pasivo, dependiente o autónomo, pobre o rico (puede dejar de serlo), etc. Los que
interesa es la protección del hombre contra las contingencias sociales (vejez, enferme-
dad, invalidez, muerte, cargas de familia, desempleo, etc.).
Compartimos la afirmación realizada por Otto Kahn Freund en su obra «Labour ande
the Law», donde sostiene que el Derecho en general es «una técnica de regulación
del poder social».
Con relación al Derecho del Trabajo señala Kahn Freund que su objetivo principal es
regular, reforzar y limitar el poder los empresarios (management) y el poder de la
organizaciones de trabajadores (organised labour).
Seguramente Carlos Marx afirmaría que es un opio para los trabajadores en el que
se prometen quimeras inalcanzables; por el contrario, para el Marxismo es fundamen-
tal la desaparición del Derecho del Trabajo para así «exacerbar las contradicciones del
sistema».
44
de contratación, supresión de indemnizaciones, menores salarios, etc. realmente lo
que pretenden es una distinta distribución del Producto Nacional.
Dice Ernesto Krotoschin que el derecho del trabajo persigue el mismo fin que se
propone todo derecho: el ordenamiento de determinadas relaciones sociales conforme
a una idea determinada de justicia. Con mira al derecho de trabajo se acostumbra
hablar no ya de justicia, sin más, sino de «justicia social». La justicia social se invocó
en el preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles (que crea la Organización
Internacional del Trabajo), al decir que la paz universal no puede fundarse sino sobre la
base del a justicia social. Critica Krotoschin el uso del calificativo social, ya que no es
pensable justicia alguna que no fuera social, en el sentido referido a la vida común,
consecuentemente debe ser aplicada a todos los integrantes.
La autonomía de una rama del derecho existe cuando tiene principios propios dife-
rentes a los del derecho común. Prácticamente todos los autores coinciden en recono-
cer la existencia de un principio básico en el derecho del trabajo del que se desprenden
todos los demás: el «principio protectorio». Como advierte Aníbal Alterini este principio
podría ampliarse instituyendo el principio «pro debilis», que alcanzaría a los deudores
(pro debitoris) y a los consumidores inermes ante el avance de la gran empresa.
Uno de los maestros iberoamericanos del Derecho del Trabajo, el catedrático uru-
guayo Américo Plá Rodríguez quien tuviera la deferencia de dictar una clase magistral
en nuestra Universidad Católica, es sin duda quien ha realizado el más exhaustivo
estudio del tema en su obra «Los principios del Derecho del Trabajo», libro de cabecera
de todos los estudiosos del derecho del Trabajo de cualquier parte del mundo. Ante las
diversas opiniones en cuanto a la enumeración de los principios de nuestra materia Plá
Rodríguez propone la siguiente:
1) Principio protectorio;
2) Irrenunciabilidad de derechos;
3) Continuidad de la relación laboral;
4) Primacía de la realidad;
5) Razonabilidad y
6) Buena fe.
45
sino que son inherentes al derecho en todas sus ramas. En la unidad 3 se desarrollan
con mayor detalle los sub-principios del derecho del trabajo.
Siguiendo al catedrático valenciano Tomás Sala Franco, que también nos visitara en
nuestra ciudad de Salta, podemos definir al trabajo dependiente y por cuenta ajena
como el realizado por una persona (el trabajador) que es ajena a los medios de produc-
ción, a la organización del trabajo y a los resultados de éste, ya sean positivos (bene-
ficios) o negativos (pérdidas), a otra persona (el empresario) que por el contrario, es
titular de los medios de producción, de la organización del trabajo y de sus resultados,
positivos o negativos.
Pero la definición precedente es válida sólo en el ámbito del Derecho Privado, ya que
las relaciones de empleo público han sido tradicionalmente excluidas del ámbito del
derecho laboral...
46
Actividad Nº 6
- Derecho Social
- Derecho del Trabajo
- Derecho de la Seguridad Social
47
2. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO LABORAL
2.1. Flexibilidad laboral
En el primer aspecto debemos recordar una frase hecha que afirma «la variable de
ajuste es el salario».
Se dice que los salarios en la Argentina se han reducido como consecuencia del
achicamiento de la economía, pero lo que no se expresa es que también la distribución
secundaria de las riquezas nacionales ha ido decreciendo desde el 50% en la década el
50 hasta el 20% que actualmente recibe el sector del trabajo.
Esto implica que no sólo se ha reducido la «torta» sino que también se ha achicado
la porción que le toca a los trabajadores.
48
La precarización del empleo es la panacea de numerosos empresarios que sueñan
con poder prescindir de aquellos empleados díscolos que se atreven a solicitarles un
aumento salarial o mejoras en las condiciones de trabajo, sin advertir que aun en las
relaciones civiles los contratos no pueden rescindirse si no es con justa causa.
Por otra parte, quienes propugnan el traslado de estas ideas originadas en Europa
olvidan señalar que allí persiste un sistema rígido que en muchos casos veda al
empleador la posibilidad de disponer de despidos colectivos y la exige la sustanciación
de un «expediente de crisis» ante la autoridad laboral.
El tercer aspecto relacionado con el tiempo de trabajo también implica un debate que
por sus características queda reservado a las economías desarrolladas.
Con este rápido pantallazo advertimos que la discusión sobre la flexibilidad laboral
en nuestro país queda reducido al problema de la precarización del empleo, esto es la
introducción de nuevas modalidades de contratación que liberen el empleador de las
cargas indemnizatorias que surgen de la ruptura de la relación laboral.
REFORMAS LABORALES
1. Vigencia Temporal
En nuestro país hablar de "Reforma laboral" es una constante que se viene repitien-
do, aún luego de sancionada una "última" reforma laboral, como es el caso de la recien-
te Ley Nº 25013, de la que ya se dice que es insuficiente y requiere una nueva reforma.
Más adelante nos ocuparemos de los aspectos específicos de la Ley 25.013, por
ahora nos ocuparemos de su vigencia temporal y de su eventual inconstitucionalidad.
Con relación a su vigencia temporal, cuestión que "prima facie" pareciera no suscitar
mayores dificultades, debe recordarse que la ley fue publicada en el Boletín Oficial del
49
24 de setiembre de 1998 y al no contener previsión alguna al respecto, su entrada en
vigor se produjo después de los ocho días siguientes, atento a lo dispuesto en el art. 2
del Código Civil, vale decir el 3 de octubre de este año.
A su vez, podría decirse, con toda propiedad, que el régimen de pasantías a que
alude el art. 3, no ha comenzado aún a tener vigencia. Lo entendemos así por cuanto el
propio precepto difiere al Ministerio de Trabajo la redacción de las normas a las cuales
estará sujeta la relación que se anude entre un empleador y un estudiante y tenga
como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación. Por ello,
hasta tanto la autoridad de aplicación no establezca esas pautas no podrá decirse que
existe regulación normativa del contrato de aprendizaje.
Como puede apreciarse, de aquí en más (y por largo tiempo) coexistirán dos siste-
mas indemnizatorios bien diferenciados (por lo menos en cuanto al modo de determinar
las reparaciones derivadas del distracto): los dependientes ingresados con anteriori-
dad al 3 de octubre de 1998 se encuentran amparados -hasta el momento que culmine
la relación que mantienen con sus empleadores- por las disposiciones de los Capítulos
I, IV y V del Título XII de la LCT, mientras que los que anuden relaciones de trabajo
subordinado a partir de esa fecha, estarán regidos por las disposiciones del aludido
Capítulo II de la ley 24.013.
50
por la reforma y, consiguientemente, cuales los que se mantienen dentro de la redac-
ción anterior.
Por último, y con relación a los contratos celebrados bajo las modalidades contem-
pladas en los arts. 43 a 65 de la ley 24.013 y 3º y 4º de la ley 24.465, derogados
expresamente por los arts. 21 y 22, la solución legal es clara: continuarán hasta su
finalización conforme lo pactado pero no pueden ser ya renovados o prorrogados. Por
ello las cuestiones a que den lugar estos contratos especiales, aún cuando se produz-
can luego del 3-10-98, deberán ser juzgadas en función de la normativa que los autori-
zó; en cambio, luego de esa fecha, ya no podrán anudarse acuerdos de ese tipo.
2. Constitucionalidad
Otra cuestión que se presenta con relación a esta ley está referida a su existencia
misma o, en su caso, a su inconstitucionalidad en razón de que, como es conocido, se
vetaron algunas de sus disposiciones y se promulgó el resto.
51
aprobación parcial no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado. A su vez, y
siempre en estos supuestos de veto y aprobación parcial, remite al procedimiento
establecido para los casos de los decretos de necesidad y urgencia contemplados en
el art. 99 inc. 3 de la Carta Fundamental, para cuyo examen por el Poder Legislativo se
requiere el previo dictado de una ley especial que regule la intervención del Congreso,
ley que, hasta la fecha, no se ha dictado.
Excedería con mucho los alcances de este trabajo el análisis de la situación creada
por un decreto que, constitucionalmente, se encuentra asimilado a uno de necesidad y
urgencia, cuando no se ha sancionado la ley especial prevista por el constituyente de
1994 en el art. 99, inc. 3, pero sea cual fuere la tesis que se sustente al respecto, no
creemos que, en principio, pueda verse afectada la validez de la ley ni, tampoco, su
constitucionalidad, al menos a raíz de la situación creada por el dec. 1111/98.
Y en lo que refiere a la inexistencia de esa ley especial requerida por el inciso 3 del
art. 99 de la Carta Magna, pensamos que, en el mejor de los supuestos, podría llevar a
considerar al Poder Ejecutivo como inhabilitado para formular promulgaciones parcia-
les hasta tanto se sancionara dicha norma. Pero si ello es así, lo que resultaría incons-
titucional es el decreto 1111/98 (y no el proyecto legislativo) por lo que -al no existir
pronunciamiento alguno del Poder Administrador- se habría producido la promulgación
tácita de lo sancionado por el Congreso de la Nación, conforme lo autoriza el primer
párrafo del tantas veces mencionado art. 80, al reputar aprobado todo proyecto no
devuelto en el término de diez días útiles.
Como se ve, la única consecuencia más o menos trascendente que pudiera irrogar
la malhadada promulgación parcial es la aprobación "in totum" del proyecto remitido por
el Congreso, esto es incluidos los aspectos observados.
2.2. El desempleo
Nuestra Provincia de Salta presentaba una de las tasas más altas del país de des-
ocupación y subocupación, (Octubre 1993) realizada a través de la Encuesta Perma-
nente de Hogares, que relevó la situación en 1.494 hogares salteños (en rigor de ver-
dad los datos son sólo de la ciudad de Salta). La desocupación abierta llegó en 1995 al
21%. La desocupación abierta se refiere a personas que no teniendo ocupación están
buscando activamente trabajo. No incluye otras formas de precariedad laboral, ni refle-
52
ja la situación de aquellos individuos que, desalentados por las condiciones desfavora-
bles, se retiran del mercado laboral. La subocupación horaria comprende a quienes
trabajan menos de 35 horas semanales y quieren trabajar más. La tasa de desocupa-
ción salteña muestra un crecimiento del 4,7 % en 1991, al 9,8% en 1992 hasta llegar al
pico del 21 % en 1995 y bajar en 1998 al 12%.
La ley 24.013 traía una disposición transitoria que permitía «blanquear» sin cargo
alguno las situaciones clandestinas de sus trabajadores. Vencido el plazo de regulari-
zación se ponía en manos del mismo trabajador la posibilidad de denunciar la situación
irregular. De tal manera hoy rige un sistema de severos castigos al empleador que
contempla 3 situaciones:
1.- Para que la prueba testimonial pueda tener fuerza legal y convictiva, conforme a
las reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, específica, objetiva, impar-
cial, concluyente y concordante.
53
2.- La falta de inscripción del accionante en los registros contables de las demandas
no basta para excluir la relación con dichas empresas por cuanto los asientos de
los libros realizados en forma unilateral sin intervención del dependiente resultan
inoponibles a éste.
4.- Si el telegrama de intimación cursado por el trabajador en los términos del art. 11
de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), establecía un plazo para que la empleadora
expresara la voluntad de cumplir con la regularización solicitada, el silencio res-
pecto de dicho requerimiento opera con los alcances previstos en el art. 57 de la
ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) como táctica negativa a acceder a las
pretensiones formuladas, lo que habilita el despido sin necesidad de esperar el
plazo de 30 días.
Para que se apliquen las sanciones del art. 45 del Cód. Procesal y del art. 275 de la
ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) es necesario que la conducta del litigante
pueda ser calificada como maliciosa y de litigar con conocimiento de la propia sin
razón y que los planteos revelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos o
aduciendo intencionadamente circunstancias que pueda ser calificada como maliciosa
y de litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteos revelen un claro
propósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intencionalmente circunstan-
cias que puedan derivar en un perjuicio para la otra parte.
I. Contra la sentencia de fs. 224/232 apelan las demandas a fs. 939 y 945/946, el
perito contador a fs. 949 y el actor a fs. 951/954.
54
II. La coaccionada Anko S.R.L. sostiene que el juzgador ha realizo un análisis parcial
de la prueba rendida en autos pues transcribe en forma parcial las declaraciones de los
testigos ofrecidos por la parte actora, prescindiendo de las declaraciones de las perso-
nas ofrecidas por la demandada aludiéndose en la queja a la declaración de Mustoni.
Acerca de la prueba testimonial, cabe señalar que, para que pueda tener fuerza legal
y convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, especí-
fica, objetiva, imparcial, concluyente y concordante. En el caso no se cumplen
acabadamente estos requisitos respecto de la mencionada precedente. En efecto, el
dicente no ha reconocido que el actor dependiese de él y, si bien expresa que Boer le
daba indicaciones a De Stefano, también dice que el actor tenía una relación con los
propietarios de la discoteca y que éstos le pagaban algunas veces. Por consiguiente,
esta declaración no tiene los alcances que le atribuye la recurrente para considerar que
el peticionante dependía de Mustoni y Bouer.
De tal manera, no existen elementos que permitan establecer que los empleadores
del actor hayan sido Mustoni y Bouer.
Sobre el tema, esta sala ha sostenido que el hecho de que el trabajador rompa el
contrato con anterioridad al vencimiento del plazo de 30 días no empece a su aspira-
ción indemnizatoria si resultara manifiesta la actitud del empleador de incumplir su
obligación de inscribirlo legalmente en el plazo referido (ver, entre otras, S.D. 64.877, 9/
5/94, "Flores, Daniel c. García Sergio"), como acontece en el subexamine. En tal senti-
do, señalo que el telegrama de intimación que cursara el trabajador establecía un plazo
para expresar la voluntad de cumplir con la regulación solicitada y el silencio opuesto a
la intimación opera con los alcances previstos en el art. 57 de la ley de contrato de
trabajo (DT, 1976-238) como tácita negativa a acceder a las pretensiones formuladas,
lo que habilitaba el despido sin necesidad de esperar el plazo de 30 días.
55
En tales condiciones, tampoco encuentro razones en la queja para dejar sin efecto la
condena al pago de las indemnizaciones previstas por la ley nacional de empleo.
IV. El actor se agravia, en primer lugar, porque se estimó el salario del mismo en la
suma de $800 en virtud de las facultades que confiere el art. 56 de la ley orgánica.
VI. También solicita el actor que se sancione a las demandadas por temeridad y
malicia en los términos del art. 275 de la ley de contrato de trabajo.
Para que se apliquen las sanciones del art. 45 del Cód. Procesal y del art. 275 de la
ley de contrato de trabajo es necesario que la conducta del litigante pueda ser califica-
da como maliciosa litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteos
revelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intenciona-
damente circunstancias que puedan derivar en un perjuicio para la otra parte.
La tesis jurídica defendida por las demandas demuestra la existencia de una conduc-
ta temeraria y maliciosa pues el hecho de que desconozcan la prestación cumplida y
que se califique al accionante como un posible "cliente" del local constituye suficiente
sustento de la sanción pretendida dado que motivó un innecesario dispendio jurisdiccional.
En tales condiciones, esta parte del planteo deberá prosperar, propiciando que se
aplique a las demandas la sanción prevista por el art. 275 de la ley de contrato de
trabajo, fijándose un interés del 12% anual exclusivamente sobre el capital de condena
desde abril de 1994 que deberá depositarse en las mismas condiciones fijadas por el a
quo y que se suma el interés también dispuesto por el juez de grado.
56
VII. Acerca de la multa por la falta de entrega de los certificados previstos por el art.
80 de la ley de contrato de trabajo, considero que el importe de la multa diaria fijada en
esta etapa del proceso resulta reducido debiendo elevarse a $20 y ello sin perjuicio de
que pueda reajustarse de acuerdo a lo previsto en el art. 666 bis del Cód. Civil.
Por otra parte, entiendo que la misma deberá correr a partir de quedar firme el
pronunciamiento de esta instancia y en la etapa del art. 132 de la ley orgánica por
cuanto su finalidad -en el subexamine- es facilitar el cumplimiento del mandato judicial.
La pretensión de establecer un nuevo crédito laboral a favor del trabajador o una san-
ción específica por la falta de entrega del certificado previsto por el art. 80 de la ley de
contrato de trabajo no aparece peticionada en la demanda ninguna indemnización se
reclamó por dicha omisión (art. 277, Cód. Procesal).
Si bien no podemos olvidar que el Derecho es indivisible sabemos que existen den-
tro de su unidad, categorías que hemos denominadas autónomas y que deben pasar el
triple filtro de su independencia científica, legislativa y doctrinaria.
57
La autonomía legislativa del Derecho del Trabajo tiene su máxima consagración en
el artículo 75, inciso 12 (ant. artículo 67 inciso 11) de la Constitución Nacional, cuando
la Convención de 1957 incorpora como facultad del Congreso Nacional el dictado del
«Código del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social». Con buena técnica legislativa
esta norma debería haberse redactado diferenciando el Derecho del Trabajo del Dere-
cho de la Seguridad Social.
En una conferencia dictada por el maestro Jorge Mosset Iturraspe en Mar del Plata,
a fines de 1991 (organizada por la Fundación de Altos Estudios Sociales sobre el tema
Responsabilidad Laboral), señalaba que lo sorprendía advertir que hoy, los civilistas
eran la «avanzada del derecho» frente a quienes lo fueron antes: comercialistas y
laboralistas, encerrados ahora en la dialéctica: derecho-mercado. En similares térmi-
nos se expresaba otro maestro del Derecho Civil: Aníbal Alterini, en una charla dada en
Buenos Aires en Noviembre de 1992, donde expresaba que: «El Derecho del Trabajo,
que fuera de punta, luego de insuflar nuevos aires al Derecho privado, abandona aque-
llos que fueran principios innovadores como la responsabilidad objetiva, la indiferencia
de la concausa, el «favor debilis», etc.». Expresaba el mismo conferenciante que «Las
estructuras normativas del Derecho Civil ni siquiera respondieron a la Sociedad Indus-
trial porque son preindustriales...». Efectivamente, el Derecho Laboral nace a princi-
pios de este siglo como consecuencia de la impotencia de la normativa común para dar
respuesta a los fenómenos sociales surgidos de la Revolución Industrial. En ese senti-
do caben destacarse en nuestro país los esfuerzos de Juan Bialet Massé para tratar de
aprehender el fenómeno de los accidentes de trabajo en las previsiones de nuestro
Código Civil, lo que resultó una tarea ímproba, por lo que gradualmente comenzó a surgir
esa legislación industrial o legislación obrera que daría nacimiento a nuestro Derecho.
Durante mucho tiempo se habló del Derecho del Trabajo como: el «nuevo derecho»;
su formulación aún no alcanzó cien años. En tal caso deberíamos decir que el Derecho
58
de la Seguridad Social es un «derecho novísimo», ya que su creación es contemporá-
nea a la Segunda Guerra Mundial, cuando Lord William Beveridge presentó su «Libro
blanco» a sus pares del Parlamento Británico, en el que formula un plan para cubrir las
necesidades de la población.
Se dice que la Seguridad Social tiene por objeto proteger al hombre contra las con-
tingencias sociales, y a su vez, éstas se definen como «los eventos susceptibles de
producir una disminución en los ingresos de la persona o cargas económicas suple-
mentarias». Para el español Severino Aznar dichas contingencias podrían clasificarse en:
a) Biológicas;
b) Patológicas y
c) Económico-Sociales, comprendiendo, entre otras:
- el nacimiento
- la muerte,
- la enfermedad,
- la invalidez,
- el desempleo y
- las cargas familiares.
El Derecho del Trabajo se relaciona con otras ramas del Derecho con distintos gra-
dos de interrelación.
El Derecho Penal tiene importancia en la medida que la aparición del Derecho Labo-
ral ha impulsado la tipificación de nuevos delitos. Así han sido sancionadas normas que
reprimen las huelgas violentas, las asociaciones ilegales, el sabotaje, etc. En
Latinoamérica en general, con la norma penal tiende a reprimirse a los trabajadores; en
Europa se castiga también a los empleadores por sus incumplimientos laborales (p. ej.
en Francia la falta de pago de salarios puede acarrear penas de prisión; en otros países
se castiga penalmente a quien atente contra el Derecho de Huelga). En nuestro país las
sanciones a los empleadores generalmente son de tipo penal-administrativo. Algunos
autores (Vannini) han estructurado un Derecho Penal-Laboral.
59
Con el Derecho Administrativo existen distintas vinculaciones:
a) Una histórica pues inicialmente se sostuvo que el Derecho Laboral debía incorpo-
rarse al Derecho Administrativo dado que se manifestaba fuertemente la acción
estatal;
b) Otra referida al ejercicio de la policía del trabajo por parte de los organismos
laborales (tema que ocupa las unidades finales de nuestro programa) y
c) La vinculación del Derecho Administrativo de los agentes públicos con su cre-
ciente interpretación en «clave» laboral (al decir de Salas Franco).
El Derecho Comercial tiene un sujeto principal que también es protagonista del De-
recho del Trabajo: La empresa. Al respecto también cabe advertir que el individualismo
de los argentinos no ha permitido receptar esta institución en su dimensión social,
como ocurre en Europa, Japón y aún en los EEUU. Las relaciones laborales en la
empresa parten para nuestros compatriotas de una concepción cavernaria en la que
trabajadores y empresarios se ven recíprocamente como enemigos.
60
"TRIANGULOS" DEL DERECHO SOCIAL
Art. 14 bis
(primer párrafo)
Convenios O.I.T.
Const.Provincial:
Preámbulo Arts. 13, 14, 28, 29, 42 a 45, 63 y
64, 70 a 75.
Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291)
Código Procedimiento Laboral (Ley 5298)
Multas Nacionales 18694-95. Inspecciones
18692-93 y 18608
DERECHO INDIVIDUAL
DEL TRABAJO
61
Art. 14 bis
(segundo párrafo)
Convenios O.I.T.
Nros. 87 y 98
(libertad sindical)
Nros. 151 y 154
(sindicalismo en sector público)
Conv. Nº 135 y Recomendacion Nº 143
(garantías a representantes gremiales)
DERECHO COLECTIVO
DEL TRABAJO
62
Art. 14 bis
(tercer párrafo)
Convenios O.I.T.
Nros. 102
(Norma mínima de la
Seguridad Social)
Const.Provincial:
Preámbulo, Arts. 13, 14, 30, 31 a 41 y 71
Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291)
DERECHO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
63
Actividad Nº 7
Autonomía Científica
Autonomía Doctrinaria
64
4. DIVISION DEL DERECHO DEL TRABAJO
4.1. Derecho interno: individual y colectivo
Ya hemos graficado más arriba la división del derecho del trabajo en individual y
colectivo. Aprovechamos aquí para presentar otro gráfico con lo que llamamos «trián-
gulos jurídicos», pues no tienen pretensiones de pirámides kelsenianas, simplemente
indicar cuáles son las normas más importantes que rigen el estudio de nuestra materia.
También anticipamos normas fundamentales en el derecho de la Seguridad Social.
65
Esta organización cumple 3 funciones principales:
1) Asistencia Técnica;
2) Información sobre el trabajo en el mundo, a través de su Servicio de Publicacio-
nes; y
3) El dictado de Convenios y Recomendaciones.
La Oficina Internacional del Trabajo cuenta con un Director General que nombra el
Consejo de Administración del cual depende (art. 9 de la Constitución O.I.T.). El Direc-
tor General, en su carácter de funcionario internacional, actúa como Secretario Gene-
ral de la Conferencia (art. 15 de la Constitución O.I.T.). La Oficina deberá cumplir las
instrucciones recibidas del Consejo y tiene a su cargo la compilación y distribución de
todas las informaciones concernientes a la reglamentación internacional de las condi-
ciones de vida y trabajo de los trabajadores. Es la encargada de llevar a cabo todos los
trabajos preparatorios para las reuniones de Conferencia, extremo que incluye la reali-
zación de encuestas destinadas a la elaboración de proyectos de Convenios y Reco-
mendaciones del Trabajo. Es el órgano de consulta de los gobiernos en lo referido a la
marcha de la legislación laboral y el encargado de difundir las normas internacionales
del trabajo (art. 10 de la Constitución O.I.T.).
66
Convenios y Recomendaciones internacionales del Trabajo
Las recomendaciones tiene por objeto fijar normas que sirvan de guía a los países.
Son comunicadas oficialmente a cada uno de los Estados Miembros de la Organiza-
ción para que estos las sometan a la consideración de sus órganos legislativos y
encargados de dictar y reglamentar las normas laborales que rigen en su derecho
interno. Con dicha actividad, más la de informar al Director General acerca del estado
de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en la Reco-
mendación, termina la obligación del Estado (art. 19, 6.d, de la Constitución de O.I.T.).
Los convenios, tiene por objeto lograr su ratificación por los Estados parte. Una vez
aprobado un Convenio, con la mayoría de las dos terceras partes de los representantes
de la Conferencia, debe ser comunicado a todos los Estados miembros para su ratifica-
ción (art. 19, 5.a de la Constitución de O.I.T.). Todos los Estados quedan obligados a
someter el Convenio a consideración de la autoridad competente para darle aprobación
normativa, dentro de un plazo de un año o, como máximo, dieciocho meses, contados
desde la clausura de la reunión de la Conferencia (art. 19, 5.b de la Constitución de
O.I.T.). Todo convenio así aprobado, indica la sesión de la Conferencia y la fecha de su
adopción. Su texto se integra con un preámbulo, un cuerpo compuesto por cierto núme-
ro de artículos, las disposiciones finales y anexos, cuando sea el caso.
A partir de allí, los Estados asumen una serie de obligaciones, pudiendo citarse
entre las de mayor importancia, la de aplicar en su jurisdicción los contenidos mínimos
determinados por el Convenio; presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una
Memoria anual sobre las medidas que hayan adoptado para poner en ejecución los
convenios (arts. 19, 5. y 22 de la Constitución de O.I.T.).
67
En algunos casos, la Conferencia ha adoptado un Protocolo relativo a un convenio
internacional del trabajo (tal el caso de los Convenios Nros. 89 y 100 que cuentan con
su respectivo Protocolo), que pueden ser objeto de ratificaciones separadas. En las
compilaciones de Convenios y Ratificaciones, los Protocolos aparecen como instru-
mentos distintos. En la lista de Convenios aparecerá el convenio seguido del protocolo.
Así, luego del Convenio 89 (C89) viene el Protocolo 89 (P89).
a) El Tratado de Asunción.
El Preámbulo del Tratado de Asunción declara, con relación a los Estados Partes, el
propósito de "acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social".
Por el anexo V del T.A. se determinó que el G.M.C. debía constituir, dentro de los
treinta días de su instalación, diez subgrupos de trabajo, a efectos de coordinar las
políticas macroeconómicos y sectoriales. Ninguno de los diez subgrupos de trabajo
habría de dedicarse a la problemática laboral.
68
Ello motivó que algunos autores, con razón, sostuvieran que el T.A., orquestado,
preparado y diseñado por economistas y diplomáticos, "no respondió a una preocupa-
ción social, sino a una preocupación económica", recordándose incluso la experiencia
europea, ya que en su proceso de integración los objetivos sociales se cuidaban en
cuanto contribuían a los económicos. En la práctica, luego se fueron produciendo una
serie de consecuencias en el orden social que tuvieron una gran significación, tales
como la Carta Social Europea (firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961) y la Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (de 1989).
1) El Tratado de Asunción abre las puertas de un notable progreso para sus respec-
tivos países y por lo tanto es necesario procurar un resultado exitoso de las negocia-
ciones pendientes.
69
6) Promover el seguimiento de los acuerdos alcanzados mediante otras reuniones
análogas a la desarrollada en esta ciudad de Montevideo los días 8 y 9 de mayo de
1991 con la participación de las más altas autoridades competentes en la materia
laboral y social.
En diciembre del mismo año, con motivo de la reunión de Presidentes de los cuatro
países, celebrada en la ciudad de Brasilia, se firma un Protocolo Adicional por el que se
creó el Subgrupo 11 "Asuntos Laborales". Posteriormente, por Resolución G.M.C. Nº
11/92 pasa a denominarse "Relaciones laborales, empleo y seguridad social".
La Carta fue objeto de examen en dicho seminario, tanto en sus fundamentos filosó-
ficos, jurídicos, económicos y pragmáticos. Se consensuaron como objetivos funda-
mentales a tener en cuenta por los Estados: la justicia social, impedir el dumping social
entre los países miembros, garantizar un nivel mínimo y equivalente en todos los
países miembros, de protección laboral y previsional.
Los derechos que se debieran incluir en la carta social a aprobar orgánicamente por
el Mercosur son el derecho al trabajo, la protección contra el desempleo, la no discrimi-
nación, el derecho al descanso, libertad sindical, derecho de huelga y derecho a la
seguridad social.
Con la nueva estructura del Grupo Mercado Común aprobada por Resolución G.M.C.
Nº 20/95, el Subgrupo de Trabajo Nº 11 pasa a llevar el Nº 10, manteniendo la denomi-
nación asignada en la citada Resolución G.M.C. Nº 11/92.
70
El Subgrupo creó las siguientes diez comisiones:
Las comisiones cuentan con integración tripartita, habiéndose dispuesto en tal sen-
tido por Resolución G.M.C. Nº 12/92 que la representación del sector privado se confor-
me con la de los trabajadores y empleadores imperante en cada Estado Parte para la
constitución de sus Delegaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo.
a) Reglamentar para los trabajadores que habitan en cualquiera de los países socios
del Mercosur, el libre acceso a las ofertas de trabajo existentes en cualquiera de los
Estados Parte la prohibición de discriminaciones vinculadas a su nacionalidad. Esta
libertad, comprende la necesidad de liminar la existencia de permisos de residencia
como condición de acceso al empleo de estos trabajadores en cualquiera de los Esta-
dos Parte, y el reconocimiento recíproco de los permisos otorgados por cualquier Esta-
do Miembro del Mercosur a favor de trabajadores provenientes de terceros Estados.
También, deberá implementarse un sistema de equivalencias accesibles en materia de
reconocimiento recíproco de habilitaciones de oficios o especialidades o título profe-
sionales, de manera que la habilitación conferida por un Estado Parte para ejercer
determinado oficio o profesión, cuente con validez en los demás.
71
b) Implementar un régimen de reciprocidad en materia de previsión social, que inclu-
ya el reconocimiento recíproco, en el ámbito del Mercosur, de las contribuciones a la
seguridad social efectuadas en cualquiera de los Estados Parte.
Así como en materia económica existen 4 bloques que dominan el mundo (Norte
América; Europa; Japón y «tigres» asiáticos, y países comunistas), en el ámbito labo-
ral se reproducen las diferencias de cada uno de ellos. No nos ocuparemos de los
países con régimen comunista (China y Cuba), porque en ellos no existe un Derecho
del Trabajo tal como lo concebimos. Recordemos que el Derecho Laboral es inherente
al sistema capitalista, como una válvula de seguridad es indispensable en una olla a
presión. Pero el derecho Laboral adopta diversas formas, por lo menos tres:
a) Paternalista en Japón;
b) Del Estado de Bienestar en Europa y
c) Del libre mercado en EEUU. Latinoamérica sigue el modelo europeo, aunque con
una ligera influencia del sistema estadounidense.
72
trabajadores se coloquen vinchas rojas para avergonzar a sus directivos, o bien que
controlen y aumenten la producción con el mismo objetivo de reproche a sus jefes.
Así como Europa fue cuna de la «Revolución Industrial», también respondió al fenó-
meno generado por ella en el ámbito social con una enérgica intervención del Estado
en las relaciones laborales, en lo que se ha dado en llamar el «garantismo legal». En
forma simétrica Europa y América comienza a dictar «constituciones sociales» (Méxi-
co 1917, Alemania 1918), en las que el Estado garantiza condiciones dignas de labor.
Pero, como hemos señalado antes, este modelo Europeo entró en crisis a partir de la
emergencia energética de la década del 70; hoy continúa la discusión que divide clara-
mente a quienes defienden aquel Estado «providencia» o quienes veneran un nuevo
modelo de flexibilidad y desregulación.
73
languidecido. Ello también produjo un fuerte crecimiento de la negociación colectiva,
que se convirtió prácticamente en la única fuente del derecho del trabajo. Pero hoy
nuevamente la crisis del sindicalismo arrastra a la negociación colectiva que sólo al-
canza a una ínfima minoría de la población laboral (aunque con gran vitalidad en el
sector público), y la mayoría de los trabajadores rige su esfuerzo asalariado por el
contrato individual, apenas sostenido por el teórico implicit contract.
Más adelante Ojeda Aviles enumera los efectos negativos que han tenido en el últi-
mo decenio ese debilitamiento del sindicato y el avance del «neoliberalismo rampante»,
que ha provocado una suerte de «boomerang» pues ha terminado encareciendo para
las empresas sus costos laborales.
74
Actividad Nº 8
75
76
UNIDAD III
1. ORDEN PÚBLICO LABORAL.
NOCIÓN. FUNDAMENTOS
Hans Kelsen expresa en su Teoría Pura del Derecho que: «Si el Estado es un orden
jurídico y si personifica la unidad de ese orden, el Poder del Estado no es otra cosa que
la efectividad de un orden jurídico». Aunque partiendo de una concepción filosófica
distinta Herman Heller coincide con Kelsen en caracterizar al Estado como un «orden»
(unidad de acción), cuya eficacia está «condicionada por el monopolio estatal de la
coacción física legal, es decir, por la inadmisibilidad de un derecho de resistencia
contra las disposiciones del poder del Estado».
De tal forma podemos decir que existe un orden impuesto por la sociedad en una
determinada circunstancia, cuya violación no es admitida ni tolerada, puesto que pone
en juego la existencia misma de la sociedad o la vigencia de sus valores fundamenta-
les.
Dice Fernández Madrid que el Orden Público se presenta como un concepto cam-
biante que se vincula siempre a un punto de vista del legislador, respecto de intereses
que estima prevalentes en la comunidad en un momento dado y que como tales, deben
ser objeto de tutela adecuada.
77
1.1. Imperatividad o irrenunciabilidad de las normas
De nada serviría que se proclamara la vigencia del principio protectorio para los
trabajadores, si paralelamente no se estatuyeran normas imperativas que prohiban a
los trabajadores renunciar a sus derechos. En este sentido los trabajadores tienen un
tratamiento similar al de los menores: se entiende que su situación de dependencia
alimentaria del salario puede obligarlos a aceptar condiciones contrarias a su propia
dignidad.
Dice el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo que «Serán nulas y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los
estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebra-
ción o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción».
a) Los mínimos legales no necesitan del principio de irrenunciabilidad, para ser im-
perativos: el salario mínimo no puede ser violado, no por su irrenunciabilidad, sino
porque así lo i pone la ley;
78
Actividad Nº 9
1) a) Analice las definiciones de Kelsen y Heller acerca del orden jurídico del Estado.
b) Realice una breve explicación sobre las mismas, recalcando la función e impor-
tancia de este orden jurídico.
2) Explique las diferencias existentes entre los conceptos de orden público y dere-
cho público.
79
1.2. Simulación y fraude
El Estado utiliza distintos métodos para hacer efectiva esa protección, analizaremos
tres de ellos a continuación:
80
1.4. Limitación de la autonomía de la voluntad
En ese contexto, Lasalle puede verificar su «ley de bronce de los salarios»: los
sueldos tienden, inflexiblemente, a servir sólo para el mínimo de subsistencia de los
asalariados. Juan Bautista Say, discípulo de Adam Smith, describe con gran crudeza
esta realidad económica en la que actúa la famosa «mano invisible»; la ley de la oferta
y la demanda:
Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador
normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo, se-
rán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas». Advertimos que
no se fulmina de nulidad a todo el contrato sino que se produce una sustitución automá-
tica de la voluntad de las partes en las cláusulas violatorias del orden público laboral.
Cuando nos referimos al Poder de Dirección del empleador resulta inexcusable re-
cordar las «Reflexiones sobre Derecho y Poder» formuladas por Otto Kahn Freund, en
sus conferencias para la Fundación Hamlyn en 1972, que nos servirán de guía en el
análisis de esta problemática. Allí, luego de su impecable definición del Derecho como
«técnica de regulación social», afirmaba que el Derecho es una fuerza de importan-
cia secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones la-
borales. Las leyes cumplen funciones secundarias en las relaciones de trabajo si se
81
las compara con el impacto del mercado de trabajo (oferta y demanda) o con la crea-
ción espontánea de un poder social por parte de los trabajadores que sirva de contra-
peso al de los empresarios. Como poder de contrapeso, los sindicatos son mucho más
eficaces que lo hayan sido las leyes o que jamás puedan serlo.
Dice Kahn Freund que el poder -la capacidad de dirigir realmente la conducta de
otros- se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. No puede existir
sociedad alguna sin subordinación de algunos de sus miembros a otros, sin mando y
obediencia, sin personas investidas de la facultad de dictar normas y de tomar decisio-
nes. La potestad de determina una línea política, de establecer normas y de tomar
decisiones y asegurar su cumplimiento es un poder social. Las leyes pueden, en oca-
siones, apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principal
fuente de poder en la sociedad. El objetivo principal del derecho del trabajo es, pues,
regular, reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de las
organizaciones de trabajadores (organised labour).
82
Actividad Nº 10
b) Analice la L.C.T. y realice un cuadro sinóptico con los arts. establecidos para
combatir el fraude y la simulación.
Métodos Postura
Juan Say:
Friedman:
L.C.T.:
3) Control Administrativo
83
2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
No analizaremos aquí en forma sistemática las fuentes de derecho del trabajo, mu-
chas de ellas -como la Constitución- tiene su propio tratamiento más adelante.
Destacamos el aporte realizado por el Derecho del Trabajo a la Ciencia Jurídica que
ha mirado sorprendida la irrupción de una nueva fuente formal del derecho luego de
más de 20 siglos de quietud romanística, asentada en la ley y el contrato.
En su redacción original la LCT (art. 17) establecía que los usos y costumbres (aún
los de empresa) prevalecían sobre las normas legales y convencionales cuando fueran
más favorable el trabajador. Tal disposición fue derogada por la ley 21297, que mantuvo
a los usos y costumbres de carácter general como fuente formal del derecho (art. 1º inc. e).
2.3. Principios
Al desarrollar la unidad III, hicimos referencia a ciertos aspectos generales del dere-
cho del trabajo, y, reiteramos aquí, que en nuestro criterio todos son desgajamientos de
un mismo tronco: el principio protectorio o tuitivo.
84
Principio protectorio en particular: En derecho del trabajo no es aplicable el crite-
rio según el cual la norma debe tomar en cuenta la igualdad jurídica entre las partes. En
la redacción primigenia de la ley 20744, se establecía que «Las desigualdades que
creara esta ley en favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de
compensar otras, que de por sí se dan en la relación» (art. 19, derogado por ley 21297).
a) In dubio pro operario: Esta actúa como directiva dada al juez o intérprete para
que adopte, entre los varios sentidos posibles de la norma, el que resulte más favora-
ble para el trabajador (art. 9º LCT, párr. 2º) (Ver infra 3.4.5.).
c) Condición más beneficiosa: Según esta regla cuando situación anterior es más
beneficiosa para el trabajador se la debe respetar. La modificación que se introduzca
habrá de ser para ampliar, no para disminuir derecho de aquél.
Principio de continuidad: Dice el artículo 10 de la LCT que «En caso de duda las
situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato»,
este principio es ratificado por la Ley de Empleo en su artículo 27 e impregna el conte-
nido de otros artículos de la LCT (90, 242, 244, 252, etc.).
85
2.4. Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Empleo y
Régimen de la función pública
En este apartado nos ocupamos de las tres leyes básicas que rigen la relación de
empleo en la argentina. Sólo analizaremos con cierta extensión la ley de empleo, ya
que la Ley de Contrato de Trabajo es prácticamente el tema central de todas las unida-
des, y el Régimen de la Función Pública escapa de los alcances de nuestra materia.
Lo cierto es que en 1974 se sanciona la ley 20744, conocida como Ley de Contrato
de Trabajo, que sistematiza esa variedad legislativa y jurisprudencial, en lo que atañe al
Derecho Individual de Trabajo. Luego el gobierno militar realiza una importante modifi-
cación de la LCT, mediante la ley 21297 de año 1976. Desde entonces no sufrió más
que ligeras modificaciones.
II. Ley de Empleo. En diciembre de 1991 se dicta la Ley 24013, conocida como Ley
de Empleo, inicialmente concebida bajo la idea de la «flexibilidad» (en el proyecto del
ejecutivo), sufrió varias reformas introducidas por la Cámara de Senadores que le dio
un perfil distinto que permite rescatar interesantes instituciones.
De los 225 artículo originales, cuando en Noviembre de 1989, el PEN diera a cono-
cer su iniciativa, quedaron en pie 160 artículo. En ellos podemos destacar el desarrollo
de los siguientes diez temas:
86
También la ley afecta otros aspectos de la legislación laboral, tales como la jornada
de trabajo, el trabajo de mujeres, las empresas de servicios eventuales, servicios de
empleo, estadísticas laborales, etc. Pero nos limitaremos a formular un rápido análisis
de las principales características de los diez tópicos arriba señalados.
1) Incorporación de tecnología;
2) Sistemas de capacitación;
3) Productividad;
4) Modalidades flexibles de contratación;
5) Mecanismos de información y consulta.
Obviamente sólo existe obligación de negociar estos temas, no de obtener conclu-
siones positivas.
Este tema también será objeto de un extenso tratamiento, por lo que aquí nos limita-
mos a señalar que estas modalidades permitan la disminución o supresión de
indemnizaciones y cargas de seguridad social.
Por otra parte se establecía que estas formas de contratación sólo podían ser utili-
zadas cuando los convenios colectivos las habiliten y se cumplan, al menos, los minu-
ciosos requisitos que exige la ley. Sin embargo la primer condición fue obviamente ya
que gradualmente se declaró en «emergencia ocupacional» a todo el país.
Este capítulo ha sido recientemente derogado (noviembre de 1998) por la Ley 25013,
de la que nos ocupamos más adelante.
87
e) Medidas de fomento de empleo
f) Procedimiento de crisis
g) Emergencia ocupacional
Esta creación del Poder Ejecutivo, constituyó uno de los puntos de mayor fricción
con la Comisión de Trabajo del Senado Nacional. En opinión del Senador Britos resulta-
ba excesivamente amplia la facultad otorgada al Ministerio de Trabajo para habilitar las
nuevas modalidades de contratación, eliminando la garantía de que sólo pudieran po-
nerse en práctica mediante convenios colectivos.
Sobre la base de una institución similar creada durante el gobierno del Dr. Arturo Illia
se instituye este Consejo con 33 integrantes (ad honorem) designados por el P. Ejecu-
tivo, pero representando a trabajadores y empleadores. Sus funciones son, fundamen-
talmente: a) determinar el salario mínimo; b) determinar la prestación por desempleo y
c) definir la canasta familiar básica.
88
i) Seguro de desempleo
89
Actividad Nº 11
b) Explique a través de ejemplos los principios expuestos en el punto 2.3. (unidad III) del
módulo.
d) Respecto a los temas que comprende la Ley de Empleo, elija por lo menos 5 y
explíquelos a través de ejemplos extraídos de su experiencia laboral.
90
III.- Régimen de la Función Pública. Durante el gobierno de «el proceso» militar, en
enero de 1980, se dicta la ley 22.140 conocida como «Régimen Jurídico Básico de la
Función Pública», que regula la situación de los empleados públicos nacionales (Los
empleados provinciales se rigen por una normativa provincial también del gobierno de
facto, la ley 5546 «Estatuto del empleado público»).
La Ley de Contrato de Trabajo excluye en forma expresa (art. 2, inc. a) a «los depen-
dientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por
acto expreso se los incluya en el mismo régimen o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo».
3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS
DERECHOS SOCIALES
Aunque los textos europeos marcan como hito inicial del constitucionalismo social el
dictado de la Constitución de Weimar, Alemania, en 1918, lo cierto es que ese mérito
corresponde a los mejicanos que en 1917, ya habían sancionado en Querétaro, la
primer constitución con contenido social, que en su artículo 27 consagra por primera
vez ciertas restricciones, al hasta entonces absoluto derecho de propiedad estable-
ciendo su función social. Pero es en un sólo artículo (el 123) con 31 incisos, en el que
se consagra un catálogo de derechos laborales y previsionales (jornada limitad, des-
canso pago, licencia por maternidad, igualdad de la remuneración, privilegios para los
créditos laborales, etc.).
91
la prohibición de emplear menores de 10 años en los países meridionales y de 12 en
los del norte; restricción en las tareas nocturnas de mujeres y menores; jornada máxi-
ma de once horas; descanso dominical para los menores de 14 años; licencia de 4
semanas después del parto, etc..
Durante la primera guerra mundial tanto delegados sindicales del bloque germánico,
como los aliados por su parte, realizaron encuentros que determinaron programas
mínimos para paliar las consecuencias de la guerra.
Ello se produce en la Conferencia de Paz que resuelve incorporar una sección (parte
XIII, artículo 387 a 427) al Tratado de Versalles, sobre la problemática laboral. Dice
Cabanellas que ello constituye algo así como la primera Constitución Laboral Interna-
cional.
a) Que la Justicia Social está reconocida como una condición de paz universal;
b) Que existen condiciones de trabajo que implican para gran número de personas,
la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que engendran tal descontento, que la
paz y la armonía universales son puestas en peligro.
92
de Principios Sociales de América. Luego, en 1948, en Bogotá se suscribió la Carta
Interamericana de Garantías Sociales. El mismo año las Naciones Unidas aprueban la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que en sus artículo 23 y 24 hace
referencia específica a los derechos laborales.
Sin embargo con la actual composición de la Corte Suprema, a partir del caso
«Ekmekdjian» (CS 7/7/92, JA 1992-III, p. 199), se recogió la tesis monista con sustento
en el artículo 27 de la Convención de Viena (como lo venían sosteniendo Fernández
Madrid y otros autores) que dispone que no se puede oponer al cumplimiento de un
tratado la omisión de sancionar normas para su aplicación.
Debemos recordar que durante el año 1949 se había producido una reforma integral
de la constitución también inspirada en los principios del constitucionalismo social, en
la que se establecía la función social de la propiedad y un catálogo de derechos de
protección a la ancianidad, los niños, la familia y los trabajadores. Habiendo pasado
casi 50 años de aquella reforma, y aunque las pasiones políticas que conmovieron al
país en esa época parecen superadas, resulta difícil dar una opinión sobre esa Consti-
tución que no tenga una carga emotiva y política. La reforma de 1949 fue cuestionada
por la oposición al gobierno (radicalismo), pero no cabe duda que ella tuvo mayor
legitimidad que su derogación por un bando militar de la llamada «revolución libertadora».
Se cuestionó la reforma del 49 porque no había sido convocada por los 2/3 de los
miembros del Congreso, sin embargo hoy reconocemos legitimidad a la Reforma del 57
93
que fue convocada por un gobierno militar y con proscripción del partido mayoritario
(peronismo).
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral
e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, las jubila-
ciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de
familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna».
Solamente el segundo párrafo tiene carácter operativo, los otros dos son de carácter
programático. Ello se advierte en la distinta redacción: «El trabajo gozará (futuro) de la
protección de las leyes (depende de otras normas) las que otorgará (nuevamente futu-
ro) al trabajador...»; mientras el segundo párrafo dice: «Queda garantizado...», esto es
no necesita de ninguna norma futura para que se efectivice el derecho. Finalmente el
tercer párrafo vuelve al futuro «El estado otorgará... que tendrá... En especial la ley
establecerá...». La reforma fue completada con la modificación del artículo 67 inciso 11
(hoy 75, inc. 12), que dio fin a la larga polémica existente sobre si era la Nación o las
Provincias quienes dictaban normas sustantivas de carácter laboral.
94
Actividad Nº 12
95
3.3. Cláusulas económicas-sociales de las constituciones provinciales.
Derechos laborales en la Constitución de Salta
La Constitución Salteña había sido dictada en 1929, sus normas seguían el esquema
liberal de la Constitución Nacional de 1853, a pesar de que la cuestión social ya era
reconocida en distintos órdenes (Doctrina Social de la Iglesia, Tratado de Versalles,
Constituciones de Méjico, Alemania, etc.). Su reforma era imprescindible también por
insuficiencias de su parte orgánica.
Además de las normas que hacen específicamente a nuestra materia debe desta-
carse preceptos de avanzada como:
96
1) Por una parte el partido mayoritario hizo una reivindicación de tipo político al
insertar en forma textual catálogos de derechos existentes en la constitución de 1994;
a) Asociarse libremente;
b) Concertar Convenios Colectivos;
c) Recurrir a la conciliación y al arbitraje, y
d) El derecho de huelga conforme a la reglamentación.
Cabe destacar que la Constitución salteña fue la primera norma jurídica argentina
que reconoció en forma expresa los derechos mencionados a los trabajadores del
sector público.
Como anticipáramos más arriba la reforma del artículo 67 inciso 11, sirvió para
delimitar la competencia de las provincias y de la Nación en materia laboral y de
seguridad social, hasta entonces se discutían las facultades de unas y otras.
Hoy resulta claro que la Nación al estar habilitada para dictar el «Código del Trabajo»
tiene competencia en todo le derecho sustantivo y también para dictar normas proce-
sales indispensables para el afianzamiento de ese derecho sustantivo (ya veremos
como la LCT contiene infinidad de normas de derecho formal).
97
Lo que no fue discutido es que las Provincias al conservar «todo el poder no delega-
do» mantuvieron para sí el llamado «poder de policía». Así los primeros organismos
administrativos laborales establecidos por la Nación tuvieron competencia sólo en Ca-
pital Federal y Territorios Nacionales. Luego, en largos períodos, la Nación asumió el
reinicio de la vida democrática, en 1983, produjo la gradual reaparición de organismos
provinciales de trabajo.
Sostiene Vázquez Vialard en su libro «Policía del Trabajo» que ésta no forma parte
del llamado «poder de policía del trabajo». «La función administrativa no constituye en
sí un «poder» (tampoco lo es la Administración Pública) sino una facultad, pues como
atributos propios del Estado no hay sino tres poderes»
98
Actividad Nº 13
99
4. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN
DEL DERECHO DEL TRABAJO
4.1. Organos de aplicación
Al año siguiente también Salta adoptó la magistratura del trabajo mediante las leyes
952 y 953 que tuvieron vigencia durante más de dos décadas, hasta la sanción de la ley
Nº 4418/71 que mantuvo el sistema de tribunales de única instancia. En 1978 se dictó
la ley 5298, que hoy nos rige estableciendo el sistema de doble instancia y conciliación
obligatoria (esta última fue derogada en 1986).
100
2) el Ministerio de trabajo de la Nación que mantiene facultades residuales.
Ambos organismos tiene facultades para imponer sanciones (multas, clausuras, etc.)
al constatar infracciones a la legislación laboral.
Dice Benito Pérez que «si las leyes laborales están destinadas a cumplir un fin
social en armonía con las exigencias del bien común, debe prevalecer un criterio
valorativo y político social en la interpretación y aplicación de ellas».
Sigue diciendo el mismo autor que «a causa del interés social que se debate en todo
conflicto laboral, no serían los más aconsejables el método exegético ni el gramatical,
para la aplicación del derecho del trabajo; el juez debe tener en cuenta al aplicar la ley,
en los casos dudosos, el espíritu social que las informa, a diferencia de las del derecho
común, saturadas de espíritu individualista».
101
Pero la realidad histórica presenta matices más variados, y es así que gobiernos
autoritarios han dictado leyes con contenidos pro-obrero. Paradigma de ello son las
sucesivas leyes que a fines del siglo pasado dictara Bismark, el «canciller de hierro»,
del imperio prusiano, quien presionado por las revueltas obreras y con la idea de quitar
las banderas enarboladas por los ascendentes parlamentarios socialistas, establece
una serie de derechos laborales que dan nacimiento a los seguros sociales. Algo simi-
lar ocurrió en nuestro país durante el gobierno de facto de Agustín P. Justo en la
llamada «década infame» (1930), cuando se promulga la Ley 11729 que establecía la
protección contra el despido y otros derechos para los empleados de comercio. Cabe
recordar que también el art. 14 bis de la Constitución Nacional fue sancionado durante
el gobierno de la llamada «revolución libertadora», pero ello como consecuencia de la
necesidad de ese Gobierno de compensar la derogación por bando de la Constitución
de 1949.
102
Actividad Nº 14
Funciones y Funciones y
Competencias Competencias
103
4.3. Principios de interpretación
Los principios cumplen ante todo una función de interpretación, pues en la medida
en que constituyen el sentido y la razón de ser de un cuerpo normativo, reflejan ese
sentido en las normas que lo componen y actúan en consecuencia como criterios
orientadores del intérprete.
Dice Benito Pérez, al referirse a los métodos de interpretación que «debemos tener en
cuenta que el derecho del trabajo tiene como finalidad el equilibrio de intereses entre traba-
jadores y empleadores y, la función de la ley es realizar la justicia y asegurar la paz social».
Dice Fernández Madrid que «la expresión misma justicia social, con que se identifi-
can los principios normativos extrapositivos aplicables a la materia regulada por la
L.C.T., está tomada del lenguaje común y su significado se entiende en función del uso
que tiene en ese lenguaje. Las objeciones a la propiedad de esa expresión (del tipo:
«toda justicia es social») no pasan de ser gratuitas elucubraciones teóricas, que igno-
ran que las palabras (signos convencionales, como explicó Aristóteles) tienen el signi-
ficado -e incluso los múltiples significados- que les da su uso. Y en el uso común, la
calificación de social a la justicia significa las exigencias de ella respecto a la posición
del trabajador subordinado en la llamada sociedad industrial».
De la misma manera que otras ramas del derecho tienen sus propios principios para
situaciones en que se plantea una duda razonable, como el caso del Derecho Penal con
104
su «in dubio pro reo» o el Derecho Civil con el «in dubio pro debitoris», el Derecho Laboral
ha establecido que en caso de duda insuperable se debe estar a favor del trabajador.
La doctrina distingue entre la duda que recae sobre el Derecho aplicable y la que
afecta la prueba producida por las partes en un procedimiento judicial. En la redacción
originaria de la Ley 20744 el in dubio pro operario se aplicaba en ambas situaciones,
pero la ley 21297 derogó lo referente a su aplicación sobre la prueba. Sin embargo tal
derogación, al no implicar prohibición, no fue suficiente para acallar el debate en torno
a si los jueces pueden recurrir al in dubio también controversias sobre las pruebas.
Cuando se plantea esta duda sobre la norma aplicable pueden darse distintos méto-
dos para aplicar la más favorable al trabajador. Se conocen tres sistemas:
a) Conglobamiento;
b) Acumulativo y
c) Institucional u orgánico.
Dice Fernández Madrid en su Tratado de Derecho del Trabajo que «El trabajador es
ajeno a los riesgos que toma el empresario, ligados a la rentabilidad del capital inverti-
105
do. La ajenidad del trabajador al riesgo empresario y su indemnidad constituyen princi-
pios fundamentales del derecho del trabajo».
Continua diciendo este talentoso autor, a quien seguiremos textualmente, que «La
ajenidad que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa implica diferen-
ciar claramente la actividad mercantil del empresario del negocio jurídico que configura
el contrato del trabajo. Este principio se complementa necesariamente con el principio
de indemnidad o incolumnidad según el cual el trabajador no debe sufrir perjuicio algu-
no de la prestación de su servicios».
Estos principios encuentran recepción legal en los artículo 4º y 75º de la L.C.T., pero
campean a lo largo de casi todo su articulado. Agrega Fernández Madrid que «un
aspecto particular de este principio lleva a establecer que toda pérdida de salarios que
se opere sin culpa del trabajador debe ser reparada».
106
Actividad Nº 15
Justicia Social
Equidad
Indemnidad y riesgo
de la empresa
b) Elabore ejemplos sobre los sistemas que pueden adoptarse cuando surgen dudas
sobre la norma operable y se debe optar por la más favorable al trabajador.
107
108
DIAGRAMA DE CONTENIDO UNIDAD IV
La relación
individual de trabajo
109
Profesionalidad
Trabajador
Exclusividad
Profesionales
Socio empleado
Continuidad Cooperativas de Tra-
bajo Contrato de equipo
Persona Fìsica
Fleteros
Familiares
Servicios benévolos
y de vecindad
Religiosos
110
UNIDAD IV
Para Hueck y Nipperdey, clásicos autores del derecho laboral, la relación de traba-
jo es:
Para los mismos autores contrato de trabajo es: “el contrato en virtud del cual el
trabajador está obligado a la prestación de trabajo en servicio del empleador”.
Lo cierto es que estos autores recogen una diferenciación entre “relación” y “contra-
to” de trabajo que, nacida en la doctrina alemana, desarrollada por los italianos, ha
desvelado a las últimas generaciones de laboralistas. Como tal distinción ha sido
receptada en la Ley de Contrato de Trabajo, nos dedicaremos al análisis de los respec-
tivos artículos.
Mientras que el artículo 21 de la LCT (v. unidad 6) dice que habrá contrato de trabajo,
siempre que una persona se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servi-
cios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta; el artículo siguiente expresa:
“Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras...”. De tal
manera advertimos que en el Contrato existe una obligación, mientras que en la Rela-
ción tenemos un hecho.
Aquí también el Derecho del Trabajo vino a perturbar la “pax” romana, ya que resulta
extraña al derecho clásico esta forma de vinculación en la que sin existir contrato se
generan obligaciones “contractuales” para las partes.
1 Cfr. Alfred Hueck y Hans Nipperdey. Compendio de Derecho del Trabajo, pág. 83.
111
Por lo pronto advertimos que los artículos 13, 14 y 41 a 44 de la LCT generan
obligaciones aún cuando los contratos, o algunas de sus cláusulas, sean nulos.También
encontramos relación laboral sin contrato cuando la ley impone al empleador reincorporar
a un dirigente gremial ilegalmente despedido; o en los casos que exige tomar un mínimo
de personal discapacitado.También en el estatuto del futbolista existe un caso de relación
sin contrato ya que obliga al empleador a controlar al jugador aficionado si ha intervenido
en el 25% de partidos de primera división.
Los efectos del contrato sin relación de trabajo están regulados en el artículo 24 de la
LCT al que nos remitimos “brevitatis causae”.
Por último debemos señalar que lo normal es que convivan contrato y relación; lo
anormal, lo atípico es que se distancien.
4.1.1. Subordinación
a) Económico;
b) Técnica y
c) Jurídica.
112
Los autores modernos no consideran la subordinación como elemento fundamental
de la relación laboral. Así Manuel Alonso García sostiene que la nota dominante es que
el trabajador “actúa por cuenta de otro”. Esto es, el empleado resulta “ajeno” a los
resultados de la actividad económica empresaria, no participa en las pérdidas (aunque
puede hacerlo en las ganancias).
Coincidentemente, otro maestro español: Manuel Alonso Olea sostiene que la prime-
ra reflexión es que la dependencia no es un dato o carácter autónomo, sino un derivado
o corolario de la ajenidad. En efecto, aquella potestad de dar órdenes no tiene otra
justificación ni explicación posible como no sea la de que “los frutos del trabajo perte-
necen a otro, y este otro va conformando por así decirlo, su producción en vela y cura
de su interés contractual. (3)
La doctrina clásica consideró que el contrato de trabajo presentaba notas típicas que
lo diferenciaban de los contratos civiles, especialmente de la locación de servicios. Se
pretendía que era trabajador quien prestaba habitualmente servicios de su profesión a
otro en forma continua y exclusiva.
CASOS DE JURISPRUDENCIA.
3 Cfr. "Tratado Libre y Trabajo Dependiente"M. A. Olea en Estudios en Homenaje al Dr. Deveali, Ed.
heliasta, pág. 156.
113
La relación de dependencia jurídica, puede estar latente pero existe en la medida que
pueda ser ejercida cuando el empleador está habilitado de hecho y derecho a reempla-
zar la voluntad del dependiente en la realización del trabajo cuando a él se le ocurra,
inclusive en el momento culminante de la relación, separarlo definitivamente de la
organización empresaria (C.N. Trab. - Sala IV - 20/12/76 - "Vargas, Gregorio A. c/Pem-
Flet S.R.L." - D.T. - T.37 - pág. 279).
Calificación dada por las partes - Irrelevancia de la calificación dada por las partes
al contrato: corresponde declarar la existencia de un contrato de trabajo toda vez que
así surge de los hechos probados aunque las partes le hayan dado una calificación
errónea o hayan pretendido simular otra figura (C.N. Trab. - Sala IV - 15/4/70 - "Matalo-
bos, Ramiro c/Establecimientos Trad. S.R.L."; Idem, íd., 13/12/71 - D.T. - T. 32 - pág.
289 - íd., íd., 9/2/72 - "Salguero, Carlos A. c/Casiello, Salvador"; Idem, Sala V - 7/11/7 -
"Djordijalian, Esteban c/Lab. Certificados S.A." - sent. 22369; Idem, Sala VIII - 13/9/94 -
"Sosa, Juan María c/Cunnington S.A." - D.T. - T. 1984-B - pág. 1822; Idem, Sala VIII - 12/
8/84 - "Cervecería y Maltería Quilmes S.A." - D.T. - T. 1985-B - pág. 1626).
En el contrato de trabajo debe existir una prestación personal efectuada por un suje-
to en beneficio de otro sin que pueda ser sustituida la prestación prometida por el
trabajador (C.N.Trab - Sala V - 28/5/84 - "Espigare, Arturo O. c/Casa Dellepiane S.A." -
D.T. - T. 1984-B - pág. 1264).
114
Inserción en la empresa - Debe considerarse que existe dependencia laboral cuan-
do se comprueba que una persona necesita utilizar su capacidad de trabajo para parti-
cipar en el sistema general productor de bienes y servicios, realiza esa participación
en forma habitual y continua a través de una organización empresaria total o
preponderantemente ajena que, a la vez, realiza su finalidad empresaria en base a la
libre disposición del producto elaborado o del servicio mismo (C.N. Trab. - Sala I - 27/2/
87 - "Vázquez Fernández, Manuel c/Sánchez, Alberto Juan" - D.T. - T. 1987-A - pág.
683). En el mismo sentido, ver: C.N. Trab. - Sala IV - "Fitipaldi, Osvaldo F. c/Panificación
Argentina S.A." - T. y S.S. - T. 1987 - pág. 437.
115
De estas notas se desprende que la labor de las actoras no revistió un carácter
accidental o marginado a la actividad normal de la compañía, sino que por el contrario,
encontró su fundamento en necesidades propias ordinarias del buen desenvolvimiento
empresario para el cual el dominio del inglés era más que un complemento, una real
necesidad. Surge asimismo que los cursos de inglés fueron unos más entre otros que
se dictaron para capacitar al personal, lo que implica que su incorporación a la empre-
sa no se debió simplemente al afán de facilitar a los empleados en el aprendizaje de un
idioma extranjero, sino que era la empleadora quien tenía especial interés en ello. Tam-
bién resulta que se hizo "una selección del personal para la integración de los grupos"
lo cual significa que era la patronal la que decidí a quién iba a asistir a los cursos de
idioma y quién no. Ello desborda el ámbito de un beneficio cultural o social, y conduce
forzosamente a la conclusión de que la actividad desempeñada por las actoras produ-
cía -aunque en forma indirecta o mediata- un real beneficio o lucro a la accionada,
verdadera interesada y promotora de los cursos de inglés.
116
ocurrir de las cosas que un comerciante facilite el uso de un taller, herramientas y
material de trabajo a varias personas sin contraprestación alguna (C.N. Trab. - Sala IV -
12/3/71 - "Krawiec, Juan c/Pérez, Oscar Alberto y otros" - L.T. T. XIX-A - pág. 543).
Existen casos que permiten al intérprete determinar con una mayor seguridad la
verdadera calificación que ha de dársele a la relación jurídica. Me refiero al llama-
do riesgo de empresa. Al respecto anota el citado autor que "el trabajador, para
ser tal, no debe correr con los riesgos económicos de la empresa que le es ajena,
ya que lo contrario, la empresa dejaría de ser ajena para él", agregando que la
"asunción de ciertos riesgos de la prestación de trabajo no influye en la calidad
de trabajador dependiente, mientras éste queda por completo ajeno a una posi-
ble pérdida en que podría incurrir el empresario..." (ob. cit. pág. 108/9).
En el "sub lite", los actores percibían su paga en función de la labor realizada, pero
no tenían a su cargo la tarea de la colocación en plaza de la mercadería elaborada,
117
toda vez que la producción era adquirida en su totalidad por Royaltex S.A., quien ha
reconocido que trabajaban para ella en forma exclusiva. Véase en el mismo sentido:
C.N. Trab. - Sala II - 30/3/68 - L.T. - T. VII-A - pág. 181.
Así, configuran un contrato de trabajo las tareas intermitentes, con carácter habitual
y permanente, y sujetas a subordinación (C.N. Trab. - Sala II - 23/2/60 - L.T. - T. VIII -
pág. 420).
118
Tratándose de viajantes no exclusivos se ha dicho que las exigencias relativas a la
comprobación de subordinación deben atemperarse en el caso de un viajante no exclu-
sivo, desde que realizan una actividad librada en gran parte a su propio criterio, volun-
tad y capacidad, sin que por ello dejen de ser ejecutores dependientes de la casa que
representan (C.N. Trab. - Sala I - 23/7/76 - "Caviglia, Enrique T. c/Cities Service Oil
Company of Argentina". D. T. - T. 36 - pág. 430).
Prestaciones por cuenta ajena - Por aplicación del artículo 23 de la ley de contrato
de trabajo (t. o. 1976), demostrada la prestación de servicios por cuenta de un tercero,
se presume la existencia de un contrato de trabajo, sin que sea necesario, para que tal
presunción opere, la demostración de la existencia de relación de dependencia (C.N.
119
Trab. - Sala II - 12/9/78 - "Piso, Guillermo A. c/Ape, Roberto y otro" - T. y S.S. - T. 1978
- pág. 687). Dadas estas condiciones "prima facie" hay contrato de trabajo (idem, Sala
IV - 15/5/75 - "Ciccioni c/Coman S.A." - sent. 391188).
120
en condiciones más ventajosas (C.N. Trab. Sala III - 20/12/83 - "Incarnato, Hugo J. P. c/
Universidad Argentina de la Empresa" - D.T. - T. 1984-A - pág. 622).
La asunción de riesgos por parte del locador constituye otra de las características
que separa la locación de obra del contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala I - 14/4/88 -
"Martín, Santos L. c/banco Central de la República Argentina" - t. y S.S. - T. 1989 - pág. 36).
Celebra locaciones de obra -en las cuales interesa la "opus" del contrato-:
121
d) una persona que tomó a su cargo la colocación de certificados de ahorro y présta-
mo, para cubrir los cupos mínimos mensuales que se fijaron, utilizando personal
de una organización de venta que se obligó a organizar bajo su exclusiva depen-
dencia (C.N. Trab. - Sala V - 21/9/71 - D.T. - T. 32 - pág. 293).
TRABAJOS AUTONOMOS
a) organización del trabajo por el propio trabajador, lo cual supone titularidad, por
éste, de aquélla, o en otras palabras, no inserción del deudor de trabajo en la
organización laboral del acreedor, que le es extraña;
Modista por cuenta propia - No existió relación de dependencia entre una persona
que se dedicaba a vender tapados hechos y la modista que se encargaba de hacer
arreglos o retoques para las compradores, si la segunda trabajaba en su propio domici-
lio y no recibía órdenes directas ni había en la relación ninguna otras circunstancia que
denotase subordinación (C.N. Trab. - Sala VI - 2/8/77 - "Velázquez, Benedicta c/
Daumarder, Carlos" - D.T. - T. 1978 - pág. 298).
122
d) la vendedora compraba material que debía reponer en el equipo de mostrador, así
como los folletos (C.N. Trab. - Sala VI - 15/9/78 - "Cernais, Ermelinda C. c/Vía
Valrosa S.A." - T. y S.S. - T. 1978 - pág. 693).
Nuestra legislación en forma expresa excluye (art. 2º LCT) a tres grupos de trabaja-
dores de la normativa básica:
a) Empleados Públicos;
b) Servicio doméstico y
c) Trabajadores rurales.
Esta exclusión no implica que no se los considere sujetos del Derecho del Trabajo,
sólo existe controversia al respecto con relación a los empleados del Estado.
4.2.1. Profesionales
Señala Guillermo López que “La jurisprudencia ha sentado en general que, en prin-
cipio, el ejercicio de una profesión liberal no constituye contrato de trabajo sino loca-
ción de servicios, locación de obra, o mandato”. Sigue diciendo el Dr. López (actual-
mente Juez de la Corte Suprema) que el profesional, por regla general, no es ejecutor
de cargos predispuestos u ordenados por el dueño de la empresa sino más bien un
consejero sin contralor de ninguna especie, y sobre todo, sin dejar su actividad indivi-
dual, conservando su propia autonomía. Por el contrario, si la prestación de trabajo se
desarrolla como función de colaborador permanente, con vínculo continuativo y con
subordinación a un patrono: existirá un contrato de trabajo.
123
CASOS DE JURISPRUDENCIA
CONTRATO DE TRABAJO
Sentado ello, la única cuestión a revisar es si las notas tipificantes que la juez de
primera instancia consideró reunidas permiten calificar el vínculo habido entre las par-
tes bajo la figura de un contrato de trabajo. Adelanto, desde ya, que por mi parte la
queja de la accionada no prosperará.
124
manda a cambio de un pago mensual, brindando sus servicios personales como profe-
sional de la odontología, para lo cual la accionada les entregaba materiales (recetarios,
formularios, etc.) e instructivos. También se determinaban por adelantado horarios de
atención, a lo que se agrega que la actora podía verse sometida a controles y auditorías,
debiendo solicitar autorización y efectuar trámites a fin de obtener permisos para au-
sentarse temporalmente de sus consultorios.
En igual sentido se resolvió otro expediente que tramitó ante esta sala X contra
idéntica, demandada (sent. def. 1120 del 10/3/97, in re "Borghello, Roberto C. Pami -
Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/despido") en el
que se determinó la existencia de contrato de trabajo entre un "médico de cabecera" y
la institución demandada, destacándose -ante el argumento que aquí repite la recurren-
te- que la figura de la locación de servicios ha sido sustituida en nuestros días por el
contrato de trabajo, por cuanto, siguiendo la tradición romanística nuestro Código (Ci-
vil) llama a este contrato de aquella forma (art. 1493), pero hoy es una terminología
anacrónica basada en circunstancias históricas desaparecidas, cuya supervivencia en
el derecho moderno no pude ser admitida (ver, "Tratado de derecho civil argentino",
Contratos, t. II; p. 9 y sigtes.). La más calificada doctrina tiene dicho que el vocablo
"locación", para referirse al trabajo humano, resulta más propia del derecho de la época
de los romanos, cuando era posible decir que tanto se arrendaba una cosa como el
servicio ajeno. Hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano como si se tratara
de una cosa (ver, Spota, Alberto, "Instituciones del derecho civil", Contratos, vol. V, p.
158 y sigtes.) lo que conduce a concluir que lo que antes se calificaba de arrendamien-
to de servicios ha conquistado su autonomía y se convirtió en el contrato de trabajo
(ver, Derveali, Mario, "Tratado del derecho del trabajo", t. I, p. 412 y sigtes.; esta sala
X., sent. def. 201 del 30/8/96, in re "Britos, Lidia c. Conindar San Luis S.A. s/despido"; sent.
def. 1234 del 31/3/97, in re "Pereira, Carlos c. Sempre S.A. y ot. s/despido", entre otros).
125
Agrégase, en apoyo de la calificación del vínculo habido entre las partes como con-
trato de trabajo, que -según se admite- la no concurrencia de pacientes no incidía en el
haber del profesional (adviértase que la quejosa admite expresamente -fs. 157, párr. 4-
que liquidaba sus "honorarios" por adelantado) (conf. CNTrab., sala VII, sent. def. 18.689
del 30/6/93, in re "Judkin, Isaac c. Pami s/despido").
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: 1. Confirmar el fallo
apelado en todo lo que fue objeto de recurso; 2. Imponer las costas de alzada, a la
demandada (art. 68, Cód. Procesal) y regular a los honorarios de los firmantes de fs.
161 vta. y fs. 169 vta. en el ... % y ... %, respectivamente, de los que correspondan a la
representación y patricinio letrado de cada una de sus partes por los trabajos de prime-
ra instancia. -Héctor J. Scotti. -Julio C. Simon.
126
El proyecto de reforma laboral actualmente en tratamiento en el Congreso opta por
considerar que en todos los casos se debe considerar que existe una relación laboral.
Tal criterio es compartido por la mayoría de los laboralistas, no así por los “cooperati-
vistas” (Elsa Cuesta, Cracogna, Meilij, etc.) quienes sostienen que la prestación de
servicios del socio se hace como “acto cooperativo”.
Por nuestra parte pensamos que debe diferenciarse entre las Cooperativas que prestan
sus servicios al público en general (p. ej. imprentas) de aquellas que lo hacen exclusi-
vamente para otra empresa. No cabe duda que en este último caso existe relación
laboral, mientras que en el primero deberá analizarse el caso concreto.
4.2.3. Fleteros
Hacemos referencia especial al caso de los fleteros ya que ha dado lugar a una
abundante doctrina y jurisprudencia que ha analizado la situación de quienes desarro-
llan su actividad fuera de la esfera directa de contralor del empresario y, en muchos
casos siendo propietarios de los vehículos y contando inclusive con ayudantes pro-
pios.
Jurisprudencia más reciente ha dicho que: “Es de carácter laboral la relación fletero-
empleador cuando el primero debía presentarse todos los días a una hora determinada
partiendo desde la empresa hacia los lugares que se le indicaba, durante el lapso de
dos años, en jornadas superiores a las ochos horas incluyendo los sábados, domingos
y feriados, sin que resulte determinante la titularidad de los vehículos afectados al
servicio y la posible falta de exclusividad” (CNAT, sala IV, 29-07-86; TySS 1986-999).
También ha expresado que “El hecho de que queden a cargo del fletero los gastos de
combustible del camión y que se encuentre afiliado a la Caja de Nacional de Provisión
para Trabajadores Autónomos, no son de por sí notas tipificantes de la existencia de un
trabajo autónomo”. (CNAT, sala VIII, 13/09/84; DT 1984-B, 1822).
127
4.2.4. Familiares, servicios benévolos y de vecindad
El trabajo familiar es el prestado por los cónyuges y por los consanguíneos en línea
directa. Las prestaciones que se realicen entre ellos están excluidas de la normativa
laboral dado que se rigen por normas propias del Derecho de Familia. Los consanguí-
neos son excluidos sólo hasta que alcanzan la mayoría de edad, 21 años, según lo
establece el artículo 126 del Código Civil.
Dice Fernández Madrid que en el caso de los religiosos deben distinguirse tres
situaciones:
a.- Actividad realizada por imposición del rito en cuyo caso debe descartarse toda
relación laboral;
b.- Tareas que se realizan en la comunidad o prestada para la misma comunidad, que
-como en el caso de las tareas que se hacen para el grupo familiar, debe entender-
se que predomina la finalidad espiritual y el deber moral sobre consideraciones de
naturaleza material; y
c.- Trabajo del religioso en una empresa ajena a la congregación (sanitarios, cole-
gios, cárceles, etc.) en el cual se diluyen los aspectos espirituales de la labor y
donde las órdenes se reciben de la institución o empresa donde el religioso se
desempeña.
CASOS DE JURISPRUDENCIA
TRABAJOS BENEVOLOS
128
Excluyendo también el acto de benevolencia: "Un pacto por el cual una persona debe
realizar trabajos en favor de otra a cambio de un beneficio de ésta recibe -vivienda en
el caso- se llama en nuestro país un contrato de trabajo. Lo que ciertamente no es, es
lo que pretende la demandada: un acto de benevolencia" (C.N. Trab. - Sala VI - 14/10/82
- "Melgarejo de González" Thompson, Angélica del R. c/Zapata, Tomás F.A." - L.T. - T.
XXXII-A - pág. 365).
129
Actividad Nº 1
3) Una empresa contrata los servicios de un cobrador. Este se hace sustituir perma-
nentemente por un tercero, que ha sido elegido por el mismo. El cobrador percibe
un porcentaje sobre el importe de cada cobranza a título de retribución por sus
servicios, pero el pago del que realiza personalmente la tarea, es decir el tercero,
está a cargo exclusivo del llamado cobrador.
5) El dueño de una confitería contrató mensualmente a una pianista para que tocara
música en el local, todos los días de 10 a 23 horas, durante cuatro años. El artista
percibía un cachet diario por su desempeño.
130
7) Una empresa láctea que tiene equipos de viajantes y lleva libros correspondiente,
cumpliendo respecto de estos empleados con todas las normativas legales y
convencionales, firma con una S.R.L. Familiar un contrato de representación de
sus productos, en la ciudad de Pergamino. El gerente de la S.R.L. distribuye ade-
más jabones y galletitas, pero una cláusula del contrato le exige realizar personal-
mente los contactos con los potenciales clientes.
131
PERSONAL DE DIRECCIÓN
Hasta hace no muchos años parte importante de la doctrina consideraba que "los
argumentos más poderosos tienden a sacar a los altos empleados de la órbita de la
contratación laboral en sus relaciones con el patrono o empresa. Se justifica porque la
subordinación característica que pesa sobre los trabajadores típicos se esfuma en
estos otros que mandan sobre muchos y sólo obedecen a uno, con el cual los vínculos
de amistad y de confianza suelen sobreponerse a los de jerarquía profesional. Además,
para sus subordinados y para terceros los altos empleados aparecen como el álter ego
del empresario" (cfr. Guillermo Cabanelas, año 1968).
Pero, para la misma época, Mario Deveali ya admitía la posibilidad de que el director
de una sociedad anónima fuera empleado de la misma, inclusive invistiendo la calidad
de socio. Posteriormente, nuestros autores han considerado tan obvia la relación labo-
ral del empleado jerárquico que, salvo excepciones (Krotoschin), ya no se ocupan del
tema (cfr. Juan Carlos Fernández Madrid, Antonio Vázquez Vialard, Benito Pérez, etc.).
Aunque no existen datos concluyentes, es sabido que Argentina presenta una pirá-
mide salarial muy desproporcionada (salarios excesivamente altos en la cúspide y
extremadamente bajos en la base) y que, consecuentemente, las empresas de nuestro
país destinan un alto porcentaje de la planilla de remuneraciones al pago de su perso-
nal jerárquico. Si es verdad lo del alto costo laboral argentino -hipótesis que rechaza-
mos-, ¿no será éste uno de los componentes que lo encarecen?
132
extinción, etc.). Esto no significa que impulsemos la exclusión lisa y llana de estos
trabajadores del derecho del trabajo, sino su adecuación a su particular status.
Geraldo Von Potovsky, quien gentilmente recabó información sobre el tema en Euro-
pa, nos informó que en el servicio que se ocupa de los llamados trabajadores intelec-
tuales (y que también cubre a los directivos) sólo se ha ocupado de los derechos
colectivos de restos últimos. También los órganos de control de la Organización Inter-
nacional del Trabajo (Comisión de Expertos, Comité de Libertad sindical) se han referi-
do sólo al derecho de sindicación de altos empleados. El doctor Von Potovsky también
se comunicó con el Secretario General de Eurocadre, en París, organización de direc-
tivos afiliada a la FIET, quien le informó que desconocen estudios sobre derecho indivi-
dual desde el punto de vista legislativo, pero analizan la situación de los "cadres" en
cuanto a disposiciones que les conciernan en los convenios colectivos generales o
especiales para ellos.
Entendemos que del análisis del derecho comparado pueden extraerse aportes para
esa reforma laboral posible, por lo que reseñaremos, brevemente, algunos aspectos
del tratamiento de este colectivo en el derecho de los países de la comunidad europea.
Yves Delamotte señala que una de las dificultades halladas en el estudio del tema
consiste en la heterogeneidad de los términos y conceptos utilizados en los distintos
países. La palabra "cadre" empleada en francés no es equivalente de supervisor, de
"manager" o de "executive". El término francés tiene una connotacion sociológica que
rebasa ampliamente la referencia exclusiva a las funciones profesionales desempeña-
das. Además, los "técnicos y personal jerárquico" ("ingenieurs et cadres") constituyen
una categoría reconocida por la legislación social francesa, que les concede determi-
nados derechos.
La legislación española, a través del Real Decreto 1382/1985, trae una definición
bastante precisa (art. 1.2), diciendo que se debe entenderse por personal de alta direc-
ción a "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica
de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y
plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas
133
de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad
que respectivamente ocupe aquella titularidad". Dice Tomás Sala Franco que el perso-
nal de alta dirección es, obviamente, un trabajador por cuenta y bajo dependencia
ajenas, pero con una matizaciones tan importantes que lo hacen estar en estrecho
parentesco sociológico con el empresario.
En la doctrina italiana, Tiziano Treu ha dicho que: "La tendencia hacia la expansión de
la categoría ha inducido a partir de la doctrina a poner en discusión su misma unidad,
en particular se ha llegado a distinguir entre 'alta dirigencia' ("alta dirigenza"), que se
refiere a la originaria condición de 'alter ego' del empresario, y por quien bien se justifi-
ca la exención de la disciplina protectora del trabajo; y niveles 'medios bajos' ("medio
bassi") de dirigentes que tienden a coincidir con la más elevada categoría de emplea-
dos y para quienes tales exenciones parecen discutibles".
Continúan diciendo que "aquellas personas a las que el empleador ha cedido el uso
de su poder directivo no son empleadores. Pero de lo dicho resulta que los miembros
de los órganos directivos de las personas jurídicas son empleadores, y no se aplican,
en principio, las normas del Derecho del Trabajo en relación a su servicio".
Daubler, en su obra "El Derecho del Trabajo" ("Das Arbeitsrecht"), define a los em-
pleados directivos como "personas que dentro de la empresa poseen el derecho de
contratar o despedir trabajadores y que pueden ejercerlo con plena autonomía".
Jornada de Trabajo
134
En el derecho español, el artículo 7º del Real Decreto 1382/1985 establece que "el
tiempo de trabajo en cuanto a jornada, horarios, fiestas y permisos, así como para
vacaciones, será el fijado en las cláusulas del contrato cuando no configuren presta-
ciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el
ámbito profesional correspondiente!". Tomás Sala Franco critica -con acierto- la técnica
del legislador español preguntándose: ¿cuál es la prestación usual de un trabajador de
alta dirección en el ámbito correspondiente?, y ¿cuándo se excede notoriamente la
misma?
En Italia, los "dirigenti" están excluidos del descanso semanal ("riposi settimanali")
por la ley 370 de 1934, aún vigente, y del horario de trabajo y pago de horas extraordi-
narias ("legge" 692/1923).
Despido
En Alemania, según la comunicación que nos realiza Von Potovsky, a partir de una
jurisprudencia reciente (contraria a la anterior) los directivos no pueden exigir que se
les aplique el plan social acordado entre el comité de empresas y el empleador en caso
de despidos colectivos.
135
SINDICALIZACION
DEBER DE LEALTAD
Según Jean Claude Javillier, existe una obligación de lealtad ("obligation de Loyauté")
del cuadro ("cadre") que, según la jurisprudencia, implica una "confianza" absoluta del
empleador, que queda como "único juez" ("seul juge") del interés de la empresa. En
nuestro derecho, la jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que "la relación
entre la responsabilidad del cargo y falta cometida constituye un parámetro para apre-
ciar la validez de la sanción de despido y puede sostenerse que cuando mayor es la
136
jerarquía de la función desempeñada es también mayor la obligación de cuidar la ima-
gen de la empresa y de cumplir con las obligaciones del cargo". "Por eso la falta
cometida por un empleado jerarquizado debe apreciarse con mayor severidad, toda vez
que el poder disciplinario del principal no tiene el grado de elasticidad que puede tener
el ejercicio respecto de un trabajador de menor jerarquía, siendo esencial en este tipo
de relaciones el factor confianza". (C.N.Trab. - Sala IV - 27/3/78, "Zanelli c/Palmer").
PACTO DE PERMANENCIA
Por último, merece destacarse que para la legislación española el contrato laboral
del personal de alta dirección se regula, en primer lugar, por la "voluntad de las partes"
en el contrato individual, con el límite de las normas de derecho necesario -escasas,
ciertamente- establecidas en el Real Decreto. En segundo lugar, en lo no previsto por la
voluntad de las partes o por el Real Decreto "se estará a lo dispuesto en la legislación
civil o mercantil y a sus principios generales" (art. 3.3, Real Decreto).
137
4.3.1. Socio-empleado
138
Dice Vázquez Vialard que desde la concepción de carácter autocrático que presidió
la organización de las empresas durante la revolución industrial, hasta hoy, se han
operado cambios notables en los diversos tipos de lo que debe ser una comunidad
empresaria.
Advierte el autor mencionado que este proceso de cambio ha sido facilitado por el
desplazamiento de los dueños de los bienes por los funcionarios que constituyen lo que
se ha dado en llamar la tecnoestructura. (Esta expresión fue acuñada por el brillante
economista J. K. Galbraith, de quien recomendamos su reciente obra “La Cultura de la
Satisfacción”).
139
En nuestro país, a pesar de que ya en el año 1957 se plasmó a nivel constitucional
“la participación en las ganancias, con control de la producción y colaboración en la
dirección” (Art. 14 bis), ha existido una fuerte resistencia de los empresarios argenti-
nos a cualquier forma de participación, inclusive en sus formas más atenuadas (dere-
cho a la información), y un cierto desinterés de nuestros sindicalistas que nunca han
considerado estos derechos en un grado de reivindicación fundamental. Ello es parte
del deplorable modelo de los protagonistas sociales comprende que la empresa es una
comunidad de personas dirigidas orgánicamente para cumplir un fin social.
Dice el catedrático valenciano Tomás Sala Franco, en opinión compartida por el Dr.
Ricardo Guibourg, que no existen razones sustanciales para diferenciar a los trabaja-
dores del sector público del privado, que ello obedece a una exclusión basada en
cuestiones de oportunidad política. Agrega Sala Franco que “Existe una tradición auto-
ritaria en la fijación de condiciones de trabajo de la Administración Pública, desde los
antiguos servidores del Estado absolutista que se perpetúa aún en el Estado de Dere-
cho de nuestros días”.
Compartimos el criterio de los autores citados, aunque justo es reconocer que tal
doctrina minorista y que por otra parte tampoco ha sido receptada en la legislación
nacional o de otros países.
140
Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha debilitado el principio de
solidaridad, permitiendo la segmentación del proceso productivo. Paralelamente la pro-
yectada reforma laboral se orienta en el mismo sentido.
Como es bien sabido, hasta la sanción de la ley 25.013 y aún limitada en sus efectos
por una incomprensible jurisprudencia de la Corte Suprema /y decimos incomprensible
no porque la tesis sustentada en el mismo resulta descabellada o absurda; si bien en lo
personal no la compartimos en absoluto, de todos modos podría resultar opinable o
atendible. Lo que nos parece que el Alto Tribunal haya entendido en temas que como el
de la responsabilidad laboral de carácter solidario es, indudablemente, de derecho
común -no federal- y por lo tanto, resulta ajeno a la intervención del Alto Tribunal),
cuando se cedía total o parcialmente el establecimiento o la explotación o se contratare
o subcontratare trabajos o servicios correspondiente a la actividad normal y específica
propia, se era solidariamente responsable por las obligaciones contraída con tal motivo
con los trabajadores y los entes de la seguridad social.
Pues bien, las intensas polémicas suscitadas por el precepto en torno, básicamente,
al concepto de "actividad normal y específica propia", a partir de ahora quedan absolu-
tamente minimizadas, toda vez que en cualquier caso, el contratante o cedente sólo
resultara responsable solidario con el empleador directo del trabajador cuando éste no
cumpla con determinados recaudos y que deberán ser controlados por aquél. Estos
requisitos consisten en contar con el número del Código Unico de Identificación laboral
de cada uno de los trabajadores ocupados, la constancia de pago de las remuneracio-
nes, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad
social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos
del trabajo.
Se aprecia así la sustancial diferencia con el sistema anterior, ya que en éste, dados
los presupuestos mentados en el primer párrafo del art. 30 LCT, la responsabilidad
solidaria no estaba sujeta a ningún requisito; en cambio, con la modificación
implementada por la ley 25.013, en tanto el subcontratista o cesionario cumpla -así sea
formalmente- con las exigencias ya mencionadas, el principal quedará eximido de toda
responsabilidad por las obligaciones laborales de los "terceros".
141
Desde esta perspectiva, consideramos que la nueva redacción del art. 30 no resulta
acertada, no obstante lo cual pensamos que existen algunos aspectos positivos.
Ahora, al resultar aplicable al régimen estatutario el nuevo art. 30 LCT, para preten-
der irresponsabilizarse el empresario de la construcción deberá exigir a su cocontratante
el cumplimiento de los recaudos ya mencionados, bastante más gravosos, por cierto,
que la simple inscripción en un Registro.
CONTRATO DE TRABAJO
142
3. Los servicios de limpieza ordinaria pueden ser segregado de la actividad de una
empresa, relevando su carácter meramente complementario en la medida que no
forma parte de la actividad específica y normal que se realiza en un laboratorio.
CNTrab., sala II, marzo 19-998. - Ulles, Alberto E. c. Le Sonye S.A. y otro.
143
En efecto, cabe remarcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido
respecto de "las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de responsabi-
lidad patrimonial a terceros ajenos, en principio, a la relación sustancial que motivó la
reclamación de autos, requieren la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos
establecidos en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo. La norma comprende la
hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o
facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos que
completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, la unidad
técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o
más explotaciones (art. 6º, ley de contrato de trabajo)" (conf. CS, in re "Rodríguez,
Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otros s/recurso de hecho", R. 317,
XXIII del 15/4/93 -DT, 1993-A, 754-) por lo que en esa directriz se aprecia que los
servicios de limpieza ordinaria -nótese que no se ha alegado que el demandante reali-
zara algún tipo de limpieza extraordinaria o particular que pudiera relacionarse como
soporte de alguna o algunas de las actividades específicas de los procesos que pre-
suntamente podrían llevarse a cabo en el laboratorio- puede ser segregado relevando
su carácter meramente complementario en la medida que no formaría parte de la acti-
vidad específica y normal que se realiza en dicho establecimiento, por lo que tal cir-
cunstancia no permite reputar plasmada la integración a la que alude el citado prece-
dente jurisprudencial.
Desde tal perspectiva, cabría revocar el decisorio de grado en lo que hace a este
aspecto, y liberar de responsabilidad a la codemandada Laboratorio Beta S.A., lo que
torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios vertidos por la misma en cuan-
to a la forma de resolverse la cuestión de fondo inherente al distracto, materia sobre la
que no cabe volver ante la falta de agravios por parte de la restante codemandada.
En lo que atañe al reclamo por salarios basta la fecha del alta médica, cabe poner de
resalto que el apelante soslaya que la a quo, no sólo ha merituado que el trabajador no
acreditó haber notificado a su empleador que se encontrara enfermo con anterioridad al
distracto, sino que tampoco acreditó la existencia del supuesto accidente que padeciera.
Con relación a la acción fundada en la ley especial, cabe reiterar que el quejoso
omite hacerse cargo que de acuerdo con el decisorio, el acaecimiento del accidente
que denunciara en el escrito introductorio no ha sido probado, como así tampoco el
carácter de las tareas desempeñadas por el trabajador.
No resulta acertada la tesis que se ensaya respecto de que las mismas -eminente-
mente físicas y de esfuerzo según se señala- no han sido controvertidas en autos.
Basta para advertir la inexactitud de dicho argumento, citar el responde de la
codemandada Laboratorios Beta, quien al tiempo de integrar la relación procesal negó
144
que el actor realizara las tareas que describiera en la demanda, como así también que
realizara tareas de esfuerzo o con adopción de posiciones viciosas, por lo que se
encontraba a cargo del reclamante la acreditación de los extremos fácticos que brinda-
ran sustento a su pretensión resarcitoria, desde que tal como ha señalado adecuada-
mente la a quo, no puede establecerse con solo sustento en la prueba pericial médica
la existencia de una relación causal o concausal entre el trabajo y la incapacidad que
presenta el accionante, sin que pueda fundarse la responsabilidad de la accionada, de
acuerdo con tales circunstancias, en la alegada falta de examen preocupacional, argu-
mento insostenible toda vez que ello implicará la creación de un supuesto de responsa-
bilidad objetiva, que resulta contrario al ordenamiento jurídico vigente en la materia y
soslaya la carga que el art. 377 del Cód. Procesal impone sobre el accionante, aspec-
tos -todos ellos- que habrán de conducir, tal como adelantara, al rechazo de la queja
interpuesta.
145
Actividad Nº 2
146
DIAGRAMA DE CONTENIDO UNIDAD V
Remuneración
Periodistas
Jugadores Relaciones Laborales Profesionales
Profesionales Especiales
de Fútbol
Jornada
147
Indemnización
Contrato
Carnet
Transferencia
Estatutos Empresas
Profesionales concursados
Relación con Trabajo a
la Ley general Domicilio
Estatuto de
las Pymes Trabajadores de la Fundamentos
Construcción Empleados de Casas de Rentas
La realidad en el mundo de las relaciones laborales presenta facetas que han impul-
sado al legislador a dictar normativas especiales que cubran esas particularidades.
149
En primer lugar cabe advertir que en la mayoría de los países desarrollados los
viajantes cuentan con su estatuto especial, y, según un estudio publicado por la O.I.T.
(El vendedor viajero, de Michael Bell, Ed. 1980, pág. 88) “los viajantes y representantes
de comercio son, en términos generales, los trabajadores mejor remunerados de todo
el sector de ventas...” (Esta situación es comprobada y analizada por el referido infor-
me en EEUU., Bélgica, Suecia, Suiza, Dinamarca, Francia, etc.). Esto nos indica que,
en todo caso, el costo laboral de los viajantes es alto en todo mundo. ¿Pero ello es
“culpa” de los estatutos especiales?
Es viajante la persona que fuera del ámbito del establecimiento del empleador se
dedica a concertar negocios por cuenta de uno o más comerciantes y/o industriales a
cambio de una remuneración.
Los requisitos esenciales para el vendedor viajante, son que la venda y que viaje. La
tarea debe realizarse en forma personal aunque puede hacerlo sin exclusividad, inclu-
sive para varios comerciantes.
5.2.2. Remuneración
150
d) Los viajantes tienen derecho a comisión por cobranzas, independiente de las
ventas.
Teóricamente la indemnización por clientela que han estatuido varios países (Fran-
cia, Bélgica, Uruguay, etc.) tiende a compensar el beneficio del empresario que se
queda con la clientela incorporada o acrecentada por su viajante y a evitar que el
trabajador sea despedido luego de conquistar su cartera de clientes.
Sin embargo la ley 14546 estatuyó un régimen que tiene que ver con la clientela, ya
que el vendedor viajante adquiere derecho a la indemnización automáticamente al trans-
currir un año cuando se extinga la relación laboral por cualquier motivo. Esto es, inde-
pendientemente de que haya aumentado clientes o perdido los que se le señalaron.
También el módulo indemnizatorio es independiente de la clientela ya que se estableció
en el 25% de la indemnización por despido. El viajante tiene derecho a la indemnización
aún en caso de renuncia o despido con justa causa.
El artículo 10 de la ley 14546 exige a los empresarios que lleven un libro especial en
el que deben registrar los datos del viajante, su remuneración y comisión, zona y
transcripción de todas las operaciones efectuadas.
Durante el último gobierno militar se dicta la ley 22250, que viene a reemplazar la ley
17258 sancionada en otro gobierno de facto (Onganía, 1968). Ambas normas so-pre-
texto de adecuar las relaciones laborales de los trabajadores de la construcción carac-
terizados por su gran rotación, disminuyen los derechos del trabajador en un régimen
híbrido que -como veremos- tampoco favorece totalmente al empleador.
151
ción que realiza el empleador (12% del salario en el primer año, 8% en los restantes),
que es percibida por el trabajador cuando por cualquier causa cesa en su empleo.
Decimos que nada tiene que ver con el desempleo ya que este sólo se configura
cuando el trabajador pierde su trabajo por causas ajenas a su voluntad (el fondo lo
percibe aunque renuncie), y requiere que no se consiga otro empleo (el fondo se perci-
be aunque al día siguiente el obrero encuentre otro trabajo). Tampoco puede denomi-
narse “Fondo” ya que no se confunde con otras contribuciones y se mantiene en una
cuenta bancaria individual.
También creemos que el sistema no es totalmente beneficioso para el empresario,
ya que financieramente equivale a pagar indemnizaciones del total del personal todos
los meses. Aunque paralelamente ello lo beneficia fortaleciendo sus poderes jerárqui-
cos que no se ven amedrentados por el eventual pago de indemnizaciones.
Señalan Benito Pérez y numerosos autores, que la naturaleza jurídica del “Fondo”
consiste en la de ser un salario diferido. Creemos que es más acertado pensar en la
figura de un “ahorro obligatorio”, pues no es estrictamente salario ya que no está sujeto
a cargas de seguridad social ni es tenido en cuenta para el cálculo de Aguinaldo,
vacaciones, indemnizaciones u otras instituciones que incluyen al salario como com-
ponente de cálculo.
La ley 22250 en su artículo 35 establece que sus prescripciones excluyan las conte-
nidas en la LCT en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contemplados
en aquella. Tal disposición requiere un juicio en compatibilidad del que se ha ocupado
extensamente la doctrina y la jurisprudencia.
Existe coincidencia que al haber regulado la ley 22250 en forma específica lo refe-
rente a la extinción del contrato quedan excluidas las disposiciones de la LCT al res-
pecto. En consecuencia el obrero de la construcción carece de derecho a reclamar
indemnización por despido y por preaviso. Alguna doctrina ha considerado que el traba-
jador podía reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 212 de la LCT referi-
das a la incapacidad física. Aunque tal doctrina es minoritaria fue sostenida en Salta en
un interesante fallo de la Cámara de Apelaciones con voto del Dr. Abraham Anuch.
152
I. INTRODUCCIÓN
Desde los albores del derecho del trabajo las pequeñas y medianas empresas han
despertado la atención y la duda de los legisladores en cuanto a la factibilidad de una
aplicación generalizada de las normas dictadas en la materia. Los motivos de una
normativa diferenciada a su respecto pueden ser de distinta índole, pero por lo general
fueron y siguen siendo consideraciones de orden económico, de naturaleza social (pro-
moción de los trabajadores independientes de clase media o de los artesanos, o referi-
das al carácter especial de las relaciones entre el jefe de la empresa y sus subordina-
dos o colaboradores, además del caso particular de los vínculos familiares en las
empresas de este género. Deveali había señalado que el derecho del trabajo es la rama
del derecho en que el elemento cuantitativo tiene un carácter básico y no meramente
subsidiario. Según el maestro, se trata de un elemento típico (aunque no exclusivo) de
esta rama del derecho, que "confirma su tendencia a salir del campo de la abstracción
para adecuarse a los casos concretos". Tratándose de la PYME esta adaptación (que
también puede responder a toda una política de promoción de tales empresas) se
persigue mediante métodos diversos, que pueden consistir en la no aplicación de de-
terminadas instituciones del derecho laboral o en su aplicación modulada según la
dimensión o importancia de la empresa. La aplicación modulada puede superar el es-
pacio propio de este tipo de empresas, para extenderse a empresas de mayor impor-
tancia. Con lo cual ya entramos en otra dimensión de la temática cuantitativa, que
puede llegar a abarcar espacios macroeconómicos como sucede con la aplicación de
normas internacionales en materia de seguridad social.
153
II. EL CONCEPTO DE LA PYME
Según el criterio adoptado por la Comunidad Europea, las PYME llegan hasta un
total de 100 asalariados.
En los estudios nacionales sobre las PYME y el derecho del trabajo, el criterio
numérico adoptado por cada país determinará el tipo de normas que se citarán con
relación a tales empresas. Así, por ejemplo, en algunos casos se consideran como
medianas las empresas con una plantilla de hasta 500 trabajadores (Alemania, Reuni-
do Unido) y entonces los autores respectivos harán referencia a disposiciones que
abarcan a empresas con este número de asalariados. Tales disposiciones quizá no se
mencionen cuando se adopte un límite inferior para las empresas medianas, como
sucede con la OIT y la CE. En el presente estudio se siguen los criterios de estas dos
organizaciones y las disposiciones tomadas en cuenta se refieren a empresas de este
orden de magnitud.
Pero entre las propias pequeñas empresas existen diferencias cualitativas importan-
tes, como se verá más abajo, que dan lugar a otras tipologías. Así, por ejemplo, basán-
dose en criterios que quizá puedan calificarse de económico-tecnológicos, un autor ha
definido tres tipos de "microemprendimientos". Pequeñas unidades precarias, entendi-
154
das como respuestas circunstanciales a las necesidades de supervivencia; pequeñas
unidades productivas más consolidadas y orientadas hacia el mercado formal; y
microproyectos con alta capacidad tecnológica.
De todo esto se desprende que según sean los criterios empleados, una empresa
puede ser catalogada de distinta manera. Así, por ejemplo, tomando como base el
número de personas ocupadas, podría ser pequeña o mediana, pero en función del
capital, la tecnología y el valor de la producción, se asemejaría a las grandes. La
categorización variaría no sólo en función de los criterios cuantitativos considerados,
sino de criterios cualitativos de diversa índole, que contribuyen a diferenciar a las
pequeñas y medianas empresas, inclusive entre sí. Esta cuestión tiene especial impor-
tancia cuando se trata de medidas de promoción de las PYME, entre las que pueden
figurar exclusiones o una diferenciación de la legislación laboral general. Las medidas
respectivas podrían justificarse en ciertos casos y no en otros.
Aquí es necesario hacer dos advertencias. Por un lado, utilizamos el término empre-
sa en forma genérica, pues la legislación puede referirse a éstas, a establecimientos, a
centros de trabajo, o por el contrario, a grupos de empresas. Más adelante, al describir
disposiciones específicas, se darán muestras de estas variaciones, que pueden ser de
mucha importancia en el cómputo del personal que constituye la base mínima para la
aplicación de la legislación general (y por debajo de la cual las empresas son objeto de
excepciones que implican un menor "gravamen" laboral). Así, por ejemplo, a veces el
legislador al tratarse de la representación de los trabajadores prefiere tomar en cuenta
la plantilla del centro de producción (y no de toda la empresa) para determinar dicha
base; otras veces acepta la acumulación de unidades pertenecientes al mismo grupo
económico a fin de evitar que el parcelamiento fingido de una empresa la exima de tal
representación, por no contar con el personal mínimo.
Por otro lado, para dicho cómputo interesa también el tipo de contrato o relación de
trabajo que pueden tener las eventuales categorías de personas ocupadas en la empre-
sa. La exclusión de algunas (por ejemplo, aprendices, temporarios, etc.) de este cóm-
puto o su inclusión modulada (por ejemplo, proporcional en el caso del empleo a tiempo
parcial) permite eximir de la legislación general a empresas que poseen un personal
real más numeroso de aquel que cuenta a los fines del mínimo legal. En otros términos,
el abanico de empresas con legislación diferenciada se agranda y con ellas el número
de trabajadores que escapan a las normas tuitivas de carácter general. Puede agregarse
aquí que la confusión con respecto a la identificación de una pequeña o mediana em-
presa aumenta con las variaciones que pueden existir entre las legislaciones de un
mismo país en cuanto a las exclusiones o inclusiones de determinadas categorías de
trabajadores del mencionado cómputo (como es el caso en Italia).
155
PYMES: UNA VISIÓN CRÍTICA
Este es tal vez uno de los primeros problemas con que nos encontramos cuando
queremos referirnos al tema. Por cuanto el número de empleados o el capital pueden
ser parámetros interesantes, pero su definición es absolutamente relativa a cada país
o en el mejor de los casos a una misma región.
Esta falta de definición general, también topa con otro problema no menos importan-
te a la hora de definir el tipo de empleo que generan las PyMES. Me refiero a: ¿Qué tipo
de empresas son las PyMES?
Si las dudas a esta altura nos invade, agreguemos el último ingrediente. ¿En qué
contexto regional, analizamos a la PyMES? O dicho de otro modo, no creo que posean
las mismas características las PyMES europeas, que las latinoamericanas, y dentro
de éstas últimas, posiblemente observemos diferencias entre los distintos países.
1. Alemania:
La pequeña empresa emplea hasta 50 trabajadores y la mediana hasta 250.
2. Brasil:
Sólo existe referencia al monto anual de ingresos, distinguiendo cuatro tipos
de empresas -micro, pequeña, mediana y grande-, ley 7256.
3. Unión Europea:
Busca fijar el límite de las PyMES en 100 trabajadores.
156
5. MERCOSUR:
En diciembre de 1992 acordaron fijar como variables, el personal ocupado y
la facturación anual. -Resolución 90/93-. Micro empresa hasta 20 trabajado-
res, facturando anualmente hasta 400 mil dólares, pequeña empresa hasta
100 trabajadores, facturando hasta 2 millones de dólares y la mediana em-
presa hasta 300 trabajadores, facturando anualmente hasta 10 millones de
dólares.
Para muchos analistas, los principales defectos de las PyMES se encuentran en:
De todas estas consideraciones, más allá de sus coincidencias o no, lo cierto es que
nos demuestran claramente que el fenómeno de la pequeña y mediana empresa, no es
un fenómeno homogéneo, de modo que aquellas generalizaciones que la enaltecen o
degradan, hoy parecerían encontrarse en una verdadera crisis de credibilidad.
157
Partiendo de este escepticismo creo yo que lo más importante para nuestro análisis,
es definir, ¿cuál es el papel de las PyMES en cada una de las sociedades y regiones?
4. En cuarto lugar, cuál es la relación de derecho colectivo que permiten, tanto por
la afiliación sindical, cumpliendo de standares laborales mínimos, por la poca o
mucha ingerencia sindical. Tema más que delicado porque si no hay relación
con el sindicato se imposibilita la planificación de medidas de empleo entre los
sectores involucrados.
5. Por último, ¿qué rol asumen en relación a la legislación laboral vigente. O dicho
de otro modo, cumple o no con ella?
Una realidad en EEUU es que las empresas de alta productividad, invierten más en
capacitación que las de baja productividad.
Los sindicatos en EEUU apoyan la modernización industrial cosa que se piensa que
no es así, sólo que no quieren que se utilice de manera equivocada. Es decir, que el
sindicalismo requiere una participación pro-activa (participación activa y no solo apoyo
de políticas empresarias de modernización).
* Problemas de viabilidad financiera con una alta tasa de cierres a veces produ-
cidos por una mala administración.
158
La conclusión no es precisamente a favor de la situación actual del sector, aunque
se advierte claramente la necesidad de una apoyatura especial para su desarrollo.
Tales reflexiones, son de una importancia vital, por cuanto desde hace mucho tiem-
po tenemos incorporado a nuestro lenguaje común, una especial predilección por la
PyMES, como una especie de paraíso terrenal, de donde surgirán las grandes solucio-
nes económicas de nuestro Siglo.
En un trabajo similar, realizado en ISRAEL, se advierte que las PyMES en aquel país
recibieron también un fuerte apoyo estatal y financiero.
Precisamente, todo este apoyo, partía de varios MITOS:
1. Las PyMES son más productivas: la experiencia demostró que si bien crean
empleos adicionales, crean mucho menos empleo que las empresas medianas.
2. Son más estables: Por el contrario, el nivel de riesgo es muy alto. La mayor
parte de las PyMES se mueren a los 3 o 4 años de su creación.
3. Son más productivas: por el contrario, en Israel, el PBI por empleado es mayor
en la gran empresa que en la PyMES (tomándose en el muestreo la industria
electrónica tecnología de punta -o la industria alimenticia- tradicional en Israel).
4. Los niveles salariales son mejores: sin embargo en las mediciones, los em-
pleados de las PyMES ganan menos que en las grandes empresas a igual
productividad.
La conclusión del estudio fue más que preocupante, por cuanto el mismo Estado,
partiendo de una idea equivocada, ha propiciado a las PyMES y con ello la baja de la
productividad y la baja de la protección sin darse cuenta.
159
En América Latina, Chile fue el primer país que adhirió a un sistema neoliberal en
1973.
* Rol central del Estado, como actor y regulador de las economías nacionales.
* Fuerte proteccionismo de la producción nacional.
* Protagonismo estatal en las relaciones laborales, reglamentarismo legal, con-
trol del movimiento sindical o limitación de su actuación.
* Estado generador de empleo de baja productividad, transformándose en el
principal empleador nacional.
* Verdadero pacto entre empresarios y el estado que desarrolló un sistema de
relaciones laborales protegidas. Los trabajadores y las organizaciones recla-
maban en conflictos la reinvindicación, y los empresarios las satisfacían en
la medida que el Estado, proteger el traslado del aumento a los precios.
* Marcado proteccionismo asegurando al empresario nacional competitividad.
160
En un interesante trabajo referido a las PyMES en la República Argentina, se parte
de una premisa bastante acertada y de generalización a toda latinoamérica: gran parte
de lo sucedido con las PyMES son efecto de un complejo de inferioridad.
Esta idea analizada desde la denominada "flexibilización laboral", nos plantea tal vez
el más problemático de todos los interrogantes:
No vamos a descubrir aquí y a través de este trabajo que en la nueva aldea global de
inversiones y comercio, los grupos empresariales demandan libre comercio, libre trans-
ferencia de capitales y fundamentalmente "seguridad jurídica" que garanticen precisa-
161
mente esas inversiones y en el mercado de trabajo específicamente, una mayor
desregulación y flexibilización, que se traduce no sólo en reducción de niveles salaria-
les, precarización de condiciones de trabajo y exclusión social.
Tampoco pretende este ensayo, analizar los impactos de las empresas multinacio-
nales sobre América Latina o en general sobre los países emergentes o en vías de
desarrollo y en especial en los efectos directos o indirectos sobre el empleo.
Sin embargo, algunas cifras en la República Argentina son elocuentes como simple
dato extensible a todo el resto de Iberoamérica:
Dentro del sector asalariado, los índices de precariedad laboral, medidos exclusiva-
mente por aquellos asalariados no aportantes al Sistema de Seguridad social, en 1991
era: 37,2 % sobre el total de asalariados del país.
Las cifras parecerían indicar que sobre una población activa de 12.368.328 ocupa-
dos, hay más de 7 millones de asalariados, pero cerca de 2 millones y medio de cuenta
propistas.
162
De todos estos trabajadores casi 4 millones de trabajadores sólo eran aportantes
al sistema integrado de jubilaciones y pensiones, ubicando las desfinanciación que
produce el empleo en negro en los sistemas jubilatorios y de obras sociales, como
superando el 40%.
Sin embargo, el panorama se agrava mucho más, cuando denuncia que a los millo-
nes de trabajadores en negro privados, se le deben hoy sumar los trabajadores en
negro estatales, creados a través de planes de empleo financiados por el Estado como
el denominado "TRABAJAR", utilización de PASANTIAS, sistemas de APRENDIZAJE,
etc..
Precisamente la realidad descripta, nos anuncia el próximo paso que sigue: El recla-
mo y exigencia de cierta protección oficial a la informalidad y a intervenir en el
sistema.
Las PyMES han alcanzado perfiles propios que la distinguen de la empresa tradicional.
Pero qué modelo de empleo proponen las PyMES en América Latina? Estas conti-
nuamente reclaman un sistema normativo más flexible. Es decir, reclaman menos com-
promisos pero al mismo tiempo más protección, para una única finalidad. GENERAR
EMPLEO EN LA INFORMALIDAD.
Es cierto que las PyMES son un instrumento importantísimo y apto para la CREA-
CION de empleo y la realidad nos lo demuestra día a día. Sin embargo, también nos
muestra el tipo de empleo que generan:
163
3. Poca formación profesional.
4. Mal manejo de recursos humanos.
5. Violaciones de legislación.
6. Poca estabilidad del empleo creado.
Es absolutamente cierto que las políticas de ajuste no tienen viabilidad a largo plazo
porque no es posible sobre ellas construir un desarrollo equilibrado de la comunidad.
Dentro de la "fiebre flexibilizadora" del año 1995, se dictó la ley 24522 de concursos
y quiebras que modificó la ley 19551 introduciendo una serie de modificaciones que
reducían drásticamente importantes derechos laborales. La reforma mereció numero-
sas críticas desde la doctrina laboral (también por sus desprolijidades desde la óptica
comercial) y hoy se encuentra un amplio proyecto de nueva reforma que aparentemente
no mejora en demasía la actual redacción.
164
Actividad Nº 3
165
5.6. Régimen Nacional de Trabajo Agrario
Así llegamos a 1980, bajo la dictadura militar del denominado “Proceso”, que dicta la
ley que -lamentablemente- aún nos rige, la ley 22248 bajo el título de “Régimen Nacio-
nal de Trabajo Agrario. (RNTA)
166
Observemos que el RNTA permite el despido sin pago de indemnizaciones a la
mayoría de los trabajadores rurales, por aplicación del artículo 77; ya que el 95% de los
peones se ocupa justamente de las tareas de “siembra, plantación cultivo y cosecha”,
y sólo un grupo ínfimo tiene puestos permanentes. En esto existe la llamada flexibilidad
de “salida”. También existe la llamada flexibilidad interna ya que se puede aplicar la
polivalencia funcional, pues según el artículo 44 RNTa el trabajador puede ser sucesi-
vamente ocupado en tareas distintas sin que pueda invocar especialidad. Por otra parte
existe flexibilidad salarial ya que las remuneraciones de los trabajadores rurales son
las más bajas de todo el conjunto de los trabajadores.
Por otra parte históricamente los trabajadores rurales son excluidos de la legislación
sobre jornada de trabajo admitiéndose las jornadas de sol a sol. También se suprimió
en el RNTa el llamado “sábado inglés” y se autoriza el trabajo en día domingo. No
comprendemos la razón de esas diferencias con el trabajador urbano, ya que si bien es
cierto que “el campo no espera”, no se ve el motivo para que el empleador no abone la
mayor utilización de la fuerza de trabajo, de la que se beneficia.
Seguramente por un error del legislador se deslizó una diferencia a favor del trabaja-
dor Rural. Efectivamente, el Dr. Froilán Miranda, Juez de la Cámara de Apelaciones del
Trabajo de Salta, advirtió que los peones no tienen la misma prohibición que los traba-
jadores de la LCT en cuanto a compensar en dinero las vacaciones adeudadas cuando
se extingue la relación laboral.
Finalmente debe recordarse que los trabajadores rurales no encuentran apoyo en las
instituciones del derecho colectivo del trabajo: sindicatos; convenios colectivos y dere-
chos de huelga. El sindicalismo agrario, por distintos motivos, es casi inexistente. Y los
derechos de huelga y de negociar colectivamente han sido cercenados por la legisla-
ción vigente.
LCT RNTA
Límite diario Jornada 8 horas de sol a sol
Límite semanal Jornada 48 horas no tiene
Descanso entre jornadas 12 horas 10 horas
Sábado inglés si no
Descanso domininal si no
Vacaciones mínimas 14 días 10 días
Máximo licencia por enfermedad un año 6 meses
Indeminización por incapacidad si no
Polivalencia funcional no si
Preaviso si no
Indemnización por despido si no*
167
5.6.2. Otros estatutos rurales
Durante la década del 40, en forma contemporánea al estatuto del peón se dictaron
normas más específicas contemplando particularidades regionales de la producción y
de las relaciones obrero-patronales. Así se sancionaron: el denominado estatuto de los
conchabadores (ley 12789, año 1942); estatuto del tambero-mediero (dto. 3750/46);
estatuto del trabajador temporero o cosechero (ley 13020, año 1947); y estatuto azuca-
rero (dto. 10644, de 1944). Posteriormente sólo se dictó el Estatuto del Contratista de
viñas y frutales. (Ley 20589 del año 1973)
En febrero de 1947 se sanciona la ley 12908 conocida como “estatuto del periodista”.
Ella abarca a quienes realizan en forma regular, mediante retribución, tareas en publi-
caciones, diarios o periódicos, agencias noticiosas, o realicen informativos de carácter
periodístico en empresas radiotelefónicas o de televisión. Se exceptúan quienes traba-
jen gratuitamente con fines ideológicos, políticos o gremiales.
Enmendando el párrafo precedente cabe advertir que es difícil mirar con disfavor las
conquistas sociales de un sector (aunque parezcan “privilegios”) ya que generalmente
sirven de motor y emulación para una mejora en las condiciones generales del conjun-
to de los trabajadores. Esta misma reflexión no es aplicable a los empleados del Esta-
do, donde resultan irritantes las diferencias de tratamiento entre trabajadores que reali-
zan similares tareas.
Los periodistas tienen una jornada máxima que no puede exceder de 36 horas sema-
nales. Cuando por razones de fuerza mayor se prolongue, se compensará el exceso
con horas equivalentes de descanso durante la misma semana. Caso contrario se
pagan las horas extraordinarias con un 100% de recargo. Dichas horas no pueden
exceder un total de veinte en el mes.
168
Indemnización especial
Sin perjuicio del pago de otras indemnizaciones, el periodista profesional tiene dere-
cho -en caso de despido injustificado- a percibir una indemnización especial equivalen-
te a 6 meses de sueldo. Esta disposición fue atacada por Inconstitucionalidad por los
empresarios periodísticos pero fue reiteradamente respaldada por la Corte Suprema
de Justicia. (Cfr. DL 1975-501; LL 1975-A-337; LT XXVIII-368)
En caso de retiro voluntario con preaviso el periodista tiene derecho a una bonifica-
ción especial equivalente a medio mes de sueldo por cada año que exceda los cinco,
hasta un tope de tres meses.
Carnet de periodista
169
Actividad Nº 4
170
5.7.2. Estatuto de jugadores profesionales de fútbol
Contratación y transferencia
La ley 20160 regula las relaciones que vinculan a un jugador profesional de fútbol
con una entidad deportiva, disponiendo que “habrá contrato válido cuando una parte se
obligue por tiempo determinado a jugar al fútbol integrando equipos de una entidad
deportiva y ésta acordarle por ello una retribución en dinero”.
Otra particularidad del régimen es que cuando el despido del trabajador obedece a
su culpa, y ésta es calificada de “grave” por su empleador, dicho despido implicará “la
inhabilitación del mismo para actuar hasta el 31 de diciembre del año siguiente”. Justo
López ha manifestado su sorpresa ante esta disposición que deja en manos de un ente
particular fijar penas accesorias que inhabilitan el ejercicio de la propia profesión por
un plazo que puede llegar a dos años. No dudamos en afirmar que se trata de una
disposición que vulnera un amplio repertorio de garantías constitucionales. (Derecho
de propiedad, derecho a trabajar, a defensa en juicio, igualdad ante la ley, etc.)
Alvin Toffler, en su libro "La Tercera Ola", predice que en el futuro desaparecerán los
grandes establecimientos industriales y que el trabajo se realizará -computadoras me-
diante- mayormente desde los propios domicilios.
171
Recientemente (mayo 1994), en Francia, pudimos advertir que ese futuro ya estaba
entre nosotros, pero en forma menos idílica que la imaginaba por Toffler. Efectivamente,
un importante intelectual europeo, Antonio Negri expuso (en el marco de un encuentro
entre profesores argentinos y europeos) su investigación sobre el fenómeno “Benetton”
(la famosa casa de los United Color) cuyo impresionante crecimiento se asienta sobre
una particular política de comercialización, pero fundamentalmente en una especial
estrategia productiva que se fundamenta en el trabajo domiciliario. Benetton tiene sólo
2000 empleados directos, pero 50.000 que trabajan para su marca. Ello si bien ha
solucionado el problema de desempleo en la región de la Provincia de Venecia, se
apoya sobre trabajo informal, no protegido por el derecho del trabajo. (Cfr. “Des
Entreprises pas comme les autres” de Y. Moulier Boutang, A. Negri, MLazzarato y G.
Santili, Publisud París, 1993)
De todas formas esta es una problemática que nació y creció junto con la revolución
industrial, y preocupó desde el siglo pasado ya que afectaba a sectores marginales del
mercado de trabajo formal (mujeres, niños, ancianos, enfermos, etc.) que encontraban
un medio de subsistencia en el trabajo a domicilio.
En nuestro país se dictó una primera ley en 1917 (la ley 10505), pero con vigencia
sólo en Capital Federal y territorios nacionales. En el año 1941 se dicta la ley 12713 que
aún nos rige.
En el año 1947 se dicta la ley 12.981, aún vigente, que establece un régimen espe-
cial para los comúnmente denominados “porteros” en edificios de propiedad horizontal.
La concentración urbana de aquellos años había provocado un rápido crecimiento de
grandes edificios (algunos pomposamente llamados “rascacielos”), cuya atención que-
daba a cargo de uno o más encargados que debían permanecer las 24 horas para
atender las necesidades de la gente y de los edificios.
172
Se define el encargado de casa de renta como “aquel que trabaja en un inmueble
desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario o usufructuario,
las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios de aquel, cualquiera
sea la forma de retribución”.
Como no podía ser de otra manera ya en la primera ley laboral argentina, la Nº 4661
de 1905, se establecía “Las prescripciones de esta ley no se aplicarán a las personas
del servicio doméstico”. La ley 4661 prohibía el trabajo en día domingo. Esa expresión
sería una constante de todas las leyes laborales en nuestro país desde entonces hasta
la actualidad, ratificando la idea de que los trabajadores del hogar son una especie de
“parias” del derecho laboral. Sólo fueron incluidos por pocos meses en la ley de acci-
dentes de trabajo (ley 18913), pero aún permanecen fuera de sus prescripciones. De
todas formas esta es una característica de la legislación de la mayoría de los países
del mundo.
El trabajador doméstico es definido como la persona (de uno u otro sexo) que reali-
cen tareas dentro de la vida doméstica que no importen para el empleador lucro o
beneficio económico por un período no inferior a un mes y trabajen no menos de cuatro
días por semana y cuatro horas por día para el mismo empleador. Los trabajadores que
estén menos tiempo quedan regidos por el Código Civil.
Ambas partes tienen derecho a preaviso a partir de los 90 días de trabajo. El plazo
será de 5 ó 10 días según la antigüedad supere o no los dos años.
173
5.8.4. Régimen de descanso. Jornada de trabajo
174
Actividad Nº 5
175
176
DIAGRAMA DE CONTENIDO UNIDAD VI
EL CONTRATO DE TRABAJO
Diversos tipos
Concepto
Principios de continuidad
e indemnización por plazo
177
Distinción con la
locación de Servicios Elementos
Estabilidad
Capacidad
Obra Clases Nuevas Modalidades
Objeto
Constitucionalidad
Sociedad Régimen Bancario
Consentimiento
Período de Prueba
Compraventa
Forma y prueba del contrato
Mandato
178
UNIDAD VI
El contrato de trabajo nace, históricamente, como una reacción contra los excesos
del capitalismo industrial y el liberalismo económico. Dice Tomás Sala Franco que “la
dialéctica nacida de esta realidad y sus consecuencias -la presión ideológica del hu-
manismo cristiano y de las doctrinas marxistas y anarquistas, principalmente, y los
frecuentes enfrentamientos entre trabajadores, empresarios y el propio Estado -harán
quebrar la figura del arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento jurí-
dico contractual -el contrato de trabajo- que afirmará tener en cuenta, al menos en línea
tendencial, dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo -la de un mayor respeto
a la persona, que queda directamente implicada en la relación laboral dependiente y la
consideración del salario como medio de vida del trabajador, y no como simple precio
del trabajo,-situaciones ambas- de dependencia jurídica y de dependencia económica o
ajenidad- que hacen del trabajador la parte contratante más débil”.
Expresa el maestro Ernesto Krotoschin (Tratado Práctico, T. I. pág. 170) que “El
Contrato de Trabajo es un contrato de una tipicidad bien definida. Las prescripciones
relativas a la locación de servicios (Cod. Civ. arts. 1623 y ss.) no fueron aptas para
regir la materia, en parte porque se desconocía esa tipicidad que se asienta tanto en el
vínculo de dependencia como en su carácter comunitario”. Esta calificación “comuni-
taria” que formula Krotoschin se desprende de su concepción sociológica de la empre-
sa, concibiéndola “en su función antropocéntrica, es decir, dirigida hacia el más perfec-
to cumplimiento de designios humanos...”.
El mismo autor advierte que la definición legal del artículo 21 no acoge todos los
aspectos de dicho contrato, aunque la misma debe completarse por otras disposicio-
nes de ley. En este sentido pone énfasis para integrarlo con el artículo 62 de la misma
ley y sus postulados de “colaboración y solidaridad”.
179
El artículo 23 de la LCT presenta una presunción de existencia del contrato de
trabajo en los siguientes términos: “El hecho de la prestación de servicios hace presu-
mir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las rela-
ciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará
igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y
en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta
el servicio”.
CNTrab., sala VII, setiembre 10-995. -Suárez Villalba, Miguel A. c. Solnie, Carlos y
otro.
Buenos Aires, setiembre 10 de 1996.
I. Ambos demandados apelan del fallo de primera instancia que los condenó a pagar
los salarios e indemnizaciones reclamadas por la ruptura injustificada del contrato
de trabajo.
180
En la causa no se encuentra en discusión la circunstancia de que el actor prestó
servicio en el comercio de propiedad de los demandados, pero corresponde elucidar si
lo hizo en carácter de encargado, tal como se invocara en la demanda, o si aquella
prestación sólo se debió a su eventual incorporación como socio de los demandados.
III. A mi juicio, les asiste razón a los demandados. En efecto, al declarar en la causa
la testigo Ramírez, ofrecida por la propia accionante, expresó que conocía al
actor porque trabajó con él en el local que tenía los demandados, que era prácti-
camente un encargado pero mencionó también que «la dicente concurría al nego-
cio de los demandados para ayudar al actor, con consentimiento de los dueños... y
que ... le podía pagar tanto el actor como alguno de sus dueños».
García, quien fuera también ofrecido como testigo por la actora, por su parte, dijo
que el actor atendía el negocio, que vendía y que en una o dos oportunidades lo vio
también pagar boletas y atender acreedores.
IV. Asimismo, es de destacar que los testigos Del Ríos, Gabriel, Sáez Ponce, Di
Lorenzo y Piñeyro mencionaron en sus respectivas declaraciones que el actor
sólo prestó servicios en el local de propiedad de los demandados porque «se iba a
asociar... que quería ver cómo iba el laburo y ... cómo se manejaban adentro
porque quería entrar como socio ...», sin que la parte actora objetara en modo
alguno estos dichos o les imputara haber fallado a la verdad en la etapa de prueba
o al momento de alegar (v. presentación fs. 105/108, arts. 90, ley 18.345 -DT,
1969-625- y 386. Cód. Procesal).
181
En tales condiciones, sólo cabe concluir que las tareas que el actor protagonizara en
el establecimiento para entonces de los demandados no lo fueron bajo la dirección y
efectivo poder disciplinario de éstos; por lo que no opera así, en las particulares cir-
cunstancias de este caso, la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo.
V. La solución que dejo expuesta torna de tratamiento abstracto los agravios destina-
dos a cuestionar la condena al pago de las horas extras y también el monto de los
honorarios, ya que corresponde dejar sin efecto lo decidido en la anterior instancia
en materia de costas y honorarios (art. 279, Cód. Procesal).
Juan Ramírez Gronda en su contribución al Tratado dirigido por Mario Deveali (FEDYE,
1971, pág. 572), reproduce el siguiente gráfico:
MANDATO SOCIEDAD
CONTRATO DE
TRABAJO
LOCACION LOCACION
DE SERVICIOS DE OBRA
Los cuadrados de este gráfico (cuya autoría corresponde al español Gallart Folch)
representan las cuatro figuras del derecho Civil con las que se ha procurado identificar
el contrato de trabajo. Con el círculo rayado se procura identificar el grado de superpo-
sición del contrato de trabajo con las otras figuras. Así vemos que se identifica mayor-
mente con la locación de servicios, parcialmente con el mandato y la locación de
obras, y en menor medida con la sociedad.
182
6.2. Elementos del Contrato de Trabajo
6.2.1. Capacidad
6.2.2. Objeto
La LCT se ocupa en los artículo 37 a 44 con detenimiento, acerca del objeto del
Contrato declarando la nulidad de aquellos que tuvieran objeto ilícito o prohibido. Los
primeros no producen consecuencias laborales entre las partes (p. ej. un contrato para
vender drogas). Los segundos permiten al trabajador reclamar salarios e
indemnizaciones. (p. ej. trabajo de menores)
6.2.3. Consentimiento
183
partes formalizan el contrato con la prestación efectiva del servicio. Por ello debe
considerarse “enunciado de lo esencial”, sólo la determinación concreta del tipo de
trabajo que se realizará.
Son admitidos todos los medios de prueba, incluida prueba testimonial para acredi-
tar la realización de tareas laborales. Si el empleador no lleva en legal forma la docu-
mentación laboral sufre una presunción en su contra a favor de las afirmaciones del
trabajador sobre las circunstancias que debiera constar en ella. (art. 55 LCT).
184
Actividad Nº 6
- locación de servicios:
- locación de obras:
- sociedad:
- compraventa:
- mandato:
CONTRATO DE TRABAJO
185
6.3. Diversos tipos de contratación. Principios de continuidad
e indeterminación.
Guillermo Cabanellas (Compendio de D. del Trabajo, pág. 413) dice que “Esta perma-
nencia reviste extraordinaria importancia jurídica y desde el punto de vista económica
y socia: para el patrono representa el mejor medio de conseguir un dependiente singu-
larmente unido a la empresa y particularmente especializado en la labor profesional
encomendada; para el trabajador significa la probabilidad de su propia seguridad, una
ocupación duradera y cierta garantía para el sostenimiento propio y de su familia. En la
estabilidad en el empleo hay un interés social y un interés económico: el trabajador al
perder su empleo se encuentra sin rendir el fruto de su actividad y pesa en forma
directa sobre la comunidad. La industria cuando existe un cierto número de trabajado-
res sin empleo, se resiente, como deben resentirse todas las actividades económicos;
ya que el trabajador en paro forzoso no percibe salarios y deja de ser normal consumi-
dor y productor de bienes”.
Por ello varias legislaciones (España, Francia, Italia, etc.) han intentado morigerar
las tasas de desempleo con la implementación de nuevas modalidades precarias de
contratación. Pero se ha reconocido (informe Daherendorf-OCDE) que no puede afir-
marse que las nuevas modalidades cumplieran su finalidad, por el contrario en el caso
español el desempleo creció a un 25%.
Sin embargo, hace muy pocos días (primer semana de mayo de 1994), el Congreso
español sancionó una nueva reforma laboral profundizando el criterio de flexibilidad;
parecería que piensan no que el remedio haya sido inadecuado sino insuficiente.
186
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo recogió los principios de continuidad del contrato
en su artículo 10 y el de indeterminación en el artículo 90. Por otra parte desestimó las
presunciones que conduzcan a sostener la renuncia al empleo (artículo 58). Sin em-
pleo la misma ley incorporó tres modalidades (plazo fijo, temporada y eventual) permi-
tiendo la limitación del plazo en circunstancias especiales.
De acuerdo con este principio el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el
trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse, fallezca o se configuren algunas
de las causales previstas en la misma ley. (art. 91 LCT)
El principio de indeterminación del plazo está concebido en favor del trabajador que
puede finiquitar su relación cuando la plazca, con el sólo requisito de dar preaviso
legal. Por esta razón es que se pone en cabeza del empleador la carga de la prueba
para demostrar que el contrato fue realizado por tiempo determinado (art. 92 LCT).
187
dactor de la Ley de Contrato de Trabajo) rechazó tal hipótesis que no tuvo eco en la
jurisprudencia que mayoritariamente se inclinó por considerar que los requisitos deben
acumularse.
Según el artículo 93 el contrato a plazo fijo no puede exceder de cinco años. Ello
implica que dentro de ese límite las partes pueden acordar el plazo que estimen conve-
niente (y coincida con las razones objetivas).
Mientras que la Ley estableció que la formalización sucesiva de contratos por plazo
determinado sin justificación objetiva, es sancionada con su conversión en tiempo
indeterminado; no ha previsto igual sanción para el supuesto de contrato que exceda
los cinco años por lo que se han planteado divergencias doctrinarias. Ruprecht (Ctto.
de Trabajo, pág. 150) dice que debe reducirse el contrato al plazo legal; Carlos Aronna
(Contrato de Trabajo por tiempo determinado, Hammurabi, 1980, pág. 39) sostiene,
junto con la mayoría de la doctrina que también cabe la conversión en tiempo indeter-
minado. Aunque la extinción de esa modalidad es tratada en la unidad XIII, anticipemos
aquí que estos contratos reducen las indemnizaciones previstas para las contratacio-
nes normales.
En los primeros el trabajo se cumple exclusivamente en una época del año, conti-
nuada por un receso total (p. ej. heladerías). En los atípicos no se interrumpe la activi-
dad sino que disminuye su ritmo. (p. ej. hoteles, clubes, etc.)
La L.C.T. regula este contrato en los artículos 96 a 98, modificados por la ley 24013
(ley de empleo), se considera que es un contrato permanente de prestación
discontínua. La ley de empleo mejoró la posición del trabajador que debía demostrar
que se había presentado al inicio de la temporada, y que ahora debe ser citado por su
empleador con una antelación de 30 días.
188
6.3.4. Contrato de trabajo eventual
Según Carlos Aronna (ob. cit. pág. 108) se consideran trabajadores eventuales a
aquellos que cumplen actividades ocasionales, que no constituyen una necesidad per-
manente en la empresa. Como consecuencia de ello el contrato de trabajo eventual
carece de vocación de perdurabilidad, agotándose en el cumplimiento de un servicio, la
ejecución de una obra o, en general, la satisfacción de un resultado concreto tenido en
vista al tiempo de su celebración.
La ley de Empleo también incorporó (art. 70 L.E.) una disposición habitual en las
legislaciones extranjeras: la prohibición de lo que los españoles llamen el esquirolaje, y
nosotros conocemos como contratación de rompehuelgas.
Los trabajadores eventuales tienen derecho sólo a los beneficios que resulten com-
patibles con la índole de la relación (art. 100). En forma uniforme la doctrina y la juris-
prudencia sostienen que:
189
Actividad Nº 7
190
6.3.5. Modalidades derogadas de la Ley de Empleo
La Ley 24013 mantuvo las modalidades existentes en la LCT con ligeras modifica-
ciones y creó cuatro nuevas modalidades a las que denominó “promovidas”. El proyec-
to originario del Poder Ejecutivo sufrió sensibles modificaciones al ser tratado por la
Comisión de Legislación del Trabajo Presidida por el Senador Oraldo Britos y de la que
tuve el honor de ser único asesor.
El criterio que primó en el Senado fue que los empleadores debían cumplir una serie
de requisitos, para acceder a estas modalidades promovidas que implicaban reducción
o supresión de indemnizaciones y de cargas sociales. Tales requisitos se conocieron
como “cláusulas cerrojo”, pues eran la llave para acceder a la contratación precaria.
Si bien las modalidades fueron derogadas por la ley 25.013, es de interés conocer
sus particularidades, dada la insistencia de la Unión Industrial Argentina en que sean
reestablecidas.
191
NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACION
A) FOMENTO DE EMPLEO Mínimo: 6 meses Reducición del 50% de 1/2 mes de suel-
Celebrado con desempleados todas las cargas. do.
inscriptos como tales o cesantes
del sector público). Máximo: 18 meses
B) LANZAMIENTO DE NUEVA Mínimo: 6 meses. Reducción del 50% de 1/2 mes de suel-
ACTIVIDAD todas las cargas. do.
Para incorporar trabajadores a un Máximo: 24 meses.
nuevo establecimiento o a una
nueva línea de producción.
Aclarado ello, parece claro que, desde la perspectiva del texto anterior del art. 92 bis.
LCT agregado por la ley 24.465, la modificación es ventajosa.
En primer lugar, lo obvio: el acortamiento del plazo. Quienes, como nosotros, des-
cartamos la razonabilidad de establecer la presunción de la existencia de un «período
de prueba» en las relaciones de trabajo, no podemos ver sino con beneplácito el hecho
de que el término legal se vea reducido de tres (3) meses como en la redacción de la
ley 24.465 a treinta días.
Otro aspecto que a nuestro juicio resulta positivo (siempre en la confrontación con el
precepto anterior) es el vinculado a la posibilidad de extender ese tramo mediante una
convención colectiva. Es que si bien, al igual que en el artículo anterior, se viabiliza la
posibilidad de que por la vía de un convenio colectivo se amplíe el tramo a seis (6)
meses (con lo cual, dicho sea de paso, se mantiene la colisión con lo dispuesto en los
arts. 8º LCT y 7º de la ley 14.250, t.o. dec. 108/88), en la versión actual, por un lado se
determina que, a partir del segundo mes, deberán realizarse todos los aportes y contri-
buciones legales y convencionales (recuérdese que durante el lapso «legal» de prueba
192
las partes se encuentran exentas de los correspondientes al régimen de jubilaciones y
pensiones, Instituto de Servicios sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Na-
cional de Empleo) y por el otro, se reestablece la aplicación de las normas generales
sobre preaviso y despido.
Esta solución nos parece bastante más apropiada que la anterior, la cual, como es
sabido, habilitaba a ampliar el término «de prueba» también a seis (6) meses, lapso
durante el cual regirían las mismas disposiciones que para el período originario.
Por otra parte, esta sustancial modificación en cuanto a la autorización para ampliar
el plazo legal, sumado a lo dispuesto en el art. 4º segundo párrafo de la ley, indica la
caída de todos los preceptos convencionales referidos a la extensión del plazo, cele-
brados al amparo del art. 92 bis originario. De aquí en más, para lograr la extensión de
ese término deberá celebrarse un nuevo pacto colectivo el cual -como ya señaláramos-
deberá determinar en qué medida se reducirán los resarcimientos en el nuevo tramo.
193
por exceder las facultades otorgadas por la Constitución Nacional al Poder Administra-
dor. Nos estamos refiriendo al derecho del trabajador, durante el período de prueba, a
las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, incluidos los derechos esta-
blecidos para el caso de que ellos fuesen de naturaleza inculpable.
En el nuevo texto del art. 92 bis, concretamente en el inc. 5) se utiliza una redacción
algo más precisa, aunque no despeja la totalidad de los interrogantes que pudieran
suscitarse. Parece quedar claro que las prestaciones debidas a raíz de dolencias vin-
culadas al trabajo o inculpables que incapaciten para el trabajo y en tanto resulten
transitorias, quedan limitadas al lapso de prueba si es que antes de fenecer el mismo
alguna de las partes (obviamente el patrono) denuncia incausadamente el vínculo.
Asimismo, repite lo reglado en el precepto anterior en punto a la inaplicabilidad al caso
de lo normado en el art. 212 cuarto párrafo LCT.
En ese caso pensamos que la ART que hubiera contratado el empleador o en ausen-
cia de contratación, éste mismo, deberán afrontar las prestaciones contempladas en
las disposiciones pertinentes de la ley 24.557, aún aquellas que se abonen mediante
rentas periódicas o constituyan prestaciones en especie.
También en este aspecto la reforma es positiva, dado que, como es sabido, la lamen-
table regulación del instituto en el precepto derogado, agravada inclusive, con lo dis-
puesto en el Capítulo III del dec. 738/95 reglamentario de la ley 24.465, había merecido
críticas en todos los tonos y de, prácticamente, amplios sectores de la doctrina. Es
que, en verdad, a lo que no es otra cosa que un contrasto de trabajo, se lo había
caracterizado como no laboral («relación contractual especial»), llamado «empresario»
al empleador, «aprendiz» al trabajador y «compensación» a la remuneración; obvia-
mente tampoco contemplaba resarcimientos o reparaciones derivadas de la extinción
del mismo.
194
Concretamente, debe puntualizarse que el vínculo deberá formalizarse por escrito y
debe tener una finalidad formativa teórico práctica la que deberá ser descripta con
precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato, duración que no
podrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a un (1) año. La duración de la jornada no
podrá exceder las cuarenta (40) semanales salvo que el trabajador fuese menor (pue-
den celebrar este contrato los dependientes que tengan entre quince (15) y veintiocho
(28 años ) en cuyo caso regirán las disposiciones relativas a la jornada de éstos.
Con buen criterio, la norma prohibe anudar este contrato en más de una oportunidad
(entre las mismas partes, desde luego) y también está vedado suscribirlo cuando el
trabajador ya haya mantenido una relación laboral previa con el mismo patrono.
También se establece, con buen tino, que el número total de aprendices no podrá
superar el diez por ciento de los contratados por tiempo indeterminado.
Existe obligación de preavisar la finalización del vínculo con treinta días aunque
solamente para el principal o, en su defecto, abonar una indemnización sustitutiva de
medio mes de sueldo. En caso de extinguirse el contrato por el mero vencimiento del
plazo acordado, el empleador no queda obligado al pago de resarcimiento alguno sobre
lo ya mencionado acerca del preaviso.
195
6.4.1. Estabilidad: Clases
En el año 1958, la Corte Suprema de Justicia en el caso “De Luca, José vs. Banco
Francés” (DT XXVII, p. 159) declaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en el
estatuto bancario (ley 12637) que establecía una estabilidad relativa propia. Durante el
último gobierno militar fue derogado este aspecto de la ley laboral bancaria.
196
Se dice que nuestra legislación no admite el contrato a prueba. Sin embargo, recor-
demos que de la interpretación del artículo 245 de la LCT se desprende que sólo se
adquiere derecho a indemnizaciones con 3 meses de antigüedad. Por otra parte en los
contratos inferiores a 30 días se puede notificar el preaviso en el mismo acto de la
contratación. Con lo que en forma elíptica se ha establecido una forma de contrato a
prueba.
El proyecto no establece límites para este tipo de contratación por lo que parece
trasladable la preocupación de Salas Franco en relación al Derecho Español (Derecho
del Trabajo, 1990, pág. 404) sobre el “riesgo de que el empresario contrate en cadena a
distintos trabajadores para puestos de trabajo de naturaleza permanente”, lo que sería
“de intachable legalidad formal y de difícil persecución judicial”.
197
Actividad Nº 8
198
ANEXO DE LEGISLACIÓN
Decreto 146/99
CONSIDERANDO:
Que a ese efecto se han efectuado las consultas a la Comisión Especial de Segui-
miento, creada por el artículo 105 de la citada ley de acuerdo a lo previsto en el inciso
b) de esa norma.
Que en ese sentido debe precisarse que el párrafo final del artículo 83 de la Ley Nº
24.467 impone el límite de OCHENTA (80) trabajadores como tope de la pequeña em-
presa.
Que el fraccionamiento de la licencia anual ordinaria debe respetar los límites im-
puestos por el Convenio Nº 52 de la ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABA-
JO sobre vacaciones pagadas, del año 1936, ratificado por Ley Nº 13.560.
Que las modificaciones al régimen de extinción del contrato de trabajo sólo pueden
efectuarse dentro de los márgenes constitucionales, lo que exige el respeto al principio
199
de protección al despido arbitrario establecido por el artículo 14 bis de la CONSTITU-
CION NACIONAL.
Que en el mismo sentido, para el caso en que en los convenios colectivos se dispon-
ga introducir cuentas de capitalización individual, y a fin de preservar el mismo princi-
pio, se estima conveniente que el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
se expida sobre la puesta en vigencia del sistema acordado por las partes, fundando su
homologación.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones que confiere el artículo
99, inciso 2, de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
DECRETA:
El plazo de TRES (3) años fijado en el último párrafo del artículo reglamentado se
computará:
200
En aquellos casos en que los convenios colectivos vigentes hubiesen fijado una
cantidad superior de trabajadores a la autorizada en el primer párrafo de este artículo,
el momento de su renovación, deberán ajustar la misma al tope establecido de OCHENTA
(80) trabajadores.
Artículo 2º - (Art. 90, Ley Nº 24.467). Cada uno de los períodos en que se fraccione
convencionalmente la licencia anual ordinaria deberá tener una duración mínima de
SEIS (6) días laborables continuos.
No son disponibles convencionalmente:
1. Los plazos de descanso anual previstos en el artículo 150 incisos a), b), c) y d) de
la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
2. La obligación del pago de la retribución por vacaciones al inicio de las mismas,
conforme lo establecido en el último párrafo del artículo 155 de la Ley Nº 20.744
(t.o. 1976) y modificatorias. En caso de haberse acordado el fraccionamiento de la
licencia anual ordinaria, el pago de la misma deberá efectuarse proporcionalmente
al inicio de cada período.
Artículo 3º - (Art. 92, Ley Nº 24.467). Las modificaciones al régimen de extinción del
contrato de trabajo no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despido
arbitrario.
Artículo 4º - (Art. 93, Ley Nº 24.467). Las facultades otorgadas a la Comisión Nacio-
nal de Trabajo Agrario deberán ser ejercidas conforme lo establecido en el primer párra-
fo del artículo 2º del presente.
Artículo 5º - Art. 94, Ley Nº 24.467). La redefinición de los puestos de trabajo podrá
acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio co-
lectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas
de los empleadores.
201
Las entidades empresarias que componen la Comisión Especial de Seguimiento
creada por el artículo 105 de la Ley Nº 24.467 asumirán prioritariamente la representa-
ción de los empleadores en caso que fueran signatarias del convenio colectivo o acre-
diten representación específica de la actividad.
Artículo 10º - (Art. 105, Ley Nº 24.467). La Comisión Especial de Seguimiento, a fin
de evaluar la procedencia de la modificación del monto de la facturación anual previsto
en el inciso b) del artículo 83 de la Ley Nº 24.467, deberá reunirse una vez al año.
IMPUESTOS
Resolución General 430/99 - AFIP
CONSIDERANDO:
Que mediante la mencionada norma se unificaron las formas y los plazos de ingreso
e información de los importes retenidos y/o percibidos, correspondientes a determina-
dos regímenes de retención y/o percepción, y se dispuso la presentación mensual de
una declaración jurada determinativa y en su caso, de un disquete generado por el
programa aplicativo diseñado a ese fin.
202
Que, como consecuencia de la evaluación efectuada respecto de las declaraciones
juradas presentadas, se ha observado que, en un porcentaje significativo de ellas, se
informan retenciones y/o percepciones correspondientes a un importe total determina-
do que no supera los dos mil pesos ($ 2.000.-).
Por ello,
RESUELVE:
Quedan excluidos de la referida opción, por la totalidad de los regímenes en los que
se encuentran comprendidos, los sujetos que deben actuar como agentes de percep-
ción del Impuesto de Emergencia sobre los Automotores, Motocicletas, Motos, Embar-
caciones y Aeronaves (Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053).
La opción a que se refiere el primer párrafo será procedente siempre que no supere
el mencionado parámetro, y se ajustará al procedimiento, plazos y demás condiciones
que se establecen en la presente Resolución General, en sustitución de lo previsto en
el artículo 2º de la Resolución General citada.
203
1. Ingresar el importe de las retenciones practicadas desde el día 1 hasta el día 15
de cada mes, ambos inclusive, hasta el día de ese mes en que, de acuerdo con la
terminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece
en el punto 1, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.100 (DGI), sus
modificatorias y complementarias.
Los importes ingresados de acuerdo con lo dispuesto en los puntos 1. y 2. del primer
párrafo se considerarán pagos a cuenta de los importes totales que se determinen, por
semestre calendario, respecto de cada uno de los impuestos indicados en la Tabla
contenida en el Anexo I de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y
complementarias.
Por los meses restantes del semestre calendario, y siempre que no se supere el
mencionado parámetro será de aplicación el régimen instituido por el artículo 1º de la
presente Resolución General.
204
Artículo 4º - Las declaraciones juradas que se presenten con motivo de lo dispuesto
en el artículo anterior deberán consignar las retenciones y/o percepciones practicadas
desde el primer día del mes siguiente al del último período informado, hasta el último
día del mes correspondiente al período que se informa.
Reforma Laboral
LA REFORMA LABORAL en la República Argentina - LEY 25.013.
OBJETIVOS
FUNDAMENTOS
205
* La Reforma es necesaria también, porque es necesario remover los obstáculos
que inversores y empresarios encuentran en la actual legislación, especialmente
aquellos que interfieren en la decisión de contratar mano de obra y dar empleo
estable.
* Porque es la que armoniza intereses, la que demuestra que es posible atender las
necesidades de la modernización sin descuidar el valor del trabajo.
PERIODO DE PRUEBA
* Valen para el período de prueba las mismas consideraciones que para las modali-
dades promovidas: la distorsión de su objetivo dio paso a una excesiva rotación
de trabajadores y con ello a la precarización del trabajo.
LA REFORMA ESTABLECE:
LA REFORMA ESTABLECE:
206
* Su extinción debe ser preavisada con treinta días de anticipación o abonarse una
indemnización substitutiva de medio mes de sueldo. Al vencimiento del plazo del
contrato, el empleador no abonará indemnización alguna.
LA REFORMA ESTABLECE:
* Porque es la que intenta demostrar que la protección del trabajo y de los trabaja-
dores no está reñida con los postulados y objetivos económicos que caracterizan
al sector productivo como eficiente, competitivo y tecnológicamente avanzado.
* Porque es la reforma posible. La que busca satisfacer los requerimientos del tra-
bajo y del capital y las demandas de trabajadores y empresarios.
* Porque es un punto de equilibrio, que permite avanzar en la modernización de la
legislación laboral tan necesaria en el aquí y ahora argentino.
CONTENIDO
Para el logro de sus objetivos, la Reforma Laboral introduce los siguientes cambios a
la legislación vigente:
207
* Por otra parte, cuando el vínculo laboral se plantea desde su inicio con carácter
transitorio, se generan incentivos muy débiles para que el empleador invierta en
mejorar la calificación del trabajador.
* La inspección del trabajo, tanto de la Nación como de las Provincias, ha verificado
numerosos abusos, no punibles jurídicamente por la permisividad de algunas leyes.
LA REFORMA ESTABLECE:
El régimen propuesto sólo se aplicará en los contratos que se celebren con posterio-
ridad a la entrada en vigencia de la ley 25.013 REFORMA LABORAL.
208
LA REFORMA ESTABLECE:
PREAVISO
Regla general Un mes por año de 2.5 días por mes o fracción
servicios mayor de 10 días
O fracción mayor de
3 meses
Regla general Medio mes por año 1.66 días por mes o
de servicios o fracción fracción mayor de 10 días
mayor de 3 meses
209
DESPIDO INDIRECTO
DESPIDO DISCRIMINATORIO
210
* Si el Estado, de por sí, establece la caducidad de los convenios colectivos, o un
arbitraje obligatorio (no aceptado por las partes) significaría apartarnos de nues-
tro modelo legal actual de negociación colectiva, sin el necesario consenso. Esto
dejaría sin marco convencional de referencia a una enorme cantidad de activida-
des que, en la actualidad, se desenvuelven aceptablemente y sin expresiones de
conflictividad laboral.
* Una caída amplia de convenios por mandato legal podría provocar una gran pre-
sión negocial para reducir la brecha entre los salarios del nivel de la empresa y de
la actividad. El acortamiento de dicha diferencia tomaría más rígida la negociación
y dificultaría el proceso de articulación actualmente en desarrollo.
LA REFORMA ESTABLECE.
Art. 6 ley 14.250 (to 1988) la Los cct celebrados con anterioridad a la ley
caducidad del cct, una vez 23.545, prorrogados por aplicación del art. 6
vencido el plazo de vigencia de la ley 14.250, que no hayan registrado nin-
gún tipo de actividad negocial a partir del 1/
contractual, debe ser
1/88 caducarán a los dos años de la solicitud
expresamente pactada por de parte. En caso de conflicto se aplicará la
las partes. ley 14.786. Las partes podrán requerir el auxi-
lio de un servicio de mediación y arbitraje.
DISPONIBILIDAD COLECTIVA
* El nuevo convenio colectivo tendrá un marco general normativo con mucha más
disponibilidad para las partes que van a negociar. El Ministerio de Trabajo y Segu-
ridad Social queda obligado a mediar activamente entre las partes, a fin de pro-
porcionar la firma de nuevos convenios.
211
LA REFORMA ESTABLECE:
212
LA REFORMA ESTABLECE:
LA REFORMA ESTABLECE:
DESPIDO INCAUSADO
213
EJEMPLOS DE ANTIGUEDAD DESDE 6 MESES HASTA 20 AÑOS
SALARIO $ 700
ASALARIO $ 700
214
MODALIDADES PROMOVIDAS
215
Automotriz 5.447 1.6
Actividades
primarias 4.129 1.2
Total bienes
transables 110.652 32.9
Bienes y serv.No trans. Comercio 99.853 29.7
Gastronomía 32.718 9.7
Transporte 18.202
216
LEY Nº 25.013
REFORMA LABORAL
CAPITULO I
Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de TRES (3) meses y una
máxima de UN (1) año.
La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las CUARENTE (40) horas
semanales, incluidas las correspondientes a la formaicón teórica. Respecto de los
menores se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos.
No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación
laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse
nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz.
217
Art. 2º - Régimen de pasantías. Cuando la relación se configure entre un empleador
y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacinada con su educación y
formación se configurará el contrato de pasantía.
Podrá ampliarse el período de prueba hasta SEIS (6) meses por convenio colectivo
debidamente homologado.
218
Art. 4º - Los contratos de trabajo en período de prueba que a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley se hallaren en curso, continuarán hasta su finalización conforme al
régimen en el cual tuvieron origen.
A partir de la vigencia de esta ley se aplicará, en todos los casos, este nuevo
régimen, salvo que un convenio colectivo posterior a su sanción establezca uno distin-
to, dentro de los margenes de disponibilidad colectiva.
CAPITULO II
Art. 5º - Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los contratos
de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Sin perjuicio de
ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales, reglamentarias y con-
vencionales que no sean modificadas por este capítulo.
Art. 6º - El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las
partes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que corresponda
al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por volun-
tad del empleador.
El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
siguiente anticipación.
Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.
En ningún caso la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder el
equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio
de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al
219
trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la
antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, le corresponderá
fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada
convenio colectivo de trabajo.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a DOS DOCEAVAS
(2/12) partes del sueldo calculadas en base al sistema establecido en este artículo.
Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7º. El importe de esta indemni-
zación no será inferior a DOS DIECIOCHOAVAS (2/18) partes del salario calculado de
la misma forma.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de
cada especialidad.
220
Art. 11º - Despido discriminatorio. Será considerado despido discriminatorio el
originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideo-
logía, u opinión política o gremial (Los textos en negrita fueron observados por
Decreto 1.111/98).
CAPITULO III
Art. 12º - Incorpórase como segundo párrafo del artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o.
1988), el siguiente:
221
en los conflictos colectivos que puedan plantearse y cuya intervención sea requerida
por las partes.
Art. 15º - Las convenciones colectivas de trabajo de ámbito superior podrán regular
la organización colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legales
sobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos, y
lo dispuesto por el artículo 3º in fine de esta ley.
Un convenio de ámbito menor vigente podrá prevalecer sobre otro convenio colecti-
vo ulterior de ámbito mayor, siempre que esté prevista su articulación y que las partes
celebrantes sean las mismas en ambos casos, de conformidad a lo prescripto por
el art. 14 de la presente ley. Vencido el término de vigencia del convenio colectivo de
ámbito menor, el mismo caducará en el plazo de UN (1) año, si las partes legitimadas
para su renovación no alcanzaran un nuevo acuerdo. En este caso, se aplicará la
convención colectiva de trabajo de ámbito mayor. (La frase en negrita fue observada
por el Decreto 1.111/98).
Art. 16º - En la negociación colectiva las partes deberán observar las siguientes
reglas:
222
Ante el incumplimiento de estas obligaciones por alguna de las partes será de apli-
cación el régimen del artículo 55 de la Ley Nº 23.551 y el MINISTERIO DE TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL dará a conocimiento público la situación planteada a través de
los medios de difusión.
CAPITULO IV
Art. 17º - Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 30 del Régimen de Contrato de
Trabajo (Ley Nº 20.744, t.o. 1976) por el siguiente texto:
Art. 18º - Créase una Comisión de Seguimiento del Régimen de Contrato de Trabajo
y de las normas de las convenciones colectivas de trabajo, la que evaluará anualmente
dicha normativa pudiendo proponer reformas o modificaciones a la misma con el fin de
promover y defender el empleo productivo.
Dicha Comisión de Seguimiento estará integrada por DOS (2) representantes del
Gobierno Nacional, uno de los cuales ejercerá la presidencia, el Presidente del Conse-
jo Federal de Administraciones del Trabajo o un representante miembro que ésta desig-
ne al efecto, DOS (2) representantes de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABA-
JO y DOS (2) representantes de las organizaciones más representativas de
empleadores.
223
Art. 19º - Todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán ser
registradas ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y
oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado.
Art. 21º - Deróganse los artículos: 18, inc. b), 31 última parte, 28 a 40 y 43 a 65 de
la Ley Nº 24.013, los artículos 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 24.465, y el artículo 89 de la
Ley Nº 24.467.
Los contratos celebrados, hasta la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo las
modalidades previstas en los artículos 43 a 65 de la Ley Nº 24.013 y en los artículos 3º
y 4º de la Ley Nº 24.465 que por la presente se derogan, continuarán hasta su finaliza-
ción no pudiendo ser renovados ni prorrogados.
DECRETO 1.111/98
Artículo 1º - Obsérvase en el primer párrafo del Art. 11 del Proyecto de Ley registra-
do bajo el Nº 25.013, los términos "nacional", "orientación sexual", "ideología", y "u
opinión política o gremial".
Art. 3º - Obsérvase la frase del Art. 15 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº
25.013 que dice "... y que las partes celebrantes sean las mismas en ambos casos, de
conformidad a lo prescripto por el Art. 14 de la presente Ley".
224
Art. 4º - Con las salvedades establecidas en los artículos precedentes, cúmplase,
promúlguese y téngase por Ley de la Nación, el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº
25.013.
Sanción: 20/7/95
Promulgación parcial: 7/8/95
Publicación: B.O. 9/8/95 (Suplemento)
De los concursos
Se consideran comprendidos:
No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las
leyes 20.091, 20.321 y 24.241 (DT, 1993-B, 1482), así como las excluidas por leyes
especiales.
...........................................................................................................................................................
CAPÍTULO II - Apertura
...........................................................................................................................................................
225
Art. 16º - Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o
que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la
presentación.
Pronto pago de créditos laborales. El juez del concurso autorizará el pago de las
remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva
del preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la
ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), que gocen de privilegio general o especial,
previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos
prioritariamente con el resultado de la explotación.
Del pedido de pronto pago se da vista al síndico por 10 días. Sólo puede denegarse
total o parcialmente mediante resolución fundada en los siguientes supuestos: que los
créditos no surjan de la documentación legal y contable del empleador, o en que los
créditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o legitimidad o
sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos casos el
trabajador debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y
siguientes.
...........................................................................................................................................................
Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los conve-
nios colectivos vigentes por el plazo de 3 años, o el de cumplimiento del acuerdo
preventivo, el que fuere menor.
Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y
la ley de contrato de trabajo.
La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desisti-
miento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere
haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondiere.
...........................................................................................................................................................
226
Art. 2º - Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce:
...........................................................................................................................................................
5. Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar
controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previs-
to en los arts. 32 y sigtes., de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido
de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo
promovidos conforme a la legislación especial en la materia.
227
Art. 48 - Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limita-
da, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que
el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas
reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales,
vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades
previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:
...........................................................................................................................................................
En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos
tienen derecho a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones tam-
bién pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se
considera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra.
Art. 198 - Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás
retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben
ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del
juicio, con la preferencia del art. 240.
Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el
síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o de la unidad
productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se
228
resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corres-
ponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa,
gozan de la preferencia del art. 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los
conceptos devengados hasta la quiebra.
TITULO IV
CAPITULO I - Privilegios
...........................................................................................................................................................
El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de
verificación.
Art. 241 - Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el produ-
cido de los bienes que en cada caso se indica:
...........................................................................................................................................................
2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses y los prove-
nientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de
preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias
que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación.
...........................................................................................................................................................
Art. 246 - Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general.
229
1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6
meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad
o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los im-
portes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se
incluyen los intereses por el plazo de 2 años contados a partir de la mora, y las costas
judiciales en su caso.
Art. 290 - Fecha de vigencia. La presente ley entrará en vigencia a partir de los 90
días contados desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicará
solamente a los concursos presentados o quiebras declaradas con posterioridad a
partir de dicha entrada en vigencia. Sin perjuicio de ello en los procesos en trámite en
los cuales no hubiere promovido incidente de calificación de conducta, o habiéndose
promovido no se contare con sentencia firme, dichos incidentes caducarán de pleno
derecho y resultará aplicable el régimen de inhabilitación previsto en la presente ley.
Art. 291 - Apertura de registros. Dentro del plazo de 30 días contados a partir de la
publicación de la presente ley, las cámaras de apelaciones con competencia en la
materia procederán a la apertura de los registros previstos en los arts. 253, 261 y 262.
Art. 294 - Sustitúyese el art. 251 de la ley 20.744 (t. o. por dec. 390/76 - DT, 1976-
238- y sus modificaciones), por el siguiente:
230
Art. 251: Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización. Si la
quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera
debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabaja-
dor será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización
se calculará conforme a los previstos en el art. 245. La determinación de las circuns-
tancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momen-
to de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verifica-
ción formuladas por los acreedores.
Art. 295 - Créase el Registro Nacional de Concursos y Quiebras a fin de tomar nota
de los procedimientos reglados por la presente ley que tramiten ante los magistrados
de cualquier jurisdicción, nacional o provincial, los cuales remitirán a éste dentro de los
5 días de conocida la causa la información, como así también las modificaciones rele-
vantes que se produjeran con posterioridad, conforme las especificaciones que requie-
ra la reglamentación.
Art. 297 - De forma. -Pierri. -Ruchauf.- Pereyra Arandía de Pérez Pardo. -Piuzzi.
231
232
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VII
DEBERES Y
DERECHOS
DE LAS PARTES
233
Deberes del Deberes comunes Derecho del
Deberes del Trabajador
Trabajador a ambas partes Empleador
Facultad de
Solidaridad organización
Puesta a disposición de la Ocupación
Colaboración y dirección
fuerza de trabajo Pago de remuneración y gastos
Buena Fe
Fidelidad Condición de Seguridad
Disciplina
Responsabilidad por daños No discriminación
Controles personales
Resarcimiento de daños
Reglamentación Interna
Depósito de aportes y contribu-
Ius variandi
ciones
Contratación de seguro
234
UNIDAD VII
3.- Deberes del empleador y correlativos derechos del trabajador: ocupación; condi-
ciones de seguridad y dignas de labor; no discriminación, pago de la remunera-
ción y gastos; resarcimiento de daños. Depósito de aportes y contribuciones de
expedición de certificados; de contratación de seguro de vida a favor del trabaja-
dor, inventos del trabajador.
La Ley de Contrato de Trabajo dedica un extenso capítulo, a partir del artículo 62,
para precisar los derechos y los deberes de los protagonistas de la relación laboral.
Existen lo que podemos denominar obligaciones "básicas para cada una de las par-
tes: para el trabajador consiste en poner su fuerza de trabajo a disposición de su patrón
y para el empleador el correlativo deber de dar ocupación adecuada y efectiva, y de
pagar remuneración.
235
7.1.2. Deberes comunes: solidaridad, colaboración y buena fe
Dice Carlos Livellara en el Tratado dirigido por Antonio Vázquez Vialard (Tomo 3, pág.
606) que «la buena fe es una convicción íntima, de conciencia (aspecto subjetivo), que
se debe traducir en un actuar sincero, leal, veraz, honesto, de acuerdo con la concien-
cia media (aspecto objetivo), con respecto a la otra parte del negocio jurídico, que en el
contrato de trabajo por sus características de prolongarse en el tiempo e incorporar al
trabajador a una comunidad de personas, presenta las notas calificantes de colabora-
ción y solidaridad».
Dado que la empresa implica la obtención de un logro común las partes deben
colaborar, cooperar recíprocamente en la concreción de esa obra.
7.2.2. Fidelidad
Según De La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, T.I., pág. 479) el deber de fideli-
dad consiste «en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda
redundar en perjuicio de los intereses de la empresa, no precisamente en la ejecución
del trabajo, pues esto es motivo de otra obligación. Puede un trabajador cumplir satisfacto-
riamente el servicio y sin embargo dañar la posición de la patronal en el mercado».
236
Actualmente en Europa existe un importantísimo juicio (seguramente de carácter no
laboral) donde una empresa automotriz acusa de infidelidad a quien fuera su presidente
y luego se trasladara -con todo su equipo- a otra empresa de la competencia.
Este artículo es un desarrollo directo del principio constitucional que nos habla de
«condiciones dignas y equitativas de labor». La ley le impone al empleador nada menos
que «tutelar la integridad sicofísica y la dignidad de los trabajadores».
La LCT en los artículos sucesivos (76 y 77) extiende ese deber de previsión o de
protección al resarcimiento de los daños que el trabajador sufra en sus bienes como
consecuencia del trabajo; y a que los alimentos y vivienda provista por el empleador
sean sanos y adecuados.
237
7.3.3. No discriminación
Por su parte la Constitución Nacional habla de la igualdad ante la ley (art. 16) y
específicamente del principio de igual remuneración por igual tarea, receptado en el
artículo 14 bis.
El artículo 76 establece que el empleador debe reintegrar los gastos suplidos por el
trabajador para el cumplimiento adecuado del trabajo.
El mismo artículo 76 dispone que el trabajador debe ser resarcido de los daños
sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo.
Advertimos que la ley habla de hecho «y» ocasión del trabajo, lo que no es correcto
ya que se presentan hipótesis en las que no se está trabajando (hecho) pero en las que
el trabajo se convierte en «ocasión» del daño, como sería el supuesto de que ingresen
ladrones a la empresa que asalten al trabajador cuando éste está con un descanso
dentro del establecimiento.
238
seguridad social (jubilaciones, asignaciones familiares, obra social, etc.) como deriva-
das de las relaciones sindicales.
Existe coincidencia en que el patrón no puede colocar otras indicaciones que las
taxativamente indicadas en el artículo, especialmente aquellas vinculadas a la causa
del distracto y al concepto atribuido al trabajador.
Los datos que pueden constar en el certificado son: fechas de ingreso y egreso,
categoría del trabajador, remuneraciones percibidas y constancia de los aportes reali-
zados.
Por otra parte al extinguirse la relación laboral el trabajador también puede exigir el
certificado de servicios y de cesación de servicios que establece la ley previsional.
También puede solicitar el certificado para gestionar el seguro de desempleo cuando
cumpla las condiciones para obtener el mismo.
239
La contratación del seguro está a cargo exclusivo del empleador y la falta de
concertación lo hará responsable en forma directa, frente a los causa habientes del
trabajador. Este seguro es compatible con los otros beneficios establecidos en la legis-
lación laboral y de seguridad social por causa de muerte del trabajador; y también con
la contratación de otros seguros privados.
Según Alfredo Ruprecht (Contratos de Trabajo, Ed. Lerner, pág. 133) la doctrina fran-
cesa distingue tres tipos de inventos:
c) los libres, realizados por el empleado fuera de toda intervención del empresario y
completamente extraños a la industria en que se desempeña.
240
Actividad Nº 1
b) ¿Cuáles son las causas más comunes que provocan actitudes de infidelidad por
parte de los empleados.
241
7.4. Derechos del empleador
7.4.1. Facultad de organización y dirección
Cuando nos referimos al Poder de Dirección del empleador resulta inexcusable re-
cordar las «Reflexiones sobre Derecho y Poder» formuladas por Otto Kahn Freund, en
sus conferencias para la Fundación Hamlyn en 1972, que nos servirán de guía en el
análisis de esta problemática. Allí, luego de su impecable definición del Derecho como
«técnica de regulación social», afirmaba que el Derecho es una fuerza de importancia
secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones laborales.
Dice Kahn Freund que el poder -la capacidad de dirigir realmente la conducta de
otros- se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. No puede existir
sociedad alguna sin subordinación de algunos de sus miembros a otros, sin mando y
obediencia, sin personas investidas de la facultad de dictar normas y de tomar decisio-
nes. La potestad de determinar una línea política, de establecer normas y de tomar
decisiones y asegurar su cumplimiento es un poder social. Las leyes pueden, en oca-
siones, apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principal fuente
de poder en la sociedad. El objetivo principal del derecho del trabajo es, pues, regular,
reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de las organiza-
ciones de trabajadores (organised labour).
Se conoce como «ius variandi» la facultad del empleador de variar, dentro de ciertos
límites, las modalidades originalmente establecidas de prestación de las tareas del
trabajador.
242
b) No alteración esencial del contrato. ¿Qué es lo esencial del contrato de traba-
jo?: probablemente aquello que las partes han tenido en cuenta como sustancial al
momento de celebrar la contratación: la remuneración, la jornada, la categoría
laboral, el lugar de trabajo.
En ningún caso el ejercicio del ius variandi puede ser utilizado como sanción disci-
plinaria, según lo veda expresamente el artículo 69 de la LCT. Las sanciones disciplina-
rias tienen un régimen específico que veremos a continuación.
La ley prohibe en forma expresa (art. 131 LCT) la posibilidad de aplicar multas al
trabajador (práctica habitual hace unas décadas), por lo que las sanciones pueden
consistir sólo en la suspensión sin goce de haberes que disponga el empleador (los
llamados de atención y amonestaciones, sólo tienen un efecto moral y de antecedente
para otras sanciones).
Al igual que el ius variandi, la facultad disciplinaria tiene ciertos límites, a saber:
c) Contemporaneidad. El plazo que medie entre el hecho y la sanción debe ser muy
breve. Si el empleador no aplica la sanción en forma más o menos inmediata se
entiende que ha consentido la falta, o bien que pretende utilizarla en forma de
extorsión como una espada de Damocles sobre su empleado. Se admite que el
243
empresario pueda realizar una investigación, pero la instrucción del sumario tam-
bién debe ajustarse a un procedimiento rápido. En mi criterio ninguna investiga-
ción puede demorar a más de 30 días, y a falta de ella el empresario no puede
demorar más de una semana su decisión. Se entiende que en la gran empresa
puede existir una mayor demora por los mecanismos propios que conforman la
toma de decisión.
d) Por escrito. La sanción debe ser notificada por escrito, pues ello garantiza las
posibilidades de defensa del trabajador. En la redacción originaria de la Ley 20744
(antes de su modificación por la dictadura militar en 1976), se establecía que el
empleador tenía obligación de «oír» a su trabajador antes de aplicarle una san-
ción. Lamentablemente este sano principio no fue restablecido al texto de la Ley
laboral.
e) non bis in idem. Como ocurre en el derecho penal, no es posible que un mismo
hecho genere más de una sanción. Es frecuente que el empleador aplique inicial-
mente una suspensión y luego resuelva transformarlo en despido, con lo que se
está vulnerando el referido principio.
Los artículos 70, 71 y 72 reglamentan los sistemas de control personal que general-
mente se establecen en los lugares de salida de los trabajadores.
Esta facultad del empleador conlleva la obligación del empleado de someterse a los
registros respectivos. La jurisprudencia ha considerado que un trabajador que ha viola-
do el control de salida incurre en justa causal de despido, ya que ello no sólo provoca
fundadas sospechas sobre su conducta, sino que pone en peligro la estructura empre-
saria al afectar su orden interno. (CNAT, Sala VI, 23/8/77, IL, 1978-868).
Como señala Fernández Madrid (Tratado..., T.I. pág. 424) «El reglamento de empresa
desempeña la función de la ley interna que tipifica, dándole estabilidad a una serie de
244
condiciones de trabajo». Estas reglamentaciones en general son rechazadas por los
representantes gremiales, especialmente por emanar unilateralmente de la empresa.
Aunque compartimos la crítica en cuanto a la génesis de las reglamentaciones, enten-
demos que en muchos casos permite al trabajador tener una mayor certeza en cuanto
a la conducta esperada por parte de su empleador.
a) CONCEPTO
El reglamento surge entonces como una explicación del poder de dirección del em-
presario y de su poder disciplinario, y pasa a representar en un documento la organiza-
ción de la empresa misma.
La temática del reglamento podría ser recogida en una norma de jerarquía superior
como la convención colectiva, o motivar un acuerdo de empresa, con la representación
del personal, en cuyo caso se le aplicarán las disposiciones que correspondan a su
especie.
245
b) CARACTER NORMATIVO
Esta idea de funcionalidad y de utilidad, que debe presidir todo acto de ejercicio del
poder de dirección, debe responder, como se señaló más arriba, a una realidad concre-
ta existente al tiempo de la imposición al trabajador del contenido del reglamento. Así,
si se prevé que los dependientes deben aceptar el desplazamiento a otro lugar de
trabajo, ello será aceptable en la medida en que la empresa tenga otros establecimien-
tos y que la naturaleza del trabajo justifique la rotación anticipada. Del mismo modo si
se dispone que el trabajador debe aceptar trabajos en horarios rotativos, o por turnos, y
cambios a distintos ciclos horarios, la posibilidad de exigir el cumplimiento de las
cláusula reglamentaria ha de depender de las modalidades contractuales a que, ade-
más, esté sujeto el trabajo de que se trate y de las necesidades técnicas que lo justifi-
quen.
Los problemas más arduos son relativos a la legitimidad de los regímenes de disci-
plina laboral.
246
A este respecto, si la naturaleza del trabajo está en consonancia con la medida
adoptada no hay duda acerca de que el trabajador está obligado a cumplir la orden de el
empresario, por ejemplo, si se dispone que no se debe fumar en un lugar donde se
almacenan combustibles, incluso cuando no medie absoluta necesidad, pero sea acon-
sejable adoptar ciertas medidas de precaución.
Cierto tipo de restricciones como el rasurarse la barba deben resultar exigibles por
la modalidad de la tarea y no por mero capricho del empleador.
Es posible que las medidas, sin dejar de ser útiles, lleguen a vejar al trabajador. La
cuestión se ha planteado con respecto a los controles de salida y, sin perjuicio del
respeto a la dignidad del trabajador a que alude el artículo 70 de la ley de contrato de
trabajo, la rigurosidad del control ha de depender de la naturaleza de la actividad del
principal.
El reglamento suele tener una parte referida a los aspectos técnicos y económicos
de la organización del trabajo (especificación de las operaciones a realizar en cada
unidad de trabajo, la instrucción sobre el uso o manejo de medios, máquinas e instru-
mentos del trabajo, la clasificación de los puestos de trabajo, el régimen de ascensos,
el escalafonamiento), otra referida al régimen disciplinario (obligaciones de aseo, de
puntualidad, reglamentación del sistema de avisos y control en casos de enfermedad,
prohibiciones de fumar, determinación de las modalidades del control de salida) y otra
que puede concretar modalidades del salario (bonificaciones u otros beneficios) y de la
jornada (extensión y turnos).
247
g) MODIFICACIONES CONTRACTUALES
JURISPRUDENCIA
248
Actividad Nº 2
249
MODELO DE REGLAMENTO INTERNO
I) DISPOSICIONES BÁSICAS
Art. 1º: El personal que ingrese a la empresa se rige por las normas del derecho
laboral contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo, demás leyes laborales, de la
actividad y el presente reglamento y las órdenes e instrucciones que impartan los
superiores jerárquicos.
Art. 2º: Las obligaciones y disposiciones de este Reglamento tienen carácter "con-
tractual" y su incumplimiento por parte del trabajador puede revestir gravedad suficien-
te según las circunstancias para provocar la rescisión con justa causa del Contrato de
Trabajo.
Art. 3º: Los empleados se encuentran obligados a realizar eficientemente las tareas
que se le asignen, conforme la naturaleza y características de la actividad. Se conside-
rarán parte de este Reglamento las Circulares, Memorandums, Notas y toda otra co-
municación escrita realizada por los jefes o gerentes respectivos. También se conside-
rarán tales las órdenes o instrucciones verbales, cuando por sus características fuera
habitual impartirlas de tal forma o cuando razones de urgencia impidan hacerlo por
escrito.
Art. 4º: Aparte de observar las normas generales de disciplina, educación y respec-
to recíprocos que hacen posible la buena y agradable convivencia, el personal deberá
cumplir estrictamente las siguientes disposiciones con buena fe y espíritu de colabora-
ción.
250
f) Faltar el respeto, desobedecer y/o insubordinarse a jefes, encargados y personal
superior.
g) Introducir al establecimiento personas ajenas a la Empresa.
h) Reducir voluntaria o negligente la producción.
i) Atender o realizar llamados telefónicos en horas de trabajo.
j) Fumar en horas o lugares no autorizados.
k) Dormir durante el horario de trabajo o ingresar al establecimiento en estado de
ebriedad.
l) Conversar o leer durante horas de trabajo o distraer la atención de sus
compañeros.
ll) Efectuar inscripciones o dibujos de cualquier orden que sean sobre muebles o
inmuebles de propiedad de la empresa.
m) Proferir insultos, amenazas o reñir dentro del establecimiento.
n) Utilizar objetos útiles, instrumentos, etc., de propiedad de la empresa para el uso
personal o de un tercero, o realizar trabajos sobre elementos ajenos a la empre-
sa sin autorización.
ñ) Demorar o dilatar injustificadamente un trabajo.
o) Iniciar o circular colectas o suscripciones, vender mercaderías o distribuir pan-
fletos de cualquier naturaleza sin autorización previa.
p) Dejar de informar a sus superiores sobre cualquier acto perjudicial a los intere-
ses de la empresa del que tuviere conocimiento.
q) Tratar en forma descortés al público, o hacer públicamente comentarios contra la
empresa, contra otras empresas o contra las autoridades de contralor.
r) Derrochar los elementos que se utilicen en la empresa, en especial electricidad,
teléfono, combustible, papelería, etc..
Art. 5º: Todo el personal se encuentra obligado a completar las planillas o realizar
las anotaciones o registraciones que la empresa exija para su mejor desenvolvimiento
administrativo. La negativa a ello o el producir alteraciones borrados, sobreescritos,
inutilización, etc., se considerará falta gravísima.
Art. 7º: Todo el personal estará obligado a realizar tareas distintas a las habituales
cuando así lo disponga el jefe superior mientras aquellas no revistan carácter de inju-
riosas. El personal podrá ser cambiado de una sección a otra o enviado fuera del
establecimiento de acuerdo a las necesidades del trabajo y a las disposiciones legales
correspondientes.
Art. 8º: El personal administrativo y quienes tengan contacto con el público debe
concurrir en perfecto estado de aseo personal y con el uniforme provisto por la empre-
sa.
251
Art. 8º bis: El personal que maneje dinero, valores u otra documentación debe rendir
cuenta inmediata de los mismos; considerándose falta gravísima su retención por cual-
quier motivo.
Art. 9º: Debe comunicarse a la administración de todo cambio de domicilio y/o telé-
fono. El domicilio últimamente denunciado es el único que se tomará en cuenta a todos
los fines. También deberá informarse todo cambio en los datos personales o familiares
declarados al ingresar.
Art. 10º: Todo el personal se obliga a ajustar su asistencia a los horarios que la
administración tiene establecidos o a los que pudiera establecer según las necesida-
des de trabajo y las disposiciones legales vigentes.
Art. 11º: Todas las personas deben encontrarse en sus puestos de trabajo y listos
para iniciarlo a la hora exacta que le corresponda y no deben abandonarlo hasta la
terminación. Todo abandono deberá estar justificado por razones de servicios, fuerza
mayor o autorización del jefe respectivo.
Art. 12º bis: La empresa podrá modificar los diagramas de tráfico o los horarios
administrativos o de taller fundándose discriminación ni resulte injurioso para el em-
pleado.
Art. 13º: El personal que por razones especiales debe faltar a su trabajo, solicitará el
correspondiente permiso por escrito a la administración, quien podrá otorgarlo o negar-
lo de acuerdo a las circunstancias. En idéntica forma se procederá con los permisos de
salida antes de finalizar la jornada. Los primeros deberán solicitarse con un día de
anticipación y los segundos en la primera hora de trabajo. Con posterioridad a estos
términos no se dará curso a ningún pedido salvo caso de fuerza mayor.
V) ENFERMEDADES Y ACCIDENTES
Art. 15º: Todo miembro del personal deberá someterse en cualquier momento a los
exámenes y verificaciones médicas que la administración disponga en forma individual
252
o colectiva ya sea en cumplimiento de disposiciones legales o por propia determina-
ción de la administración.
Art. 18º: Todo dependiente que en el desempeño de sus funciones sufriera acciden-
te aún cuando éste sea de carácter leve, deberá comunicarlo sin dilación a su jefe
inmediato quien tomará los recaudos correspondientes.
TARJETAS:
Art. 19º: Toda entrada y salida del establecimiento obliga a marcar tarjeta en forma
manual o mediante el aparato automático destinado a tal fin. Será pasible de sanción
toda llegada tarde que exceda de 5 minutos con un máximo de 2 en el mes. Excedida
esa tolerancia además la empresa se reserva el derecho de permitir o negar la entrada
sin perjuicio de las sanciones correspondientes.
Art. 20º: Se considerará falta grave inclusive causa de despido marcar o hacer
marcar la tarjeta de o por otra persona. Así como también adulterar, borrar, sobreescribir,
perder o inutilizar la misma.
Art. 21º: El personal debe firmar ineludiblemente su tarjeta de horarios el último día
del mes prestando conformidad a la misma o advirtiendo cualquier error o diferencia
producida.
VII) CONTROLES
Art. 22º: El personal está obligado a someterse a los controles que disponga la
empresa, ya sea al ingreso, egreso o en el interior del establecimiento. No es permitido
el ingreso al establecimiento de elementos extraños al trabajo (bolsos, etc., salvo ex-
presa autorización). El personal que intentara retirar elementos de la empresa sin auto-
rización del jefe respectivo (aún cuando fueran elementos a su cargo), podrá incurrir en
justa causa de despido.
253
VIII) SANCIONES
Art. 23ª: El personal que hubiera infringido normas establecidas por la Administra-
ción será invitado a formular descargo por escrito sobre dicha circunstancia. El negar-
se a realizar el descargo será considerado acto de indisciplina y tendrá como conse-
cuencia que se den por ciertos los hechos imputados y por consiguiente la existencia
de la infracción.
Art. 24º: Según la gravedad o complejidad del caso la Administración podrá disponer
la iniciación de un sumario a fin de recabar los datos e informes que aseguren la
justicia de la decisión final. También podrá disponer la suspensión del empleado duran-
te el lapso necesario para la sustanciación del mencionado sumario. Dicha suspensión
no excederá los 30 días salvo que exista pendiente proceso contra el empleado en
sede penal.
Art. 25º: El personal que infrinja las normas disciplinarias de la empresa podrá ser
sancionado con apercibimiento, suspensión o despido según la gravedad de la falta
cometida.
Art. 26º: Las características de nuestra empresa que cumple un servicio público, lo
que implica mayores responsabilidades hacia nuestros clientes y hacia los organismos
de contralor, nos impone un cumplimiento estricto de las normas de disciplina previstas
en este reglamento. Pero debemos tomar conciencia de que ese orden servirá para la
buena marcha de la empresa que en definitiva permitirá el progreso de cada uno de
quienes la integramos.
-----En la ciudad de Salta, a los ..... días del mes de ............. del año .........., se
firma para constancia:-------------------------------------------------------------------------------
-------------------------------------------------
1.- El art. 84 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1986-238) establece a cargo del
trabajador los deberes de diligencia y colaboración.
254
2.- Diligente es el comportamiento del trabajador-deudor que permite al empleador-
acreedor la obtención de la utilización que tuvo en vista al contratar.
3.- La diligencia debe ser entendida como un comportamiento del trabajador que
satisface, en el marco de la ley y del contrato, el interés del empleador.
4.- Los conceptos diligencia y colaboración son conceptos distintos pero, su co-
nexión es tan íntima que pueden considerarse como aspectos de una misma
obligación, ya que no se puede concebir uno sin el complemento del otro y es por
medio de la diligencia como se muestra el espíritu de colaboración del trabajador.
5.- Actuar diligentemente equivale a prestar el trabajo con el interés que suele po-
nerse en los asuntos propios, poniendo toda la atención, preocupación y dedica-
ción adecuada a la tarea a realizar.
6.- Colaborar representa adoptar una actitud más explícita de cooperación con la
empresa explícita de cooperación con la empresa, realizando todos los actos
que tienden a la protección de sus intereses.
7.- Cuando se desempeñan funciones jerárquicas y se cuenta con una extensa anti-
güedad al servicio de una organización empresaria, se crea una obligación de
conducta, resultando mayor el deber de obrar con prudencia, fidelidad, buena fe,
diligencia y cooperación.
CNTrab., sala VIII, agosto 30-996. - fuentes, Juan C. c. Corporación Cementera Ar-
gentina S.A. Corcemar S.A..
Apela la parte actora la sentencia de grado -que hizo lugar parcialmente a las preten-
siones articuladas en el escrito de inicio- a tenor de las motivaciones inscriptas en su
memoria de fs. 266/267, en donde se agravia, en concreto, por cuanto la a quo conside-
ra la naturaleza no remuneratoria la prestación consistente en la entrega mensual de
Luncheon Cheks, criterio con el cual discrepa conforme las argumentaciones que intro-
duce en la presentación de tratamiento.
Dentro del mismo planteo, por derecho propio, la conducción letrada de la deman-
dante reputa reducidos los honorarios fijados a su favor.
255
Por razones de índole metodológica me abocaré de comienzo al análisis de la disi-
dencia vertida por la accionada, la cual, adelanto, habrá de alcanzar el andamiento al
que ésta aspira. Corolario inevitable de ello será la revocatoria del pronunciamiento
objetado.
Advierto también que la requerida contestó oportunamente todas y cada una de las
comunicaciones remitidas por aquél, ratificando su categoría laboral y remuneraciones
y "con jornada normal de trabajo para realizar tareas que se le notificarán por vía
jerárquica" (telegrama 109 del 6/12/91), encomendando "actuación como enlace técni-
co nuestra empresa en tareas su especialidad con nuevas autoridades planta indus-
trial" y haciendo saber tanto su dependencia jerárquica hasta el momento indicado
como el otorgamiento del período vacacional (telegrama 225 del 11/12/91), eximiéndolo
de prestar tareas con percepción de haberes en razón de la postura asumida, hasta su
reubicación definitiva (telegrama 174 del 1612/91) y señalando que el mismo no se
encontraba dentro del personal transferido junto con la planta de Pipinas (telegrama
157 del 9/12/91). (Al respecto, ver fs. 39/42 del sobre de prueba que obra agregado por
cuerda).
Aparece así más que evidente que en ningún momento de la empleadora incurrió en
la negativa de tareas imputada por el accionante. Menos aún se ha demostrado que
sumiera a éste en una situación de inactividad intolerable en función de su cargo,
antigüedad y ubicación dentro de la organización empresaria.
Por el contrario, otorgó al mismo una tarea de suma importancia -quizá una de las
más trascendentes- cual es la de enlace técnico, quedado a disposición de la firma
compradora para brindar cualquier explicación y asesoramiento respecto del desarrollo
y funcionamiento del área a su cargo, durante un período más que razonable y perfec-
tamente definido. No lo entendió de tal manera el reclamante, quien, no obstante reco-
nocer expresamente la magnitud de la transferencia operada y perfeccionada entre los
días 8 y 9 de noviembre del año 1991, comenzó casi de inmediato a cursar sus
intimaciones de la forma antes descripta.
256
en el marco de la ley y del contrato, el interés del empleador". Agrega el autor de la obra
mencionada, al analizar tales deberes, que "si bien son conceptos distintos, su co-
nexión es tan íntima, que pueden considerarse como aspectos de una misma obliga-
ción, ya que no se puede concebir uno sin el complemento del otro y es por medio de la
diligencia, como se muestra el espíritu de colaboración del trabajador..., actuar diligen-
temente equivale a prestar el trabajo con el interés que suele ponerse en los asuntos
propios, poniendo toda la atención, preocupación y dedicación adecuada a la tarea a
realizar. En cambio, colaborar representa adoptar una actitud más explícita de coopera-
ción con la empresa realizando todos los actos que tienden a la protección de sus
intereses...".
Sentado ello, es mi parecer que la actitud asumida por el dependiente -quien, reitero,
en lugar de obrar diligentemente de acuerdo con la índole e importancia de la tarea
encomendada, prefirió dar inmediato inicio a sus inmotivados reclamos telegráficos-
mal puede ser convalidada mediante un pronunciamiento judicial favorable. Nótese que
el mismo no se detiene hasta llegar a la confección de las actas de comprobación que
lucen agregadas a fs. 104/106 y fs. 107/109 -cuya autenticidad se desprende del infor-
me de fs. 110- no obstante habérsele notificado en forma previa y de manera fehaciente
que no se hallaba dentro del personal transferido a la firma Loma Negra S.A. (ver
nuevamente telegrama 157 del 9/12/91). Si bien tales instrumentos carecen de toda
relevancia a los fines pretendidos, demuestran claramente el afán del demandante por
prefabricar una situación injuriosa justificativa de la disolución del vínculo laboral.
Por otra parte, estimo que la alegación de las ya referidas maniobras dilatorias
tendientes a perjudicarlo patrimonialmente no pasa de ser una mera manifestación que
no excede del terreno de lo puramente subjetivo, pues no puede válidamente afirmarse,
sin ningún elemento idóneo de convicción, que quien se comportó durante el decurso
de la relación de manera intachable -el demandante no denuncia ningún incumplimiento
anterior al que motiva el distracto- fuera a obrar en forma tan censurable. Ello obsta a
una mayor elaboración sobre el punto, por lo que no me extenderé en argumentaciones
innecesarias.
257
adicionarán intereses de conformidad con las pautas establecidas en origen, que tam-
bién han llegado firmes a esta instancia.
En virtud de lo normado por el art. 279 del Cod. Procesal se dejará sin efecto lo
establecido en grado sobre costas y honorarios, atento lo cual el tratamiento de las
cuestiones introducidas sobre el tema deviene manifiestamente inoficioso.
Por ello, considero que corresponde declarar desierto el mencionado planteo recursivo.
258
DIAGRAMA DE CONTENIDOS
Jornada Normal
Jornada Mixta y horarios nocturnos Feriados Nacionales y provinciales
Trabajo insalubre Determinación
Régimen de descanso Prohibición de trabajo
Pago
259
Régimen especiales
DESCANSO DIARIO
Indemnización DESCANSO SEMANAL
Licencias especiales Concepto
Medicina preventiva
Plazos Exámenes preocupacionales y
Requisitos periódicos
Otorgamiento Régimen Legal
Retribución
Acumulación fraccionamiento
260
UNIDAD VIII
DESCANSO
DEL TRABAJADOR (Aspecto PASIVO de la Duración del Trabajo)
Extensión
261
4) ANUAL
5) DIAS FERIADOS
6) LICENCIAS ESPECIALES
Desde la visión primaria del día calendario, el hombre podría llegar a requerir 8 horas
diarias de labor, 8 horas de interrelaciones sociales, y finalmente 8 horas de descanso.
La L.C.T. como la ley 11.544 sustentan la autonomía, que responde más a un marco
referencial y custodio del interés individual, y en salvaguarda de valores como moral, la
salud, la familia, etc..
1.- LABORALES
2.- SOCIALES
3.- ECONOMICAS
CAUSAS 4.- BIOLOGIAS HIGIENE Y SEGURIDAD
5.- PRODUCTIVAS
6.- POLITICAS
7.- SICOLOGIAS
262
8.- CULTURALES Y EDUCATIVAS
CAUSAS 9.- DE ESPARCIMIENTO
10.- ESPIRITUALES
Antigüedad: El trabajador era el esclavo que ejecutaba el 90% de las tareas que
exigían mano de obra y considerado una cosa que integraba el patrimonio del pater
familiae.
En esta época solamente hay antecedentes del descanso nocturno y una adecuada
alimentación a fin de obtener un mayor rendimiento. Los soldados después de cada
campaña tenían una licencia especial.
263
leyes sobre este instituto. La regla general surge claramente del Art. 67 inc. 11 que
establece entre las facultades del Congreso Nacional, la de dictar entre otros, el Códi-
go del Trabajo y de la Seguridad Social. Asimismo la L.C.T. reformada por la ley 21.279,
ratificó este principio en el art. 196 que expresa: «La extensión de la Jornada de Trabajo
es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda
disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se
modifiquen o aclaren».
264
Tipos de Jornadas y Descansos Legislados.
I) Jornadas:
II) Descansos:
I.a) Jornada ordinaria diurna. El art. 1º, primer párrafo de la ley 11.544 dispone:
Art. 1, inc. b (Dect. Reg. Nº 16.115/33). Distribución desigual, entre los días labora-
les, de las 48 horas de trabajo de la semana, cuando la duración del trabajo de uno o
varios días sea inferior a 8 horas. El exceso de tiempo previsto en el presente párrafo
no podrá ser superior a una hora diaria y las tareas del sábado deberán terminarse a
las 13 horas, salvo excepciones por los decretos reglamentarios de la ley 11.640.
I.b) Jornada Ordinaria nocturna. Art. 2, ley 11.544, la jornada de trabajo nocturno
no podrá exceder de 7 horas, entendiéndose como tal la comprendida entre las 21 y las
6 horas.
Art. 9, Decr. Reg. Nº 16.115/33. Cuando la jornada de trabajo se prolongue más allá
de las 21 horas, o se inicie antes de las 06 horas, o de cualquier otra manera se
alternen horas diurnas de trabajo con horas nocturnas, cada una de las horas trabaja-
das entre las 21 y las 06, valdrá a los efectos de completar la jornada de 8 horas, como
1 hora y 8 minutos.
265
I.c) Jornada Ordinaria Insalubre. Art. 200 L.C.T.. Limita la jornada de trabajo insalu-
bre a 6 horas diarias o 36 semanales e impide la realización de horas extraordinarias,
en relación a los trabajos mixtos establece que las horas trabajadas en establecimien-
tos insalubres se deben computar como 1 hora y 20 minutos. La declaración de insalu-
bridad debe ser declarada por la autoridad administrativa competente, es decir Ministe-
rio de Trabajo.
1) LEGAL Y REAL
Diurna
2) EL HORARIO Nocturna
Mixta
Sexo
3) LA CONDICION DEL TRABAJADOR
Edad
Común
Continua
CLASIFICACION Discontinua
DE LA JORNADA 4) LA APLICACION DEL ESFUERZO Intermitente
DE TRABAJO Diagramada
(CRITERIOS) Media Jornada
Permanente
5) LA ESTABILIDAD EN LA PRESTACION Eventual
Transitoria
De temporada
Unidad de tiem-
6) LA FORMA DE LA REMUNERACION po
Unidad de obra
Ordinaria o nor-
mal
Extraordinaria o
8) LA DURACION suplementaria
Regímenes ex-
cluidos
Regímenes es-
peciales
266
Actividad Nº 3
a) Piense Ud. cómo podría incrementar las horas de descanso y esparcimiento sin
dejar de producir laboralmente.
267
8.1.3.4. Procedimiento para determinar la insalubridad
de un establecimiento
a) La denuncia puede ser presentada por los trabajadores, por el empleador, por el
entidad gremial, por terceros y de oficio el Ministerio de Trabajo que mediante inspec-
ciones de rutina puede iniciar el correspondiente procedimiento efectuando investiga-
ciones, análisis y los estudios científicos que requiera la circunstancia.
Antes del dictamen médico se corre vista a la empresa de las actuaciones de insalu-
bridad iniciadas a fin de que efectúe el correspondiente descargo, aportando todas las
pruebas y los elementos que gana su defensa, es decir estudios médicos o de organis-
mos especializados.
I.d) Jornada por equipos. El art. 202 de la L.C.T. nos remite a la ley 11.544 que
establece en su art. 3 que los máximos establecidos, es decir, 8 horas diarias o 48
semanales, podrá ser prolongado cuando se efectúen trabajos por equipos a condición
del término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas, a lo menos
no exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.
El art. 2 del Dect. reglamentario fija un tope de 56 horas semanales a fin de impedir
abusos en el presente sistema y el Art. 10 tipifica al trabajo por equipo, estableciendo
que es aquel que lo realiza un grupo de trabajadores y que no permite interrupciones, y
aquel trabajo que esté coordinado y requiera la intercooperación de un grupo de empleados.
268
precedentemente expuestas, en tal sentido se define el trabajo por equipo como: «un
simple sistema de horarios rotativos y alternados dentro del cual el trabajo se cumple
por grupos o cuadrilla de obreros que pasan semanalmente de un horario al siguiente,
reemplazándose en forma alternativa a fin de asegurar la continuidad de la explota-
ción». En esta idea el trabajo por equipo a los efectos de su consideración como excep-
ción, se concibe como una forma organizativa dinámica contrariamente al que se pres-
ta en horario fijo, para que las cuadrillas de trabajadores pasen periódicamente de un
horario al siguiente y es reemplazada por la que le sigue en el orden de turno, y así
sucesivamente.
I.e) Jornada Suplementaria. Art. 201 L.C.T. El empleador deberá abonar al trabaja-
dor que prestaré servicios en horas suplementarias, medie o no autorización adminis-
trativa, un recargo del 50% calculado sobre la base del salario habitual, si se trataré de
días comunes y del 100% en los días Sábados después de las 13 horas, domingo y
feriados.
II.a) Descanso diario: es el tiempo libre que separa una jornada laboral de la si-
guiente, y las pausas que se producen con fines reparativos, de esparcimiento y de
alimentación dentro de dicha jornada.
El art. 197, último párrafo, L.C.T., establece: «Entre el cese de una jornada y el
comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas».
Son dos las compensaciones posibles si se invade el descanso diario. Una, descar-
tada por la jurisprudencia al resultar ilícita por apoyarse en una prohibición lega, prove-
niente de un pago; la otra, mediante un descanso compensatorio, con el otorgamiento
de un descanso diario incrementado en relación con el desmedro de reposo producido.
La ley establece que el descanso debe ser periódico, continuo y no debe afectar el
salario, de manera que el trabajo durante parte o la totalidad del descanso hebdomedario
se deberá suplir con un descanso compensatorio de extensión análoga. Si el empleador
269
no otorga el descanso, el trabajador lo puede tomar por sí a partir del primer día hábil
de la semana subsiguiente previa comunicación formal. En este caso corre el salario
habitual con el 100% de recargo cuando se supera el límite de la jornada laboral, o
cuando no se otorga el descanso en la semana subsiguiente.
La prohibición del art. 204 admite excepciones que sustancia en general situaciones
de extrema gravedad (art. 203) o en el caso de trabajo por equipos en que la ley admite
que el descanso hebdomedario no coincida con el sábado y domingo.
II.c) Descanso anual: es el período que se concede al trabajador una vez por año
calendario, con el fin de gozar de un tiempo de recuperación psicofísica y para compar-
tir tiempo completo con su familia.
270
Actividad Nº 4
271
II. d) ver infra 8.3.2.
La norma citada deja librada a una ley especial la determinación de dichos días. La
ley 21.329 fija como feriado nacionales el 1º de Enero, Viernes Santo, 1º y 25 de Mayo,
20 de Junio, 9 de Julio, 17 de Agosto y 25 de Diciembre, por Dcto. 901/84 se trasladó al
día 10 de Junio el feriado del 2 de Abril fijado por la ley 22.769.
Fernández Madrid explica que los trabajadores a jornal y los trabajadores a comisión
perciben la remuneración de feriado, porque pierden la remuneración respectiva. Si se
trata de trabajadores a sueldo fijo y comisión ganan sólo la parte correspondiente a la
comisión. El trabajador a sueldo fijo no tiene ningún beneficio económico por el feriado.
El que lo hace a jornal, si lo hace en un feriado cobra doble. Y el mensualizado cobra
simple, es decir, su sueldo más el día feriado.
Los feriados provinciales no han sido receptados por la LCT.. Y reiteramos, esta
materia -siendo de fondo- está reservada al Congreso de la Nación (Art. 67 inc.11 CN).
Por ello las disposiciones provinciales no obligan al empleador. Sin embargo es cos-
tumbre que los empleadores otorguen en esos días licencia a sus obreros, por lo que
corresponde un tratamiento similar al de los días no laborables: el patrón puede hacer
que se trabaje en esas fechas sin pagar adicionales, pero si resuelve no hacerlo no
puede disminuir el salario.
272
Menos de la mitad de los
días hábiles trabajados 1 día cada veinte
Art. 153 del año calendario o ani trabajados
versario
De la lectura del art. 157 de la L.C.T., podemos advertir con claridad que la intención
del legislador es que el trabajador goce de un descanso anual reparador, a tal fin lo
faculta para tomarse por sí las vacaciones en el supuesto que las mismas no hubiesen
sido otorgadas oportunamente por el empleador, y en tal sentido impide que la falta de
otorgamiento pueda ser compensado en dinero de acuerdo a lo establecido por el Art. 162.
RESUMEN
Licencias Ordinarias
273
- 21 días corridos: con más de 5 años, que no exceda de 10.
- 28 días corridos: con más de 10 años, que no exceda los 20 años.
- 35 días corridos: cuando la antigüedad exceda de veinte años.
- Para tener derecho al goce íntegro de las vacaciones, el trabajador deberá haber
prestado servicios como mínimo, la mitad de los días hábiles del año.
- Son días hábiles aquellos en que el trabajador normalmente presta servicios.
También se consideran como hábiles, los días feriados durante los cuales el tra-
bajador presta normalmente servicios.
- Deben considerarse como trabajados, los días en que el trabajador no presta
servicios por gozar de una licencia legal, o convencional, o por estar afectado por
una enfermedad inculpable, o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no
imputables al mismo.
VACACIONES REDUCIDAS:
* El trabajador que no hubiese prestado servicios la mitad de los días hábiles del
año, gozará de un período de vacaciones en proporción de un día de descanso por
cada 20 días de trabajo efectivo.
* El concepto de días hábiles/días trabajados es el mismo que el explicado en
"Requisitos para su goce".
274
EPOCA DE OTORGAMIENTO:
* El empleador debe conceder el goce de las vacaciones de cada año del período
comprendido entre el 1º de Octubre y el 30 de Abril del año siguiente.
* La Autoridad de Aplicación podrá autorizar la concesión de vacaciones fuera del
período precedente, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad.
* Cuando las vacaciones se otorguen individualmente o por grupo, corresponde el
goce de las mismas por lo menos en una temporada de verano, cada tres períodos.
COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR:
275
VACACIONES ANUALES
1) MONTENEGRO BACA
Iglesia Católica (Encíclica Rerum Novarum).
CONCEPTO O.I.T.
Nuestra opinión.
Remuneración simples
dobles
Utilización Integra
Fraccionada
CLASIFICACIONES
(criterios) Régimen jurídico general
actividad determinada
4)
NATURALEZA Teorías Pluralistas
JURIDICA Teorías Unitarias
276
6)
Justificadas
SUSPENSIONES
Injustificadas
7)
Períodos Tipos de Descanso
La antigüedad en el servicio
8) OPORTUNIDAD
DE EJERCICIO Norma Legal.
PAGO DE VACACIONES
1)
MOMENTO Pago antes de empezar el período vacacional.
DE PAGO
2)
FIN Descanso reparador y total
277
4) Indemnización
Deber de Asistencia Individual o Colectiva para el trabajador.
NATURALEZA Salario
JURIDICA Salario Diferido
DEL PAGO Deber de Protección a cargo del Empleador
(Teorías) Teoría del Trabajo ya prestado.
Teorías de la Colaboración o Puesta a Disposición
Teoría de la Prestación efectiva.
5) Remuneración mensual
MODO DE
DETERMINACION DE Remuneración Día / Horas
LA REMUNERACION
Trabajo Jornalizada Remuneración Variable
Jornada Irregular
6) Prohibición
FRACCIONAMIENTO
Y ACUMULACION Excepción: Acuerdo de partes
7) Si
PROHIBICIÓN Formas de violar prohibición. Trabajando para ter cero
DE empleador
TRABAJAR CONSECUENCIAS: Percibir un salario
Preaviso
278
8.3.2. Licencias especiales: enumeración, plazos, requisitos específicos
El art. 159 de la L.C.T. establece que estas licencias serán pagas; y el art. 160
preceptúa que las licencias previstas en los incs. a), c) y d) del art. 158, deberá nece-
sariamente computarse un día hábil, cuando las mismas coincidieran con días domin-
gos o no laborales. Los requisitos para gozar de la licencia por exámenes los establece
el art. 161 de la siguiente manera, que los exámenes deberán estar referidos a los
planes de enseñanza oficiales o autorizados por organismo provincial o nacional com-
petente, y que el empleado deberá presentar al empleador certificado que acredite
haber rendido el examen, expedido por la institución en la cual curse los estudios.
Por último dentro del régimen de licencias especiales podemos mencionar la licencia
por maternidad prevista en la LCT en el art. 177 que prohibe el trabajo del personal
femenino durante los 45 días antes y 45 días después del parto, sin embargo establece
la posibilidad de que la interesada opte por reducir la licencia preparto, la que nunca
podrá ser inferior de 30 días, y acumular el resto de la licencia al período de descanso
posterior al parto. En caso de nacimiento prematuro se acumulará toda la licencia no
gozada al período de descanso posterior al parto. La mujer tiene derecho a una asigna-
ción familiar, que consiste en una licencia paga por 90 días. Siendo asignación familiar
tiene carácter no remunerativo, puede cobrarse en más de un empleo y reemplaza el
salario.
279
RESUMEN
Licencias Especiales
En las licencias por fallecimiento, deberá computarse un día hábil, cuando las mis-
mas coincidieran con días domingos, feriados o no laborables.
PAGO DE LAS LICENCIAS ESPECIALES: Se usa el mismo procedimiento que para el pago de
las vacaciones anuales. Como los días de licencia son corridos y pagos, deben abo-
narse aunque coincidan con domingos o feriados.
280
beneficio mayor. Asimismo, en ciertos convenios se establecen además otras licencias
especiales, las que deben ser concedidas obligatoriamente.
281
LICENCIAS ESPECIALES
Permiso otorgado por 1) Por nacimiento de Hijo. (dos días corridos) - Legales
el empleador por moti- 2) Por matrimonio (diez días corridos) - Convencionales
vos determinados - Graciables
Cónyuge
3) Por fallecimiento (tres días corridos)
Quien convive en aparente
matrimonio
282
Actividad Nº 5
- Trabajador a jornal:
- Trabajador a comisión:
- Trabajador a sueldo fijo:
3) Susanita se casa el 17 de junio del corriente año, y todavía no tomó sus vaca-
ciones (14 días). ¿Cuántos días corresponden por matrimonio? Ella nos pre-
gunta también si puede juntar los días de licencia por matrimonio, con los días
de vacaciones anuales.
283
8.4. Seguridad e higiene en el trabajo. Concepto. Medicina
preventiva; exámenes preocupacionales y periódicos. Régimen
legal
Para asegurar la salud del trabajador, no basta con que la ley establezca normas
generales respecto a la obligación del empleador de cumplir con medidas, que según
las características de los trabajos sean necesarias adoptar para proteger la integridad
psicofísica y la dignidad del trabajador, sino que se requiere también medidas concre-
tas a la que deben ajustarse el desarrollo de las tareas y las relativas al ambiente en
las que aquellas se realizan.
Por otra parte la ley 12.205 dispuso en el orden nacional la provisión de asientos con
respaldo en número suficiente para el uso de cada persona ocupada en establecimien-
tos industriales o comerciales.
En el año 1972, en el orden nacional, se sancionó la ley 19.587, que propone realizar
un programa, a cuyo efecto establece las condiciones generales básicas de seguridad
e higiene que deben cumplir todos los establecimientos del país. Asimismo establece
la solidaridad del contratista principal y del propietario de las máquinas, también define
el carácter de empleador.
- proteger la vida,
- preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores,
- eliminar o reducir los riesgos de los puestos de trabajo,
- estimular la actividad preventiva de los accidentes o enfermedades que puedan
derivarse del trabajo.
Dentro de los métodos que establece la ley para lograr los objetivos expuestos
podemos destacar los siguientes:
La mencionada ley fue reglamentada por el Decr. 351/79, modificado por el Decr.
1572/73 que establece los requisitos que deben cumplir los establecimientos, presta-
284
ciones médicas y de seguridad, las características edilicias de los establecimientos,
las condiciones de higiene de los ambientes laborales, condiciones de seguridad del
establecimiento y del personal, etc..
La mayor parte de las normas referidas a los ambientes de trabajo son de carácter
locales, provinciales o municipales y el poder de policía lo ejercen las provincias a
través de sus Ministerios, Secretarías, Subsecretarías o Direcciones de Trabajo.
285
Actividad Nº 6
- Los requisitos establecidos por el Decreto 351/79 que deban cumplir los estable-
cimientos laborales, respecto a la seguridad y salubridad.
286
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IX
Prohibiciones de capacidad
Aprendizaje
Jornada y descanso
Ahorro obligatorio
TRABAJO DE
MENORES
Salas y guardias
287
288
UNIDAD IX
A) Trabajo de mujeres:
Cuando estudiábamos, al comienzo del programa, la evolución del derecho del tra-
bajo veíamos que la dupla «Revolución Industrial-Estado Liberal» caracterizaban a esa
etapa de las relaciones laborales como de «suprema injusticia» (BORRAJO DACRUZ).
En ese marco, el trabajo de mujeres y niños en jornadas excesivas y salarios margina-
les, se convirtió en uno de los paradigmas de lo que el Estado Liberal de entonces,
convalidó con su agresiva pasividad.
Este pecado original dio origen, en una etapa más evolucionada de las relaciones
laborales, a una corriente legislativa (mitad del siglo XIX) que puso límites a la explota-
ción de la mujer, dando paso a una de las primeras expresiones del «principio protectorio»
que caracterizó al Derecho laboral hasta nuestros días.
Los países civilizados del mundo incorporaron en sus legislaciones estos principios.
En particular el nuestro, lo hizo desde comienzo del presente siglo, y de hecho se
encuentra hoy plasmado en la legislación vigente, que a continuación detallamos.
B) Trabajos prohibidos:
289
esta prohibición en tres de sus artículos (17; 81 y 172); de esta manera, ninguna
convención ni reglamentación podrá hacer algún tipo de discriminación en el em-
pleo, remuneración o condiciones de trabajo, basadas en el sexo o estado civil. A
su vez, la violación a estas normas trae aparejada «sanciones»; si se refiere a
una situación contractual origina la sustitución de la cláusula nula en aplicación
del art. 13 de la L.C.T., y cuando la discriminación se manifieste en el despido,
deben aplicarse las indemnizaciones agravadas de los arts. 178 y 182 de la L.C.T..
Por último, el documento más importante que obliga en nuestro país a la aplica-
ción del principio no discriminatorio es la Convención de Naciones Unidas (1979)
cuyo texto forma parte de la Ley Nº 23.179. Asimismo, los Convenios Nº 81, 100 y
111 de la O.I.T. son específicos en el tratamiento de la igualdad de oportunidades
y derechos del hombre y la mujer.
C) Jornadas y descansos:
La L.C.T. otorga con carácter de obligatorio una licencia pre y post parto, la cual tiene
las siguientes características:
290
a) Comunicación fehaciente del embarazo: Las Trabajadora tiene la obligación de
comunicar fehacientemente a su empleador su embarazo, fecha presunta de parto
y en su oportunidad, el nacimiento.
c) Asignación por maternidad (no remunerativa): Durante los noventa días seña-
lados, con más los posibles alteraciones reseñadas, el empleador no debe remu-
neraciones a la trabajadora, en cambio se le abona una asignación familiar en la
misma fecha que se efectivizaban las remuneraciones habituales y que es equiva-
lente a la remuneración que le hubiese correspondido durante el período que tiene
prohibido trabajar.
291
En este sentido la L.C.T. establece una presunción iuris tantum, por la que, el
despido de la trabajadora obedece a razones de maternidad cuando fuese dis-
puesta dentro del plazo de los siete meses anteriores o posteriores al parto,
siempre que la trabajadora haya cumplido con la obligación antes consignada de
comunicar y acreditar, en su caso, el embarazo y nacimiento respectivamente.
La ley preve que en los establecimientos donde presten servicios un número mínimo
-que sería determinado por un decreto reglamentario- de mujeres, deberán habilitarse
salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que en la
mencionada reglamentación se establezcan. Esta norma no ha sido reglamentada, por
lo que, al ser programática, se hace necesaria su reglamentación a los fines de su
exigibilidad.
De todas formas el empleador está obligado a permitir dos descansos de media hora
cada uno por día, para amamantar a su hijo/a, por un período no superior a un año a
contar de la fecha de nacimiento del menor.
B) Opciones posibles
Una vez que finalizó la licencia post parto, la ley le permite a la trabajadora que no
quiere o no puede reintegrarse al trabajo opte por las siguientes alternativas:
a) Continuar trabajando, tal como lo venía haciendo hasta antes de gozar de la licen-
cia por maternidad.
292
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni
superior a seis.
C) Requisitos:
Al decir «nuevo» empleador, significa que si la trabajadora tenía dos trabajos puede
ejercer el derecho de preferencia en uno, y en el otro no.
D) Reingreso:
Una vez finalizado el plazo por el que la trabajadora optó en el uso de su derecho de
excedencia, con los límites que marca la ley (entre 3 y 6 meses), deberá reingresar en
el cargo que desempeñaba anteriormente, o en algún otro inferior o superior previo
acuerdo entre empleador y trabajadora.
Tal como hemos dicho, la trabajadora que tiene un hijo durante la relación laboral,
cumpliendo los requisitos ya enumerados puede, además de continuar cumpliendo el
contrato de trabajo, optar por el derecho de excedencia o resolver el contrato de trabajo
a cambio de una compensación especial equivalente al veinticinco por ciento de la
remuneración calculada conforme al art. 245 de la L.C.T., por cada año de servicio (la
licencia por maternidad no computa antigüedad). Esta compensación por retiro volunta-
rio, se puede ejercer en el caso de nacimiento de un hijo/a o bien, la enfermedad de un
menor que requiera de cuidados. En ambos casos la trabajadora deberá probar esa
situación.
293
Actividad Nº 7
294
9.4. Trabajo de menores. Generalidades. Prohibiciones de
discriminación. Capacidad. Aprendizaje y orientación profesional.
Jornadas y descansos. Ahorro obligatorio
B) Prohibiciones de Discriminación:
C) Capacidad:
En primer lugar, que puede ser dejada sin efecto por los padres. En segundo lugar, y
haciendo una interpretación de la norma, sostenemos que en el caso de retiro del
menor a instancia de los padres, el empleador debe resarcir por daños y perjuicios
ocasionados por una contratación irregular.
La capacidad laboral para contratar se establece entre los catorce y dieciocho años,
en las condiciones establecidas en los arts. 32 a 36 de la L.C.T. que trata de los
295
requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo, a cuyo estudio remitimos. Aquí
sólo diremos, armonizando los artículos mencionados y el 128 inc. 2º del Cód. Civ., que
una vez formalizado un contrato de trabajo con un menor con capacidad laboral, es
válido en todos sus aspectos, en la medida que los padres no se opongan expresamen-
te al mismo.
E) Jornadas y descansos:
F) Ahorro obligatorio:
296
Actividad Nº 8
b) ¿Está Ud. de acuerdo con el tratamiento tuitivo que la legislación actual les da a
las mujeres y/o menores? ¿Por qué?
297
298
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD X
Conceptos Adquisición
jurídicos y pérdida
Trabajo o reglamento
Paros
Huelga
Aspectos
económicos
REMUNERACIÓN Prueba
Facultad Judicial
Recibo de pago
Libros y registros
299
300
UNIDAD X
Dice Justo López («El Salario», pág. 22) que «La ciencia económica estudia al sala-
rio como una de las categorías del rédito individual: la que corresponde a uno de los
301
factores de la producción; el trabajo, pero considerado específicamente como trabajo
«subordinado». Para el economista entonces, el salario es, fundamentalmente, el pre-
cio del trabajo subordinado. Un precio, sin duda, con características muy especiales,
pues no se admite por razones éticas, que su formación quede librada pura y exclusi-
vamente al libre choque de la oferta y la demanda».
Cada doctrina económica ha tenido su propia teoría con referencia al salario, espe-
cialmente estudiada durante el siglo pasado, así tenemos:
a) Doctrina liberal. Sostiene que «el salario es igual a la cantidad de artículos nece-
sarios para alimentar y vestir al trabajador y su familia». Según Ricardo es lo que
le cuesta a la sociedad permitir a los trabajadores subsistir y perpetuar la raza.
Adam Smith sostenía que un trabajador libre le cuesta a quien lo emplea menos
que un esclavo. Y es verdad: un esclavo tiene un valor de adquisición, hay que
darle de comer cuando está enfermo, también a sus hijos que no producen, hay
que suministrarle ropas mínimas y alojamiento... Nada de esto se le da al trabaja-
dor libre. Sostenían estos autores que la ley de oferta y la demanda hacía imposi-
ble elevar los salarios por encima del nivel mínimo de subsistencia.
Los teólogos escolásticos fueron los primeros en ocuparse del problema del salario
justo al tratar de desentrañar la exigencia jurídico-moral de equivalencia en los cam-
bios. Su análisis, y el de la Iglesia Católica, culmina en la encíclica «Mater et Magistra»
donde el sumo Pontífice expresa que la retribución del trabajo, así como no se puede
abandonar enteramente a la ley del mercado, así tampoco se puede fijar arbitrariamen-
te.
302
También la Constitución pastoral Gaudium et spes se señala que «la remuneración
del trabajador debe ser suficiente para permitir al hombre y a su familia una vida digna
en el orden material, social, cultural y espiritual, teniendo en cuenta el cargo y la
productividad de cada uno, la capacidad del establecimiento y el bien común».
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Ratto, Sixto y otros vs. Stani
S.A.» dijo que el principio constitucional «es indudable que se opone a discriminacio-
nes arbitrarias como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a
aquellas que se sustentan en motivos de bien común: nada obsta, por vía de ejemplo, a
que se pague mayor retribución a quien tiene mayores cargas de familia, tal como la
misma Constitución lo quiere al disponer la «compensación económica familiar» (...)
siendo así, es claro que el mentado principio tampoco se opone a discriminaciones
fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero. La ley
no debe interpretarse conforme a la desnuda literalidad de los vocablos utilizados, ni
según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado profundo». Mani-
festó también, la Corte que «el empleador cumple con el mandato constitucional pagan-
do a cada categoría de los trabajadores lo que estipula el convenio colectivo que por
haberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura una remuneración
justa»; pero que «no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, por encima
de aquellas remuneraciones a quienes revelen méritos suficientes de lo contrario no
habría manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad, con grave detrimento de
la justicia; y con respecto al interés de la comunidad, que en esta cuestión no debe
dejar de computarse, es patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más bajo
nivel».
Hasta aquí podríamos compartir el fallo del superior tribunal, sino fuera porque se
formula el siguiente agregado: «el derecho del empleador de premiar aquellos méritos
no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen;
debe quedar librada a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtua-
ría su ejercicio». De esta manera la cláusula constitucional prácticamente se vuelve
letra muerta ya que se le permite al empleador establecer distintos salarios por laborio-
sidad, eficacia y lealtad; pero no se exige acreditar la existencia de tales eximentes.
303
10.2.3. Pago de la remuneración: en dinero y en especie
También razones históricas han hecho que el legislador observara con disfavor los
anticipos de sueldo. Como lo recuerda José Hernández, en el ámbito rural durante el
siglo pasado, se exigía «la papeleta» que acreditara que el peón nada adeudaba a su
patrón, caso contrario era encerrado en prisión o enviado a los fortines.
En los artículos 131 a 134 la Ley de Contrato de Trabajo diseña un sistema complejo
regido por el principio de prohibición de efectuar deducciones, retenciones o
compensaciones que rebajen el monto del salario. Remitimos a la lectura de los
respectivos artículos.
304
A. Contribución
Empresas
N.
Se. Aportes
SUELDOS
Sueldo
S/CONVENIO
S Empleados de Bolsillo
1 2
3 4
305
10.2.5. Embargos
Los artículos 120, 147 y 149 de la L.C.T. fueron reglamentados por el Decreto 484/87
que establece la inembargabilidad de las remuneraciones hasta el monto equivalente al
salario mínimo vital. Las remuneraciones que excedan en ese monto tienen los siguien-
tes límites de embargabilidad:
a) Remuneraciones inferiores a dos salarios mínimos, hasta el 10% del importe que
excediera el SMV;
b) Salarios superiores a dos salarios mínimos, hasta el 20% del importe que exce-
diera el SMV.
Aunque hace casi treinta años que nuestro sistema jurídico incorporó como mandato
constitucional a favor de los trabajadores «la participación en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección...», no ha habido
mayor entusiasmo (por parte de los empleadores ninguno) de hacer efectivo un institu-
to que tiene amplia difusión en el continente europeo.
306
En el fallo mencionado la Corte de Justicia expresó: «la gratificación que fuera abo-
nada anualmente durante cuatro años, como estímulo para el personal que haya mere-
cido tal atención, sin ninguna aclaración ni reserva por parte del empleado, en una
medida uniforme en los tres primeros años y escasamente superior en el último consti-
tuye una integración del salario y por consiguiente no puede ser negada en oportunidad
de ponerse fin a la relación laboral».
10.3.3. Viáticos
En principio los viáticos no deberían tener ninguna relación con la retribución: son
los gastos que realiza el dependiente en interés exclusivo del principal en ocasión del
trabajo. El concepto de gasto resulta incompatible con el concepto económico del sala-
rio: rédito o ganancia contractual del trabajador subordinado.
Sin embargo el viático fue utilizado como una forma disimulada de incrementar las
remuneraciones evadiendo las cotizaciones de la seguridad social y el efecto de esos
pagos sobre otros rubros (aguinaldo, vacaciones, etc.). Por ello la LCT (art. 106) invier-
te el principio y considera que es remuneratorio todo viático, salvo que el gasto se
acredite mediante comprobantes. El mismo artículo facultad a que los convenios colec-
tivos dispongan atribuirle -o no- carácter remuneratorio a los viáticos que se establez-
can.
En el estatuto del viajante (Ley 14546, art. 7) se establece que los viáticos -medien o
no comprobantes- serán considerados parte de la remuneración.
10.3.4. Propinas
El artículo 13 de la LCT establece que cuando el trabajador, con motivo del trabajo,
tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, tales ingresos -como propinas
o recompensas- serán considerados remuneratorios siempre que:
a) fueren habituales, y
b) no estuvieren prohibidas.
Fernández Madrid (Tratado..., Tomo II, pág. 1255) advierte que las propinas serán
remuneratorias cuando exista un uso social que las habilite, «pues sólo en dicho su-
puesto la retribución total a cargo del empleador y la aceptación del puesto de trabajo,
tiene en cuenta la existencia de este suplemento salarial».
307
Esa disposición prohibía las propinas y establecía un porcentaje que pagaba el consu-
midor que luego era distribuido entre mozos, cajeros y personal de cocina según una
escala de puntos asignada a cada categoría. En esa época -y hasta 1980- era común
un cartelito en los restaurants que decía: «aquí no cobramos laudo». En 1980, el go-
bierno militar, por ley 22310 dejó sin efecto el laudo del 4-9-45, con lo que la percepción
de la propina (que en realidad no se había eliminado totalmente) volvió a ser lícita,
aunque los gastronómicos perdieron la certeza de la percepción de ese plus salarial.
En el año 1992 se dictó la ley 23041 que vino a modificar el artículo 121 de la LCT
que definía al sueldo anual complementario como la doceava parte del total de las
remuneraciones percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario. La nueva
disposición establece que el S.A.C. consiste en el 50% de la mayor remuneración
devengada por todo concepto en el semestre anterior a junio o diciembre de cada año.
Según el artículo primero del decreto reglamentario (1084/92) se abona en proporción
al tiempo trabajado en el semestre (el 50% del mejor sueldo se divide por seis y se
multiplica por los meses trabajados).
«273.- Si uno tomó en locación un doméstico, desde el comienzo del año al quinto
mes le dará 6 se de plata por día; desde el sexto mes al fin del año, le dará 5 se de plata
por día». «274. - Si uno tomó en locación el hijo de un obrero; precio de un hombre... 5
se de plata; precio de un ladrillero... 5 se de plata; precio de un carpintero de obra... 4 se
de plata... le pagará por día».
Apenas 4000 años han pasado desde que el legendario rey de Babilonia, Hamurabi,
estableciera los primeros salarios mínimos de la historia. Desde entonces ha sido
308
permanente la preocupación de los gobernantes de establecer protecciones al pago de
las remuneraciones, como ocurre en nuestra Legislación de Indias que establecía para
los indios un salario mínimo de real y medio de oro por día (según Bialet Masse, en
1904, en las Provincias del Norte ningún peón ganaba esa suma).
La LCT (art. 116) ha definido el SMV como «la menor remuneración que debe perci-
bir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de
modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión». En algún
momento el salario mínimo fue establecido en el equivalente a U$A 20,00 (1989), hoy
alcanza U$A 200,00; con cualquiera de dichos montos resulta utópico que se puedan
cubrir los rubros que se enumeran.
DOCUMENTACION LABORAL
1º) Legajo del trabaja- Optativo por no ser Do- Al ingreso y egreso del Siendo optativo, no hay
dor. cumentación exigible trabajador y cada vez plazo.
que sea necesario ingre-
sar datos.
2º) Libro de sueldos y Art. 52 LCT Mensuaalmente. Hasta diez años des-
jornales (o el Sistema pués del cese de la acti-
que lo reemplace). vidad de la Empresa (art.
67 Cod. de Comercio).
3º) Planillas de hora- Art. 6 Ley 11.544 y art. Altas y bajas de los tra- Se conservan solamen-
rios trabajadores mayo- 197 LCT. bajadores con nueva pla- te las del plantel actual.
res, menores y mujeres. nilla.
4º) Salario familiar, Res. ANSe.S 112/96 Al ingreso del trabajador Siendo de 10 años la
declaración jurada del anexo D punto 28 Form. y cada vez que haya prescripción de deudas
trabajador y notificación 9.70 (O y M= y Res. 112/ cambios o modificacio- por aportes (Plenario
de normas legales. 96 anexo A punto 6 nes de su situación. C.N.T.C. Nº 189) estima-
mos que ese será el pla-
zo de conservación de la
documentación.
309
6º) Obligaciones de la Res. D.G.I. 3.834/94 For- Mensuales. Diez años (Art. 16 Ley
Seguridad Social Decla- mularios por computa- 14.236).
raciones Juradas men- ción (900, 901, 902).
suales.
7º) Seguro de Ries- Art. 23 Ley 24.557 y art. Comunicar altas y bajas Durante la vigencia de la
gos del Trabajador (Póli- 9 - Dec. 334/96. de los trabajadores a la póliza y hasta 2 años
za). A.R.T.. desde el cese de la rela-
ción laboral (art. 44 Ley
24.557).
8º) Seguros de Vida Dec. 1.567/74 y los obli- Altas y bajas de los tra- Mientras dure la vigencia
obligatorios (Póliza). gatorios de convenios bajadores. de la póliza.
colectivos.
9º) Exámenes médi- Art. 9 Dec. 1.338/96. Altas y bajas de los Tra- Durante la vigencia de la
cos pre y post ocupacio- bajadores. relación laboral y hasta 2
nes. años del cese (art. 44 ley
24.557).
10º) Libreta de ahorros Art. 192 y 193 LCT. Altas y bajas y depósito Se entrega la libreta al
de menores de 14 y 15 mensual. menor cuando cumple
años. 16 años.
11º) Nota del Hubilado Art. 34 ley 24.241. Altas del trabajador y co- Diez años (art. 16 Ley
que reingresa. municación al ANSeS. 14.236).
12º) Declaración jurada Res. D.G.I. 4.139. Practicar la retención de Diez años (art. 40 Ley
For. 572 Impuesto a las Ganancias para los suel- 11.683).
Ganancias. dos superiores según
declaración jurada del
trabajador a su ingreso
(For. 572).
13º) Servicios de medi- Res. S.R.T. 37/97 Decre- Obligatorio a partir del Cuando supere la canti-
cina del Trabajo (horas to 1.338/96. 151 traajadores equiva- dad mínima de trabajado-
médicos semanales en lentes (*). res establecidos.
el establecimiento).
14º) Servicios de medi- Res. S.R.T. 37/97 Decre- Obligatorio con más de Cuando supere la canti-
cina del trabajo (enferme- to 1.338/96. 200 trabajadores de ta- dad mínima de trabajado-
ra / o con título reas productivas o más res establecidos.
habilitante. de 400 trabajadores
equivalentes por cada
turno.
(*) Trabajadores "equivalentes": es la cantidad que resulta de sumar el número de trabajadores dedi-
cados a la tarea de producción más el cincuenta por ciento (50%) del número de trabajadores
asignados a tareas administrativas.
El artículo 56 de la LCT faculta a los jueces a fijar el importe de los créditos cuando
se controvierta su monto y la prueba resulte insuficiente para acreditar lo pactado. Esta
facultad se condice con la dificultad que muchas veces tiene el trabajador para probar
la remuneración (sobre todo en los pagos «en negro») y con el principio aceptado para
el proceso laboral que otorga al juez facultades inquisitivas para el logro de la verdad
real. También el artículo 142 de la LCT autoriza al juez a apreciar la eficacia probatoria
de los recibos de pago cuando los mismos no respeten los requisitos legales.
310
En el estatuto del viajante, bajo determinadas condiciones, se admite la declaración
jurada del dependiente para estimar el monto de la remuneración (arts. 10 y 11 Ley
14546).
Los artículos 138 a 146 de la L.C.T. regulan con minuciosidad los requisitos que
deben cumplir los recibos de sueldo. Resulta innecesario formular comentario alguno,
por lo que remitimos a la lectura de las disposiciones referidas.
311
ESTRUCTURA DE UN LIBRO DE SUELDOS
Nombre y Apellido:.............................................................................................................................................................................
Domicilio
EDAD ESTADO CIVIL
NACIONALIDAD DOC.IDENT.Nº
INGRESO EGRESO
LIBRETA Nº AFILIADO Nº
312
FECHA CATEGORIA Y OCUPACION
D M A
Por otra parte la ley laboral autoriza al trabajador a abstenerse de trabajar en nume-
rosos supuestos sin pérdida de su remuneración (enfermedades, accidentes, feriados,
descansos, licencias especiales, etc.).
Los créditos laborales, como otros derechos, son afectados por el transcurso del
tiempo. La LCT dedica el Título XIII a las particularidades que presentan la prescripción
y la caducidad en el ámbito laboral, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del Código
Civil.
313
Originariamente la Ley 20744 (LCT) establecía una prescripción de 4 años, ello fue
sustituido en el gobierno militar del Gral. Videla en 1976, por el plazo de dos años que
aún nos rige. Llamativamente este poderoso recorte de los derechos de los trabajado-
res no ha sido motivo de reclamo por parte de los representantes gremiales ni de los
estudiosos con afinidad sindical. Téngase en cuenta que en las relaciones personales
el principio de prescripción es de diez años (art. 4023 del Código Civil) y de cinco años
para las obligaciones periódicas (art. 4027, inc. 3. CC).
Con relación a los aportes sindicales no existe acuerdo entre los autores y los
tribunales, existiendo opiniones que establecen su prescripción a los dos, a los cinco y
a los diez años.
Debemos recordar que la prescripción no puede ser incorporada de oficio por los
jueces, debe ser planteada por la parte interesada.
El artículo 259 establece que no hay otros modos de caducidad que los establecidos
en la misma Ley de Contrato de Trabajo. La LCT sólo presenta dos casos de caducidad:
30 días para impugnar sanciones disciplinarias (artículo 67) y 90 días para accionar
por responsabilidad del empleado por daños producidos (artículo 135).
El título referente a la prescripción finaliza con el artículo 260 que parecería no tener
estrecha relación con el tema, se refiere a que todo pago recibido por el trabajador se
tendrá como percibido a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas.
Este artículo tiene una enorme importancia práctica y técnicamente debía haberse
ubicado junto al principio de irrenunciabilidad ya que es una variante para su aplica-
ción.
Los últimos dos artículos comentados reproducen las disposiciones de la ley 16577,
que había sido dictada para contrarrestar la insólita doctrina de la Corte de Justicia de
la Nación que estableció en forma pretoriana un plazo de caducidad aproximado de 4
meses (plazo «prudente») para otorgar efecto liberatorio a los pagos no cuestionados
por el trabajador en ese lapso.
314
MODELOS DE RECIBOS DE SUELDO
En la actualidad existen muchos modelos de recibos, pero, "recibo de sueldo" es aquel formulario que cumpla
con las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo únicamente.
LIQUIDACION
RECIBO DE HABERES ORIGINAL
LEY 20744 Para el empleador
HABERES IMPORTE EMPLEADOR
Sueldo Domicilio
Caja Nro.Inscripción
BENEFICIARIO
TOTAL HABERES
DEDUCCIONES IMPORTE Fecha Calificación profesional Tarea cumplida
Jubilación %
Remuneración correspondiente al mes de de 19
Ley 19032 %
Cuota Sind. %
Obra Social % Recibí conforme la suma de
Total deducciones
en concepto de mis haberes correspondientes al perío-
do arriba indicado y según la presente liquidación, de-
jando constancia de haber recibido un duplicado de este
IMPORTE LIQUIDO recibo.
SON:
315
Caja de
EMPRESA: TOMAS S.A. 52263712
Jubilaciones
DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1
Recibo Nº 9
LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9
RECIBO DE SUELDO
316
Caja de
EMPRESA: TOMAS S.A. 52263712
Jubilaciones
DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1
Recibo Nº 9
LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9
317
Caja de
EMPRESA: TOMAS S.A. 52263712
Jubilaciones
DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1
Recibo Nº 9
LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9
318
Caja de
EMPRESA: TOMAS S.A. 371405
Jubilaciones
DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1
Recibo Nº 178
LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9
319
Caja de
EMPRESA: TOMAS S.A. 52263712
Jubilaciones
DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1
Recibo Nº 17
LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9
RECIBO DE SUELDO
(LIQUIDACION EN CASO DE RENUNCIA DEL TRABAJADOR)
320
Actividad Nº 9
a) Según fotocopia de recibo de pago, determine los rubros que son remunerativos y
los que no lo son. ¿Es correcta la liquidación final que efectivamente se le pagó al
trabajador?
321
ANEXO
HUELGA Y SALARIOS
1. INTRODUCCIÓN
Es doctrina generalizada, tanto en nuestro país como en otras legislaciones, que los
huelguistas, en principio, pierden los salarios por el período que se abstienen de traba-
jar. Esta pérdida en la remuneración se produciría independientemente de la legalidad o
ilegalidad de la huelga. (1) El fundamento de este criterio lo resume Jean Claude Javillier
(2)
con la máxima «no hay trabajo, no hay salario» («pas de travail, pas de salaire»). Sin
embargo, esta situación presenta facetas que no pueden encuadrarse en una mera
afirmación dogmática, por lo que pretendemos analizar en el presente trabajo la validez
de la mencionada doctrina.
1. Goldin, Adrián: Colaboración «Argentina: La huelga», en la obra colectiva, dirigida por Giulio Levi,
«The strike». Milán -1987- pág. 120. En cuanto al no pago de los días de huelga también lo analizan
López, Guillermo y Lima, Osvaldo J. en sendos trabajos sobre «La huelga y el contrato de trabajo»
en la obra colectiva «Estudios sobre derecho individual de trabajo». Ed. Heliasta -págs. 707 y 729;
también Romero, Ramón: «Derecho de huelga». Ed. Depalma -1973 -pág. 127 y los autores citados
en las notas siguientes. En la doctrina extranjera ver Verdier, Jean M.: «Droit du travail». Dalloz -
1983 - pág. 299; Sinays, J.: «Traité de droit du travail» dirigido por Camerlinck -T. VI- pág. 255; Lyon
Caen, G. y Tillhet-Pretnar, J.: «Manuel de droit social» -pág. 308; Orliac, Claude: «Les greves» -
E.M.E. - París - 1968 - pá. 56; Alonso García, Manuel y otros: «La huelga y el cierre empresarial».
Madrid -1979 - pág. 75: Sala Franco, Tomás y Albiol Montesiones, Ignacio; «Apuntes de derecho
sindical». Valencia -1988 - pág. 380; Sala Franco, Tomás y Goerlich Peset, José: «La huelga de los
funcionarios públicos» - «Retención de haberes» en La Ley (española) 1985 - T. 1 - pág. 493.
2. Javillier, Jean C.: «Droit du travail» - París - 1981 - pág. 522. La misma expresión es usada por los
alekanes Hueck y Nieperdey (ohne Arbert Kein Lohn) en su «Compendio de derecho del trabajo»
- Madrid - 1963 - pág. 135.
322
salarios merece tales penas). Por otra parte, también debe reflexionarse en nuestros
países acosados por el fenómeno inflacionario, en qué medida los reclamos por «re-
composición salarial» no son también conflictos de derecho, tema que indudablemente
requiere un análisis que -extrañamente- no ha preocupado a nuestra doctrina.
2. DOCTRINA NACIONAL
Según Justo López(6) la doctrina admite una sola excepción a ese principio en el caso
de que la huelga sea «determinada por un grave e injustificado incumplimiento del
3. Córdova, Efren: «Las relaciones colectivas de trabajo en América latina» - O.I.T. - 1981 - pág. 252.
4. «Buhler, Erico c/Talleres Gale y Cía. S.R.L.» - 21/3/62 - D.T. - T. 1962 - pág. 298.
5. Deveall, Mario: «El derecho del trabajo y sus tendencias» - 1983 - T. II - pág. 533.
6. López, Justo: «El salario» - 1988 - pág. 113.
323
empleador». Donde discrepan los autores es en graduar la calificación del incumpli-
miento. Vazquez Vialard(7) lo ubica en la culpa o dolo del empleador, pero en páginas
anteriores refiere como excepción al principio de que la «huelga haya sido provocada
intencionalmente por el empleador (por ejemplo, para liberarse del pago de salario
durante un lapso en que tiene exceso de mercaderías)».
Parecería entonces, de acuerdo con el ejemplo citado, que Vazquez Vialard exigiría
no un mero incumplimiento sino una grave intencionalidad para que proceda el pago de
salarios. Krotoschin(8), por su parte habla simplemente de culpa, aunque señala que en
tal caso el propio carácter de huelga sería dudoso.(9)
Justo López (ob. cit.) realiza, en nuestro criterio, un acertado análisis sobre cuál es
la responsabilidad del empleador que lo obliga al pago de salarios. Aunque utiliza la
expresión «culpa grave», que no nos convence, copara -con acierto- el recurso de la
huelga con la situación que provoca el despido indirecto. En consecuencia coincidimos
que corresponde el pago de salarios cuando el empleador ha cometido una «injuria» tal
que permitiría al trabajador extinguir legítimamente la relación laboral. Ello sin perjuicio
de insistir en que no nos convencen los escasos argumentos con los que se ha «dero-
gado» el artículo 9º de la ley 14.786, y ello al margen de que nos satisfaga o no la
solución legal. En todo caso, podría analizarse su inconstitucionalidad por violación del
derecho de propiedad, pero no ignorar la existencia de la norma.
En este tema seguiremos al profesor español Juan García Blasco (10), quien señala
que se han dado las siguientes explicaciones: a) que se trata de un medio coercitivo del
empresario para que los huelguistas vuelvan al trabajo. Este criterio, que ha manejado
alguna doctrina francesa, es insostenible ya que no se compadecería la amenaza que
esgrimiría el empleador con la consagración de la huelga como derecho, muchas ve-
ces de raigambre constitucional; b) en el mismo orden se ha sostenido que la ausencia
de salario sería una consecuencia del ejercicio del poder disciplinario del empresario.
Aquí también son válidas las razones establecidas en el párrafo precedente y, final-
mente, c) la tesis que cuenta con apoyo casi unánime de la doctrina se basa en el
dogma de que no hay salario sin trabajo en virtud del sinalagma del contrato. Este
7. Vazquez Vialard, Antonio: «Derecho de trabajo y seguridad social» - Ed. Astrea - 1979 - págs.
566 y 575.
8. Krotoschin, Ernesto: «Instituciones de derecho del trabajo» - Ed. Depalma - 1968 - pág. 706.
9. Deveali, Mario («El hecho de la huelga y su conceptualización jurídica» - D.T. - T. XXII - 1962 -
pág. 450) sistemáticamente ha negado el carácter de huelga a los conflictos de derecho en la
medida en que los mismos serían individuales (o pluriindividuales) y existen los medios legales
para obtener justicia. Este criterio aparentemente es compartido por Adrián Goldin (ob. cit. en nota 1).
10. García Blasco, Juan: «El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos» - Ed.
Bosch - Barcelona - 1983 - pág. 192 y ss.
324
carácter sinalagmático del contrato laboral provocaría la interdependencia de las obli-
gaciones (prestación de trabajo y abono del salario), de tal forma que los huelguistas
no pueden percibir salarios al no realizar la prestación laboral que justifica su pago. Sin
embargo, reciente doctrina ha cuestionado la tesis sinalagmática: entre los españoles,
Rivero Lamas y García Blasco; entre los italianos, Zangari, Ghessi y Treu. Estos auto-
res señalan que hay situaciones en las que la obligación de prestar trabajo y abonar
salario no están condicionadas, tal es el caso de las vacaciones, la enfermedad y otras
licencias legales. Según Zangari(11), la pérdida de retribución salarial durante la huelga
no proviene de la quiebra del sinalagma funcional, sino que es un mero efecto querido
por la ley. Es, como dice García Blasco, la ley o la norma colectiva la encargada de
delimitar las situaciones jurídicas y la que procede a imputarles determinados efectos
en atención a la redistribución de riesgos existentes. Fernández Madrid(12) pareciera
que adopta una tesis intermedia, ya que si bien señala que el principio de que no haya
salario sin trabajo es básico y elemental en el esquema de cambio, el mismo cede
cuando la ley expresamente lo autoriza en consideración a razones superiores.
4. TRABAJO DISMINUIDO
Vazquez Vialard y Justo López señalan las dificultades que se presentan en el pago
de «la labor deteriorada» o «mal cumplimiento de la prestación» cuando se producen
en modalidades atípicas de huelga como el trabajo a desgano, a reglamento, a tristeza,
11. Zangari, Giorgio: «Dirito di sciopero e correspettivita dei sacrifici» en «Dir. Lav.» - 1969 - pág. 101.
12. Fernández Madrid, Juan C.: «Ley de contrato de trabajo comentada» - Ed. Contabilidad Moderna
- 1978 - T. II - pág. 454.
13. Deveali, Mario: «La legalidad de la huelga y sus efectos» - D.T. - T. 1959 - pág. 575.
325
el paro de brazos caídos, etc.; a las que nosotros agregamos las huelgas turnantes y
neurálgicas. Existe conformidad en que el salario debe ser abonado en «proporción» al
trabajo realizado, pero la dificultad es de carácter probatorio, ya que no es fácil cuanti-
ficar la disminución laboral en donde no existan «estándares de producción» como
sería el caso de un cajero o de una maestra. Vazquez Vialard, en opinión que comparti-
mos, sostiene que si el trabajador cumple el horario normal, es el empleador quien
debe acreditar la retracción en la prestación para eximirse del pago de salarios.
3) Si la huelga no es ejercicio regular del derecho, según el autor que venimos glo-
sando, no debe desplazarse sobre el empleador el riesgo de seguir abonando los
salarios a los trabajadores, ya que la huelga actuaría como un supuesto de fuerza
mayor que imposibilita al empleador ofrecer trabajo por un acto ilegal que se lo impide.
326
En la doctrina nacional, Nápoli (17) ha sostenido que el empleador tiene que hacer una
elección «o acoger la pretensión o soportar el daño que deriva de la abstención como
precio de la resistencia. No es por lo tanto admisible que pueda resistir transfiriendo a
otros el daño, por efecto de la ley. No puede pretender que la ley transfiera las conse-
cuencias de esa elección a otros. Ahora bien, como los trabajadores no huelguistas
son terceros respecto de la huelga, el empleador no podría invocar, frente a ellos, la
existencia e fuerza mayor como causa de suspensión (pues la sola fuerza mayor no lo
libera del deber de pagar salario). Si la huelga es ilícita, puede considerársela caso de
fuerza mayor, como hecho de un tercero, de acuerdo con los principios del derecho
común». En la doctrina comparada, en general, se entiende que los trabajadores
inmersos en las referidas circunstancias no tienen derecho al salario. En este sentido,
la doctrina alemana haciendo uso de la llamada «Spharentheorie» (teoría de las esferas
de riesgo) entiende que las interrupciones provocadas por huelgas no obligan al empre-
sario a seguir abonando el salario a los trabajadores no huelguistas. Por su parte, la
doctrina y jurisprudencia francesa e italiana entienden que es la fuerza mayor el ele-
mento clave que permite negar el salario, considerando que una absoluta imposibilidad
sobrevenida en la organización y realización de la actividad laboral de los trabajadores
no huelguistas puede justificar la ausencia del salario.
6. ASIGNACIONES FAMILIARES
Se plantea una situación especial con relación al pago de las asignaciones familia-
res. Para la Corte de Casación Francesa «La huelga suspende el contrato de trabajo,
en particular la obligación de pagar salarios, por lo que los trabajadores no tienen
derecho a percibir el suplemento familiar durante la huelga». (18)
En nuestro país se ha producido una evolución que es analizada por Tardío Vallejo (19)
a la luz de la jurisprudencia y los dictámenes de las Cajas de Asignaciones. Así, la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en fallo del 22/10/63 convalidó la
resolución del Fondo Compensador que establecía la pérdida del derecho al cobro de
las asignaciones durante la huelga «cualquiera sea su carácter». En el régimen de
CASFPI se dictó la resolución 3809/75 que intenta sistematizar distintas situaciones.
En el dictamen que origina esta resolución, se toma como pauta diferenciadora la
existencia o no de calificación de legalidad o ilegalidad de la huelga. (Entendemos que
ése es un grave error conceptual, nada tiene que ver el pago de remuneraciones con la
legalidad o no de las medidas de acción directas). Sostiene que «si la huelga es legal,
el empleador debe abonar los salarios caídos, efectuando aportes al organismo sobre
ellos; si por el contrario es declarada ilegal, el empleador queda liberado de la obliga-
ción de abonar salarios y, en consecuencia, las faltas deben ser tratadas como ausen-
cias imputables al trabajador». Cuando no existe calificación de la huelga, el pago de
las asignaciones dependerá, según el dictamen de referencia, de que el empleador
resuelva abonar o no los salarios.
17. Nápoli, R.A.: «Manual de derecho sindical» - L.L. - Bs. As. - 1965 - pág. 108.
18. D.T. - T. 1958 - pág. 279 - con nota.
19. Tardío Vallejo, Luis: «Régimen de Asignaciones Familiares» - 1978 - pág. 232.
327
La huelga de los empleados públicos presenta facetas más complejas ya que se
introducen otros conceptos provenientes del derecho administrativo que la diferencian
en su tratamiento con los trabajadores del sector privado.
Cabe recordar que en numerosas legislaciones los funcionarios públicos tienen ab-
solutamente prohibido el derecho de huelga, en otras está vedado para determinadas
categorías y otras lo someten a diversas restricciones y penalidades. De todos modos
la tendencia mundial es gradual y persistente en el sentido de otorgar el derecho de
huelga a los trabajadores del sector público (20).
Señala Javillier (21) que la mayoría de los estados norteamericanos prohiben la huel-
ga de los empleados públicos, cualesquiera que fuesen las razones y modalidades.
Inclusive se aplica la técnica del «twofor-one-penalty», esto es, se descuentan dos
días de salario por cada día de huelga. En el sector público también es común que no
se aplique el principio de proporcionalidad, así en Francia una regla denominada del
«30avo indivisible», prevé que todo descuento por servicio no cumplido no puede ser
inferior al monto de la remuneración percibida por el agente durante una jornada com-
pleta de trabajo. (Algunos han visto en ello una especie de «incitación» a hacer huelgas
por una duración al menos igual a la jornada de trabajo).
Agrega Javillier que el descuento procedería «bajo reserva de las protecciones que
pueden concernir a una parte inembargable de la remuneración que no es susceptible
de ser descontada cualquiera sea el motivo, a causa de su naturaleza alimentaria».
Pero, nos preguntamos, ¿cuál sería la inembargabilidad de un salario que no se ha
devengado? Parecería, entonces, un tanto confusa la proposición del catedrático de
Bordeaux.
En España se ha producido un interesante debate en torno del tema que nos ocupa.
Tomás Sala Franco y Goerlich Peset (22) analizan la curiosa situación producida en ese
país por la inexistencia de una regulación jurídica precisa. Por lo pronto, se discute si la
nueva Constitución Española reconoce el derecho de huelga a los funcionarios públi-
cos (en la terminología de los españoles «funcionario» equivale a todo empleado públi-
co), en un debate similar al que en su momento produjo la interpretación de nuestro
artículo 14 bis. Superada esa discusión, subsiste la referente al descuento de los días
de huelga. El Tribunal Supremo español (Sala 5ª) estableció que no existe en la relación
funcionarial un sinalagma trabajo-retribución, pues «se articula un sistema retributivo
de carácter y naturaleza públicos, ajeno a toda idea contractual que impide, a falta de
norma legal específica, una respuesta como la que la Administración ha dado... propia
de una relación privada». En consecuencia, determinó que la Administración había
procedido ilegalmente al efectuar descuentos salariales a los funcionarios huelguistas,
ya que al no existir norma que habilitara la deducción debía procederse mediante expe-
diente disciplinario regularmente tramitado, porque -en el criterio del Tribunal Supremo-
20. Informe de la Comisión Paritaria de Servicio Público - 4ª reunión - Ginebra - O.I.T. - 1988.
21. Javillier, Jean C.: D.T. - T. XLIII-A - pág. 278.
22. Sala Franco, Tomás y Goerlich Peset, José: «La huelga de los funcionarios públicos» - La Ley
(española) - 1985 - T. I - pág. 493.
328
el descuento de haberes implica una sanción que induciría gravemente sobre el dere-
cho de huelga consagrado constitucionalmente.
Los autores citados critican, creemos que acertadamente, estos fallos del Tribunal
Supremo señalando que «Basta contemplar mínimamente el derecho comparado, el
derecho internacional o la regulación del sector privado para comprender que el dere-
cho de huelga no supone nunca derecho a cobrar por no trabajar». Pero entendemos
que también se equivoca el referido Tribunal al considerar el descuento de haberes
como una sanción y pensamos que en la legislación argentina no sería posible determi-
nar que se descuenten los salarios como medida punitiva, pues sería una multa vedada
en nuestra legislación laboral.
7. CONCLUSIÓN
El análisis que hemos realizado sobre un solo aspecto del tema de la huelga no nos
debe hacer perder de vista que éste es un fenómeno metajurídico, más fácil de ser
comprendido por la sociología que por el derecho. Así, la realidad nos demuestra que
en el sector público por lo común no se descuentan los días de huelga, como acertada-
mente advierte Vazquez Vialard (23), y ello a pesar de que el funcionario que resuelva no
realizar las deducciones salariales podría quedar incurso en la figura delictiva de in-
cumplimiento de los deberes de funcionario público o malversación de caudales públi-
cos. Por su parte, en el sector privado generalmente se estipula en el momento de
levantar las medidas de fuerza que no habrá descuentos en las remuneraciones.
329
330
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XI
Clasificación
Privilegios especiales
Tiempo y lugar de pago
Generales
Medios de pago
Derecho de referencia
Remuneración accesorias
Privilegio de los
Modo de determinarla créditos laborales
REMUNERACION
Protección respecto
de los acreedores
del Trabajador
Inembargabilidad
Incesibilidad
331
332
UNIDAD XI
Dada la naturaleza alimentaria que reviste el salario para los trabajadores y la per-
sistente tendencia de un importante sector de empleadores a tratar de evadir total o
parcialmente su principal obligación, no parecen exagerados los esfuerzos de la ley en
este sentido. La ley de contrato de trabajo se ve complementada por el régimen de
sanciones previsto en las leyes 18694 y 18695, así como también con el nuevo régimen
de la ley de empleo (ley 24013, arts. 7 y ss.) destinado a castigar la precarización del
empleo y el llamado trabajo «en negro».
Fernández Madrid (Tratado..., Tomo II, pág. 1298) efectúa un exhaustivo recorrido por
las normas de la LCT que garantizan la efectividad del pago, que nos permitimos trans-
cribir «in extenso» por su indudable interés práctico.
333
actos del mismo trabajador, quien por razones de necesidad puede verse obligado a
disponer en su perjuicio de derechos creditorios ya devengados. Otra serie de nor-
mas, las más numerosas, están destinadas a efectivizar dicha garantía respecto del
empleador. En dicha línea se cuentan las normas que identifican al beneficiario de
los servicios como responsable de los pagos laborales (arts. 28 y 29, L.C.T.); la que
declara la subsistencia de las obligaciones salariales en los casos de contratos de
objeto prohibido (art. 32, L.C.T.); las que tienen relación con la prueba del monto y
pago de los salarios (arts. 52 1 56, 59 a 61, 138 a 144 y 146, L.C.T.); las que se
refieren a la época del pago (arts. 74, 126 a 128 y 137, L.C.T.); las que reglan sobre
los medios de pago (arts. 134 y 125, L.C.T.); las que tratan sobre días, horas y
lugares de pago (art. 129, L.C.T.); las que consagran la intangibilidad del salario
autorizando limitadamente adelantos (art. 130, L.C.T.) y prohibiendo compensacio-
nes, retenciones y descuentos (art. 131, L.C.T.) salvo las excepciones que se preci-
san (arts. 132 y 135, L.C.T.) y dentro de los porcentajes y bajo las condiciones que
se prescriben (arts. 133 a 135, L.C.T.). La garantía en otros casos está dirigida a
ampliar el ámbito de los responsables por los pagos salariales, creando en unos
casos obligaciones solidarias (art. 30 y 31, L.C.T.) y en otros, derecho de reclamo
autónomo y anticipado a los obligados solidarios (art. 136, L.C.T.). La protección del
salario también afecta a los acreedores del trabajador, a quienes se limita su posibilidad
de embargar dicha prestación (arts. 120 y 147, L.C.T.) y a los acreedores del empleado,
por los privilegios que se acuerdan a los créditos laborales (arts. 261 a 277, L.C.T.).
Señala Vázquez Vialard («Derecho del Trabajo...», T.I. ed. 1991, pág. 365) que en una
primera etapa, posterior a la revolución industrial, el procedimiento para fijar la remune-
ración dependía unilateralmente del empleador, quien también imponía las demás con-
diciones de trabajo: horario, etc..
En una segunda etapa la «legislación laboral» puso un límite a esa amplia «autono-
mía» de la voluntad estableciendo mínimos inderogables que las partes no podía modificar.
En una tercera etapa se utiliza el convenio colectivo como medio para la fijación de
las remuneraciones, aunque en determinados sectores (rurales, domésticos) se esta-
blecen por resoluciones de la autoridad administrativa laboral.
334
En una cuarta etapa (V. Vialard considera que se mantiene dentro de la tercera) se
desborda el contexto del convenio colectivo y el Estado toma un papel protagónico con
una fuerte intervención para determinar la política salarial. Ello ocurrió especialmente
en Europa en las dos últimas décadas, donde a partir de «acuerdos marco» se estable-
cen, a nivel macroeconómico, pactos económico-sociales con la participación tripartida
de empleadores, trabajadores y estado. Uno de los motivos que impulsó este tipo de
negociación -que evidentemente da mayor previsibilidad a la economía- surgió de el
desmesurado poder de negociación de ciertos sectores que muchas veces conspiraba
contra el interés general. Un claro ejemplo de esta situación de produjo durante el
Gobierno de Isabel Martínez de Perón, cuando en julio de 1975 la Unión Obrera Meta-
lúrgica (sindicato «testigo»), logró un fuertísimo aumento salarial que provocó el llama-
do «Rodrigazo» desatando una hiper-inflación nunca vista en nuestro país y la deses-
tabilización del gobierno que llevó a su caída en marzo de 1976.
Continuando con Vázquez Vialard señalamos que -en otro orden- las remuneracio-
nes se fijan en nuestro país por uno de estos tres modos:
Los artículos 126 a 130 de la LCT disponen la oportunidad en que los trabajadores
deben percibir sus remuneraciones. Como consecuencia del mencionado carácter
alimentario es indispensable que el trabajador perciba sus retribuciones en forma pe-
riódica y regular, en períodos breves. Esto último también evita que la empresa acumu-
le grandes deudas con sus empleados (puede observarse que el aguinaldo que es
semestral ocasiona serios apuros financieros a los empleadores). La periodicidad en el
pago de salarios se encuentra estipulada en el Convenio 95 de la O.I.T., del año 1945.
Cabe señalar que cuando la ley habla de períodos mensuales, se refiere al mes
calendario; las partes no podrían establecer otra forma de mensualización.
Esta tutela especial tiene su principal razón de ser en el innegable carácter alimentario,
de subsistencia que tiene el salario para el trabajador y su familia. Por otra parte la
335
experiencia histórica demuestra hasta el hartazgo la persistencia y temeridad de cier-
tos empleadores que -no obstante todos los resguardos- encuentran formas de burlar
la ley. Una de las formas más comunes, especialmente en nuestra Provincia, es el
exigir al trabajador suscribir recibos en blanco al ingreso a trabajar. Tal fraude es muy
difícil de contrarrestar y no se ha establecido un sistema eficaz para combatirlo.
En este contexto el artículo 124 de la L.C.T. establece el principio que las remunera-
ciones deben abonarse -bajo pena de nulidad- bajo tres modalidades:
1) Efectivo;
2) Cheque nominativo y
3) En cuenta personal bancaria o de ahorro.
Como señala Justo López la relevante importancia que el legislador atribuye al sala-
rio como elemento propio (prestación) de la relación laboral, se revela en el carácter
intensamente protector de las normas legales que lo regulan.
336
con simpatía la posibilidad de conciliación sobre derechos laborales de carácter litigio-
so, claro que con algunas limitaciones: en lo principal cuando el derecho del trabajador
surgiera de derechos reconocidos por el empleador, y cuando mediara homologación
judicial o de la autoridad administrativa.
11.3.2. B) INCESIBILIDAD
El artículo 148 de la L.C.T. establece que «Las remuneraciones que deba percibir el
trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditos
emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen
debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser
cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno».
337
11.4. Protección respecto de los acreedores del empleador:
acreedores privilegiados y quirografários
1) acreedores privilegiados,
3) acreedores quirografários.
Los acreedores privilegiados son aquellos provistos por la ley de un privilegio, con-
sistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro (art. 3875 C.C.).
338
11.5. Privilegios de los créditos laborales. Origen legal
11.5.1. Clasificación. Créditos comprendidos
I) PRIVILEGIOS ESPECIALES
Art. 268 - «Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y
los provenientes de indemnizaciones por accidentes del trabajos, antigüedad o despi-
do, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las
mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde
haya prestado sus servicios o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte.
El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de
crédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la
explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros.
Los créditos con privilegio especial gozan de la preferencia del art. 270 de la L.C.T.:
deben ser pagados con prelación a todo otro crédito respecto de los mismos bienes,
con excepción de los acreedores prendarios por saldo del precio y de lo adeudado al
retenedor de las mismas cosas, si fueren retenidas.
339
que su percepción sea como consecuencia del contrato de trabajo, constituyendo una
prestación propia del régimen de seguridad social. Gozan del mismo privilegio especial
las indemnizaciones por accidentes del trabajo, comprendidas en éstas las debidas al
trabajador o sus causahabientes ya sea en virtud de la ley 9688 y sus complementa-
rias o de las provenientes de la aplicación de normas del derecho común.
En cuanto al monto de estos créditos que exceden el valor de los bienes afectados al
privilegio, gozarán del privilegio general del art. 273, en caso de concurso.
Art. 271 - «Gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el art. 268 sobre el
edificio, obras o construcciones, reconstrucción o reparación.
Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado direc-
tamente por el propietario como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista.
Empero, en este último caso el privilegio sólo será invocable cuando el propietario, que
ocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro o para utilizarla
en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará además limitado a los crédi-
tos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen os que pudieran resultar
por reajustes de remuneraciones o sus accesorios».
El privilegio que se otorga a estos créditos está referido a lo previsto en el art. 268,
las remuneraciones serán por seis meses, y como el fondo de desempleo para los
trabajadores de la construcción sustituye las indemnizaciones por despido, la limita-
ción está dada solamente en cuanto a los reajustes de sueldos y sus accesorios.
340
II) PRIVILEGIOS GENERALES
Art. 273 - «Los créditos por remuneraciones y por subsidios familiares debidos al
trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de
trabajo, por antigüedad o despido o por falta de preaviso, vacaciones o sueldo anual
complementario, los importes por fondos de desempleo y cualquier otro derivado de la
relación laboral gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su
caso. Serán preferidos a cualquier otro crédito salvo los alimentarios».
Este privilegio se hace valer después de liquidados los privilegios especiales y los
acreedores del concurso. La preferencia alcanza la los intereses por dos años a los que
se refieren los art. 274 L.C.T. e inc. 1º del art. 270 de la ley 19.251.
De tal forma la ley otorga un doble privilegio a los créditos laborales previstos en el
art. 268, y sólo el privilegio general para cualquier otro crédito emergente de la relación
laboral, como por ej. las asignaciones familiares.
«El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del
empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se
dispone en el presente título».
Acto seguido proclama algunos principios que son comunes en la materia, como:
El art. 266 establece el derecho de preferencia al disponer que los créditos de los
trabajadores gozan del derecho de pronto pago, sin necesidad de verificar el crédito ni
condicionado a que se apruebe el estado de distribución definitiva.
El derecho de pronto pago configura una excepción al principio que rige en la materia
y merced al cual todos los acreedores deben aguardar la realización de los bienes del
deudor y la distribución que se haga de lo que de ello resulte. A la par sitúa al trabajador
al margen del procedimiento concursal, tanto en lo que hace al juicio de verificación
como en lo referente a la distribución de los resultados de la liquidación, confiere al
trabajador el derecho a la formación de un concurso especial con referencia a los
bienes sobre los que recaen los privilegios especiales.
341
El trabajador mediante pedido efectuado al juez del concurso requiera la verificación
de su crédito y reconocimiento de la preferencia, que si corresponden a la resultante
del art. 268, con la sola previa comprobación de sus importes por el síndico, el juez
deberá ordenar que le sean satisfechos prioritariamente.
El art. 265 establece que no son atraídas por el concurso preventivo, quiebra o
concurso civil, las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabaja-
dor, por créditos laborales, es decir que durante la etapa de conocimiento, o sea la que
transcurre hasta la sentencia definitiva, es competente la justicia laboral.
La segunda parte del mencionado artículo dispone que la sucesión del empleador no
atrae las acciones previstas en la primera parte de este artículo, ni aunque éstas
estuviesen en trámite de ejecución.
342
ANEXO
343
344
ARGENTINA-PRIMER MUNDO
FRANCIA
La pareja, culta y adinerada, maltrató durante años a una joven africana. La hacían
trabajar, pero no le pagaban. Ahora llegó la sentencia: un año de prisión.
París
AFP y EFE
Un matrimonio francés muy culto y adinerado fue condenado ayer a un año de pri-
sión y a pagar una multa de casi 34 mil dólares por haber maltratado durante años a la
joven africana que trabajaba como empleada doméstica en su elegante casa de París.
Después de conocer la sentencia, que incluye una compensación por daños y perjui-
cios de 17 mil dólares a la joven mucama, los Bardet prácticamente salieron corrien-
do por una puerta trasera del Tribunal.
A pesar de que los mismos jueces fueron los que les habilitaron esa salida para que
pudieran evitar a la gran cantidad de periodistas que los esperaban afuera, por otra
parte determinaron que la sentencia deberá ser publicada en el diario conservador
francés Le Figaro.
345
El Tribunal Correccional basó su condena en que el matrimonio no le pagaba ningún
sueldo a la joven a pesar de obligarla a realizar todo tipo de tareas domésticas en su
domicilio, y en el hecho de haber empleado a una extranjera sin permiso para traba-
jar.
Vicent Bardet es hijo del fundador de Ediciones Seuil, una importante y tradicional
editorial francesa, en la que hoy ocupa uno de los cargos más altos.
Gérard Tcholakian, abogado del matrimonio Bardet, había justificado a sus clientes
con el argumento de que no le pagaban porque la joven era una amiga de la familia y
que por eso "entre ellos no existían relaciones comerciales".
Eric Morain, abogado de la joven africana, se mostró muy satisfecho con la senten-
cia dictada por los jueces.
"El tribunal reconoció que Henriette no era una amiga de la familia y que había sido
explotada durante cinco años", dijo ayer.
Con ésta ya es la segunda sentencia en el año dictada por el tribunal de París por un
caso de esclavitud.
Además, el matrimonio debió pagarle otros 15 mil dólares por daños y perjuicios a su
víctima, Charline Rahantanirina, obligada a trabajar en condiciones indignas y durante
casi 20 horas al día entre los años 1992 y 1994, según dictaminó el tribunal.
TRIBUNA ABIERTA
346
La propuesta de reducir los salarios ronda la discusión económica y política. La
receta de salvar el Fisco o la convertibilidad reduciendo salarios es parte de las co-
rrientes que prestan poca o ninguna atención a la salud del mercado interno y al
consumo que lo sustenta.
Todo recuerda lo que decía Samuelson: la solución del diablo no soluciona nada
- Según estimaciones del FIDE en base a datos oficiales, desde 1995 el salario real
cayó un 8%, mientras la productividad aumentó un 27%.
347
Los problemas de competitividad no pueden atribuirse entonces a la situación
de los salarios y, para mejorar la capacidad de venta externa, habría que rastrear por
otros caminos, como costos de servicios privatizados, insuficiencia en la diversifica-
ción de productos y mercados y debilidad en el progreso tecnológico local. Además,
una reducción de los salarios privados no implicaría una reducción equivalente del
precio de venta final de los productos. Según el censo de 1994, el costo laboral en la
industria oscilaba entre el 5% y el 20% según los sectores, y estos porcentajes se
redujeron sustancialmente si se consideran los aumentos de productividad de los últi-
mos años.
Más allá de las hipótesis, es indudable que una reducción de salarios públicos y/o
privados tendría un inmediato impacto recesivo que agravaría las tendencias ya exis-
tentes. Una recesión reduciría la base imponible y aumentaría las dificultades
recaudatorias de los estados nacionales, provinciales o municipales. Las mejoras con-
tables de hoy se pagarían con penurias del mañana. Para cada empresa, una reduc-
ción de los salarios mejorarían su estructura de costos. Pero debería soportar una
reducción de la demanda global que, seguramente, anularía esa ventaja.
Aunque una reducción de salarios mejorara las exportaciones no sería una compen-
sación suficiente, porque las exportaciones son un 7,5% del PBI mientras que el con-
sumo, representativo de la importancia del mercado interno para la producción y los
servicios, es un 84%.
Todo recuerda lo que Samuelson decía de las recetas monetarias: son la solución
del diablo, que no soluciona nada.
El ministro de Trabajo, José Uriburu, dijo ayer que los altos niveles de desem-
pleo imperantes son una consecuencia del modelo económico adoptado por la
Argentina y no un efecto del alto costo laboral. "Este sistema de estabilidad el
cáncer que tiene es la desocupación", afirmó el funcionario.
Uriburu consideró pocas las posibilidades de que una baja en el costo laboral genere
mayores puestos de trabajo, por lo que aseguró que desde la cartera no se propiciará
una profundización de la flexibilidad laboral existente en el país.
348
"El anterior sistema económico, el sistema económico inflacionario, el cáncer que
tenía era la inflación, que les pegaba a todos, fundamentalmente a las clases más
bajas. Este sistema de estabilidad el cáncer que tiene es la desocupación. Y eso nos
pasa a nosotros y a la mayoría del mundo que está en el mismo sistema", señaló.
Según el flamante ministro, frente a la crisis lo que el Gobierno puede hacer es sólo
"tomar alguna medida de carácter preventivo y más o menos tratar de paliar la situa-
ción dentro de lo que son las posibilidades que están a nuestro alcance".
Factores externos
Por ello, "de lo que tradicionalmente se conoce como flexibilización laboral no tene-
mos mucho más que anunciar", dijo.
El ministro negó incluso que los empresarios reclamen por la baja de costos labora-
les.
De esta forma, Uriburu se manifestó en contra de la política que lleva adelante Eco-
nomía para generar fuentes de empleo a través de la rebaja de aportes patronales,
núcleo de la polémica de reforma tributaria.
"De alguna manera yo en mi vida real soy empresario", expresó el ministro, quien se
desempeñó en el directorio de grandes empresas antes entrar en la función pública.
349
"Analicemos cuál es el costo financiero que pagan las empresas argentinas y cuál
es el costo de aquellas empresas argentinas y cuál es el costo de aquellas empresas
con las que las empresas argentinas tienen que competir y vamos a tener una conclu-
sión bastante clara de dónde está uno de los principales problemas", dijo.
"Los problemas son económicos, los problemas no son por las cargas sociales. Los
problemas son la competitividad, los costos financieros, la apertura del mercado. To-
dos esos son los problemas que enfrenta un empresario", agregó.
Como forma de paliar el creciente desempleo, el Gobierno lanzó este mes un plan de
empleo y desarrollo productivo, con el que se busca generar 600 mil nuevos puestos de
trabajo con subsidios a los sectores más golpeados por la recesión.
Asimismo, se iniciarán esta semana una serie de operativos sorpresa para detectar
trabajadores en negro en pequeñas, medianas y grandes empresas.
350
Actividad Nº 10
a) ¿Cuáles son las protecciones más importantes que tiene el trabajador para garan-
tizar que los pagos emergentes de la relación laboral son los que corresponden
por ley?
c) Enumere los privilegios que tienen los créditos laborales en situaciones de con-
curso de acreedores de la empresa y distinga los casos en que deben presentar-
se los juicios en el fuero laboral y cuándo se deben presentar en el fuero civil
(ante el Juez del concurso).
351
352
UNIDAD XII
353
Las suspensiones deben ajustarse a dos condiciones básicas:
- Que exista una causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimiento a las
obligaciones laborales, y
- que la situación sea transitoria.
Si bien la situación varía en cada caso podemos enunciar los aspectos generales del
instituto en estudio:
354
d) Subsistencia de derechos indemnizatorios: La extinción del contrato de trabajo
durante la suspensión atribuible al empleador debe ser indemnizada por éste en
razón de la vigencia del contrato de trabajo.
12.1.3. Reincorporación:
En todos los casos este tipo de suspensiones debe reunir, indefectiblemente, tres
requisitos formales:
Obviamente, una suspensión mal aplicada desde un punto de vista formal o sustan-
cial, hace responsable al empleador de los daños producidos al trabajador, que en este
caso se traducen en el pago de los salarios caídos y eventualmente, en pago de
indemnizaciones por despido indirecto, tal como veremos más adelante.
Tal como se desprende del concepto jurídico de fuerza mayor, se trata de situacio-
nes que no han podido preverse o que previstas no han podido evitarse, empleando la
355
máxima diligencia exigible a un buen hombre de negocios. En todos los casos las
causas crisis deben ser externas a la misma empresa y de gravedad.
En este sentido, la C.N.A.T., Sala IV, 16-10-68, “Lotito de Insúa, Angela c/Oter S.A.”,
ha dicho que: “no hay caso fortuito o fuerza mayor toda vez que el evento sea interior a
la empresa a pesar de que la previsión de él no sea precisa y no se sepa dónde y
cuando sucederá”.
Tal como lo prevén los arts. 67 y ss. L.C.T., el empleador tiene facultades disciplina-
rias sobre el trabajador cuyos límites están dados por la misma ley, el instituto del
abuso del derecho y, particularmente por la dignidad del trabajador.
La suspensión por faltas disciplinarias implica, lógicamente, una sanción, por ello
debe existir una norma previa que especifique claramente la situación fáctica que con-
figura la falta laboral susceptible de suspensión. Así también, debe garantizarse el
derecho a defensa del trabajador, que en la redacción originaria de la LCT implicaba el
deber de escucharlo antes de aplicarle una sanción. Si bien tal disposición fue deroga-
da en 1976, se considera subsistente por aplicación del principio de buena fé.
La sanción impuesta debe ser debidamente notificada a fin de que pueda ser impug-
nada por el trabajador en un plazo de hasta treinta días de habérsele comunicado
legalmente.
a) proporcionales a la falta;
b) contemporáneas a la infracción;
c) respetuosas del principio “non bis in idem”
356
12.2.5. Plazos:
Los plazos en que puede suspenderse algunos efectos del contrato de trabajo por
las causales invocadas, son variables y están dados por la aplicación razonable de la
medida y los limites legales.
Lo que la ley prevé son topes máximos que varían según sea la causal invocada.
Para las hipótesis de sanciones disciplinarias y falta o disminución del trabajo, no se
podrán aplicar suspensiones por plazos superiores a treinta (30) días en el año -aniver-
sario- contando desde la última suspensión hacia atrás. En cambio, por causa de fuer-
za mayor el tope se extiende sensiblemente hasta un máximo de setenta y cinco (75)
días anuales (he aquí la importancia de interpretar la aplicación de esta causal con
carácter restrictivo a fin de evitar abusos).
Así también existe un plazo tope que rige para la aplicación en conjunto de cualquie-
ra de las causas de suspensión descriptas. Es decir que además de los topes prescriptos
para cada una de ellas -30 y 75-, no se podrá disponer válidamente suspensiones en
conjunto por un plazo superior a los noventa (90) días en un año.
12.2.6. Requisitos:
El Art. 246 de la LCT dispone que “Cuando el trabajador hiciese denuncia del contra-
to de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas
en los artículos 232, 233 y 245”
357
12.2.8. Suspensión por quiebra:
La nueva Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522), (al igual que su antecedente del
art. 186 de la anterior Ley de Concursos Nº19.551), establece que el auto que declara
la quiebra del empleador produce la suspensión de pleno derecho y sin necesidad de
notificación personal de pleno derecho y sin necesidad de notificación personal al tra-
bajador de los contratos de trabajo por el plazo máximo de sesenta (60) días. Dentro de
ese plazo el juez del concurso puede disponer la continuación de la explotación de la
empresa y en consecuencia se debe expedir acerca de cuales trabajadores continúan
prestando servicios para la quebrada y cuales no. Pasado dicho plazo -60 días- si el
Juez no ordena la reiniciación de tareas, se produce la resolución del contrato de
trabajo por quiebra, en forma retroactiva a la declaración de la misma. Los créditos que
surgen de las indemnizaciones gozan de privilegio e ingresan a la distribución de los
activos que se produzca entre la masa de acreedores.
El proyecto de ley de quiebras enviado por el Poder Ejecutivo en mayo de 2002 (por
“sugerencia” del Fondo Monetario Internacional) no modifica el tratamiento de esta
cuestión.
Con anterioridad a la ley de empleo se había dictado el decreto 328/88, que no fue
derogado. Con posterioridad, y en relación al mismo tema, se sancionaron distintas
leyes y decretos (ley 24467, Decreto 264/02 y Decreto 265/02). De tal manera subsis-
ten distintas normas que se superponen, pero entendiendo que el recientemente san-
cionado decreto 265/02 implica un compendio de las normas anteriores, lo transcribimos
íntegramente a continuación.
358
Decreto 265/2002
Decreto complementario a los recaudos del Decreto N 2072/94, regulatorio del de-
nominado Plan para Empresas en Crisis.
VISTO las Leyes N 14.786 y sus modificatorias, 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, N 24.013, N 25.013, los Decretos N 328/88, 2072/94, y
CONSIDERANDO
Que a fin que la autoridad administrativa del trabajo pueda valorar en forma rápida y
eficiente la existencia de la situación prevista por los artículos 98 y siguientes de la Ley
N 24.013, resulta procedente determinar los requisitos exigidos para cada uno de los
actores sociales, complementando los recaudos del ya mencionado Decreto N 2072/94 e
incluyendo la regulación para las empresas con menos de CINCUENTA (50) trabajadores.
Que ello comprende la iniciación de oficio del procedimiento por parte de la autoridad
administrativa del trabajo competente en la respectiva jurisdicción
Que asimismo, teniendo en cuenta los acuerdos celebrados con los diferentes Esta-
dos Provinciales, resulta necesario precisar la jurisdicción donde deberán realizarse
los trámites, en los diferentes casos.
Que debe exceptuarse de estos criterios aquellos supuestos en los cuales las em-
presas ocupen trabajadores ubicados en distintas jurisdicciones o cuando se afecte
significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la
actividad o bien se produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios o se encuentre en juego el interés
359
nacional, en cuyo caso la iniciación y trámite del procedimiento quedará a cargo del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS.
Que es conveniente instruir a las autoridades administrativas del trabajo sobre las
sanciones establecidas legalmente que deberán aplicarse en caso de violarse lo dis-
puesto en el presente.
Que el presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99,
inciso 2 , de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
DECRETA:
360
b) Denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los
trabajadores a los que afectan las medidas;
i) Las empresas que cuenten con más de CINCUENTA (50) trabajadores deberán
cumplir, además, con lo dispuesto por el Decreto N 2072/94.
361
de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el artículo 8 de la Ley N
14.786 y sus modificatorias.
362
representante del MINISTERIO DE LA PRODUCCION designados por cada uno
de los titulares de las citadas carteras de estado. El MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS dictará las normas relati-
vas al funcionamiento del Comité, el que tendrá funciones de asesoramiento y
cooperación en la búsqueda de soluciones que puedan aportar los referidos minis-
terios
Ese origen (no normativo) impuso cierta decantación en los conceptos hasta que se
definió la propia denominación de este tipo de suspensión. Su contenido y alcance aún
sigue siendo motivo de controversia. Actualmente no debe confundirse ¨ Suspensión
Precautoria o Cautelar”1 con “Suspensión Preventiva¨, toda vez que está ultima se
encuentra expresamente regulada en la LCT, requiriendo la existencia de una denuncia
penal contra el trabajador por ilícitos producidos durante la relación laboral; en cambio
la precautoria ¨tiene como causa una presunta falta laboral, susceptible se ser investi-
gada mediante un procedimiento dentro de la empresa ¨
1
Altamira Gigena y otros (LCT comentada, pag. 324) usa indistintamente ambas expresiones.
363
3.- LIMITES: El art. 65 de la L.C.T establece los siguientes limites a la facultad de
dirección:
1. Debe ser ejercida con carácter funcional es decir debe ser razonable.
2. Se deben conservar los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
Asimismo tratándose de una suspensión resultan aplicables los arts. 218 y 220 de la
L.C.T. , por lo tanto debe:
1. Tener justa causa que motive la sospecha de un hecho grave que deba ser inves-
tigado. Tal como lo desarrollamos más adelante, además de la sospecha debe
existir una necesidad imperiosa para apartar al trabajador de sus funciones habi-
tuales.
2. Debe tener plazo fijo: es decir que el empleador que en ejercicio de su facultad de
dirección decide suspender al trabajador hasta que concluya la investigación,
debe determinar cuanto tiempo va a demandar el sumario interno, a efectos de
comunicarle al trabajador el término cierto por el cual va a estar suspendido. Si
bien el empleador puede tener alguna dificultad en establecer un plazo inamovible,
entendemos que debe establecer un plazo razonable y lo más breve posible, sin
perjuicio de que, existiendo causas justificadas podrá disponer una nueva suspen-
sión que no exceda en su conjunto el plazo máximo establecido para las suspen-
siones disciplinarias.
En cuanto al plazo total que puede demandar estas suspensiones tenemos que en
virtud al art. 220 no pueden exceder de 30 días en un año, contados a partir de la
primera suspensión.-
4. PAGO DE LA REMUNERACIÓN
Existen controversias en la Doctrina acerca de si la remuneración durante la
suspensión precautoria debe ser pagada.
364
el despido, no corresponde el pago de los salarios caídos durante los días de la
suspensión precaucional.
Lo que debe quedar claro es que el pago de la remuneración no conlleva “per se” la
legitimidad de la aplicación de una suspensión precaucional, ya que si esta care-
ce de causa o la alegada no se prueba, podría constituir injuria al trabajador por
habérsele negado la “ocupación adecuada y efectiva” que constituye una de las
obligaciones básicas del empleador.
5.SUMARIO INTERNO.
La doctrina le ha prestado una escasa atención a la causa que da sustento a toda
suspensión precautoria: que el empleador se encuentre con la imprescindible ne-
cesidad de realizar una investigación para esclarecer los hechos que –prima facie-
imputa a su trabajador. Obviamente tampoco se han puesto bajo análisis cuales
son los requisitos a los que debe ajustarse la pesquisa. Estos requisitos resultan
aplicables en cualquier sumario, medie o no suspensión precautoria.
365
Debemos señalar que el sumario tiene naturaleza procesal penal. De allí se des-
prenden una serie de consecuencias, siendo –quizá- las de mayor relevancia
aquellas de inmediato origen constitucional cuales son el derecho de defensa en
juicio y la presunción de inocencia. Ello sin perder de vista que el sumario tanto
como a la defensa del trabajador está dirigido a permitir al empleador la acreditación
de una justa causal disciplinaria, pero ajustado a las garantías del debido proceso.
El derecho de defensa contó, en el ámbito laboral, con una norma expresa conte-
nida en el artículo 72 de la ley 20744 (según su redacción original). Allí se expre-
saba que en “El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a
las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Para que ello sea pro-
cedente deberá oírse previamente al trabajador...” Autores como Alfredo Ruprecht
ponderaron esta última disposición expresando que “Es una medida que merece el
mayor aplauso... Nadie puede ser condenado sin haber sido oído y ese principio
ha sido llevada felizmente a la práctica. Como consecuencia de ello, toda sanción
aplicada sin el correspondiente descargo del castigado, es nula y aun cuando
fuere justa debe dejarse sin efecto por no haber cumplido con este requisito de
forma”. (Discrepando con el autor, pensamos que éste es un requisito esencial, de
fondo, que hace a la validez del procedimiento sumarial).
Esta prudente disposición fue inexplicablemente (adverbio que sin duda implica
una ingenuidad de nuestra parte) derogada por el gobierno de facto en 1976. Cabe
preguntarse si la derogación de esta disposición prohíbe que se escuche al traba-
jador o bien la convierte en una mera facultad del empleador. Entendemos que no
se ha producido ni una prohibición (lo que resulta obvio) ni un mero derecho del
empleador a darle intervención al trabajador: claramente se advierte que el
empleador se encuentra, aún, obligado a facilitar a su trabajador todos los ele-
mentos que hagan a su defensa.
366
Si bien algunas empresas “escuchan” al trabajador; es práctica habitual que se le
solicite un descargo escrito en el mismo momento de ser notificado de la supues-
ta infracción, sin darle oportunidad de reflexionar sobre su defensa o formular
consultas a su sindicato o requerir asesoramiento profesional. Es sabido que mu-
chas veces el encargado de personal presiona con amenazas de denuncias pena-
les o descuentos de haberes, que serán “perdonadas” a cambio de la “confesión”
del empleado. Para evitar estas situaciones el trabajador debe contar con un plazo
mínimo de 24 horas para formular su descargo.
Así como el artículo 243 de la LCT establece la invariabilidad de las causas del
despido, parecería razonable que el empleador no pueda alterar las imputaciones
que se le formulan al trabajador, salvo que dieran nuevas oportunidades para
ejercer el derecho de defensa.
Si bien sostenemos que las actuaciones sumariales son las únicas que legitiman
la existencia de una suspensión precaucional, no ocurre a la inversa: la suspen-
sión cautelar sólo corresponde cuando el empleador acredite que es necesario
apartar al trabajador de su lugar de trabajo para que no entorpezca la investiga-
ción o por otras causas atendibles. Se podrá argüir que muchas veces el empleador
necesita para mantener el orden del establecimiento “ejemplarizar” su actitud ante
hechos que atenten contra la disciplina en la empresa. Pero tal carácter
“ejemplarizador” implicaría sencillamente la aplicación de una sanción, que impe-
diría la adopción de ulteriores medidas disciplinarias como otra suspensión o el
despido del trabajador, por resultar violatorio del principio “non bis in idem”.
Si el empleador puede llevar adelante el sumario sin que la presencia del trabaja-
dor en su lugar de trabajo implique un obstáculo (o bien en otro puesto aceptado
por el trabajador) carecería de sustento la aplicación de una suspensión
precaucional medie o no el pago de la remuneración.
367
y la sanción. La notificación del sumario puede realizarse luego de que el empleador
haya recopilado la suficiente información que le permita el grado de sospecha
necesario para realizar una imputación a su empleado. La inexistencia de plazo en
la elaboración del sumario no contradice el término de 30 días que rige para toda
suspensión, ya que este puede haberse iniciado con anterioridad a la suspensión
y continuar luego de adoptada la sanción.
El empleador una vez que toma conocimiento de la posible existencia de una falta
laboral, debe actuar con suma diligencia y premura, disponiendo todas las medi-
das que permitan un rápido esclarecimiento de la situación. No puede actuar con
la parsimonia burocrática con la que actúan los funcionarios públicos en similares
situaciones.
368
Actividad Nº 11
1.-¿En qué consisten las suspensiones por causas disciplinarias y qué límites
legales se han establecido?
2.-¿En qué consiste la suspensión por causas económicas?
3.-¿Cuáles son los plazos de suspensión de cada una de las causales y cuál es el
plazo común?
c)Indique los requisitos del procedimiento preventivo de crisis según el decreto 265/
2002.
369
12.3.1. Suspensión preventiva:
Es la negativa del empleador de permitir la prestación laboral, toda vez que el traba-
jador, aún cuando esté en condiciones de cumplirla, esté sometido a una investigación
judicial en un proceso penal de entidad suficiente.
Para el tratamiento de estos puntos nos remitimos a las unidades respectivas donde
se las estudia integralmente.
El tiempo de reserva del empleo será considerado período de trabajo a los efectos
de la Antigüedad frente a la legislación laboral o previsional, pero no lo será para
370
determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación de las mismas
disposiciones.
371
12.5.3. Recidiva:
Como en toda la relación laboral, deben primar los principios de buena fe y colabora-
ción. En este sentido, el trabajador está obligado a dar aviso, por cualquier medio
fehaciente en la primera jornada de ausencia, de la enfermedad y lugar en que se
encuentra bajo apercibimiento de perder el derecho a recibir la “remuneración” de los
días de ausencia. Sin perjuicio de lo recién establecido, la propia ley establece que no
se harán efectivos los apercibimientos señalados, cuando el trabajador, teniendo en
cuenta la gravedad y el carácter de la enfermedad, luego resulte inequívocamente
acreditada por otros medios. En este último caso no es suficiente un simple certificado
médico, sino que se deben acompañar elementos que permitan aclarar la situación.
Una vez realizadas debidamente las comunicaciones al empleador, éste tiene dere-
cho a designar un médico para controlar la enfermedad del trabajador. Desde luego, que
no le da derecho a modificar el tratamiento médico que le recomiende el médico del
trabajador.
Una vez transcurridos los plazos establecidos anteriormente como períodos de pago,
sin que el trabajador se encuentre en condiciones de reincorporarse al trabajo, el
empleador deberá conservar el puesto de trabajo -sin goce de sueldo- durante un año
más. Vencido este plazo adicional de un año, cualquiera de las partes podrá manifestar
su voluntad de resolver el contrato de trabajo, en dicho caso se exime a las partes de
responsabilidades indemnizatorias.
372
minuir la remuneración que tenía el trabajador, con más los aumentos posteriores
según la categoría alcanzada. Si el empleador se encuentra imposibilitado de
otorgar otro tipo de tareas acordes con la incapacidad adquirida por el trabajador,
deberá abonarle una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de la esta-
blecida por causa injustificada (art. 247 L.C.T.). Ahora bien, si el empleador no
demuestra su imposibilidad por propia decisión, deberá pagar una indemnización
igual a la prevista en el art. 245 L.C.T..
Desde luego, estos “beneficios” le son otorgados al trabajador, sin perjuicio de otras
indemnizaciones a que fueran acreedores (en particular a las previstas en la ley de
accidentes de trabajo Nº 24.028).
Esta solución ha sido criticada por numerosos autores, por cuanto la caracterización
de este tipo de accidentes y enfermedades, está claramente determinada como una
“contingencia social” y en consecuencia, está fuera del ámbito de la relación entre las
partes, por cuanto nada tiene que ver con la prestación laboral en sí. Por ello, es la
comunidad global la que tiene la obligación de dar cobertura a este tipo de situaciones,
a través de los organismos de la seguridad social.
373
Actividad Nº 12
374
UNIDAD XIII
375
13.2. Distintas formas de extinción de la relación laboral.
Clasificación de las causales
a) Al empleador;
b) Al trabajador;
c) A ambos; o
d) Será un hecho ajeno a la voluntad de aquellos.
1.- Despido sin causa (con o sin preaviso) 231 y 245 LCT)
2.- Despido con justa causa (por injuria) (art. 242 LCT)
3.- Despido por causas económicas falta de trabajo (247)
4.- Despido por abandono de trabajo (art. 244 LCT)
5.- Despido por fuerza mayor (art. 247 LCT)
6.- Despido por jubilación del trabajador (art. 252 LCT)
7.- Despido por incapacidad del trabajado (art. 254 LCT)
8.- Despido por vencimiento del plazo de espera (art. 211)
9.- Despido por inhabilitación del trabajador (254 LCT)
376
Nos llama la atención que el Dr. Fernández Madrid ubique a la “invocación de incapa-
cidad absoluta” como causal dependiente de la voluntad del trabajador y no la clasifique
(como hemos hecho nosotros) entre las causales provocadas por hechos ajenos a las
partes.
13.2.1. Antigüedad
Fernández Madrid y Amanda Caubet (Leyes Fundamentales, pag. 20) dicen que en
términos generales, la antigüedad se gana toda vez que la suspensión del contrato no
se deba a culpa del trabajador, así no debe computarse antigüedad en el caso de
suspensión disciplinaria justificada, de huelga o de excedencia. No compartimos ese
criterio, salvo en el caso de la excedencia que no computa antigüedad por expresa
disposición legal (art. 184 in fine). No creemos que se deba hacer una disección de los
períodos trabajados, salvo que se refiera a licencias de larga duración.
13.1.2. Reingreso
El artículo 255 de la LCT contempla la situación del trabajador que reingresa a las
órdenes del mismo empleador. Si en el cese anterior el trabajador hubiere percibido las
indemnizaciones previstas en los artículos 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 serán
deducidos sus importes de la nueva indemnización que contemplar la antigüedad total
del empleado.
377
El reingreso de los jubilados tiene particularidades que son analizados en la unidad
14, al tratar la extinción del contrato por causa de jubilación.
Dispone el artículo 63 de la LCT que: “Las partes están obligadas a obrar de buena
fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen
trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. El
subrayado me pertenece y destaca la previsión legislativa que prolonga los deberes de
las partes hasta el momento de la extinción de la relación laboral. Este momento se
extiende hasta que las partes han cumplido las obligaciones pendientes y resuelto
todas sus diferencias.
Del Empleador:
b) Entregar certificados:
Del Trabajador:
378
plazo más razonable. El trabajador no puede retener la vivienda aduciendo deudas
de su empleador, puede incurrir en el delito de usurpación.
c) Deber de guardar secreto. Aunque no existe precisión entre los autores (cfr. Altamira
Gigena, TI p g. 421). Se refiere al conocimiento de fórmulas, inventos, sistemas,
“know how” en general; entendemos que la obligación debe estar expresamente
prevista en un convenio especial para que el empleador pueda pretender un resar-
cimiento del derecho común. (Cfr. Krotoschin, Ernesto. Tratado... T. I, p g. 222).
Debemos distinguir entre despidos con o sin justa causa. La ley no ha previsto
ninguna formalidad especial en cuanto a forma y contenido para la notificación de los
despidos sin causa. De tal forma resulta válido el despido verbal que se produce con
bastante frecuencia. De todas maneras no es recomendable tal manifestación para
ninguna de las partes, sobre todo por la dificultad de su prueba.
Ante un despido verbal es conveniente que el trabajador exija -vía telefónica o por
escribano- su ratificación o rectificación. Pero en tal intimación es preferible que el
trabajador haga referencia a que se le “ha negado el trabajo”, ya que si afirma que
existió un despido verbal se puede ver complicado en probar tal circunstancia.
Los despidos con justa causa, en cambio, tienen una estricta regulación en cuanto a
la forma y al contenido de su comunicación, según el artículo 243 de la L.C.T.
En cuanto a la forma de la notificación, la norma señalada sólo exige que sea “por
escrito”, sin embargo es recomendable para el empleador que se comunique por tele-
grama colacionado, carta documento o notificación notarial. Con un simple escrito el
trabajador puede alegar que fue presionado a firmarlo, que se alteró su contenido, que
la fecha no es exacta, que no se le entregó copia, etc..
Lo referente al contenido tiene una importancia capital ya que muchas veces implica
que se pierda un juicio por haber efectuado una comunicación defectuosa. Y esto es
válido tanto para el despido dispuesto por el empleador, como para la denuncia (despi-
do indirecto) del contrato de trabajo que hiciere el trabajador. El artículo referido esta-
379
blece que la notificación debe formularse “con expresión suficientemente clara de los
motivos en que se funda la ruptura del contrato”. En la redacción originaria de este
artículo se exigía inclusive la constancia fehaciente de “la fecha y los hechos que lo
motivan”.
380
Actividad Nº 13
1. Sustrajo mercaderías
2. Insultó a un capataz
3. Tiene numerosas inasistencias.
381
13.3.1. Preaviso, concepto y función
Preaviso no es una palabra del idioma castellano (ni de ningún otro), como señala
Cabanellas es un neologismo laboral que aún no ha sido incluido en el Diccionario Real
de la Lengua, a pesar de su uso cotidiano y también en los ámbitos académicos. Se
trata de una contracción de “previo aviso”.
Para que el preaviso pueda cumplir la finalidad señalada, se considera nulo cuando
es notificado en los períodos en que la prestación está suspendida por una causa que
de derecho al cobro de salarios (art. 239 LCT), como en el caso de enfermedad inculpable,
enfermedad o accidente laboral, licencias especiales, maternidad, vacaciones. Durante
las licencias no pagas, el preaviso ser eficaz pero generar la obligación de pagar
salarios desde su notificación.
Durante el plazo de preaviso ambas partes mantienen los mismos derechos y obli-
gaciones que tenían con anterioridad. Si bien el preaviso es una obligación bilateral,
prácticamente se encuentra en vías de derogación por desuetudo, en relación a exigen-
cia para el trabajador. En la práctica el 95% de las renuncias son sin preaviso y los
empleadores no formulan reclamos por ello; a lo sumo intentan tímidamente una com-
pensación con la planilla final que al no estar permitida, es inmediatamente desistida.
Por otra parte en el despido indirecto se ha resuelto (plenario nº206 CNAT) que, aunque
resulte sin causa valedera, no genera compensación del preaviso, salvo que el trabaja-
dor hubiere obrado de mala fe (lo que es muy difícil de probar).
Cabe advertir que el derecho al preaviso no está sujeto a una antigüedad mínima en
el empleo y surge desde el primer día de trabajo. Sólo se prescinde de esta obligación
en el contrato a plazo fijo celebrado por menos de 30 días (art. 94 LCT).
Durante el preaviso el trabajador tiene derecho a una licencia de dos horas diarias,
pudiendo optar por ubicarlas al comienzo o al fin de la jornada, y también pudiendo
acumularlas en uno o más días al finalizar el período. Obviamente esa licencia horaria
382
tiene por finalidad que el trabajador pueda buscar nuevo trabajo, aunque puede utilizarla
como mejor le convenga.
El preaviso también debe probarse por escrito según lo estipulado en el artículo 235
de la LCT. Dicha norma retiraba similar disposición del artículo 157 del Código de
Comercio (ley 11729); durante su vigencia en el plenario Nº 124 (DT 1970, p g. 29) de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se estableció que “No constituye prueba
válida de la notificación del preaviso el instrumento privado suscripto por dos testigos,
quienes afirman que el trabajador se negó hacerlo, dándole lectura al contenido en su
presencia”. Es por ello que en la práctica se utiliza la notificación postal fehaciente.
Dice el artículo 234 que “el despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de par-
tes”. La norma busca otorgar certeza a la situación jurídica planteada con un despido.
Es inadmisible que quien dispone un despido o un autodespido luego se “arrepienta” de
su decisión. De tal forma se ha resuelto que “si el empleador ofrece la reincorporación,
ello no obliga al dependiente denunciante” (TTrab, Nº1 La Plata, DT 1979-999).
De acuerdo al artículo 232 de la LCT, la parte que omita el preaviso deberá abonar a
la otra una indemnización de uno o dos meses de salario según la antigüedad del
trabajador, (mayor o menor de cinco años).
383
Esta indemnización no se calcula de la misma forma que la indemnización por despi-
do (art. 245) donde se toma “la mejor remuneración normal y habitual” como base
indemnizatoria. Aquí se aplica el principio de la “normalidad próxima” que implica colo-
car al trabajador en la situación más aproximada a la que se hubiera encontrado, de no
haberse producido el despido. Dice F. Madrid (ob. cit. pag. 1605) que por lo corriente, se
calcula sobre los haberes devengados en el último mes normalmente trabajado, los que
deben incrementarse con la parte proporcional del sueldo anual complementario.
Dice el artículo 233 de la LCT que el plazo del preaviso corre “a partir del primer día
del mes siguiente al de la notificación del preaviso”. Por ejemplo, un preaviso notificado
el 10 de marzo comenzar a correr el 1º de abril durante uno o dos meses según la
antigüedad del trabajador. Por ello, es habitual que los despidos se notifiquen cerca de
un fin de mes, pero si se pasaran un día recién correrán al mes siguiente (p. ej. si se
notifica el 1º de marzo corre a partir del 1º de abril).
Distinto es el preaviso en el contrato a plazo fijo (art. 94 LCT). Aquí no existe integra-
ción de mes porque el plazo comienza a correr de atrás para adelante: un contrato que
vence el 15 de marzo debe ser preavisado entre el 15 de enero y el 15 de febrero (esto
es un plazo no menor de un mes ni mayor de dos meses antes del vencimiento).
La ley admite la disolución del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, pero, al igual
que en la renuncia, rodea al acto de ciertas formalidades tendientes a evitar el fraude
laboral.
El artículo 241 de la LCT exige que el acto se formalice con la presencia personal del
trabajador y mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del
trabajo. Declara a su vez, que será “nulo y sin valor” el acto realizado sin esas formali-
dades, pero a renglón seguido admite una modalidad de extinción por voluntad concu-
rrente de las partes que se configura sólo con su “comportamiento concluyente y
recíproco, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación”. Tal sería la situa-
ción en que el trabajador comienza a trabajar en otro establecimiento sin que su
empleador lo intime a reintegrarse a trabajar.
384
13.5. Por voluntad del trabajador
13.5.1. a) Renuncia. Formalidad.
Dice Vázquez Vialard (ob. cit. p g. 380) que “El abandono renuncia puede configurar-
se siempre y cuando no quede duda de la decisión del trabajador. Al respecto, estable-
ce la ley que: “no se admitirán presunciones en contra del trabajador, ni derivadas de la
ley, ni de los convenios colectivos que conduzcan a sostener la renuncia al empleo...,
sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique
una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido” (art. 58 LCT). Por lo tanto,
en los casos indicados la actitud del trabajador se traduce en una renuncia t cita (aban-
dono-renuncia).
Como señalábamos más arriba el autodespido no consiste en una decisión libre del
trabajador sino “provocada” por el empleador mediante un incumplimiento que torna
imposible la prosecución de la relación laboral.
No es posible hacer una enumeración taxativa de las causales que pueden provocar la ruptura
indirecta del contrato laboral pero sí una enunciación de las situaciones más comunes:
385
Una exigencia no establecida en la ley, pero uniformemente aceptada es que el
trabajador formule una intimación previa reclamando con precisión el crédito ade-
cuado y por el plazo del artículo 57 de la LCT. Ello obedece al principio de buena fe
porque muchas veces la falta de pago puede obedecer a errores o desconoci-
miento del empleador. Pero este criterio de la intimación previa se ha extendido a
otro tipo de injurias como si el trabajador tuviera que dar una oportunidad para que
el empleador revea la conducta injuriosa.
c) Negativa a dar tareas. Hemos visto que un deber esencial del empleador es el de
ocupación adecuada a su dependiente. Su negativa habilita al trabajador a consi-
derarse injuriado y despedido por culpa de su empleador.
d) Uso abusivo del ius variandi. Sabemos que la LCT autoriza a la empresa a modi-
ficar las condiciones de trabajo siempre que no se modifiquen condiciones esen-
ciales del con-trato, o sean irrazonables o causen perjuicio al trabajador. Cuando
se producen dichas alteraciones el trabajador, previa intimación a que se le resti-
tuyan las condiciones originales de su contratación, puede considerarse despedi-
do por culpa del empleador. En esa hipótesis pueden darse situaciones de: cambio
de lugar de trabajo, cambio de jornada, disminución de salarios, reducción de
categoría o jerarquía, etc..
386
UNIDAD XIV
1. Despidos por voluntad del empleador. Por justa causa. Injuria. Requisitos. Con-
temporaneidad. Proporcionalidad.Apreciación. Abandono de trabajo, requisitos. Des-
pido y huelga.
3. Despido por causas económicas. Fuerza mayor y falta o disminución del trabajo.
Requisitos. Indemnización.
Extinción por concurso del empleador. Extinción por transferencia del estableci-
miento.
387
precisa la naturaleza de esta causa que debe estar relacionada con la capacidad o la
conducta del trabajador, o basada en las necesidades de funcionamiento de la empre-
sa, del establecimiento del servicio.
Justo López (LCT comentada por López, Centeno y F. Madrid, T. I, pag. 957) define la
injuria como: “un ilícito contractual cometido por una de las partes de la relación de
trabajo, o sea, la violación de algunos de los deberes de prestación o de conducta
constitutivos de dicha relación”.
Para que sea eficaz, la intimación debe ser formulada con el apercibimiento de que
su inobservancia podrá acarrear un despido con justa causa.
388
ni justificación durante una semana, se le otorgue un plazo de “gracia” para que conti-
núe en su arbitrario comportamiento.
Cabe aclarar que las inasistencias por sí mismas pueden configurar un comporta-
miento injurioso. Pero el empleador que ha intimado el reintegro bajo apercibimiento de
despido no puede luego de reincorporado el dependiente despedirlo, por sus inasistencias
injustificadas, a menos que también haya formulado esta prevención en la misma inti-
mación. Un texto adecuado sería “Ante sus inasistencias injustificadas intímole reinte-
grarse al día siguiente de recibida la presente bajo apercibimiento de despedirlo por
abandono de trabajo. Sin perjuicio de ello le prevengo que también podrá ser despedido
en caso de no justificar sus inasistencias y falta de aviso”.
La mayoría de los autores (salvo Deveali) entienden que este despido sólo se confi-
gura previa intimación personal dirigida al trabajador para que se reincorpore, resultan-
do insuficiente la declaración de ilegalidad y la intimación genérica que ella supone.
Priman aquí razones de buena fe.
Como hemos expresado más arriba, nuestro sistema laboral al estar enrolado en la
estabilidad relativa impropia, implica que el distracto dispuesto por el empleador aun-
que no corresponda a un incumplimiento del trabajador (injuria), produce los efectos
jurídicos que aquél se propuso: la disolución del vínculo. Según expresa Vázquez Vialard
la “violación” del ordenamiento jurídico (conservación del empleo) se traduce en el
pago de una indemnización.
389
mente como una forma de “legitimar” el distracto que sólo resulta “penalizado” con el
pago de una indemnización tarifada.
Es realmente arduo encontrar una teoría que satisfaga un criterio exacto sobre la
naturaleza jurídica de la indemnización. Vázquez Vialard se inclina por sostener que es
“la reparación tarifada del daño causado por la disolución del contrato”. Parecería una
petición de principios: la indemnización por despido es lo que es. No se si son útiles las
búsquedas de naturalezas jurídicas, pero en este caso no cabe duda que la conclusión
es falsa pues el mismo autor admite que puede no existir daño alguno al disolverse el
contrato (como ocurriría si al ser despedido el trabajador es contratado inmediatamen-
te con un salario diez veces superior). También se ha dicho que la indemnización por
despido es una “patrimonialización del tiempo de servicio”, o un “premio por antigüe-
dad”, o una cobertura de seguridad social contra el desempleo.
Julian de Diego, de quien tomamos los párrafos que siguen, dice que el concepto de
extinción del contrato sin justa causa se refiere al despido del trabajador dispuesto por
el empleador sin expresar causa, en cuyo caso se le otorga al primero el derecho a
cobrar las indemnizaciones por preaviso y por antigüedad, esta última como un modo
de reparar la extinción intempestiva y sin causa que lo justifique.
En caso de que el empleador disponga la extinción del vínculo sin invocar causa, o
sea ésta insuficiente o falsa, el trabajador tendrá derecho al preaviso, conforme las
condiciones ya analizadas, y a la denominada indemnización por antigüedad.
390
Muchos autores sostienen, basados en el principio de equidad y justicia, que
cuando las retribuciones ofrecen una variabilidad muy pronunciada, los salarios
se deben promediar a fin de lograr la retribución mensual, normal y habitual deter-
minada por la LCT (Hugo R. Carcavallo).
Este tope fue cuestionado por algunos fallos aislados, en cuanto afecta el principio
de igualdad, ya que importa una reducción de alrededor del 50% del salario men-
sual, normal y habitual del trabajador.
d) Piso o base mínima: no podrá ser inferior a dos veces la mejor remuneración
normal y habitual sin aplicar el tope: a su vez, la LCT establece que el total de la
indemnización calculada con el sistema previsto no podrá ser inferior a la suma de
2 veces el salario mensual (sueldo) de la mejor remuneración mensual normal y
habitual sin que se aplique, en este caso, el tope.
391
3) si no existe ningún convenio aplicable, el trabajador recibirá la indemniza
ción sin tope.
Ley 25013
392
octubre de 1998). Transcribimos el referido Capitulo II, salvo en el artículo referido a
discriminación que se reproduce más adelante.
CAPITULO II
ARTICULO 5º- Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los
contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley.
Sin perjuicio de ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales,
reglamentarias y convencionales que no sean modificadas por este capítulo.
ARTICULO 6º- El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de
las partes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que
corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se
disuelva por voluntad del empleador.
El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
siguiente anticipación:
Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. La
parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a la otra
una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al
trabajador durante los plazos señalados.
En ningún caso la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder el
equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de
todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabaja-
dor al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.
393
Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el
tope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividad
aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el
caso de que hubiera más de uno.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a DOS DOCEAVAS
(2/12) partes del sueldo calculadas en base al sistema establecido en este artículo.
ARTICULO 8º- (Despido indirecto). Cuando el trabajador hiciese denuncia del con-
trato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones
previstas en los artículos 6º, 7º y 11, en su caso, de esta ley.
Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7º. El importe de esta indemni-
zación no será inferior a DOS DIECIOCHOAVAS (2/18) partes del salario calculado de
la misma forma.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de
cada especialidad.
394
Actividad Nº 14
c) Es suficiente que una huelga sea declarada ilegal para poder despedir a los huel-
guistas?
395
14.2.2. Casos especiales: trabajadora embarazada.
Desde los albores del derecho laboral un tema de especial preocupación ha sido el
de protección de la mujer embarazada. En 1974 con la sanción originaria de la LCT (ley
20744) alcanza su pico máximo de protección al punto de producir el efecto inverso: tan
rígida y fuerte era la cobertura que la mayoría de las empresas resolvieron no incorpo-
rar más mujeres a sus planteles.
En ese texto legal se presumía “iure et de jure” que los despidos incausados durante
la licencia por maternidad obedecían al estado de embarazo y se establecía una in-
demnización de dos años de sueldo (26 meses de salarios). En 1976, el gobierno
militar que abrogó parcialmente la Ley 20744, mediante la ley 21297 y que en muchos
casos cercenó derechos razonables otorgados a los trabajadores, en este caso redujo
la protección de la mujer pero manteniendo un mínimo de sensatez.
El artículo 177 dice enfáticamente que “Se garantiza a toda mujer durante la gesta-
ción el derecho a la estabilidad en el empleo”. Tal expresión fue reafirmada durante la
exposición parlamentaria del miembro informante (diario de sesiones, pag. 493) quien
afirmó: “el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada de modo que la
compañera trabajadora goce de la absoluta seguridad de que no podrá ser objeto de un
despido”. A pesar de estas categóricas expresiones el siguiente artículo se encarga de
aclarar que no existe ninguna estabilidad absoluta ya que el despido en estas condicio-
nes sólo obliga al pago de una indemnización agravada. Fernández Madrid refiere que
podría plantearse una acción de nulidad del despido, pero que de cualquier manera
desembocará en el pago de aquella indemnización y no en la reinstalación en el puesto,
como sería en el caso de estabilidad absoluta.
14.2.2.1. Matrimonio.
Se discute si esta protección está dirigida exclusivamente a las mujeres; avala tal
criterio el hecho de que la norma en cuestión se ubica dentro del título VII de la LCT
“Trabajo de mujeres”. Sin embargo el artículo se expresa en forma impersonal y la
vigencia de la ley 23.192 que prohíbe todo tipo de discriminación nos inclinan a pensar
que la protección alcanza también al varón.
396
Cabe señalar que -en nuestro criterio- el empleador para destruir la presunción no
necesita probar una “justa causa”; bastará que demuestre haber tenido motivos razo-
nables ajenos al nuevo estado civil de su dependiente. Fernández Madrid (ob.cit. pag.
1750) no comparte el criterio expuesto y sostiene que corresponde el pago de la indem-
nización agravada “aunque de buena fe haya dispuesto el despido por la existencia de
un hecho real, ya que lo contrario abre una ancha puerta al fraude”.
Art. 17.- Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajado-
res por motivo de sexo raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de
edad.
Art. 81- El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identi-
dad de situaciones. Se considerara que existe trato desigual cuando se produzcan
discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no
cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que
se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por
parte del trabajador.
397
Estos principios antidiscriminatorios se encuentran implícitamente contenidos en el
artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y expresamente en varios tratados interna-
cionales como el Pacto de San José de Costa Rica.
Dice De Diego que debe observarse que los actos arbitrarios o injustos se dan
cuando a dos situaciones similares se les da un tratamiento distinto. Es por ello, que la
norma citada puntualiza que no será arbitrario el caso en el que el diferente tratamiento
responda a principios de bien común, como es el que se sustente en mayor eficacia,
laboriosidad, iniciativa, o contracción a sus tareas por parte del trabajador, lo que lo
hace merecedor -por ejemplo- de una retribución mayor como incentivo o premio por
sus mejores resultados (art. 81 in fine).
La llamada ley de “reforma laboral” (ley 25013), de 1998 también incorporó una
disposición referida al despido discriminatorio. Si bien tiene la ventaja para el trabajador
de establecer una indemnización tarifada en el 30%, también tiene la desventaja de
impedir la reparación integral del daño producido por el acto discriminatorio. Transcribimos
la norma en cuestión:
(Lo señalado en itálica fue vetado por el Poder Ejecutivo por Decreto 1111/98)
Como dice Enrique Herrera (en “Tratado...” dirigido por V. Vialard, T.V, p g. 457) -a
quien seguiremos en este tema- el contrato de trabajo, como cualquier otra relación
jurídica, puede extinguirse por “imposibilidad de subsistencia” cuando un hecho ajeno a
la voluntad de las partes imposibilita la normal continuidad de la relación. A ello se
refiere el art. 247 y concs. de la LCT.
398
El artículo 247 equipara en sus consecuencias a la “fuerza mayor” con “la falta o
disminución de trabajo”. En ambos casos el trabajador tendrá derecho a percibir la
mitad de la indemnización establecida para el despido sin justa causa (art. 245 LCT).
La LCT (art. 251) contempla dos situaciones según la situación de falencia obedezca
o no causas imputables al empresario. En el primer caso deber abonar una indemniza-
ción del 100% establecido en el artículo 245 LCT, en el segundo caso abonar la indem-
nización reducida al 50%.
399
Actividad Nº 15
400
14.3.2.1. Calificación del concurso a los fines laborales.
Por otra parte, la misma LCT estableció que la calificación de la conducta del empleador
a los fines laborales es evaluada por el juez laboral, no por el juez del concurso. Ello
tiene su antecedente en el Plenario de la CNAT Nro. 184 (“Medina, Miguel C/Proveedurías
Argentinas Unidas S.A.; 9/10/72; DT 1973-34).
El artículo 225 dispone que en caso de transferencia por cualquier título, del estable-
cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del con-
trato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador, al tiempo de la transferen-
cia, aún aquellas que se originan con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en
tales casos, continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador conservar la anti-
güedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.
Señala Guillermo López (Problemática Laboral, Astrea, pag. 60) que el concepto
legal es amplio y no se limita sólo a los traspasos por compraventa sino que compren-
de incluso supuestos de arrendamiento o cesión transitoria, sin que el sucesor se haga
cargo del activo y pasivo.
El artículo 252 de la LCT establece que cuando el trabajador alcance los requisitos
para obtener el máximo de haber jubilatorio el empleador puede intimarlo y mantener la
401
relación durante un año, plazo luego del cual se considerar extinguido el contrato sin
derecho a ningún tipo de indemnización.
Según Amanda Caubet (Errepar -Doctrina Laboral- Nro. 102, p g. 93) debe conside-
rarse que la modificación al nuevo régimen previsional mediante ley 24241 ha derogado
tácitamente este artículo en razón de que el mismo respondía a la idea de que el
trabajador sustituía su remuneración con un haber que guardaba estrecha relación con
el mismo, como disponía la anterior ley jubilatoria (ley 18037). El nuevo régimen(de
capitalización) no le garantiza al trabajador una relación determinada con su salario,
consecuentemente -entiende la Dra. Caubet- pierde razón de ser aquella potestad otor-
gada al empleador de despedir sin abonar indemnización alguna.
402
14.5. Agravamiento de las indemnizaciones por
despido en la Ley de Empleo
Hemos visto -al tratar las modalidades de contratación- que la ley de empleo (ley
24013) estableció nuevas formas de contratación que implican disminución (incluso
supresión) de las indemnizaciones por extinción de estas modalidades promovidas.
Pero, por otra parte la misma ley de empleo estableció un severo régimen tendiente a
perseguir la evasión en materia de seguridad social y la falta de registro de los trabajadores.
Tal como surge del cuadro que transcribimos seguidamente, la ley 24013 establece
la duplicación de las indemnizaciones en determinados casos de evasión al sistema de
seguridad social.
La ley de Empleo, 24013, contempla tres supuestos para la regularizacion del em-
pleo no registrado:
14.7. Sanciones
La ley establece una multa para el empleador que debidamente intimado no regulari-
ce la situación, disponiendo una indemnización equivalente a una cuarta parte de las
remuneraciones por el período en infracción. Numerosos fallos se han ocupado de esta
cuestión como los que a continuación transcribimos:
403
2289). Para la procedencia de la indemnización del art. 8° de la ley 24.013, equivalente a
una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de una relación
laboral no registrada, se requiere una intimación fehaciente al empleador en la que se
indique la real fecha de ingreso, las circunstancias que permitan calificar a la inscripción
como defectuosa, en caso de existir, y también los datos necesarios para que pueda darse
cumplimiento al registro correcto de acuerdo con el formulario de declaración jurada del
anexo I de la resolución conjunta 991 (ANSeS), y disposición 4 (SURL). (CNTrab. S. III,
mayo 18-1993; “Doval, Antonio c. Manes, Carlos A. y otro”; DT, 1993-B, 1095).
La clandestinidad total -prevista en el art. 8°, ley de empleo 24.013- excluye la exis-
tencia de las clandestinidades parciales mencionadas en los arts. 9° y 10° del mismo
ordenamiento, por lo que no cabe la acumulación de indemnizaciones contenidas en los
mencionados artículos. El art. 275 de la ley de contrato de trabajo, integrante del Dere-
cho Penal del Trabajo, es una norma sancionadora de la culpa o del dolo del empleador
que perdiere total o parcialmente el proceso, cuando en el comienzo, transcurso o en la
finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico,
social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole
ejercer en plenitud sus derechos. (CNTrab. S. VI; marzo 5-1999; “Albornoz, Graciela E.
c/ Sindicato de Empleados de Comercio de Capital Federal”; LL 1999 E, 271-99337).
Los recibos y los instrumentos que prueban el pago de los aportes previsionales inte-
gran la documentación laboral (arts. 9 y 10 de la LNE) y deben ser respaldados por los
registros llevados por el empleador (art. 142 LCT) pudiendo ser perseguidos mediante
la intimación del trabajador quien puede afirmar tanto que no existen como que le han
sido entregados documentos deficientes. Tal intimación reclamando la entrega de los
recibos debidamente configurados o la constancia de aportes previsionales también
funciona como antecedente de la indemnización, siempre que sea correcta y funcio-
404
nal, ya que la interpelación desnuda o parcialmente vestida podrá demostrar, por el
silencio del empleador luego de un tiempo razonable (art 57 LCT) la clandestinidad,
pero no es antecedente o supuesto de la indemnización. (CNTrab. S. VI; junio 17-1999;
“Carrizo, Rodolfo y otros c. Ohannessian, Carlos y otro”).
PROCEDIMIENTO
405
rencia a pagos en negro, sin precisar los importes o al menos las condiciones que
determinarían el derecho en el supuesto de remuneraciones variables conforme
el art. 104 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab. S. II, abril 29-1994; “Del Carlo,
Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128).
406
La ley nacional de empleo ha instituido un plazo específico para el empleador, que
plasma su definido propósito de estimular ambos sujetos del contrato a que tiendan a
regularizar el registro del mismo para restituir la claridad al tráfico jurídico en la materia
y disuadir la clandestinidad. (CNTrab. S. V; febrero 28-1994; “Ramírez, Rafael c. Decor
Fantasías S. A.”; JA, 1995-II-150).
PROTECCION
La duplicación a que alude el artículo 15 de la ley 24.013, incluye “la suma prevista
en el artículo 233 2do. párrafo de la L.C.T.” (CNTrab. en pleno; Plenario nº 302 de octubre
19-2001; “Palloni, Mariela Haydée c. Depormed S.A.”).
Por el art. 15 de la ley 24.013, el despido del trabajador dentro de los 2 años de haber
cursado la intimación, o su despido indirecto motivado en una causa vinculada con las
infracciones sancionables previstas en los arts. 8º, 9º y 10, es sancionado con la
duplicación de las indemnizaciones. (Del voto del doctor Morando, en minoría). (CNTrab.
S. VI; abril 28-1994; “Gresko, Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146).
407
En cuanto a la materialidad de la injuria, el art. 15 de la ley 24.013, exige la vincula-
ción, por lo menos mediata, con la intimación a regularizar y sólo sería invocable como
tal, si el empleador no acepta la regularización dentro de los 30 días establecidos por el
art. 11. (Del voto del doctor Morando, en minoría). (CNTrab. S. VI; abril 28-1994; “Gresko,
Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146).
A fines del año 2000 se dictaron estas dos normas que aunque acarrean sanciones
severas pasaron desapercibidas en su tratamiento legislativo
Ley 25345 (modif. Art. 132 bis) – Retención aportes Sin intimación
Abonar un sueldo por mes
408
Actividad Nº 16
409
410
UNIDAD XV
5. Uso de la informática para el estudio y práctica del Derecho del Trabajo. Softwares
jurídicos. Internet.
Dice Alejandro Babbio (La prueba en el proceso laboral, p g. 2) que “La especial
naturaleza de los intereses en juego otorga singular trascendencia a este proceso;
efectivamente, desde el “punto de vista individual”, el carácter alimentario del crédito
del trabajador impone ante lo impostergable a las necesidades que tiende a satisfacer,
un tratado procesal privilegiado que asegure la celeridad en la decisión, ya que en esta
materia, como en ninguna otra, justicia tardía equivale a justicia denegada. Y continúa
el mismo autor: “En su aspecto político económico”, en ningún proceso como en ‘ste se
encuentra comprometida la ‘paz social’, dado que ‘l aparecen en pugna los factores de
la producción “capital - trabajo”, encontrándose el Estado particularmente interesado
en la justa composición del litigio, atento que la controversia, de individual, puede
degenerar en conflicto colectivo que incida negativamente en la estabilidad política o
económica del Estado”.
411
15.1.1. Autonomía. Caracteres
a) gratuidad;
b) el impulso de oficio;
c) reducción recursos;
d) conciliación previa;
f) inexistencia de recusación sin causa;
g) posibilidad de fallar “ultra petita”;
h) plazos breves, improrrogables y perentorios.
Sin embargo, las razones apuntadas, no son suficientes para excluir al procedi-
miento laboral de la teoría general del proceso, si bien con las particularidades que
presentan otras ramas del derecho como el civil, comercial, penal, administrativo, mi-
nero, etc. Autores como Herberto Amilcar Baños (“La apreciación de la prueba en el
proceso laboral”, pag.2) sostienen que “es lícito postular, en el estado actual de nuestra
evolución legislativa, que el proceso del trabajo constituye un capítulo del derecho
procesal civil y comercial. Se trata, ciertamente, de un capítulo importante, pero que
no tiene, respecto de la disciplina adjetiva madre, una particularidad mayor que la que
ofrece, por ej. el proceso penal”.
Dice Gallart Folch (citado por Allocatti) que “El asalariado que vive de un jornal,
necesario diariamente para su sustento y el de los suyos, no puede dedicar muchos
días a trámites judiciales, ni su falta de resistencia económica le permite esperar larga-
mente la resolución de las reclamaciones en que le asiste razón, sino que capitular
inexorablemente siempre que sean posibles recursos dilatorios”. Y Couture ha conden-
sado en forma elocuente esa situación: “Mientras el empleador puede normalmente
esperar, el trabajador no puede esperar”.
412
viejo adagio que dice: “Para iniciar un proceso hay que tener bolsa de banquero, piernas
de lince, paciencia de peregrino, tener razón, saber exponerla, encontrar quien la en-
tienda y quiera reconocerla... y deudor que pueda pagar”.
Dice Allocatti (ob. cit.) que es necesario que la ley laboral esté concebida respetando
las siguientes bases:
15.1.3. Gratuidad
Se ha dicho que no existe una desigualdad mayor que aquella que consiste en tratar
a los desiguales de un modo igual. Por ello, a diferencia del derecho civil que se funda
en la premisa de la igualdad de las partes, en el derecho laboral y en su ley adjetiva se
adopta el principio de “igualdad por compensación” o de la “desigualdad compensada
por otra desigualdad”. Ello condice con el criterio sostenido reiteradamente por la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación que ha expresado: “El principio de igualdad sólo
requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de los
que se concede a otros en idénticas circunstancias, pero no impide que la legislación
contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discrimi-
nación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados
individuos o clases de personas o de grupo”.
15.1.4. Oralidad
La oralidad tiene relación directa con otro principio: el de la inmediación del juez.
Esto es la participación directa del magistrado en las audiencias de prueba que le
permite conocer los hechos sin intermediaciones y acercarse a la verdad real, que se
mediatizada en los procesos escriturarios.
Jeremías Bentham (“La crítica del testimonio”, Ed. Reus, p g. 74) cuestiona el testi-
monio receptado sin la presencia del juez diciendo: “El juez no puede conocer por
observaciones propias los caracteres de verdad tan vivos y naturales relacionados
con la fisonomía, con el tono de voz, con la firmeza, con la sencillez de la inocencia,
con la turbación de la mala fe; puede decirse que se cierra a sí mismo el libro de la
naturaleza y que se vuelve ciego y sordo en casos en que es preciso ver y oir todo”.
413
Lo cierto es que la oralidad y la inmediación permiten al juez acercarse con mayor
exactitud a la verdad real.
414
15.2.1. Tribunales de Unica Instancia ventajas y desventajas
Pero contra los tribunales de instancia única existen también argumentos de peso:
los errores judiciales son prácticamente insalvables y desde el punto de vista práctico
es más eficaz tener 6 juzgados unipersonales que 2 tribunales con igual número de
magistrados. Esta última razón fue la que en la reforma del procedimiento laboral salteño
llevada a cabo en 1988, nos llevó a propiciar el mecanismo de juzgados unipersonales
con doble instancia, a pesar de que en la Convención Constituyente que dictó la nueva
Constitución Salteña fuimos redactores del artículo 44 que hablaba de “tribunales cole-
giados”. Felizmente dicho artículo no es operativo, sino program tico ya que expresa:
“Se propende...” por lo que pudieron mantenerse juzgados unipersonales. La Constitu-
ción provincial no prohibe la doble instancia.
415
Actividad Nº 17
416
15.2.2. La conciliación en el procedimiento laboral
b) No preserva la paz social pues los mecanismos conciliatorios nunca logran ave-
nir a las partes en más de un 50%, por lo que otro tanto sólo ha visto exacerbar el
conflicto al fracasar la conciliación.
Por otra parte no debemos olvidar que la normativa laboral está impregnada por su
contenido de orden público y por la irrenunciabilidad de los derechos, que no condicen
con los acuerdos liberatorios.
En el caso salteño, originariamente, la ley 5298 (año 1977) había creado un juzgado
de conciliación que actuaba como mesa de entradas y en el que las partes obligatoria-
mente debían someterse a un intento de conciliación. La mayoría de los abogados del
foro advertían que este trámite se constituía en el cuello de botella que atascaba la
prosecución de los juicios, por la demora en fijar la audiencia de conciliación y el poco
éxito en los acuerdos. La conciliación resultaba difícil porque ni el juez ni el actor
conocían la contestación de la demanda y consecuentemente, se desconocían las
defensas que podían alegar el empleador, inclusive si alguna había. Estas razones
motivaron que se propiciara, en la reforma de 1988, la conversión de este juzgado en
otro Juzgado de Sentencia, desapareciendo la conciliación obligatoria, sustituida por la
posibilidad de conciliar en cualquier momento del juicio.
417
15.3. Código Procesal Laboral. Principales disposiciones del
procedimiento
a) Oralidad actuada: En este aspecto la ley salteña presenta una indudable originali-
dad ya que se aparta de los sistemas orales puros y de los sistemas escritos.
418
Con el mismo criterio de facilitar al trabajador el acceso a la justicia se permite
que el mismo otorgue poder ante los secretarios de juzgado, obviamente sin costo
alguno (art.18).
Cabe advertir que no son aplicables los artículos referidos a recusación sin causa
(no admitida en el ámbito laboral), a transacciones (tiene su propio régimen), a caduci-
dad de instancia (no aplicable en materia laboral), etc..
Si bien es sabido que las Provincias sólo han delegado al Congreso de la Nación la
facultad de dictar las normas de fondo (Constitución Nacional art. 75 inciso 12 -antes
art. 67 inc. 11), reservándose en consecuencia “todo el poder no delegado” (art. 121
CN) dentro del cual se comprende el dictado de las normas procedimentales, ocurre
que muchas veces se vería burlada la voluntad del legislador si no estableciera una
reglamentación precisa de la propia norma.
Por ejemplo la LCT (art. 275) castiga la conducta maliciosa y temeraria del empleador
que perdiere el juicio (disposición reiterada en la mayoría de los Códigos de Procedi-
miento Laboral -Salta Ley 5298 art. 30). Esta disposición acerca del proceso tiende a
robustecer el resto del articulado de la LCT que se convertía en letra muerta, si el
empleador pudiera impunemente obstruir o dilatar el juicio.
Sostiene Fernández Madrid que varios de los principios sustanciales del Derecho
del Trabajo se proyectan al procedimiento laboral, entre otros:
419
a) Regla “in dubio pro operario”
b) Regla de primacía de la realidad
c) Regla de la continuidad de la relación
d) Regla de la Indemnidad del trabajador
e) Ajenidad del riesgo empresario
f) Irrenunciabilidad
Por otra parte la LCT da una serie de pautas a las que deben sujetarse los jueces:
420
Se dice que en el mundo globalizado de hoy quien no sabe inglés y no conoce
informática es un analfabeto funcional del tercer milenio.
Para el ejercicio profesional existe –prácticamente- un solo software: el Lex Dr. (En
varias versiones que van del Lex Dr.4, para DOS –hoy obsoleto- al Lex 6.5 entorno
Windows), que no tiene demasiada utilidad para los estudiantes. El Lex Dr. es ideal
para gestión de estudios donde trabajan varios abogados, para la búsqueda de legisla-
ción, doctrina y jurisprudencia tiene un CD adicional (LD Textos) muy útil a tal fin.
Existen pocos libros jurídicos editados en CD (conozco dos), uno de ellos se refiere
a nuestra materia y es el Manual de Derecho del Trabajo de Julián Arturo de Diego,
autor que merece mis reparos, pero que es extraordinariamente didáctico.
15.5.2. Internet.
421
de la Nación y al ANSes. Desde la misma página se accede al Ministerio de Economía
(Mecon.gov.)que tiene una interesante información sobre leyes de contenido económi-
co).
Existen varios boletines con información de fallos recientes: los más interesantes
son el DiarioJudicial (Eldial.com) y Argentinajurìdica.
En fin, una vez ingresado al mundo de Internet se puede acceder a gran cantidad de
información con sólo dedicar algunos minutos diarios
422
Actividad Nº 18
423
15.4.2. Régimen de presunciones laborales
Según Fernández Madrid (Tratado.. T.I., p g. 254), a quien seguiremos en este tema,
debemos distinguir las presunciones según sus efectos en dos categorías: absolutas y
relativas. Las primeras no admiten prueba en contrario; las segundas pueden ser con-
trovertidas.
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FICHA DE EVAL
EVAL
ALUUACIÓN
MÓDULO ÚNICO
Sr. alumno/a:
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)
.......................................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
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