La Dignidad Humana en El Derecho de Trab

DIGNI$A000 Monografías 15-03-07 11:56:27

LA DIGNIDAD HUMANA EN EL
DERECHO DEL TRABAJO

CONSEJO EDITORIAL
RICARDO ALONSO GARCÍA
LUIS DÍEZ-PICAZO
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
AURELIO MENÉNDEZ
ALFREDO MONTOYA MELGAR
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

LUZ PACHECO ZERGA
LA DIGNIDAD
HUMANA EN EL
DERECHO DEL
TRABAJO
Prólogo de
Alfredo MONTOYA MELGAR

Primera edición 2007
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informá-

tico, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecá-
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Copyright  2007, by Luz Pacheco Zerga

Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-470-2704-0
Depósito Legal: NA 956/2007
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA
Imprime: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 - Pamplona

A mis padres
A mi familia

ÍNDICE
ABREVIATURAS ............................................................................. 15
PRÓLOGO ......................................................................................... 17
INTRODUCCIÓN ............................................................................. 21
CAPÍTULO I
LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD
HUMANA EN LA RELACIÓN LABORAL
I. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN LA EMPRESA ..................... 32
1. La empresa como comunidad humana: lugar de desplie-
gue de la dignidad humana ........................................... 32
2. La tutela de la dignidad humana ante los actos y despi-
dos vejatorios ................................................................. 38
II. EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR: UNA EXIGENCIA DE LA DIGNI-
DAD HUMANA ........................................................................... 43
1. El derecho a la ocupación efectiva: exigencia de la dig-
nidad humana ................................................................ 45
2. La ocupación efectiva en relación a la jornada de tra-
bajo ................................................................................ 48
3. La valoración objetiva de la lesión a la dignidad en la
falta de ocupación efectiva ............................................ 49
III. EL DEBER DE BUENA FE: NÚCLEO DURO DEL RESPETO A LA DIGNIDAD
HUMANA ................................................................................. 49
1. El deber de mutuo reconocimiento, la buena fe y la pros-
cripción de la arbitrariedad ........................................... 54
2. La relación entre veracidad, lealtad y dignidad humana . 58
3. La convivencia laboral: las normas mínimas de respeto
a la dignidad ................................................................. 65
IV. LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA DEL TRABAJADOR
Y EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO ................................... 71
1. Distinción entre dignidad humana y prestigio profesio-
nal .................................................................................. 75

10 ÍNDICE
2. La consideración debida a la dignidad en la movilidad

funcional ........................................................................ 77
2.1. La movilidad funcional horizontal ........................ 80
2.2. La movilidad funcional vertical ascendente .......... 81
2.3. La movilidad funcional vertical descendente ........ 85
2.4. La movilidad funcional fraudulenta ...................... 87
3. El respeto a la dignidad en la modificación sustancial
de las condiciones de trabajo ........................................ 89
3.1. La eficacia de los pactos individuales y colectivos .. 94
3.2. La aplicación del art. 50.1 a) ET .......................... 98
3.3. La subrogación empresarial .................................. 100
3.4. La distinción entre perjuicio profesional y menos-
cabo a la dignidad ................................................. 101
3.5. La modificación de las condiciones físicas, instru-
mentales y de turnos ............................................. 103
3.6. La modificación sustancial fraudulenta ................. 104
4. Los límites del deber de obediencia del trabajador en
relación a la dignidad ................................................... 105
4.1. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en la
conducta laboral .................................................... 107
4.2. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en la
conducta privada ................................................... 115
4.2.1. Las empresas de tendencia ........................ 117
4.2.2. Los deportistas profesionales ..................... 119
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS
JURÍDICAS DE LA DIGNIDAD HUMANA. EL DERECHO
AL HONOR Y A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
I. LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDI-
CAS DE LA DIGNIDAD HUMANA ..................................................... 126
1. La dignidad humana en la jurisprudencia constitucional. 127
2. Libertades, derechos y buena fe .................................... 132
3. Delimitación de los derechos fundamentales y libertades
públicas ......................................................................... 134

ÍNDICE 11
4. Dignidad humana, conflicto de intereses y contenido

esencial de los derechos fundamentales ......................... 140
5. Criterios hermenéuticos para delimitar el contenido
esencial de los derechos fundamentales en la relación
laboral ........................................................................... 145
6. Los conflictos de competencia entre el TC y el TS en
materia de derechos fundamentales y respeto a la digni-
dad ................................................................................. 147
7. Las supuestas dimensiones o «niveles» de la dignidad
humana .......................................................................... 151
7.1. La dimensión constitucional de la dignidad y los
derechos fundamentales ........................................ 152
7.2. La dignidad humana constitucional e infraconstitu-
cional: una distinción artificial .............................. 154
7.3. El equívoco de la dimensión constitucional de la
«dignidad profesional» .......................................... 158
II. EL DERECHO AL HONOR, LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A
LA INFORMACIÓN ...................................................................... 160
1. El contenido esencial del derecho al honor ................... 160
2. El contenido esencial de la libertad de expresión e infor-
mación y su relación con el derecho al honor ............... 164
2.1. La primacía de la libertad de expresión en el ám-
bito laboral: el cambio jurisprudencial .................. 166
2.2. Diferencia entre libertad de expresión y de infor-
mación .................................................................. 170
3. Los sujetos del derecho al honor ................................... 172
3.1. El deber de respeto del empresario hacia los traba-
jadores .................................................................. 175
3.2. El deber de respeto de los trabajadores entre sí y
al empresario ........................................................ 176
3.2.1. La mayor responsabilidad de los represen-
tantes de los trabajadores en la expresión de
sus opiniones ............................................. 180
3.2.2. La mayor discrecionalidad de los represen-
tantes de los trabajadores en la expresión de
sus opiniones ............................................. 185
3.3. La delimitación de las libertades de expresión e in-
formación y el derecho al honor en la jurispruden-
cia del TS y del TC .............................................. 189
3.3.1. El derecho de crítica y las frases «neutras» . 191
3.3.2. La recuperación del derecho al honor ....... 200

12 ÍNDICE
3.3.3. La información «veraz» y el derecho al ho-

nor ............................................................. 204
3.4. La delimitación de la libertad de expresión e infor-
mación, el deber de buena fe y el respeto a la digni-
dad ........................................................................ 210
CAPÍTULO III
PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL
DIGNIDAD
I. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN ...................... 213
1. Derecho a la intimidad .................................................. 215
2. Derecho a la propia imagen .......................................... 219
3. El trabajador: titular del derecho a la intimidad y a la
propia imagen ................................................................ 222
3.1. El derecho a la propia imagen .............................. 224
3.1.1. Captación de la imagen en el trabajo ........ 225
3.1.2. Presentación del rostro .............................. 230
3.1.3. Uso de uniforme ........................................ 233
3.1.4. La «intimidad informática» ....................... 238
3.1.4.1. Privacidad de la copia básica del
contrato ......................................... 240
3.1.4.2. La LORTAD, la LPOD y los datos
de afiliación sindical ..................... 244
3.2. Inviolabilidad de la persona del trabajador ........... 249
3.3. Condiciones de empleo e intimidad familiar del tra-
bajador .................................................................. 255
II. MEDIDAS DE CONTROL Y DERECHO A LA INTIMIDAD ........................ 259
1. El consentimiento del trabajador ................................... 261
2. Los vigilantes de seguridad y detectives privados ......... 263
3. El uso indebido del ordenador ...................................... 265
3.1. El uso indebido del correo electrónico .................. 267
3.2. El uso indebido de Internet ................................... 270
3.3. El contenido «ofensivo» del correo electrónico y
de Internet ............................................................. 272
4. Las fotos y videograbaciones ......................................... 276
5. El uso del teléfono ......................................................... 279
6. La competencia del sindicato en la defensa del derecho
a la intimidad de sus representados y el secreto de las
comunicaciones .............................................................. 280

ÍNDICE 13
7. El control de la salud del trabajador ............................ 281

III. LA IGUAL DIGNIDAD: UNA FUNDAMENTACIÓN METAJURÍDICA DE LA DIG-
NIDAD HUMANA ........................................................................ 288
1. Los mecanismos de protección del «minimum» invulne-
rable de la dignidad ...................................................... 291
2. Un supuesto anómalo: las operadoras de línea erótica ... 294
3. Concepto de dignidad humana ...................................... 302
3.1. Relación entre la autonomía de la voluntad, axiolo-
gía y dignidad humana .......................................... 305
3.2. El fundamento de la dignidad humana .................. 310
3.3. A modo de resumen .............................................. 315
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................... 319

ABREVIATURAS
AN Audiencia Nacional
ap. Apartado
art. Artículo
arts. Artículos
AS Aranzadi Social
AUE Acta de Única Europea
BIB Referencia bibliográfica de la Base de Datos de la Web de
Aranzadi
B.O.E. Boletín Oficial del Estado
c. Contra
CC Código Civil
CC. OO. Comisiones Obreras
CDFU Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
CE Constitución Española de 1978
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-
nos y de las Libertades Fundamentales
CEE Comunidad Económica Europea
CEu Constitución para Europa
CColec Convenios Colectivos
CP Código Penal
CSE Carta Social Europea
DGT Dirección General de Trabajo
DLey Decreto Ley
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
f.j. Fundamento jurídico
JUR Documento de Jurisprudencia disponible en http://westlaw.es
y, en su caso, en productos CD/DVD
L. Ley
LBPL Ley de Bases del Procedimiento Laboral
LCT Ley de Contrato de Trabajo
LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil
LGS Ley General de Sanidad
LGSS Ley General de Seguridad Social

16 ABREVIATURAS
LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social

LORTAD Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado
de los Datos de carácter personal
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LPGE Ley de los Presupuestos Generales del Estado
LPL Ley de Procedimiento Laboral
LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales
LRL Ley de Relaciones Laborales de 1976
LSC Ley de Seguridad Ciudadana
LSP Ley de Seguridad Privada
n. Número
nn. Números
pp. Páginas
RAE Real Academia de la Lengua Española
RD Real Decreto
RDLeg Real Decreto Legislativo
RD-ley Real Decreto-ley
RJ Repertorio de Jurisprudencia
RTC Repertorio del Tribunal Constitucional
S. Sentencia
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
SS Sentencias
SSTS Sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo
STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas
STPICE Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunida-
des Europeas
STS Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social)
TALPL Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TC Tribunal Constitucional
TCT Tribunal Central de Trabajo
TS Tribunal Supremo
TUE Tratado de la Unión Europea
UE Unión Europea
VV. AA. Varios Autores

PRÓLOGO
Faltaba en nuestros estudios jurídico-laborales una monografía dedi-

cada a la dignidad en el trabajo, ausencia que contrastaba con la atención
deparada en otros sectores de la doctrina –desde luego, entre los filósofos
del Derecho y también entre los constitucionalistas y administrativistas–
a tan importante tema.
A esa primera paradoja –pues es el ámbito de las relaciones laborales
uno de los más aptos para el ejercicio de los derechos que tienen su funda-
mento en la dignidad de la persona–, viene este libro a añadir una segunda:
la de que esta monografía sobre la dignidad humana en el Derecho del
Trabajo español se debe a una jurista no española; a una distinguida profe-
sora universitaria peruana –la Doctora Luz PACHECO ZERGA–, que, por
cierto, demuestra con este libro un envidiable dominio de nuestro Ordena-
miento laboral y, más allá de él, del Derecho español en su conjunto.
La obra prologada, en cuyo trasfondo se advierte una importante cul-
tura filosófica, sociológica, ética y antropológica, ofrece al lector un am-
plio friso de cuestiones en el que están implicados problemas jurídicos,
pero también morales y hasta religiosos. Sin ignorar el peso de ninguno
de ellos, la autora se ciñe, como corresponde a un estudio jurídico, al
análisis de la dimensión de la dignidad humana desde la perspectiva del
Derecho del Trabajo.
Partiendo de la idea de que la dignidad humana –que la autora no
identifica sin más, al contrario de lo que hace alguna sentencia constitucio-
nal, con la idea de autodeterminación– se erige en las sociedades occiden-
tales como uno de los valores democráticos fundamentales, la doctora PA-
CHECO ZERGA comienza abordando las relaciones existentes entre la
dignidad humana y la buena fe; deber de buena fe que obliga por igual a
ambas partes del contrato de trabajo, con la consecuencia de que «no
podría exigirse al empresario un cumplimiento superior al que se exige al

18 PRÓLOGO
trabajador, ya que la obligación es recíproca y no existe argumento sufi-

ciente para exigir, como si se tratara de una cuestión meramente cuantita-
tiva, más buena fe a un contratante que a otro». Con criterio que comparti-
mos plenamente, la obra prologada critica la jurisprudencia voluntarista
que trivializa el concepto de derecho fundamental y minimiza las exigen-
cias de buena fe en su ejercicio por los trabajadores. A juicio de la autora,
habría que hablar, más que de la «limitación» de tales derechos, de su
necesaria «delimitación»; delimitación en la que, ciertamente, juega un
importante papel el ejercicio del derecho según la buena fe.
Sin miedo a «despertar suspicacias», se acepta la concepción de la

empresa como comunidad humana, rechazándose la idea del Derecho del
Trabajo como «un Derecho de trabajadores contra empresarios». Desde
esta perspectiva, la autora pasa revista al juego de la tutela de la dignidad
frente a actos opuestos a la buena fe (discriminaciones y demás actos
vejatorios), cuya nulidad dispone el Ordenamiento, examina el derecho a
la ocupación efectiva desde la óptica del respeto a la dignidad humana, y
se adentra en las normas de convivencia laboral presididas por ese respeto.
Particular atención merecen a la doctora PACHECO ZERGA las conexiones

entre buena fe, respeto de la dignidad humana y poder de dirección de
empresario. En un análisis muy atinado de nuestro Derecho, la autora
analiza tales cuestiones refiriéndolas a las instituciones de la movilidad
funcional en sus diversas modalidades y de la modificación sustancial de
condiciones de trabajo, y poniendo de relieve los límites que el respeto a
su dignidad impone al deber de obediencia del trabajador. A ese tema
dedica la obra parte del capítulo I y todo el capítulo III, en el que se
examina con detalle la necesaria supeditación del poder empresarial al
respeto del derecho de los trabajadores a la dignidad, y, como derivación
de ello, a la intimidad y a la propia imagen. Con un exhaustivo conoci-
miento de nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina académica y judi-
cial, y manejando con igual solvencia los grandes conceptos abstractos y
los más concretos supuestos que ofrece la casuística, la autora se adentra
en el análisis de intrincadas cuestiones jurídicas, de tanto interés como
actualidad; así, la presencia del valor de la dignidad en esos derechos a la
intimidad y a la propia imagen, así como en el derecho al honor y a la
libertad de expresión e información. Tienen un gran valor, no sólo teórico

PRÓLOGO 19
sino práctico, las reflexiones formuladas sobre supuestos específicos oca-

sionados a litigiosidad, en los que se contrasta desde el punto de vista de
la dignidad del trabajador la legitimidad de conductas empresariales tales
como la imposición de uniformes, el control informático, la injerencia en
la vida privada, etcétera.
El estudio de la profesora PACHECO ZERGA desemboca con toda naturali-
dad en la afirmación de la función que compete al Derecho del Trabajo
respecto de la dignidad humana; siendo ésta, como escribe la autora, «la
expresión del estatuto privilegiado del ser humano, que lleva aparejado un
título de respeto erga omnes y, a la vez, una obligación de respeto, también
erga omnes», nada más lógico que concluir que el Derecho del Trabajo
tiene por misión «lograr que las partes del contrato de trabajo sean respeta-
das en su calidad de sujetos del Derecho, evitando cualquier forma de
cosificación, que implique sistemas o situaciones de servidumbre o escla-
vitud moral o física».
Esta idea humanista, personalista, de las relaciones de trabajo ilumina
la obra prologada, desde su primera hasta su última página. Como toda
verdadera obra de Derecho, ésta no se contenta con una mera labor de
ingeniería o relojería jurídicas, sino que, trascendiendo la pura construc-
ción técnica, se eleva a la región de los valores. Cómo no emparentar esta
concepción con la del gran maestro del Derecho español del Trabajo, Ma-
nuel ALONSO OLEA, cuando propugnaba «la búsqueda siempre renovada de
una fundamentación ética de lo jurídico» con el fin de «conseguir para el
Derecho una justificación que, reposando sobre lo que en cada tiempo se
tiene como socialmente necesario, lo trascienda, de forma que el jurista
indague no sólo qué es Derecho... sino también lo que deba serlo, para lo
cual ha de elevarse sobre los meros datos de hecho y sobre el Derecho
mismo, a lo metajurídico».
ALFREDO MONTOYA MELGAR
Catedrático de Derecho del Trabajo
Universidad Complutense de Madrid

INTRODUCCIÓN
El respeto a la dignidad humana se erige, en la cultura occidental,

como uno de los principios fundamentales de las sociedades democráticas.
El primer instrumento jurídico internacional que se refiere a la dignidad
humana es la Carta de las Naciones Unidas del 25 de junio de 19451. Tres
años más tarde, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, de 10 de diciembre de 1948, proclamó que «la libertad, la justi-
cia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana». El primer artículo de esta Declaración reconoce
que «todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos».
A partir de este documento se produce un fenómeno en cascada, tanto en
el ámbito internacional como en el de los Derechos internos de los países
occidentales, por el que se incorporó la dignidad humana como funda-
mento de los derechos humanos y/o como parámetro de referencia para
determinar los límites de actuación en la vida social. Puede afirmarse, sin
exageración, que la dignidad humana es hoy en día un verdadero principio
universal de Derecho contemporáneo2. El Tratado para una Constitución
para Europa, es una muestra de este proceso, en el que la dignidad humana
aparece como principio y fundamento del orden social y como un derecho
1
En el Preámbulo se afirma «la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos de
hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas».
2
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «La dignidad humana en la Constitución Euro-
pea» en Comentarios a la Constitución Europea, Tratados (Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004), 199. Este autor ofrece una visión panorámica de la incorporación
de la dignidad humana en el Derecho internacional y constitucional de los países eu-
ropeos, con especial referencia a los de la UE en Ibídem, 194-205. Para un estudio
detallado de este proceso en las Constituciones iberoamericanas y su relación con la
Constitución Española de 1978, ver ROLLA, Giancarlo, «El principio de la dignidad
humana». Persona y Derecho, n. 49 (2003): 227-262. Para comprender el influjo que
la Ley Fundamental de Bonn de 1949 ha tenido en este proceso, es útil el estudio
realizado por SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «La dignidad de la persona como principio del
Derecho Público». Derechos y Libertades, n. 4 (1995): 287-306.

22 INTRODUCCIÓN
fundamental3. Más de cincuenta y cinco años después de la Declaración

de 1948 y de veintiocho de vigencia de la CE de 1978, la dignidad humana
se presenta como una premisa cultural de las sociedades occidentales, que
tiende a ser «positivada hasta en sus más ínfimos detalles»4.
Sería ingenuo, por decir lo menos, afirmar que la sociedad española o los
pueblos que adoptaron una Constitución el siglo pasado descubrieron, con
motivo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el valor de la
dignidad humana. Sin embargo, es evidente que los atropellos a la dignidad
humana, experimentados en la Segunda Guerra Mundial, llevaron a las na-
ciones a fundamentar el nuevo orden mundial en el carácter sui generis e
inviolable que tienen todos los individuos del género humano, sin excepcio-
nes. De este modo, se quiso impedir que cualquiera –sea en el ámbito privado
o en el público– tuviese la prerrogativa de definir el círculo de aquellos que
tienen dignidad y, consecuentemente, de si les correspondían o les dejaban
de corresponder los derechos humanos, porque equivaldría a abrir las puer-
tas a la discriminación y al totalitarismo5.
Por tanto, si bien es cierto que en la cultura europea existía una pro-
funda conciencia de la dignidad de la persona, que hunde sus raíces en la
cultura grecorromana6 y cristiana7, también lo es que en la práctica no se
3
Cfr. Preámbulo II y arts. II-61 y ss.
4
HÄBERLE, Peter, «Derecho Constitucional Común Europeo». Revista de Es-
tudios Políticos, n. 79 (1993): 45.
5
Sobre algunas consecuencias de este totalitarismo Cfr. SPAEMANN, Robert,
Lo natural y lo racional, Trans. Daniel Innerarity y Javier Olmo, Madrid, Rialp,
S.A., 1989, 49-50.
6
La poesía didáctica de HESIODO (s. VIII a.C.) es un testimonio de esta visión
del hombre (en su acepción genérica, que comprende a la mujer y al varón). Por
su claridad, copio un párrafo: «[p]resta atención a la justicia y olvida por completo
la violencia. Pues el Crónida puso esta norma para los hombres: para peces, fieras
y pájaros voladores, comerse unos a otros, puesto que no hay justicia en ellos, pero
a los hombres les dio justicia que es más provechosa; pues si alguien, una vez que
las conoce, quiere proclamar las cosas justas, a ése Zeus, de amplia mirada, le da
felicidad, pero quien en sus testimonios se engañe perjurando voluntariamente y
al mismo tiempo dañando a Dike [la justicia], se extravía de manera incurable...»
HESIODO, Teogonía; Trabajos y días; Escudo; Certamen, Ed. Adelaida MARTÍN
SÁNCHEZ y María Ángeles MARTÍN SÁNCHEZ, Trans. Adelaida Martín Sánchez y
María Ángeles Martín Sánchez, Madrid, Alianza Editorial, 2000. Sobre el aporte
de PANECIO DE RODAS ver BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del Derecho, 2a ed.,
Introducción a la Filosofía Jurídica, Madrid, Tecnos, 1997, 112. En cuanto a la
influencia del pensamiento romano en la configuración de la cultura europea, ver
por todos, CICERONE, Etica e politica. Antologia dal De Officiis, Trans. Carlo di
Spigno, Serie latina, Torino, Paravia, 1972.
7
La Teología católica aportó tanto la categoría fundamental de persona,

INTRODUCCIÓN 23
reconocía esa igual dignidad en el ejercicio de ciertos derechos civiles y

políticos, por discriminaciones basadas en el sexo, la raza, etcétera.
La Constitución de 1978, en el art. 10.1, declara que el respeto a la
dignidad humana, a los derechos inviolables que le son inherentes, así
como el desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos de los
demás, son el fundamento del orden político y la paz social. Se trata, por
tanto, de un deber de respeto de carácter absoluto, que evidencia, a su vez,
el carácter inviolable e intangible de la dignidad y de los derechos que le
son inherentes.
¿Qué consecuencias se siguen a este deber de respeto? Mejor aún ¿Qué
significa que ese respeto sea el fundamento del orden político y la paz
social? Del estudio de la doctrina jurídica, ya sea laboral, constitucional o
filosófico-jurídica se concluye, en un primer momento, que existe un con-
senso unánime sobre el rol fundamental que le corresponde a la dignidad
humana en el Ordenamiento nacional. Sin embargo, esta unanimidad des-
aparece cuando se analiza la fundamentación filosófica de los distintos
autores y se profundiza en el contenido sustantivo de la dignidad humana.
Esta disparidad de criterios origina una interpretación diferente, in-
cluso contradictoria, del contenido y del ejercicio de los derechos inheren-
tes a la dignidad humana. Contradicción que, en la medida que vaya en
aumento, dificultará la convivencia pacífica, que es el presupuesto de la
solidaridad y el progreso social. Así por ejemplo, si se identifica dignidad
humana con calidad de vida y ésta con una perfección psico-física o con
determinadas condiciones materiales, se abre una autopista para las prácti-
cas eugenésicas8. O cuando se fundamenta la dignidad en la autodetermi-
como la de su dignidad, inseparablemente unida a la libertad. Predicable no sólo

de algunos hombres sino del ser humano en cuanto tal, es decir, en virtud de su
humanidad y no de un reconocimiento legal. Este estatuto privilegiado responde,
en el cristianismo, a un fundamento trascendente: el hombre ha sido creado a
imagen y semejanza de Dios. Su dignidad tiene un valor infinito y absoluto, porque
está destinado a tener una relación directa con Dios en conocimiento y amor. Cfr.
Catecismo de la Iglesia Católica, Madrid, Asociación de Editores del Catecismo,
1992, n. 1700. Ver también HERVADA, Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofía
del Derecho, 2ª ed., Pamplona, EUNSA, 1995, 447-453. MELENDO GRANADOS, To-
más, La dignidad del trabajo, Madrid, Rialp, 1992, 18.
8
Se ha dicho, con acierto que «[u]na deficiente calidad de vida no es lo
mismo que una vida humana indigna. No hay vida humana indigna: a lo sumo hay
comportamientos humanos indignos (indignos del calificativo de “humanos”), en
los que no se trata la humanidad de una persona concreta –uno mismo incluido–

24 INTRODUCCIÓN
nación, entonces se distingue entre «persona» –individuo capaz de autode-

terminación–, y «ser humano» –individuo de la especie–, se concluye que
sólo la persona tiene dignidad y derechos. Y, consecuentemente, en que
no los tienen los no nacidos, los niños durante su primer año de vida, los
deficientes mentales y quienes padecen demencia senil9. Esta preeminen-
cia de la autonomía de la voluntad ha llevado, en el ámbito laboral, a
declarar que el ejercicio de la prostitución es una libertad pública, que
exige tutela estatal por ser una manifestación de la autodeterminación per-
sonal10.
Finalmente, tampoco existe unanimidad doctrinal sobre la tipificación
jurídica de la dignidad. Un sector de la doctrina la califica de valor del
Ordenamiento: algunos le confieren este estatuto desde una concepción
iusnaturalista11 y otros, desde el positivismo conceptual12. Y, finalmente,
hay quienes prefieren evitar esta calificación y se refieren a la dignidad
humana como el fundamento de todos los valores13.
A la vista de este relativismo conceptual decidimos analizar la juris-
prudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitu-
cional sobre la dignidad humana, a fin de determinar si se trataba de un
tal y como lo reclama la propia dignidad ontológica». GONZÁLEZ, Ana Marta, «La
dignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica» en Biotecnolo-
gía, Dignidad y Derecho: bases para un diálogo (Pamplona: EUNSA, 2004), 37.
9
SPAEMANN añade a esa relación, para resaltar la incoherencia de este plantea-
miento, a los que están dormidos porque «según esa teoría ser persona es un estado,
y no un predicado que corresponda a determinados seres vivos en virtud de su
naturaleza. Quienes están durmiendo no se encuentran en ese estado. Así pues, la
prohibición de matarlos sólo podría fundamentarse en el deseo de quienes no están
durmiendo de poder quedarse dormidos tranquilamente con la esperanza fundada
de volver a despertar. Pero no se trata de un derecho de quien está dormido».
SPAEMANN, Robert, «El significado de lo natural en el derecho» en Límites. Acerca
de la dimensión ética del actuar (Pamplona: EUNSA, 2003), 140.
10
Cfr. SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692),
11
Cfr. LUCAS VERDÚ, Pablo, «Artículo 1º.– Estado social y democrático de
Derecho» en Comentarios a la Constitución Española de 1978, Ed. Óscar ALZAGA
VILLAAMIL (Dir.) (Madrid: EDERSA, 1997), 161.
12
Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, La dignidad de la persona desde la Filosofía
del Derecho, Ed. Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Uni-
versidad Carlos III de Madrid, 2ª ed., Cuadernos «Bartolomé de las Casas», 26,
Madrid, Dykinson, 2003, 68.
13
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de
los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, 149.

INTRODUCCIÓN 25
concepto sustantivo o simplemente formal. Por tanto, el análisis del con-

cepto de dignidad humana y su vinculación con los derechos fundamenta-
les que se ofrece en este libro, se ha realizado desde la perspectiva del
Derecho del Trabajo, que si bien es cierto, constituye una disciplina espe-
cializada, tiene la particularidad de constituir un «observatorio privilegiado
para la contemplación actual de zonas vastísimas del mundo del Derecho,
y aún para generalizar sobre el Derecho mismo»14. El estudio de la juris-
prudencia social y constitucional nos fue planteando una cadena de inte-
rrogantes: ¿Desde cuándo existe el deber expreso de tratar al trabajador
con la consideración debida a su dignidad en el Ordenamiento laboral
español? ¿Qué consecuencias ha tenido este precepto en las relaciones
jurídico-laborales? ¿La relación entre el deber de obrar de buena fe y la
dignidad humana es una invención arbitraria de la jurisprudencia social?
¿Es posible distinguir la dignidad de los derechos fundamentales? ¿Qué
función cumple la dignidad humana en la articulación de los derechos
fundamentales y legales? ¿Tiene alguna función específica en esta tarea
identificar el contenido específico del deber de buena fe? Y, finalmente,
si queremos construir un sistema de auténtico entendimiento social, ¿cuál
es el fundamento de la dignidad humana?
Las páginas que siguen a continuación son las respuestas a estos inte-
rrogantes, que han sido articuladas en tres Capítulos. El primero de ellos
presenta la relación que existe entre la dignidad y el trabajo, así como las
obligaciones jurídicas que el respeto a la dignidad impone en la conviven-
cia humana que origina el vínculo contractual laboral. Se desarrollan tam-
bién las exigencias de la buena fe, como expresión del reconocimiento de
la igual dignidad y las consecuencias que el art. 4.2 e) ET impone al poder
de dirección del empresario en la movilidad funcional, en la modificación
sustancial de condiciones de trabajo y en el deber de obediencia.
El Segundo Capítulo plantea la vinculación entre la dignidad y los
derechos fundamentales, distinguiendo entre los derechos inherentes a la
dignidad y los que no lo son, con particular referencia a la distinción entre
conflicto de intereses y conflictos de derechos. Asimismo se analizan los
criterios hermenéuticos utilizados por la jurisdicción social y constitucio-
14
ALONSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, Mª Emilia, Derecho del Trabajo,
23ª ed. rev., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, 52.

26 INTRODUCCIÓN
nal para delimitar el contenido esencial de los derechos fundamentales y

el de la dignidad, a nivel constitucional y legal, así como la función que
el deber de buena fe tiene en esta tarea. Termina este Capítulo con un
estudio del derecho al honor y su relación con el de la libertad de expre-
sión e información, a la luz del respeto debido a la dignidad humana.
El Tercer, y último Capítulo, tiene por objeto delimitar la relación

entre la dignidad y el derecho a la intimidad y propia imagen, así como
su contenido, ante las medidas de control y vigilancia que puede emplear
el empresario en la relación laboral. A continuación se estudian los meca-
nismos de protección que el Ordenamiento ha establecido para custodiar
el minimum invulnerable, reconocido en el art. 10.1 CE en la relación
laboral, en particular, ante los negocios ilícitos que conllevan un régimen
de trabajo en el que se niega la dignidad e intimidad, sobre todo, de la
mujer. Finalmente, se analiza la fundamentación metajurídica de la digni-
dad humana y su relación con la autonomía de la voluntad, la axiología,
la tolerancia y el consenso.
Este trabajo se ha realizado intentando poner en práctica el consejo

del maestro ALONSO OLEA, quien definió el «hacer» propio del jurista,
como aquél que añade «al acto de descubrimiento y constatación de las
reglas jurídicas», el empeño para que el ordenamiento jurídico sea real-
mente un sistema de paz15. Las páginas siguientes quieren ofrecer argu-
mentos para consolidar el respeto a la inviolabilidad de los derechos inhe-
rentes a la dignidad humana, poniendo de manifiesto las luces y las
sombras del orden jurídico actual y los mecanismos que se pueden emplear
para impedir que hoy, «ni siquiera residualmente» se perpetúen actitudes
con las cuales implícitamente se pretende cosificar a la persona, «tratán-
dola como un objeto», con «desprecio de su condición» y «en desdoro de
su dignidad personal»16.
La presente investigación se plantea, como se ha afirmado antes, desde

y para el Derecho del Trabajo, pero no puede perder de vista su íntima
conexión con el resto del Ordenamiento, también por exigencia de la uni-
15
Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed.,
Madrid, Civitas, 2002, 35.
16
STC 224/1999 (RTC 1999, 224).

INTRODUCCIÓN 27
dad de la persona y su dignidad17. Por eso ha sido necesario un enfoque

interdisciplinario, en el que se han empleado los conceptos elaborados por
la Filosofía del Derecho, el Derecho Constitucional y el Derecho Civil,
así como por la Antropología Filosófica, la Economía y la Sociología, en
menor medida18. Y se han tenido en cuenta, a la vez, las disposiciones del
Código Penal, la Ley de Procedimiento Laboral y las normas administrati-
vas aplicables a la tutela de la dignidad de la persona.
También es necesario resaltar que, así como esta investigación no ha-

bría sido posible sin el auxilio de otras Ciencias Sociales y de los conoci-
mientos que aportaban otras ramas del Ordenamiento, tampoco se habría
podido llevar a cabo sin la amplitud de miras del profesor Antonio SEMPERE
NAVARRO, Director de mi tesis doctoral, quien con mente universitaria, me
animó a realizar las consultas necesarias con especialistas de otras discipli-
nas. Gracias a su apoyo pude culminar y defender la investigación docto-
ral, que fue leída en la Universidad de Navarra, en mayo de 2006, ante un
Tribunal presidido por el Excmo. Rector D. Ángel Gómez Montoro e
integrado por los catedráticos de Derecho del Trabajo, Alfredo Montoya
Melgar y Juan Rivero Lamas, así como por el Catedrático de Filosofía del
Derecho, Andrés Ollero Tassara y la profesora Ángela Aparisi Miralles,
que la calificaron como «Sobresaliente cum laude por unanimidad» y a
quienes agradezco sus comentarios y sugerencias.
El presente libro se origina en ese trabajo doctoral, que fue posible

culminar gracias al diálogo que pude entablar con profesores de las Uni-
17
Sólo así podremos evitar «la artificiosidad y el dogmatismo», en que se
incurre cuando se desvincula al Derecho de las otras ciencias y, con mayor razón,
cuando se desvincula a una rama del Ordenamiento de las demás. Cfr. ALONSO
OLEA, Introducción al Derecho del Trabajo, 35. En esta misma obra nos advierte
el maestro, unas páginas más adelante –citando a San Agustín–, que si se olvida
que el fin de toda investigación jurídica es la realización de la equidad y la justicia
se puede tomar «por Derecho, las reglas de una partida de bandidos». Ibídem, 41.
18
No pretendemos exponer todos los debates jurídico-filosóficos sobre la dig-
nidad humana: ésta es una labor que nos excede y que no nos corresponde. Única-
mente deseamos ofrecer los criterios necesarios para analizar la legislación laboral,
lo cual ha exigido una labor de selección y de síntesis. Elegir las fuentes ha sido
una tarea difícil, por la amplitud y calidad de la bibliografía existente. No obstante,
confiamos en que la selección realizada en orden a una mayor claridad y concisión
de la exposición de los temas que se tratarán en los diversos Capítulos de este
estudio, se encuentre justificada.

28 INTRODUCCIÓN
versidades de Navarra, La Coruña y Rey Juan Carlos, que me brindaron

generosamente su tiempo al resolver mis dudas, sea personalmente o por
medio del correo electrónico, y me abrieron horizontes en esta apasionante
tarea de contribuir a identificar los rasgos de la dignidad humana, así
como a plantear alternativas para que, con los recursos que nos brinda el
Ordenamiento jurídico, cerremos filas en la tarea de defender la dignidad
de quien trabaja para otro. A todos ellos, que no menciono nominalmente
para no alargar estas páginas introductorias, les expreso mi especial grati-
tud.
No puedo terminar estas líneas introductorias sin agradecer particular-
mente a la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, que me ha
permitido culminar esta investigación y a la Universidad de Piura, en la
que descubrí mi vocación por la docencia y a la investigación; así como
a mis padres y a mi familia, que me han enseñado, en la práctica, el valor
de la dignidad humana19.
19
Para facilitar la identificación de las fuentes se ha utilizado el estilo «Amer
Quarterly», que permite diferenciar, por los signos de puntuación, entre un libro,
una parte de un libro, una obra manuscrita, etc. Con la misma finalidad se consig-
nan todos los datos de las fuentes, la primera vez que son citadas en cada Capítulo.

CAP. I.–LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA EN LA RELACIÓN...
CAPÍTULO I
LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA
EN LA RELACIÓN LABORAL
Desde que entró en vigor la Constitución de 1978, el deber de respeto

a la dignidad humana se ha extendido con más fuerza a todas las ramas
del Ordenamiento. El Derecho del Trabajo no se ha mantenido al margen
de este proceso: la conciencia de ser titular de los derechos fundamentales,
reconocidos en la Constitución, ha desarrollado una amplia doctrina acadé-
mica y jurisprudencial sobre los límites a los poderes empresariales y de
la subordinación debida por el trabajador. El ejercicio de los derechos
fundamentales en la relación laboral, manifestación indispensable del res-
peto a su dignidad, es hoy en día una cuestión central en el Derecho del
Trabajo1.
Sin embargo, como ya se ha destacado en las páginas introductorias,
no existe unanimidad doctrinal sobre la tipificación jurídica de la dignidad
humana. En cambio, parece haber consenso en la doctrina académica y
1
Entre la abundante bibliografía sobre el tema, me limito a referir el estudio
sobre los poderes del empresario de MONTOYA MELGAR, Alfredo, «El poder de
dirección del empresario». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100
(2000). Respecto al ejercicio de los derechos fundamentales en la relación laboral,
ver RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, Miguel, «La integración de los derechos
fundamentales en el contrato de trabajo» en El modelo social en la Constitución
Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Rodrigo MARTÍN
JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003),
207-228. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, «Derechos fundamentales generales y
relación laboral: los derechos laborales inespecíficos» en El modelo social en la
Constitución Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Ro-
drigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2003), 29-248. Finalmente, sobre su influencia en la regulación de los
derechos fundamentales en la negociación colectiva, cfr. SEMPERE NAVARRO, Anto-
nio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, «Los derechos fundamentales (inespecí-
ficos) en la negociación colectiva» en El modelo social en la Constitución Espa-
ñola de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ
(Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 273-328.

30 CAP. I.–LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA EN LA RELACIÓN...
jurisprudencial, sobre la cuádruple función que cumple en el Ordena-

miento: fundamentar el orden jurídico, orientar su interpretación, servir
como base a la labor integradora en caso de lagunas o para determinar
una norma de conducta y, eventualmente, establecer los límites en ciertas
formas de ejercicio de los derechos fundamentales2.
También se debe tener en cuenta que así como el respeto a la dignidad
de la persona no se origina en los instrumentos internacionales de 1945,
tampoco le corresponde esa virtualidad a la Constitución de 1978 en el
ámbito de las relaciones laborales. Los textos jurídico-laborales españoles
fundamentan explícitamente el orden social, desde 1938, en la dignidad
humana del trabajador, asociándola al derecho y deber de trabajar3. Sin
embargo, existen referencias a este deber de respeto entre las personas
vinculadas por un moderno contrato de prestación de servicios, al menos
desde 1829, en que entró en vigencia el primer Código de Comercio y se
estableció el derecho a extinguir el contrato por atentados al honor4.
El intervencionismo estatal desempeñó un papel preponderante en la
defensa de la dignidad de la persona que trabaja en forma subordinada
para otra. Las ordenanzas gremiales y las normas legislativas generales o
municipales (muchas de ellas de carácter policial) formaron un sistema
casi orgánico de normas reguladoras del trabajo libre por cuenta ajena, a
tal punto, que BAYÓN CHACÓN no dudó en calificarlo como «un Derecho del
Trabajo no en sentido científico, sino en el legislativo, casi perfectamente
coherente y dotado de verdadera realidad. Su examen debe llevar impar-
cialmente a negar, por tanto, la pretendida “novedad de la legislación de
trabajo”»5.
2
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, Civitas,
1986, 87-94. Desde la Filosofía del Derecho se pronuncia en el mismo sentido
SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial».
Persona y Derecho, n. 41 (1999): 194.
3
Cfr. Fuero de Trabajo de 1938 (de valor programático) y la Ley del 6 de
noviembre de 1941.
4
El sentido del honor, expresión del profundo aprecio que se tiene a la digni-
dad personal ha sido un rasgo característico del pueblo español. Cfr., por todos,
MADARIAGA, Salvador de, Ingleses, franceses, españoles, 6ª ed., Bilbao, Espasa-
Calpe, 1946, 20. Desde una perspectiva jurídica, ver el estudio realizado por GON-
ZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La degradación del derecho al honor (honor y libertad de
información), Madrid, Civitas, 1993.
5
Cfr. BAYÓN CHACÓN, Gaspar/PÉREZ BOTIJA, Eugenio, Manual de Derecho del
Trabajo, 9ª ed., II Vols., Madrid, Pons, 1974, 66.

I. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA EN LA EMPRESA 31
Por otro lado, es innegable que el camino recorrido para la plena digni-
ficación del trabajo y del trabajador ha sido lento. Un motivo importante
es que el valor intrínseco de todo trabajo honrado es un descubrimiento
del siglo XX6 y que, al igual que el reconocimiento de la dignidad de todos
los seres humanos, recién ha sido plasmada en los textos constitucionales y
legislativos, a partir de 1945. Paralelamente, la articulación del poder de
dirección del empleador con el respeto debido a los derechos fundamenta-
les del trabajador es una conquista de la segunda mitad del siglo XX, al
punto que hoy en día se puede hablar de una «recomposición constitucio-
nal del contrato de trabajo»7, a fin de integrar los derechos fundamentales
en la relación laboral.
En este itinerario, ocupa un lugar preponderante el derecho del trabaja-
dor a ser tratado con la consideración debida a su dignidad, que aunque
aparece en el quinto acápite del art. 4.2 ET, constituye la «portada general
que impregna la ejecución toda del contrato de trabajo», y que se erige en
«un principio general del Derecho del Trabajo»8. La doctrina jurídica des-
tacó, hace más de cuarenta años, que el derecho del trabajador a ser tratado
con la consideración debida a su dignidad humana, añade «una actitud
más exigente de estimación de la persona humana, de autolimitación del
empresario, que no puede considerar a sus trabajadores como una parte
del instrumental, sino como hombres unidos a él para realizar un fin co-
mún»9. El empresario no sólo está impedido de «menospreciar» a sus
trabajadores, sino que debe tratarlos, por lo menos, con el respeto y cordia-
lidad que la empresa exige a su personal para con los clientes10.
Este derecho-deber ha enriquecido sustantivamente las relaciones hu-
manas en la relación de trabajo y, no es aventurado afirmar, que lo seguirá
haciendo en el futuro. En nota a pie de página de su Manual de Derecho
6
Cfr. la génesis de este proceso en el estudio realizado por MARTÍNEZ-ECHEVA-
RRÍA, Miguel Alfonso, Repensar el trabajo, Madrid, EIUNSA, 2004.
7
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, «La integración de los derechos funda-
mentales en el contrato de trabajo», 208.
8
ALONSO OLEA, Manuel/BARREIRO GONZÁLEZ, Germán, El Estatuto de los Tra-
bajadores. Texto, comentarios, jurisprudencia, Ed. Comentarios Breves, 4ª ed.,
Madrid, Civitas, S.A., 1995.
9
BAYÓN CHACÓN, Manual de Derecho del Trabajo, 414.
10
Cfr. Ibidem, 411.

Laboral, BAYÓN CHACÓN afirma que correspondió a PÉREZ BOTIJA en 1952

ser el primero en Europa –y en Norteamérica–, en tratar sistemática y
jurídicamente las relaciones humanas que origina la relación laboral, desde
una perspectiva jurídica y no sociológica, superando planteamientos indi-
vidualistas y patrimonialistas11. De acuerdo a la doctrina laboral de esa
época, las relaciones laborales se integran en una «comunidad humana»,
que origina el contrato de trabajo. Este planteamiento fue reafirmado por
la jurisprudencia hasta mediados de los años ochenta12.
Finalmente, no puede silenciarse la eficacia expansiva de este principio
conseguida gracias a dos Leyes Orgánicas: la LO 1/1982, de 5 mayo, de
Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen y la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de
Datos de carácter personal. Ambas son fuentes inseparables para determi-
nar las lesiones al honor y la intimidad en la relación laboral13. Y también
lo es la jurisprudencia elaborada por el TC para resolver el amparo judicial
específico previsto en la CE para las vulneraciones a los derechos funda-
mentales del honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18), que ha
complementado –o modificado en algunos casos–, la doctrina jurispruden-
cial de la Sala Social del TS.
I. La tutela de la dignidad humana en la empresa
1. LA EMPRESA COMO COMUNIDAD HUMANA: LUGAR DE DESPLIEGUE DE LA

DIGNIDAD HUMANA
Referirnos a la empresa como una «comunidad humana» puede desper-

tar suspicacias porque evoca regímenes autoritarios de gobierno y organiza-
11
Cfr. Ibidem, 408, nota 402.
12
Por todas, Cfr. STS 18 marzo 1978 (RJ 1978, 1075): «... si el contrato
laboral origina una comunidad de trabajo y unas relaciones personales entre varios
individuos, el hecho de que uno de ellos atente contra aquella comunidad o que-
brante la armonía de dichas relaciones ha de ser causa resolutiva del contrato».
13
Un enfoque integral de las cuestiones que suscita este artículo se encuentra
en la investigación realizada por HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel, El derecho a la intimi-
dad en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Madrid, Dykin-
son, 2002. Respecto a la relación laboral, ver DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El
derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, Consejo Económico y
Social, 1998, 81-176.

ción14. Pero, si se analizan desapasionadamente la legislación y la jurispru-

dencia anteriores a la CE de 1978 se advierte una cultura de respeto a la
dignidad humana concretada en la exigencia de obrar conforme a las reglas
de la buena fe, al establecerse una directa relación entre ambos deberes.
El deber de buena fe implica una actitud de lealtad, apoyada en la
«total integridad y adhesión personal de los contratantes»15, es decir, tanto
del empresario como del trabajador. En consecuencia, al tratarse de una
obligación para ambas partes, la concepción de la empresa como comuni-
dad humana, no tenía las «connotaciones opresoras e ideológicas con las
que se le suele presentar en la actualidad»16.
Si obviamos las desviaciones ideológicas surgidas en relación a este
concepto, parece muy apropiado utilizar el término «comunidad» para
aplicarlo a la empresa. La razón fundamental se encuentra en que una
sociedad se erige en comunidad, cuando los individuos que la integran
experimentan en las relaciones que establecen entre sí, la existencia de un
vínculo de unidad, que sólo es posible cuando hay un mutuo reconoci-
miento de la igual dignidad17.
En la empresa es posible lograr esta unidad en la medida en que el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas se fundamenta en la buena
fe laboral y se admite la posibilidad de que empresarios y trabajadores
puedan llegar a tener, como interés común, la buena marcha organizacio-
nal, que, a su vez, redundará en el beneficio de ambos. Por el contrario,
será imposible alcanzar esa unidad si no se superan los viejos prejuicios
de reducir el Derecho del Trabajo a un Derecho de trabajadores contra
14
Un estudio, in extenso, de este fenómeno se encuentra en SEMPERE NAVA-
RRO, Antonio V., Nacionalsindicalismo y relación de trabajo, Madrid, Akal, 1982.
15
AGUILERA IZQUIERDO, Raquel, Las causas de despido disciplinario y su valo-
ración por la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1997, 30. Ver la bibliografía
citada a pie de página.
16
Ibidem, 31.
17
El término comunidad hace referencia a lo que une: «en la relación “yo-tú”
toma forma la auténtica comunidad interpersonal (en cualquier forma o variante), si
el «yo» y el «tú» persisten en la recíproca afirmación del valor trascendente de la
persona (que se puede definir también como su dignidad) confirmando esto con
los propios actos. Parece que sólo una disposición de este tipo merece el nombre
de communio personarum». WOJTYLA, Karol, «La persona: sujeto y comunidad»
en El hombre y su destino. Ensayos de antropología (Madrid: Palabra, 1999), 89.

empresarios18. Esta ideología, propia del marxismo, si bien es cierto ha

sido superada por las modernas Ciencias Sociales en las técnicas de go-
bierno de las organizaciones, aún pervive en el Derecho del Trabajo, al
definir el contrato de trabajo fundamentalmente como un contrato de cam-
bio (trabajo vs. salario).
En realidad, como se hizo notar hace varias décadas, con poco eco
doctrinal, el contrato de trabajo es uno de cambio, con elementos persona-
les, que establece una conexión de negocios –el del empresario con el del
trabajador– con un fin común: el de la empresa19. Esta visión del contrato
de trabajo es más coherente con la visión del ciudadano-trabajador del
siglo XXI y las exigencias del respeto a su dignidad, que ha desarrollado
tanto la doctrina constitucional como la laboral20 y que también han sido
advertidas por la Sociología21.
18
Esta visión anacrónica de la teoría de la lucha de clases, ya no tiene recono-
cimiento en el ámbito científico. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, La buena fe en
el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de
su recepción como Académico de Número, Madrid, Real Academia de Jurispruden-
cia y Legislación, 2001, 27-30 y la doctrina académica citada en las notas a pie de
página. Ver también RIVERO LAMAS, Juan, «El trabajo en la sociedad de la informa-
ción». Aranzadi Social, n. 2001-V (2001): 1037-1062.
19
Desarrollar esta idea excede los fines de esta investigación, pero merece
ser puesta de relieve, especialmente en las actuales circunstancias del Derecho del
Trabajo, en que reviven las teorías «corporacionistas», especialmente en las empre-
sas anglosajonas y en las transnacionales, que tienen un efecto de cascada en las
relaciones laborales a nivel mundial. Sobre el negocio de fin común superador del
puro negocio de cambio, ver GARCÍA DE HARO, Ramón, La posición jurídica del
trabajador subordinado, Madrid, Rialp, 1963, 222 y ss. En este sentido parece
orientarse parte de la doctrina científica al afirmar que la especial relevancia de la
buena fe en el contrato de trabajo, «tiene su principal razón de ser en el hecho de
que, junto a la innegable sustancia patrimonial del contrato (cambio de trabajo
por salario, dicho en breve), poseen una alta significación los factores personales,
especialmente el trabajador, por definición, persona física». MONTOYA MELGAR, La
buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en
el acto de su recepción como Académico de Número, 19.
20
Con perspicacia se ha afirmado hace más de cuatro décadas que «la paula-
tina interiorización en el contrato de trabajo de tutelar la personalidad del trabaja-
dor», ha llenado «de contenido nuevo la tradicional imagen de una mera relación
patrimonial de cambio». GARCÍA DE HARO, La posición jurídica del trabajador su-
bordinado, 115. Sobre la superación del do ut facias contractual para alcanzar los
fines del contrato de trabajo, ver MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho y trabajo,
Madrid, Civitas, 1997, 33 y ss.
21
La sociedad civil y el mundo jurídico conciben el trabajo más como una
relación social, que como un simple intercambio de trabajo por salario. Un estudio
que pone de manifiesto las deficiencias de concebir el trabajo en términos de rela-

Por otro lado, las nuevas tendencias en el gobierno de personas en las

organizaciones, se orientan al fortalecimiento de las relaciones personales.
Para conseguirlo se busca la adhesión de los trabajadores a los objetivos
y valores de la organización, participando de una moral de equipo y de
una cultura de empresa. De este modo, no sólo se reconcilia lo económico
con lo social, sino que se da primacía a los aspectos auténticamente huma-
nos de las relaciones que origina el contrato de trabajo22.
Estas exigencias laborales deben ser objeto de una sana crítica, para
no retroceder hacia antiguos servilismos o caer en sectarismos fanáticos23.
También, es requisito indispensable, para conseguir esta unidad organiza-
cional, que el empresario refuerce su compromiso a favor de los trabajado-
res, «respetando un código ético que va más allá de las estrictas obligacio-
nes jurídicas», que puede concretarse en el deber de acentuar «su actuar
de buena fe, proporcionando mejor información a los trabajadores, dele-
ción de cambio y no de relación personal, así como las características del trabajo
que emerge en las sociedades actuales y sus repercusiones en el Derecho del Tra-
bajo, se encuentra en una obra de Pier Paolo DONATI, de la cual extraigo la siguiente
cita: «Ogni epoca storica pensa il lavoro attraverso una figura simbolica centrale
nel suo codice culturale. Nel passato, lo sono state le figure del servo (nelle econo-
mie rurali) e dell’ operaio (nelle economie industriali). Il “lavoro” e stato deman-
dato a queste figure e alle classi sociali corrispondenti, sto ricamente subalterne a
quelle dominanti. La modernita ha universalizzato il senso professionale della vita,
ma da ultimo sembra aver perduto il significato culturale del lavoro stesso. L’epoca
dopo-moderna dischiude una figura nuova, quella del lavoratore come soggetto
civile, cioe della persona umana come soggetto attivo di una societa relazionale
caratterizzata da un’economia dell’informazione e dei servizi». DONATI, Pierpaolo,
Il lavore che emererge. Prospettive del lavoro como relazione sociale in una eco-
nomia dopo-moderna, Torino, Bollati Boringheieri, 2001, 222-223.
22
Sobre la motivación del trabajador y su influencia en los resultados econó-
micos de la empresa ver FERREIRO, Pablo/ALCÁZAR, Manuel, Gobierno de personas
en la empresa, Lima, Universidad de Piura, 2001. En el mismo sentido opina,
aportando datos especializados, MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del
Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción
como Académico de Número, 24.
23
«No vayamos a ir sin darnos cuenta a lavados de cerebro en donde resulte
que se trabaje en el convencimiento tan íntimo como falso de que lo que se manda,
a quien se le manda, es siempre lo justo y lo conveniente». ALONSO OLEA, Manuel,
«La empresa desde el punto de vista social», en La Empresa, Madrid, 1962, 197-
198 citado por MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso
leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de
Número, 33.

gando más sus funciones, estableciendo programas de participación en los

beneficios y en la gestión»24.
A la vez, el derecho del trabajador a ser tratado con la consideración
debida a su dignidad, no significa una puerta abierta para la inflación de
sus derechos, porque así sólo se conseguiría la inviabilidad de la empresa
y, a la postre, la decadencia social. El respeto a «la dignidad del ser hu-
mano no consiste en que cada uno de nosotros exija sus derechos y todo
le parezca poco para afirmar su personalidad, sino, sobre todo, en que
asuma sus deberes como persona y como ciudadano y se exija a sí mismo
un cumplimiento permanente. Los derechos deben ser los canales institu-
cionales que permitan la realización de los deberes»25.
Además, se debe tener en cuenta que el trabajador, si bien puede llegar
a identificarse con los objetivos de la organización en la que trabaja, no
pierde por ello sus propios intereses ni fines. Se integra voluntariamente
en la empresa, «instituto jurídico con vocación de permanencia», diferente
a «las personas que en ella se integran», para aportar «sus conocimientos,
sus esfuerzos o su capital»26, y alcanzar así su propio proyecto personal27.
La misión de la empresa, por tanto, no se agota en su función económica,
sino en la que ha destacado la jurisprudencia social: la de constituir «un
valor superior en el que se integran otros», siendo este valor superior que
«se debe salvaguardar como el más alto de todos», el «de la dignidad del
hombre que trabaja»28.
Trabajo y empresa son realidades interdependientes, también para el
Derecho del Trabajo. El contrato de trabajo da origen a la relación jurí-
dico-laboral, pero la empresa, es la condición de posibilidad de esa rela-
ción jurídica. Empresario y trabajador asumen mutuos deberes y derechos
24
Cfr. Ibidem, 29 y la bibliografía citada a pie de página.
25
ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética en la
sociedad actual, 1992: 1ª ed., Madrid, Civitas, 1997 (reimp.), 185-186.
26
STS 9 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1355).
27
Todo trabajo incorpora un proyecto de desarrollo personal. Cfr. ALONSO
OLEA, Manuel / CASAS BAAMONDE, Mª Emilia, Derecho del Trabajo, 23ª rev. ed.,
Madrid, Thomson-Civitas, 2005, 45-47.
28
STS de 26 abril 1988 (RJ 1988, 3027). Se pronuncian en el mismo sentido
las SSTS de 20 de marzo, 3 y 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 1352, 6041 y
6146); 20, 25 y 27 de enero de 1988 (RJ 1988, 22, 42 y 59).

al celebrar el contrato de trabajo y, como fundamento de todos ellos, el

de tratarse con el respeto que exige la dignidad humana. Por tanto, el
dinamismo del deber de buena fe, exige que el ejercicio de los derechos
sea correlativo al cumplimiento de los deberes29.
Por último, se debe reconocer que es una constante en la jurisprudencia

constitucional, «el rechazo, sin paliativos y de forma contundente, de la
concepción comunitaria de la empresa»30. Para el TC y parte de la doctrina
académica, la visión comunitaria ha tenido «efectos resueltamente perni-
ciosos para la efectividad en las organizaciones productivas de los dere-
chos de la persona», por la exigencia de «lealtad omnicomprensiva para
el trabajador»31. Esta crítica no parece tener fundamento real porque es una
constante en la jurisprudencia social el reconocimiento de que la lealtad no
significa una sumisión servil del trabajador al empresario. Lo cual no es
óbice para exigir que el ejercicio de los derechos se realice conforme lo
exige una convivencia auténticamente humana, que no sitúe a la sociedad
bajo mínimos. Lo fundamental es lograr el ajuste social de los derechos y
evitar la yuxtaposición de arbitrariedades, jerarquizadas de acuerdo a la
llamada ponderación de intereses en juego, que es la que tenido como una
de sus consecuencias, la «degradación del honor» y, por tanto, la vejación
de la dignidad humana32, con el pretexto del ejercicio de un derecho o una
libertad reconocidas en la CE33.
29
«No es apropiado sostener «como una cuestión de lógica jurídica» que el
deber es anterior al derecho (o viceversa). Pero cuando se trata de explicar las
exigencias de la justicia, lo cual hacemos refiriéndonos a las necesidad del bien
común en sus distintos niveles, hallamos que hay razón para considerar que el
concepto de deber, obligación o exigencia, desempeña un rol más explicativo y
estratégico que el concepto de derechos. No por eso tiene menor importancia o
dignidad el concepto de derechos, pues el bien común es precisamente el bien de
los individuos cuyo beneficio, derivado del cumplimiento del deber por parte de
otros, constituye un derecho porque les es exigido a esos otros en justicia». FINNIS,
John, Ley natural y derechos naturales, Trans. Cristóbal Orrego Sánchez y Raúl
Madrid Ramírez, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, 239.
30
Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Poderes del empresario y derechos de la
persona del trabajador» en Autoridad y democracia en la empresa, ed. Joaquín
APARICIO TOVAR y Antonio BAYLOS GRAU (Madrid: Trotta, 1992), 47.
31
Cfr. Ibidem.
32
Ver el estudio ya citado de GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho
al honor (honor y libertad de información).
33
Desarrollaremos estos conceptos in extenso en el próximo Capítulo.

2. LA TUTELA DE LA DIGNIDAD HUMANA ANTE LOS ACTOS Y DESPIDOS

VEJATORIOS
La actual normativa sólo reconoce la nulidad de los despidos cuando el

móvil es discriminatorio o vulnere los derechos fundamentales o las liberta-
des públicas (arts. 55.5 ET y 108.2 LPL). Sin embargo, si la dignidad es el
fundamento de los derechos y libertades, un acto que constituya un atentado
a la dignidad del trabajador, tendría que haber sido incluido en esta rela-
ción34. Utilizando el mismo argumento que un Vocal del TC, al defender la
necesidad de que la dignidad humana sea protegida con las máximas garan-
tías propias de las Leyes Orgánicas, podemos decir que «no puede negarse
al tronco la cobertura constitucional que se otorga a las ramas»35.
Por eso, esta omisión legislativa no ha sido impedimento para que la
jurisprudencia y la doctrina académica reconozcan la ilicitud de cualquier
acto del empresario que sea lesivo a la dignidad del trabajador, que puede
exigir, judicialmente, el cese de tal conducta o la extinción indemnizada
del contrato de trabajo36.
Asimismo, esos actos del empresario pueden ser sancionados adminis-
trativamente, ya que la LISOS37 califica de infracciones graves (art. 7.10)
34
Cfr. LOUSADA AROCHENA, J. Fernando, El derecho de los trabajadores a la
protección frente al acoso sexual laboral, Granada, Comares, 1996, 127.
35
«La dignidad de la persona, germen de los derechos inviolables inherentes
a ella, ha de estar protegida, en cuanto valor constitucional fundamental, por las
máximas garantías propias de las Leyes Orgánicas. Insisto en lo antes afirmado:
no resulta lógico negar al tronco la cobertura constitucional que se otorga a las
ramas». Voto Particular del Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
a la sentencia recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 376/1989, al que
prestó su adhesión el Magistrado don Fernando Garrido Falla. STC 116/1999
(Pleno), de 17 junio (RTC 1999, 116).
36
«La conducta del empresario que no respeta tal dignidad y que, en conse-
cuencia, suponga una actitud vejatoria o depresiva para el trabajador, da derecho
a éste a optar entre solicitar la extinción del contrato de trabajo (art. 50.1) perci-
biendo una indemnización igual a la que corresponde en caso de despido improce-
dente, o solicitar del Juzgado de lo Social que anule la decisión lesiva del derecho
fundamental y ordene al empresario de abstenerse de realizar tales actos». MON-
TOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 26ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, 308.
37
El Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social (RDLeg 5/2000, de 4 agosto) respondió a la necesidad de contar con una
norma, de rango legal, que ordenase sistemáticamente todas las infracciones y san-
ciones en el ámbito de las relaciones laborales, entre otras razones por una elemen-
tal necesidad de seguridad jurídica. Un estudio detallado, con los antecedentes
normativos, se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Antonio V. (Coordinador) / MERCA-

«las acciones u omisiones (...) contrarios al art. 4». Y, como muy graves,
los que atenten contra la intimidad y dignidad del trabajador o constituyan
una conducta discriminatoria o causante de acoso (arts. 8.11, 12, 13 y 13
bis LIS)38. Cualquiera de estas infracciones se califica y sanciona gradual-
mente, teniendo en consideración, entre otros factores, la intencionalidad
del sujeto infractor (art. 39.2 LIS). La cuantía de las sanciones se fijará
de acuerdo a la tabla del art. 40 LIS, que oscila entre un mínimo de tres
mil cinco 07/100 euros (€ 3.005,07) a un máximo de noventa mil ciento
cincuenta y uno 82/100 euros (€ 90.151,82).
Fuera de estos casos, si un despido encubriese una vejación a la dignidad
del trabajador, debería ser calificado de nulo por violación del art. 10.1 CE,
al haberse realizado en fraude de ley. Además, el trabajador, podrá exigir la
extinción indemnizada del contrato, por aplicación del art. 50.1 a) si no de-
sease mantener la relación laboral. Sin embargo, la jurisprudencia opina que
la vigente LPL no permite la existencia de los «despidos fraudulentos»39,
creados por la jurisprudencia ordinaria de los años ochenta40.
DER UGUINA, Jesús R./TOLOSA TRIBIÑO, César/MARTÍN JIMÉNEZ, Rodrigo, Comenta-
rios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Cizur Menor (Nava-
rra), Aranzadi, 2003.
38
Este precepto debe ser concordado con lo establecido en los arts. 4.2 e),
18, 20 ET y con los preceptos de la LO 1/1982, de 5 mayo, de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así
como con la LO 15/1999, de 13 diciembre, de protección de datos de carácter
personal para poder calificar la gravedad de una conducta.
39
«... en el estado actual del ordenamiento, la calificación del despido nulo
por fraude de ley no tiene cabida en la legislación procesal, ni siquiera con el
carácter excepcional o extremo con que era admitido bajo el imperio del derogado
TALPL. No puede compartirse por tanto la posición de la sentencia recurrida,
que presupone implícitamente la existencia en el vigente TALPL de una laguna o
“insuficiencia legal” en las calificaciones judiciales del despido. El propósito de la
LBPL, llevado a cabo en la TALPL, ha sido precisamente establecer una normativa
legal cerrada en esta materia, que por una parte tiene en cuenta el cambio habido
en las bases del ordenamiento por la aprobación de la Constitución, y por otra
parte atiende al principio de seguridad jurídica, cuyos requerimientos son particu-
larmente exigentes, tanto desde la perspectiva de los intereses de los empresarios
como desde la perspectiva de los intereses de los trabajadores, en el régimen jurí-
dico del despido. Tampoco es posible, con toda evidencia, transformar la califica-
ción de despido nulo por fraude de ley acogida en la sentencia impugnada por la
de despido discriminatorio, ya que no existe referencia alguna en los hechos decla-
rados probados que permita sustentar tal calificación; sin que pueda justificarla
tampoco la mera finalidad preventiva de una hipotética conducta discriminatoria
en la opción empresarial entre readmisión o indemnización». STS de 19 enero
1994 (RJ 1994, 352).
40
Las SSTS de 11 abril 1990 (RJ 1990, 3462), 16 de mayo y 5 de junio del

No obstante, un sector de la doctrina académica defiende, con razón,

que existen «decisiones extintivas empresariales fraudulentas –revestidas
de “una elevada dosis de arbitrariedad”, de una “antijuridicidad... especial-
mente intensa”–», que hacen imposible concluir que sea «imposible negar
la aplicación de la regulación civil o común sobre el fraude de ley» porque
«el ordenamiento laboral no es un recinto cerrado a cal y canto y autosufi-
ciente, por más que la jurisprudencia venga señalando que “el ordena-
miento jurídico-laboral permite y obliga a una integración de los vacíos o
lagunas que en él se produzcan en función de sus propios textos legales,
antes de acudir al Código Civil, que sólo regirá cuando tal posibilidad de
expresión resulte inviable”»41. Confirma esta apreciación el que la relación
de supuestos de nulidad del art. 108.2 LPL no sea cerrada, como lo acredi-
tan los arts. 122.2 y 124 LPL42.
La tendencia actual, de la legislación y la jurisprudencia, es encauzar

los despidos vejatorios hacia los actos discriminatorios, que son necesaria-
mismo año (RJ 1990, 4342 y 5017) y de 18 junio 1991 (RJ 1991, 5151), declaran
que la nulidad radical por despido fraudulento constituye figura excepcional y ex-
trema, no contemplada por el ET. De acuerdo a esta doctrina, para que proceda
esta calificación es necesario que la decisión empresarial sea o no sólo antijurídica
–pues las que generan nulidad o improcedencia también afectan a despidos realiza-
dos con vulneración de la ley–, sino además con una dosis de arbitrariedad espe-
cialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan el
Ordenamiento jurídico laboral. En estos casos se intenta conseguir, a través del
despido causal, «un resultado contrario al ordenamiento jurídico, cual es obtener
una declaración de improcedencia para despido carente de causa, por ser dolosa-
mente inventada la que se aduce». La calificación del despido radicalmente nulo
por fraudulento, «podría no ser conciliable con la nueva disciplina establecida por
el art. 108 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. Y así es en
efecto; el citado artículo enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha
de ser calificado como nulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referida
figura, la cual, por tanto, carece actualmente de refrendo o apoyo legal». STS de
2 noviembre 1993 (RJ 1993, 8346).
41
STS de 24 febrero 1994 (RJ 1994, 1517). En este sentido opina también
CASAS BAAMONDE, María Emilia, «La nulidad del despido y sus efectos» en Re-
forma de la Legislación Laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso Gar-
cía, ed. Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 445.
42
Tampoco agota la calificación de nulidad de despido el art. 55.6 ET y el
art. 108.2 LPL. Una razonada argumentación sobre esta tesis se encuentra en la
obra ya citada de CASAS BAAMONDE, M. E., «La nulidad del despido y sus efectos»,
346 y ss.

mente nulos43. Sin embargo, tampoco puede silenciarse que identificar

trato vejatorio con trato discriminatorio44 implica reducir la significación
del primero de esos términos, ya que mientras vejar significa «maltratar,
molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer»45; discrimi-
nar significa «seleccionar excluyendo»46, que en el ámbito laboral se en-
cuentra penalizado cuando obedece a alguno de los motivos enunciados
en los arts. 4.2 e) y 17 ET. La realidad demuestra que es posible tratar
vejatoriamente a un colectivo sin discriminar a ninguno de sus componen-
tes o también, humillar a un solo trabajador pero sin que esa conducta
tenga relación con los motivos previstos en el art. 4.2 e) ET.
También es importante destacar que el Juzgador está obligado a decla-

rar la nulidad de un despido, de un contrato de trabajo o de una de sus
cláusulas, que atenten contra la dignidad del trabajador, aun cuando no
hubiera sido invocada por las partes, porque así lo exige la inviolabilidad
de los derechos inherentes a la dignidad humana y el respeto a ésta, que
constituyen normas de derecho necesario y de orden público.
La aplicación del principio iura novit curia ha sido declarado como
una obligación de los jueces de la jurisdicción social, por el TS, en unifica-
ción de doctrina y ha explicitado que la incongruencia (infra, extra o ultra
petita) surge cuando hay un desajuste entre lo concedido y lo pretendido,
pero esto no significa que el fallo haya de ajustarse literalmente a lo intere-
sado en el «suplicio», sino, más bien a una sustancial adecuación, «racio-
nal y flexible», para que la sentencia no consagre la renuncia de derechos
contenida en la demanda y reconozca los que son de derecho necesario47.
43
L. 62/2003, de 30 de diciembre, art. 28.2 califica como discriminación
«cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». Por tanto, un
despido fundamentado en uno de estos motivos será considerado discriminatorio
y, por aplicación concordada del art. 17 ET, nulo.
44
Cfr. por todos PÉREZ DEL RÍO, Teresa, El principio de igualdad: no discrimi-
nación por razón de sexo en el Derecho del Trabajo, Madrid, Ministerio de Tra-
bajo, 1984, 215.
45
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid, Real Academia de la Lengua Española,
2003.
46
Ibidem.
47
STS de 16 febrero 1993 (RJ 1993, 1175).

En los casos en los que el Juzgador declare la nulidad de un despido

por un acto del empresario realizado en menoscabo de la dignidad del
trabajador, no se produce la indefensión prohibida por el art. 24 CE, aun
cuando la demanda hubiera solicitado la declaración de improcedencia del
despido, porque no estaríamos ante «temas no debatidos en el proceso»48,
sino ante su valoración jurídica, que es la que corresponde, por derecho
propio, al Juez49. La nulidad se debe declarar en base a los hechos proba-
dos que impliquen una vejación a la dignidad humana del trabajador. La
vía procedimental correcta sería solicitar la nulidad del despido y paralela-
mente, la extinción del contrato, por aplicación del art. 50.1 a) ET. En esta
segunda demanda, de acuerdo a lo establecido en el art. 32 LPL, el trabaja-
dor deberá hacer constar la pendencia del primer proceso y el Juzgador
que conoce del asunto, a fin de que sean acumuladas, de oficio o a petición
de cualquiera de las partes, y debatidas y resueltas en un solo juicio.
Finalmente, se debe resaltar una ampliación del respeto a la dignidad,
proyectada en las relaciones familia-trabajo, conseguida por la modifica-
ción del art. 55.5 ET. En este apartado se han incluido como despidos
nulos, aquellos que encubren una sanción empresarial por utilizar algunos
de los derechos que establece el art. 45.1 d) ET para conciliar la vida
familiar con la profesional (permisos, excedencias, etc.) o los que se han
reconocido a las víctimas de violencia de género (LO 1/2004)50, así como
a los establecidos en favor de la mujer embarazada51.
48
SSTC 20/1982 (RTC 1982, 20); 34/1985 (RTC 1985, 34); 77/1986 (RTC
1986, 77) y 156/1988 (RTC 1988, 156), entre otras.
49
En contra de este criterio un sector autorizado de la doctrina, afirma que
«el Juez ha de pronunciarse sobre la nulidad del despido “con independencia de
cuál haya sido la forma [o la falta de ésta, hay que entender] del mismo”, lo que
quiere decir que el análisis de posible nulidad –que debe ser alegada, sin duda,
puesto que no se prevé que el Juez la aprecie de oficio– es prioritario». ALONSO
OLEA, Manuel; MIÑAMBRES PUIG, César; ALONSO GARCÍA, Rosa María, Derecho Pro-
cesal de Trabajo, Madrid, Civitas, 2004, 215.
50
Un estudio integral de los beneficios concedidos a las víctimas de violencia
de género, ha sido elaborado por SEMPERE NAVARRO en MUERZA ESPARZA, Julio
(Coordinador); SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; ÍÑIGO CORROZA, Elena, Comentario
a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos
jurídico penales, procesales y laborales, Cizur Menor (Navarra), Thomson-
Aranzadi, 2005, 87-168.
51
El TC interpreta esta protección en sentido amplio, que incluye el deber
del empresario de renovar el contrato temporal, si éste no prueba, luego de una
cadena de prórrogas, que la causa que motiva la no renovación es una distinta al
embarazo. Por tanto, si la empresa demandada no acredita «la existencia de causa

II. EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABAJAR: UNA EXIGENCIA DE LA DIGNIDAD HUMANA 43
II. El derecho y el deber de trabajar: una exigencia de la

dignidad humana
La centralidad del trabajo en la vida humana y su directa relación con
la dignidad y el desarrollo de la personalidad inspiran el Ordenamiento
laboral español desde hace más de medio siglo52. Y al ser la empresa no
sólo una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, sino
«una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización
mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona»53, el Dere-
cho del Trabajo ha regulado las relaciones de convivencia que se originan
por la ejecución del contrato de trabajo.
La jurisprudencia social, al calificar al trabajo como privilegio, deber
y vocación de la persona pone de manifiesto que, además de ser una obli-
gación, es un derecho (art. 35.1 CE), que tiene la categoría adicional de
privilegio y vocación. Por tanto, puede afirmarse que nos encontramos
ante un derecho fundamental54, que tiene la particularidad de responder a
alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria

creada y alcanzar la necesaria convicción de que su decisión había sido ajena a
todo propósito atentatorio del derecho fundamental al no tener por causa el estado
de embarazo de la recurrente»; entonces, en estos casos, la «ausencia de prueba
trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los
indicios aportados por la demandante desplieguen toda su operatividad para decla-
rar la lesión del derecho garantizado en el art. 14 CE». STC 175/2005 (RTC 2005,
175).
52
«Por ser esencialmente personal y humano, el trabajo no puede reducirse a
un concepto material de mercancía, ni ser objeto de transacción incompatible con
la dignidad personal de quien lo preste». Fuero de Trabajo de 1938, art. 2. En
similar sentido se pronunció el Fuero de los Españoles, en el art. 25: «El trabajo,
por su condición esencialmente humana, no puede ser relegado al concepto mate-
rial de mercancía, ni ser objeto de transacción alguna incompatible con la dignidad
personal del que lo presta. Constituye por sí atributo de honor y título suficiente
para exigir tutela y asistencia del Estado».
53
STS de 25 enero 1988 (RJ 1988, 42).
54
La doctrina constitucional se refiere a los derechos constitucionales como
fundamentales, sin distinguir entre los que tienen la protección especial prevista
en el art. 53.1 CE y los que no lo tienen. Cfr. MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés, Los
límites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional Español, Pam-
plona, Aranzadi, 1998, 27-28. En la misma línea argumental, la doctrina plantea
la necesidad de evitar «progresivamente, salvo en los trabajos históricos, el dis-
curso que hace uso de la distinción entre las diferentes generaciones de los dere-
chos». Y esto no sólo por la intrínseca trabazón existente entre los derechos huma-
nos sino, fundamentalmente, porque los derechos sociales y económicos
«constituyen exigencias de una vida digna», que aparecen como condiciones de
posibilidad para el ejercicio de los demás derechos y como derechos inherentes a

una elección personal, enraizada en lo más íntimo de la persona, en base

a la cual ésta decide cómo ser útil socialmente y, a la vez, cómo desarrollar
sus capacidades, logrando así el libre desarrollo de su personalidad (art.
10.1 CE).
El trabajo es también un privilegio en cuanto la persona al trabajar
transforma la naturaleza, la adapta a sus necesidades y puede llegar a
comprender su sentido55. Ésta es la diferencia esencial entre la actividad
humana y la animal, porque aunque el ser humano transforme el mundo
impulsado por su instinto de conservación, a la vez, es capaz de trascen-
derlo, al experimentar –en el desarrollo de esa actividad– su propia digni-
dad56.
El trabajo es, pues, un deber y un derecho que expresa, por un lado,

la obligación de servir socialmente y, por otro, la dignidad personal. La
sociabilidad del género humano presupone una solidaridad comunitaria,
que se manifiesta en un deber de servicio, no sólo al grupo colectivamente
considerado, sino a las personas individuales que lo componen57. Por otra
la dignidad de la persona. Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Los derechos económicos,

sociales y culturales: posiciones para un diálogo». Humana iura, n. 7 (1997): 268
y 271. En el mismo sentido ver MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales, Cuadernos y debates, 65, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, 95. Desde otra perspectiva, pero
arribando a idéntica conclusión, GARRIDO FALLA, Fernando / et alii, Comentarios a
la Constitución, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2001, 197.
55
El dominio de la naturaleza no puede ser arbitrario sino racional, si se
quiere preservar el ecosistema. Un estudio de la responsabilidad ecológica, basada
en el respeto al ser humano, puede verse en BALLESTEROS, Jesús, Ecologismo perso-
nalista, Madrid, Tecnos, 1995.
56
Cfr. BUTTIGLIONE, Rocco, La persona y la familia, Trans. Antonio Esqui-
vias, Madrid, Palabra, 1999, 168 y ss. Una dignidad en la que se entrelazan la
primacía de la razón y la del mutuo reconocimiento, de acuerdo a las reglas de la
justicia y de la amistad.
57
El desarrollo auténtico de la personalidad se fragua en el servicio real a las
personas individuales: sólo así se consigue un desarrollo social sostenible a largo
plazo. El deber de servicio, también incumbe a las personas minusválidas, aunque
evidentemente, para ellas sea diferente el modo de cumplir con esta obligación,
que no corresponde explicar en esta investigación. En todo caso, el deber de servir
es un deber moral, que sólo es exigible jurídicamente en determinados casos, aun-
que a la vez negarse a servir para nada y a nadie es contrario a la dignidad humana.
Por eso puede decirse que «[e]l hombre es libre, pero es servidor de los demás»
d’ORS, Álvaro, Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como
límite del derecho positivo, 2ª ed., Cuadernos, Madrid, Civitas, 1999, 158.

parte, no es incompatible con la libertad porque ésta se ejercita en la

elección de la profesión, en la libre opción del propio servicio58 y en el
modo de realizarlo. Además, aunque aumente el número de personas que
trabajen por cuenta propia, la mayoría de la población presta sus servicios
en forma dependiente59, pero en ambos casos –sea un trabajo por cuenta
propia o por cuenta ajena– lleva implícito el sello del servicio: un trabajo
mal realizado, que no satisface las necesidades de quien es acreedor de su
ejecución, constituye un incumplimiento contractual, sea en el ámbito civil
(art. 1598 CC) o laboral (art. 54.2 ET).
Reconocido, pues como un derecho fundamental, directamente relacio-

nado con el desarrollo de la personalidad y la solidaridad social, la primera
cuestión que analizaremos es la vinculación entre dignidad humana y ocu-
pación efectiva. Veremos cómo afecta a la dignidad la falta de ocupación
efectiva en relación al pago del salario y a la jornada de trabajo, así como
los criterios objetivos que, a juicio de la jurisprudencia, permiten calificar
el incumplimiento empresarial.
1. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA: EXIGENCIA DE LA DIGNIDAD

HUMANA
La celebración del contrato de trabajo obliga al empresario no sólo a

pagar un salario por un trabajo determinado, sino también a brindar ocupa-
ción efectiva al trabajador [art. 4.1 a) ET], materializando así el derecho
al trabajo que se adquiere con ese pacto. Si el empresario se retrasa en
dar cumplimiento a esta obligación, por motivos que le son imputables,
entonces el trabajador conserva el derecho a su salario, sin que pueda
exigírsele que trabaje posteriormente, por esas horas de inactividad (art.
30 ET).
58
Ibidem, 159.
59
El número de trabajadores asalariados subió en 593.400 personas de 2003
a 2004 y alcanzó los 14,7 millones de personas de un total de 20,2 millones de
personas, lo que supone un 4,2% más que hace un año; siendo el principal aumento
en el sector privado (4,4%) frente al sector público (3,4%). Cfr. INSTITUTO NACIONAL
DE ESTADÍSTICA, Estadística de Población Activa 2004 (INE, 2005 [ubicado el
18.10.2005]); obtenido en http://www.ine.es/prodyser/pubweb/espcif/merc05.pdf.

En cambio, cuando el empresario no lo hace, sin justificación alguna

y por un lapso prolongado de tiempo, el incumplimiento empresarial es,
además un atentado a la dignidad del trabajador, porque el reconocimiento
de su dignidad «subyace en el contrato de trabajo» como «un principio
esencial que no puede ni debe mantenerse en una simple expresión pro-
gramática»60. Por tanto, «no asignar a un trabajador servicio o actividad
alguna supone, pues, en principio, y salvo excepciones que por serlo con-
firman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya grave-
dad se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcu-
rra en tal situación (...) porque el trabajo es una obligación pero es al
mismo tiempo un inseparable derecho, de acuerdo con nuestra Constitu-
ción (artículo 35.1)»61. Además, esta conducta empresarial «destruye el
natural deseo de superar y mejorar y se ocasiona un perjuicio psíquico y
profesional al trabajador ya que ofensivo es claramente recibir un salario
sin trabajar y sin que en ello exista una razonable justificación»62.
La doctrina académica se ha pronunciado en términos similares denun-
ciando que si la falta de ocupación efectiva no tiene justificación alguna
o está inspirada en el deseo de dañar al trabajador, «implicaría no ya un
abuso de derecho en el sentido del art. 7º.2 CC, sino una violación de «la
dignidad de la persona» y de su derecho al «libre desarrollo de la persona-
lidad» (art. 10.1 CE), que, cuando menos justificaría una indemnización
por daños morales»63. Esta indemnización, como es evidente, tendrá que
60
STS de 24 septiembre 1985 (RJ 1985, 4361). Las cursivas no son del origi-
nal.
61
STS de 24 septiembre 1985 (RJ 1985, 4361).
62
STS de 24 septiembre 1985 (RJ 1985, 4361). El trabajador no estaba con-
forme con su situación y se probó, inclusive, que el Comité de Empresa planteó
ante el Gerente General la solución de este problema. La sentencia cita, a su vez,
las SSTS de 7 y 10 de marzo de 1984 (RJ 1984, 1530 y 1548). En el mismo
sentido se pronunció la STS de 11 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7167). Prolongar
la falta de ocupación efectiva durante cinco meses vulnera «por parte del empresa-
rio la buena fe y respeto a la dignidad del trabajador en cuanto hombre, que le
impone el artículo 20.3 ET, y siendo ello así es claro su conducta es subsumible
en los aps. a) y c) del artículo 50 ET». STS de 11 octubre 1989 (RJ 1989, 7167).
63
ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 423. Los autores exponen la naturaleza
jurídica y la tipificación de este deber empresarial, ante la falta de desarrollo en el
ET. Una opinión similar se encuentra en MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA
MORENO, Jesús M.; SEMPERE NAVARRO, Antonio V.; RÍOS SALMERÓN, Bartolomé,
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 6ª ed. rev. y puesta al día, Cizur
Menor (Navarra), Aranzadi, 2005, 48.

ser exigida ante la jurisdicción social, por originarse en un incumplimiento

que corresponde a una relación laboral64.
También es necesario anotar que, si bien es cierto la prolongación en
el tiempo de la falta de ocupación efectiva eleva en progresión geométrica
el menoscabo a la dignidad del trabajador, puede ser suficiente un solo
día, para que se configure como acto vejatorio. Para ello sería necesaria
la concurrencia de otras circunstancias que indiquen que el empresario
actúa en fraude de ley o con animus nocendi, evaluado con criterios objeti-
vos65.
Sin embargo, no toda falta de ocupación efectiva puede ser calificada
como acto vejatorio a la dignidad. No habría trato degradante si se prueba
el consentimiento del trabajador, que, más bien, aprovecha en su beneficio
la falta de ocupación efectiva66.
64
«La acción que se ejercita, de indemnización de daños y perjuicios deriva-
dos de la actuación de la empleadora, vigente el contrato de trabajo, imputándole
un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones y deberes respecto a la
intimidad y consideración debida a la dignidad del trabajador –art. 4.2 e) ET–, que
estiman deben ser resarcidos en la cuantía que se reclama en la sentencia, entra
dentro de los supuestos comprendidos en el art. 1 LPL, y art. 9.5 LOPJ, al tratarse
de un conflicto, como dice el Ministerio Fiscal, individual entre empresario y traba-
jador y por tanto competencia de este orden jurisdiccional social, siendo intrascen-
dente que con posterioridad se extinguiera la relación laboral». STS de 20 septiem-
bre 1990 (RJ 1990, 7031). La competencia de la jurisdicción social se encuentra
establecida en el art. 2 a) LPL. Sobre la procedencia de esta acción y los criterios
utilizados para determinar la cuantía, ver SEMPERE NAVARRO, Antonio V./SAN
MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Las indemnizaciones por daños y perjuicios en el
contrato de trabajo, Cizur Menor, Aranzadi, 2003.
65
Por esta razón fue calificado como despido nulo ab radice el de una diri-
gente sindical, que debía ser readmitida en su puesto, pero que al intentar hacerlo
«entrando en la empresa a la hora normal por la mañana, se la tiene de pie, sin
darla ocupación, y sobre las catorce horas se le trata de hacer entrega de carta de
despido», por hechos ocurridos mucho tiempo antes. La Sala concluye que este
hecho, unido a otros mencionados en la sentencia, indican que el empresario actuó
en fraude de ley y que intentó eludir y conculcar «las garantías constitucionales
de tutela jurídica efectiva, protección a la dignidad de la persona, y de obligado
cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces o Tribu-
nales, debiendo prestar la colaboración requerida en la ejecución de lo resuelto,
consagradas en nuestra Constitución». STS de 28 marzo 1985 (RJ 1985, 1404).
66
«No consta que se haya actuado contra la dignidad personal del actor ni
que se haya vulnerado el derecho al trabajo, visto, en primer lugar que aquél con-
sintió durante un año una situación en la empresa sin ocupación efectiva, en tanto
ostentaba el cargo de Director adjunto, percibiendo los haberes correspondientes,
y, en segundo lugar, que cuando se acordó su desplazamiento (...) causó baja con
carácter inmediato por razones de enfermedad, amén de haberse opuesto con éxito

2. LA OCUPACIÓN EFECTIVA EN RELACIÓN A LA JORNADA DE TRABAJO

Se tipifica la falta de ocupación efectiva, con menoscabo a la dignidad,
cuando el trabajo encomendado ocupa una parte mínima de la jornada,
siendo un agravante que esa ocupación sea, además, la correspondiente a
una categoría profesional inferior a la que le corresponde al trabajador. En
este caso se combinan un doble incumplimiento: el de no brindar ocupa-
ción efectiva [art. 4.2 a) ET] y el de modificar unilateral y sustancialmente
las condiciones de trabajo, en perjuicio de la dignidad, excediendo los
límites del ius variandi reconocido en el art. 39 y la potestad novatoria
del art. 41 ET67.
Una antigua sentencia del TCT presenta un caso extremo: el de un

trabajador a quien el empresario le ordenó permanecer sentado en una
silla, no dándole ocupación alguna. Al negarse el trabajador a cumplir esta
orden fue despedido. El TCT calificó el despido de improcedente porque
la orden no merecía ser obedecida al tender «a ofender o vejar al trabaja-
dor»68. Probablemente, el trabajador no demandó la nulidad del despido
porque no deseaba continuar en el puesto de trabajo, sino cobrar la indem-
nización por despido improcedente, por ser evidente la mala fe del empre-
sario69.
por la vía administrativa a dicha decisión empresarial». STS de 20 marzo 1990

(RJ 1990, 2181).
67
El Jefe de Emisión de una empresa de radiodifusión fue trasladado de la
sección de onda media a la de frecuencia modulada y sus funciones se redujeron
a las «de supervisión de cuñas publicitarias, tarea que le ocupa no más de una hora
de su jornada, por lo que el resto de la misma queda sin ocupación efectiva». Esta
única tarea asignada fue considerada por el TS como «cualitativamente inadecuada
para cubrir las funciones que son propias de un Jefe de Emisión –categoría que
ostenta el accionante– y cuantitativamente insuficientes para ocupar la jornada la-
boral». El Tribunal concluye afirmando que «el cambio introducido en las condi-
ciones de trabajo como consecuencia de dicha limitación de tareas, además de
merecer la consideración de sustancial, perjudicó gravemente la formación profe-
sional del afectado, a la par de menoscabar su dignidad, también dañada por otras
circunstancias concurrentes, igualmente relatadas en el inalterado relato histórico
de la sentencia». STS de 14 junio 1990 (RJ 1990, 5080).
68
STCT de 1 marzo 1978 (citada por MONTOYA MELGAR, Derecho del Tra-
bajo, 397).
69
Sobre la posibilidad de optar entre pedir al juez que condene al empresario
a darle la ocupación que le niega y la de resolver el contrato, con derecho a indem-
nización, ver Ibidem, 397.

III. EL DEBER DE BUENA FE: NÚCLEO DURO DEL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA 49
3. LA VALORACIÓN OBJETIVA DE LA LESIÓN A LA DIGNIDAD EN LA FALTA DE

OCUPACIÓN EFECTIVA
El empresario no puede alegar, para eximir su responsabilidad, su ig-

norancia sobre la falta de ocupación efectiva del trabajador, ni puede sub-
sanar el incumplimiento al dársela cuando recibe una papeleta de concilia-
ción70. Este incumplimiento se valora con criterios objetivos, es decir, con
independencia de la intencionalidad que, en todo caso, podría ser un agra-
vante de su incumplimiento contractual71.
También es necesario precisar que el derecho a la ocupación efectiva
no equivale al de ocupación adecuada. El mandato del art. 4.2 a) ET se
cumple cuando el empresario asigna una función determinada al trabaja-
dor, porque de este modo cumple con dar «real contenido laboral» al
«puesto de trabajo atribuido»72. Cuestión distinta es determinar si ese tra-
bajo es el adecuado o no –en términos jurídicos– a la categorización profe-
sional, de acuerdo a lo previsto en el art. 39 ET.
III. El deber de buena fe: núcleo duro del respeto a la

dignidad humana
El deber de buena fe, aun cuando sea aplicable a todo el Derecho de
obligaciones, adquiere en el Derecho del Trabajo un matiz de especial
70
A esta conclusión llega el TS al comprobar que un trabajador, con indepen-
dencia de la movilidad respecto a su ubicación dentro del lugar de trabajo, estuvo
«por lo menos desde febrero a octubre sin ocupación efectiva –siendo intrascenden-
tes las horas, o escasos días, que en dicho período faltó al trabajo por asuntos
personales–, lo que supone una vulneración de su derecho a una ocupación efectiva
de acuerdo con su titulación y como ello, aparte de la vejación que implica, atenta
contra su dignidad y formación profesional, está justificada la resolución del con-
trato, sin que esta conclusión la desvirtúe la alegación de la empresa, de no conocer
dicha circunstancia, y la ocupación efectiva dada, al conocer la presentación de la
papeleta de conciliación». STS de 28 octubre 1989 (RJ 1989, 7455).
71
Uno de los métodos utilizados para lograr el acoso moral es, precisamente,
no dar ocupación efectiva, ver SERRANO OLIVARES, Raquel, El acoso moral en el
trabajo, Madrid, Consejo Económico Social, 2005, 65 y la jurisprudencia citada a
pie de página.
72
MATÍA PRIM, Javier, «Consideraciones sobre el derecho a la ocupación efec-
tiva» en Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Bayón
Chacón y del Peso y Calvo (Madrid: Facultad de Derecho. Universidad Complu-
tense, 1980), 157-158.

intensidad, por tratarse de una relación «de duración continuada y más

personal que otras de diferente naturaleza», que conlleva «más ocasiones
de exigencia de trato correcto y leal entre los sujetos» que han celebrado
el contrato73. No obstante, existe un sector de la doctrina académica que
no acepta esta particular intensidad del deber de buena fe en la relación
laboral74.
El deber de buena fe tiene, en el contrato de trabajo, una función
esencial en orden al debido cumplimiento de las obligaciones asumidas al
celebrarlo75. La doctrina jurídica ha desarrollado largamente las conse-
cuencias de este deber en la relación laboral76: por esta razón nos limitare-
mos a destacar su vinculación con la dignidad humana. En particular, pa-
rece particularmente importante dilucidar si la buena fe es «un modelo
de comportamiento fundamentado en unas ideas sociales», que «por su
complejidad y mutabilidad, no puede ser formulado legalmente de manera
total»77, pero que, por su vinculación con la dignidad humana, establece
unas exigencias mínimas de comportamiento en cualquier relación jurídica
contractual y, en particular, en la laboral, aun cuando pueda evolucionar
en algunos aspectos accidentales.
En primer lugar hay que destacar que es comúnmente aceptado, que
el principio de buena fe tiene como principal función «lograr una convi-
vencia pacífica próspera entre las personas de una comunidad», y que se
concreta en la «confianza o la esperanza en una actuación correcta de
otro», así como «en la lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra
73
AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoración
por la jurisprudencia, 38.
74
Cfr. Ibidem. La autora realiza una síntesis de las posturas doctrinales que
defienden esta intensidad particular y de las que no la aceptan.
75
Son numerosas las que se pronuncian en este sentido, cfr. por todas, las
SSTS de 26 abril 1988 (RJ 1988, 3027); 20 de marzo, 3 y 19 de diciembre de
1985 (RJ 1985, 1352, 6041 y 6146); 20, 25 y 27 de enero de 1988 (RJ 1988, 22,
42 y 59).
76
Considero especialmente ilustrativo el estudio realizado y las referencias
bibliográficas citadas por MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Tra-
bajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como
Académico de Número. También las obras de AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de
despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, GARCÍA VIÑA, Jordi,
La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid, Consejo Económico y Social, 2001.
77
GARCÍA VIÑA, La buena fe en el contrato de trabajo, 22.

dada»78. El valor crucial de la buena fe, como principio rector del cumpli-
miento de los contratos tiene, como ya hemos afirmado antes, «una presen-
cia cualificada en el contrato de trabajo»79 por el alto grado de implicación
personal que exige la ejecución del contrato celebrado y porque al ser de
tracto sucesivo, la relación jurídica entre las partes se puede prolongar
durante muchos años80.
Se puede incluso afirmar que, en el ámbito laboral, este deber general

tiene una función específica, «que no deriva exactamente del contrato, sino
de la relación de él emergida inserta en la empresa, siendo una obligación
comunitaria y no contractual», aunque genéticamente se origine en el con-
trato de trabajo81. Por tanto, no se trata de un deber moral, que viene
exigido por la propia dignidad, sino de uno jurídico, que proviene de la
igual dignidad de aquellos con quienes se relaciona en virtud del contrato
de trabajo, aun cuando se debe reconocer que el respeto a uno mismo, se
pone a prueba precisamente cuando se entra en relación con los demás.
En cualquier caso, la buena fe contractual se configura en el ET «como

requisito de obligada presencia en la constitución del contrato y en el
decurso de toda la vida de la relación jurídico-laboral, recíprocamente
exigible por ambas partes»82. Así se manifiesta en diversos preceptos,
como son los arts. 5.a), 20.2, 50.1.a) y 54.2.d) ET. Este deber consiste en
«la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de
las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecu-
ción, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena,
excluyente de engaño y de toda finalidad de alterarse el equilibrio de la
relación contractual»83.
78
Ibidem.
79
Además de vincular de modo típico al empresario y a los trabajadores,
extiende su acción sobre relaciones en que intervienen otros sujetos, como son los
sindicatos, las organizaciones empresariales, las Administraciones laborales, etc.
Cfr. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el
día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número.
80
Ibidem, 19.
81
Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 351.
82
STS de 20 noviembre 1989 (RJ 1989, 8205).
83

La obligación de ejecutar el contrato conforme a los compromisos

adquiridos, tiene su fundamento último en el respeto debido a la dignidad
humana, porque tanto el empresario como el trabajador, mediante la cele-
bración y ejecución del contrato de trabajo están dando cauce a sus fines,
intereses y aspiraciones, que derivan de su naturaleza racional84. En conse-
cuencia, cada parte del contrato está obligada a cumplir con los compromi-
sos adquiridos porque debe reconocer la igual autodeterminación de la
otra, con todo el contenido ético, jurídico y social que comporta este acto85.
Podemos concluir entonces que la buena fe no es un simple dato del
consenso social, aunque no pueda negarse la evolución histórica del con-
cepto, pero con una dirección unívoca, sustancialmente coherente86. Se
trata de la «manifestación, y la más importante, de la responsabilidad obje-
tiva por la conducta negocial»87, de un principio ético-jurídico de actua-
ción, expresión cabal del respeto debido a la dignidad de la persona. Este
deber origina una responsabilidad omnicomprensiva de las obligaciones
del contrato, pero no de la persona ni de la actividad genérica de los
contratantes. La buena fe, como bien dice la Exposición de Motivos del
Título Preliminar del Código Civil, es el «postulado básico» del Ordena-
miento y «representa una de las más fecundas vías de irrupción del conte-
nido ético-social en el orden jurídico»88. Su falta de positividad responde
84
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ª ed.,
III Vols., Vol. I, Madrid, Civitas, 1996, 126. Dice este autor que «este reconoci-
miento del Derecho consiste, por un lado en dar protección jurídica a un ámbito
de autosoberanía para reglamentar las propias situaciones jurídicas y, a través de
ellas, dar cauce a los fines, intereses y aspiraciones personales, que son los que se
consiguen al celebrar los contratos».
85
Cfr. LARENZ, Karl, Derecho justo. Fundamentos de Ética jurídica, Trans.
Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1985, 67.
86
Esta realidad es apreciable desde los diversos ámbitos del Derecho. Consi-
dero suficientemente ilustrativas las citas de CATTANEO, Giuli, Buona fede obbie-
tivva e abuso del diritto, 626-627, recogidas por MONTOYA MELGAR, La buena fe
en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto
de su recepción como Académico de Número, 11, nota a pie de página 12: «La
progresiva extensión de la aplicación de la buena fe ha seguido en el curso de los
siglos, una línea sustancialmente coherente: del Derecho clásico a nuestros Códi-
gos, es posible seguir un trazo sustancialmente unívoco».
87
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Madrid, Instituto Nacio-
nal de Estudios Jurídicos, 1967, 89-90.
88
Decreto 1836/1974, de 31 mayo (RCL 1974, 1385), que sancionó legal-
mente el articulado del Título Preliminar del CC.

precisamente a su calidad de principio ético, con fuerza jurídica innegable,

que se fundamenta directamente en el núcleo duro del respeto debido a la
dignidad humana. De este modo, el principio de buena fe se ordena a
lograr lo materialmente justo en las relaciones jurídicas y a superar lo
meramente formal, corrigiendo los excesos del individualismo jurídico,
para procurar dar a cada cual lo suyo, prohibiendo el daño a tercero, esto
es, «abriéndose a un entendimiento social y no puramente egoísta de los
derechos»89.
Sólo resta decir, que a través de este principio general se impone, en
todos los ámbitos de la conducta laboral, un modelo o arquetipo basado
en la rectitud y honradez, atendiendo a la unidad del orden moral, recogido
por el Derecho. Más aún, se puede decir que el modelo jurídico de con-
ducta que inspira la buena fe, enlaza con el moral, e incluso con el reli-
gioso. MONTOYA MELGAR hace notar que el «buen varón» del Derecho
Romano es el equivalente al «hombre justo» de los Proverbios bíblicos y
del «hombre de bien, “sensato”, “recto” y “bueno” que alaban PLATÓN y
ARISTÓTELES primero y CICERÓN y SÉNECA más tarde», pero que los juristas
modernos prefieren identificar con un «realista hombre común o medio,
dotado de la diligencia y prudencia ordinarias, al que –pasando sutilmente
del plano moral al lógico– llaman “persona razonable”»90.
Esta exigencia ha sido plasmada también en el ámbito procesal-laboral,

al establecer una sanción económica a cualquiera de las partes que haya
obrado de mala fe y, si es el empresario deberá asumir, además, los hono-
rarios de los abogados (art. 97.3 LPL)91.
Analizaremos a continuación cómo se concreta el respeto a la dignidad

humana en las prescripciones de la buena fe dentro del ámbito laboral.
89
MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído
el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número,
12.
90
Cfr. Ibidem, 13. Ver allí las referencias bibliográficas a los autores y textos
citados.
91
Ver el estudio realizado por PICO I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe
procesal, Barcelona, Bosch, 2003. No comparto con el autor su hipótesis de que
el principio de buena fe no sea subsumible en «el valor justicia» y que origina
inseguridad jurídica por la carga subjetiva de la valoración que realiza el juez,
según afirma en las pp. 75-76.

1. EL DEBER DE MUTUO RECONOCIMIENTO, LA BUENA FE Y LA PROSCRIPCIÓN

DE LA ARBITRARIEDAD
El Derecho es, en esencia, una forma de coexistencia entre los seres

humanos que sustituye la violencia por el mutuo reconocimiento92. Este
reconocimiento del otro como un igual es fundamental en el ámbito jurí-
dico93, que adquiere su principal expresión en el deber de actuar de buena
fe (art. 20.2 ET) y en el principio de no discriminación [arts. 4.2 c) y 17
ET]. La ejecución de cualquier contrato y en particular el de trabajo, exige
una actitud de diálogo, de armonización de intereses, que sólo será viable
en la medida en que se actúe con veracidad y lealtad, respetando al otro
como si fuera otro yo. Ser veraz implica decir, usar o profesar siempre la
verdad94. Ser leal lleva a cumplir «lo que exigen las leyes de la fidelidad
y las del honor y hombría de bien»95. Finalmente, las reglas del honor son
las que llevan «al cumplimiento de los propios deberes respecto del pró-
jimo y de uno mismo»96.
En consecuencia, el respeto a la dignidad se traduce, en el ámbito

obligacional, en el deber de dialogar, hablar con veracidad y obrar con
92
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «El derecho a la vida en el horizonte cultural
europeo de fin de siglo» en El derecho a la vida, ed. C. I. MASSINI y P. SERNA
(Pamplona: EUNSA, 1998), 29.
93
Los pasos para ese mutuo reconocimiento han sido magistralmente expues-
tos por COTTA y resumidos por SERNA y pueden sintetizarse en los siguientes: A)
El otro es igual al yo en la capacidad de pretender para sí, según la propia verdad.
B) El otro es también igual al yo en su capacidad de intentar la pretensión, lo cual
sitúa al yo en el plano de la comunicación y del diálogo, en la medida en que
trasciende la propia verdad subjetiva. C) El otro es igual al yo en la capacidad de
intentar, mediante el diálogo, una verdad común. D) Finalmente, el otro es igual
al yo en la capacidad de intentar la obligatoriedad de la regla sobre la verdad
común. Cfr. COTTA, Sergio, El Derecho en la existencia humana, Trans. Ismael
Peidró Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, 45-54. SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a
la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo», 30 y ss.
94
de la Lengua Española. La misma fuente define la verdad como la «conformidad
de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente».
95
Ibidem. Un análisis jurídico del significado de la lealtad, se encuentra en
MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día
18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 9-
14.
96
de la Lengua Española.

lealtad. En otras palabras: respeto a la dignidad y respeto al deber de buena

fe son términos equiparables. Además, estas obligaciones encuentran un
locus privilegiado en la empresa, porque el contrato de trabajo origina un
haz de relaciones humanas delimitadas sólo en términos generales. Por
eso, tanto las obligaciones del trabajador como las del empresario, aunque
estén reguladas por la legislación admiten muchas variaciones en el modo
y oportunidad de cumplirlas, por tratarse de seres libres.
Este margen de discrecionalidad para la actuación de las partes en el

cumplimiento de las obligaciones asumidas, para que sea legítimo, ha de
informarse de los criterios del art. 7 CC que, a la par que establece la
exigencia de ejercitar los derechos conforme a la buena fe, niega el amparo
legal para el abuso del derecho o su ejercicio antisocial. El art. 1258 del
mismo Código, establece la obligación de cumplir no sólo «lo expresa-
mente pactado, sino también todas las consecuencias que, según su natura-
leza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». De allí que el deber
de buena fe tenga el carácter de principio general del Derecho97, que arti-
cula una conducta acorde con la dignidad del ser humano.
El deber de buena fe obliga por igual a ambos contratantes98. Por eso,

hubiera sido deseable que el ET, del mismo modo que establece como
deber básico del trabajador el «cumplir con las obligaciones concretas de
su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligen-
cia» [art. 5.1 a) ET], hubiera establecido similar obligación para el empre-
sario. Este vacío ha sido cubierto por el art. 20.2 in fine, que al delimitar
las facultades de dirección y control del empresario, concluye que «el
trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a
las exigencias de la buena fe». También podemos encontrar una reafirma-
ción a esta obligación, en el art. 4.2 c) ET, que establece como derecho
inalienable del trabajador, que se respete su intimidad y se le trate «con
la consideración debida a su dignidad» y prohíbe, a la vez, el acoso por
determinados motivos. Y, finalmente, en el art. 17 ET, que proclama el
97
Ver, por todos, GARCÍA VIÑA, La buena fe en el contrato de trabajo, 58-
85.
98
Sobre el carácter recíproco del deber de buena fe, ver, por todos, AGUILERA
IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurispruden-
cia, 38-40.

principio de no discriminación, que ha de ser interpretado en concordancia

con el art. 14 CE, para mantener la proscripción de cualquier motivo dis-
criminatorio y no sólo de los que aparecen en los arts. 4.2 c) y 17.1 ET.
A la luz de estos preceptos se proyecta el deber del mutuo reconoci-
miento, característico del Derecho y se establece un modo de cumplir con
el contrato que obliga a salir de la órbita de los propios intereses para
tener, como obligación básica, el respeto a la persona y a los intereses de
la otra parte.
Por otro lado, resulta inadmisible, en un sistema democrático que se
precie de tener a la libertad como uno de los valores superiores del Orde-
namiento (art. 1.1 CE), pretender positivizar todas las obligaciones del
empresario en relación al respeto debido a la dignidad del trabajador o de
éste para con aquél. Además de ser un síntoma de totalitarismo, sería
ineficaz, porque la continua transformación de los métodos y sistemas de
trabajo, así como de la tecnología convertirían en obsoletas las medidas
reglamentarias, mientras que el concepto de buena fe, mantiene inalterable
su contenido obligacional, que sirve de criterio hermenéutico ante las nue-
vas situaciones.
Por tanto, mantiene perenne actualidad exigir una conducta veraz a los
contratantes, para que cumplan con honradez o probidad sus obligaciones
y para que tengan la firme y efectiva voluntad de no defraudar la confianza
ajena. El deber de actuar de buena fe excluye el engaño y cualquier acción
que altere el equilibrio de la relación contractual99. En consecuencia, para
el incumplimiento contractual es necesario atender «fundamentalmente a
determinados extremos como son, en el ámbito subjetivo, la diligencia
observada y el propósito perseguido y, en el ámbito objetivo, el contenido
fundamental de dicha conducta»100.
En definitiva, nos encontramos metidos de lleno en el ámbito ético-
jurídico de la conducta, con unas exigencias que derivan directamente de
99
«En tal sentido, el principio de la buena fe protege frente al ejercicio,
doloso o culposo, del derecho de la otra parte, de acuerdo con una elaboración
emparentada con la antigua concepción romana de la exceptio doli». MONTOYA
MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio
de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 36.
100

la dignidad humana de los contratantes, entre las que brillan con luz propia
la necesidad de la veracidad, que cuando es tal, conduce necesariamente
a la lealtad. Estos deberes no son «puros deberes éticos», es decir, propios
de la moral privada, sino auténticos deberes jurídicos. A la vez, estas
obligaciones nacen del ámbito moral, precisamente por su carácter medu-
lar del orden jurídico, que al ser reconocidas por el legislador, originan,
entre otras consecuencias, claras repercusiones patrimoniales101.
Es tal la fuerza que la doctrina jurídica reconoce al principio de la
buena fe laboral, que se ha llegado a defender que habría que reconducir
los conflictos sobre el poder de dirección del empresario respecto a los
derechos fundamentales de los trabajadores, hacia el deber de buena fe,
que obliga al empresario, «incluso más allá de lo constitucionalmente exi-
gible»102. Esta frase puede entenderse desde dos perspectivas: la primera,
en cuanto que la Constitución fija los mínimos jurídicos y, la segunda, en
cuanto que contiene los valores y principios fundamentales que dan origen
al pacto social. Por tanto, ese «más allá» exigible lo será en la medida en
que sea consecuente con los valores superiores consagrados en el art. 1.1
de la CE y el principio de respeto a la dignidad humana, que es funda-
mento de todos los derechos de la persona (art. 10.1 CE)103. A la vez, no
implica exigir al empresario un cumplimiento superior al que se le exige
al trabajador, ya que la obligación es recíproca y no existe argumento
suficiente para exigir, como si se tratara de una cuestión meramente cuan-
titativa, más buena fe a un contratante que al otro104.
101
MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 321.
102
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, «Buena fe y ejercicio de poderes empre-
sariales». Relaciones Laborales II (2003): 45.
103
Sobre la fuerza jurídica de los principios y valores superiores del Ordena-
miento, ver el estudio jurisprudencial realizado por OLLERO, Andrés, Discrimina-
ción por razón de sexo: valores, principios y normas en la jurisprudencia constitu-
cional española, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999.
104
«El hecho de que los nuevos rumbos del Derecho del Trabajo actúen en
muchos casos atenuando la fuerte protección legal (más que directamente empresa-
rial) deparada a los trabajadores con anterioridad, no puede ser interpretado ni
como indicativo de una reducción del clásico deber de protección del empresario
–incrementado, por cierto, de modo impresionante en materias como la prevención
de riesgos laborales– ni como justificativo del descenso en el nivel de la buena fe
exigible en todo caso a los trabajadores». MONTOYA MELGAR, La buena fe en el
Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su
recepción como Académico de Número, 44-45.

Finalmente se debe precisar que la obligatoriedad que entraña el deber

de buena fe, no deviene del mero acuerdo de voluntades, porque ese pacto
ha de responder a un criterio de razonabilidad y a un orden de valores
amparado por el Ordenamiento vigente. Lo contrario sería simple arbitra-
riedad105, que junto con la violencia, son la antítesis del Derecho106.
En resumen, el deber de buena fe, expresión de las obligaciones esen-
ciales que derivan del respeto a la dignidad humana en el ámbito contrac-
tual, impone a las partes un comportamiento veraz, respetuoso, abierto al
diálogo, que responda adecuadamente a la confianza que se otorga y cum-
pla a cabalidad con los compromisos adquiridos al celebrar el contrato.
En otras palabras, el respeto a la dignidad si bien es cierto prohíbe los
tratos vejatorios, fundamentalmente contiene un deber positivo, que se
corresponde con el deber de buena fe.
2. LA RELACIÓN ENTRE VERACIDAD, LEALTAD Y DIGNIDAD HUMANA

La veracidad exigida en la celebración y ejecución del contrato de
trabajo no es una cualidad pasiva, sino activa, que conduce a superar los
mínimos para cumplir con el objeto del contrato. Sólo se puede calificar
la veracidad de una conducta, con un análisis ad casum, pero, como crite-
rio general, puede afirmarse que para el trabajador se concreta en trabajar
con diligencia107 y fidelidad108 y, para el empresario, en cumplir con un
105
DE CASTRO Y BRAVO hace un breve resumen de cómo desde muy antiguo,
en el Derecho Romano, la autonomía de la voluntad no equivalía a arbitrariedad:
siempre han existido límites sobre el objeto del contrato, en base a la ley y a la
moral. Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, 89.
106
«El Derecho supone, pues, por una parte no violencia, renuncia a la fuerza
como paradigma de las relaciones, sustituyéndola por el reconocimiento; y, por
otra, no-discriminación, inclusión, universalidad, apertura plena, a diferencia de
otras formas de coexistencia, donde la apertura es limitada, o sólo ad intra, como
sucede con las relaciones de amistad o las relaciones que constituyen específica-
mente la comunidad política». SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el hori-
zonte cultural europeo de fin de siglo», 31.
107
La diligencia exigida al trabajador será no la genérica, sino la debida en
virtud del contrato. Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 350. Precisando aún
más se ha escrito que no existe «un deber de trabajar, por un lado, y un deber de
ser diligente por otro, sino que la obligación del trabajador es, indisolublemente,
la de trabajar con diligencia». MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 317.
108
Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 338, MONTOYA MELGAR, Derecho
del Trabajo, 321.

deber de protección, tanto en los aspectos reglados como en los no regla-

dos por las leyes109. En este sentido se han pronunciado tanto el TC como
el TS resaltando «el deber mutuo de lealtad y de honradez»110, así como
«el deber de fidelidad a la empresa, como la empresa debe fidelidad al
trabajador»111.
Fidelidad y lealtad son términos equivalentes y son la consecuencia de

un obrar habitualmente veraz. Se afirma que alguien es fiel cuando es
constante en «el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la con-
fianza depositada en él»112. En cualquier caso la fidelidad exigida por la
jurisprudencia y doctrina académica laboral, no ha sido nunca una omni-
comprensiva sujeción del trabajador al interés empresarial, como podría
deducirse equivocadamente de alguna jurisprudencia del TC113: un servi-
lismo de este tipo nunca ha sido reconocido por el Derecho del Trabajo,
incluso antes de la vigencia de la CE.
Se debe hacer mención que alguna sentencia del TS considera supe-

rado el concepto de fidelidad en las relaciones laborales, aduciendo que
«la fidelidad implica una fe y entrega que la propia dignidad humana la
orienta hacia ámbitos en los que reina la libertad y están abiertos a la
reciprocidad y no hacia relaciones como la laboral en que los valores que
la deben orientar son más la rectitud, honradez y buena fe, por lo que
desde esta perspectiva una falta no tiene nunca un carácter indeleble»114.
Sin embargo, esta crítica no parece tener fundamento real, ya que la rela-
ción de trabajo se realiza en libertad y con exigencias de reciprocidad
109
Sobre el deber de protección reglado y no reglado, ver ALONSO OLEA,
Derecho del Trabajo, 428-431.
110
STC 11/1981 (RTC 1981, 11).
111
STS de 9 julio 1982 (RJ 1982, 4593).
112
113
STC 120/1983 (RTC 1983, 120).
114
STS de 13 diciembre 1992 (RJ 1993, 1148). Vale la pena advertir que el
incumplimiento de un compromiso en la vida privada, no implica necesariamente
su «carácter indeleble». Sin entrar en disquisiciones que no son del caso, pretender
que el incumplimiento a un compromiso de fidelidad personal, ocasiona siempre
un agravio indeleble, equivale a negar la posibilidad del perdón, que hace posible,
precisamente en el ámbito más íntimo, como es el de las relaciones de familia o
de amistad, la pervivencia de los compromisos adquiridos.

en las obligaciones asumidas. Por eso la doctrina jurídica y la misma

jurisprudencia han seguido manteniendo esta terminología115.
Hemos afirmado antes, que la lealtad es sinónimo de fidelidad, cuali-

dad que sólo es posible cuando se obra en consecuencia con la verdad.
Por contraste, la deslealtad al quebrar el compromiso con la verdad, que
ha de presidir la conducta, aparece como totalmente contraria a los deberes
básicos inherentes al contrato de trabajo, que son el «respeto mutuo de la
dignidad humana de cada una de las partes y de los derechos recíprocos
que del propio nexo nacen»116.
Las conductas desleales se encuentran íntimamente vinculadas con el

abuso de confianza y constituyen, un atentado a las reglas básicas de la
convivencia humana. La deslealtad afecta el elemento espiritual del con-
trato de trabajo, que se contrapone al elemento patrimonial del mismo117,
aunque también tenga relación con éste, porque su incumplimiento perju-
dica el interés económico del empresario118.
115
Considera que no existe tal deber de fidelidad, entre otras razones, por
generar deberes accesorios de conducta al trabajador entre los que se encuentran
los de la conducta extralaboral, DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al
respeto de su intimidad, 340. Sobre esta polémica y el uso indistinto de fidelidad
y buena fe por la doctrina y la jurisprudencia actuales, ver MONTOYA MELGAR, La
buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en
el acto de su recepción como Académico de Número, 43-54.
116
STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335).
117
STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335). Esta terminología –elementos
espirituales y patrimoniales del contrato– ha sido criticada por un sector de la
doctrina jurídica. GARCÍA VIÑA realiza una síntesis de esa controversia, según la
cual «no tiene sentido la pervivencia de estos conceptos espirituales, ya que nada
tienen que ver con el hecho que la buena fe sea un elemento de introducción de
la realidad en el Derecho del Trabajo». GARCÍA VIÑA, La buena fe en el contrato
de trabajo, 25-26. Qué entiende el autor por «elemento de introducción de la reali-
dad», no lo explica claramente o, al menos, no se logra entender a cabalidad. En
todo caso, mal puede considerarse que esta terminología «rompe la categoría del
contrato», o que se trate de un «concepto político» que deba ser desechado por no
responder a la realidad social actual. Si bien es cierto es más corriente hacer refe-
rencia a deberes de conducta, no puede olvidarse que éstos, en definitiva, son
deberes éticos y, en esa medida, espirituales y morales. Estos últimos no pueden
ser clasificados como deberes patrimoniales, ya que tienen una directa relación con
bienes humanos no cuantificables materialmente. De allí que la jurisprudencia,
coherentemente, mantenga esa terminología.
118
Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 321.

La actuación leal origina un clima de convivencia civilizada, que equi-

vale a decir, confiada. La veracidad y la lealtad constituyen «las reglas
más elementales que norman la convivencia» en la empresa, tanto de parte
del empresario hacia los trabajadores, como de parte de éstos hacia aquél
y entre ellos mismos, «pues sólo así podrá respetarse debidamente la digni-
dad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reco-
noce el art. 10.1 de la Constitución»119. La radicalidad de esta exigencia
ha llevado al TS a declarar, que si bien «no puede ser insensible a los
problemas humanos que se dan detrás de determinadas situaciones jurí-
dico-laborales», tampoco debe olvidar que «la configuración y manteni-
miento de los principios que informan el Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social constituyen su tarea prioritaria; y uno de ellos se centra
en el mantenimiento en el seno de la empresa de las reglas de la buena fe
y de la confianza»120.
Por esta razón, se justifica el despido cuando es evidente la acción
desleal para con la empresa y el quebrantamiento de la buena fe, «en
cuanto ambas necesariamente han de inspirar, con reciprocidad, las rela-
ciones empresario-trabajadores porque sin tales presupuestos la conviven-
cia humana y profesional, con las dificultades inherentes y por consi-
guiente inevitables a toda relación entre personas, se hace absolutamente
inviable»121.
Se ha afirmado que cualquier quebranto o atentado a esos principios
básicos, en el ordenamiento y en la vida social, «al margen de su intensi-
dad o calidad»122 ha de ser severamente sancionado, ya que esa quiebra
«afecta al buen orden, al verdadero modelo de conducta, que son inheren-
tes a un actuar, fiel, razonable y honrado constituye un atentado a la insti-
tución empresarial que ha de ser corregido con la sanción del despido»123.
No existen reglas generales para hacer esta valoración: en cada caso con-
creto se debe determinar si se actuó o no con buena fe, pero sin reducir
119
STS de 19 diciembre 1985 (RJ 1985, 6146).
120
Cfr. SSTS de 19 diciembre 1985 (RJ 1985, 6146) y 20 enero 1988 (RJ
1988, 22).
121
STS de 20 enero 1988 (RJ 1988, 22).
122
STS de 3 diciembre 1985 (RJ 1985, 6041), que, a su vez, enumera diversos
precedentes.
123
STS de 25 enero 1988 (RJ 1988, 42).

la cuestión a una «graduación cuantitativa»124. Puede haber quebranto de

la buena fe, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, o que
se hayan causado daños a la empresa125.
Del mismo modo, la equidad exige no renunciar a un criterio gradua-
lista en la aplicación de las sanciones disciplinarias, porque no todo incum-
plimiento contractual significa una deslealtad: es necesario analizar el
grado de culpabilidad y la teleología de la acción126. Por eso, la jurisdic-
ción social aplica un criterio gradualista para aplicar la sanción del des-
pido, teniendo en consideración todas las circunstancias de cada caso,
siendo suficiente en algunos casos, la actuación «consciente y dolosa» y
en otros, las «conductas culposas e imprudentes»127.
En todos los casos, el ejercicio fraudulento de un cargo en beneficio
propio constituye un agravante en el quebrantamiento de la buena fe labo-
ral, por ser contrario «a los deberes de respeto a la dignidad»128. Esta
particular malicia se aprecia en la conducta del Presidente de un Sindicato,
que utilizó «tickets de aparcamiento, irregularmente confeccionados y ob-
tenidos, con la finalidad de hacer creer que los usaba mientras ejercía
funciones de su cargo, e intención de obtener un beneficio indebido a
costa de la empresa»129. También en la de un empleado bancario, que
124
44.
125
SSTS de 30 octubre 1989 (RJ 1989, 7462); de 26 febrero 1991 (RJ 1991,
875). Cfr. AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoración
por la jurisprudencia, 46-48.
126
Una síntesis de la doctrina gradualista en la jurisprudencia social y de la
exigencia de dolo o culpa en la conducta del trabajador, puede verse en Ibidem,
41-49.
127
MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 470. Ver también GARCÍA VIÑA,
La buena fe en el contrato de trabajo, 143. Este autor desarrolla un amplio estudio
doctrinal y jurisprudencial sobre la calificación del dolo, la culpa y la negligencia
en relación a la buena fe, en las pp. 123-149. Puede también consultarse, SEMPERE
NAVARRO, Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y
relaciones laborales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2002, 51-54.
128
STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335). En similar sentido se pronuncian
las SSTS de 27 junio y 7 noviembre 1977 (RJ 1977, 3431 y 4495); 12 junio y 28
septiembre 1978 (RJ 1978, 2326 y 3529); 22 enero, 6 marzo, 7 abril, 12 mayo, 8
y 9 octubre y 10 noviembre 1979 (RJ 1979, 218, 1100, 1651, 2075, 3515, 3524 y
3704); y 30 enero 1981 (RJ 1981, 570).
129
STS de 24 enero 1990 (RJ 1990, 206).

realizó una operación en beneficio de su esposa y, por ende, en beneficio

propio, que perjudicó gravemente a la empresa para la que trabajaba, tanto
en el aspecto económico como ético, porque ocasionó que la entidad ban-
caria para la que trabajaba apareciera como morosa ante un Banco extran-
jero130.
En cambio, no se aprecia esa conducta dolosa en la actuación de un
miembro de un Comité de Empresa, que ante la solicitud de un compañero
de trabajo para que le tramitara una excedencia voluntaria, estampó, imi-
tándola, su firma. El TS reconoció que aun cuando el dirigente hubiese
actuado «con exceso y oficiosidad», no había faltado al deber esencial de
veracidad porque «lo decisivo está constituido por la fidelidad del conte-
nido nuclear del documento (solicitud de nueva excedencia) al efectivo
interés expresado por el operario (interés precisado de inmediata realiza-
ción dada la próxima finalización del período de excedencia en que enton-
ces se hallaba éste)». No obstante, el TS reconoció que el representante
del personal debió «haber sido más diligente, en orden a solucionar ade-
cuadamente su intervención en el tema»131.
La actitud taimada también es reprobable, sin excepciones, por ser una
conducta vejatoria para quien sufra el engaño. La gravedad del engaño se
mide en relación a la extensión en el tiempo de la relación jurídica entre
130
La conducta del trabajador fue calificada como fraudulenta, desleal y un
abuso de confianza, que manifiesta «la eliminación voluntaria, de los valores éticos
que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el
nexo laboral le impone respecto de la empresa». La sentencia hizo hincapié en que
los perjuicios «no tienen que ser necesaria y únicamente cuantificables, en cuanto
cabe se den daños de una mayor significación, no mensurables en el acto pero sí
perceptibles con arreglo a los más elementales criterios de la lógica». El TS destaca
el hecho de que, por el cargo que desempeñaba el trabajador y el tipo de operación
realizada, existía un «mayor agravamiento por las dificultades que lleva consigo
el restablecimiento de la verdad». Por tanto, «el empleado que ha generado esas
obligaciones y las ha ocultado merece el calificativo de infiel, pues utilizó su condi-
ción de Apoderado indebidamente, para convertir a la empresa en deudora, sin
dejar constancia en los libros correspondientes del nacimiento de tal obligación, la
mantuvo deliberadamente en la ignorancia de ese hecho, pese a las insistencias de
la acreedora». Estos hechos se realizaron «abusando de unas facultades que la
empresa le había conferido en razón de su antigüedad, de su buen comportamiento
pretérito y de sus conocimientos sobre el negocio bancario, suficientes, sin ningún
género de dudas, para saber qué hacía, qué omitía y cuál era el alcance y efectos
que su conducta había de producir». STS de 10 marzo 1981 (RJ 1981, 1335).
131

las partes. Prototipo de esta conducta vendría a ser la de un empresario

que despide a un trabajador y ante la reclamación de éste deja sin efecto
el acto conciliatorio, pero, a la vez, le impide el acceso al lugar de trabajo,
«solapando la transmisión del negocio», que o bien había sido ya celebrada
o estaba en vías de negociación y fue consumada sin advertir al trabajador,
incumpliendo así el empresario con el deber de buena fe. La mala fe se
manifiesta al no haber cumplido con dar cuenta a los representantes de los
trabajadores de la situación de la empresa y al dejar sin puesto de trabajo
a quien había dedicado «una dilatada época de su vida (...) al citado cine-
matógrafo, relevante circunstancia, porque la convivencia entre empresario
y empleado habría de haber generado una confianza que exponía a éste a
un mayor peligro confiando en la buena fe subyacente». Este tipo de con-
ducta refleja «un menosprecio» al impedir la prestación de los servicios
«por una solapada», ya que se probó en el juicio la variación de la activi-
dad de la empresa de «cine» a «discoteca», por lo que «quedaba sin sus-
tento» el puesto de Jefe de Cabinas, que le correspondía al trabajador132.
Es contrario a este deber de veracidad y lealtad, el incumplimiento

reiterado de obligaciones. Por eso resulta vejatoria la conducta de un em-
presario que, demandado por una trabajadora a la que «en una ocasión,
llegó a impedir su salida del centro de trabajo y fue por ello condenado
como autor de falta de coacciones», le impuso «en breve lapso de tiempo,
dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo, una anulada y la otra
rebajada a la mitad judicialmente; no le ha satisfecho los salarios corres-
pondientes a los días en que no fue confirmada la suspensión; le impide
el uso del lavabo que siempre utilizó; y le reclama, como si fuera forzosa
para la trabajadora, la realización de horas extraordinarias, pese a haber
sido varias veces advertido en contra por la Inspección de Trabajo». Este
cúmulo de acciones revela, como hizo notar el Magistrado de instancia,
y confirma el TS, que se trata de «una actuación que, más allá de la
desconsideración, incide en claro propósito vejatorio, que atenta seria-
132
STS de 11 octubre 1984 (RJ 1984, 5274). Se probó en el juicio que el
cinematógrafo pertenecía a persona individual, que despidió al trabajador pero,
ante su reclamación, dejó sin efecto el despido en el acto de conciliación, «comuni-
cándole se reincorporase al siguiente día, lo que intentó hacer dicho empleado, sin
poder conseguirlo por encontrar cerrado el local del cine, lo que motivó su denun-
cia a la Inspección Provincial de Trabajo».

mente, por su reiteración, en la dignidad personal de quien la sufre; y que

legitima sin duda a la demandante en el ejercicio de la acción de resolución
del contrato»133.
Por tanto, el engaño, sea del empresario en perjuicio del trabajador,

como de éste en contra de aquél, es igualmente censurado por la jurispru-
dencia y calificado como incumplimiento al deber de veracidad y lealtad,
propios de la buena fe laboral y del respeto debidos a la dignidad humana.
3. LA CONVIVENCIA LABORAL: LAS NORMAS MÍNIMAS DE RESPETO A LA

DIGNIDAD
El contrato de trabajo origina, hemos dicho anteriormente, un haz de

relaciones jurídico-laborales en el marco empresarial. Para que esas rela-
ciones sean las propias de una convivencia humana es necesario que «se
observe en la vida de relación un recíproco respeto entre las personas,
que deben adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del
momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana,
que constituye en el campo laboral un derecho básico conforme establece
el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, de manera que su infrac-
ción grave y culpable supone una trasgresión de las reglas de convivencia
en el mundo del trabajo134».
La extensión de este deber de respeto abarca tanto a la persona como

a los bienes que utiliza el trabajador en la empresa. Por eso, el solo intento
de abrir la taquilla de un compañero de trabajo, con un desentornillador, es
una acción que vulnera «los principios más elementales de la convivencia
humana», un abuso «de la confianza que han de dispensarse mutuamente
quienes conviven durante la jornada laboral», y que «sólo es corregible
mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acredi-
tado no saber estar»135. La ilicitud de la acción no deviene del daño patri-
monial causado, sino por la pérdida de confianza que ocasiona tal compor-
tamiento y convierte en inviable la convivencia propia del ámbito laboral.
133
STS de 29 enero 1988 (RJ 1988, 72).
134
135
STS de 25 enero 1988 (RJ 1988, 42).

También lo es la utilización de un lenguaje soez u ofensivo. Los insul-

tos deben sancionarse no sólo por las palabras ofensivas para la dignidad
de los demás compañeros de trabajo, sino también «por la repercusión
negativa que alcanzan y por el mal ambiente que crean en el centro de
trabajo»136.
Constituyen un serio obstáculo a lograr este clima de respeto, tanto la
embriaguez como la toxicomanía, en la medida que impiden el adecuado
dominio de los propios actos. Pero, de acuerdo a la legislación vigente,
sólo se consideran incumplimientos contractuales graves cuando son habi-
tuales y repercuten en el trabajo137. Sin embargo, esto no significa que si
un trabajador drogado o embriagado, ofende física o verbalmente a otro,
no pueda ser despedido. El incumplimiento en este caso no sería en fun-
ción del art. 54.2 f) ET sino del inciso c) del mismo precepto138.
Por otro lado, se debe distinguir entre el respeto a la dignidad y el de
los derechos fundamentales. Puede existir una cesión en el ejercicio de
los derechos fundamentales que no afecte a la dignidad. En cambio, el
consentimiento para recibir un trato vejatorio es irrelevante para el Dere-
cho, que no le reconoce eficacia jurídica (la misma redacción del art. 10.1
CE es expresión del carácter intangible de la dignidad humana). En cambio
sí es lícito ceder espacios sobre la propia intimidad e imagen (LO 1/982,
art. 2.2), sin que por ello se siga un menoscabo de la dignidad139. En esta
línea, el TS estableció una directa relación entre la consideración que una
persona tiene de su propia imagen y el uso que de ella pueden hacer los
demás140.
136
STS de 4 diciembre 1987 (RJ 1987, 8828). En este caso, fueron además
de «indudable gravedad» aunque el ofensor pretendió «enmarcarlas dentro de un
lenguaje coloquial normal en el ámbito en que se producen».
137
El art. 54.2 f) dice: «Se considera incumplimiento contractual: La embria-
guez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo».
138
STS 18 marzo 1987 (RJ 1987, 7829).
139
Desarrollaremos este tema con más detalle, en el último capítulo de esta
investigación.
140
El TS declaró la improcedencia del despido de un locutor de radio, que
exhibió durante varios días en el local de la empresa, y «sin que conste haya sido
en horas de trabajo, a determinadas personas que trabajaban en ella unas diapositi-
vas en las que aparecía desnuda una compañera de trabajo, diapositivas que le
fueron realizadas a ésta tras prestarse voluntariamente a ello y sin que manifestara
nada respecto a la prohibición ni ejercitara acción alguna por tal hecho». La Sala,
aplicando el criterio gradualista en las sanciones, reconoce que la conducta del

Para terminar este apartado debemos resaltar que de todos los atenta-
dos contra la dignidad del trabajador, existen dos que son especialmente
ofensivos: los que prolongan en el tiempo un trato vejatorio hasta producir
un daño psíquico o moral y los que impliquen un trato discriminatorio,
desconociendo la igual dignidad de las personas141.
El primero de ellos no ha sido aún regulado legislativamente. Sin em-

bargo, ese vacío legal no impide la identificación de estas conductas, por
aplicación de los criterios que sobre el respeto a la dignidad humana ha
desarrollado la jurisprudencia142 y la doctrina académica143. Por estas razo-
nes, el acoso moral se considera un «atentado cualificado» contra la digni-
dad humana144, que también se denomina «hostigamiento moral» o mob-
bing. Y puede definirse como «una conducta grave en cuanto apta para
atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio,
humillante u ofensivo; efecto que difícilmente se alcanzará con un ataque
trabajador, «aun cuando ciertamente reprochable y merecedor por ende de censura,

no lo es de una punición tan grave como la impuesta, máxime cuando no consta
que aquél hubiese sido sancionado con anterioridad durante los más de diecisiete
años de servicios a la empresa demandada, y cuando, de una parte, el menoscabo
al honor y a la dignidad personal, siempre respetable, de la supuestamente agra-
viada no se pone en cuestión dada la aquiescencia prestada por la misma a ser
fotografiada en desnudez y su pasividad ante la exhibición posterior sin que se
evidencie de manera alguna que se hubiese sentido ofendida por ello en su intimi-
dad, y de otra, es limitada la repercusión en el centro de trabajo en que el acaeci-
miento se produjo que, además, no trascendió a las obligaciones estrictamente
laborales del actor». STS de 13 abril 1987 (RJ 1987, 2414).
141
«El principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad
de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas
por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo
con criterios o juicios de valor generalmente aceptados». STC 200/2001 (RTC
2001, 200). Cfr. PARDELL VEA, Agnes, «La igualdad ante la ley» en La igualdad
ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacio-
nal de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales, 2005), 33-75.
142
Por todas, STS de 26 noviembre 2004 (RJ 2005, 2888); ATS de 19 julio
2004 (JUR 2004, 297107).
143
Cfr. por todos, RIVAS VALLEJO, María del Pilar, Violencia psicológica en
el trabajo: su tratamiento en la jurisprudencia, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi,
2005, ver las referencias bibliográficas citadas en nota a pie de página n. 4, SE-
RRANO OLIVARES, El acoso moral en el trabajo, ver la bibliografía de la nota a pie
de página n. 26.
144

puntual a la dignidad humana»145. El acoso, por ser una conducta contraria

a la dignidad del trabajador, puede ser sancionado administrativamente, al
ser falta muy grave, de acuerdo a los arts. 8.11, 8.13 y 8.13 bis LISOS.
Alternativamente se puede iniciar acción penal, por ser delitos tipificados
en los arts. 184 y 311 CP, puesto que no cabe la doble sanción, penal y
administrativa, de acuerdo al art. 3.1 LISOS. Y, en todos los casos, es
procedente solicitar una indemnización por el daño moral146.
El segundo atentado cualificado contra la dignidad está recogido en el
art. 17 ET, que establece la nulidad de estos actos empresariales, preceptos
reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos o pactos individuales,
que contengan disposiciones discriminatorias directas o indirectas. La enu-
meración taxativa de motivos discriminatorios que contiene es subsanada
por el art. 14 CE, que prohíbe en términos generales, que exista «discrimi-
nación alguna». También se debe advertir que los actos discriminatorios
han sido reconducidos por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre147 a las
situaciones de acoso enumeradas en el art. 4.2 e) ET148. De acuerdo a este
precepto, se prohíbe únicamente el acoso que tenga por motivo el origen
racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad u orien-
tación sexual. Por tanto, se trata de una lista cerrada que, por serlo, adolece
de importantes vacíos. Entre ellos, el de no incluir la discriminación por
razón de sexo o género149, así como el no precisar qué tipo de convicciones
145
SERRANO OLIVARES, El acoso moral en el trabajo, 29. La autora realiza una
síntesis bibliográfica sobre este tema, particularmente en las notas a pie de página
26 y 27.
146
Son de aplicación, mutatis mutandi, los criterios expuestos ut supra, apar-
tado I, n. 2.
147
En el art. 28.1 d). Esta Ley hizo efectiva la transposición de las Directivas
2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000 y 2000/78/CE, del Consejo de 27
de noviembre de 2000, que a su vez, se originan en la Resolución del Consejo, de
29 de mayo de 1990 (90/C 157/02), la Resolución del Parlamento Europeo, del 22
de octubre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre
en el trabajo y la Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991
(92/131/CEE), que incluía un Anexo con un Código de conducta para combatir el
acoso sexual.
148
«Cualquier orden de discriminar a las personas por razón origen racial o
étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad u orientación sexual se
consideran en todo caso actos discriminatorio». Art. 28.2 Ley 62/2003, de 30 de
diciembre.
149
Sobre la diferencia entre estos conceptos, OLLERO, Discriminación por ra-
zón de sexo: valores, principios y normas en la jurisprudencia constitucional espa-
ñola, 27, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, «Prólogo» en Discriminación por razón

han de ser respetadas (es de suponer que sean aquellas que estén de confor-
midad con los valores y principios constitucionales) y la de distinguir entre
etnia y raza, cuando el Diccionario de la Real Academia los define en
términos similares. Por tanto, la crítica más importante que debe hacerse
a este precepto es que no haya prohibido todo tipo de acoso sea discrimi-
natorio o no, independientemente del motivo que origine esa conducta150.
No obstante, también debe reconocerse el mérito de haber vinculado direc-
tamente el acoso sexual laboral con la dignidad humana, ya que «si un acto
viola un derecho fundamental, está violando la dignidad de la persona, y
a la inversa, si un acto viola la dignidad de la persona está violando algún
derecho fundamental»151, aunque el concepto de dignidad humana sea más
amplio que el de los derechos fundamentales.
Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que no toda conducta
que afecte la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo en temas
sexuales, es de por sí discriminatoria152. En este sentido se pronuncian, en
los respectivos Preámbulos, la Resolución del Parlamento Europeo, del 22
de sexo (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999), 16. Con

algunas conclusiones que no comparto, también se puede ver LOUSADA AROCHENA,
J. Fernando, «El acoso moral por razón de género». Aranzadi Social, n. 15 (2004).
150
Cfr. SERRANO OLIVARES, El acoso moral en el trabajo, 21. Por otro lado el
TC ha reafirmado el carácter abierto de los motivos discriminatorios: por todas,
ver STC de 4 octubre 2004 (RTC 2004, 161), que afirma: «La virtualidad del art.
14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se
inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a
la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta
referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una
lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto [RTC
1983, 75], F. 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas dife-
rencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de
los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en
posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que
reconoce el art. 10.1 CE».
151
LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadores a la protección frente
al acoso sexual laboral, 127.
152
Aunque en muchas ocasiones estén vinculados, como expresó con claridad
el TC al decir que «el acoso sexual en el ámbito profesional puede también tener
un engarce constitucional con la interdicción de la discriminación en el trabajo por
razón de sexo (art. 14 CE), presente siempre en el trasfondo, por afectar notoria-
mente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, como
consecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en el
mercado de trabajo y en el lugar de su prestación». STC de 13 diciembre 1999
(RTC 1999, 224).

de octubre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y

del hombre en el trabajo y la Recomendación de la Comisión de 27 de
noviembre de 1991 (92/131/CEE). Y así lo ha confirmado la jurispruden-
cia del TJCE153. No obstante, la transposición de la Directiva forzó la
figura del acoso en estos términos154 y la Directiva 2002/73/CE confirma
esta misma línea doctrinal155. Esta tendencia parece responder a una téc-
nica legislativa originada en el título habilitante para las Directivas, que
se encuentra enmarcado dentro del principio de no discriminación156. En
consecuencia, si bien no todo acto acosador es discriminatorio, aun cuando
el legislador haya optado por esta calificación, es indudable que el acoso
es siempre contrario al respeto debido a la dignidad humana.
Por último, teniendo en cuenta que los estudios sobre el principio de
igualdad y no discriminación son tan abundantes en nuestro medio157, sólo
153
Evidencia esta realidad el despido de un funcionario del Banco Central
Europeo, que acosó de manera casi ininterrumpida a otro funcionario, desde su
entrada en servicio, salvo una breve interrupción debida a una separación momen-
tánea de sus respectivos lugares de trabajo, hasta el momento en que fue suspen-
dido del servicio (un año). El acoso se caracterizó, entre otros hechos, por «comen-
tarios desagradables sobre la víctima que efectuó el demandante a terceras
personas, incluidos determinados superiores jerárquicos, por actitudes provocantes
hacia la víctima (...) y por el envío reiterado a la víctima, al menos en diecinueve
ocasiones, de mensajes electrónicos provocativos», que incluían, por ejemplo, se-
cuencias animadas de carácter pornográfico, biografías de Adolf Hitler y de Joseph
Goebbels y una fotografía de un oficial nazi. STPICE de 18 de octubre de 2001
(T-333/99).
154
Considera acertada esta calificación, LOUSADA AROCHENA, El derecho de
los trabajadores a la protección frente al acoso sexual laboral, 41.
155
«El acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva, se
considerarán discriminaciones por razón de sexo y, por lo tanto, se prohibirán»
(art. 3).
156
Cfr. SEMPERE NAVARRO, Antonio V., «Contenido sociolaboral de las leyes
61 y 62/2003, de presupuestos y acompañamientos para 2004 (y II)». Aranzadi
Social, n. V (2004): 63.
157
Pueden consultarse, entre otros, los estudios realizados por ALONSO OLEA,
Manuel, «Trabajos esforzados, condición femenina y derecho a la no discrimina-
ción. Sentencia 198/1996, de 3 de diciembre». Jurisprudencia Constitucional sobre
Trabajo y Seguridad Social XVI, n. Civitas (1996), FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fer-
nanda, «Igualdad y no discriminación por razón de sexo: planteamiento constitu-
cional» en Autoridad y democracia en la empresa (Madrid: Trotta, 1992), OLLERO,
Discriminación por razón de sexo: valores, principios y normas en la jurispruden-
cia constitucional española, PÉREZ DEL RÍO, El principio de igualdad: no discrimi-
nación por razón de sexo en el Derecho del Trabajo, PÉREZ DEL RÍO, Teresa, «La
protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas
2000/43/CEE, 2000/78/CEE y 2002/73/CEE, de modificación de la 76/207». Re-

IV. LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD HUMANA DEL TRABAJADOR Y... 71
nos resta anotar que los actos discriminatorios del empresario han sido
calificados como infracción muy grave por el art. 8.12 LISOS y de acuerdo
a las circunstancias del caso, podría ser, alternativamente, objeto de san-
ción administrativa o penal, de acuerdo al art. 311 CP.
IV. La consideración debida a la dignidad humana del

trabajador y el poder de dirección del empresario
La doctrina científica puso de manifiesto, hace ya más de cuatro déca-
das, que uno de los límites del poder de dirección del empresario era
precisamente, la consideración debida a la dignidad del trabajador158. El
ius variandi del empresario, implícito en el poder de dirección, le permite
definir tanto el lugar de prestación de los servicios, como el puesto a
ocupar y las funciones a realizar, pero todas estas acciones ha de realizar-
las teniendo en cuenta que el trabajador no es una pieza del proceso de
producción, sino un ser libre, con fines propios, que tiene derecho a un
reconocimiento, que el ET intenta salvaguardar, a través de figuras como
las categorías y grupos profesionales (art. 22) y las prescripciones, más o
menos acertadas, para los casos de movilidad funcional (art. 39), geográ-
fica (art. 40) y de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art.
41).
En consecuencia, el empresario no está facultado a modificar unilateral
y sustancialmente las condiciones del contrato de trabajo, sino que ha
vista de Derecho Social, n. 19 (2003), RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, «Nuevas

dimensiones de la igualdad». Persona y Derecho, n. 44 (2001), SÁEZ LARA, Car-
men, «Igualdad ante la ley y no discriminación: las políticas de género» en Comen-
tarios a la Constitución Europea, ed. Enrique ÁLVAREZ CONDE y Vicente GARRIDO
MAYOL (Directores), Tratados (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), SEMPERE NAVA-
RRO, Antonio V., «Contenido sociolaboral de las leyes 61 y 62/2003, de presupues-
tos y acompañamientos para 2004 (I)». Aranzadi Social, n. V (2003), VALDÉS DAL-
RÉ, Fernando, «Persona del trabajador, Constitución, principio de igualdad» en La
igualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Con-
greso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005), VV. AA., La igualdad ante la ley y la
no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2005.
158
MONTOYA MELGAR, Alfredo, El poder de dirección del empresario, Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, 1965, 139 y ss.

de pactarlas con el trabajador y/o con sus representantes, respetando las

condiciones vigentes según el convenio colectivo aplicable.
Esta obligación responde, en última instancia, al principio general de

pacta sunt servanda. Sin embargo, las peculiaridades notables del contrato
de trabajo, que exigen se salve la unidad de la dirección en la marcha
organizacional para hacer frente a las exigencias de un mercado globali-
zado, marcadamente competitivo, han impulsado las sucesivas modifica-
ciones del ET para flexibilizar las relaciones laborales y aumentar el poder
de dirección del empresario en estas materias159.
Las modificaciones en el ET desde 1980 hasta la fecha, ponen de

manifiesto estas dos fuerzas: por un lado las exigencias de mayor autori-
dad empresarial, para disponer de la actividad de la plantilla de acuerdo a
las necesidades de la producción y de otra, las reticencias de quienes ven
en esas medidas una renuncia a la dignidad humana del trabajador y su
reducción a simple fuerza de trabajo, al no contar con su aquiescencia
personal o con la del sindicato negociador del Convenio Colectivo vigente,
para modificar las condiciones del contrato. De hecho, la reforma realizada
en el ET en 1994, en relación al poder de dirección, ha logrado «facilitar
su ejercicio, ampliar sus posibilidades, librar al empresario de anteriores
limitaciones»160. Sin embargo, como bien ha recordado el TC, «la empresa,
en el ejercicio de sus facultades directivas, está legitimada para organizar
según sus necesidades objetivas los recursos humanos con los que cuenta
(art. 38 CE y art. 20 ET), siempre que su conducta en ningún caso esté
encaminada “a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de
159
La dificultad para definir el término «flexibilidad» ha llevado a un sector
de la doctrina a calificarlo de término «polivalente y metajurídico». Cfr. MARTÍNEZ
ABASCAL, Vicente-Antonio, «Flexibilidad laboral y reforma de la normativa sobre
movilidad funcional». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 67 (1997):
753-754. Un estudio sobre el carácter inacabado de la reforma laboral, por la pre-
sión de la globalización y la competitividad, se encuentra en VV. AA., La Reforma
Laboral de 2006, Ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director), Elcano, Aranzadi,
2006.
160
MONTOYA MELGAR, Alfredo, «La nueva configuración del poder de direc-
ción del empresario» en Reforma de la Legislación Laboral. Estudios dedicados
al Prof. Manuel Alonso García, ed. Junta Directiva de la Asociación Española de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 190.

los derechos fundamentales de los trabajadores, ni a la sanción del ejerci-

cio legítimo de tales derechos”»161.
En el mismo sentido, el TS ha declarado que el ius variandi es una

«potestad del empresario de alterar las condiciones de la prestación del
trabajador por su voluntad unilateral, que descansa en su poder de direc-
ción, pero que no puede entenderse como una facultad arbitraria y omní-
moda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, de-
biendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a
su dignidad humana –nunca como medio de represalia– y sin perjuicio
para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad
resulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y
los principios generales inspiradores del Derecho de Trabajo imponen»162.
Si el empresario observa las prescripciones del art. 41 ET para realizar

las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, pero perjudi-
can los intereses del trabajador, éste podrá solicitar la extinción de su
contrato y el pago de una indemnización de veinte días de salario por año
de trabajo (art. 41.3 ET). En cambio, si la modificación atenta contra
su dignidad o su formación profesional, podrá demandar la extinción del
contrato, por aplicación del art. 50.1 a) y obtener así una mayor indemni-
zación, la que corresponde al despido improcedente.
En el caso de órdenes empresariales que exceden el ejercicio regular

del poder de dirección (art. 20.2 ET), de conformidad con las reglas gene-
161
STC 308/2000 (RTC 2000, 308), que, a su vez, cita como precedente, por
todas, la STC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90).
162
STS de 8 mayo 1984 (RJ 1984, 2983). Sobre el concepto del ius variandi
RIVERO LAMAS propone evitar un uso que él denomina «equívoco», reservando este
término «a los trabajos que se ordenan en los supuestos de emergencia que obligan
a efectuar cambios que exceden los límites de la prestación debida, por lo que no
se pueden conectar directamente al poder de dirección si por éste entendemos, pura
y simplemente, el ejercicio de las facultades de especificación de la prestación
laboral (J. CRUZ VILLALÓN, 1983; 127. J. RIVERO LAMAS, 1988; 165-172), lo que
comprende los cambios permitidos dentro de los límites legales y convencionales».
RIVERO LAMAS, Juan, «Las modificaciones sustanciales de las condiciones de tra-
bajo (En torno al artículo 41)». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100
(2000): 890.

rales que presiden la carga de la prueba163, el trabajador tendrá que acredi-

tar la existencia de la causa en la que funda su voluntad de extinguir el
contrato164.
También, en los supuestos de movilidad funcional o modificación sus-
tancial de condiciones de trabajo, la jurisprudencia ha establecido, indirec-
tamente, la obligación del trabajador de «acreditar el perjuicio sufrido si
desea que su relación laboral sea judicialmente extinguida»165. Los perjui-
cios que ha de probar el trabajador, se encuentran en dos planos: uno
subjetivo, que es el relativo a la «ofensa a su honorabilidad y de la estima
que de sí mismo tenga o ante los demás logre»166. Y otro, objetivo, más
fácilmente demostrable, como es no respetar «la categoría y la remunera-
ción»167. La modificación sustancial en la modalidad inicialmente pactada
de la prestación laboral, será sancionada por el Ordenamiento cuando obje-
tivamente constituya un acto humillante para el buen nombre, la repu-
tación o labor del trabajador o sea un perjuicio para su formación profesio-
nal [art. 50.1 a) ET].
La concurrencia de ambos requisitos (cambio sustancial y perjuicio
sea en la dignidad o en la formación profesional) ha sido una doctrina
invariable, tanto del Tribunal Central de Trabajo168, como del Tribunal
Supremo. Ambos Tribunales conectan la tutela a la dignidad personal con
la necesidad de que los cambios funcionales y el de las condiciones sustan-
ciales respondan a la buena fe del empresario, que en principio, se presu-
163
De acuerdo al art. 1214 CC: «Incumbe la prueba de las obligaciones al
que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone» y al art. 217.3
LECiv: «corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la
certeza de los hechos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas
a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la de-
manda y de la reconvención».
164
Un estudio integral, desde una perspectiva jurisprudencial, de ésta y todas
las cuestiones relacionadas con la extinción del contrato por voluntad del trabajador
se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina,
El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Pamplona, Aranzadi, 2001.
165
Ibidem, 68.
166
RIVERO LAMAS, Juan, «La movilidad funcional en la empresa en la Ley 11/
1994». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 67 (1994): 714.
167
STS de 21 marzo 1990 (RJ 1990, 2208).
168
Por todas, SSTCT 20 mayo 1986 (RTCT 1986, 3483) y 27 mayo 1987
(RTCT 1987, 11344).

pone en la conducta de las partes. Por eso, el trabajador ha de probar

cumplidamente los perjuicios causados en su formación profesional o el
menoscabo de su dignidad, «atendiendo a la buena fe y lealtad, particular-
mente exigible en la relación laboral, por su propia naturaleza, eliminando
las exigencias abusivas en que pueda incurrir el empleador con sus trabaja-
dores»169. Para que se configure el incumplimiento «objetivamente grave
imputable al empresario es necesario que se demuestre una voluntad debi-
damente rebelde al cumplimiento de las obligaciones recíprocas pactadas
o un hecho obstativo», que impida la continuidad de la relación laboral170.
Analizaremos por separado las vejaciones a la dignidad humana que
pueden producirse en la movilidad funcional, en la modificación sustancial
de condiciones de trabajo y en el deber de obediencia.
1. DISTINCIÓN ENTRE DIGNIDAD HUMANA Y PRESTIGIO PROFESIONAL

La ejecución del contrato permite al trabajador desarrollar aspectos
esenciales de su personalidad. Por eso, existe esa íntima trabazón entre
dignidad y trabajo, que hemos comentado en anteriores apartados. Ade-
más, el prestigio que se consigue por la pericia con que se desarrolla la
labor profesional, si bien forma parte de la honorabilidad personal, no se
identifica con la dignidad humana: es posible una degradación profesional
o un perjuicio en la formación profesional, que no sean vejatorias para la
persona. Por tanto, cuando se establece como límite a la movilidad funcio-
nal, el respeto a la dignidad del trabajador y a su formación profesional,
es necesario realizar una doble distinción: la primera, para establecer si la
conducta empresaria es vejatoria, y la segunda, para diferenciar los atenta-
dos a la dignidad de los perjuicios profesionales.
Establecer qué es lo digno para la persona, nos remite a los conceptos
y valores vigentes en una sociedad, en un momento histórico determinado.
169
STS de 28 octubre 1989 (RJ 1989, 7455).
170
STS de 15 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6350). Ver también la STS
de 3 mayo 1990 (RJ 1990, 3948). Esta sentencia cita en abono de esta doctrina la
STS de 29 de enero de 1990 (RJ 1990, 229), que a su vez hace referencia a otras
anteriores de 23 de septiembre 1980 (RJ 1980, 3482); 12 de mayo 1984 (RJ 1984,
3025) y 11 de noviembre 1985 (RJ 1985, 5751). En el mismo sentido se pronuncian
el resto de Tribunales. Cfr. los citados, en nota a pie de página n. 116 por SEMPERE
NAVARRO, El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Lo cual exige realizar un juicio de razonabilidad práctica, que tenga en

cuenta elementos subjetivos y objetivos, en base a los cuales se interpretan
los hechos y se define si una conducta es acorde o no con los valores y
principios que inspiran el Ordenamiento jurídico171.
A pesar de la indiscutible dificultad que tiene identificar si una con-
ducta ha respetado o no la dignidad de la persona, no podemos renunciar
a esa labor, porque las leyes nunca serán suficientes para realizar esa
calificación. Se requiere, además, «una peculiar discrecionalidad: la de la
prudencia»172, que integra los principios y los valores con la legislación
positiva. Se trata de interpretar, pero sin dejar espacio para la arbitrariedad.
Consecuentemente, el juicio de ponderación se debe apoyar «en el respeto
a la realidad jurídica subyacente y en el esfuerzo por determinar lo más
posible su siempre problemático alcance»173. Por esta razón, no comparti-
mos la crítica de considerar que la dignidad es un bien jurídico de «inextri-
cable concreción hermenéutica» en razón de su amplitud, así como de
«intrínseca evanescencia» por su «fundamentación iusnaturalista» o por-
que «técnicamente parece perder entidad al englobarse bajo el mismo
cuerpo semántico junto a los límites que los derechos formativos y promo-
cionales suponen»174. Coincidimos en la dificultad de esta tarea, pero no
en su imposibilidad porque es, precisamente, la realidad jurídica protegida
por el art. 10.1 CE, la que permite diferenciar la dignidad humana, de los
aspectos técnicos y profesionales que puedan adornarla, sin negar, por
supuesto, la íntima trabazón que existe entre ambos aspectos en el ámbito
laboral175.
171
Desde esta perspectiva, «el ordenamiento jurídico implicará un todo que
es más que la suma de sus normas; éstas tienen una peculiar porosidad, ya que
sólo cobran «sentido» jurídico en contacto con la realidad social; de ahí que no
quepa pensar en un sistema pleno herméticamente cerrado, sino en un sistema
abierto en continua heterointegración gracias a la incorporación de elementos aje-
nos». OLLERO, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad
política, Madrid, Congreso de Diputados, 1996, 462.
172
Ibidem, 467.
173
Ibidem.
174
Cfr. PAEZ ALEMÁN, Francisco, El encuadramiento profesional, Madrid,
M.T.S.S., 1995, 321. Asume como propias estas críticas FABREGAT MONFORT,
Gemma, La movilidad funcional por razones objetivas, Valencia, Tirant lo Blanch,
2002, 66.
175
Cfr. por todos, RIVERO LAMAS, «La movilidad funcional en la empresa en
la Ley 11/1994». 714. Por el contrario, identifica «el menoscabo a la dignidad»
con la «indemnidad del prestigio profesional del trabajador», GÁRATE CASTRO,

Por eso, si bien no puede negarse que un referente importante para

identificar el trato indigno a un trabajador sea la «degradación profesio-
nal»176 –que para que sea tal, ha de ser injustificada–, tampoco puede
afirmarse que esta figura agote el contenido del respeto a la dignidad,
porque ésta es más amplia177.
2. LA CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA DIGNIDAD EN LA MOVILIDAD

FUNCIONAL
El contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, tiene un «objeto

cierto» (art. 1261 CC), que consiste en una obra o en un servicio determi-
nados (art. 1273) prestados «por cuenta ajena y dentro del ámbito de orga-
nización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada emplea-
dor o empresario» (art. 1 ET). No se contrata el uso indiscriminado de los
servicios de una persona, con abstracción de la especificidad de la dedica-
ción: ésta es la diferencia entre el contrato de servidumbre y el trabajo
libre, dependiente y por cuenta ajena, que limita la obediencia a la debida
por razón del oficio178. Por eso, «la identificación de la prestación laboral
es consustancial con la definición del objeto del contrato de trabajo y, por
tanto, condición para su validez»179.
El principio pacta sunt servanda es también una regla de oro en el

contrato de trabajo (art. 1258 CC), que exige la intangibilidad de la obra
o los servicios pactados, por la voluntad unilateral de una de las partes. A
la vez, es necesario adaptar este principio a las peculiariedades del contrato
de trabajo, que no sólo es de tracto sucesivo, sino que se caracteriza por
reconocer un poder de dirección a la parte que, en última instancia, res-
Francisco Javier, «La movilidad funcional». Revista Española de Derecho del Tra-
bajo, n. 100 (2000): 846.
176
LUQUE PARRA, Manuel, Límites jurídicos de los poderes empresariales en
la relación laboral, Barcelona, Bosch, 1999, 203.
177
Volveremos sobre este tema, con más detalle, en el Capítulo II, Apartado
I, n. 7.3.
178
Citando a Suárez, Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 53.
179
GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel, «Movilidad funcional» en Reforma de la Le-
gislación Laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, ed. Junta
Directiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 219.

ponde por la viabilidad del negocio que hace posible la relación jurídico-
laboral.
Por exigencias de la competitividad se ha flexibilizado la excepción a

este principio de intangibilidad. A partir de la reforma del ET de 1994, el
empresario puede «exigir prestación distinta a la pactada»180, no sólo en
las funciones (art. 39 ET), sino también respecto al lugar geográfico en que
se prestaba el trabajo (art. 40 ET)181, habiéndosele reconocido, inclusive,
modificar sustancialmente las condiciones en que lo realizaba (art. 41
ET)182.
En esta línea, el ET de 1995 superó definitivamente el concepto de

«categoría profesional», sustituyéndolo por el de «grupo profesional», que
engloba a diversas categorías o funciones, permitiendo así una mayor mo-
vilidad funcional de los trabajadores. En consecuencia, éste es un paráme-
tro importante para el ejercicio del ius variandi del empresario, es decir,
para impartir órdenes y directrices (arts. 20.2 y 20.3 ET). La actual norma-
tiva permite, inclusive, que al celebrar el contrato de trabajo, se incluya
un pacto de polivalencia de funciones (art. 22.5), que constituye una ex-
cepción a la regla del art. 22 ET, originando así una más amplia movilidad
funcional del trabajador. La conducta que sobrepase estas reglas debe re-
conducirse a través de pactos individuales o colectivos, o por las disposi-
ciones del art. 41 ET (art. 39.5 ET).
El art. 39 ET permite al empresario asignar a sus trabajadores libre-

mente, sin necesidad de causa, funciones dentro del grupo profesional o,
en su defecto, de categorías equivalentes a las habituales o a las pactadas,
180
Ibidem.
181
Un resumen doctrinal de esta figura, con amplias referencias bibliográfi-
cas, se encuentra en PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, «Movilidad geográfica
del trabajador (En torno al artículo 40)». Revista Española de Derecho del Trabajo,
n. 100 (2000): 851-863.
182
Sobre la naturaleza jurídica de la modificación sustancial de las condicio-
nes de trabajo, con algunas conclusiones que no comparto, ver SAN MARTÍN MAZ-
ZUCCONI, Carolina, El régimen jurídico de la modificación sustancial de las condi-
ciones de trabajo (Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores), Pamplona,
Aranzadi, 1999, 62-68.

que pueden conllevar un cambio de puesto183. Puede, también, encomendar

funciones ajenas al grupo o categorías equivalentes, por el tiempo impres-
cindible y en base a razones técnicas u organizativas. Además, le faculta
para ordenar funciones inferiores, por razones productivas, perentorias o
imprevisibles, pero siempre por el tiempo imprescindible, debiendo infor-
mar a los representantes de los trabajadores, cuando el cambio signifique
una movilidad vertical inferior (art. 39.2 ET)184.
Para modificar las condiciones de trabajo, la primera regla que ha de

tener en cuenta el empresario es la del art. 4.2 e) ET, que exige tratar al
trabajador con la consideración debida a su dignidad. Por tanto, esta obli-
gación rige para cualquier movilidad funcional, inclusive la pactada ini-
cialmente en el contrato. Como bien ha señalado la doctrina, el respeto a
la dignidad del trabajador no deriva del art. 39 ET, sino de los arts. 10.1
CE y 4.2 e) ET por lo que, en sentido estricto, su explícita mención en el
art. 39.3 ET no era necesaria para su directa aplicación, pero sí contribuye
a ella185.
La segunda, es que la potestad organizacional del empresario otorgada

en el art. 39 ET tiene dos parámetros básicos de referencia. El primero, a
nivel supra legal, que comprende todos los derechos fundamentales garan-
tizados constitucionalmente, que son inherentes a la dignidad humana, en-
tre los que tienen particular importancia en la vida laboral, los de no discri-
minación, honor y propia imagen, intimidad, libertad de expresión, libertad
ideológica, religiosa, que derivan directamente del art. 10.1 CE y enlazan
con otros preceptos del texto constitucional. Tampoco puede desconocer
183
«La movilidad funcional permite atribuir al trabajador unas funciones dife-
rentes de las desempeñadas dentro del marco normativo regulador de estos cambios
a cometidos distintos, que pueden afectar al mismo puesto de trabajo que ya desem-
peñaba o a otro distinto al que sea asignado». SALA FRANCO, Tomás, «Movilidad
funcional» en Comentarios a las Leyes Laborales, ed. Efrén BORRAJO DACRUZ (Dir.)
(Madrid: Edersa, 1988), n. VIII, 5.
184
Ver los comentarios que, sobre este precepto del ET, realizan MONTOYA
MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 317-323.
185
Cfr. FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones objetivas, 65
y la bibliografía que, sobre esta postura, recoge a pie de página.

los derechos de libertad sindical y negociación colectiva186. En este sentido

el TC ha declarado, en diversas oportunidades, que «aunque la relación
laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a
los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés em-
presarial para restringir los derechos fundamentales de los trabajadores»187.
En concreto, «el contrato no puede considerarse como un título legitima-
dor de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incum-
ben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por
insertarse en el ámbito de una organización privada, si bien su inserción en
la organización ajena modula aquellos derechos en la medida estrictamente
imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la activi-
dad productiva»188.
El segundo parámetro lo brinda el mismo ET, que establece límites
positivos y negativos189. Los positivos son dos: el deber de respetar el
derecho retributivo correspondiente a las funciones que realice el trabaja-
dor en virtud de la movilidad funcional (art. 39.3 ET)190 y, el de la prohibi-
ción de utilizar, luego de realizada la movilidad funcional, las causas de
despido objetivo, alegando ineptitud sobrevenida y falta de adaptación
al puesto (art. 39.5 ET). Los límites negativos, están constituidos por la
prohibición de menoscabar la dignidad del trabajador o perjudicar su for-
mación profesional (art. 39.3 ET).
2.1. La movilidad funcional horizontal

Hemos afirmado que el ius variandi del empresario le permite movili-
zar a los trabajadores, encomendándoles funciones equivalentes a las de
186
SSTS de 21 marzo 1990 (RJ 1990, 2208) y de 31 enero 1991 (RJ 1991,
205). En similar sentido se ha pronunciado el TC, que exige que el poder de
dirección del empresario respete los derechos fundamentales de los trabajadores.
Por todas, SSTC 166/1988 (RTC 1988, 166), 292/1993 (RTC 1993, 292) y 94/
1994 (RTC 1994, 94).
187
Por todas, SSTC 99/1994 (RTC 1994, 99), 6/1995 (RTC 1995, 6) y 57/
1999 (1999, 57).
188
STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
189
Cfr. RIVERO LAMAS, «La movilidad funcional en la empresa en la Ley 11/
1994». 714.
190
Salvo que sean de rango inferior, en cuyo caso, mantendrá las de la remu-
neración de origen (art. 39.3 ET).

la categoría que ostenten. En estos casos, muy difícilmente se podrá confi-

gurar un atentado a la dignidad del trabajador. Sin embargo, excepcional-
mente podría admitirse si la nueva función o la modalidad en que se exige
ser prestada atenta contra un derecho fundamental, directamente conectado
con la dignidad humana.
A esta conclusión llega un sector de la doctrina191 ante el amparo con-
cedido por el TC a un deshuesador de jamón, que se negó a realizar una
exhibición pública de cortado de jamón, con toma de fotografías, en un
recinto ferial, amparándose en su derecho a la propia imagen. La jurisdic-
ción social consideró que la orden debió haber sido obedecida porque la
actividad del trabajador sería accesoria en ese evento público192. En cam-
bio, el TC concedió el amparo por entender que el trabajador no había
pactado la posibilidad de que le tomaran fotografías mientras realizaba su
trabajo, ni la empresa había demostrado que fuera indispensable que ese
trabajador, en concreto, realizara esas funciones en el recinto ferial193. La
decisión del Alto Tribunal ha sido cuestionada por un sector de la doctrina
académica, por considerar que la orden era legítima y el TC había invadido
la legalidad ordinaria con su pronunciamiento194.
2.2. La movilidad funcional vertical ascendente

No parece probable que se pueda configurar un menoscabo a la digni-
dad en los casos de movilidad funcional hacia una categoría o grupo supe-
191
CAMPS RUIZ, Luis Miguel, La modificación de las condiciones de trabajo,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, 28. FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional
por razones objetivas, 66.
192
Teniendo en cuenta las disposiciones de la LO 1/1982, que regula estos
derechos.
193
STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Analizaremos con más detalle esta senten-
cia en el apartado del deber de obediencia y en el Capítulo III, Apartado I. La
importancia de esta sentencia en el ámbito laboral fue reconocida desde diversos
ámbitos. La doctrina constitucional puso de manifiesto en esa oportunidad, que
correspondía «a los órganos de la jurisdicción laboral la aplicación general de esta
reciente doctrina haciendo realidad en la práctica cotidiana este nuevo avance de
los derechos fundamentales en el ámbito laboral». PARDO FALCÓN, Javier, «Los
derechos fundamentales como límites de los poderes jurídicos del empresario».
Revista Española de Derecho Constitucional, n. 49 (1997): 309.
194
Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder
directivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen» en Jurispru-
dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA /
Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1994), 245.

rior. No obstante, algunos autores consideran que podría configurarse este

perjuicio en dos supuestos: i) si la ineptitud del trabajador para la nueva
función fuese muy notoria, por lo que «al verse forzado a intentar la reali-
zación de trabajos notoriamente defectuosos, podría suponerle una fuerte
humillación»195; ii) cuando se asigna temporalmente funciones de mando
sobre personas que desarrollan las mismas funciones que las propias de
origen. En este caso se supone que al retornar a realizar las labores origina-
rias el trabajador experimentaría un perjuicio en su dignidad, en el aspecto
profesional196.
Presupuesta la buena fe de los contratantes, estos supuestos parecen

situaciones de laboratorio porque, normalmente, las tareas de mayor res-
ponsabilidad se encomiendan a quienes razonablemente den señales de
estar en condiciones de asumirlas. Lo contrario sería un perjuicio directo
para la empresa o una conducta inspirada en la mala fe. Si el empresario
quisiera crear una situación hostil o humillante para el trabajador, tiene
otros recursos que no afectan la productividad ni la eficacia de la organiza-
ción empresarial, como sí ocurre cuando se encargan funciones a quienes
no tienen aptitudes ni condiciones para realizarlas. La jurisprudencia con-
tiene abundantes pronunciamientos sobre las variaciones del acoso moral,
que dan razón de lo antes afirmado197. En el caso que pudiera demostrarse
el ánimo vejatorio del empresario, sería procedente solicitar el cese de tal
conducta, ante el Juzgado de lo Social o la extinción indemnizada del
contrato, por incumplimiento grave del empresario [art. 50.1 a) ET198].
Por lo tanto, si el trabajador experimentase una «fuerte humillación»

ante un cambio de funciones de una categoría superior, dentro de su
mismo grupo profesional, este sentimiento no es suficiente para que argu-
mente un menoscabo a su dignidad porque tendría que probar que existen
195
VINUESA ALADRO, A., La Clasificación profesional. M.T.S.S., Madrid,
1978, 178, citado por FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones
objetivas, 67.
196
Cfr. LUQUE PARRA, Límites jurídicos de los poderes empresariales en la
relación laboral, 206.
197
Cfr. por todas, las recogidas en la obra ya citada de RIVAS VALLEJO, Violen-
cia psicológica en el trabajo: su tratamiento en la jurisprudencia.
198
Éste es el criterio general ante cualquier acto lesivo a la dignidad del
trabajador. Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 308.

elementos objetivos que lo justifiquen199. Distinta es la situación que se

origina cuando el empresario encarga temporalmente a un trabajador reali-
zar funciones de una categoría profesional distinta, habiéndose previa-
mente negado a hacerlo, incluso judicialmente, alegando la ineptitud de
éste para realizarlas. En este caso, la mala fe del empresario es evidente,
por lo que la orden puede ser desobedecida legítimamente200.
Resulta forzado considerar que el desempeño temporal de funciones
de mando pueda traer consigo una posterior pérdida de posicionamiento
en la organización jerárquica de la empresa, como plantea un sector de la
doctrina201. Fundamentalmente, porque desde que el trabajador asume las
nuevas funciones conoce, al igual que las personas que tiene temporal-
mente bajo su mando, que se trata de una situación transitoria, por lo que
mal puede perder tal «posicionamiento». Al contrario, podría considerarse,
más bien, que se trata de un acto que pone de manifiesto ante los demás
199
La STSJ País Vasco de 11 de febrero 1992 (AS 1992, 597) distingue entre
el atentado a la dignidad, de los «gustos o preferencias profesionales vocacionales
o asimilados por el ejercicio prolongado de una actividad». La STS de 1 octubre
1983 (RJ 1983, 4979) al referirse a la vejación por una movilidad funcional, afirma
que se justifica la extinción indemnizada del contrato: «porque lejos de significar
una mera molestia, supone para el que lo sufre que se sienta humillado, no porque
se tenga una susceptibilidad excesiva, sino porque realmente es despectivo para
quien es objeto de tal trato en las circunstancias que quedan descritas». Y, por las
mismas razones, la STS de 7 julio 1983 (RJ 1983, 3730) deniega la aplicación del
art. 50.1 a) ET y precisa que «menos aún puede afirmarse que ello redunde en su
dignidad, expresión que ha de entenderse equivalente al respeto que es debido a
quien presta su actividad laboral para otro, que tiene derecho a mantenerse en su
puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona humana y especialmente
a quien trabaja, expresión que ha de medirse en todo caso con un criterio social
objetivo».
200
Éste es el criterio sentado por el TS ante la orden recibida por un trabaja-
dor, que debía incorporase al puesto de trabajo de Ayudante en sustitución de un
operario en baja, «cuando previamente [el empresario] le había negado tal categoría
bajo el pretexto de ineptitud, habiéndose incluso opuesto en procedimiento judicial
a la pretensión de aquél de obtener tal categoría, y habiendo también recurrido
contra la sentencia favorable obtenida por el operario. A ello ha de añadirse el
hecho de la firma en julio de 1987 del llamado pacto de empresa, en el que se
convino expresamente que «las sustituciones tendrán siempre carácter voluntario»
(...) Los datos expresados revelan que la empresa se desentendió del pactado carác-
ter voluntario de las sustituciones, y adoptó una actitud que comportaba una peyo-
rativa consideración del operario afectado». STS de 20 marzo 1990 (RJ 1990,
2182) (las cursivas no son del original).
201

la mayor capacidad que, a criterio del empresario, tiene dicho trabajador.

Pero en todo caso no puede identificarse dignidad con «posicionamiento
organizacional» o función de mando, porque se vaciaría de contenido la
dignidad humana y la dignidad del trabajo202.
En resumen, el poder de dirección del empresario reconocido en el art.
39.1 impone como única limitación, salvada la dignidad del trabajador y
su formación profesional, «las exigidas por las titulaciones académicas o
profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenen-
cia al grupo profesional». Más aún, si un trabajador fracasa en una promo-
ción y regresa a su anterior categoría no se viola el art. 35.1 CE ni el art.
24 ET, que si bien garantizan la promoción a través del trabajo, no asegu-
ran el éxito profesional. En consecuencia, aunque es natural que alguien
«se sienta discriminado al perder un puesto de confianza y dirección», si
no es impuesta arbitrariamente por la empresa, ni existe «dato alguno que
induzca a pensar que la dignidad del mismo ha sido menoscabada», la
decisión empresarial es legítima203.
Por tanto, si un trabajador se opone a desempeñar un puesto de similar
categoría, por razones personales, no puede exigir la extinción del contrato
en virtud del art. 50.1 a), ya que no se configura el incumplimiento grave
del empresario, sino la resistencia injustificada del trabajador, a cumplir
con la prestación convenida en el contrato204.
202
Un claro ejemplo, de cómo las funciones de mando temporales no signifi-
can una afrenta a la dignidad, se encuentra en el quehacer universitario, en el
que los cargos académicos y administrativos, cuando se tiene auténtica vocación
universitaria, se asumen con responsabilidad y, a la vez, como una carga, que
dificulta dedicarse a la esencia del trabajo universitario: la investigación y la docen-
cia. Al respecto son muy enriquecedoras las reflexiones realizadas por D’ORS,
Álvaro, Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, Rialp, 1980.
203
Acertadamente concluye el TS, que el art. 35.1 CE «no significa la obliga-
ción de promocionar a todo el que trabaje con independencia de los criterios objeti-
vos que determinan los distintos ascensos o provisión de mejores puestos, por ello
el que la empresa retorne al actor al puesto de trabajo de su categoría profesional,
después de haberlo promocionado y no haber conseguido el actor en el puesto de
confianza otorgado alcanzar las expectativas de la empresa, no es desconocer el
art. 35 de la Constitución, sino una falta de éxito, lo que evidentemente la Constitu-
ción no garantiza». STS de 9 abril 1990 (RJ 1990, 3433).
204
En este sentido se pronuncia la STS de 30 septiembre 1987 (RJ 1987,
6438) al resolver la demanda presentada por un Delegado regional, con la categoría
profesional de Licenciado, quien tuvo una baja médica de más de un año. Durante
ese tiempo la empresa cubrió su puesto, primero temporalmente y luego en propie-
dad, con uno de los subordinados del mencionado trabajador. Por esta razón no

2.3. La movilidad funcional vertical descendente
A diferencia de los supuestos de los apartados anteriores, resulta más

probable que se produzca un atentado a la dignidad, cuando se encomienda
funciones de una categoría inferior a las inicialmente pactadas. Pero no se
pueden dar reglas generales, porque como se ha repetido varias veces a lo
largo de esta investigación, para determinar si existe o no un acto vejato-
rio, el análisis debe realizarse ad casum y a la vista de todas las circunstan-
cias205. Además, y ésta es una cuestión esencial, que no puede perderse de
vista: cuando el objeto del contrato es lícito, todos los trabajos son igual-
mente dignos206. La diferencia de categorías hace referencia a la distinta
calificación profesional pero no a la mayor o menor dignidad del trabajo
en sí mismo considerado207.
Al margen de esta importante distinción, la jurisprudencia sobre me-

noscabo a la dignidad, por movilidad funcional vertical descendente, es
fue posible que, al ser dado de alta, pudiera reincorporarse al puesto que desempe-
ñaba. La falta de ánimo vejatorio de la empresa se pudo apreciar porque «compren-
diendo la incomodidad que podía suponer para el trabajador situarse bajo la depen-
dencia de quien antes había sido su subordinado, le ofreció dos puestos igualmente
de confianza y de igual o mayor importancia que el que anteriormente desempe-
ñaba», que no quiso aceptar.
205
Este criterio continuamente repetido por la jurisprudencia es recogido tam-
bién por la doctrina científica. Cfr., por todos, GÁRATE CASTRO, «La movilidad
funcional». 846.
206
La licitud del contrato de trabajo es exigida no sólo por las normas del
CC, sino también por las del ET, en el art. 3.1 c).
207
Así lo expresa con claridad el TS ante una conducta arbitraria del empresa-
rio, en materia de movilidad funcional: «habiendo ingresado el actor en la empresa
bajo el nombre genérico de “motorista” equivalente, sin duda, a alguna de las
categorías de maquinista u oficial de máquinas, aunque su puesto hubiera sido, por
hipótesis, de especial confianza no sería de ninguna manera aceptable que el na-
viero pueda degradarle y designarle “engrasador” función, como todas las que
desempeñan a bordo de un buque, igualmente digna, como todo trabajo e impor-
tante, pero de muy distinta naturaleza que la que desempeña el actor con lo que
claramente se está en presencia de una modificación sustancial en las condiciones
del trabajo que redundan en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo
de su dignidad, en el sentido en que tal expresión ha de entenderse, es decir, no
en la de que un trabajador sea más o menos digno que otro, sino en la de resultar
un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es
relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas». STS de 3 junio 1983
(RJ 1983, 2962) (las cursivas no son del original).

abundante y la doctrina académica hace eco de esta realidad208. De esa

jurisprudencia se puede concluir que no existe menoscabo a la dignidad
en una movilidad funcional, si la diferencia cualitativa entre las funciones
anteriormente realizadas y las ulteriormente asignadas no alcanza a tener
relieve suficiente para entender que se ha atentado a la formación profesio-
nal o a la dignidad personal, especialmente cuando se demuestra la incapa-
cidad del trabajador «para proseguir en el desempeño de todas aquellas
funciones profesionales anteriormente ejercidas» y no se disminuyen sus
ingresos salariales209.
En cambio, se produce este atentado a la dignidad, cuando sin justifica-
ción alguna, se asignan labores de una categoría inferior, a quien tiene una
«dilatada vida laboral» al servicio de una empresa210. También se confi-
gura el incumplimiento contractual si las labores encomendadas no están
de acuerdo con el puesto que se desempeña211 o si no tienen utilidad prác-
tica para la empresa212. En todos estos casos el perjuicio profesional va
208
Cfr. la recopilación doctrinal realizada por LUQUE PARRA, Límites jurídicos
de los poderes empresariales en la relación laboral, 204.
209
STS de 21 marzo 1990 (RJ 1990, 2209).
210
Cfr. STS de 22 enero 1990 (RJ 1990, 800). En este caso, una trabajadora
con categoría profesional de compradora fue destinada, sin justificación alguna, a
la de vendedora-dependiente. Después de veinte años de servicios, en los que había
desempeñado siempre tareas de mayor responsabilidad, «acudiendo a reuniones de
mandos», se vio privada de sus funciones «frente a los mismos compañeros de
trabajo, cuya presencia hace más patente su injustificada y disminuida situación».
211
Éste fue el caso del Contable General y del Jefe de Contabilidad de una
empresa, a quienes les encargaron realizar inventarios de cocina y listados de pre-
cios. STS de 15 diciembre 1989 (RJ 1989, 8970). El mismo criterio se observa en
la STS de 3 junio 1983 (RJ 1983, 2962), al declarar que constituye «un agravio
para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades sea relevado de
ellas y encargado de otras menos cualificadas».
212
El TS reconoció el derecho a la extinción del contrato por aplicación del
art. 50.1 a) ET a un trabajador que prestó servicios como Jefe de Ventas y Director
en funciones, pero que al ser dado de alta, tras un proceso de enfermedad, le fue
comunicado por carta, que le correspondía iniciar las vacaciones. Al reincorporarse
al trabajo encontró cerrado el despacho que habitualmente ocupaba y una orden,
por la que se le liberaba de todos sus «cometidos, debiéndose centrar exclusiva-
mente en la confección de un estudio sobre Producción y Aplicación de Esmaltes
Vitrificables para chapa de Acero, Aluminio y Hierro fundido, consistiendo funda-
mentalmente el trabajo en actuación bibliográfica de todas las publicaciones de
interés en este campo desde el año 1965 hasta el momento, selección de trabajos
científicos dados en Congresos Internacionales de Esmaltes e informe o resumen
sobre cada uno de los trabajos seleccionados, y asimismo, partiendo de la bibliogra-
fía anterior, un informe con la evolución de los esmaltes vitrificables en los últimos

unido a un menosprecio de la condición personal, porque se asigna la

ocupación sin tener en cuenta los intereses, fines y objetivos del trabajador
plasmados en el contrato de trabajo celebrado. En definitiva, equivale a
un desconocimiento de la igual dignidad.
La movilidad funcional vertical realizada por razones objetivas, es de-

cir, cuando responde a «razones sociales de protección de aquellos trabaja-
dores que, por diversas causas, bien han visto disminuida su capacidad
laboral, o bien podrían verse afectados físicamente por la realización del
objeto de la prestación o por las condiciones que ésta se lleva a cabo»213,
presentan matices más controvertidos. En estos casos, de lo que «se trata
[es] de mantener el trabajo sin llegar al despido»214. Por tanto, se puede
justificar una movilidad vertical hacia una categoría inferior «con un ba-
remo más elástico»215. Lo cual no equivale a justificar cualquier tipo de
movilidad en estas circunstancias, pero sí a considerar que la motivación
para el cambio de funciones es la tutela de la salud o del empleo del
trabajador, que difiere cualitativamente de una movilidad funcional reali-
zada unilateralmente por el empresario por razones productivas216.
2.4. La movilidad funcional fraudulenta

Se denomina así aquella que asigna funciones en fraude de ley, es
decir, con una intención abusiva, distinta a la manifestada y, además, pro-
hibida por el Ordenamiento217. La doctrina académica ha analizado con
detalle el supuesto de fraude de ley en la modificación sustancial de condi-
quince años en Europa y América, y perspectivas de este sector». Actividades

todas sin mayor interés para la organización, que lo situaban «al margen de la
actividad de la empresa». STS de 26 noviembre 1983 (RJ 1983, 5634).
213
SALA FRANCO, Tomás; LÓPEZ-TARRUELLA, Francisco, La modificación de la
prestación de trabajo, Bilbao, Deusto, 1991, 151.
214
Ibidem.
215
FABREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones objetivas, 70.
216
Sobre el concepto de movilidad funcional por razones objetivas, ver el
estudio monográfico ya citado de Ibidem.
217
Art. 6.5 CC. La doctrina civilista ha remarcado que el fraude se basa en
la infracción objetiva, no siendo necesario demostrar la intención de infringir la
ley. «En el fraude de ley hay un mal uso del Derecho objetivo, utilizándose de
modo torcido sus normas». VV. AA., Comentarios al Código Civil, Ed. Rodrigo
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, 45.

ciones de trabajo218, que es uno de los cauces para sobrepasar los límites
impuestos al ius variandi ordinario del empresario.
Los casos de extralimitación en la movilidad funcional prevista en los

primeros cuatro apartados del art. 39 ET sólo pueden canalizarse a través
de los cauces previstos en el art. 39.5. Por tanto, si la conclusión a la
que llega mayoritariamente la doctrina es que el fraude de ley en el cambio
sustancial de condiciones de trabajo no se agota en el supuesto legal pre-
visto en el art. 41.4 ET, «siempre y en todo caso que concurran los requisi-
tos para reconocer su existencia»219, se puede concluir lo mismo de las
previsiones sobre movilidad funcional. Por tanto, se configura el fraude
de ley cuando la conducta empresarial sea contraria a la finalidad del
precepto (art. 39.1.4) y cuando la pretendida norma de cobertura (art. 39.5)
no proteja realmente la movilidad funcional ordenada por el empresario.
El fraude de ley en relación con el respeto a la dignidad, puede configu-
rarse tanto en la movilidad funcional que esconde un castigo, como en
aquellas otras que sean discriminatorias o pretendan crear una situación
de acoso moral.
Se puede configurar una movilidad funcional fraudulenta si se asigna

un turno de trabajo diferente al de los demás trabajadores de la misma
categoría, que hace más gravoso el cumplimiento de una labor de por sí,
ruda, para ocultar una medida disciplinaria220. En este caso, el empresario,
no sólo realiza una acción que excede los límites de los arts. 39 y 41 ET,
sino que infringe lo establecido en los arts. 17, 58 y 64.1.7º ET.
218
SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El régimen jurídico de la modificación sustan-
cial de las condiciones de trabajo. (Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabaja-
dores), 134-140.
219
Ibidem, 136.
220
Éste fue el caso de una trabajadora a la que se le asignó «un puesto de
trabajo con carácter permanente en el que tenía que elevar cajas de 15 kilos, sin
turno rotativo, durante ocho horas». El TS reconoció que aunque el trabajo era
«gravoso», por sí solo «no significaría una modificación sustancial que implicase
atentar a la dignidad de la trabajadora», pero sí lo es el hecho de que los demás
trabajadores realizaban ese mismo trabajo en turnos rotativos, «pues con ello no
sólo se encomienda a una trabajadora una labor ruda, sino que al mismo tiempo le
es impuesto un castigo encubierto e injustificado y una discriminación vejatoria
que sin duda alguna alcanza a la dignidad de la misma menoscabándola». STS de
19 diciembre 1988 (RJ 1988, 9854).

Se percibe también la intención fraudulenta en la movilidad funcional

cuando se realiza después de un fallido intento de despido y, junto con el
cambio de funciones, se modifica el horario de trabajo, se disminuye el
salario y se encarga únicamente realizar tareas consideradas accidentales
para la categoría profesional. De este modo se configura el perjuicio profe-
sional a través del trato vejatorio, de carácter discriminatorio221.
3. EL RESPETO A LA DIGNIDAD EN LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS

CONDICIONES DE TRABAJO
Cuando las modificaciones planteadas por el empresario superan los

supuestos del ius variandi ordinario y del extraordinario, previstos en los
cuatro primeros apartados del art. 39 ET, el legislador ha otorgado al
empresario el derecho de proponer y/o realizar una novación modificativa
del contrato, ya sea individual o colectiva. Esta novación, en principio, es
preferible a la novación extintiva, que sería la alternativa si el trabajador
no pudiese adaptarse a los cambios organizativos planteados por el empre-
sario. Por tanto, la novación modificativa, en principio «no sólo ha de ser
acogida, sino incluso reforzada»222, para lograr tanto la conservación del
221
En este sentido se pronunció el TS ante la demanda de extinción de con-
trato de trabajo, solicitada por un redactor periodista de la sección de deportes de
un diario, en la que coordinaba el trabajo de su personal, con jornada extensiva al
domingo y sin sujeción a horario. Después de casi diecinueve años de servicios,
«tras haberle incoado un expediente por despido que fue sobreseído se le comunicó
su cese en la citada sección deportiva, a la vez que se le encargaba la información
local a las órdenes de otros redactores Jefes o, en su defecto, del Director, con
turno de trabajo diario y asistencia durante dos domingos al mes», además de la
disminución de su salario. De la comparación de funciones realizadas por el traba-
jador –antes y después del fallido despido– el TS llega a la conclusión que «las
últimamente ordenadas redundan en perjuicio de la formación profesional del tra-
bajador, dedicado, desde 1972, a la actividad deportiva, en la que había obtenido
una cierta especialización, determinante de su ingreso en la Agrupación Española
de Periodistas Deportivos y afectan, además, a su dignidad al relegarle, en el caso
concreto que nos ocupa, a tareas antes accidentales, no encargadas específica o
individualmente a ningún redactor, sin que los hechos probados acrediten la exis-
tencia de una necesidad razonablemente objetiva determinante de la nueva situa-
ción». STS de 11 marzo 1991 (RJ 1991, 1842). Las cursivas no son del original.
222
Esta potestad no es regulada como tal en la legislación laboral, pero encon-
tramos este animus novandi en las previsiones del art. 41 ET, que se refiere a la
modificación sustancial y unilateral de las condiciones de trabajo. Cfr. MONTOYA
MELGAR, Derecho del Trabajo, 415-416. El autor distingue entre novación objetiva
y la subjetiva, siendo esta última la de sustitución del empresario, por acuerdo
entre éste y el trabajador.

negocio como la estabilidad en el empleo, pero respetando los derechos

del trabajador, que es el que se vería afectado por estas medidas.
Para un sector de la doctrina la modificación sustancial no constituye
una novación porque «el trabajador asume la modificación de sus condi-
ciones; no reacciona contra ella: se aquieta»223. Y, en consecuencia «no
existe aceptación por parte del afectado, ni siquiera tácita, ya que no esta-
mos ante un negocio jurídico novatorio»224. Sin embargo, el hecho de
«aquietarse» es ya una reacción con consecuencias jurídicas. Puede equi-
pararse al silencio, que si bien es cierto «por sí mismo, no significa más
que la carencia de expresión y de la nada», adquiere el significado de una
autorización tácita, «que se considera otorgada por quien haya de dar li-
cencia, consentimiento o autorización y deja que se actúe sin su oposición
o, como se suele decir, «a ciencia y paciencia» (cfr. arts. 62, 159, 163, 262,
317, 439, 1259 y 1892 CC)»225. El trabajador que ante una modificación
sustancial de condiciones de trabajo, no impugna con los medios a su
alcance la decisión empresarial, individual o colectiva, y ejecuta su con-
trato de trabajo de acuerdo a ella, ha realizado una verdadera declaración
de voluntad que puede equipararse a la que «modifica al negocio cuando
expresa o tácitamente (por ejemplo, respecto a la prórroga en régimen de
suministros periódicos) se le atribuye el significado de aceptación»226. Por
tanto, es contraria a la consideración debida a la dignidad del trabajador,
reducir el consentimiento tácito a un «aquietamiento», sin consecuencias
jurídicas, como si el trabajador fuera un ser privado de autodeterminación.
Al margen de la naturaleza jurídica de esta figura, la doctrina y la
jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que la aplicación al contrato
de trabajo de la cláusula rebus sic stantibus debe ser restrictiva, para no
invalidar el de pacta sunt servanda, ya que «no es admisible que la vincu-
lación contractual laboral se haga depender de circunstancias previsibles
incluidas en la esfera de la influencia de riesgo normal del contrato», ya
223
SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El régimen jurídico de la modificación sustan-
cial de las condiciones de trabajo. (Estudio del art. 41 del Estatuto de los Trabaja-
dores), 213.
224
Ibidem.
225
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Reimpresión ed., Ma-
drid, Civitas, 2002, 69.
226
Ibidem.

que de hacerlo «se llegaría sin más a convertir en dispositiva la regla

contenida en el artículo 1256 CC»227. De este modo se excluye la arbitra-
riedad del empresario228 pero se le reconoce el derecho de revisar –excep-
cionalmente– las condiciones del contrato, en atención a acontecimientos
posteriores a su celebración, que sean imprevisibles y que harían «extre-
madamente onerosa para una de las partes mantener el contrato en su
inicial contexto»229.
Desde que entró en vigencia el ET de 1980 se exigió que para realizar
estos cambios sustanciales, el empresario tuviese que probar las razones
técnicas, organizativas o productivas que justificaran esas medidas y que
con ellas, conseguiría una mejora en la organización de sus recursos, de
su posición competitiva o de su respuesta a las demandas del mercado.
Pero, mientras que el art. 41 del ET de 1980 exigía como condición previa
a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la aprobación
de los representantes de los trabajadores o, en su defecto, de la autoridad
laboral, previo informe de la inspección de trabajo, la norma hoy vigente
ha obviado este requisito230.
La bibliografía jurídica sobre la movilidad funcional y geográfica231,
así como la modificación sustancial en las condiciones de trabajo es abun-
227
STS de 8 julio 1996 (RJ 1996, 5758). RIVERO LAMAS, «Las modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo (En torno al artículo 41)», 891.
228
El control judicial ex post en los casos de modificación individual de las
condiciones de trabajo, así como la exigencia de negociación con los representantes
legales de los trabajadores, en los casos de modificaciones colectivas, son un medio
para que la decisión empresarial tengan «tanto la necesaria dosis de objetividad y
racionalidad, como, también, un componente de equidad, en el sentido de conjugar
el interés de la empresa con los intereses de los trabajadores afectados». RIVERO
LAMAS, Juan, «Modificación sustancial de condiciones de trabajo» en Reforma de
la Legislación Laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, ed.
Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social (Madrid: Marcial Pons, 1995), 249.
229
STS de 11 marzo 1998 (RJ 1998, 2562).
230
Un estudio riguroso, aunque con algunos planteamientos jurídicos que no
comparto, es el ya citado de SAN MARTÍN MAZZUCCONI, El régimen jurídico de la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo. (Estudio del art. 41 del
Estatuto de los Trabajadores).
231
Sólo dejo apuntado, por la importancia del tema, que el art. 40 ET ofrece
como única opción al trabajador que no está de acuerdo con el traslado (movilidad
geográfica), la impugnación judicial o la extinción con una indemnización de
veinte días de salarios. Pero si el trabajador no quiere extinguir el contrato sino
mantenerse en sus anteriores condiciones y logra la declaración judicial de injustifi-

dante en nuestro medio232. Únicamente quisiera recoger dos acertadas críti-

cas realizadas por la doctrina respecto a estos supuestos de novación con-
tractual233. Una en relación a las carencias y situaciones de indefensión
que originan el «aislamiento de los dos institutos dedicados a las modifica-
ciones sustanciales –el general del art. 41 y el 40 relativo a desplazamien-
tos temporales–, respecto de la regulación relativa a los procesos de reor-
ganización productiva», en los que se deberían haber integrado. Y la otra,
sobre la regulación aprobada para las modificaciones sustanciales de la
relación laboral, que «ha relativizado la fuerza vinculante del contrato de
trabajo y la efectividad de los derechos de titularidad individual derivados
del mismo, hasta el punto de hacerlos vulnerables sin límites ante el ejerci-
cio de la facultad modificatoria empresarial». Originando, a la vez, una
limitación a «la fuerza vinculante de los acuerdo y pactos colectivos infor-
males ante tales actuaciones empresariales»234.
No vamos a incidir sobre cuestiones debidamente analizadas por la

doctrina, sino centrar el objeto de nuestro estudio en la relación que existe
entre la consideración debida a la dignidad del trabajador y los límites en
la modificación de las condiciones pactadas inicialmente en el contrato de
trabajo. Para ello emplearemos como referencia la jurisprudencia sobre
extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, en los casos
en que considera que la modificación sustancial perjudica su dignidad [art.
50 a) ET]235. Este tipo de modificación sustancial tiene directa relación
con el deber de buena fe del empresario en el ejercicio del ius variandi
cación del traslado, paradójicamente, por aplicación del art. 138.6 LPL, es el em-
presario quien decide, en ejecución de sentencia, si reintegra o no al trabajador en
sus anteriores condiciones. En caso de no hacerlo, al trabajador le queda como
única opción extinguir el contrato con el pago de las indemnizaciones del despido
improcedente. Las mismas consecuencias tiene la declaración judicial de cambio
sustancial injustificado de condiciones de trabajo. Cfr. sobre este tema, Ibidem,
283-284.
232
Por todas, ver el Capítulo XVIII y las referencias bibliográficas citadas
por MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 415-444.
233
Cfr. RIVERO LAMAS, «Las modificaciones sustanciales de las condiciones
de trabajo (En torno al artículo 41)», 907-908.
234
Ibidem.
235
Sobre la naturaleza jurídica de este acto extintivo, además de la bibliogra-
fía recomendada anteriormente, ver SEMPERE NAVARRO, El artículo 50 del Estatuto
de los Trabajadores, 23-38.

(art. 20.2 ET)236. La debida armonización del ius variandi con el derecho
de negociar del trabajador es el punto neurálgico en las modificaciones
sustanciales del contrato en relación con el respeto debido a su dignidad,
ya que no puede serle negada impunemente su capacidad negocial. Demás
está decir que si la decisión empresarial responde a una conducta discrimi-
natoria o que lesiona derechos fundamentales, en aplicación del art. 17
ET, que plasma el valor superior de la igualdad (art. 1.1 CE) y el derecho
fundamental de no discriminación (art. 14 CE), tal decisión puede ser
declarada nula237. El TC ha señalado, desde hace ya muchos años, que «la
sanción que comporta la violación de derechos constitucionales fundamen-
tales» es la nulidad «radical»238 y es evidente, que la vulneración de los
derechos fundamentales así como la conducta injustificadamente discrimi-
natoria, implica necesariamente un atentado a la dignidad de la persona.
De allí que la modificación unilateral y sustancial del contrato, sin
motivos justificatorios, constituyen un abuso del ius variandi que se cali-
fica como infracción muy grave del empresario y aunque en puridad, co-
rrespondería haber calificado la nulidad de este acto, el ET ofrece dos
opciones al trabajador. La primera es la extinción indemnizada del con-
trato, en virtud del art. 41.3 ET, que tiene por tope veinte días de salario
por año de servicios y nueve mensualidades para los casos en que no
exista perjuicio profesional ni atentado a la dignidad. La segunda, la del
art. 50.1 a), por perjuicio a la dignidad o a la formación profesional (co-
rresponde al trabajador dar indicios de estos perjuicios), que establece la
misma indemnización que para el despido improcedente: cuarenta y cinco
días de salarios, con tope de doce mensualidades y los salarios de tramita-
ción (art. 56.2). Sin embargo, nada obsta a que el trabajador opte por
236
Característica del contrato de trabajo es precisamente la elasticidad del
contenido de la prestación que corresponde al trabajador que, a su vez, responde
al ejercicio legítimo del ius variandi del empresario. Por su poder de dirección,
«el empresario despliega un poder discrecional e irrenunciable que le corresponde
por su posición jurídica de parte acreedora en la relación de trabajo». RIVERO LA-
MAS, «Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (En torno al
artículo 41)», 890.
237
Hay unidad en la doctrina científica en este sentido, desde muy antiguo.
Cfr., por todos, CRUZ VILLALÓN, Jesús, Las modificaciones de la prestación de
trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, 1983, 329. MON-
TOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 341-342.
238
STC 38/1981 (RTC 1981, 38).

exigir, judicialmente, la reposición de sus condiciones laborales anteriores

y la indemnización por los daños sufridos239.
Finalmente, no debe olvidarse que el incumplimiento del empresario
a lo preceptuado en el art. 41 para realizar las modificaciones sustanciales,
al margen de las acciones judiciales a que pudiera dar lugar, es pasible de
sanciones administrativas por infracción grave (art. 7.4 LISOS)240.
3.1. La eficacia de los pactos individuales y colectivos

La modificación de condiciones de trabajo puede ser individual o co-
lectiva241. En la primera de ellas, el empresario debe comunicar su decisión
al trabajador y a sus representantes legales, con una antelación mínima de
treinta días antes de la fecha de su efectividad (art. 41.3 ET). Hemos
analizado en el apartado precedente las opciones del trabajador que no
esté de acuerdo con la decisión empresarial. En este apartado queremos
analizar la capacidad negocial de los representantes de los trabajadores
cuando la modificación sustancial de condiciones de trabajo afecte la dig-
nidad de algún trabajador.
La intervención de los representantes de los trabajadores sólo está pre-
vista en los casos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo,
239
Cfr. MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 341.
240
Cuando el empresario incumple, únicamente, con el trámite establecido en
el art. 41, pero sin que exista un atentado a la dignidad, el cauce procesal es el del
art. 138 LPL, con las consecuencias que se siguen, comentadas en la nota a pie de
página ut supra, 230. Cfr. también las reflexiones que, sobre este tema, realiza
NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, «Extinción del contrato por voluntad del traba-
jador (En torno al artículo 50)». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100
(2000): 1080.
241
De acuerdo al art. 41.1 ET la materia de estas modificaciones puede ser,
entre otras: la jornada de trabajo, el horario, el régimen de trabajo a turnos, el
sistema de remuneración, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones,
cuando excedan de los límites previstos en el mismo ET para la movilidad funcio-
nal (art. 39). Estas modificaciones son ad exemplum, porque pueden haber modifi-
caciones insignificantes en las materias listadas en el mencionado artículo, y otras
que, sin estar incluidas en esa lista, sean sustanciales. Existe, en este sentido, una
coincidencia doctrinal, que hace notar RIVERO LAMAS. Cfr. RIVERO LAMAS, «Modifi-
cación sustancial de condiciones de trabajo», 251-252. Sobre la distinción entre
modificación individual y colectiva, así como de las consecuencias que se siguen,
ver el estudio antes mencionado y el de MONTOYA MELGAR, «La nueva configura-
ción del poder de dirección del empresario», 195-198.

pero no para las de carácter individual. De no llegar a un acuerdo con el

empresario, pueden iniciar el procedimiento de conflicto colectivo (art.
41.4 ET)242. En las modificaciones colectivas, el ET intenta salvaguardar
los intereses de los trabajadores que hayan podido presentar reclamaciones
individuales, y para ello señala algunas pautas para armonizar las medidas
de conflicto colectivo con los reclamos individuales, aunque no siempre
consigue el objetivo propuesto243.
En cualquier caso, las modificaciones sustanciales colectivas, tanto
unilaterales como las acordadas con los representantes de los trabajadores,
deben respetar en todos los casos la dignidad de todos y cada uno de los
trabajadores afectados por el pacto novatorio, tanto por aplicación del art.
10.1 CE como del art. 4.2 e) ET y, en términos generales, el art. 3.5
ET244. En consecuencia, el trabajador individual puede aceptar tácita o
expresamente la modificación sustancial colectiva, pero esa aceptación se-
ría nula si la modificación fuera vejatoria para él, por aplicación del art.
3.5 ET245. Se trataría de un pacto ilícito246.
242
La STC 238/2005 (RTC 2005, 238), ha reiterado la doctrina de ese Tribu-
nal sobre la imposibilidad STS de 18 julio 2003 (RJ 2003, 6928). Estas sentencias
son un claro ejemplo de la diferencia de criterios hermenéuticos entre el TC y el
TS y la invasión de la legalidad ordinaria, por el primero de esos Tribunales, que
trae consigo, entre otros efectos, el de la inseguridad jurídica en el ámbito laboral.
243
RIVERO LAMAS realiza una razonada y acertada crítica sobre la complejidad
e inoperancia del sistema establecido en este precepto, afirmando, entre otras cosas,
que «la construcción jurídica de esta figura, que ha aparecido como un producto
de ingeniería jurídica, despegada de la realidad práctica y de los procesos de rees-
tructuración económica, se ha llegado a convertir, y cada vez más, en un instru-
mento lento y poco operativo, incapaz de prestar un servicio eficaz a las empresas
y una tutela adecuada a los intereses de los trabajadores». RIVERO LAMAS, «Las
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (En torno al artículo
41)», 912.
244
Refiriéndose a la antigua exigencia de autorización administrativa, CRUZ
VILLALÓN afirmó que «en estos casos el perjuicio no puede autorizarse en ningún
caso, porque alcanza a un derecho fundamental constitucionalmente reconocido».
CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de la prestación de trabajo, 329.
245
Cfr. ALONSO OLEA, Manuel/BARREIRO GONZÁLEZ, Germán, El Estatuto de
los Trabajadores: texto actualizado, jurisprudencia, comentario, Madrid, Civitas,
1987, 178. En nota a pie de página CRUZ VILLALÓN, en la obra antes citada, da
noticia de que ALONSO OLEA opinaba en este sentido desde la primera edición de
1980 y se adhiere a esta postura. Cfr. CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de la
prestación de trabajo, 329.
246
Cfr. RIVERO LAMAS, Juan, «La modificación de condiciones de trabajo en
las prácticas administrativas y en la Jurisprudencia». Actualidad Laboral II (1989),
346.

También es oportuno anotar que antes de la modificación del ET en

1994 parecía «más que dudoso» que si la modificación sustancial colectiva
afectase uti singuli a un trabajador determinado, tuviese que «estar y pasar
por el acuerdo empresario-representantes del personal, pues éstos «repre-
sentan» los intereses colectivos o de categoría y no los singulares de cada
trabajador»247, que tiene su propia vía procedimental. Pero, el art. 41 ET
actualmente vigente, lamentablemente, da pie a esta posibilidad al estable-
cer que sólo hay modificación individual cuando la condición alterada es
disfrutada por el trabajador a «título individual», en consecuencia, si se
disfruta por un acuerdo o pacto, dejaría de ser una condición individual.
El fallo legal estriba en que se define lo individual «mediante referencia
a la fuente creadora de la condición y no en referencia, como sería lo
jurídicamente adecuado, al alcance de la modificación misma»248.
Además, podrá ser declarada nula la modificación sustancial colectiva
que «fraudulentamente, intente hacer pasar por modificación individual la
colectiva debida a una misma causa, fraccionándola en más de un período
de noventa días» (art. 41.4 ET) y en aquellas otras modificaciones «que
sean de carácter discriminatorio o contrarias al ejercicio de derechos fun-
damentales»249. La opción de instar judicialmente la reposición en las con-
diciones laborales anteriores y la indemnización por los daños sufridos
aceptada por la doctrina sólo sería viable si el trabajador puede probar no
sólo un perjuicio ordinario, que le reconduciría a la opción de extinción
indemnizada del contrato, sino la existencia de una vejación a la dignidad,
en sí misma considerada, o a los derechos fundamentales. Si el trabajador
alega haber recibido un trato discriminatorio le corresponderá probar que
está siendo desigual e injustamente tratado, pero si logra presentar «indi-
cios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción»250 de
esa desigualdad injustificada en el trato, se traslada al empresario la carga
de probar la razonabilidad y proporcionalidad de su conducta (art. 96
LPL).
247
ALONSO OLEA, El Estatuto de los Trabajadores: texto actualizado, juris-
prudencia, comentario, 176.
248
MONTOYA MELGAR, «La nueva configuración del poder de dirección del
empresario», 196.
249
MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 340-341.
250
STC 308/2000 (RTC 2000, 308).

Otra cuestión, recientemente debatida en la jurisprudencia, es la posibi-

lidad de modificar por pacto individual las condiciones de trabajo estable-
cidas en el Convenio Colectivo vigente. De acuerdo a las normas vigentes,
las disposiciones de los convenios colectivos son fuente de derecho y
señalan el mínimo contractual para los contratos de trabajo [art. 3.5 b) y
c) ET]. La teleología de esta disposición es proteger al trabajador de pre-
siones empresariales que le llevarían a renunciar a los beneficios consegui-
dos a través de la negociación colectiva. En cambio, si logra por un pacto
individual, mejores condiciones, no debería haber obstáculo para la efica-
cia de éste251. Sin embargo, el TC ha utilizado un criterio diferente al de
la jurisdicción social para calificar las modificaciones sustanciales y su
carácter de colectivas252. En consecuencia, ha anulado una sentencia del
TS que declaró que no había modificación sustancial colectiva de condi-
ciones de trabajo, ante la modificación del horario de trabajo de dieciocho
trabajadores de una empresa, que tenía un total de dos mil trabajadores.
A criterio del TS no se trataba de «un supuesto de modificación unilateral
peyorativa de las condiciones de tiempo de trabajo, habida cuenta que la
empresa, antes de poner en práctica el horario singular, lo ha pactado con
251
En este sentido se ha pronunciado la STS de 2 julio 1997 (RJ 1997, 5695)
que resolvió un litigio en que se discutía la aplicación del art. 41 ET a un supuesto
de modificación de horario rígido a flexible unido a modificación del sistema de
remuneración. La sentencia declaró que esa «disposición legal está prevista para
las modificaciones de condiciones de trabajo “impuestas por decisión unilateral de
la empresa”, y no impide “pactos novatorios” entre la empresa y los trabajadores
que resulten más favorables para éstos, “quienes voluntariamente la han podido
aceptar o rechazar”». STS de 18 julio 2003 (RJ 2003, 6928).
252
Cfr. STC 238/2005, (RTC 2005, 238). La sentencia fundamenta su fallo
en la doctrina de la STC 105/1992 (RTC 1992, 105) según la cual, «de prevalecer
la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía
colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la
representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configu-
rado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante
de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE». Sin embargo,
esta doctrina no era aplicable porque no se trataba de una modificación sustancial
colectiva de condiciones de trabajo por el número de trabajadores afectados ni por
la materia. Según el Voto Particular del Magistrado Vicente Conde Martín de
Hijas, el amparo concedido resulta inconstitucional porque implica vulnerar el de-
recho a la tutela efectiva de los dieciocho trabajadores que habían aceptado volun-
tariamente el cambio de condiciones de trabajo, al no haber sido parte en el proceso
iniciado por un sindicato al que no estaban afiliados, ya que el TC declaró la
nulidad de las sentencias dictadas en la jurisdicción social.

todos y cada uno de los trabajadores afectados a cambio de ventajas que

–se puede suponer– resultan más favorables para éstos, en cuanto que han
sido aceptadas por los mismos de manera generalizada». Por tanto, no era
de «aplicación el art. 41 ET, sobre modificación de condiciones de trabajo,
ni tampoco, a fortiori, el precepto de esta disposición sobre la modifica-
ción de las cláusulas de los convenios colectivos estatutarios por acuerdos
colectivos de empresa»253. Además, confirmando doctrina jurisprudencial
anterior, resaltó que la modificación afectaba a trabajadores individuales
«y no al conjunto del personal o a grupos de los mismos que rebasen el
umbral de la dimensión colectiva»254. Lamentablemente el TC, al enjuiciar
los hechos concluyó que se había violado el derecho a la libertad sindical
y a la negociación colectiva, al modificar por pacto individual las condi-
ciones generales del Convenio Colectivo aplicable. La consecuencia de
esta sentencia es la inviabilidad del poder de dirección y una sobreprotec-
ción que perjudica los intereses de los trabajadores, tal como fue puesto
de manifiesto por el Voto Particular255.
3.2. La aplicación del art. 50.1 a) ET

Para que proceda la extinción indemnizada del contrato por una modi-
ficación sustancial de condiciones de trabajo es necesario que se cumpla
con un doble requisito: «por una parte que la empresa unilateralmente
introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por
253
STS de 18 julio 2003 (RJ 2003, 6928). Adicionalmente el TS hace notar
que «incluso de aceptarse a efectos dialécticos la hipótesis de la aplicabilidad del
art. 41 ET, la modificación acordada no tendría alcance colectivo, a la vista de lo
establecido en el propio art. 41.2 párrafo cuarto ET. De acuerdo con esta disposi-
ción “no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo a los efectos de lo
dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las modificaciones funcionales y de
horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de
trabajadores inferior a: ... c) treinta trabajadores, en las empresas que ocupen tres-
cientos o más trabajadores”. Los trabajadores afectados por la decisión de Caja
Madrid son, como se ha dicho 18 en un colectivo de dos mil, por lo que ni siquiera
en hipótesis que expresamente hemos descartado estaríamos hablando de una mo-
dificación colectiva de condiciones de trabajo, sometida de acuerdo con el art. 41.4
ET a la vía impugnatoria del conflicto colectivo».
254
STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9188).
255
Esta sentencia es una muestra clara de la invasión del ámbito de la legali-
dad ordinaria que hace el TC y que analizaremos, con más detalle, en el Capítulo
III, Apartado I, n. 6.

otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesio-

nal del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta
doble circunstancia, la sola y desnuda modificación sustancial de las con-
diciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos
previstos en el art. 41.3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del
contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé
el citado art. 50»256. Por tanto, en estos casos no es de aplicación el apar-
tado c) de ese artículo257.
Como se ha afirmado en anteriores oportunidades, determinar la vulne-

ración de la dignidad de un trabajador sólo puede realizarse ad casum,
porque tanto la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractual
grave y culpable, como «la entidad y trascendencia del incumplimiento
son todas ellas cuestiones de carácter absolutamente particular e individua-
lizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas
válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución
concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elemen-
tos que en ese caso concreto concurren, por lo que tal solución difícilmente
puede ser trasladable y extensible a otro parecido, pero no exactamente
igual (...). Cualquier divergencia o disparidad en esas circunstancias, datos
256
STS de 8 febrero 1993 (RJ 1993, 749). La S. confirma la doctrina de las
SSTS de 5 de marzo 1985 (RJ 1985, 1277); de 21 septiembre 1987 (RJ 1987,
6234); de 23 de abril 1985 (RJ 1985, 1907); 16 de septiembre 1986 (RJ 1986,
4983) y de 26 de julio 1990 (RJ 1990, 6483).
257
La STS de 20 junio 1990 (RJ 1990, 5496) resume esta postura, ya inaltera-
ble del Tribunal, diciendo que «el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores que
regula la extinción del contrato por voluntad del trabajador hace depender dicha
consecuencia extintiva de la concurrencia de causas justas. La que enuncia el apar-
tado a) de su número 1 (...) requiere doble y conjunta base: que se hayan producido,
por decisión unilateral del empresario, modificaciones sustanciales en las condicio-
nes de trabajo; y que éstas redunden en perjuicio de la formación profesional o en
el menoscabo de la dignidad del trabajador. Sobre tales presupuestos legales la
doctrina –muy reiterada y concorde– de esta Sala ha construido sus conclusiones
que pueden sintetizarse en las premisas siguientes: a) que ha de producirse un
incumplimiento grave y culpable por el empleador; y b) que la estimación del
mismo no debe realizarse con aplicación objetiva y mecanicista de la norma, sino
subjetiva y gradualísticamente: así resulta, entre muchas, de sus Sentencias de 26
de marzo de 1985 (RJ 1985, 1392), 16 de mayo, y 15 de noviembre y 15 de
diciembre de 1986 (RJ 1986, 2565, 6350 y 7384), 19 y 24 de febrero de 1987 (RJ
1987, 1074 y 1113), confirmadas por otras más recientes, cuales de 8, 10 y 27 de
noviembre de 1989 (RJ 1989, 8035 y 8264)».

o elementos puede ser la razón esencial por la que se aprecia o no la

existencia y gravedad del incumplimiento contractual»258.
Sin embargo, existe un criterio de referencia obligado para identificar
el incumplimiento: que «la conducta observada por la parte empresarial
lleve como consecuencia la merma o la privación de derechos irrenuncia-
bles de los trabajadores no sólo en el aspecto estrictamente profesional,
(...) sino también en el orden ético y humano»259. Estos derechos irrenun-
ciables, son los que se relacionan directamente con el honor, la intimidad
y el libre desarrollo de la personalidad.
Otro criterio importante para establecer la gravedad del incumpli-
miento empresarial, es la antigüedad de servicios del trabajador: a mayor
tiempo de servicios, mayor consideración puede y debe esperar del empre-
sario y, por tanto, mayor será el agravio si la modificación de condiciones
perjudica su formación profesional o su dignidad260.
En todos los casos es suficiente con que se den indicios sea del perjui-
cio en la formación profesional o del menoscabo a la dignidad, porque el
ET exige la configuración de uno de estos supuestos y no de ambos.
3.3. La subrogación empresarial

La jurisprudencia ha dejado claramente establecido que en los casos
de subrogación empresarial, resulta definitivo establecer si las nuevas con-
diciones de trabajo fueron pactadas o decididas unilateralmente por el em-
presario. Lo importante en estos casos no es tanto determinar si han exis-
tido o no determinadas modificaciones, ya que éstas se presuponen, sobre
todo si la subrogación implica una fusión de una empresa de menores
dimensiones a una de mayores dimensiones. Sino, más bien, identificar la
258
ATS de 15 enero 1993 (RJ 1993, 93).
259
260
Por eso, relevar del cargo y cambiar de centro de trabajo para encomendar
tareas menos cualificadas, a un trabajador que tras catorce años de servicios, por
promoción profesional en base a sus méritos, adquiere la categoría de encargado,
«atenta abiertamente “a la consideración debida a su dignidad” –artículo 4.2.e)
ET–, que se ve menoscabada». En este caso, «la condición laboral ha sido sustan-
cialmente modificada, que, a la vez, y per se trasciende a la formación profesional
y redunda también (...) en menoscabo de la dignidad del trabajador» STS de 31
mayo 1991 (RJ 1991, 3932).

razón que motiva esas modificaciones. En el caso que respondan a la

voluntad unilateral del empresario, si se dan indicios de perjuicio profesio-
nal o lesión a la dignidad, sería de aplicación el art. 50.1 a) ET. Pero, si
se prueba que las nuevas labores fueron pactadas con el trabajador, no
puede luego éste ir contra sus propios actos261. Resulta evidente, que este
pacto no puede tener por objeto actividades lesivas para la dignidad, por-
que sería nulo [art. 3.1 c) y 3.5 ET], sino más bien otras lícitas, pero que
por motivos personales son rechazadas por el trabajador.
En los casos de fusión de empresas un índice de que no se atenta
contra la dignidad, aún cuando la reasignación de funciones se realice en
forma unilateral, es que desaparecido el puesto de trabajo, se mantiene al
trabajador en las mismas condiciones económicas y se le encomiendan
tareas de similar relevancia en la organización262.
3.4. La distinción entre perjuicio profesional y menoscabo a la

dignidad
Hemos distinguido, en páginas anteriores, entre dignidad profesional
y dignidad humana, aún cuando algunas sentencias –y parte de la doctrina
científica las confundan–, por la íntima relación que existe entre ambas.
Por eso, es preferible reservar el término dignidad para referirse a la di-
mensión humana del trabajador y el de prestigio profesional para las cues-
tiones relativas a los aspectos profesionales. Conviene insistir en que
mientras que el menoscabo a la dignidad lleva aneja una situación de
humillación o de menosprecio a la calidad ética y al estatus social y profe-
sional alcanzado por el trabajador en la empresa, el perjuicio profesional
no tiene por qué implicar, necesariamente, una situación humillante o veja-
261
STS de 22 marzo 1991 (RJ 1991, 1891).
262
Éste fue el caso de un Director de Sucursal, cuyo puesto desapareció, pero
le fueron respetadas las condiciones económicas ordinarias y se le destinó a un
puesto que requería «una no menor preparación y especialización». Por tanto, la
reorganización no afectó a la dignidad del trabajador que pasó a laborar bajo la
supervisión del director comercial. El TS considera que este cambio le permitió
«tener la máxima relevancia en la gestión y comercialización de un sector de la
producción, sin que esa subordinación a un cargo de superior rango merezca la
calificación de menoscabo de la dignidad de quien antes, como Delegado de una
Sucursal, había de estar también sometido a las instrucciones de sus superiores en
la antigua empresa». STS de 20 junio 1990 (RJ 1990, 5497).

toria para la dignidad263. Presentaremos a continuación algunos ejemplos

que pueden ayudar a distinguir más claramente entre ambos supuestos.
Se configura el trato vejatorio en perjuicio de un trabajador que desem-
peña un puesto directivo cuando se le impide acceder a los lugares en los
que habitualmente trabajaba y realizar las labores que le corresponden en
razón de su cargo, relegándolo –a la vista de los demás trabajadores–, a
lugares reservados al público. Esta conducta empresarial «desconoce la
dignidad de dicha persona [art. 4.º.2.e)], ante el público y el resto de los
empleados, constituyendo un desprecio a su gravedad y decoro, presentán-
dole públicamente como indigno»264. También se tipifica este incumpli-
miento contractual, si se conserva la nominación profesional y la asigna-
ción económica, pero se encomiendan al trabajador, sin justificación
alguna y por medio de una carta, nuevas funciones, que equivalen a las
que desempeñaban sus subordinados en la empresa265, o cuando éstas se
reducen al mínimo y en circunstancias vejatorias266.
En cambio, un simple cambio de despacho que no va acompañado de
modificación de funciones, ni de categoría profesional o remuneración, no
constituye un trato humillante267. Tampoco constituye un atentado a la
263
Volveremos sobre esta cuestión en el Capítulo II, Apartado I, n. 7.3.
264
STS de 26 abril 1982 (RJ 1982, 2523).
265
«La relegación del actor a visitador médico encaja –como en caso similar
sentó la Sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 1984 (RJ 1984, 1548)–, en el
art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, pues, en el fondo, el “reemplazo” de
cargos y funciones no justificado en forma alguna, y solamente ordenado a través
de los términos escuetos de una carta, que achica las facultades del Delegado hasta
convertirle en un visitador médico, no cabe la menor duda que conlleva un notorio
deterioro de prestigio personal, laboral, social y económico –al menos en perspec-
tiva futura– de quien así se ve tratado por la empresa, a quien ha dedicado su vida
profesional». STS de 29 enero 1990 (RJ 1990, 229).
266
La empresa «... de modo paulatino... fue modificando las condiciones de
trabajo del actor, comenzando por quitarle las funciones propias de su categoría,
desplazarle de su despacho individual (que correspondía a su categoría) a un despa-
cho colectivo: desplazarlo una vez en éste de una mesa mejor situada a una mesa
de esquina, sin máquina de escribir incluso; encargarle trabajos impropios de su
categoría, hasta llegar a no suministrarle trabajo alguno permaneciendo horas en
la oficina de brazos cruzados; obligarle a fichar a él solo». STS de 25 abril 1985
(RJ 1985, 1921).
267
«El cambio de despacho de un jefe de administración no supone por sí
sólo trato vejatorio que menoscabe la dignidad profesional de un trabajador ni
redunda en perjuicio de su formación profesional sino que entra dentro de las
facultades empresariales, y desde luego tal cambio no supone modificación trascen-

dignidad, privar del uso de un automóvil que hasta ese momento le había
facilitado la empresa, salvo que se pruebe que era un beneficio común a
todos los trabajadores de la misma categoría profesional268.
3.5. La modificación de las condiciones físicas, instrumentales y

de turnos
La falta de condiciones físicas en las que se realiza el trabajo, aún
cuando el local no esté acondicionado adecuadamente no constituye, de
por sí, un acto atentatorio a la dignidad, especialmente si ese local es
utilizado por otros profesionales de la misma categoría o grupo ocupacio-
nal y no puede responsabilizarse al empresario por esas carencias269. En
cambio, si el lugar en el cual se destina al trabajador a laborar, no se
compadece con la categoría profesional ni con las funciones que le corres-
ponden, puede ser indicio de un ánimo ofensivo270.
dente de contrato de trabajo, que dé base a la extinción del mismo a tenor del art.
50 del Estatuto de los Trabajadores». En este caso el TS se refiere a la dignidad
profesional como si fuera la dignidad humana, pero, por el contexto, se deduce
que se refiere, más bien, a la primera de ellas. STS de 3 octubre 1990 (RJ 1990,
7525).
268
«La retirada del vehículo de la empresa que el actor venía utilizando, si
bien podría considerarse como un incumplimiento contractual en la medida en que
es susceptible de generar condiciones de trabajos más onerosas y no enteramente
compensables por el abono de los gastos de desplazamiento, no constituye una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las previstas en el artículo
50, 1 a) del citado Estatuto, pues tal medida no perjudica la formación profesional
del trabajador, ni supone un menoscabo para su dignidad, especialmente cuando
no se ha probado la pretendida generalidad de la cesión de uso de automóviles a
todos los viajantes de la empresa». STS de 15 enero 1987 (RJ 1987, 38).
269
Así se concluye de la sentencia que resolvió la demanda de un profesional
de la salud, que consideraba que por realizar su trabajo en un espacio físico inade-
cuado, veía «disminuida su dignidad por ello», así como «el aprecio público a su
persona». El TS afirma que esos sentimientos no son amparables porque, entre
otras razones, «las condiciones físicas en las que el local se encuentra, al no ser
materia que dependa de su voluntad [del empleador] ni teniendo facultades para
remediarlas, si en algo precisasen ser mejoradas, nada puede serle imputado de
forma que le hiciera desmerecer en el concepto que el resto de los profesionales o
los pacientes pudieran formar de dicha persona». STS de 30 abril 1986 (RJ 1986,
2286).
270
En este caso, los datos probados «reflejan con exactitud y precisión los
agravios a que estaba siendo sometido el actor cuando ejercita la acción resolutoria
evidencian que estaba afectada trascendente e importantemente la dignidad del
trabajador, al relegarle a un habitáculo, con escasa luz, existiendo otro despacho
espacioso desocupado». STS de 17 julio 1982 (RJ 1982, 4636).

La modificación del horario que implique el cambio de turno nocturno

a sistema rotativo, ha sido calificada por el TS en alguna oportunidad
como un incumplimiento contractual, que justifica la extinción del con-
trato de trabajo, por aplicación del art. 50.1 a) ET, ya que esa modificación
afecta directamente la «estructura personal y familiar del trabajador»271.
Por el contrario, no constituye un cambio sustancial de condiciones de
trabajo ni un trato vejatorio el sustituir el trabajo manual por el de un
ordenador y, por tanto, disminuir las tareas que antes se realizaban, siem-
pre y cuando no se altere ni la remuneración ni la categoría profesional272.
3.6. La modificación sustancial fraudulenta

Nos hemos referido, indirectamente, a la modificación sustancial de
condiciones de trabajo fraudulenta al desarrollar la movilidad funcional
271
«El cambio de horario, de forma tan trascendente e importante como la
que se contempla en este supuesto: de servicio nocturno a sistema rotativo, supone
un incumplimiento grave porque el trabajador puede eventualmente, tener organi-
zada su vida de tal manera que las modificaciones sustanciales en el horario de
trabajo, cualquiera que sea la penosidad del trabajador nocturno, a la que se refiere
la empresa recurrente, alteren su estructura personal y familiar». STS de 23 abril
1985 (RJ 1985, 1907).
272
«En el caso contemplado, no concurre ninguno de los supuestos fácticos
que prevé el citado artículo 50.1.a) para determinar la extinción del contrato de
trabajo pretendida ya que el demandante conserva la misma responsabilidad que
antes de adquirir la empresa un nuevo ordenador, que naturalmente ha de ser utili-
zado por quien está capacitado para hacerlo, pero esto no implica que tal adquisi-
ción haya alterado de forma sustancial las funciones atribuidas al demandante al
conservar la responsabilidad de la contabilidad, que por lo tanto ha de ser supervi-
sada por él, a más de que lo contrario, conduciría a desconocer la facultad del
empresario para actualizar y modernizar su empresa con modificaciones técnicas
de conformidad con el ius variandi (...) la tesis del recurrente que implicaría con-
servar el antiguo sistema contable, es insostenible al conducir a una situación ab-
surda que impediría todo progreso técnico como es la introducción de la máquina
calculadora, para eludir operaciones aritméticas efectuadas manual o mentalmente,
actividad profesional del actor, que incluso puede verse enriquecida con la adquisi-
ción de nuevos conocimientos sobre lo que es su función en la empresa, responsa-
ble de la contabilidad, perfectamente compatible ésta con la mecanización instau-
rada, incluso (...) elevándole en su categoría desde el punto de vista moral, al
reservarle la responsabilidad y control de la contabilidad, supervisando el trabajo
de la empleada y de los ordenadores, actividad de mayor entidad profesional, por
lo que ni su formación como tal ni tampoco su dignidad se han visto afectadas por
el hecho de la adquisición de un nuevo ordenador y utilización del mismo por otra
empleada, al conservar el mismo puesto de trabajo, con idénticas responsabilida-
des, aunque aquél se ejecute con medios técnicos mecánicos más modernos». STS
de 7 abril 1987 (RJ 1987, 2369).

fraudulenta273. De acuerdo a los principios enunciados en esa oportunidad,

esta figura se constituye cuando se exceden los parámetros legales estable-
cidos en el art. 41 ET, que es el que delimita la licitud de la conducta al
establecer los tipos de modificación y la vía procedimental a seguir. Se
incluyen en esta categoría los actos del empresario que ocultan, bajo la
apariencia de un ascenso, una degradación, por ser una conducta de mala
fe, contraria al respeto debido a la dignidad del trabajador274.
4. LOS LÍMITES DEL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR EN RELACIÓN

A LA DIGNIDAD
El deber de obediencia se origina en la posición de subordinación o

dependencia del trabajador, que se incardina, por el contrato de trabajo en
«el ámbito de organización y dirección de otra persona» (art. 1.1 ET) y
constituye «el primer deber del trabajador» [art. 5 a) y c) ET]275. La doc-
trina jurídica se ha ocupado, in extenso, del contenido de este deber276, por
lo que nos ceñiremos a estudiar las consecuencias que el respeto a la
dignidad tiene para el poder de dirección del empresario y para el corres-
pondiente deber de obediencia del trabajador.
273
Cfr. ut supra Apartado IV, n. 2.3.
274
Así se aprecia en el caso de un Jefe de División de una empresa, que
recibió la orden de desplazamiento temporal a otra ciudad, bajo la apariencia de
un ascenso y consolidación de su categoría profesional, cuando en realidad se le
puso a las órdenes de un auxiliar administrativo. El TS consideró justificadamente
que «el comportamiento de la empresa demandada, no ha sido fiel o cumplidor de
la buena fe que impregna el desenvolvimiento de la relación laboral tal como ha
sido configurada en el Estatuto de los Trabajadores». Y, por esta razón, «sin necesi-
dad de elevarse a otros principios (...), el Estatuto de los Trabajadores establece en
el art. 4.º, el derecho al respeto y consideración a la dignidad del empleado, que
resulta desconocida, cuando sin razón o justificación alguna se le imponen determi-
nadas medidas unas prohibidas, otras ilícitas y la que en apariencia pudiera parecer
lícita, responde al resultado fallido de las anteriores, porque mal podrá sostenerse
que el desplazamiento constituye un ascenso, cuando es por menos de tres meses,
ni una consolidación del respeto a la categoría reconocida, cuando se realiza en
tales condiciones (...) [que] aparte de atentar a su dignidad, hubiera producido de
continuar, una deformación profesional». STS de 25 febrero 1985 (RJ 1985, 695).
275
MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 325. Este autor cita a F. R. BATI,
que escribió: «The first duty of the servant is to obey orders wich the master is
justified in giving under the terms of agreement».
276
Un compendio de los estudios académicos y la doctrina jurisprudencial
sobre esta materia se encuentra en AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido
disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 123-182.

La obediencia exigida al trabajador, tanto por la jurisprudencia como

por la doctrina académica preconstitucional, ha sido la denominada «obe-
diencia justa»277. Desde siempre se ha reconocido, en el ámbito laboral, el
derecho al ius resistentiae del trabajador frente a las órdenes empresariales
manifiestamente ilícitas o dañosas. Este derecho se ha consolidado y mo-
dalizado con el transcurso del tiempo, pero su contenido esencial se en-
cuentra expuesto en la doctrina científica de los años cincuenta, según la
cual «eximían del cumplimiento al trabajador que recibía órdenes de con-
tenido ilícito penal o de contenido ilícito civil manifiesto y grave, o grave-
mente inmorales o gravemente dañosas o notoriamente infundadas desde
el punto de vista técnico o ajenas a la obligación del trabajador»278.
En consecuencia el poder de dirección del empresario no ha sido nunca

reconocido como arbitrario ni omnímodo279. Por otro lado, este ius resis-
tentiae sólo procede en casos excepcionales: cuando la orden es manifies-
tamente irregular280. Sería inviable una organización en la que todas las
órdenes pudieran ser cuestionadas por los subordinados. De allí que sea
sólo en casos extremos que se justifique la desobediencia y, por contraste,
se presuma la legitimidad de las órdenes patronales281. Esta presunción no
es de iure o absoluta, sino, más bien, iuris tantum porque al trabajador no
se le considera «poco menos que como un menor al que se niega capacidad
de valoración»282. Sin embargo, tanto razones de eficacia organizativa
como de prueba judicial aconsejan que si no se trata de una orden patente-
mente irregular, el trabajador debe obedecerlas, «sin perjuicio de impug-
narlas si las cree lesivas o abusivas», otra cosa sería convertir al trabajador
277
MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Dirección y control de la actividad laboral»
en Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, ed. Efrén
BORRAJO DACRUZ (Dir.) (Madrid: Edersa, 1985), Vol. V, 138.
278
MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario», 588.
279
Cfr. Ibidem.
280
Sobre la evolución jurisprudencial en torno al principio «obedece y luego
reclama», ver AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valora-
ción por la jurisprudencia, 128-141.
281
Cfr. MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección del empresario», 588. En
idéntico sentido se pronuncia ALONSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, Mª Emilia,
Derecho del Trabajo, 20 ed., Madrid, Civitas, 2002, 372.
282

en «definidor de sus obligaciones»283. Uno de los supuestos extraordinarios

que justifican la desobediencia es precisamente cuando la orden recibida
implique un atentado a la dignidad del trabajador o a los derechos funda-
mentales y libertades públicas284. Así lo ha recordado la doctrina acadé-
mica, que en base a la jurisprudencia del TS, admite el ius resistentiae
ante «órdenes de manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho, contrarias
a la buena fe, a la dignidad de los trabajadores o a la seguridad en el
trabajo»285.
Esta obligación del trabajador se encuentra expresamente recogida en
el art. 5 c) ET, que establece el deber básico de «cumplir las órdenes
e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de las facultades
directivas». La desobediencia se configura, a criterio de la jurisprudencia
y de la doctrina científica, por el «mantenimiento de su voluntad en forma
decidida y persistente o con reiteración»286. Las órdenes e instrucciones
deben referirse al «trabajo convenido» (art. 20.1 ET), por tanto, se referi-
rán a la prestación laboral pero, excepcionalmente, es posible que esas
órdenes se extiendan a la conducta privada del trabajador. Comentaremos,
por separado, los supuestos del deber de obediencia laboral y extralaboral.
4.1. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en la conducta

laboral
Hemos afirmado que las órdenes del empresario han de ser obedecidas
por el trabajador, salvo que constituyan un atentado a su dignidad o a
283
ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 414 y la jurisprudencia allí citada. En
el mismo sentido se pronuncia MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 325-236
y la jurisprudencia que cita.
284
Cfr. STS de 21 septiembre 1987 (RJ 1987, 6229). No analizaremos los
supuestos de libertad religiosa o ideológica, aunque mencionemos algunos casos
especialmente relevantes. Remito a los estudios sobre el ejercicio de esta libertad
en la relación laboral, que se inician con los realizados por BAYLOS GRAU, Antonio
P., «En torno al Estatuto de los Trabajadores: la prohibición de inquirir sobre la
ideología, creencias y vida privada del trabajador» en Lecciones de Derecho del
Trabajo en homenaje a los profesores Bayón Chacón y del Peso y Calvo (Madrid:
Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1980), 307-336. APARICIO TOVAR,
Joaquín, «Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológi-
cas» en Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Bayón
tense, 1980), 269-306.
285
286
AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valoración
por la jurisprudencia, 143.

los derechos fundamentales y libertades públicas. El trabajador, ante este

incumplimiento contractual, puede amparar su negativa a obedecer, en la
normas del ET y/o en las de la CE, que se refieren a la dignidad y a los
derechos fundamentales y libertades públicas lesionadas.
Sin embargo, no resulta fácil distinguir conceptualmente la dignidad de
los derechos fundamentales, porque la jurisprudencia del TC, en muchas
ocasiones, «no hace un uso independiente del principio de dignidad. Antes
bien, cuando recurre a él lo hace siempre en conexión con específicos
derechos fundamentales»287. Por eso, «el alcance de la dignidad personal
acaba, en la práctica reduciéndose casi por completo al que en cada caso
se desprenda de los derechos»288. Por el contrario, en la jurisprudencia del
TS se advierte más claramente la distinción entre la dignidad y los dere-
chos fundamentales. De hecho, ha sido la «constitucionalización» del De-
recho del Trabajo, la que ha originado la progresiva identificación de los
derechos fundamentales con la dignidad, y la paradójica reducción de ésta
en beneficio de aquéllos.
La jurisprudencia del TS es abundante en las referencias a la protec-
ción a la dignidad humana, aún cuando la mayor parte de las sentencias
descalifique las desobediencias por considerar que no afectan a la digni-
dad289. Por el contrario, la jurisprudencia del TC, aun cuando en ocasiones
se pronuncie sobre cuestiones que competen a la legalidad ordinaria, ha
fortalecido el ejercicio de los derechos fundamentales en la relación labo-
ral y, en consecuencia, el ámbito del ius resistentiae, limitando, paralela-
mente, el poder de dirección del empresario. Se ha afirmado que «la inte-
riorización en la empresa y en el contrato de trabajo de los derechos
287
SERNA BERMÚDEZ, «Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial»,
145.
288
Cfr. ibidem. El autor fundamenta esta conclusión en el estudio de noventa
y seis sentencias del TC y cita, para estos efectos, las SSTC 25/1981 (RTC 1981,
25), 27/1982 (RTC 1982, 27) y 64/1986 (RTC 1986, 64).
289
Del estudio de la jurisprudencia del TS (1979-2005) no ha sido posible
encontrar alguna sentencia que justifique la desobediencia por menoscabo a la
dignidad, fuera de los casos de acoso sexual, movilidad funcional y cambio sustan-
cial de condiciones de trabajo. En cambio, se justifica la desobediencia por órdenes
que atenten contra la seguridad física, ver SSTS de 5 julio 1983 (RJ 1983, 3719)
y de 19 octubre 1983 (RJ 1983, 5103). Corrobora esta afirmación el detallado
estudio jurisprudencial realizado por AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido

fundamentales, en su “versión laboral”, supone para el empresario también

obligaciones o deberes positivos que implican nuevas posiciones contrac-
tuales del trabajador, vinculadas al respeto debido a su dignidad, enrique-
ciendo y completando el vínculo contractual, “que añadiría al trabajador
el disfrute de nuevos derechos amparados constitucionalmente, cuya signi-
ficación y ejercicio sólo se actualiza en conexión con las relaciones indivi-
duales y colectivas de trabajo”»290.
Sin embargo, aunque es evidente que «el respeto a los derechos funda-
mentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un com-
ponente esencial del orden público y que, en consecuencia, han de tenerse
por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto,
no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechos
o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para
imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que consi-
dere oportunas»291. Más aún, no sólo no tienen la virtualidad de imponer
por sí mismas modificaciones a las relaciones jurídico-laborales, sino tam-
poco añaden «contenido determinado alguno»292. Por tanto, más que hablar
del «disfrute de nuevos derechos»293, sería procedente referirse a un dis-
frute más amplio de los derechos laborales, en virtud del reconocimiento
de mayor margen de autodeterminación del trabajador en el cumplimiento
de sus obligaciones, cuando afecten a su dignidad y a los derechos funda-
mentales y libertades públicas, pero siempre dentro de los márgenes de la
buena fe laboral.
Un referente obligado sobre el alcance del deber de obediencia es la

sentencia del TC, comentada en el supuesto de movilidad funcional hori-
290
mentales en el contrato de trabajo», 217. Las cursivas no son del original.
291
STC 19/1985 (RTC 1985, 19).
292
«No por ello los derechos que la Constitución garantiza como ciudadano
al trabajador constituyen un factor de alteración del entramado de derechos y obli-
gaciones derivadas de la relación laboral (...), los derechos fundamentales no aña-
den a ésta contenido determinado alguno, ya que no constituyen por sí mismos
ilimitadas cláusulas de excepción que justifiquen el incumplimiento por parte del
trabajador de sus deberes laborales». STC 129/1989 (RTC 1989, 129).
293

zontal294, que resolvió el amparo de un deshuesador de jamón que se negó

a ser fotografiado mientras realizaba su trabajo en un recinto ferial, porque
afectaba su derecho a la intimidad y propia imagen295.
Al resolver el recurso de amparo, el TC realizó una ponderación en la
que tuvo en cuenta, por un lado, que el empresario no probó que fuera
indispensable que fuera precisamente ese trabajador el que realizara la
labor en el recinto ferial y, por tanto, pudiera ser fotografiado al realizar
el trabajo. También resaltó que el «derecho a la propia imagen, consagrado
en el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y familiar
y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE),
salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisio-
nes ilegítimas provenientes de terceros»296. Asimismo, que existen trabajos
en los que se renuncia en parte a esa propia imagen, dentro de los límites
que permite el Ordenamiento, es decir, sin perjuicio de la dignidad ni de
la intimidad297, pero en este caso, el trabajador no realizó ese pacto. Por
294
Cfr. ut supra, Apartado IV, n. 2.1.
295
El trabajador alegó, en el recurso de amparo, que «no incumplió sus debe-
res laborales, en tanto que su profesión (oficial de 2.ª, deshuesador de jamones) no
era de notoriedad ni de proyección públicas, ni el hecho de la captación de imáge-
nes era parte de la profesión o actividad propias del mismo (...) ni tampoco de la
actividad de la empresa». Precisó que «no existe, en este caso, uso local, costum-
bre, ley o norma convencional que prescriba que los trabajadores del sector cárnico
deben ser fotografiados al realizar su trabajo, ni el trabajo requiere contacto con el
público o con los clientes» Y, finalmente que su cometido laboral «era deshuesar
y cortar jamones y no desde luego ser fotografiado mientras lo hacía, siendo a esto
último a lo que se negó el trabajador, pero nunca a desarrollar sus tareas. Final-
mente, afirma que el hecho de ser fotografiado mientras ejecuta sus prestaciones
no es consecuencia de la buena fe que debe presidir la ejecución de las obligacio-
nes, de conformidad al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. La buena fe
podría obligar al trabajador, en su caso, a desplazarse al acto público de presenta-
ción de los productos; pero tampoco a ello se negó el trabajador, sino sólo a que
se le hiciesen fotografías». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
296
El derecho a la intimidad adquiere «su pleno sentido cuando se le enmarca
en la salvaguardia de “un ámbito propio y reservado frente a la acción y conoci-
miento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima de la vida humana” (STC 231/1988, Fundamento Jurídico 3.º).
Una valoración teleológica que, por lo demás, también ha prevalecido cuando se
ha analizado la proyección del derecho en cuestión sobre la relación individual de
trabajo (STC 170/1987, Fundamento Jurídico 4º)». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
297
«Existen actividades que traen consigo, con una relación de conexión ne-
cesaria, una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la
propia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con el
público, o accesibles a él. Cuando ello suceda, quien aceptó prestar tareas de esta

eso, en su contrato de trabajo no tenía «asignada, explícita ni implícita-

mente, tarea alguna de exhibición de su habilidad en la promoción del
producto, ni que éstas fueran componentes imprescindibles –o aun habi-
tuales– de las funciones que debía desarrollar». El TC concluye, en conse-
cuencia, que el solo interés empresarial, aun cuando la orden fuera legí-
tima prima facie, no justificaba la obediencia a la orden recibida298. Para
ello tendría que haberse demostrado que la conducta previa del trabajador
o las circunstancias en las que estaba inmerso, hubiesen justificado «el
descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o
el público que puedan colisionar con aquél»299.
La doctrina científica hizo notar la peligrosidad de este argumento300,

porque si la dignidad personal, concretada en este caso en el derecho al
honor y a la propia imagen, puede ser arrebatada a una persona, contra su
voluntad, cuando se considere que un interés ajeno puede ser más impor-
tante, entonces se quiebra el principio de inviolabilidad de la dignidad
humana. Si a criterio del TC entre las razones para conceder el amparo se
encuentra la de que el empresario no probó la necesidad ineludible de
contar con ese trabajador para realizar esa tarea ¿qué hubiera ocurrido si
hubiese probado que precisamente ese trabajador era el único que reunía
las condiciones profesionales suficientes para ser fotografiado durante su
labor para conseguir los objetivos empresariales, aún cuando no hubiese
pactado esa función en su contrato de trabajo? ¿Qué papel jugarían enton-
índole, no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse de su realiza-

ción, si la restricción que se le impone no resulta agravada por lesionar valores
elementales de dignidad de la persona (art. 10.1 CE) o de intimidad de ésta». STC
99/1994 (RTC 1994, 99).
298
«La posición de la empresa no podría legitimarse por la sola orden dada
al trabajador; era preciso, además, que se pusiera de manifiesto la necesidad organi-
zativa estricta de que ese trabajador –y no otro, o de otra manera– cumpliese la
orden dada, en los términos en que se le dio, dadas las circunstancias concurrentes
en el caso y en la empresa concreta». De allí, que no fuera suficiente que la orden
fuese, «prima facie, legítima; es preciso acreditar una racionalidad específica en la
que la restricción del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desa-
rrollo de su tarea, sea, verdaderamente, la única solución apreciable para el logro
del legítimo interés empresarial». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
299
STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Volveremos sobre estos argumentos al de-
sarrollar el derecho a la propia imagen.
300
Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder direc-
tivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», 245.

ces la dignidad y la intimidad? De aceptarse esta tesis la inviolabilidad de

la dignidad y de los derechos inherentes, sería una simple fórmula retórica.
La restricción planteada por el TC no es lícita porque lo que corresponde
por derecho no puede ser desconocido por nadie: ni por el empresario ni
por ningún Tribunal. Parece más oportuno plantear el análisis desde el
contenido real y efectivo de la dignidad y de los derechos en juego, que
permite delimitar en lugar de restringir los derechos301.
En todo caso, esta sentencia no ha sido admitida pacíficamente por la
doctrina académica. Hasta la fecha hay quienes consideran ilegítima la
desobediencia amparada por el TC302, mientras otros la justifican plena-
mente303 o simplemente la admiten304.
Existen otras dos sentencias especialmente importantes para delimitar
el alcance del deber de obediencia. Una es del TCT y la otra del TS:
ambas evidencian la unidad de criterio que en esta materia ha mantenido
la jurisdicción social.
La primera de ellas resolvió la demanda de despido de un trabajador
de una tienda de flores, que entregaba los pedidos a los clientes en sus
domicilios y se negó a obedecer la orden de mejorar su aspecto y su
limpieza personal, por considerar que violaba la esfera de su intimidad
personal y su dignidad. El TCT juzgó que la exigencia del empresario no
quebrantaba sus derechos y que era una orden legítima exigirle que «pre-
sente el aspecto imprescindible para no contrariar la sensibilidad de los
clientes en un negocio de tan peculiares características, ya que una cosa
es la propia forma de vestir y de ser y otra muy distinta el cuidar el aspecto
exterior y la limpieza exigibles en quien ha de trabajar y convivir con otras
301
Sobre la contradicción entre el lenguaje «conflictivista» del TC y la arti-
culación de derechos que propugna en sus sentencias, ver CASTILLO CÓRDOVA, Luis,
Libertad de cátedra en una relación laboral con ideario, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2006, 387-394. Desarrollaremos esta cuestión, con más amplitud, en el
Capítulo II, Apartado I, n. 3.1.1.
302
MONTOYA MELGAR, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder directivo del
empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», 241-245.
303
Cfr., por todos, PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, Los derechos laborales
en la Constitución Española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,
240-241.
304
Cfr. CAMPS RUIZ, La modificación de las condiciones de trabajo, 28. FA-
BREGAT MONFORT, La movilidad funcional por razones objetivas, 66.

personas y más aún en una esfera como aquella a la que anteriormente

se ha aludido, y de cuya inobservancia pueden indudablemente seguirse
perjuicios para el empleador que, por tal causa, vea una patente perspec-
tiva de disminución de su clientela»305.
La orden empresarial justificada por el TCT, se encuadra dentro de las
que ALONSO OLEA tipifica entre la orden «privada» y la propiamente «de
servicios». Se trata de una exigencia legítima porque responde a «deberes
de decencia o decoro en la conducta y la «apariencia personal externa»
(incluida la propia imagen, en lo descubierto y en lo vestido, Ortiz La-
llana), gestos y lenguaje, cambiantes según el tiempo, lugar y tipo de
trabajo, órdenes legítimas si a éstos adaptada, cuyo cumplimiento es exigi-
ble mucho más, pero no sólo, si se trata de conductas que obstaculicen o
impidan el cumplimiento de la prestación»306.
La otra sentencia que contiene importantes criterios en materia de obe-
diencia, es la que se pronunció sobre la resistencia reiterada de un barman
del Restaurante de un hotel, a afeitarse la barba, pese a haber sido conmi-
nado, incluso por escrito, a rasurarse. Esta negativa del trabajador, resulta
sorprendente pues venía observando desde hacía once años la costumbre
del sector hotelero que obligaba, a quienes tuvieran contacto directo con
el público, a permanecer afeitados sin barba ni bigote307. Además el traba-
305
STCT de 10 mayo 1988 (RTCT 1988, 3641).
306
ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 415.
307
Se probó en el juicio que el trabajador «contrariamente a lo que argumenta
en su recurso, no se limitó a desatender, sin justificación, y de manera reiterada,
los mandatos de sus empresarios de que no acudiera sin afeitar a su puesto de
trabajo, dada su condición de camarero del Restaurante del Hotel, con categoría
de Jefe de rango, que le obligaba a extremar la pulcritud en todos los aspectos
de su labor profesional, sino que también fue culpable de otras irregularidades
merecedoras de aquella misma calificación que, con matices más precisos y con
expresa declaración de hechos probados que no fueron objeto de la debida impug-
nación por el trabajador, se describen por el Magistrado de Trabajo, entre los que
son de destacar (...): «4.º) Que los días 28 y 29 julio fue sancionado el actor por
falta de asistencia al trabajo, por negligencia en el servicio y por falta de respeto
y obediencia al Jefe del Comedor, 5.º) Que el 18 agosto fue sancionado con cinco
días de suspensión de empleo y sueldo por falta de puntualidad y asistencia y por
falta de aseo al presentarse en el trabajo sin afeitar, 6.º) Que al presentarse en el
trabajo después de cumplir la anterior sanción volvió a presentarse en el trabajo
sin afeitar, por lo que la empresa por escrito le comunicó que no pasara al comedor,
que permaneciera en cualquiera otra dependencia, no obstante lo cual permaneció
en el bufete que hay en el comedor», todos cuyos hechos evidencian una contumaz
actitud de rebeldía del productor que cuadra con la causa de despido aplicada al

jador se había obligado expresamente, en su contrato de trabajo, a some-

terse a las normas de la empleadora sobre aseos, presentación, etc.308.
El trabajador recurrió la sentencia del TS en amparo, por considerar
que la orden empresarial de rasurarse la barba, violentaba su derecho a la
intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE). La argumentación
del TC para denegar el amparo coincide con el TS en que el trabajador
había condicionado la forma de presentar su imagen personal al celebrar
el contrato de trabajo. Por tanto, ésta había trascendido «la esfera estricta-
mente personal para pasar al ámbito de las relaciones sociales en que
desarrolla su actividad», en la cual había adquirido unas obligaciones, por
lo que, como bien hace notar ALONSO OLEA, debía «conducirse de modo
congruente con los deberes asumidos»309. Lo fundamental para el TC era
la cesión de la intimidad que había realizado el trabajador en el contrato
de trabajo, respecto al modo de presentarse a laborar, por eso acertada-
mente afirma, que aunque «la decisión sobre si la estética corporal es
favorecida o no por el uso de la barba, es parte integrante de la intimidad
y el derecho a la propia imagen», a la vista del condicionamiento adquirido
sobre ella al celebrar el contrato de trabajo, «la orden debió ser obedeci-
da»310.
mismo y avala la bondad de la resolución que, en vía jurisdiccional, desestimó su
demanda sobre improcedencia del despido». STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986,
749).
308
Afirma el TS que si el trabajador hubiera deseado en verdad «la subsisten-
cia de la relación laboral; puesto que bien pudo, en su momento, cuestionar la
legitimidad de la orden recibida, acatándola o no en principio; o impugnar cada
una de las dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo que por desobedecerla,
le fueron impuestas. Lejos de ello, en claro enfrentamiento, no en vía judicial, con
la empleadora, mantuvo su persistente postura; y así su desobediencia adquirió
notorios caracteres de gravedad y culpabilidad, que hacen plenamente correcta la
aplicación al caso del artículo 54 números 1 y 2.b) del Estatuto de los Trabajado-
res». STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986, 749).
309
ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 170/1987, de 30 de octubre. Sobre la
costumbre como fuente del Derecho. Sobre la apariencia física personal como dere-
cho a la propia imagen y su limitación por contrato» en Jurisprudencia Constitu-
cional sobre Trabajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1987), Vol. V, 325.
310
STC 170/1987 (RTC 1987, 170). A juicio del TC «la cuestión no desborda
los límites de la legalidad ordinaria... correctamente aplicada», más aún, «la cues-
tión planteada por el recurrente carece... de entidad constitucional». Por eso, afirma
ALONSO OLEA, el TC debió limitarse a declarar inadmisible el recurso de amparo:
«mucho ruido y pocas nueces constitucionales», aunque también reconoce que las
alegaciones adicionales del recurso pueden haber justificado su admisión. Ibidem,
Vol. V, 327-328.

Puede concluirse de lo expuesto en este apartado, con palabras del TC,

que en la medida en que el trabajador asume determinadas obligaciones
en el contrato de trabajo, «no puede luego invocar el derecho fundamental
para eximirse de su realización, si la restricción que se le impone no re-
sulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona
(art. 10.1 CE) o de intimidad de ésta»311.
4.2. Deber de obediencia y respeto a la dignidad en la conducta

privada
El empresario no puede, en principio, dar órdenes generales o concre-
tas que afecten la vida privada del trabajador. Por tanto, las costumbres,
amistades, ideas, opiniones, credo religioso, etc. quedan fuera de la esfera
directiva del empresario312. Esta regla general se deduce tanto de la CE,
que garantiza el derecho a la intimidad y a la libertad ideológica, religiosa,
de culto y de expresión, con los límites impuestos por el mismo texto
constitucional (arts. 16.1, 18.1, 20.1 y 20.4 CE) y el respeto a los demás
derechos reconocidos en el Título I de la CE y en las leyes que los desarro-
llen.
Sin embargo, como ningún derecho es ilimitado sino que, más bien,
se encuentran articulados entre sí313, el empresario puede, en algunos ca-
sos, exigir al trabajador una conducta extralaboral que no dañe los intere-
ses de la empresa314, así como darle indicaciones sobre aspectos de su vida
privada que estén directamente relacionados con el «trabajo convenido»
(art. 20.1 ET)315. La razón se encuentra en que «no pocas veces los trabaja-
dores realizan en el disfrute de su vida extralaboral actos que inciden en
los intereses no siempre patrimoniales de la empresa comprometiendo la
311
STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
312
313
Cfr. OLLERO, Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989, 153.
314
Cuyos intereses legítimos son también objeto de tutela constitucional de
acuerdo al art. 38 CE.
315
«No puede presumirse que estén fundadas en el contrato órdenes generales
o concretas sobre la conducta privada del trabajador, o que le impongan o prohíban
actos sin relación con el trabajo, aunque excepcionalmente sí pueden estarlo».

reputación y la imagen de que gozan las empresa entre los clientes»316.

Como es evidente, en estos casos, corresponderá al empresario probar no
sólo que la advertencia u orden fue dada y desobedecida, que es lo que le
incumbe en todos los casos, sino también que «era pertinente y exigida
por el trabajo»317.
Este tipo de advertencias tiene que estar en armonía con los derechos
constitucionales y legales, porque «la persona del trabajador sólo queda
implicada en la medida necesaria para la correcta realización del trabajo,
por lo que la esfera de libertad de aquél debe ser preservada frente a
cualquier limitación que afecte a su dignidad o que no resulte estricta-
mente justificada, en orden al cumplimiento de las finalidades contractua-
les, lo que lleva consigo al respeto a su intimidad, consagrado en el ar-
tículo 4.2 e) ET; la prohibición de cualquier discriminación por sus
convicciones o circunstancias personales (art. 17.1 ET), y el reconoci-
miento, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 35 y 38 de la
Constitución, de su libertad de trabajo en otro empleo o de su iniciativa
económica, siempre que no se vulnere la prohibición de concurrencia o el
pacto de plena dedicación, (artículo 21 del citado texto legal)»318.
Por tanto, en aquellos trabajos en que la conducta privada del trabaja-
dor tiene especial repercusión para la confianza de los clientes de la em-
presa, es válido adquirir el compromiso de «llevar una vida privada regu-
lar, ordenada e intachable», así como facilitar a la Dirección y servicios
de seguridad de la empresa, «cualquier información sobre aquélla que por
su índole ofreciera a la empresa el peligro de afectar su buena imagen y
a la confianza de la clientela»319. Esta obligación es esencial, por ejemplo,
para los croupier de casinos, por «la delicadeza y circunstancias especiales
que rodean la actividad del juego»320.
316
GOÑI SEIN, José Luis, El respeto a la esfera privada del trabajador: un
estudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid, Civitas, 1988,
271
317
318
STS de 15 julio 1986 (RJ 1986, 4144).
319
STS de 15 julio 1986 (RJ 1986, 4144).
320
El TS consideró procedente el despido de un croupier de un casino por
ejercer como director de una agencia de detectives, cuyo objeto era averiguar datos
e información sobre las personas. El TS hace notar que la posición laboral del
croupier le facilita conocer «la intensidad de la afición al juego de los clientes, las
personas que les acompañan, su solvencia económica y el riesgo que asumen,

Puede afirmarse, como regla general, que no existe un deber genérico

de obediencia en aspectos de la vida privada, aun cuando se incluya en
un Código de Conducta impuesto por el empresario321. Como bien ha seña-
lado la doctrina, «frente a cierta corriente doctrinal «panlaboralista», que
postula la obligación del trabajador de actuar en su vida privada de tal
manera que su fuerza y capacidad de trabajo no sufra riesgo de merma
alguna, hay que reaccionar enérgicamente, trazando una frontera todo lo
terminante que sea posible entre esfera de trabajo y esfera privada (o más
bien extralaboral) en la vida del trabajador; otra cosa sería reducir el ser
humano a puro agente productivo, sometiendo su vida entera, directa o
indirectamente, al poder directivo de su patrono»322.
Sin embargo, existen otros dos supuestos en los que, por el tipo de
empresa, los trabajadores adquieren al celebrar el contrato de trabajo, ma-
yores restricciones en su vida privada, sin que por ello se vea afectada su
dignidad. Se trata de los trabajadores de las empresa de tendencia y de los
deportistas profesionales. Finalizaremos este Capítulo refiriéndonos breve-
mente a cada una de ellos.
4.2.1. Las empresas de tendencia

Se denominan «empresas de tendencia»323 las que se distinguen por
tener un determinado ideario324 o ideología, que el trabajador ha de cono-
y, lógicamente, la clientela experimentará la consiguiente reacción de recelo y

desconfianza hacia una empresa, en la que su dedicación al juego puede convertirse
en objeto de información para terceros». STS de 15 julio 1986 (RJ 1986, 4144).
321
Ejemplo de esta intromisión en la vida privada sería la de exigir a los altos
cargos que comuniquen «las relaciones familiares que mantenga o que contraiga
con personas que vayan a pertenecer a la plantilla del grupo» o que consulte «pre-
viamente al banco la aceptación de cualquier ofrecimiento de cargo, designación
o nombramiento ajenos al grupo». Recoge este ejemplo, considerándolo una posi-
ble lesión al derecho a la intimidad, GIL Y GIL, José Luis, «La esfera de intangibili-
dad del trabajador», Tribuna Social, n. 47 (1994), 28.
322
MONTOYA MELGAR, «Dirección y control de la actividad laboral», Vol. V,
136. En términos similares el TC ha declarado que el principio de buena fe no
supone la existencia de un genérico deber de lealtad con su significado ominicom-
prensivo de sujeción del trabajador al empleador. Cfr. STC 120/1983 (RTC 1983,
120).
323
324
CASTILLO CÓRDOVA, Libertad de cátedra en una relación laboral con idea-
rio, 414-445.

cer y aceptar al celebrar el contrato de trabajo y luego aplicar tanto en su

desempeño profesional como en su vida privada, en la medida en que ésta
repercuta en aquella325. Ejemplo de este tipo de empresarios son los parti-
dos políticos, las instituciones religiosas, los centros educativos o empre-
sas periodísticas con ideario, los sindicatos, etc. El TC ha declarado que
no «existe una delimitación a priori de este tipo de empresas»326.
Los trabajadores de estas empresas no pueden actuar lícitamente
–siempre y cuando se trate de actos con trascendencia externa– en contra
de la ideología de sus empleadores, ya sea en el desempeño de las funcio-
nes asignadas o en su vida extralaboral327. Infringiría este deber, por ejem-
plo, el profesor de un centro católico, que adoctrinase a sus alumnos en
otra fe religiosa328. En el caso de los centros educativos con ideario, las
actividades extraprofesionales del profesor pueden motivar su despido
cuando «la posible notoriedad y la naturaleza de estas actividades e incluso
su intencionalidad pueden hacer de ellas parte importante e incluso deci-
siva de la labor (...) que le está encomendada»329.
Este deber de obediencia de los trabajadores docentes en un centro
con ideario, es extensivo a quienes laboran en las demás instituciones de
tendencia, siempre que el empleador sea una institución principal con idea-
325
Desde una perspectiva distinta y arribando a algunas conclusiones que no
comparto, realiza un estudio documentado de esta cuestión, GOÑI SEIN, José Luis,
El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del
poder de control empresarial, Madrid, Civitas, 1988, 282.
326
STC 106/1999 (RTC 1999, 106). En esta sentencia el TC admitió la exis-
tencia de las llamadas «empresas de tendencia», que no tienen una legislación
específica, pero que se caracterizan por «aparecer hacia el exterior como defensoras
de una determinada opción ideológica».
327
Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo. ALONSO OLEA, Derecho del
Trabajo, 415.
328
Cfr. STC 5/1981 (RTC 1981, 5).
329
STC 5/1981 (RTC 1981, 5). La STC 47/1985 (RTC 1985, 47) confirmó
esta doctrina al afirmar que «una actividad docente hostil o contraria al ideario de
un centro docente privado puede ser causa legítima de despido del profesor al que
se le impute tal conducta o hecho singular, con tal que los hechos o el hecho
constitutivos de ataque abierto o solapado al ideario del centro resulten probados
por quien los alega como causa de despido, esto es, por el empresario. Pero el
respeto, entre otros, a los derechos constitucionalizados en el art. 16 CE implica,
asimismo, que la simple disconformidad de un profesor respecto al ideario del
centro no puede ser de despido si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en
alguna de las actividades del centro».

rio y que se trate de trabajadores «no neutrales», es decir, que la prestación

laboral pactada tenga la suficiente carga axiológica para favorecer o perju-
dicar la vigencia del ideario330. El TC considera que la función del trabaja-
dor «meramente técnica», equivale a «meramente neutral respecto de la
ideología de la empresa» y, en consecuencia, no es trasladable la doctrina
antes expuesta a estos casos, ya que, a juicio del Tribunal, no habría modo
de relacionar la actividad del trabajador con el contenido del ideario331.
Siendo válida esta afirmación exige ser matizada de acuerdo a las concre-
tas circunstancias.
En primer lugar, hay que precisar que todos los trabajadores de una
empresa de tendencia están vinculados al ideario y, en consecuencia, han
de respetarlo, por aplicación del principio de buena fe, lo cual es perfecta-
mente compatible con el respeto a la dignidad y los derechos fundamenta-
les. En segundo lugar, se debe reconocer que el contenido de este deber
varía según sea la prestación pactada con cada trabajador. Por tanto, no
puede afirmarse como criterio general que un trabajador que realice un
trabajo de tipo «neutral», esté exento de vinculación del ideario o que su
conducta en ningún caso afectará a la actividad de la empresa de tendencia.
Lo fundamental es determinar si la conducta en cuestión vulnera o no el
contenido del ideario. En conclusión, la calificación de neutral si bien
puede aplicarse a todos los trabajos de tipo técnico o similar, no siempre
podrá ser aplicada a la conducta de quien realice esa labor, y deberá enjui-
ciarse cada caso, teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe labo-
ral332.
4.2.2. Los deportistas profesionales

Los deportistas profesionales, cuya relación laboral es de carácter es-
pecial de acuerdo al art. 2.1 d) ET333, adquieren, al celebrar su contrato de
trabajo, una dependencia incomparablemente mayor que la que se asume
330
STC 106/1999 (RTC 1999, 106).
331
STC 106/1999 (RTC 1999, 106).
332
Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Libertad de cátedra en una relación laboral con
ideario, 453-458.
333
RD 1006/1985, de 26 de junio.

en otras relaciones de trabajo334. Evidencia esta mayor restricción en la

conducta extralaboral el que las irregularidades en la vida privada, cuando
dan lugar a disminuciones sensibles en el rendimiento deportivo –acredita-
das convenientemente–, constituyen causa justa de despido disciplinario335.
En estos casos, no se trata de conductas en relación a unos determina-
dos valores axiológicos, como sería en el caso de las empresas de tenden-
cia, sino de la exigencia de un rendimiento productivo mínimo en el tra-
bajo, que por sus características, se encuentra íntimamente relacionado con
el ritmo de vida y las actividades que se realicen fuera de las horas de la
prestación laboral. De allí que quien celebra un contrato de trabajo de este
tipo, asume unos compromisos de vida personal, que no son contrarios a
la dignidad ni a los derechos fundamentales y, por eso, son amparados por
el Ordenamiento y exigido por los Tribunales, en caso de incumplimien-
to336.
334
En estos términos se expresa, citando a DE LA VILLA GIL, DE VICENTE
PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 361.
335
Cfr. SARGADOY BENGOECHEA, Juan Antonio/GUERRERO OSTOLAZA, María, El
contrato de trabajo del deportista profesional, Madrid, Civitas, 1991. Una postura
crítica a estos planteamientos se encuentra en DE VICENTE PACHÉS, El derecho del
trabajador al respeto de su intimidad, 360-363.
336
«La prestación del deportista ha de corresponderse con sus condiciones
físicas y técnicas y por ello ha de mantener una meticulosa preparación general
–física y mental– siguiendo las directrices técnicas, que procedan del empleador o
de las personas que a éste representen, llevando incluso a un fidedigno y meticu-
loso plan alimenticio y de control ordenado de su vida privada para conservar las
facultades físicas, asumir el régimen de concentraciones previas a los encuentros
deportivos, reconocimientos médicos permanentes para vigilar el estado de salud,
presencias en determinadas horas y lugares específicos (...)». CORDERO SAAVEDRA,
Luciano, El deportista profesional: aspectos laborales y fiscales, Valladolid, Lex
Nova, 2001, 47.

CAP. II.–LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDICAS DE LA DIGNIDAD...
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS

JURÍDICAS DE LA DIGNIDAD HUMANA. EL DERECHO AL
HONOR Y A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
El orden político democrático instaurado con la Constitución de 1978

impulsó el funcionamiento de la Economía y de las empresas contando,
como un presupuesto básico, con la mayoría de edad de las relaciones
colectivas de trabajo. De este modo el intervencionismo estatal, que había
jugado un rol preponderante en la promoción de la defensa de la dignidad
del trabajador en las relaciones individuales de trabajo, cedió terreno a
la autonomía de la voluntad, como lo evidencia la desaparición de las
Reglamentaciones y Ordenanzas laborales (6ª DT del ET), que fueron
derogadas por el Ministerio de Trabajo en la medida en que sus disposicio-
nes fueron sustituidas por los convenios colectivos1.
Esta reorganización de las relaciones entre la ley y la autonomía colec-

tiva, consolidada en la reforma del ET en 1994, remarcó la función plena-
mente subsidiaria de la ley, mientras que la convención colectiva, en los
diferentes ámbitos de negociación permitidos, se presentó como la instan-
cia ordinaria para la regulación de las relaciones de trabajo, en sus distintas
modalidades, más o menos formalizadas2 y como fuente principal de tutela
1
Un estudio de este proceso se encuentra en SALA FRANCO, Tomás, «La su-
plencia o derogación de las reglamentaciones» en Reforma de la Legislación Labo-
ral. Estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García, ed. Junta Directiva de la
Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid:
Marcial Pons, 1995), 39-55.
2
Cfr. RIVERO LAMAS, Juan, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de
trabajo». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 80 (1996), 977.

122 CAP. II.–LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDICAS DE LA DIGNIDAD...
del respeto debido a la dignidad del trabajador3. A este fenómeno hay que
añadir el de la globalización de la economía4 y una crisis económica, que
da la impresión de ser endémica, traducida en los programas de empleo y
en la flexibilización de las relaciones laborales5, que presentan nuevos
retos para tutelar la dignidad humana en el trabajo dependiente.
Asimismo, se aprecia un resurgir de los convenios colectivos no esta-
tutarios, como en los primeros estadios del Derecho del Trabajo en el país6
y un mayor espacio para la autonomía de la voluntad individual al fijar
las condiciones del contrato de trabajo7. La primacía de la negociación
3
Sobre las previsiones de los convenios colectivos en relación al respeto a la
dignidad y los derechos inherentes a la misma, así como el catálogo de las infrac-
ciones correspondientes, ver SEMPERE NAVARRO, Antonio V./CANO GALÁN, Yolanda,
«La Constitución Española y el Derecho Social Comunitario» en Comentario a
la Constitución socio-económica de España, ed. José Luis MONEREO PÉREZ et al.
(Coordinadores) (Granada: Comares, 2002), 296-305.
4
Reproduzco algunos datos que considero suficientemente ilustrativos sobre
este fenómeno: «Cincuenta y uno de las cien economías más grandes del mundo
son corporaciones, sólo cuarenta y nueve de las cien son naciones soberanas. Las
cien empresas multinacionales más grandes controlan cerca del 20% del total de
los activos globales, trescientas empresas multinacionales representan el 25% de
las inversiones totales a nivel mundial, 40% del comercio mundial es realizado por
las empresas multinacionales, y solamente hay veintiún naciones que generan un
PIB superior a los ingresos anuales de cada una de las seis empresas más grandes
del mundo». ARAÍZAR, Samuel, «La proyección del desarrollo social en las activida-
des de Hewlett Packard-América Latina» (paper presentado en Empresa, Comuni-
dad y Entorno: Claves para el Desarrollo Sustentable, Cuarto Seminario Anual de
Responsabilidad Social Corporativa que organiza Acción Empresarial. Santiago de
Chile, 2003).
5
Cfr. por todos MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 25 ed.,
Madrid, Tecnos, 2004, 76.
6
La reimpresión de una obra de ALONSO OLEA de 1955, sobre este tema, es
un indicio del interés por formas de negociación colectiva, consideradas superadas
en la década de los setenta del siglo pasado. Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Pactos
colectivos y contratos de grupo, 2ª ed., Granada, Comares, 2001.
7
«La cara oculta y traidora de la individualización es aquella que presenta el
retorno al contrato de trabajo como una vuelta al Derecho civil, sacrificando la
desregulación como condición liberadora del mercado de trabajo, el patrimonio de
derechos que permite conformar la protección de una igualdad horizontal entre los
trabajadores dependientes». RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el
contrato de trabajo», 983. A este proceso se le ha denominado también «el discreto
retorno al arrendamiento de servicios» por MARTÍN VALVERDE, Antonio, «El discreto
retorno del arrendamiento de servicios» en Cuestiones actuales de Derecho del
Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo
al profesor Manuel Alonso Olea, ed. Centro de Publicaciones, Colección Encuen-
tros (Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1999), 209-236.

I. LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES: EXIGENCIAS JURÍDICAS DE... 123
individual o colectiva en ámbitos reducidos, ha originado la paulatina re-

ducción –en calidad y cantidad– del estatuto del trabajador asalariado
frente al resurgimiento de la condición de trabajador asalariado, propia
del Derecho Civil8. Los nuevos sistemas productivos, las exigencias de
competitividad que traen consigo la globalización y los mercados autorre-
gulados, así como otros factores, han producido nuevas formas de preca-
riedad, vulnerabilidad y exclusión que emergen en un fondo de proteccio-
nes sociales, pero que impiden acceder a lo que la O.I.T. ha denominado
un «trabajo decente»9. Al punto de plantearse, desde algunos sectores doc-
trinales, la necesidad de un nuevo Derecho del Trabajo10.
La función tutelar del Derecho del Trabajo en el siglo XXI sigue
siendo la misma, pero debe reformular los mecanismos jurídicos ante la
velocidad de cambio de las nuevas tecnologías y de los nuevos sistemas
de trabajo11. Por eso, lamentarse por la fragmentación del patrimonio co-
8
Esta diferencia es esencial, tanto para el Derecho del Trabajo, como para la
sociedad en su conjunto. La condición es una noción puramente doctrinal, por la
que se atribuye una situación a una persona, pero sin añadirle ningún específico
régimen jurídico, como es el que corresponde al contrato de arrendamiento de
servicios o de obra, que contienen íntegramente las obligaciones de las partes. En
cambio, el status o estatuto es una noción técnico-jurídica que sirve para designar
una serie de situaciones especiales de algunos miembros de la sociedad, que origi-
nan un peculiar tratamiento jurídico, que ha sido el propio del trabajador depen-
diente, al ponerse en marcha un complejo sistema de protección social, al cele-
brarse el contrato de trabajo. Cfr. GARCÍA DE HARO, Ramón, La posición jurídica
del trabajador subordinado, Madrid, Rialp, 1963, 116. Un estudio en profundidad
de este fenómeno y de sus consecuencias sociales se encuentra en CASTEL, Robert,
Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, Trans. Jorge
Piatigorsky, Estado y Sociedad, Buenos Aires, Paidós, 1995.
9
DIRECTOR GENERAL DE LA O.I.T., Memoria de la 87ª Reunión de la Conferen-
cia Internacional del Trabajo (O.I.T., 1999 [ubicado el 28.XI.2005]); obtenido en
http://www.ilo.org/public/spanish.
10
Otro tema importante, que no es posible tratar en estas páginas es el de la
dependencia de los nuevos autónomos. Remito al análisis realizado por CAVAS
MARTÍNEZ, Faustino, «Los trabajadores autónomos dependientes: una nueva encru-
cijada para el Derecho del Trabajo». Aranzadi Social, n. V (2004), 85-101. Sobre
las transformaciones sociales y axiológicas y la propuesta de una «refundación»
del Derecho del Trabajo como Derecho necesario, posible y conceptualmente
abierto, ver CAVAS MARTÍNEZ, Faustino, «El “nuevo” Derecho del Trabajo».
Aranzadi Social V (2004), 85-100.
11
Madrid, Civitas, 2002, 396-399. Para un análisis sociológico, ver DONATI, Pier-
paolo, Il lavore che emererge. Prospettive del lavoro como relazione sociale in
una economia dopo-moderna, Torino, Bollati Boringheieri, 2001.

mún del trabajo dependiente –que con tanto esfuerzo se construyó12– re-
sulta estéril. En cambio, es necesario apostar por la imaginación y el es-
fuerzo conjunto para descubrir cómo operan los nuevos tiempos y defender
los valores personales así como las instituciones y mecanismos jurídicos,
«que garanticen la libertad y dignidad de los trabajadores en la sociedad
civil y en la economía»13. El reto está planteado: lograr que las normas
conjuguen la lógica de la racionalidad económica con el respeto a la digni-
dad de los trabajadores en su sentido más amplio, sin convertir a la técnica
y a la competencia empresarial en los valores supremos de la vida social14.
En este panorama social, de mayor fuerza de la autonomía de la volun-

tad, la opción del legislador en cuestiones laborales relativas a la dignidad,
ha sido la de aumentar las referencias al deber de respeto, pero sin positivi-
zar en forma completa los «derechos generales del ciudadano-trabaja-
dor»15, que han sido denominados por la doctrina como «derechos consti-
tucionales laborales inespecíficos»16. Así se aprecia en la reforma del ET
de 1985 (Ley 32/1284, de 2 agosto) y en la de 1994, que dio origen al
texto refundido hoy vigente (RDLeg 1/1995, de 24 marzo)17. Por esta
12
Cfr. SUPOIT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Trans. José Luis Gil
y Gil, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1996, 25-34.
13
RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo»,
991.
14
Cfr. Ibidem.
15
Ibidem: 986.
16
Esta expresión fue propuesta a la comunidad científica por primera vez en
la obra de PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, Los derechos laborales en la Consti-
tución española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 31-34. Entre
estos se cuentan: el derecho a la igualdad y no discriminación; la libertad ideoló-
gica y religiosa; el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen;
a la libertad de expresión; a la libertad de información; los derechos de reunión;
de tutela judicial efectiva; de no ser sancionado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delitos, falta o infracción administrativa;
y, finalmente, el derecho a la educación. Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos,
«Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales ines-
pecíficos» en El modelo social en la Constitución española de 1978), ed. Antonio
V. Sempere Navarro (director) Rodrigo Martín Jiménez (coordinador) (Madrid:
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 230-231.
17
Un estudio detallado de la génesis jurídica de este texto se encuentra CASAS
BAAMONDE, María Emilia/VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Legislación delegada y orde-
namiento laboral: el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores».
Relaciones Laborales I (1995), 54-66.

razón, el respeto a la dignidad, a la intimidad del trabajador y a sus dere-

chos fundamentales18, se han reafirmado como criterios hermenéuticos in-
dispensables para identificar el ejercicio regular del poder de dirección y
control del empresario.
El TC ha desempeñado un papel protagónico en la consolidación del

ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como
en lograr superar la tradicional discriminación por razón de sexo. Este
Tribunal, como garante de la constitucionalidad del Ordenamiento, y del
respeto a la dignidad humana y de los derechos que le son inherentes, ha
originado con sus pronunciamientos «una nueva perspectiva al cumpli-
miento y límites de las obligaciones y derechos de las partes contratan-
tes»19. Los criterios desarrollados por este Alto Tribunal informan hoy en
día la jurisprudencia social, en todos sus niveles y, en particular, la de la
Sala Cuarta del TS.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la dignidad hu-

mana ha crecido exponencialmente en la última década. Un reciente estu-
dio precisa que en 1981 sólo existía una sentencia de ese Tribunal sobre
este tema, mientras que en el 2004 se cuentan más de doscientas cincuenta
resoluciones20. Esta profusa jurisprudencia, unida a la literatura jurídica
sobre el tema, permite afirmar que la dignidad humana es en el Ordena-
18
La jurisprudencia constitucional ha calificado estos derechos como «ele-
mentos objetivos del Ordenamiento, dotados de importancia y protección máxi-
mas», por lo que el respeto que se les debe es un «componente esencial del orden
público». STC 19/1985 (RTC 1985, 19). Son «principios informadores de todo el
Ordenamiento jurídico y se erigen en “componentes estructurales básicos del
mismo en razón de que son expresión jurídica de un sistema de valores que, por
decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica y
política” (STC 129/1989 de 17 julio)». DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El derecho
del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid, Consejo Económico y Social,
1998, 31.
19
DEL REY GUANTER, Salvador, «Derechos fundamentales de la persona y
contrato de trabajo: notas para una teoría general». Relaciones Laborales I (1995):
211.
20
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos funda-
mentales, Madrid, Marcial Pons, 2005, 78. El autor realiza una breve síntesis de
esa evolución y anota que dichas referencias fueron las siguientes: en 1981: una
vez (existe otra referencia a la dignidad de la ley, pero no la consideramos). En
1982: cuatro. En 1983: una. En 1984: cinco. En 1985: siete. En 1986: cuatro. En
1987 y 1988: ocho. En 1989: nueve. Mientras que en 1994 ya se cuentan, veintidós.

miento jurídico, en general, y en el social, en particular, «uno de los pila-

res, tal vez el más destacado, del sistema axiológico positivizado por la
Constitución»21, aun cuando no exista univocidad en su interpretación22.
El objetivo de los siguientes apartados consiste en establecer la rela-
ción entre la dignidad y los derechos fundamentales, así como la articula-
ción que puede hacerse entre éstos dentro de la relación laboral. Asimismo
desarrollaremos algunos derechos fundamentales particularmente relacio-
nados con la dignidad humana: en este Capítulo los del honor y libertad
de expresión e información y, en el siguiente, los de intimidad y propia
imagen23.
I. Los derechos y libertades fundamentales: exigencias

jurídicas de la dignidad humana
Los derechos fundamentales y las libertades públicas de la CE son la
expresión positivizada de los derechos humanos y de las exigencias de
justicia para llevar una vida digna24. Su eficacia jurídica práctica depende
de la protección judicial y de la interpretación que se haga sobre su conte-
21
SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Dignidad de la persona: un estudio jurispruden-
cial». Persona y Derecho, n. 41 (1999), 139.
22
«El repaso exhaustivo de esta jurisprudencia permite proponer una guía de
lectura cuyo balance resulta menos inequívoco de lo que acostumbra a creerse».
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, 78.
23
La libertad religiosa e ideológica si bien tienen una directa relación con la
dignidad, no serán materia de esta investigación por la tipificación legal y jurispru-
dencial específica que ha alcanzado, así como por la abundancia de estudios acadé-
micos que convierten en innecesario detenernos en su análisis. Ver, entre otros, los
realizados por BAYLOS GRAU, Antonio P., «En torno al Estatuto de los Trabajadores:
la prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabaja-
dor» en Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Bayón
tense, 1980), CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Libertad de cátedra en una relación laboral
con ideario, Valencia, Tiranto lo Blanch, 2006, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel,
«Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia». Persona y
Derecho, n. 50 (2004), SERNA BERMÚDEZ, Pedro; TOLLER, Fernando, La interpreta-
ción de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los dere-
chos, Buenos Aires, La Ley, 2000.
24
Sobre los derechos sociales y económicos como exigencias de justicia y
posibilidad del ejercicio de los demás derechos, ver SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Los
derechos económicos, sociales y culturales: posiciones para un diálogo». Humana
iura, n. 7 (1997), 276 y ss.

nido, ya que es en este nivel en el que se delimita el uso o el abuso en su

ejercicio25.
Esta labor hermenéutica estará ajustada a Derecho en la medida en

que se apliquen los criterios objetivos, que están implícita o explícitamente
contenidos en el texto constitucional26. Algunos de estos criterios son los
establecidos en el art. 10.2 CE, que remite para esta labor interpretativa
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados
internacionales sobre estas materias ratificados por España. Otros, los va-
lores superiores de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político nom-
brados por la misma Constitución (art. 1.1 CE).
La dificultad para identificar esa realidad objetiva que ha dado origen

a estas declaraciones constitucionales no puede llevar a negarla27, porque
de hacerlo, los Magistrados del TC, que son los intérpretes más autoriza-
dos en esta materia, se convertirían en «ciudadanos con el privilegio de
convertir sus opciones arbitrarias en patrón de leyes elaboradas por los
legítimos representantes de la comunidad»28. Lo cual, si bien puede darse
en la práctica, no es, al menos, lo que decidió el pueblo español al aprobar
la Carta Magna de 1978 ni lo que pretende ninguna nación democrática.
Y, si el fundamento de los valores y derechos se encuentra en la dignidad
humana, corresponde analizar a continuación qué concepto tiene de ella
este Alto Tribunal y cómo la relaciona con los derechos fundamentales.
1. LA DIGNIDAD HUMANA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El TC, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley que despe-

nalizaba el aborto, distinguió entre los derechos que son «inherentes a la
dignidad» y los que se encuentran «íntimamente vinculados» a ella. De
25
Cfr. OLLERO, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y
voluntad política, Madrid, Congreso de Diputados, 1996, 394.
26
Cfr. Ibidem, 395.
27
«El carácter inagotable de la verdad jurídica no le resta objetividad; no es
lo mismo buscar una meta problemática que considerarla inexistente». Ibidem, 390.
28
Ibidem, 397.

los primeros no realizó una enumeración29, pero de los segundos, sí, aun-
que no de tipo taxativa. Entre éstos se encuentran los de libre desarrollo
de la personalidad (art. 10) y los de integridad física y moral (art. 15), la
libertad de ideas y creencias (art. 16), honor, intimidad personal y familiar
y propia imagen (art. 18.1)30.
Y, a la vista de estos últimos derechos, definió la dignidad como «un

valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singu-
larmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia
vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los de-
más»31. Esta definición tiene un claro perfil kantiano, que relaciona direc-
tamente la dignidad con la capacidad de autolegislarse y de dominarse a
sí mismo32. De allí que el valor de la persona se defina por oposición al
de las cosas: mientras éstas puede ser tasadas a un valor de cambio, la
persona no, precisamente porque tiene dignidad33.
Si bien es cierto la dignidad humana se manifiesta singularmente en

la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, se debe
tener en cuenta que hay personas que, por diferentes razones, no llegan a
desarrollar plenamente su capacidad de raciocinio y no por eso, dejan de
tener dignidad. La autodeterminación es un criterio para percibir la digni-
dad pero no es su fundamento. Además, «si la autonomía es la fuente de
la dignidad, otros controlarán cuándo tenemos autonomía y cuándo no;
29
Posteriormente, el TC ha declarado que los derechos inherentes a la digni-
dad son los que no permiten distinciones entre españoles y extranjeros, es decir,
su título no requiere ni exige la condición de ciudadano español. SSTC 107/1984
(RTC 1984, 107) y 99/1985 (RTC 1985, 99).
30
Cfr. STC 53/1985 (RTC 1985, 53).
31
STC 53/1985 (RTC 1985, 53). Las cursivas no son del original.
32
«La moralidad es aquella condición bajo la cual un ser racional puede ser
un fin en sí mismo, puesto que sólo por ella es posible ser miembro legislador en
un reino de los fines. Así pues, la moralidad y la humanidad en cuanto que es
capaz de moralidad son lo único que posee dignidad». KANT, Inmanuel, Fundamen-
tación de la metafísica de las costumbres, Argentina, El Cid, 2003, 86.
33
«En el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Aquello que
tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla
por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una
dignidad». Ibidem Sobre desarrollo de las ideas en torno a la dignidad y el trabajo
dependiente, ver el estudio realizado por ALONSO OLEA, Manuel, De la servidumbre
al contrato de trabajo, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1987, 106-115.

habrá un criterio de calidad sobre nuestra autonomía y a partir de ese

momento, nuestra dignidad queda machacada»34. Por tanto, equiparar dig-
nidad humana con autodeterminación equivale a formular una tautología
que tiene un doble efecto perverso: privar de ese atributo a los más débiles
de cualquier estadio de la vida humana35 y erigir la propia voluntad en
criterio último de legitimidad, abriendo las puertas a la arbitrariedad.
La autodeterminación no constituye uno de los valores fundamentales

de la sociedad, sino una condición de posibilidad para el ejercicio de los
derechos, que son reconocidos no en razón de tener o no autodetermina-
ción, sino por el simple hecho de ser un individuo de la especie humana.
Por lo demás, la vida en sociedad se caracteriza, precisamente, por limitar
la autonomía para poder articular socialmente los derechos. En definitiva,
hablar de autonomía en términos jurídicos equivale a considerarla siempre
«como un mínimo, y no como un ideal a cuya plena realización quepa
aspirar pues difícilmente puede ser algo un «valor jurídico fundamental»
si la vigencia misma del Derecho, de lo jurídico, sea cual sea su contenido,
supone eo ipso una limitación para el desarrollo en plenitud de dicho
valor»36. Por eso, el Código Civil recoge figuras jurídicas específicas para
proteger a quienes, por alguna razón, no tengan el adecuado discerni-
miento o no puedan expresar su voluntad adecuadamente37.
34
OLLERO, Andrés, La dignidad humana es anterior a la autonomía. (8.I 2003
[ubicado el 15.II. 2006]); obtenido en http://www.interrogantes.net/includes/docu-
mento.php?IdDoc=2063&IdSec=217.
35
La consecuencia es negar dignidad y derecho a los seres no autoconscientes
de la especie homo sapiens, como los embriones, fetos, niños pequeños, comatosos,
descerebrados. El bioético norteamericano Engelhardt clasifica «los seres humanos
en función de su alejamiento de la autonomía. Los cigotos, embriones y fetos son
considerados inferiores a los mamíferos superiores, por la mayor capacidad de
conocimiento de éstos, y carecen de derechos, salvo el de no sufrir sin necesidad.
Así los comatosos persistentes y anacefálicos son equiparados a los muertos. Nin-
guno de ellos tienen derechos, salvo que su vida resulte de interés a alguien dotado
de autonomía». BALLESTEROS, Jesús, «Exigencias de la dignidad humana en la bio-
jurídica» en Biotecnología, Dignidad y Derecho: bases para un diálogo (Pam-
plona: EUNSA, 2003), 43-77.
36
SERNA BERMÚDEZ, «Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial»,
152.
37
Cfr. Libro I, Títulos IX y X sobre la Incapacitación, Tutela, Curatela y
Guarda de Menores e Incapacitados del CC (arts. 199 a 201 y 215 a 304).

El concepto kantiano de dignidad humana utilizado por el TC, si bien

es correcto, tiene carencias importantes. Sin embargo, estas deficiencias
no han tenido las mismas consecuencias en el ámbito laboral que en el
civil, ya que las normas laborales se caracterizan precisamente por tutelar
con más amplitud a las personas discapacitadas, para hacer realidad su
integración social, de acuerdo a lo prescrito por la CE38.
A la vez, la doctrina constitucional tiene también importantes aciertos,
como el de señalar que la dignidad humana es «un minimun invulnerable
que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras
las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales,
no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano,
merece la persona»39. Por tanto, la dignidad «ha de permanecer inalterada
cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre»40.
En consecuencia, las coordenadas de la dignidad humana se mueven,
en el ámbito constitucional, entre la autodeterminación y la prohibición de
trato vejatorio, pero sin inferir ninguna consecuencia adicional, puesto que
no se establecen cuáles son los mínimos invulnerables. Se puede afirmar,
por tanto, que la dignidad en el ámbito constitucional no tiene un conte-
nido sustantivo propio41. Sin embargo, resulta también innegable que el
TC, al resolver los casos concretos, aunque evite realizar una formulación
jurídica propia, no puede dejar de proyectar su visión del ser humano y
de lo que considera digno de él42.
38
«Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento,
rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especial-
mente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudada-
nos» (art. 49 CE).
39
STC 120/1990 (RTC 1990, 120).
40
STC 120/1990 (RTC 1990, 120).
41
En el mismo sentido opina SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «La dignidad humana
en la Constitución Europea», en Comentarios a la Constitución Europea, Tratados
(Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), 224.
42
Esta autolimitación «se debe al prejuicio de inspiración formalista-positi-
vista, reiterado con frecuencia por el TC, en virtud del cual el Tribunal debe derivar
sus decisiones única y exclusivamente del texto constitucional, sin introducir consi-
deraciones dogmático-jurídico, moral o filosófico, como las que podrían derivarse
de una investigación acerca del contenido y alcance de los valores constitucionales
en los casos concretos». SERNA BERMÚDEZ, «Dignidad de la persona: un estudio
jurisprudencial», 155.

Finalmente, para ese Tribunal, la dignidad será tomada en considera-

ción como referente, «únicamente con el fin de comprobar si se han respe-
tado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito de
cada uno de aquéllos, deriven de la dignidad de la persona»43. Quiere esto
decir que no reconoce eficacia práctica independiente al principio de la
dignidad humana, sino que lo reduce a los derechos fundamentales que
estén en juego. Confirma esta apreciación otra sentencia del TC, según la
cual, «el art. 10.1 contiene una declaración de carácter general relativa a
la dignidad de la persona» y «no puede servir de base a una pretensión
autónoma de amparo, por impedirlo el art. 53 de la CE, que permite a los
ciudadanos recabar amparo para la tutela de las libertades públicas y dere-
chos fundamentales, pero limitándolo a los reconocidos en el art. 14, en
la sección primera del capítulo segundo y el párrafo 2.º del art. 30»44.
Esta falta de contenido sustantivo es corregida en el ámbito social45,
donde el respeto a la dignidad conlleva dos prescripciones de obligatorio
cumplimiento. La primera, es la ineficacia jurídica del consentimiento que
implique renuncia a la dignidad y a los derechos que le son inherentes,
por aplicación del art. 3.1 c) ET en concordancia con los arts. 10.1 CE y
4.2 e) ET)46. Tampoco puede el trabajador renunciar a derechos reconoci-
dos en disposiciones legales, que sean de derecho necesario (art. 3.5 ET).
La segunda, es la exigencia de actuar de buena fe, que es un presupuesto
esencial para el ejercicio de los derechos (art. 7 CC).
Por tanto, en el ámbito laboral la autodeterminación se encuentra limi-
tada por el respeto a la dignidad propia y ajena, que proyectada al cumpli-
miento del contrato de trabajo, exige una conducta veraz y leal. Por esta
razón, mientras que en el ámbito laboral, el deber de buena fe constituye
el principio básico en torno al cual se delimita el lícito ejercicio de los
derechos, en la jurisprudencia constitucional, aparece como un «límite dé-
bil»47, es decir, como un agente externo que limita la autodeterminación
y, por ello, los derechos48.
43
STC 120/1990 (RTC 1990, 120).
44
STC 64/1986 (RTC 1986, 64).
45
Cfr. Capítulo I, Apartado II, nn. 1-4.
46
Sobre la licitud del objeto del contrato, ver Capítulo III, Apartado II, n. 2.
47
Por todas, STC 241/1999 (RCT 1999, 241).
48
Cfr. STC 120/1983 (RTC 1983, 120).

El TC ha declarado que no le corresponde precisar el contenido de ese

deber y que esa labor es competencia de la jurisdicción ordinaria49. Sin
embargo, en la práctica, sí lo hace porque establece el contenido esencial
de los derechos fundamentales y libertades públicas en la relación laboral,
teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe. La diferente concepción
de las exigencias de la dignidad humana en relación al deber de buena fe
lleva a que sus pronunciamientos sean contradictorios con los de la juris-
dicción social. Por eso, «las protestas acerca de los límites que el contrato
de trabajo impone, y sobre los que con insistencia y aún en ocasiones con
aparente energía se razona, no llevan a la conclusión que parecería la
obligada en cada caso, sino a su contraria»50.
2. LIBERTADES, DERECHOS Y BUENA FE

Las libertades públicas son libertades preexistentes al Estado, que se
convierten en jurídicas cuando son limitadas por las leyes, que ajustan su
contenido a las libertades de los demás, a fin de que todos y cada uno
puedan ejercer «el propio ámbito de libertad tan real y efectivamente como
cualquier otro»51. Por eso, hablar de derechos equivale a referirse a liberta-
des que se ejercen reconociendo al otro como un igual52.
Además, desde el punto de vista filosófico y antropológico, todos los
derechos constitucionales son derechos humanos y, en cuanto tales, se
fundamentan de algún modo en la dignidad humana53. Sin embargo, no
49
«No le incumbe a este Tribunal definir, en términos abstractos y generales,
cómo se hayan de entender, y de aplicar, en los diversos casos, las nociones de
buena fe y de abuso de confianza en las relaciones jurídico-laborales y tampoco le
corresponde, desde luego, determinar en todos sus aspectos, cuáles sean las exigen-
cias que la buena fe imponga en este específico ámbito, modalizando el ejercicio
por las partes de sus derechos y obligaciones». STC 6/1988 (RTC 1988, 6).
50
ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de
trabajo y la libertad de expresión» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo
y Seguridad Social, ed. Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Madrid:
Civitas, 1998), 31.
51
OLLERO, Andrés, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos:
libertad informativa e intimidad personal». Pensamiento y Cultura, n. 3 (2000):
157-166.
52
Cfr. Ibidem.
53
Cfr., por todos, RECASENS SICHES, Luis, Tratado General de Filosofía del
Derecho, Décima ed., México, Porrúa, 1991, 550 y ss.

todos los derechos fundamentales son inviolables, en cuanto que puede no

gozarse de alguno de ellos o de algunos en toda su intensidad, sin caer
por ello en indignidad, ya sea por propia voluntad o por las circunstan-
cias54. Así se aprecia, por ejemplo, en el caso de quien está privado de
libertad por haber cometido un delito o del magistrado que no puede ade-
lantar opinión sobre el litigio que debe resolver o de quien cede espacio
sobre su privacidad55.
Por eso, el contenido de los derechos fundamentales no puede determi-
narse a priori: exige una labor prudencial, realizada en base a un contexto
determinado. Los derechos, se ha dicho, no están «acabados», es decir, no
tienen una dimensión determinada, que les lleva a colisionar con otros
derechos de dimensión igualmente acabada. Por tanto, no exigen la inter-
vención del Estado, como único interlocutor válido para recortar aleatoria-
mente los límites de los derechos en supuesta colisión56. Al contrario,
delimitar el contenido de los derechos exige poner en práctica «una teoría
de la justicia que proyecta sobre cada libertad individual esas ajenas exi-
gencias de verse tratado como un igual, planteadas por un omnipresente
otro, distinto del Estado»57. A su vez, esta teoría de la justicia se alimenta
de un continuo proceso de positivización jurídica, que se ve reflejado en
el paralelo esfuerzo de delimitación de derechos58.
54
No admiten excepciones el respeto a la vida (no es posible referirme a la
legítima defensa por exceder el propósito de esta cita) y la comisión de actos
vejatorios o humillantes o torturas, porque en estos casos el bien directamente
atacado es la misma persona, en su integridad ontológica y moral. En este sentido
se pronuncia el Derecho Internacional sobre derechos humanos y las modernas
Constituciones europeas, así como el Tratado para una Constitución para Europa.
Cfr. el estudio crítico comparativo que sobre este tema ha realizado SERNA BERMÚ-
DEZ, «La dignidad humana en la Constitución Europea», 194-210.
55
De acuerdo al art. 10.1 CE, «la dignidad de la persona y los derechos
inviolables que le son inherentes» son, «junto con el libre desarrollo de la persona-
lidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, “fundamento del orden
político y de la paz social”», pero esto «no significa ni que todo derecho le sea
inherente –y por ello inviolable– ni que los que se califican de fundamentales sean
in toto condiciones imprescindibles para su efectiva incolumidad, de modo que de
cualquier restricción que a su ejercicio se imponga devenga un estado de indigni-
dad». STC 120/1990 (RTC 1990, 120).
56
Cfr. OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: liber-
tad informativa e intimidad personal», 157-166.
57
Ibidem.
58
Cfr. Ibidem. Este continuo proceso de positivación ha sido destacado por
otros autores, al afirmar que «los derechos humanos suponen una versión moderna

En esta delimitación juega un papel preponderante el deber de buena

fe. En cambio, la simple invocación de la vulneración de un derecho fun-
damental no subsana la arbitrariedad ni convierte una conducta ilícita en
jurídicamente tutelable59. Además, la buena fe no es un quantum «de valor
discutible y compensable», que puede hacer tolerable un coeficiente de
mala fe, siempre que éste fuera «proporcionado»60. Es más bien, el requi-
sito indispensable para delimitar el contenido de los derechos: cuando falta
la honradez y la lealtad debidas existe un incumplimiento y no el ejercicio
de un derecho, «ni fundamental, ni ordinario; y no puede haber amparo
sino sanción, de gravedad proporcional a la infracción»61.
Realizada esta distinción, sólo cabe reafirmar que los derechos funda-
mentales son «elementos esenciales» del Ordenamiento, en cuanto confi-
guran a la comunidad nacional como «marco de una convivencia humana
justa y pacífica»62. Además, «garantizan un status jurídico o la libertad en
un ámbito de la existencia»63 y son «la expresión jurídica de un sistema
de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto
de la organización jurídica y política»64. Por tanto, la ejecución del con-
trato de trabajo no puede restar eficacia a los derechos fundamentales,
pero sí delimitar su contenido, de acuerdo a las obligaciones asumidas
tanto por el trabajador y como por el empresario65.
3. DELIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES

PÚBLICAS
La doctrina científica admite pacíficamente que la jurisprudencia cons-
de la idea tradicional de los derechos naturales y representan un avance en su
proceso de positivación». PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Es-
tado de Derecho y Constitución, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, 179.
59
La arbitrariedad como conducta claramente anticonstitucional, ver, por to-
dos, DEL REY GUANTER, «Derechos fundamentales de la persona y contrato de tra-
bajo: notas para una teoría general», 185 y ss.
60
MONTOYA MELGAR, Alfredo, La buena fe en el Derecho del Trabajo: dis-
curso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico
de Número, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 2001, 88.
61
Ibidem.
62
STC 25/1981 (RTC 1981, 25).
63
STC 25/1981 (RTC 1981, 25).
64
STC 382/1996 (RTC 1996, 382).
65
Sobre la modalización de los derechos fundamentales realizada por el con-
trato de trabajo ver, por todas, STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

titucional ha impulsado el reconocimiento de que el trabajador, en cuanto

persona66, es titular del «haz de derechos fundamentales reconocidos en la
CE»67. Asimismo, que ha originado un replanteamiento dogmático de la
eficacia inter privatos de los derechos fundamentales y de las posiciones
jurídicas activas y pasivas de las partes del contrato de trabajo68. Se afirma
también que existe una «recomposición constitucional del contrato de tra-
bajo»69 y «la integración en el contrato de ciertos derechos fundamentales
vinculados a la persona, su libertad y dignidad»70. Estas afirmaciones ha-
bría que matizarlas teniendo en cuenta que la jurisprudencia social ha
tutelado la libertad y dignidad del trabajador desde muy antiguo, aún
cuando en ocasiones haya podido tener un criterio restrictivo, en aras de
asegurar la viabilidad de la empresa71.
Junto a esta positiva labor hermenéutica del TC, existe otra línea juris-
prudencial de ese Alto Tribunal, que promueve una «doctrina permisiva
66
Hay quienes prefieren, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucio-
nal (STC 88/1985) referirse no a la «persona» sino al «ciudadano trabajador», que
ejercita sus derechos como «trabajador ciudadano». PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-
Carlos, «Prólogo» en La libertad de expresión del trabajador (Madrid: Trotta,
1991), 8. Sin embargo, parece más acertada la postura de MONTOYA MELGAR, quien
enfatiza que el trabajador posee esos derechos no por ser «ciudadano», sino por
ser «persona», planteando así una virtualidad mayor a esos derechos.
67
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 26ª ed., Madrid, Tecnos,
2005, 307.
68
Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Los derechos laborales en la Constitución española,
31. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, Miguel, «La integra-
ción de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo» en El modelo social
en la Constitución Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director) /
Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2003), 207.
69
DEL REY GUANTER, «Derechos fundamentales de la persona y contrato de
trabajo: notas para una teoría general», 200.
70
71
Un sector de la doctrina ha realizado una dura crítica a la jurisdicción social
en esta materia porque, a su criterio: «No hay en la jurisdicción laboral, una cultura
garantizadora de los derechos fundamentales del trabajador o, por expresar la idea
con mayor precisión, los derechos fundamentales –los individuales, me refiero–
quedan disueltos o envueltos en una lógica contractual que mantiene, al menos en
parte, residuos ideológicos de una concepción comunitaria del contrato de trabajo».
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, «Poderes del empresario y derechos de la persona del
trabajador» en Autoridad y democracia en la empresa, ed. Joaquín APARICIO TOVAR
y Antonio BAYLOS GRAU (Madrid: Trotta, 1992), 46.

en el enjuiciamiento de los incumplimientos de los trabajadores»72, que ha

llevado a multiplicar los recursos de amparo y a «banalizar las exigencias
de la buena fe en el contrato de trabajo»73, replanteando, en esa medida
las obligaciones tanto del trabajador como del empresario y lo que se
entiende por respeto a la dignidad de ambos.
Esta recomposición constitucional del contrato de trabajo responde a
un esquema jurídico-laboral que proyecta las relaciones entre el ciudadano
y el Poder Público, como el paradigma de las que se originan entre el
trabajador y el empresario. El empresario vendría a ser para el trabajador,
lo que el Poder Público para el ciudadano: un agente, del que hay que
protegerse «frente a peligros o intrusiones»74. Esta línea doctrinal presenta
la relación jurídico laboral sustancialmente «conflictivista», por el enfren-
tamiento entre el poder de dirección del empresario y los derechos del
trabajador75. Se trata, se ha dicho, de una nueva reivindicación, que pro-
longa la consuetudinaria en la relación de trabajo y se orienta a una am-
pliación de los derechos fundamentales76. El conflicto, por tanto, se pre-
senta como la necesaria consecuencia de la progresiva ampliación de los
72
MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 153/2000, de 12 de junio. Libertad
de expresión del trabajador y falta de autoría en la transgresión de la buena fe
contractual» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social,
ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000),
300.
73
Este calificativo fue empleado por primera vez por MONTOYA MELGAR, Al-
fredo, «Sentencia 6/1995, de 10 de enero. Poder del empresario y libertad de expre-
sión del trabajador» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad
Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas,
1995), 43. Confirmado luego por Alonso Olea al afirmar que «... existe una línea
de decisiones del TC que pudiéramos llamar de banalización del ejercicio de los
derechos fundamentales». ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La
relación de trabajo y la libertad de expresión», 30.
74
Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, «La integración de los derechos
fundamentales en el contrato de trabajo», 207.
75
CIANCIARDO acuñó el término de «conflictivismo de los derechos fundamen-
tales», que bien podría aplicarse a esta postura doctrinal. Cfr. CIANCIARDO, Juan, El
conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, EUNSA, 2000.
76
«... la historia del constitucionalismo puede ser descrita como la historia
de una progresiva ampliación de los derechos fundamentales». VALDÉS DAL-RÉ,
Fernando, «Persona del trabajador, Constitución, principio de igualdad» en La
igualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Con-
greso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid: Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005), 1311.

derechos fundamentales y de la exigencia de no injerencia en el propio

ámbito de ejercicio del derecho77.
Frente a esta visión de los derechos, se presenta otra, que hemos men-
cionado en el apartado precedente, que los presenta como «libertades ajus-
tadas y no campos de arbitrariedad mutuamente excluyentes»78. Ajuste que
responde a un mutuo reconocimiento, propio de la coexistencia79 que ha
superado el individualismo insolidario, en el que sólo cabe la yuxtaposi-
ción de derechos80. El derecho «no es nunca mera afirmación de la existen-
cia propia, sino también asunción (mutuamente condicionante y pontencia-
dora) de la existencia ajena»81. El «otro» no es una amenaza sino un
horizonte de posibilidades para el ejercicio de los propios derechos. Por
eso, es necesario superar una concepción vertical de los derechos, en la
que el sometimiento sea consecuencia de la fuerza. Es necesario, en cam-
bio, abrirse «a la comunicación horizontal o “paridad ontológica”», en la
que se acoge al otro, ya que «los derechos sin deberes encierran una expul-
sión del “otro”, y los deberes sin derechos una aplastante dominación del
todo estatal»82.
Esta apertura lleva a descubrir que lo que se presentaba como un con-
flicto de derechos subjetivos era, más bien, un simple conflicto de intereses83
77
«... la quiebra del paradigma de los derechos de libertad como garantía de
una expectativa de omisión de interferencia con el poder público y su sustitución
por un nuevo paradigma que también asegure esa misma expectativa frente a los
poderes privados del empresario». Ibidem.
78
OLLERO, Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1989, 162.
79
Cfr. COTTA, Sergio, El Derecho en la existencia humana, Trans. Ismael
Peidro Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, 45 y ss.
80
Cfr. OLLERO, Derechos humanos y metodología jurídica, 155.
81
Ibidem.
82
Ibidem. Desarrollando el pensamiento de COTTA, OLLERO precisa que «la
comunicación humana excluye una proyección ilimitada del individuo, que lo haría
inhumano, y exige una dimensión de “mutua acogida”, que supere una burda yuxta-
posición para abrirse a la “coexistencia”». OLLERO, Derechos humanos y metodolo-
gía jurídica, 155.
83
«La “guerra” se origina por una contraposición de intereses, no de liberta-
des o de derechos subjetivos, sino de verdades subjetivas, (...) lo cual resuelve la
cuestión en término subjetivos, de verdad objetiva. (...) hasta el punto de poder
discernir, que la inevitable consideración de la co-presencia de las pretensiones
subjetivas, implica una verdad objetiva en las relaciones con los otros». COTTA, El
Derecho en la existencia humana, 45.

o de pretensiones84. La diferencia es radical porque «los derechos, a dife-

rencia de los intereses de las personas, son armónicos, no sólo por la regla
general de interpretación constitucional sistemática, sino por la unidad de
la persona humana85». No se trata, por tanto, de «limitar» los derechos,
sino de «delimitar» su contenido. No estamos ante un juego de palabras
sino ante una diferencia fundamental: limitar significa «prescribir limita-
ciones», mientras delimitar, «describir límites inmanentes»86.
Cuando los derechos se presentan como libertades ajustadas social-
mente, que se orientan a la «mutua acogida» propia de la «igual dignidad»,
la consecuencia es la delimitación de los derechos y su necesaria armoni-
zación o articulación, sin que existan restricciones o injerencias. Tampoco
se requiere establecer una jerarquía entre los derechos ni pretender la am-
pliación del espacio para su ejercicio, menos aún en beneficio exclusivo
de una de las partes del contrato de trabajo. Al Derecho en general y al
84
«Los seres humanos tenemos pretensiones y somos capaces de advertir que
los demás también las tienen, y que para cada uno la propia pretensión constituye
una verdad incontestable. Un orden jurídico se construye al advertir esta igualdad
de los diferentes individuos, que es precisamente lo que origina la concurrencia o
conflicto potencial. Si el otro es tratado como un obstáculo, como una cosa, no
hay orden jurídico, sino violencia, pero si es reconocido como un igual, se podrá
tratar de armonizar la propia aspiración con las ajenas, y sobre la base de una
verdad común, construir una regla de convivencia, esto es, un orden jurídico».
SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Una alterna-
tiva a los conflictos de los derechos, 39.
85
Cfr. Ibidem, 39. Una página más adelante, los autores destacan que no
se trata de un planteamiento ingenuo porque no se niega que existen «lagunas,
imperfecciones y elementos contradictorios en los textos normativos, que proceden
fundamentalmente de las dificultades de nuestro pensamiento para abrirse paso
mediante el lenguaje, y del carácter secuencial y aspectual de todo enunciado lin-
güístico»; pero que más allá de ellas, «la base de bienes y objetivos humanos que
constituye el contenido y fin de esos instrumentos técnicos que denominados dere-
chos fundamentales y la aspiración del Derecho positivo a la realización de la
justicia, permiten pensar con unidad y razonabilidad las construcciones normativas
sobre tales derechos, siempre que hayan sido elaboradas con un mínimo de rigor
técnico y competencia científica».
86
OLLERO ejemplifica esta diferencia diciendo que los límites de España vie-
nen fijados tanto por el mar Cantábrico como por el Atlántico y el Mediterráneo,
pero que esto no lleva a concluir que se está hablando de «mareas y de cómo éstas
imponen –en continuo flujo y reflujo– un oscilante proceso de aleatorio recorte o
desahogo. (...) sino que España queda “delimitada –y no recortada– geográfica-
mente; porque no es lo mismo definir la silueta de un cuerpo que amputarle un
miembro”». OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: li-
bertad informativa e intimidad personal», 157-166.

Derecho del Trabajo en particular, le interesan todos los problemas que

surgen en el mundo del trabajo respecto al ejercicio de los derechos funda-
mentales: tanto si se refieren al «hombre trabajador» como al «hombre
empresario». El objetivo es la «búsqueda del mejor servicio de los dere-
chos fundamentales que concurren, por el lado del trabajador y por el lado
de la empresa, en la organización del trabajo»87. Para conseguirlo, se ha
dicho, se requiere no sólo una técnica interpretativa, sino algo más pro-
fundo: «vivificar las raíces de la mejor Europa», de la que «ha sabido
dominar la naturaleza con su técnica» porque la ha puesto «al servicio de
los valores humanos»88, resaltando no lo que desune, sino lo que puede
unir, para construir la paz social y no sólo un equilibrio de fuerzas o
de poderes. De este modo, los derechos y libertades del trabajador y del
empresario se convierten en instrumentos jurídicos para lograr una «convi-
vencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a
un orden económico y social justo»89.
En cambio, cuando los derechos se plantean desde una óptica de con-

flicto, la consecuencia necesaria es la colisión de derechos. Y al resolver
ese «conflicto» por medio de la jerarquización, se sacrifican a unos en
favor de otros, ocasionando así un desmedro de la justicia90. Certeramente
se ha puesto de manifiesto que cuando un derecho fundamental es excluido
por otro, algo se resiente en la vida personal y jurídica de la sociedad: de
allí que en lugar de buscar cómo legitimar la depreciación de un derecho,
que lleva aneja la depreciación de los demás, sea necesario encontrar, más
bien, criterios de armonización91.
87
BORRAJO DACRUZ, Efrén, «Presentación» en Trabajo y libertades públicas,
ed. Efrén Borrajo Dacruz (Director) (Madrid: La Ley, 1999), 17.
88
Ibidem.
89
Preámbulo CE.
90
Cfr. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso
leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de
Número, 84.
91
Cfr. DESANTES GUANTER, José María / SORIA, Carlos, Los límites de la infor-
mación. La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100
primeras sentencias, Madrid, Asociación de la Prensa de Madrid, 1991, 64-65. En
el mismo sentido, ver SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos funda-
mentales. Una alternativa a los conflictos de los derechos, 38.

4. DIGNIDAD HUMANA, CONFLICTO DE INTERESES Y CONTENIDO ESENCIAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
De lo expuesto en el apartado anterior podemos concluir que en el

ámbito de los derechos fundamentales se presentan conflictos de intereses,
pero no colisiones de derechos. Estos conflictos exigen delimitar el conte-
nido de los derechos en juego mediante una adecuada «ponderación ajus-
tadora de una relación y a la vez delimitadora del contenido de los dere-
chos en ella implicados», para establecer criterios de proporcionalidad92.
Desde esta perspectiva, el contenido esencial93 de los derechos y libertades
estará mutuamente ajustado, precisamente por el carácter social que tiene
todo derecho94 y por la unidad de la persona humana, que exige la interpre-
tación unitaria y teleológica del Ordenamiento95. En definitiva, el ajuste
social se fundamenta en el modo de ser propio del ser humano, que es lo
mismo que decir, en su particular dignidad. Y, consecuentemente, la labor
judicial no consiste en imponer externamente unos límites sino en recono-
cer la realidad objetiva que subyace detrás de los derechos invocados,
que no está predeterminada apriorísticamente ni es poseída en calidad de
propietario96.
92
OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad
informativa e intimidad personal», 157-166.
93
Cfr. art. 53.1 CE: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley,
que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el
artículo 161, 1, a)».
94
STC 120/1990 (RTC 1990, 120).
95
Desde una perspectiva distinta, llega a la misma conclusión VALDÉS DAL-
RÉ cuando, refiriéndose al doble status del trabajador como persona y como homo
lavoratori, afirma que «desde una óptica lógico-formal, las identidades entre una
y otra situación son evidentes y contundentes: en ambas el derecho es el mismo e
indivisible y en ambas, también, la titularidad se atribuye en función de un mismo
e indivisible status: el de la persona humana». VALDÉS DAL-RÉ, «Persona del traba-
jador, Constitución, principio de igualdad», 1309.
96
Con una terminología que evoca a «vencedores» y «vencidos», se afirma
que «salvo el derecho a la vida e integridad físicas, no existen obligaciones inderro-
tables o absolutas: los deberes se manifiestan de este modo, como prima facie,
esto es, que en determinadas circunstancias ceden frente a otros deberes que exigen
una conducta contraria y que, en las circunstancias del caso, “triunfan”». GARCÍA-
PERROTE ESCARTÍN, Ignacio; MERCADER UGUINA, Jesús R., «Conflicto y ponderación
de los derechos fundamentales de contenido laboral» en El modelo social en la
Constitución Española de 1978, ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRRO (Director) y

Por eso, mientras que desde una perspectiva conflictiva o «conflicti-

vista», «la resolución de los conflictos pasa por trazar límites externos a
los derechos»97; la perspectiva de «ajuste social»98, trata de establecer el
contenido de cada derecho para reconocer a cada quien lo que en realidad
–en justicia– le corresponde, de acuerdo a «las circunstancias prácticas,
históricas y concretas»99 de cada situación. Insistimos en que cuando los
derechos se conciben como «campos de arbitrariedad tolerados»100, se ex-
cluye toda auténtica coexistencia porque se desintegra la articulación so-
cial que sirve de núcleo a cualquier realidad jurídica y, se pone en marcha,
más bien, el empeño por «lograr una coincidencia sin conflicto entre indi-
viduos autopropietarios ilimitados en su acción»101.
Una visión conflictiva de los derechos fundamentales impide la convi-
vencia pacífica, que se fundamenta en la veracidad y en la lealtad, caracte-
rísticos del obrar de buena fe, que a su vez traen como lógicas consecuen-
cias el desarrollo de la personalidad y de la solidaridad, por el respeto a
los derechos de los demás. El principio de la buena fe, núcleo del compor-
tamiento social acorde con la dignidad humana, se presenta como el quicio
de las relaciones jurídicas, propias de las sociedades auténticamente demo-
cráticas, no sólo en el ámbito laboral. Además, como bien ha señalado la
doctrina científica, el Derecho, «como vehículo de una coexistencia de la
que sólo el hombre es capaz, implica una simetría en la que el dualismo
pretensión-necesidad se ve ajustado, dando paso al juego derecho-obliga-
ción»102.
Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordinador) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2003), 256.
97
SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de los derechos, 19.
98
«Todo derecho es libertad «ajustada» por una dimensión social». OLLERO,
Derechos humanos y metodología jurídica, 154.
99
Ibidem, 163.
100
Ibidem, 152.
101
Ibidem, 153.
102
Ibidem, 155. En oposición a este planteamiento se afirma que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948 en su primer artículo reproduce «la
feliz fórmula acuñada tras el triunfo de la revolución burguesa: “todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (...)» «... frase que sirvió
para dar un giro copernicano a la historia secular del derecho –y también de la
moral, al colocar la igualdad en los derechos por encima de la igualdad en los
deberes–». VALDÉS DAL-RÉ, «Persona del trabajador, Constitución, principio de
igualdad», 1316.

De allí que sea necesario distinguir entre los conflictos de intereses,

que son los que se dan en la realidad, y los conflictos de derechos funda-
mentales, que desaparecen cuando se determina su contenido esencial.
Ahora bien, si los derechos fundamentales son «el modo histórico de con-
cretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, parece
que su determinación guarda relación con el modo ser propio del hom-
bre»103. Este modo de ser se caracteriza, ante todo por la unidad de la
persona, por tanto, no es posible que esas exigencias puedan ser contradic-
torias o enfrentadas entre sí. En cambio, cuando se desvirtúa el contenido
esencial, surge el conflicto y se vulneran los derechos. Por eso puede
afirmarse que el tipo jurídico del derecho fundamental «sólo surge cuando
se ejerce legítimamente, dentro de los límites que le fija el Ordena-
miento»104. Más allá de ellos, sólo serían «incumplimientos: actos u omi-
siones viciados de «disconformidad jurídica»105, sea ésta ilegalidad, abuso
o fraude»106.
Además, si se admitiera esta contradicción entre los derechos funda-
mentales o que sus límites fueran establecidos externamente –es decir, no
por su fundamento sino por la fuerza del poder–, entonces el Ordena-
miento jurídico no podría ser un sistema que garantice la paz social. Sólo
en la medida en que se percibe la teleología o finalidad de los derechos –la
protección jurídica para tener una vida acorde con la dignidad humana– es
posible advertir que los derechos se presentan equilibrados entre sí y que
sus límites devienen de su mismo fundamento: la dignidad del ser huma-
no107.
103
SERNA BERMÚDEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de los derechos, 230.
104
84.
105
CARIOTA-FERRAR, Luigi, El negocio jurídico, Madrid, Aguilar, 1956, 17.
106
84.
107
«Una práctica jurídica sólida de los derechos humanos fundamentales re-
quiere necesariamente no admitir ningún derecho sin fundamento, ni ningún ejerci-
cio de un derecho que no sea justificable desde dicho fundamento». SERNA BERMÚ-
DEZ, La interpretación de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de los derechos, 231.

Respecto al contenido esencial de los derechos fundamentales, la bi-

bliografía es abundante y a ella me remito108. Nos limitaremos, por tanto,
a recoger una definición que recoge los elementos que tipifican esta figura
para proseguir con nuestro análisis. El contenido esencial de los derechos
fundamentales a que se refiere el art. 53.1 CE, alude al «contenido de los
derechos constitucionalmente declarado, que debe ser delimitado por el
intérprete a la luz de los preceptos constitucionales, a través de una inter-
pretación sistemática y unitaria de la Constitución, y mediante una com-
prensión de cada derecho fundamental en conexión con los valores y con-
ceptos morales que se encuentran en su base, y con las finalidades a las
que obedece su protección»109.
Esta definición reafirma lo antes dicho: que los derechos fundamenta-

les no son derechos subjetivos «acabados» sino, derechos por delimitar a
la luz de la ética y de la moral110, así como de las concretas circunstancias
jurídico-sociales. De este modo el Derecho puede desplegar su auténtica
virtualidad para estructurar la vida social, que devine no de la fuerza del
poder, sino del de la autoridad111. A la vez, resulta evidente que en esta
labor hermenéutica se ha de preservar la unidad del Ordenamiento.
108
Cfr. DE DOMINGO, Tomás, ¿Conflicto entre derechos fundamentales?, Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, HÄBERLE, Peter, Le
libertà fondamentali nello Stato constituzionale, Ed. Paolo RIDOLA, Trans. Alessan-
dro Fusillo y Romolo W. Rossi, Roma, Nuova Italia Scientifica, 1993, MARTÍNEZ-
PUJALTE, Antonio-Luis, «Estudio preliminar. Armonización de derechos y libertad
de prensa», en ¿Conflicto entre derechos fundamentales? (Madrid: Centro de Estu-
dios, 2001), MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial
de los derechos fundamentales, Cuadernos y debates, 65, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1997, OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos
humanos: libertad informativa e intimidad personal», SERNA BERMÚDEZ, La inter-
pretación de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los
derechos.
109
MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fun-
damentales, 73. Sobre la metodología que sigue el TC para delimitar ese contenido
esencial, ver DE DOMINGO, ¿Conflicto entre derechos fundamentales?, 101-102.
110
Sobre las relaciones entre Derecho y Moral, ver OLLERO, Andrés, «Derecho
y moral entre lo público y lo privado», Estudios Políticos, n. 69 (1998), 19-45 y
Derechos humanos. Entre la Moral y el Derecho, Méjico, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2007, en especial los Capítulos III y VI.
111
Sobre la distinción entre auctoritas y potestas, ver D’ORS, Álvaro, «Claves
conceptuales». Verbo, n. 345-346 (1996), 509 y 521.

En resumen, al delimitar el contenido esencial de los derechos funda-

mentales se ha de proteger «ese núcleo que en el ámbito de la relación
vital, social o política, del derecho, reclama la dignidad de la persona»112.
Pero en esa tarea es precisamente la dignidad humana, la «guía para la
realización de una interpretación adecuada de los derechos fundamentales,
no ya por el legislador o el Tribunal Constitucional, sino por todos los
agentes del ordenamiento»113.
Podemos concluir este apartado, reafirmando que nos enfrentamos ante

una tarea que no se resuelve en forma mecánica, sino que requiere un
esfuerzo racional para dilucidar, en base al texto constitucional y al con-
texto real, que incluye tanto los valores que dieron origen al Ordenamiento
como a su fundamento, qué es la dignidad humana, cuál la solución jurí-
dica más adecuada para respetar debidamente la dignidad humana en unas
circunstancias determinadas. Esta labor implica una filosofía práctica, en
la que está implícita, consciente o inconscientemente, una permanente di-
mensión ética, que responde a una determinada concepción del ser hu-
mano. De aquí que se haya podido afirmar que «todo acto jurídico (lo
sepa o no) se convierte en realizador práctico de un determinado modelo
de lo “humano”»114.
En definitiva, determinar el contenido esencial de los derechos funda-

mentales evidencia que éstos consisten en ciertos bienes que se deben
respetar a su titular, o a conductas que no deben serle impedidas, o que
se puede exigir a los demás, incluyendo al Estado115, pero que sólo pueden
ser concretadas en cada supuesto determinado, en base a criterios éticos,
en los que juega un papel fundamental el concepto de lo que se considere
digno para el ser humano.
112
SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «Dignidad de la persona» en Enciclo-
pedia Jurídica Básica, ed. Alfredo MONTOYA MELGAR (Director) (Madrid: Civitas,
1995), 2491.
113
Ibidem.
114
OLLERO, Derechos humanos y metodología jurídica, 156.
115
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Derechos fundamentales: el mito de los
conflictos». Humana iura, n. 4 (1995): 227.

5. CRITERIOS HERMENÉUTICOS PARA DELIMITAR EL CONTENIDO ESENCIAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN LABORAL
La jurisprudencia del TC ha declarado, en diversas ocasiones, que las

libertades reconocidas en el art. 20.1 a) CE tienen sus límites en el apar-
tado 4 del mismo precepto: su ejercicio ha de armonizarse con los dere-
chos de los demás116. Asimismo, que el ejercicio de los derechos funda-
mentales, en el ámbito laboral, se encuentra modalizado por las exigencias
de las obligaciones asumidas por el contrato de trabajo117. Por tanto, las
actuaciones de las partes deben enmarcarse dentro de las pautas de com-
portamiento exigidas por dicho contrato, que genera un complejo de dere-
chos y obligaciones recíprocas. Y, consecuentemente, lo que en otro con-
texto podía ser legítimo, puede no serlo en el marco de la relación
laboral118. Recordemos que, para el TC, el deber de buena fe que informa
el contrato de trabajo, es un «límite débil» frente al que caracteriza la
intersección del derecho fundamental con otros principios y derechos sub-
jetivos consagrados por la Constitución119.
En este marco conceptual, los criterios empleados por el TC y el TS
para determinar si la conducta de una de las partes del contrato de trabajo
ha vulnerado o no los derechos fundamentales de la otra, es decir, si se
trata de una adecuada medida restrictiva de un derecho constitucional, son
tres: a) que la conducta «sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto
(juicio de idoneidad)»; b) que sea indispensable o necesaria, «en el sentido
de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal
propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y, finalmente, c) que
sea una acción ponderada o equilibrada, «por derivarse de ella más benefi-
116
Cfr. SSTC 126/1990 (RTC 1990, 126); 106/1996 (RTC 1996, 106) y 186/
1996 (RTC 1996, 186).
117
Algunas sentencias se refieren a un «condicionamiento» o «límite adicio-
nal» en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral,
que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y
al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo. Cfr. SSTC 106/1996 (RTC
1996, 106); 1/1998 (RTC 1998, 1); 90/1999 (RTC 1999, 90); 241/1999 (RTC 1999,
241) y 20/2002 (RTC 2002, 20).
118
Cfr. SSTC 120/1983 (RTC 1983, 120); 6/1988 (RTC 1988, 6); 4/1996
(RTC 1996, 4); 106/1996 (RTC 1996, 106); 1/1998 (RTC 1998, 1); 20/2002, (RTC
2002, 20) y 126/2003 (RTC 2003, 126).
119
Cfr. la jurisprudencia citada en la nota a pie de página 117 ut supra.

cios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»120.
Su aplicación no lleva a una restricción de derechos como proclama
el TC en muchas de sus sentencias, sino más bien, a su armonización,
articulación o equilibro, dentro de las exigencias de la buena fe laboral.
En cambio, tergiversa el contenido de los derechos, cuando enfrenta la
buena fe con los derechos fundamentales para determinar cuál de ellos
tiene prioridad y cuál debe ser sacrificado121. Por eso, parece más aceptable
la doctrina constitucional que plantea la necesidad de realizar «equilibrios
y limitaciones recíprocos», ya que en virtud del contrato de trabajo, «las
facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los de-
rechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a
respetar aquéllos»122.
Sin embargo, la «prevalencia» de los derechos fundamentales recono-
cida por el TC, no puede reducirse al triunfo de una postura sobre la otra,
sino a reconocer lo que en justicia –o de acuerdo a Derecho– corresponde
a cada quien. De allí que la «restricción» a los derechos fundamentales,
no sea tal en sentido estricto, pues no se trata de impedir el ejercicio de
un legítimo derecho, sino de reconocer la inexistencia del mismo123. En
todo caso, el TC ha sido enfático, manteniendo la línea jurisprudencial del
TS, que no se puede amparar, en ningún caso, que «el ejercicio de las
facultades organizativas y disciplinarias» produzca «resultados inconstitu-
cionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», ni que
120
STC 37/1998 (RTC 1998, 37). En el mismo sentido se pronuncian las
SSTC 66/1995 (RTC 1995, 66); 55/1996 (RTC 1996, 55); 207/1996 (RTC 1996,
207) y 66/1991 (RTC 1991, 66) y las por ellas citadas. Ver también los estudios
sobre este tema realizados por GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Conflicto y ponderación
de los derechos fundamentales de contenido laboral», 257-261. SEMPERE NAVARRO,
Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relaciones
laborales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2002, 44-46.
121
Una crítica a esta línea jurisprudencial del TC se encuentra en MONTOYA
MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio
de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 84 y ss.
122
STC 292/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 292).
123
Una vez más se pone en evidencia que «estamos ante un problema de
delimitación y no de limitación». GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La degradación del dere-
cho al honor (honor y libertad de información), Madrid, Civitas, 1993, 37 y la
bibliografía citada a pie de página.

sancione el «ejercicio legítimo de tales derechos»124. Lo mismo puede

–y debe– afirmarse sobre el ejercicio de los derechos fundamentales del
trabajador que pudieran afectar los del empresario.
6. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE EL TC Y EL TS EN MATERIA

DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y RESPETO A LA DIGNIDAD
La jurisprudencia constitucional, al plantear la defensa de la dignidad

de la persona a través de la tutela de los derechos fundamentales, se ha
convertido en el principal factor catalizador del proceso de homologación
y aproximación entre las distintas formas de empleo laboral y funciona-
rial125. A la vez, como hemos podido apreciar, aunque esa jurisprudencia
sea un obligado referente no constituye un cuerpo doctrinal compacto,
del que puedan extraerse conclusiones generales para casos similares126.
Probablemente la única conclusión que puede deducirse en estos temas es
que «toda limitación de los derechos fundamentales de los trabajadores en
virtud de los poderes empresariales ha de observarse restrictivamente»127.
Los criterios del TC para evaluar las posibles lesiones a los derechos
fundamentales ha sido incorporada a la doctrina del TS, el cual ha reali-
zado una simbiosis de la jurisprudencia del TC, del TDEH y del TJCE.
En la actualidad, siguiendo la línea doctrinal de los Tribunales Internacio-
nales, el TS entiende que en las situaciones de conflicto, su labor es de
ponderación o búsqueda del «equilibrio que se debe alcanzar entre los
124
STC 186/2000, de 10 julio (RTC 2000, 186) y las sentencias allí citadas.
125
Cfr. DEL REY GUANTER, «Derechos fundamentales de la persona y contrato
de trabajo: notas para una teoría general». 211-212.
126
«[s]e hace precisa cierta dosis de imaginación para extraer de los supuestos
concretos decididos por la jurisprudencia constitucional los que la doctrina francesa
ha acuñado como principios de “necesidad” y de “proporcionalidad”; esto es, que
los derechos fundamentales del ciudadano en la empresa sólo se deben limitar
cuando exista una justificación suficiente y razonable para hacerlo y, caso de que
sea necesario, los límites deben ser los proporcionados a las razones que lo justifi-
can». RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo»,
986. En similar sentido se pronuncia SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y rela-
ciones laborales, 47.
127
SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 47.

diversos intereses en juego»128, privilegiando en su análisis la tutela de los

derechos fundamentales129.
Sin embargo, no es posible silenciar los conflictos de competencia que

se vienen produciendo entre el TC y el TS con motivo de la presunta
lesión de derechos fundamentales y de la dignidad humana, ya que esta
dificultad responde en última instancia, a la diferente valoración ético-
jurídica de los hechos probados.
El TC declaró, en los primeros años de funcionamiento, que en casos

de supuesta violación de derechos fundamentales la cuestión litigiosa se
centraba en determinar si una acción se encontraba «dentro de los límites
amparados constitucionalmente y por las leyes» o, por el contrario, se
trataba de una conducta que excedía «en su contenido lo permitido por la
Constitución y el ordenamiento jurídico»130. Por tanto, dejaba al margen
«cualquier consideración eventual, en atención a las circunstancias del
hecho, sobre la mayor o menor profundidad con que fueron valoradas las
conductas de los demandantes, pues si hubiera existido exceso en el ejerci-
cio de los derechos fundamentales nunca sería posible otorgar el amparo,
aunque la sanción fuere grave, ya que en sede constitucional sólo es posi-
ble amparar el ejercicio lícito de los derechos, y este Tribunal limita su
función, por mandato del artículo 54 de la Ley Orgánica, a concretar si se
han violado los derechos o libertades y a preservar o restablecer los mis-
mos, absteniéndose de cualquier otra consideración sobre la actuación de
los órganos jurisdiccionales»131. Su deber consistía, según sus propias de-
claraciones, en «respetar y reconocer el margen de apreciación de los Tri-
bunales ordinarios en el ejercicio de su competencia, reconocida en el
artículo 117.3 de la CE, de modo que sólo en el supuesto de que tal
apreciación de legalidad hubiere sido claramente irrazonada podría estimar
producida la vulneración constitucional y sustituirla por un criterio más
ajustado, lo que no sucede en el supuesto de examen, dada la fundamenta-
128
STEDH de 14 de marzo 2002, asunto Nafría (TEDH 2002, 15) citada por
la STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).
129
STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532). Sentencia dictada en Unificación
de Doctrina en Sala Plena.
130
STC 120/1983 (RCT 1983, 120).
131
STC 120/1983 (RCT 1983, 120).

ción de tales resoluciones en el factum y en el juicio propio de legali-

dad»132.
Esta doctrina se ha mantenido inalterable como cuestión de principio
pero, en la práctica, se encuentra fuertemente matizada, porque el TC
entiende que en su calidad de Tribunal de garantía o de tutela de derechos
fundamentales, le corresponde ponderar si un derecho se ejerce «dentro
de su ámbito legítimo, constitucionalmente protegido, frente al poder dis-
ciplinario empresarial y si las restricciones establecidas por los órganos
judiciales están constitucionalmente justificadas»; o si, por el contrario su
conducta excedió los límites constitucionalmente admisibles133. Por tanto,
«aunque, en principio, tal ponderación deben hacerla los órganos judicia-
les, nuestro enjuiciamiento, cuando de la infracción de derechos funda-
mentales sustantivos se trata, no se limita a examinar la razonabilidad de
la motivación de las Sentencias objeto de impugnación, sino que alcanza
a comprobar si se ha realizado una ponderación adecuada que respete la
correcta definición y delimitación constitucional de los derechos funda-
mentales en juego y de las obligaciones que puedan modularlos»134. En
base a esta ponderación determinará, «a la luz de las concretas circunstan-
cias del caso, si la reacción empresarial que condujo a la sanción es legí-
tima o, por el contrario, constituye la reprobación del lícito ejercicio de
los derechos fundamentales»135.
La aplicación de esta doctrina ha significado la anulación de más de
una sentencia de la jurisdicción social por considerar que existía lesión de
132
STC 120/1983 (RCT 1983, 120).
133
STC 213/2002 (RTC 2002, 213). Se pronuncian en similar sentido, entre
otras, las SSTC 200/1998 (RTC 1998, 200); 134/1999 (RTC 1999, 134); 180/1999
(RTC 1999, 180); 112/2000 (RTC 2000, 112); 297/2000 (RTC 2000, 297), y 49/
2001 (RTC 2001, 49).
134
STC 213/2002 (RTC 2002, 213).
135
STC 213/2002 (RTC 2002, 213). El despido que lesione derechos funda-
mentales es nulo, de acuerdo al art. 55.5 ET y genera derecho a una indemnización
(art. 180.1 LPL), cuyo monto será fijado de acuerdo a los daños y perjuicios ocasio-
nados. Cfr. STS (UD) de 2 febrero 1998 (RJ 1998, 1251). Sobre la evolución del
criterio del TS sobre el pago automático de la indemnización y la prueba de los
daños cuantificables y las cuestiones procesales, ver SEMPERE NAVARRO, Antonio
V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Las indemnizaciones por daños y perjuicios
en el contrato de trabajo, Cizur Menor, Aranzadi, 2003, 98-101. El TC se pronun-
cia siempre por la nulidad de este tipo de despidos, ver por todas, SSTC 106/1996,
de 12 de junio (RTC 1996, 106) y 20/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 20).

un derecho fundamental, donde ésta lo había negado136. La doctrina acadé-

mica ha puesto de relieve que resulta un «profundo misterio»137 que sea
posible «interpretar rectificadoramente un relato fáctico sin afectar la eva-
luación de la prueba en que él mismo consiste, detectando la existencia
de “indicios indebidamente desechados en el grado jurisdiccional de supli-
cación”138», por lo que se concluye, no sin ironía, que sea «muy de alabar
que se haga “con el propósito descrito”139 (o sea, sin afán de molestar)»140.
Un reciente pronunciamiento del TS puede ser el comienzo del fin de
esta cadena de veredictos encontrados. Este Tribunal, en Sala Plena, ha
declarado en sentencia para unificación de doctrina, que cuando se trate
de litigios sobre derechos fundamentales, el análisis comparativo para ac-
ceder al recurso de casación, no debe centrarse en los incumplimientos
laborales, sino en los límites del ejercicio del derecho o derechos funda-
mentales141. En otras palabras, la Sala Cuarta considera que cuando se trata
de apreciar si se ha producido o no la violación de un derecho fundamental
lo importante no es hacer la comparación tradicionalmente exigida, sino
examinar si se han respetado o no los límites del derecho fundamental,
136
Para un sector de la doctrina científica se trata de una labor positiva. Al
respecto se ha escrito que los recursos de amparo acabaron «rindiendo un envene-
nado homenaje al Poder Judicial. Concebidos como subsidiarios de su labor, [los
jueces] niegan al Tribunal Constitucional la posibilidad de sanar vulneraciones de
derechos sin que antes haya tenido ocasión de hacerlo la jurisdicción ordinaria. El
paradójico resultado acaba siendo que la mayoría de la admisión de amparos se
traducirá precisamente en la anulación de resoluciones judiciales, sin excluir las del
propio Tribunal Supremo. La jurisprudencia constitucional cobrará así un carácter
indisimuladamente positivo y corrector, que tendrá al Poder Judicial como privile-
giado destinatario». OLLERO, Andrés, «Estado social y democrático de Derecho:
Algo más que retórica» en El modelo social en la Constitución Española de 1978,
ed. Antonio V. SAEMPERE NAVARRO (Director) / Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordina-
dor) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 57.
137
Ibidem, 65.
138
STC 17/2003 (RTC 2003, 17).
139
STC 17/2003 (RTC 2003, 17). Ese propósito dice la sentencia es el de
«alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y
valores constitucionales», analizando los hechos «tal como fueron declarados por
los Tribunales ordinarios», que en este caso contenían pronunciamientos contradic-
torios en las dos instancias, pero según afirma el TC, «desde la sola perspectiva
del derecho fundamental invocado».
140
OLLERO, «Estado social y democrático de Derecho: Algo más que retó-
rica», 65.
141
Cfr. STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).

es decir, «actuar como si no estuviéramos ante un supuesto de despido

disciplinario»142. Esta decisión amplía las posibilidades de acceder al re-
curso de casación para unificación de doctrina, al multiplicar las posibili-
dades de establecer los supuestos de contraste, exigidos en el art. 217
LPL143. Sin embargo, aun cuando el TS niegue que el objeto de análisis
es la licitud de la conducta cuestionada, esa valoración pasa por el filtro
del análisis de la conducta de las partes y, por tanto, de la proporcionalidad
de dicha conducta144. El TS, con este anunciado cambio de perspectiva en
el análisis judicial, actuará no sólo con los mismos criterios hermenéuticos
del TC, sino desde su misma perspectiva, de tal modo que, en principio,
será más difícil que el TC anule las sentencias del TS. Queda por verse si
el TC reconocerá efectivamente la posible disparidad de interpretación en
aras del respeto a la competencia ordinaria que corresponde a los Tribuna-
les sociales o si continuará reinterpretando lo que éstos han decidido, tras-
grediendo la competencia que le asigna la Ley Orgánica del TC145.
7. LAS SUPUESTAS DIMENSIONES O «NIVELES» DE LA DIGNIDAD HUMANA

Un sector de la doctrina académica plantea la necesidad de distinguir dos
dimensiones en la dignidad humana: la constitucional y la infraconstitucio-
142
STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).
143
También ha de tenerse en cuenta que la STC 16/1995 (RTC 1995, 16)
aludió tangencialmente «a que podían ser un elemento válido de referencia las
resoluciones de este Tribunal cuando la presunta contradicción doctrinal se refiera
a derechos y libertades fundamentales, si resultan cumplidos los demás requisitos
en cuanto a identidad de supuestos y contenido de la contradicción». Esta doctrina
fue confirmada por la STC 11/1998 (RTC 1998, 11).
144
En este sentido se pronunciaron los Magistrados que no estuvieron confor-
mes con el criterio establecido y emitieron un detallado Voto Particular, ya que, a
su juicio, no concurría la contradicción exigida como presupuesto para la admisión
del recurso. Cfr. STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532), Voto Particular de los
Magistrados, D. Aurelio Desdentado Bonete, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D.
Jesús Gullón Rodríguez y D. Luis Gil Suárez. Un estudio de las consecuencias
judiciales de esta sentencia se encuentra en ARIAS DOMÍNGUEZ, Ángel; SEMPERE
NAVARRO, Antonio V., «Comparación de Sentencias sobre despido nulo en el
RCUD (Comentario a la STS de 20 de abril de 2005 [RJ 2005, 3532])», Repertorio
de Jurisprudencia Aranzadi, n. 11 (2005).
145
Interesa poner fin a que el amparo sirva «con cierta frecuencia» para cubrir
«con el manto solemne de la invocación de un derecho fundamental lesionado, a
los obvios efectos de obtener amparo jurisdiccional y constitucional, lo que no
pasan de ser lisos y llanos incumplimientos legales y/o contractuales del trabaja-
dor». MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el

nal o legal. Según esta teoría, mientras que la dignidad constitucional deriva
directamente del art. 10.1 CE y «es intangible, de forma que cualquier deci-
sión empresarial que conlleve su menoscabo será nula»; la segunda, al pro-
venir «de la utilización que del término hace el art. 50.1.a) ET, que se confi-
gura como un bien jurídico y hace referencia a un perjuicio de carácter no
constitucional de dignidad», constituye la «dignidad legal laboral, que no
sería intangible»146. La vulneración constitucional se configuraría cuando la
lesión cualificada lesionase los derechos fundamentales, que se identifican
«con el contenido de la dignidad constitucional»147.
Con una línea argumental similar, también se ha afirmado que es lícito
defender «la existencia de una extensión jurídico-laboral de la dignidad
profesional del trabajador que implique que, en muchos supuestos, la afec-
tación a la dignidad no tenga porque ostentar una dimensión constitucional
y, consiguientemente, sea posible que una modificación funcional sustan-
cial, legalmente adoptada, afecte a la dignidad profesional del trabajador
sin que por ello esta actuación empresarial deba considerase inválida»148.
Analizaremos por separado cada una de estas tesis.
7.1. La dimensión constitucional de la dignidad y los derechos

fundamentales
Cuando el TC se refiere a la dimensión constitucional de los derechos
fundamentales no plantea una «disección» de los derechos fundamentales
y de la dignidad humana, como si tuvieran un contenido distinto, según
sean invocados ante la jurisdicción ordinaria o ante la constitucional. Ni
que sea responsabilidad exclusiva del TC la tutela de estos derechos y
libertades. Por el contrario, el TC ha reafirmado que corresponde tanto a
día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número,

85. Una crítica similar, desde la Filosofía del Derecho puede verse en OLLERO, «La
ponderación delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimi-
dad personal», 157-166.
146
Legitimizando así una «modificación sustancial de las condiciones de tra-
bajo en menoscabo de la dignidad legal laboral». MARTÍNEZ FONS, Daniel, «Limita-
ciones a la libertad funcional» (Tesina pro manuscripto, Universidad Pompeu Fa-
bra, 1996), 143.
147
Cfr. MARTÍNEZ FONS, Daniel, «Limitaciones a la libertad funcional», 109.
148
Cfr. LUQUE PARRA, Manuel, Límites jurídicos de los poderes empresariales
en la relación laboral, Barcelona, Bosch, 1999, 208-209.

la jurisdicción ordinaria como a la constitucional garantizar el legítimo

ejercicio de los derechos fundamentales y proteger la dignidad humana149.
De tal modo que el recurso de amparo es más bien, en palabras del TC,
una acción «subsidiaria», más aún, es «la ultima ratio para garantizar los
derechos fundamentales, cuya primera línea de defensa corresponde a los
Jueces y Tribunales que componen el Poder Judicial»150. Al juzgador le
corresponde «en su ámbito propio remediar por sí mismo la violación del
derecho o libertad fundamental, a cuyo efecto ha de brindársele la oportu-
nidad de tal subsanación, haciendo innecesario así el acudir al amparo»151.
Por otro lado, aun cuando el art. 44.1 c) LOTC establece la necesidad
de la invocación formal del derecho fundamental lesionado152, el TC ha
declarado que resulta suficiente con expresar unívoca e inteligiblemente
el derecho vulnerado. Lo contrario, a criterio del TC, llevaría a incurrir en
un formalismo que deviene en «corrupción de la forma cuya función con-
siste en la garantía, que nunca puede ni debe volverse contra sí misma»153.
Esta amplitud de interpretación ha sido criticada por la doctrina académica
laboral porque el proceso judicial es «de carácter rogado o dispositivo»154.
149
Cfr. STC 224/1999 (RTC 1999, 224). Cfr. OLLERO, «Estado social y demo-
crático de Derecho: Algo más que retórica», 55-56. Ver la jurisprudencia allí cita-
da.
150
STC 224/1999 (RTC 1999, 224).
151
STC 224/1999 (RTC 1999, 224).
152
«Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo cons-
titucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un
órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisi-
tos siguientes: (...)
c) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vul-
nerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello».
[art. 44.1 c) LOTC].
153
STC 224/1999 (RTC 1999, 224). Para conceder este amparo es suficiente
que la denuncia o invocación de los derechos lesionados sea «expresa y unívoca e
inteligible, pero no explícita necesariamente y aun cuando “formal”, seria y consis-
tente, se predica del derecho sedicente atacado, no del precepto constitucional que
lo cobija y menos aún del ordinal en la Constitución o de su nombre en el lenguaje
jurídico, nomen iuris. Preferir una lectura tal del requisito sería incurrir en el de-
fecto de formalismo, corrupción de la forma cuya función consiste en la garantía,
que nunca puede ni debe volverse contra sí misma. No puede cerrarse la puerta,
pues, a la eventualidad de que el tema se introduzca en el debate no ya implícita
sino también tácitamente si se aduce el contenido con suficiente claridad en las
alegaciones o se induce de la pretensión».
154
MONTOYA MELGAR, «Sentencia 153/2000, de 12 de junio. Libertad de ex-
presión del trabajador y falta de autoría en la transgresión de la buena fe contrac-

En cualquier caso, se puede concluir que la dimensión constitucional

de los derechos fundamentales no puede concebirse como un coto cerrado
para la jurisdicción constitucional sino, más bien, como el núcleo sustan-
cial de los derechos y libertades que, cuando no es protegido por los
Tribunales del Poder Judicial, puede acudir al amparo para corregir esta
omisión155. Y es, precisamente, la defensa de la dignidad humana lo que
justifica la intervención del TC, inclusive cuando se advierte la lesión de
un derecho fundamental que no había sido invocado expresamente en el
procedimiento laboral156.
7.2. La dignidad humana constitucional e infraconstitucional:

una distinción artificial
La supuesta doble fuente de derivación de la dignidad humana como va-
lor central del Ordenamiento [art. 10.1 CE y art. 50.1 a) ET] –al que podría-
mos añadir el art. 4.2 e) ET–, que permitirían distinguir dos niveles o dimen-
siones de la dignidad humana es posible desde un planteamiento positivista
conceptual157 o normativista158, que concibe a la dignidad como un valor
tual», 297. En similar sentido se había pronunciado antes ALONSO OLEA, quien
recuerda que es requisito del recurso de amparo «la invocación formal en el pro-
ceso del derecho constitucional vulnerado», de acuerdo al art. 44.1 c) LOTC. Cfr.
ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajo y la
libertad de expresión», 28.
155
La STC 129/1989 (RTC 1989, 129) ha sido calificada por la doctrina
académica como «globalmente, digámoslo así, importante como precedente en
cuanto confirmatoria terminante de otras, conforme a las cuales de la violación de
los derechos fundamentales padecida en el ámbito de las relaciones jurídicas labo-
rales, conocen los Jueces y Tribunales de la Jurisdicción Social». ALONSO OLEA,
«Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajo y la libertad de expre-
sión», 29.
156
«Es cierto que aquella norma constitucional no se ha invocado en ningún
momento por su número ni por su nombre, pero no lo es menos que los hechos
determinantes y el agravio que constituyen son suficientemente significativos por
sí mismos y permiten, sin esfuerzo, identificar el derecho fundamental agredido
con el soporte de la dignidad humana que se adujo siempre como raíz de la reac-
ción judicial de la víctima. Esto ha de ser suficiente para nosotros y en tal sentido
nos hemos pronunciado tantas veces que hace superflua la cita de los precedentes».
STC 224/1999 (RTC 1999, 224).
157
Un análisis en profundidad de esta escuela de pensamiento se encuentra en
SERNA BERMÚDEZ, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos
humanos, Pamplona, EUNSA, 1990.
158
Denomina así al positivismo y lo analiza in extenso OLLERO, ¿Tiene razón
el derecho? Entre método científico y voluntad política.

fruto del consenso, impuesto por los operadores jurídicos, no por la fuerza
de la verdad, sino por el poder que éstos tienen en la comunidad159.
De acuerdo a esta línea de pensamiento, cuando se dice que la dignidad
es un valor, se afirma, a la vez, que debe su existencia a la norma positiva,
ya que para el normativismo o positivismo los valores son puestos por
ésta160. En esta postura doctrinal se afirma que la dignidad es un «valor
intrínseco de la persona derivado de una serie de rasgos de identificación
que la hacen única e irrepetible, que es el centro del mundo y que está
centrada en el mundo»161. Sin embargo, su carácter absoluto se desdibuja
cuando se advierte que el término «intrínseco» no tiene en este contexto
una dimensión ontológica162 o metafísica163, es decir, objetiva, real, sino
que depende de la calificación e imposición que realicen los operadores
jurídicos. Por tanto, la dignidad humana no sólo sería manipulable164, sino
que el mismo Derecho se reduciría a una fuerza coactiva165.
159
Los valores «no se imponen a la colectividad desde su verdad, desde la racio-
nalidad, sino que los imponen los operadores jurídicos desde su autoridad». PECES-
BARBA, Gregorio, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Ed. Insti-
tuto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Universidad Carlos III de Ma-
drid, 2ª ed., Cuadernos «Bartolomé de las Casas», 26, Madrid, Dykinson, 2003, 68.
160
Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, «Prólogo» en Los valores superiores en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ed. Universidad de Burgos (Madrid:
Dykinson, 1997), 12-13. Sobre esta polémica ver la respuesta –rigurosa y bien
documentada– realizada en base a la jurisprudencia laboral de OLLERO, Andrés,
Discriminación por razón de sexo: valores, principios y normas en la jurispruden-
cia constitucional española, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, 1999, 27 y ss.
161
PECES-BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho,
68.
162
«Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades
trascendentales». REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid, Real Academia de la Lengua
Española, 2003.
163
«Parte de la filosofía que trata del ser en cuanto tal, y de sus propiedades,
principios y causas primeras». Ibidem.
164
Esta manipulación se aprecia claramente en relación al derecho a la vida,
que es el más importante, por ser la condición de los demás. En este sentido se ha
escrito que «en el caso de la enfermedad irreversible tampoco habría vida personal
digna de tal nombre, y no sería aplicable la protección que supone el derecho a la
vida». En consecuencia, la eutanasia sería viable constitucionalmente, «no ya como
consecuencia de un derecho de disposición, sino como un derecho que arranca de
la imposible recuperación de la dignidad humana». PECES-BARBA, Gregorio, «La
eutanasia desde la Filosofía del Derecho», en Problemas de la eutanasia, ed. Fran-
cisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG (Coordinador) (Madrid: Dykinson-Universidad Car-
los III, 1999), 20.
165
La visión del derecho como fuerza o poder coactivo, ha sido criticada

En consecuencia, la dignidad humana no sería «un rasgo o cualidad

de la persona que genera principios y derechos» sino, más bien, «un pro-
yecto que debe realizarse y conquistarse»166. Por eso, cuando desde el
positivismo se afirma que la dignidad es el «deber ser fundante» de la
«ética pública política y jurídica», no se quiere decir que existan unos
preceptos que «derivan de la naturaleza o condición humana», sino más
bien, que proceden «de una mediación racional, que estipula un deber ser
para convertir a esos proyectos de dignidad en dignidad real»167. Parecería
que llegamos todos a la misma conclusión, por diferentes caminos, pero
no es así, porque «la mediación racional» a la que se alude en este caso,
no es el necesario proceso de razonabilidad práctica propio del razonar
jurídico, sino una tarea de consenso en el que se niega la teleología fun-
dante del orden jurídico, porque se niega la existencia de una realidad
anterior a la norma positiva. En otras palabras, se niega la verdad sobre
el ser humano, para sustituirla por un convencionalismo fraguado en la
tolerancia del consenso individualista, que al proyectar «órbitas de arbitra-
riedad»168, de espaldas a las exigencias auténticamente humanas, terminan
por ser «poco respetuosas con lo humano»169. Por tanto, la invocación
de la dignidad resulta retórica, porque no es ésta la que fundamenta el
Ordenamiento, sino que sería éste el fundamento de aquélla.
Además cuando se afirma que existe un «itinerario de la dignidad»170

ésta deja de ser un atributo natural y universal, para convertirse en acci-
dental y particular. Por otro lado, puede aceptarse que existe un «itinera-
ampliamente por OLLERO, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y vo-
luntad política, SERNA BERMÚDEZ, Positivismo conceptual y fundamentación de los
derechos humanos, 36 y ss.
166
68.
167
«... no estamos describiendo una realidad sino un deber ser, en cuyo edifi-
cio la dignidad humana es un referente inicial, un punto de partida y también un
horizonte final, un punto de llegada. Se puede hablar de un itinerario de la digni-
dad, de un dinamismo desde el deber ser hasta la realización a través de los valores,
de los principios y de los derechos, materia de la ética pública». Ibidem.
168
OLLERO, Derechos humanos y metodología jurídica, 199.
169
OLLERO, Andrés, Derecho a la verdad: valores para una sociedad plura-
lista, Pamplona, EUNSA, 2005, 45.
170
68.

rio» en el ámbito de la dignidad moral, porque se requiere el progreso

ético para actuar conforme a la dignidad ontológica, pero esa perfección
ética no es la causa de la dignidad humana. En cambio, lo que no puede
negarse es que existe un «itinerario» en el respeto a la dignidad humana.
Porque éste se va concretando en las disposiciones jurídico-sociales, que
hacen viable una vida conforme a la dignidad humana, pero ésta perma-
nece inamovible, plena, aun cuando el sujeto pueda actuar de modo contra-
rio a su dignidad o se encuentre en situaciones físicas y sociales contrarias
a la misma171.
En definitiva, la dignidad no es un atributo concedido por las normas,
sino el principio y fundamento de todo el orden jurídico. Es decir, se trata
de una realidad anterior a la misma Constitución cuya fuerza lleva a su
«reconocimiento» de parte de los Poderes Públicos172. Una persona no es
digna porque exista un precepto de la Constitución que lo afirme. Más
bien, lo es porque se trata de una cualidad inherente a todo individuo de la
especie humana y, por esa razón, ha de ser reconocido por el ordenamiento
jurídico. En otras palabras, la dignidad no deriva del texto constitucional
ni del legal, sino de la condición humana, de allí su carácter unitario e
indivisible. La dignidad humana no es, por tanto, un valor, pero sí lo es
el respeto que le es debido, en cuanto que es un referente inicial y, a la
vez, un punto de llegada en el quehacer jurídico.
Por tanto, la distinción entre dignidad constitucional y legal resulta
artificial y de aceptarse, conduciría al totalitarismo de fundamentar la dig-
nidad en la ley positiva y, por tanto, en la voluntad de las mayorías. Tam-
bién llevaría a negar la realidad de la fuerza intrínseca de la dignidad y
de los derechos fundamentales, en el ámbito de la legalidad ordinaria.
Todos estos equívocos responden al olvido del idéntico contenido y funda-
171
Volveremos sobre este tema y la relación entre autonomía y dignidad en
el Capítulo III, Apartado III, n. 3.1.
172
La «proclamación solemne propia de toda Constitución, en cuanto fruto
de un poder constituyente, que codifica postulados para la convivencia, supone un
reconocimiento: reconoce que existen previamente unos valores, una dimensión
axiológica». (...) nuestra Ley Fundamental no los crea, los reconoce y luego garan-
tiza, protege, defiende, frente a cualquier ataque del Estado o de los ciudadanos».
LUCAS VERDÚ, Pablo, «Prólogo» en Fundamentos de la Democracia constitucional:
Los valores superiores del ordenamiento jurídico, Estudios Jurídicos, n. 4 (Gra-
nada: Comares, 2003), XVI.

mento, tanto del art. 10.1 CE como de todos los preceptos del ET que se
refieren a la dignidad, cuyo título es la pertenencia a la familia humana,
tanto en el nivel legal como en el constitucional. La artificiosidad de esta
distinción ha sido criticada por sembrar, cuando menos, «dudas sobre su
aceptabilidad»173.
En cambio, resulta procedente distinguir entre la protección legal ordi-
naria y la extraordinaria que otorga el Ordenamiento al respeto a la digni-
dad y a los derechos y libertades fundamentales174. El trabajador ante un
acto vejatorio, puede invocar tanto la protección que le ofrece la CE como
el ET, y solicitar ya sea el cese del acto vejatorio o la extinción del con-
trato de trabajo, por aplicación del art. 50.1 ET175. En consecuencia, no es
pertinente distinguir entre una dignidad constitucional y otra infraconstitu-
cional, pero sí debe distinguirse entre los mecanismos procesales para tute-
lar la dignidad, es decir, los legales o los constitucionales.
7.3. El equívoco de la dimensión constitucional de la «dignidad

profesional»
Nos hemos referido en anteriores oportunidades a la confusión que se
aprecia en un sector de la doctrina jurídica, entre los conceptos de dignidad
humana y el de dignidad profesional176. Ahora quisiéramos analizar la tesis
que plantea la existencia de una «extensión jurídico-laboral de la dignidad
profesional del trabajador, que implique que, en muchos supuestos, la
afectación a la dignidad de éste no tenga por qué ostentar una dimensión
173
GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, «Constitución, movilidad y vicisitudes de la
relación de trabajo» en El modelo social en la Constitución española de 1978
(Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 407. Para este autor
más parece la conclusión de una «labor de exégesis», que una diferencia razonada
por el legislador o los Tribunales.
174
Prevista en la LPL. De acuerdo a esta norma, el trabajador puede utilizar la
vía procedimental especial prevista en los artículos 177 y ss. de la LPL, conforme a
lo establecido en el art. 181: «Las demandas de tutela de los demás derechos
fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discri-
minatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas
atribuidas al orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones
establecidas en este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho o los
derechos fundamentales que se estimen infringidos».
175
Este tema ha sido tratado ampliamente en el Capítulo I, apartado I, n. 2.
176
Cfr. Capítulo I, apartado IV, nn. 1 y 3.4.

constitucional y, consiguientemente, sea posible que una modificación

funcional sustancial legalmente adoptada afecte a la dignidad profesional
del trabajador sin que por ello esta actuación empresarial deba conside-
rarse como inválida»177.
Para comprender mejor el alcance de este planteamiento habría que
recordar, que la dignidad humana se manifiesta especialmente en el honor
personal. En cambio, el prestigio profesional aunque contiene aspectos
que están incluidos «en el núcleo protegible y protegido del derecho al
honor», esto no implica que «cualquier crítica a la pericia profesional»
deba ser «considerada automáticamente como un atentado a la honorabili-
dad personal», porque «hay aspectos de la actividad profesional que son
ajenos a tal derecho»178.
El trabajo profesional representa para la mujer y el hombre del mundo
actual, «el sector más importante y significativo de su quehacer en la
proyección al exterior, hacia los demás e, incluso en su aspecto interno es
el factor predominante de realización personal»179. En consecuencia, «el
prestigio en este ámbito, especialmente en su aspecto ético o deontológico,
más aún que en la técnica, ha de reputarse incluido en el núcleo protegible
y protegido constitucionalmente del derecho al honor»180. Por tanto, son
los aspectos más directamente relacionados con el actuar específicamente
humano –aquél, que según los griegos, es el que lleva a distinguir entre
lo justo y lo injusto181– los que se encuentran inequívocamente protegidos
por el derecho al honor, mientras que los aspectos netamente profesionales
podrán estarlo sólo en la medida en que se relacionen con aquél.
Una vez más reafirmamos que resulta esencial distinguir entre digni-
dad humana y prestigio profesional. De este modo se podrá reconocer
que existen actuaciones lícitas del empresario que afectan el prestigio o
formación profesional del trabajador, pero que no perjudican su dignidad
177
178
STC 223/1992 (RTC 1992, 223). En el mismo sentido se pronuncian las
SSTC 40/1992 (RTC 1992, 40) y 76/1995 (RTC 1995, 76).
179
STC 223/1992 (RTC 1992, 223).
180
STC 223/1992 (RTC 1992, 223). Las cursivas no son del original.
181
Remito a la poesía de HESIODO citada en nota a pie de página n. 6 de la
Introducción.

personal. En consecuencia, no estarían prohibidos por el art. 4.2 e) ET ni

por el art. 10.1 CE. La legitimidad de estas acciones del empresario no
derivan de la ausencia de la llamada «dimensión constitucional de la digni-
dad profesional», sino, más bien, de la carencia de relieve para la dignidad
humana de tal conducta empresarial182. Una vez más importa distinguir
entre un acto vejatorio y la frustración de un proyecto profesional del
trabajador, que puede ser lícito, pero que no vincula al empresario en la
ejecución del contrato de trabajo ni puede deducirse que su inobservancia
constituya un atentado a la dignidad.
II. El derecho al honor, la libertad de expresión y el derecho

a la información
Iniciamos ahora el análisis de algunos derechos fundamentales, que se
presentan más directamente vinculados con el respeto debido a la dignidad
y que son motivo de frecuentes conflictos en sede judicial. Entre ellos
están los del derecho al honor, la libertad de expresión y el derecho de
información. Los conflictos surgen porque una parte del contrato de tra-
bajo considera que ha realizado un legítimo ejercicio del derecho a la
libertad de expresión o de información; y, la otra, entiende que se trata de
un atentado a su dignidad, en particular, de su derecho al honor. Resulta,
pues, necesario analizar el contenido esencial de estos derechos en el ám-
bito laboral, a fin de establecer su vinculación con el respeto a la dignidad.
1. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL HONOR

Se ha escrito que el sentido del honor es el sentimiento más caracterís-
tico del pueblo español183. E, inclusive, que le ha correspondido ser uno
182
Sobre la aparente incoherencia por la «redundancia injustificada» de los
apartados a) y c) del art. 50.1 ET, planteadas por LUQUE PARRA para defender la
licitud de una modificación de condiciones de trabajo que afecte la dignidad de
los trabajadores, habría que responder que no existe tal redundancia, ya que en
estos casos el trabajador podrá solicitar la extinción indemnizada de su contrato,
de acuerdo al art. 50.1 a) ET directamente, sin necesidad de fundamentar su deci-
sión en un incumplimiento o ilicitud de la actuación empresarial, sino únicamente
en el acto vejatorio que se sigue a esa modificación de condiciones de trabajo. Cfr.
RIVERO LAMAS, Juan, «La modificación de condiciones de trabajo en las prácticas
administrativas y en la Jurisprudencia», Actualidad Laboral II (1989), 346.
183
Cfr. MADARIAGA, Salvador de, Ingleses, franceses, españoles, 6ª ed., Bil-
bao, Espasa-Calpe, 1946, 20.

II. EL DERECHO AL HONOR, LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A... 161
de los primeros en comprender la unidad del género humano y la impor-

tancia del sentido del honor184. Así lo atestigua, por ejemplo, la defensa
de la dignidad de los indios americanos por la Escuela de Salamanca, que
puso los cimientos jurídicos en el Derecho occidental, para el reconoci-
miento de la igual dignidad de todos los seres humanos185. Sin embargo,
esta preeminencia del honor sobre «la hacienda y hasta la vida» parece
relegada hoy en día, por un sector de la jurisprudencia, a «un modesto
lugar, posponiéndose a libertades como las de expresión e información»186.
Sin embargo, el honor sigue constituyendo uno de los bienes esenciales

del hombre, imprescindible para su vida en sociedad, que pertenece a la
llamada categoría de los derechos de la personalidad y que ha sido califi-
cado como un derecho fundamental en la CE187.
El art. 18.1 CE no define el honor, pero lo reconoce unido al derecho

a la intimidad y al de la propia imagen. La LO 1/1982 desarrolla este
derecho en el ámbito civil y precisa cómo han de tutelarse el honor, la
intimidad y la propia imagen. Esta norma señala los supuestos en que se
produce una intromisión ilegítima en el honor (arts. 7.3 y 7.7) pero no da
una definición del mismo. En el ámbito penal también existe una protec-
ción, a través de la tipificación de los delitos de injurias y calumnias, en
el Título XI del Código Penal. Ninguna de estas normas define lo que es
184
Cfr. GARCÍA VALDECASAS, Alfonso, «El hidalgo y el honor», 2ª ed., Madrid,
Revista de Occidente, 1958, 203.
185
Cfr. DE VITORIA, Francisco, Doctrina sobre los indios, Ed. Excma. Dipu-
tación Provincial de Salamanca, Edición facsimilar, traducción y notas Ramón Her-
nández Martín, O. P., Salamanca, Editorial San Esteban, 1989 (1539). Esta concep-
ción llevó a desarrollar en el Derecho Indiano unas normas de protección social,
que forman un Código Social muy adelantado en varios siglos al Derecho del
Trabajo. Cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, «La legislación social indiana: su
recepción y fundamentación». Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n. XV
(1993). La escasa aplicación de estas normas responde a factores que no son del
caso analizar en estas páginas.
186
GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho al honor (honor y libertad
de información), 13.
187
Cfr. Exposición de Motivos LO 1/982, de 5 de mayo. Ver también RODRÍ-
GUEZ GUITTÁN, Alma María, «Derecho al honor» en Enciclopedia Jurídica Básica,
ed. Alfredo MONTOYA MELGAR (Director) (Madrid: Civitas, 1995), 3336. La autora
de este estudio realiza una síntesis histórica y de Derecho comparado.

el honor, pero reglamenta su protección partiendo de un concepto, que se

presupone conocido y de común significado para todos188.
El honor, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia consiste en
la «cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes res-
pecto del prójimo y de uno mismo»189. Por tanto, el honor de una persona
–su buen nombre o reputación– se encuentra íntimamente relacionado con
el cabal cumplimiento de las propias obligaciones. De allí que se haya
definido el honor como «la estima en que la persona, cada persona, es
tenida por la sociedad o grupo, al que pertenece o en el que desarrolla su
actividad, es la dignidad personal reflejada en la consideración de los
demás y en el sentimiento de la propia persona»190.
Por tanto, se puede distinguir entre el honor subjetivo, que es el senti-
miento que de sí mismo tiene cada quien, y el honor objetivo, que vendría
a ser el buen nombre o reputación del que se goza. Ambas dimensiones
son jurídicamente protegibles por el Ordenamiento191. En el ámbito laboral
se reconoce este derecho a la honorabilidad y estima «que de sí mismo
tenga o ante los demás logre»192 tanto al trabajador como al empresario.
Puede decirse que el derecho al honor es la consecuencia directa del deber
de respeto que deviene de la dignidad humana y que se personaliza en un
individuo concreto193.
188
«En nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición del honor,
que resulta así jurídicamente indeterminado». STC 223/1992 (RTC 1992, 223).
189
190
GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho al honor (honor y libertad
de información), 31. Las cursivas no son del original.
191
La STS de 11 febrero 1992 (RJ 1992, 976) afirma que «el ataque al honor
se desenvuelve tanto en el marco interno de la propia persona afectada, e incluso
de su familia, como en el externo ámbito social y, por lo tanto, profesional, en el
que cada persona desarrolla su actividad». En el mismo sentido se pronuncian las
SSTS de 22 noviembre 1987 (RJ 1987, 7309) y de 19 junio 1989 (RJ 1989, 4699).
Cfr. también Ibidem, 31-32.
192
RIVERO LAMAS, Juan, «La movilidad funcional en la empresa en la Ley 11/
1994», Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 67 (1994), 714.
193
«Mientras que la dignidad de la persona que proclama el art. 10.1 de la
Constitución constituye una categoría personal pero despersonalizada, absoluta y
no relativa a cada sujeto, el derecho al honor protege una dignidad personalizada
y relativa un hombre como tal y como integrante de una familia, corporación y
profesión, por lo que se habla, al lado de un honor individual, de un honor profesio-
nal, político, militar y comercial». GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho
al honor (honor y libertad de información), 35.

Por otro lado, de acuerdo al art. 1.3 de la LO 1/1982 el honor tiene

tres características: es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. Estas
cualidades provienen, como ya lo había señalado la doctrina civilista con
anterioridad a la vigencia de la CE, de su condición de «bien inherente a
la persona, esencial y extrapatrimonial (por tanto, fuera del comercio)»194.
Por tanto, no cabe distinguir, como ha pretendido algún sector doctrinal,
especialmente el ligado al Derecho Penal, negar el derecho al honor a los
menores e inimputables porque carecen de madurez psíquica para com-
prender la ofensa. La titularidad del honor, «en cuanto bien vinculado a
la dignidad humana ha de reconocerse necesariamente (...) a toda persona,
sea cual fuere su condición»195.
A la vez, no habrá «intromisión ilegítima cuando estuviere expresa-

mente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado
al efecto su consentimiento expreso» (art. 2.2 LO 1/1982). El consenti-
miento que se otorgue en estos casos no se opone a la irrenunciabilidad
abstracta de los derechos protegidos, porque «ese consentimiento no im-
plica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial des-
prendimiento de alguna de las facultades que los integran. Ahora bien, la
ley exige que el consentimiento sea expreso, y dada la índole particular
de estos derechos, permite que pueda ser revocado en cualquier mo-
mento»196. Sin embargo, en el ámbito laboral, el contrato de trabajo fija la
voluntad del trabajador en este aspecto y no es posible que la modifique
luego unilateralmente197.
En la doctrina del TC el derecho al honor deriva de la dignidad de la

persona y «confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado
ante uno mismo o ante los demás»198. Por tanto, para resolver los conflictos
que surjan en torno a él, se requiere una «cuidadosa ponderación de las
circunstancias de todo orden que concurran al concreto caso que se plan-
194
RODRÍGUEZ GUITTÁN, «Derecho al honor», 3338.
195
Ibidem.
196
Exposición de Motivos LO 1/1982, de 5 de mayo.
197
STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986, 749) y STC 170/1987 (RTC 1987,
170).
198
STC 85/1992 (RCT 1992, 85).

tee»199. Al realizar esta ponderación «debe tenerse también muy presente

la relevancia que en la misma tiene el criterio de la proporcionalidad,
como principio inherente del Estado de Derecho»200. Un elemento funda-
mental para determinar cuándo se trata de actos o expresiones ofensivas,
es el entorno cultural que fija «los valores y criterios sociales vigentes» al
momento de la acción201, así como la función pública que pueda desempe-
ñar la persona o institución objeto de crítica u opinión202.
Del estudio comparativo de la jurisprudencia del TC frente a la del TS
se aprecia un distanciamiento cada vez mayor entre ambos Tribunales, en
lo que se concibe como honor o como trato vejatorio, así como una evolu-
ción en los términos en que se resuelven los conflictos que surgen respecto
a quienes alegan haber ejercido el derecho fundamental de libertad de
expresión o de información y quienes plantean haber sufrido merma en
su honor por tales declaraciones. Analizaremos, a continuación cómo se
articulan estos derechos en ambos Tribunales.
2. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL HONOR
La opinión pública libre [art. 20.1 a) CE] se presenta en las sociedades

democráticas como una institución fundamental, que exige se provean las
medidas necesarias para su efectividad203. Este carácter central en la vida
social tiene directa relación con la dignidad humana. La razón es doble:
por un lado porque un ser humano al que se le impida o dificulte la comu-
nicación libre sería tratado «indignamente y vejado en su auténtica condi-
ción como ser comunicativo y locuaz, condenándole al aislamiento social
y el empobrecimiento espiritual»204. Y, por otro, porque en la medida en
que una sociedad conoce lo que ocurre en ella misma y en su entorno,
199
STC 85/1992 (RCT 1992, 85).
200
STC 85/1992 (RCT 1992, 85).
201
STC 99/2002 (RCT 2002, 99). En similar sentido se pronuncian las SSTC
143/1994 (RCT 1994, 143) y 209/1988 (RCT 1988, 209).
202
Por todas, STC 107/1988 (RTC 1988, 107).
203
STC 104/1986 (RTC 1986, 104).
204
SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, «Libertad de expresión y derecho a
la información», en Enciclopedia Jurídica Básica, ed. Alfredo MONTOYA MELGAR
(Director) (Madrid: Civitas, 1995), 4049.

puede adoptar las medidas necesarias para «garantizar la convivencia de-

mocrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden
económico y social justo»205.
El ejercicio de la libertad de expresión tiene unos límites naturales,
que están recogidos en el texto constitucional: los derechos de los demás
y, en particular, los relativos al honor, intimidad y propia imagen (art. 20.4
CE). De acuerdo a la doctrina constitucional, la «adecuada y casuística
ponderación de bienes y derechos en juego», convierte en «insuficiente el
tradicional criterio del animus iniuriandi» para determinar las lesiones al
honor206. No obstante, afirmar la insuficiencia de ese criterio, no equivale
a considerarlo irrelevante, pues de ser éste el caso, la impunidad sería la
regla frente a las ofensas. Por lo demás, la mala fe implícita en ese tipo
de conducta la convierte en antijurídica, que no es protegible ni legal ni
constitucionalmente207. Parece más razonable entender que el ánimo del
ofensor deberá evaluarse a la luz de las expresiones concretas vertidas y de
las circunstancias, para así poder determinar el contenido de los derechos
fundamentales de las partes en conflicto208.
Por esta razón, para identificar si se ha perpetrado un ataque al honor,
los criterios generales son comunes a todos los órdenes jurisdiccionales:
civil, laboral, penal y constitucional. Esos criterios son dos: el contenido
de las imputaciones y su gravedad, teniendo en cuenta la forma en que se
realizan y la finalidad perseguida209.
En la jurisprudencia del TC se pueden distinguir dos etapas en la tutela
del derecho al honor: la primera de primacía del derecho del honor y la
segunda, de ponderación de los bienes en pugna210, en la que se privilegia
205
Preámbulo CE.
206
Cfr. SSTC 120/1983 (RTC 1983, 120), 104/1986 (RTC 1986, 104), 107/
1988 (RTC 1988, 107) y 51/1989 (RTC 1989, 51).
207
«El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del
contrato laboral proscribe, sin duda, cualesquiera actuaciones del trabajador inten-
cionalmente dirigidas a infringir un daño moral o material al empleador». STC 6/
1988 (RTC 1988, 6).
208
Cfr. STS de 11 de junio 1990 (RJ 1990, 5051).
209
Cfr. AGUILERA IZQUIERDO, Raquel, Las causas de despido disciplinario y su
valoración por la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1997, 191-192.
210
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del derecho al honor (honor y liber-
tad de información), 46 y ss.

las libertades de expresión y de información. En el ámbito civil y penal

el año 1986 marca el hito, a partir del cual, «la opinión pública libre» se
presenta «como una condición para el ejercicio de derechos inherentes a
un sistema democrático», porque se considera que «el derecho a la infor-
mación no sólo protege un interés individual, sino que entraña «el recono-
cimiento y garantía de una institución política fundamental, que es la opi-
nión pública indisolublemente ligada con el pluralismo político»211. Esta
característica no se reconoce al derecho al honor, que ha perdido primacía
en la jurisprudencia de los diversos sectores del Ordenamiento»212.
2.1. La primacía de la libertad de expresión en el ámbito

laboral: el cambio jurisprudencial
La primacía de la libertad de expresión se inicia, en el ámbito laboral,
en 1985213. En este año una sentencia del TS ampara el derecho de un jefe
clínico de un sanatorio psiquiátrico a criticar, en un programa de TV, el
centro en el que trabajaba. El médico comentó que el servicio psiquiátrico
de su empresa era un caos, con sistemas arcaicos de trabajo, que no res-
pondían a las necesidades de la población214. El trabajador fue despedido
211
STC 104/1986 (RTC 1986, 104). Siguieron esta línea, entre otras, las
SSTC 165/1987 (RTC 1987, 165); 6/1988 (RTC 1988, 6); 108/1988 (RTC 1988,
108); 51/1989 (RTC 1989, 51) y 121/1989 (RTC 1989, 121).
212
Expresión de esta tendencia es la STS de 21 enero 1988 (RJ 1988, 409)
de la Sala Penal, en la que se lee que «en el supuesto de conflicto entre los derechos
a la libertad de expresión e información, de un lado, y el derecho al honor y el
respeto debido a las instituciones y a las personas que las encarnan, de otro, ha de
darse preferencia, en principio, a los primeros sobre el segundo, lo que no significa
preterición de este último, que pervive siempre, aunque su precisa configuración
haya de acomodarse a las importantes exigencias de la invocada libertad de expre-
sión y con ella, inseparablemente unida, al menos en potencia, del derecho a la
crítica».
213
Cfr. STC 88/1985 (RTC 1985, 88). Ver el comentario realizado por
ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 88/1985, de 19 de julio. Nuevo supuesto de
despido nulo; libertad de expresión» en Jurisprudencia Constitucional sobre Tra-
bajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1985). Las citas textuales que siguen, si
no se advierte otra cosa, corresponden a esta sentencia.
214
Afirmó, en concreto, «que los sistemas asistenciales eran totalmente arcai-
cos; que la situación asistencial era bastante regresiva en Conjo; que existía un
caos asistencial total como característica de los centros psiquiátricos de Galicia
(pues) ni había un sistema de colaboración en equipo con supeditación total a una
psiquiatría importada no adaptable para Galicia, ni respondía a las necesidades
reales de la población, con la falta total de incidencia en la prevención, con dispen-
sarios masificados, ni diagnósticos precoces, sin que hubiera otra alternativa, espe-

porque, a criterio de su empleador, sus declaraciones «implicaban graves

acusaciones a la labor asistencial y menosprecio al Centro en el que pres-
taba servicios con infracción del deber de lealtad hacia la Empresa, tras-
gresión de la buena fe contractual y abuso de confianza». Sin embargo,
para la Magistratura de Trabajo las manifestaciones emitidas por el actor
«constituyen genérica y específicamente una crítica del sistema asistencial
psiquiátrico» sin transgredir el deber de lealtad hacia la Empresa, la buena
fe contractual y el abuso de confianza en el «desempeño del trabajo». No
obstante, incongruentemente, calificó el despido como improcedente y no
nulo radical, porque como bien hizo notar el Ministerio Fiscal, «si no
existió deslealtad, ni se quebrantó la buena fe, ni se abusó de la confianza
en el desempeño del trabajo, la actuación del demandante no traspasó los
límites del derecho a expresarse libremente, por lo que el despido, al pri-
varle de su puesto de trabajo en razón del ejercicio de un derecho funda-
mental, vulneró ese derecho y, de acuerdo con la doctrina sentada en la
Sentencia 38/1981, debió ser declarado nulo ab radice con la consecuencia
de la readmisión»215.
El trabajador presentó un recurso de casación por infracción de la ley
entendiendo que la Sentencia de instancia, de un lado, había incurrido en
incongruencia al dejar sin resolver la cuestión fundamental de si se había
producido o no violación a la libertad de expresión y, de otro, había infrin-
gido el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores de 1980, en relación con
el art. 20.1.a) de la CE. Sin embargo, el TS desestimó el recurso, por
considerar que no podía estimarse la nulidad radical del despido «pues en
el proceso laboral, esa declaración sólo procede cuando el empresario no
cumpliera los requisitos del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que
no es el supuesto de autos, sin que sea de aplicación la Sentencia del
Tribunal Constitucional que se cita por estar referida a supuesto de hecho
distinto»216.
cialmente para las clases más favorecidas que los Manicomios o las Clínicas Priva-
das; (...) el deterioro asistencial no es una cosa inventada y está más en las
cuestiones de calidad que de cantidad (...) y habría que distinguir lo que es un
Manicomio como Conjo, que tuvo un período de transformación, que ahora está
estancado (...)». STC 88/1985 (RTC 1985, 88).
215
STC 88/1985 (RTC 1985, 88).
216
Sobre las variaciones en la demanda del trabajador: de nulo y subsidiaria-
mente, de improcedente, a nulo radical, en segunda instancia y la no incongruencia
de la sentencia del Magistrado de instancia a juicio del TS, ver ALONSO OLEA,

Esta lectura restrictiva del ejercicio de los derechos fundamentales en

la relación laboral realizada por la jurisdicción social fue ocasión para que
el TC, al resolver el recurso de amparo, reafirmara que la celebración de
un contrato de trabajo «no implica en modo alguno la privación para una
de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce
como ciudadano, entre otros el derecho a expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones [art. 20.1.a)], y cuya protección queda
garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportu-
nos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se
instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral». Asimismo
recordó que las organizaciones empresariales no forman «mundos separa-
dos y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que
establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan
servicios en aquélla por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban
soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos
fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear
en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feudalismo
industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los
valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales
ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)»217.
El TC concreta acertadamente que, cuando la expresión pública de
ideas y opiniones se ejerce por un trabajador para comentar «aspectos
generales o singulares del funcionamiento y actuación de la empresa en la
que presta servicios», el ejercicio de esa libertad ha de enmarcarse en unas
determinadas pautas de comportamiento, que el art. 7 CC expresa con
carácter general, al precisar que «los derechos deberán ejercitarse con-
forme a las exigencias de la buena fe»218. Por tanto, la «emisión o difusión
de opiniones en forma desajustada a lo que constituye una regla de general
observancia en el tráfico jurídico convierte en ilícito y abusivo el ejercicio
de la libertad de expresión, pudiendo por consiguiente entrar en juego el
cuadro de responsabilidades contractuales derivadas del incumplimiento
del deber de buena fe. Y viceversa, la libertad de expresión ejercida sin
«Sentencia 88/1985, de 19 de julio. Nuevo supuesto de despido nulo; libertad de

expresión», 153-154.
217
STC 88/1985 (RTC 1985, 88).
218
La S. citó en abono de esta tesis a la STC 120/1983 (RTC 1983, 120).

tacha atrae hacia sí los mecanismos de protección jurídica que garantizan

el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales»219. Sentadas estas pre-
misas concluye haciendo suyas las afirmaciones del Magistrado de instan-
cia, según el cual, «la crítica del sistema asistencial psiquiátrico efectuada
por el señor M., que “no es desde luego constructiva, en cuanto no aporta
solución alguna para la resolución de los problemas que según él existen”,
no puede valorarse sin embargo “como posible causa para un despido
disciplinario”, descartando la calificación de las manifestaciones emitidas
como “transgresión del deber de lealtad hacia la Empresa, buena fe con-
tractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo”». Y, conse-
cuentemente, declara nulo ab radice el despido y la readmisión del trabaja-
dor.
Sin embargo, existe una incongruencia en esta sentencia porque no

se distingue adecuadamente entre las opiniones del trabajador sobre la
psiquiatría en general, y las que se refieren –en concreto– a su empleador.
Las primeras constituyen un legítimo ejercicio de la libertad de expresión,
las segundas no, porque su contenido era peyorativo para el empresario y
afectaban su credibilidad profesional. Del mismo modo que el empresario
está impedido de expresarse despectivamente del trabajador, éste adquiere
la misma obligación al celebrar el contrato de trabajo. Por tanto, en aplica-
ción del principio de reciprocidad del deber de buena fe, debería tutelarse
tanto el derecho del empresario como el del trabajador, a no ser menospre-
ciados el uno por el otro220. En este caso, aunque el empresario no opuso
la lesión al honor –aunque sí hizo una mención indirecta, al afirmar que
el trabajador había menospreciado a su centro de trabajo– puede decirse
que las críticas vertidas por el trabajador fueron realizadas «extramuros
del derecho constitucional»221.
219
STC 88/1985 (RTC 1985, 88).
220
La STC 126/2003 (RTC 2003, 126) establece un cierto equilibrio entre
los derechos constitucionales del empresario y los del trabajador. Ver comentario
realizado por GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, «Sentencia 126/2003, de 30 de junio. De-
recho a la libertad de expresión. Límites al ejercicio de este derecho. Veracidad y
libertad de empresa» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad
2003), Vol. XXI, 217-238.
221
ALONSO OLEA, «Sentencia 88/1985, de 19 de julio. Nuevo supuesto de
despido nulo; libertad de expresión», 157.

Evidentemente no fue éste el parecer del TC ni la orientación doctrinal

que siguió la jurisprudencia mayoritaria en el futuro222. Más bien, se de-
cantó, cada vez con mayor contundencia y radicalidad, a favor de la liber-
tad de expresión e información, privilegiándolos sobre el derecho al honor
y el respeto debido a las instituciones y a las personas que las representan.
Esta doctrina debe ser criticada por no establecer el equilibrio necesario
entre esos derechos y libertades. Esta insuficiencia es notoria en el caso
de los empleados públicos, «en cuanto potenciales denunciantes de «ano-
malías» en el funcionamiento de un servicio público con las necesidades
derivadas para la Administración de su carácter de empleadora»223. Desde
esta perspectiva, la Administración, como cualquier otro empleador, nece-
sita asegurar «el mantenimiento de unos mínimos de disciplina y eficacia
organizativa que pueden verse cuestionados si cualquier aspecto del fun-
cionamiento administrativo y cualquier tipo de conflicto de trabajo –indi-
vidual o colectivo– puede encontrar sin más su campo de discusión en los
medios públicos»224.
2.2. Diferencia entre libertad de expresión y de información

La jurisprudencia distingue clara y tajantemente entre la libertad de
expresión [art. 20.1 a) CE] y el derecho a comunicar libremente informa-
ción veraz [art. 20.1 d) CE]225. La primera, versa sobre opiniones y creen-
222
Una sentencia que rompe esta línea jurisprudencial es la STC 204/1997
(RTC 1997, 204) en la que se considera que las frases del trabajador fueron «clara-
mente ofensivas» y que no eran necesarias para informar sobre los hechos en cues-
tión, por lo que no concede el amparo. Ver el comentario de esta sentencia, en el
que se hace hincapié en aspectos aparentemente no tomados en cuenta por el Alto
Tribunal al momento de resolver, realizado por MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sen-
tencia 204/1997, de 25 de noviembre. Libertad de expresión y ofensas verbales del
trabajador a la empresa y sus directivos», en Jurisprudencia Constitucional sobre
Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR
(Madrid: Civitas, 1997), Vol. XV, 234-238.
223
DEL REY GUANTER, Salvador, Libertad de expresión e información y con-
trato de trabajo: un análisis jurisprudencial, Ed. Consejo Andaluz de Relaciones
Laborales, Sevilla, Civitas, 1995, 105. El autor presenta un estudio comparativo
con la jurisprudencia norteamericana.
224
Ibidem, 104.
225
«En el art. 20 de la Constitución la libertad de expresión tiene por objeto
pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse
también las creencias y los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibir
libremente información versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez más restringida-
mente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables». STC 6/1988
(RTC 1988, 6).

cias personales y permite establecer juicios de valor sobre personas o he-

chos. La segunda, en cambio, se refiere a la manifestación de hechos y no
contiene, en principio, juicios de valor226. Según el TC, cuando una per-
sona emite juicios de valor no pretende «sentar hechos o afirmar datos
objetivos» y, en consecuencia, no es exigible que su opinión sea verdadera,
sino únicamente que no contenga expresiones injuriosas sin relación con
las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la
exposición de las mismas227. En cambio, cuando transmite una información
determinada, sí es exigible la veracidad de lo comunicado.
Sin embargo, habría que precisar que toda opinión o juicio de valor
tiene que fundamentarse en unos hechos determinados: de lo contrario no
habría auténtica comunicación, sino una utilización retórica del lenguaje.
Sólo en la medida en que la opinión pública «se emparenta con la verdad»,
puede erigirse en el quicio de la vida democrática228. Sin esta íntima vincu-
lación no tendría sentido ni la expresión de opiniones ni la comunicación
de información. Por tanto, los derechos de libertad de expresión y de co-
municación de información están íntimamente entrelazados con la veraci-
dad de lo que se afirma.
A la vez, la diversidad de puntos de vista sobre un mismo hecho, así
como la posibilidad de error en el conocimiento de la realidad, son varia-
bles inherentes a la condición humana. En consecuencia, no se puede exi-
gir como condición para entablar una comunicación, la veracidad real u
ontológica «de juicios o evaluaciones personales y subjetivas»229, pero sí
una veracidad subjetiva, en cuanto se exige a quien informa, que lo haga
teniendo por verdadero lo que afirma, habiendo puesto los medios adecua-
dos para que su información pueda merecer el calificativo de «veraz». No
226
Un estudio jurisprudencial monográfico de estas libertades, desde la pers-
pectiva del conflicto de los derechos fundamentales, se encuentra en la obra ya
citada de DEL REY GUANTER, Libertad de expresión e información y contrato de
trabajo: un análisis jurisprudencial.
227
Cfr. STC 105/1990 (RTC 1990, 105). De acuerdo a la STC 20/1990 (RTC
1990, 20), este campo de acción se amplía aún más en el supuesto de que el
ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad ideológica
garantizada por el art. 16.1 CE.
228
Cfr. OLLERO, Derecho a la verdad: valores para una sociedad pluralista,
121.
229
STC 105/1990 (RTC 1990, 105).

obstante, en ocasiones, resulta «difícil o imposible separar, en un mismo

texto, los elementos informativos de los valorativos»: en estos casos «ha-
brá de atenderse al elemento predominante» para establecer si se trata del
ejercicio de la libertad de expresión o del derecho a la información230.
En todo caso, la posibilidad de error en la apreciación de un hecho no

impone el silencio como norma de conducta. A la vez, el criterio para
delimitar el contenido de la libertad de expresión se encuentra en el respeto
al honor de las personas e instituciones sobre las que se emite el juicio de
valor231. En cambio, cuando se trata del derecho de informar, éste se confi-
gura sólo cuando su contenido se refiere a «hechos» y la protección consti-
tucional se extiende, únicamente, cuando la información es veraz232.
Para concluir puede afirmarse que existen tres elementos que sirven
para delimitar el ejercicio legítimo del derecho de libertad de expresión e
información en el ámbito laboral: la veracidad, cuando se trate de hechos;
la corrección de las expresiones en relación al honor ajeno, cuando se trate
de opiniones y, finalmente, la buena fe, como elemento que modaliza la
conducta, teniendo en cuenta las obligaciones asumidas al celebrar el con-
trato de trabajo.
3. LOS SUJETOS DEL DERECHO AL HONOR
Los sujetos del derecho al honor o a la buena fama son tanto el trabaja-
dor, como el empresario, ya sea éste persona física o persona jurídica,
porque ambas pueden ser titulares de derechos y deberes. Parecería, no
obstante, que el honor, entendido como atributo de la dignidad humana
230
Cfr. SSTC 105/1990 (RTC 1990, 105) y 151/2004 (RTC 2004, 151).
231
Esta corriente jurisprudencial del TC ha traído como consecuencia, no sólo
en el ámbito laboral, una «drástica debilitación de la inmunidad que antes suponía
el honor frente a las intromisiones dimanantes de la actividad de los particulares
y, especialmente, de los Poderes Públicos». GONZÁLEZ PÉREZ, La degradación del
derecho al honor (honor y libertad de información), 70.
232
Cfr. SSTC 6/1988 (RTC 1988, 6), 143/1991 (RTC 1991, 143), 1/1998
(RTC 1998, 1). Cfr. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Libertad de expresión y derecho a
la información», 4053-4054.

sólo podría ser reconocido al empresario como persona física233. Sin em-
bargo, las empresas, en cuanto están integradas por personas, tienen dere-
cho a la buena fama y a un trato respetuoso, en razón de quienes la inte-
gran y de los fines que persiguen, que si son lícitos, deben estar ordenados
al bien común y merecen, por tanto, la tutela de los poderes públicos.
Desde esta perspectiva, la doctrina del TC se ha decantado hacia el

reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales por las
personas jurídicas234. En concreto, les reconoce el derecho al honor porque
aunque éste «se encuentra en íntima conexión originaria con la dignidad
de la persona que proclama el art. 10.1 CE (...), normativamente se sitúa en
el contexto del art. 18 de la CE»235. Asimismo afirma que el «significado
personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone
que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan
protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debi-
damente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría
tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de
las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en
233
No obstante, «sólo del hombre puede decirse (...), que en razón suya está
constituido todo el Derecho. Y a él –y no a las personas jurídicas– se refiere LEGAZ
LACAMBRA al decir que “el concepto de sujeto debe interpretarse, no en el sentido
lógico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético
de lo contrapuesto a objeto; es decir, como aquello que, a diferencia de éste, no
posee una mera utilidad ni precio, sino una dignidad; el objeto es un medio, el
sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto”». LACRUZ BERDEJO, José
Luis/SANCHO REBUDILLA, Francisco de Asís/LUNA SERRANO, Agustín/DELGADO ECHE-
VERRÍA, Jesús/RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco/RAMS ALBESA, Joaquín, Elementos de
Derecho Civil, 4ª ed., Vol. II, Madrid, Dykinson, 2004, 1-2.
234
Cfr, por todas, STC 64/1988 (RCT 1988, 64).
235
STC 139/1995 (RCT 1995, 139). Sin embargo, la STC 107/1988 (RCT
1988, 107) consideró que, precisamente el significado personalista del honor, «re-
ferible a personas individualmente consideradas», convierte en «inadecuado hablar
del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, res-
pecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear
los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen
la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente
identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho funda-
mental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignár-
seles un nivel más débil de protección del que le corresponde atribuir al derecho
al honor de las personas públicas o de relevancia pública». Esta doctrina jurispru-
dencial no es lineal: sobre los vacíos y contradicciones en este tema, ver GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, 132 y ss.

todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromi-

siones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el mero
hecho de que los mismos se realicen en forma innominada, genérica o
imprecisa»236. En consecuencia, reconoce la titularidad del derecho al ho-
nor a una compañía mercantil237 e, inclusive, ha hecho referencia a la
«dignidad de una determinada empresa»238, afirmación que parece inade-
cuada, por metafórica.
Por su parte, el TS distingue entre la empresa, «instituto jurídico con

vocación de permanencia», y «las personas que en ella se integran apor-
tando sus conocimientos, sus esfuerzos o su capital»239. Asimismo, califica
a la empresa como «un bien jurídico protegible diferente al de quienes la
forman»240. Y le reconoce el derecho a un buen nombre u honorabilidad,
calificando como vejatorios los actos de los trabajadores que atenten ya
sea contra el honor de la empresa o de sus directivos241. Los atentados a la
honorabilidad o buen nombre de la empresa se consideran transgresiones a
la buena fe laboral [54.2 d) ET]242. En cambio, las faltas al honor de los
directivos, se encuadran no sólo en este deber genérico de buena fe, sino
también en el incumplimiento previsto en el art. 54.2 c) ET.
En resumen, tanto la jurisprudencia social como la constitucional reco-

nocen el derecho al honor del trabajador, del empresario y de la empresa,
por ser una comunidad humana. Los atentados al honor suelen presentarse,
en el ámbito laboral, como extralimitaciones del derecho a la libre expre-
sión e información [art. 20.1 a) y d) CE]. La mayor parte de la jurispruden-
cia se refiere a críticas realizadas por los trabajadores, ya sea en su calidad
de representantes legales (y las relaciona con el derecho de libertad sindi-
236
STC 176/1995 (RCT 1995, 176).
237
«Lopesan, Asfaltos y Construcciones S.A.» en la STC 139/1995 (RCT
1995, 139).
238
«Digesa, S.L.» en STC 160/2003 (RCT 2003, 160).
239
STS 9 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1355).
240
STS de 26 abril 1988 (RJ 1988, 3027). Se pronuncian en el mismo sentido
las SSTS de 20 de marzo, 3 y 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 1352, 6041 y
6146); 20, 25 y 27 de enero de 1988 (RJ 1988, 22, 42 y 59).
241
242
Cfr. SSTS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532) y de 3 diciembre 1983 (RJ
1983, 6166).

cal del art. 28 CE) o de meros trabajadores que expresan su opinión sobre
su centro de trabajo. Existen, algunos pocos pronunciamientos sobre aten-
tados del empresario a la honorabilidad de sus trabajadores y de unos
trabajadores en perjuicio de otros: analizaremos estos supuestos por sepa-
rado.
3.1. El deber de respeto del empresario hacia los trabajadores

Existen pocas sentencias que se pronuncien sobre ofensas del empresa-
rio al honor de los trabajadores, entendido como buena fama, pero son las
suficientes para establecer los criterios que se han de tener en cuenta para
que se tipifique este incumplimiento contractual.
Una de ellas determinó la competencia de la jurisdicción social para
tramitar la demanda por daños y perjuicios invocados por dos trabajadores
de un Banco, que luego de haber sido calificados sus despidos como im-
procedentes y cobrar las indemnizaciones correspondientes, entablaron
nueva demanda por considerar que la empresa había vulnerado «sus dere-
chos fundamentales de persona y sus derechos laborales básicos», por ha-
ber tramitado sus expedientes de despido, con un apartamiento cautelar en
el ejercicio de sus funciones, con el fin de «obtener un conocimiento
exacto de la situación de la oficina bancaria donde prestaban sus servicios»
pero «con una publicidad deliberada» que perjudicó su imagen, «a nivel
profesional y personal, ocasionándoles una grave lesión moral y patrimo-
nial en su dignidad profesional, así como en su honor e intimidad»243. De
esta sentencia se colige que, si bien el empresario tiene el derecho de
investigar los actos del trabajador para determinar si existe incumplimiento
contractual, ha de hacerlo sin perjudicar innecesariamente la buena fama
de los trabajadores presumiblemente responsables244.
243
Cfr. STS de 20 septiembre 1990 (RJ 1990, 7031).
244
Contradice este criterio la STC 282/2000 (RTC 2000, 282) y la STS (Sala
Primera), de 30 abril 1997 (RJ 1997, 3278), que convalidaron la conducta de un
empresario que, luego de despedir a una trabajadora, difundió una circular entre la
plantilla, en la que aludía a la conducta fraudulenta y al abuso de confianza que
habían motivado esa sanción. Sin embargo, el Juzgado en lo Social declaró la
improcedencia del despido porque se acreditó que había actuado conforme a las
reglas de la buena fe. La trabajadora demandó en la vía civil la reparación por los
daños al honor y al prestigio profesional que le había causado la mencionada circu-
lar. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial ordenaron el pago
de la indemnización pero, en casación, el TS (Sala Primera) entendió que la comu-
nicación del empresario tenía «fines disciplinarios y ejemplarizantes», que no afec-

De la jurisprudencia sobre conductas ofensivas se desprende que el

deber de respeto incumbe, en primer lugar, al empresario. De tal modo
que si éste no trata adecuadamente al trabajador, no puede exigir un trato
respetuoso hacia su persona ni se configura la falta laboral, si se prueba
que el trabajador «no tuvo ánimo de injuriar, sino únicamente de contestar
a la manifestación verbal» del superior jerárquico245. Se justifica en estos
casos la conducta del trabajador por el «exceso previo e inmediato» de su
jefe, que faltó «a la corrección en el trato hacia su empleado que fue el
motivo determinante de la contestación de éste». En este caso, faltaría «la
malicia o intención ya que no puede encontrarse en quien simplemente se
limita a responder en términos semejantes a la desabrida e inadecuada
frase utilizada por el Gerente». Resulta fundamental que «el mutuo respeto
a la dignidad personal que se debían ambos, no puede determinar un des-
plazamiento de la responsabilidad hacia el trabajador que ni inició ni pro-
vocó deliberadamente el incidente, cuando el exceso de la contestación es
consecuencia directa e inmediata del exceso de quien estaba investido de
facultades de mando»246.
3.2. El deber de respeto de los trabajadores entre sí y al

empresario
El deber de guardar las normas propias de una convivencia civilizada
exige que se observe un trato respetuoso entre los trabajadores entre sí y
taban el honor de la trabajadora. El TC confirmó el fallo de la Sala Primera del

TS, sin embargo, la calificación judicial del despido resulta, en este caso, el criterio
hermenéutico principal para calificar el contenido de la circular difundida por el
empresario, que al no corresponder con la verdad demostrada en juicio fue un
ataque al honor de la trabajadora, al publicitar una inexistente actuación desleal.
Esa circular se puede calificar de «ofensiva y afrentosa, violando el art. 18.1 CE,
con lo que ni la Sala 1ª del Tribunal Supremo debió casar la sentencia de la Au-
diencia que a su vez había afirmado en lo sustancial la del juez de Primera Instan-
cia, ni el TC denegar el amparo». ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 282/2000, de
27 de noviembre. Sobre la carta de despido, la divulgación de su contenido y el
honor del despedido cuando el despido es declarado improcedente» en Jurispru-
dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA
y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000), 476.
245
Cfr. STS de 28 octubre 1982 (RJ 1982, 6272). Las citas textuales que
siguen a continuación corresponden a esta sentencia.
246
STS de 28 octubre 1982 (RJ 1982, 6272). Recoge este criterio jurispruden-
cial, in extenso, AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su
valoración por la jurisprudencia, 204.

respecto al personal jerárquico que, «en razón de su quehacer y responsa-

bilidad», tiene derecho a «la consideración inherente a su cargo»247. Esta
exigencia se ordena al «buen funcionamiento empresarial», que conlleva
de un lado, la salvaguardia de «la dignidad de todos los trabajadores» y,
de otro, «el imprescindible grado de autoridad, que, si son necesarias en
toda colectividad humana, resultan indispensables en la que quienes la
integran tienden al logro de un resultado común: la buena marcha de la
empresa»248.
La importancia de utilizar un lenguaje adecuado se aprecia en una
sentencia del TS, que calificó la procedencia del despido de una trabaja-
dora, «no tanto por las palabras ofensivas para la dignidad» de los compa-
ñeros de trabajo, que son «de indudable gravedad, a pesar de que la recu-
rrente pretende enmarcarlas dentro de un lenguaje coloquial normal en el
ámbito en que se producen, como por la repercusión negativa que alcanzan
y por el mal ambiente que crean en el centro de trabajo»249.
El incumplimiento de este deber, traducido en las ofensas al honor,
han sido calificados como actos de la suficiente gravedad para aplicar la
sanción del despido disciplinario (art. 54.1 ET), que sólo es procedente
ante incumplimientos «graves y culpables»250. Para determinar si las ex-
presiones o el lenguaje utilizados son gravemente ofensivos, se debe tener
en cuenta «la clase de trabajo o la naturaleza de la actividad desempeñada
por el infractor»251, que son un índice de su cultura y usos sociales. Por
esta razón resulta eximente de culpabilidad, por ejemplo, la expresión gro-
sera proferida «en el transcurso de una discusión y en un momento de
nerviosismo», por un «posteador de minas». En ese caso, el Tribunal con-
sideró que ese momento de nerviosismo se justificaba porque «había sido
objeto de una sanción que consideraba improcedente» y de la cual fue
dispensado, según consta en el proceso. A este hecho se unió «el carácter
bronco del trabajo» desempeñado por el trabajador. La falta de ánimo
247
248
249
STS de 4 diciembre 1987 (RJ 1987, 8828). En este caso la trabajadora
insultaba a otras «con expresiones como imbécil, subnormal, tonta, haciéndolas
llorar y repercutiendo negativamente en el trabajo».
250
STS de 26 enero 1987 (RJ 1987, 129).
251
STS de 7 mayo 1983 (RJ 1983, 2354).

ofensivo fue establecido por el TS al comprobar que no opuso resistencia

al vigilante que lo expulsó del lugar en que se produjo el incidente252.
El lenguaje adecuado no impide, como hemos afirmado antes, que se
viertan opiniones o conceptos que sean una crítica para los demás, siempre
y cuando no se recurra a frases ofensivas. Por esta razón, el TC concedió
el amparo a un trabajador que en una asamblea, en la que se iba a decidir
la adhesión a convocatoria de huelga, «preguntó, “con indudable intención
crítica”, si podía pedir permiso por asuntos propios durante los días de
huelga, tal y como había hecho un miembro del Comité de Empresa, cuyo
nombre se vio obligado a dar tras la insistente solicitud de quienes habían
acudido a la asamblea»253. El aludido miembro del Comité de Empresa, al
enterarse de lo ocurrido, se dirigió al trabajador en mención «profiriendo
amenazas» y «“agrediéndole brutalmente”, agresión que le produjo una
fractura y contusiones de carácter grave». Al día siguiente, la dirección de
la empresa abrió expediente disciplinario para aclarar los hechos, y san-
cionó al trabajador agredido, «con cuatro días de suspensión de empleo y
sueldo por falta del respeto debido a un compañero»254. La decisión del
empresario fue cuestionada judicialmente, pero la Magistratura de Trabajo
sólo redujo la sanción a dos días de suspensión de empleo y sueldo. En
vista de lo cual, el trabajador acudió al TC, que amparó su pretensión por
considerar que se habían vulnerado las libertades de expresión e informa-
ción reconocidas en el art. 20.1 a) y d) de la CE255 al imponerle dicha
sanción.
El derecho a la crítica también ha sido reconocido por el TS, al califi-
car la improcedencia del despido de un trabajador que participó en una
252
Concluye, en consecuencia, la Sala que «la expresión proferida por el actor
que en otro contexto y circunstancias podría ser calificada de falta acreedora al
despido, en las descritas, es una expresión procaz que con apariencias de desafío,
sólo es protesta ineducada, sin intencionalidad ni trascendencia grave al consu-
marse la falta en la intimidad del despacho». STS de 9 abril 1990 (RJ 1990, 3429).
253
STC 126/1990 (RTC 1990, 126).
254
STC 126/1990 (RTC 1990, 126). La sentencia no menciona si el agresor
fue sancionado, cuestión interesante, pero que no tiene relevancia para efectos del
amparo.
255
Cfr. el comentario que de esta sentencia realiza ALONSO OLEA, Manuel,
«Sentencia 126/1990, de 5 de julio. Libertad de expresión y/o libertad de comuni-
cación de información», en Jurisprudencia Constitucional (Madrid: Civitas, 1990),
335-338.

Asamblea convocada por los Enlaces Sindicales, y en los días siguientes,

«sin ponerlo en comunicación de la representación legal de la Empresa,
redactó y difundió entre los trabajadores de la misma, un resumen del
Acta de dicha Asamblea, en la que a modo de conclusiones agregó, por
propia iniciativa y a título personal», que en la asamblea se habían tratado
asuntos generales, ajenos a la productividad de la empresa, que resultaban
una pérdida de tiempo256. El texto, «tanto por su redacción como por la
ausencia de destinatario designado o aludido individualmente», no conte-
nía «suficientes elementos de juicio para tipificar tal conducta como mal
trato o falta de respeto hacia cualquier persona vinculada a la empresa,
que pudiera justificar la sanción de despido»257.
La exigencia de mutuo respeto debe conservarse inclusive en momen-

tos especialmente conflictivos, como son los que rodean al ejercicio del
derecho a la huelga. Por tanto, insultar o poner obstáculos físicos para
impedir el acceso a la empresa a los trabajadores que no participan en la
huelga, implican de un lado, «menosprecio y atentado a la dignidad que
siempre es debida a las personas» y, por otro, el «empleo de coacción,
fuerza o violencia», que son conductas antijurídicas258. En consecuencia,
el formar parte de un piquete no legitima esa conducta, porque deja de ser
parte del derecho «de información (acción o efecto de informar o infor-
marse) para serlo de coacción (fuerza o violencia que se hace a persona o
personas para que ejercite o impedirle alguna cosa) y se convierte también
en «vulneración verbal y física del derecho constitucional al libre ejercicio
al derecho a trabajar por parte de los trabajadores que no se suman a la
256
«Respecto al comportamiento en la asamblea, no creo sea el más conve-
niente hacer observaciones fuera de lugar, que sin beneficiar en absoluto a los Sres.
que se reúnen para tratar cosas de interés general, haciéndoles perder el tiempo y
soportando, por condescendientes (cualidad que da la educación), tales observacio-
nes. (...) De ahora en adelante, se convocarán Asambleas para poner en conoci-
miento de todos, las actitudes anormales, si las hubiere, de los componentes de la
Empresa, que con ellas, en vez de beneficiar a la producción, propician a que
ésta baje en su rendimiento normal. Y también para que nadie se llame a engaño
injustificadamente, cuando se lleve a cabo una acción legal en beneficio de los
empleados». «Esto no es una gran familia como se decía, y no es el mejor camino
para conseguir el rendimiento de la Empresa, que es la que a todos debía de intere-
sar». STS de 16 marzo 1981 (RJ 1981, 1373).
257
STS de 16 marzo 1981 (RJ 1981, 1373).
258
STS de 24 marzo 1987 (RJ 1987, 1663).

huelga»259. Estos actos constituyen una «intimidación ilícita», que no

forma parte del ejercicio legítimo del derecho de huelga, por lesionar otros
bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad
de la persona (art. 10.1 CE) y su integridad moral (art. 15 CE)260.
En el deber de mutuo respeto es necesario distinguir entre los represen-

tantes legales de los trabajadores y los simples trabajadores, porque la
doctrina jurisprudencial estableció para aquellos en una primera etapa, una
especial responsabilidad en la corrección de sus expresiones y actitudes y,
posteriormente, les reconoció –más bien– una especial discrecionalidad.
Hemos precisado en apartados precedentes, que la ofensa al empresario
comprende tanto las que se realicen en perjuicio de éste como persona
física o jurídica, como las que afecten a los directivos de la persona jurí-
dica261. Por esta razón, el derecho a la libertad de expresión e información,
que es el que los trabajadores suelen invocar, debe enmarcarse dentro del
deber de buena fe, que prescriben tanto el art. 7 CC, como los arts. 5 a)
y 20.2 ET262. Analizaremos, a continuación, la evolución en la percepción
del contenido esencial de la libertad de expresión e información, particu-
larmente en relación a los representantes de los trabajadores.
3.2.1. La mayor responsabilidad de los representantes de los

trabajadores en la expresión de sus opiniones
La jurisdicción social exigía a los representantes de los trabajadores,
hasta mediados de los años ochenta, no sólo una «actitud de diálogo y
negociación», sino una conducta que fomentase el dominio de «los natura-
les impulsos», que pudiera servir de referente al colectivo que repre-
259
STS de 24 marzo 1987 (RJ 1987, 1663).
260
Cfr. Auto del TC de 9 marzo de 1992. En el mismo sentido se habían
pronunciado las SSTC 2/1982 (RTC 1982, 2) y 254/1988 (RTC 1988, 254). Cfr.
el comentario realizado por ALONSO OLEA, Manuel, «Huelga y mantenimiento de
servicios esenciales», en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad
Social (Madrid: Civitas, 1992), 88-89.
261
Cfr. AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido disciplinario y su valora-
ción por la jurisprudencia, 220-223.
262
Cfr. STC 120/1983 (RCT 1983, 120). En este caso el TC denegó el amparo
a los representantes del personal por considerar que existía una «exceso o extrali-
mitación» en el ejercicio de ese derecho fundamental.

senta263. El TS apoyaba esta doctrina en la jurisprudencia del TC, que

había declarado que «no contraría el principio de igualdad que el art. 14 de
la Constitución», la diferencia en el trato cuando exista «un serio motivo
debidamente acreditado»264. Concluía, en consecuencia, que el principio
de igualdad no exige «en todos los casos un tratamiento legal igual con
abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica»265.
Y, que el principio de igualdad no «prohíbe que se contemplen (por el
legislador y, en su caso, por el juzgador) la necesidad o conveniencia de
diferenciar situaciones distintas y de darles tratamiento diverso» porque
su violación sólo se da «cuando un mismo precepto se aplique en casos
iguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, no
fundadas en razones jurídicamente atendibles) o con apoyo en alguna de
las causas de discriminación explícita o genéricamente incluidas en el art.
14 CE»266.
Por estas razones justificaba la exigencia de una conducta respetuosa,

abierta al diálogo, de los representantes de los trabajadores por no contra-
decir el art. 14 CE, ni constituir una discriminación injustificada, porque
«no resulta ocioso reiterar una vez más que el representante sindical debe
comportarse, en todo momento de su actuación profesional y representa-
tiva, con moderación, buen sentido y equilibrio»267.
En este sentido se encuentran numerosas sentencias, que precisan la

responsabilidad específica que incumbe a los representantes de los trabaja-
dores en este deber de mutuo respeto. En ellas se establece que «deben
dar ejemplo a sus compañeros de trabajo en todo momento en el cumpli-
miento de sus deberes laborales»268. También que «la gravedad de la falta
se aumenta cuando el que ofende a la empresa y a sus compañeros de
263
Cfr. STS de 25 marzo 1983 (RJ 1983, 1196).
264
STS 30 noviembre 1982 (RJ 1982, 6910). No es posible «establecer desi-
gualdades cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y
razonable». STC 1981/34 (RTC 1981, 34).
265
STC 1981/22 (RTC 1981, 22).
266
STS de 25 marzo 1983 (RJ 1983, 1196).
267
STS de 25 marzo 1983 (RJ 1983, 1196).
268

trabajo ostenta el cargo electivo sindical»269. Inclusive, se exige que quien

ostenta un cargo sindical debe «dar ejemplo de buenas maneras sin dejarse
llevar por arrebatos de momento»270. Asimismo, se recuerda que «en el
ejercicio de las facultades y garantías que tienen atribuidas (los represen-
tantes sindicales) están sometidos a los límites naturales impeditivos del
abuso de derecho que cometido, rechaza se mantengan la protección con-
cedida»271. Más aún, se declara expresamente que «para los representantes
sindicales, son mayores las exigencias de comportamiento correcto»272. Y,
finalmente, que los derechos el ordenamiento confiere al representante
sindical no son de carácter absoluto273.
La aplicación de estos criterios justificó el despido de un dirigente,

que cuando sus compañeros de trabajo le exigieron que dimitiese, les
acusó «de actuar bajo el terror producido por la empresa presionándoles
y coaccionándoles y por móvil egoísta, surgido del ofrecimiento de dinero
en pago de su comportamiento, afirmando que la empresa les ofrecía retri-
bución dineraria no en concepto de trabajo rendido sino para pedir la
dimisión del recurrente de su cargo de Delegado de Personal». Además,
acusó a la empresa de actuar «para destruir la libre voluntad de los trabaja-
dores a su servicio utilizando para ello violencia y dádivas u ofrecimien-
tos». El TS consideró que estas expresiones constituían «un injusto ataque
de una persona a otra al ofenderla en su honor, o vejarla en su dignidad
humana», al imputar a los demás trabajadores, que en el ejercicio de sus
derechos sindicales habían pedido su dimisión, que «no procedían de
acuerdo con su manera de pensar, con sus convicciones, sino al servicio
de la empresa, ganados por ésta para la consecución de sus fines por
medios reprobables, coactivos unos y remunerativos otros». Es evidente
que estas acusaciones lesionan la buena fama y niegan el derecho de credi-
bilidad que tiene toda persona, precisamente en virtud de su dignidad hu-
269
STS de 7 febrero 1981 (RJ 1981, 642). Esta sentencia integra la de 14
noviembre 1963 (RJ 1963, 5080), en la que se afirma que es «de estimar más
rigurosamente la gravedad de tales faltas, cuando su comitente desempeña una
función sindical».
270
STS 4 abril 1972 (RJ 1972, 1581)
271
STS de 17 julio 1980 (RJ 1980, 3050).
272
273
Cfr. STS de 8 julio 1982 (RJ 1982, 4576).

mana. La conducta del dirigente ofendió tanto a la empresa como a los

compañeros de trabajo, «faltándose con ello al mutuo respeto y a los debe-
res de convivencia que han de presidir las relaciones de las personas uni-
das para la misma actividad productiva, puesto que ha de valorarse adecua-
damente que el fundamento básico de esta justa causa de despido del
trabajador por el empresario es la defensa de la disciplina jerárquica labo-
ral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo en
la empresa que resulta imposible, o muy difícil, cuando notoriamente se
falta a la buena fe, o disciplina con palabras desconsideradas y ofensivas
aunque no puedan ser tipificadas como figuras sancionadas en el orden
penal; y la gravedad de la falta se aumenta cuando el que ofende a la
empresa y a sus compañeros de trabajo ostenta cargo electivo de origen
sindical»274.
Similar doctrina se aprecia en otra sentencia que confirmó la proceden-
cia del despido de un dirigente que había afirmado, en diversas ocasiones
y ante distintas autoridades de la Cooperativa para la que trabajaba, que
«que un empleado de la misma venía percibiendo comisiones ilegales» y
que era «el causante de la enfermedad de otra empleada, que falleció poco
después». Sin embargo, no aportó ninguna prueba a sus afirmaciones, a
pesar de haberle dado tiempo y oportunidad para hacerlo. El TS reitera,
con este motivo, la necesidad de ponderar las manifestaciones críticas en
el ámbito de la relación laboral para garantizar por un lado el derecho de
los trabajadores a expresar y defender libremente sus ideas y opiniones,
protegido en el artículo 20.1 CE y, por otro, «el respeto a la dignidad y el
honor de las personas físicas que integran la empresa, y de esta misma,
entidad independiente concebida –concreta la Sentencia de 17 de enero de
1987 (RJ 1987, 50)– como unidad coherente, en la que resulta absoluta-
mente indispensable que todas ofrezcan un comportamiento leal». Y tam-
bién la necesidad de que «dentro de la empresa las reglas más elementales
que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, precisa-
mente con mayor cuidado, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se
realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así
podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que
en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social,
274
STS de 7 febrero 1981 (RJ 1981, 642).

según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución». Esta exigencia cobra

particular importancia en «la empresa Cooperativa, dadas las singularida-
des que ésta tiene, diferenciadoras en muchos aspectos de las otras empre-
sas que operan en la realidad, dentro de la libertad que reconoce el art. 38
CE en el marco de la economía de mercado». Por las razones antes expues-
tas, el Supremo consideró que, habiendo recibido el trabajador «todo tipo
de facilidades de los rectores empresariales para aclarar los graves hechos
que imputaba a un compañero no ofreció elemento de prueba alguno, ni
siquiera indiciario, para adverar su certeza y, en su caso, proceder debida-
mente. Máxime, como destaca la Sentencia de 22 de enero de 1987 (RJ
1987, 111), cuando la condición de representante sindical hace resaltar la
significación negativa de sus manifestaciones contra la dignidad de uno
de sus compañeros de trabajo»275.
El tenor de las sentencias antes comentadas puede resultar chocante,

pero resulta comprensible cuando se acepta que el cumplimiento de los
deberes es el canal para el ejercicio de los derechos276. Desde esta óptica,
exigir a quien ejerce un cargo representativo, un específico de respeto
hacia sus representados y hacia las personas con quienes debe dialogar,
no parece, como bien afirma el TS una discriminación negativa ni tiene
necesariamente que degenerar en una lesión al ejercicio de los derechos
fundamentales277. De hecho, el empresario, por su función directiva, tiene
una particular responsabilidad en brindar un trato respetuoso a los trabaja-
dores y esto mismo se exige de quienes ocupan cargos de alta dirección
en la empresa. No obstante, este lenguaje y estos conceptos fueron paulati-
namente abandonados por el TS, sustituyéndolos por el de la mayor «dis-
crecionalidad» de los delegados de personal, al ejercer la libertad de expre-
275
STS de 27 enero 1988 (RJ 1988, 59).
276
Cfr. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética
en la sociedad actual, 1992: 1ª ed., Madrid, Civitas, 1997 (reimp.), 186.
277
Un sector de la doctrina considera inaceptable este planteamiento porque
«presupone en el plano de las relaciones colectivas la negación del conflicto y en
el plano individual la adhesión personal del trabajador», que no sería compatible
con una «visión pluralista de las relaciones de trabajo que descansa en la institucio-
nalización del conflicto». GOÑI SEIN, José Luis, «Las ofensas al honor y la repercu-
sión disciplinaria de las proferidas fuera de la empresa», Relaciones Laborales,
n. I (1987): 471.

sión. En cambio, sigue siendo un agravante que se utilice la condición de

representante para intimidar a otros trabajadores278.
3.2.2. La mayor discrecionalidad de los representantes de los

trabajadores en la expresión de sus opiniones
La mayor responsabilidad de los representantes en el deber de respeto
al empresario y a los demás trabajadores fue desapareciendo en la medida
en que se dejaron de considerar ofensivas las frases, de tipo genérico,
proferidas contra el empresario, que por las circunstancias minimizaban o
hacían desaparecer el animus iniurandi279.
Una primera manifestación de este cambio de perspectiva se encuentra
en una sentencia de 1985, que declara la improcedencia del despido de
una representante de los trabajadores que en «el calor y apasionamiento
de una discusión», mantenida en ejercicio de sus funciones, utilizó expre-
siones «que podrían ser graves atendiendo al sentido literal de los términos
empleados», pero que atendiendo a las circunstancias, «disminuye su im-
portancia restándole la animosidad injuriosa que en otra situación despro-
vista de tal condicionado, condignamente llevaría»280. El TS reconoce su
anterior doctrina sobre la particular responsabilidad de los representantes
de los trabajadores en el deber de respeto, pero la matiza afirmando que
«no quiere decir que toda falta cometida por quien está investido de fun-
ciones de representación de los trabajadores, por sólo tal condición, lleva
consigo una agravación de la responsabilidad; porque si bien es exigible
mesura y ponderación en su comportamiento, tampoco puede olvidarse
que precisamente en ocasión del desempeño de tales funciones, por mante-
ner posturas contrarias a las de la empresa en determinadas ocasiones,
278
«La actora se dirigió a dos trabajadoras de la empresa» y les dijo «que
irían a la calle si ratificaban sus declaraciones del expediente ante la Magistratura
de Trabajo. Amenaza de indiscutible gravedad (...) si se advierte que la misma
cobra relevancia especial en boca de una trabajadora que no duda en prevalerse de
su condición de miembro del Comité de Empresa para ejercer presión en el ánimo
y coaccionar la libre voluntad de unas compañeras de trabajo». STS de 28 febrero
1985 (RJ 1985, 716). Ver también AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido
disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 222.
279
Sobre la evolución jurisprudencial en el animus iniurandi, cfr. ibidem,
195-197.
280

puede suscitar un mayor encono que insensiblemente les lleve a unas posi-
ciones marginales, rayanas en el ilícito laboral precisado de examinar los
matices que en la situación aparezcan, muy dignos de ser tenidos en consi-
deración cuando como en el caso estudiado hacen decaer la animosidad
injuriosa que en otro hubieran tenido»281.
En consecuencia, reconduce el criterio de aplicación de sanciones ha-

cia una graduación cada vez más permisiva, ante los excesos de los diri-
gentes sindicales o delegados de los trabajadores282. De este modo, actos
que unos años antes habían justificado el despido, ahora permiten alegar
su nulidad por el ejercicio de las libertades de expresión y de información.
En definitiva, se reconoce a quien ejerce un cargo representativo, «un
amplio margen de libertad y de discrecionalidad, por mor de las garantías
reconocidas en el art. 68 ET, en relación con los arts. 7 y 28 CE, de modo
que es en el exceso en donde podrá apreciarse a aquél una antijuridicidad
más o menos intensa, que pueda justificar la sanción y, en su caso, la
gravedad de la misma»283.
De allí que la sanción para una conducta ofensiva no sea necesaria-

mente el despido. Así se aprecia en la improcedencia del despido de un
dirigente sindical, que había escrito unas pintadas en las que mencionaba
los nombres de los trabajadores despedidos y denunciaba la prepotencia
de la empresa284. Tanto el TSJ como el TS consideraron que «esta última
expresión significa una dura crítica a la postura empresarial, que puede
incluso molestar o mortificar al empresario, pero no puede ser considerada
una injuria de una gravedad suficiente para dar lugar a un despido. La
manifestación “despedidos por defender sus derechos” expresa simple-
mente una opinión contraria a la decisión empresarial. Tanto la actitud de
crítica como la opinión opuesta a la empresa son normales en un represen-
281
282
Una síntesis de las sentencias del TC que más influyeron en este sentido
se encuentra en el artículo antes citado de ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12
de enero. La relación de trabajo y la libertad de expresión».
283
STS de 28 febrero 1990 (RJ 1990, 1248). Cita en apoyo de esta doctrina
la STS de 9 julio 1986 (RJ 1986, 4000).
284
El texto era el siguiente: «Félix M., Joaquín P., Riquelme G., Manuel P.
despedidos por reclamar sus derechos» y «Transportes Castellet San Miguel SA,
tu prepotencia es lo que te queda». STS de 14 julio 1992 (RJ 1992, 7363).

tante de los trabajadores». En resumen, ambos Tribunales entendieron que

las expresiones aunque eran ofensivas, no tenían «la gravedad suficiente»
para justificar el despido, porque no se identificaba a los supuestos «prepo-
tentes» de la empresa y porque más que ofender, las pintas buscaban de-
fender los derechos de los despedidos285. A la vez, el despido tuvo por
motivo «la antijuricidad del comportamiento del dirigente» y no su condi-
ción de representante de los trabajadores, por lo que no puede ser califi-
cado como discriminatorio y nulo a radice, por infringir o desconocer
derechos fundamentales, ya que al trasladar al empresario la carga de la
prueba se acreditó que existía un motivo razonable de despido286. En con-
285
STS de 14 julio 1992 (RJ 1992, 7363). La Sala, en el f.j. 5 evalúa la
conducta del dirigente y afirma que ésta «se produjo en relación con el cargo
representativo que aquél ostentaba en la empresa, en cuanto actuó en defensa de
lo que estimaba eran los derechos de determinados operarios (personal contratado
en verano), intentando patentizar ante determinados compañeros el desconoci-
miento de tales derechos por parte de la empresa. En segundo lugar, es claro que
no hubo una precisa y directa imputación ni en cuanto a hechos concretos ni en
cuanto a personas determinadas, sino que la manifestación del actor se produjo en
términos generales. No parece dudoso, en el contexto expresado, que la intención
(...) era destacar el supuesto incumplimiento por la empresa de compromisos que,
a su entender había contraído, y no precisamente el imputar hechos con relevancia
jurídico-penal. Por último, y como consecuencia de lo expuesto, cabe afirmar que
no existió en la actuación del operario un propio animus iuriandi, sino una mera
finalidad de defensa de aquéllos a quienes representaba (animus defendendi y ani-
mus criticandi). Ciertamente, el operario recurrente utilizó unas expresiones verda-
deramente constitutivas de excesos verbales, los cuales evidencian un «plus» de
antijuridicidad en su actuación. Pero por las razones expuestas, valorando dicha
actuación conforme a los ya mentados principios de individualización y proporcio-
nalidad que recogen el criterio de graduabilidad de faltas y sanciones, no se aprecia
que tales excesos verbales tengan en el presente caso la suma gravedad que se
precisa para estimar justificada la imposición de la máxima sanción, cual es la de
despido».
286
«Un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la
prueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los
hechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causa
legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso
del empresario, bien, sin legitimar el despido por causas excluyentes de su proce-
dencia o por incurrir en nulidad, se presente razonablemente como ajenos a todo
propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional». STC 38/1981
(RCT 1981, 38). Esta sentencia sentó el principio de inversión de la carga de la
prueba, que luego fue rectificado, por las disfunciones que plantea. Sin embargo,
el TC mantiene la idea de que, alegada la discriminación y demostrada la concu-
rrencia de indicios racionales, se desplaza a la esfera del empresario la carga de
desvirtuar la inexistencia de un proceder discriminatorio. (La corrección por el TC
de su planteamiento inicial puede observarse con claridad, entre otras, en las sen-

secuencia, el despido fue calificado de improcedente y la opción de read-

misión quedó a criterio del dirigente sindical287.
En similar sentido opinó la Sala ante la divulgación de unas octavillas
por unos dirigentes sindicales que, a criterio de la empresa, constituían
«una ilícita y abusiva extralimitación de su derecho a la libertad de expre-
sión». Por el contrario, para los dirigentes sindicales estaba justificada
porque con ellas querían solidarizarse con el anterior presidente de la Junta
(con motivo de la celebración del juicio oral contra éste) y querían lograr,
al mismo tiempo, la «defensa del derecho de expresión en el ámbito de la
empresa»288. Luego de analizar la sentencia de suplicación y el derecho
aplicable, el TS entiende que no puede «prosperar la tesis según la cual
la intención de los demandantes era deshonrar o desacreditar al Director
de la Empresa», porque son evidentes los fines de «solidaridad con el
trabajador, de informar sobre el juicio y sus causas y de defender el dere-
cho de expresión en la empresa». Más aún, considera que «la referencia a
unas genéricas amenazas o presiones, imputadas no sólo a la dirección de
la empresa sino también a otras personas y organismos, carece de relieve
para afectar gravemente a la dignidad de las personas». En consecuencia,
concluye la sentencia, «la actividad de los demandantes no rebasó el ám-
bito de la norma constitucional» y que «ni la finalidad perseguida con la
difusión de la octavilla era el descrédito moral de los directivos de la
empresa, ni el objeto de la crítica contenida en aquélla era la actuación de
ésta»289.
tencias 34/1984, de 14 de junio y 16/1985, de 8 de febrero). Cfr. VALDÉS DAL-RÉ,

«Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador», 47.
287
288
Sobre el contenido y difusión de la octavilla conviene precisar que: a)
informaba sobre la celebración del juicio arriba mencionado y se refería expresa-
mente a supuestas amenazas vertidas, según afirmaba, por el antiguo Gobernador
Civil y por el Director de la Empresa demandada, atribuyéndoles la frase que dice
«tú vas a pagar la huelga de T.U.Z.S.A. y emplearemos los métodos y el dinero
que haga falta», añadiendo el documento que «así ha tenido (el acusado) que
aguantar presiones y amenazas policiales y administrativas»; b) en el reverso de la
octavilla se reprodujo textualmente una nota publicada en 1986 en el Boletín del
Sindicato de Empresa «Colectivo Unitario de Trabajadores» (C.U.T. TUZSA), y
que motivó el procesamiento de quien entonces era el Presidente de la Junta Rec-
tora; y c) la difusión de la octavilla se produjo en el ámbito de la empresa. Cfr.
STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5051).
289
STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5051).

En las sentencias antes comentadas se aprecia la tesis gradualista en

la aplicación de la sanción del despido, así como una más amplia libertad
de expresión, apoyada en la libertad sindical. Y también que los excesos
verbales se justifican, en atención a las circunstancias, siempre y cuando
no se demuestre el animus iniurandi ni se dirijan contra unas personas en
concreto. De allí que se justifique el despido de dos miembros del Comité
de Empresa, que escribieron y divulgaron, a título personal290, unas octavi-
llas que contenían frases injuriosas para la dirección de la empresa. No se
trató, en este caso, de un despido discriminatorio por ser miembro del
Comité ni se trataba del legítimo derecho a la libertad de expresión o de
información, porque no pueden incluirse dentro de ellas «expresiones
como: “el responsable del trabajo... utiliza como incentivos frecuentes la
amenaza, el chantaje y el despotismo más brutal...”, “ha llegado a ensa-
ñarse despiadadamente con algunos trabajadores”», sino que son más bien,
«claros atentados contra el honor y la dignidad de una persona concretada,
además, en el texto, por su nombre propio»291.
3.3. La delimitación de las libertades de expresión e

información y el derecho al honor en la jurisprudencia del
TS y del TC
La diferencia de criterios entre el TC y el TS para delimitar el conte-
nido esencial de las libertades de expresión e información, así como del
derecho al honor, es una constante. Esta disparidad de criterio se aprecia
en las sentencias que han resuelto los amparos solicitados por un futbolista
que realizó unas declaraciones a los medios de comunicación con frases
destempladas, que daban una imagen negativa y desacreditada del club
para el que trabajaba292; la de una auxiliar de enfermería que realizó críti-
cas despectivas contra la empresa y un superior jerárquico, lesionando
290
«... los dos actores responden coincidentemente reconociendo su interven-
ción en los hechos que dicen no fue debida a su «calidad como miembros del
comité de empresa sino como conciencia sindical...”». STS de 6 febrero 1990 (RJ
1990, 829).
291
STS de 6 febrero 1990 (RJ 1990, 829). La sentencia cita abundante juris-
prudencia en refrendo de su fallo.
292
Cfr. STC 6/1995 (RTC 1995, 6). El despido fue declarado nulo. Ver el
comentario realizado por MONTOYA MELGAR, «Sentencia 6/1995, de 10 de enero.
Poder del empresario y libertad de expresión del trabajador», Vol. XIII, 41-45.

derechos fundamentales del empresario293; la del trabajador, representante

de los trabajadores, que se dirige a un Ayuntamiento pidiéndole que de-
clare caducada, sin indemnización, la concesión del servicio del que era
titular su empresa294; la del inspector de vuelos vinculado a la Administra-
ción aeronáutica, por relación laboral, que hace declaraciones a la prensa
denunciando a una empresa de aviación y a la propia Administración295;
en la de una empleada de banca y representante del personal, que difunde
a través de la valija interna información susceptible de poner en peligro
la seguridad de personas y bienes296. Y, para poner fin a esta enumeración,
no exhaustiva, a la del Director y accionista de una empresa, que se dirige
al Presidente de la institución con frases ofensivas, que son calificadas
como derecho de libertad de expresión por el TC297.
Lamentablemente, estos pronunciamientos difuminan el deber de

buena fe, por la doble permisibilidad en la que incurren al aceptar, por un
lado, «la existencia de un verdadero derecho fundamental en lugar de
advertir la de un mero incumplimiento, y de otro, por disculpar la vulnera-
ción de esa buena fe, rebajando el grado de su exigencia», empleando
como argumentos el grado de interés o trascendencia pública de lo divul-
293
Cfr. STC 106/1996 (RTC 1996, 106). Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo,
«Sentencia 106/1996, de 12 de junio. La frontera entre libertad de expresión del
trabajador y ofensas al empresario» en Jurisprudencia Constitucional sobre Tra-
bajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR
(Madrid: Civitas, 1996), Vol. XIV, 192-197.
294
Cfr. STC 1/1998 (RTC 1998, 1). Cfr. ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998,
de 12 de enero. La relación de trabajo y la libertad de expresión», Vol. XVI: 25-
37.
295
Cfr. STC 57/1999 (RTC 1999, 57). Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «El
derecho de información y su ejercicio de buena fe» en Jurisprudencia Constitucio-
nal sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MON-
TOYA MELGAR (Madrid: 1999), Vol. XVII, 79-84.
296
Cfr. STC 90/1999 (RTC 1999, 90). Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sen-
tencia 90/1999, de 26 de mayo. Actividad informativa de un miembro del Comité
de empresa, límites del derecho de información y límites de esos límites». en
Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel
ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1999), Vol. XVII,
124-130.
297
Cfr. STC 20/2002 (RTC 2002, 20). Cfr. GODINO REYES, Martín, «La liber-
tad de expresión en el ámbito de la relación laboral» en Jurisprudencia Constitu-
cional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MON-
TOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2002), Vol. XX, 53-59.

gado por el trabajador o del supuesto tono «neutro» de las expresiones

utilizadas298.
Interesa, por tanto, diferenciar a continuación entre el derecho de crí-

tica y las frases «neutras» en relación al respeto al honor y dignidad.
3.3.1. El derecho de crítica y las frases «neutras»

El respeto a la dignidad ajena exige que el derecho de crítica no sea
transformado en un «derecho al insulto», que la Constitución no reconoce,
entre otras razones, porque «sería por lo demás incompatible con la digni-
dad de la persona que se proclama en el art. 10.1»299. No se puede confun-
dir el derecho a realizar «una evaluación personal, por desfavorable que
sea, de una conducta (evaluación que se inserta en el derecho de libre
expresión, y que es a veces de difícil o imposible separación de la mera
información)», con «emitir expresiones, afirmaciones o calificativos clara-
mente vejatorios o desvinculados de esa y que resultan proferidos gratuita-
mente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe, que nos hallemos ante
la mera descalificación, o incluso el insulto y sin la menor relación la
formación de una opinión pública libre», conducta que, no está «cubierta
constitucionalmente»300.
Por tanto, resulta esencial distinguir entre la expresión de una opinión

y las frases injuriosas y ofensivas para personas o instituciones. La mayor
parte de la jurisprudencia social se muestra radicalmente exigente en el
análisis de los hechos, a fin de erradicar los calificativos y expresiones
que signifiquen una vejación para la otra parte301. La doctrina jurispruden-
cial del TS ha precisado, desde hace más de cuarenta años, que las ofensas
a la dignidad se configuran por los malos tratos, que pueden tener lugar
de palabra o de obra, y mantiene inalterable el criterio de que «tan mal
298
Cfr. Ibidem, 58.
299
Por todas, STC 105/1990 (RTC 1990, 105).
300
STC 105/1990 (RTC 1990, 105).
301
Ver la síntesis jurisprudencial, sobre posibles conductas ofensivas, que
se encuentra en la obra ya citada de AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de despido

trato es una injuria como una lesión»302. La ofensa puede consistir en una
expresión o «en una acción ejecutada en deshonra, descrédito o menospre-
cio de alguna de las personas protegidas por el texto legal, requiriéndose
finalidad o ánimo ofensivo, cualidad que se presume, salvo prueba en
contrario»303.
En esta evaluación, «lo primero que procede hacer es una valoración

de las expresiones utilizadas, analizando si éstas pueden ser entendidas en
su sentido literal como ofensivas o vejatorias, pero sin perder de vista que,
en ocasiones, las expresiones que en principio y por sí mismas pueden
llevar implícitamente una idea de insulto o menosprecio pueden quedar
desvirtuadas en atención a la situación particular de las personas implica-
das o a las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron»304. Por
tanto, el criterio utilizado para valorar las conductas ofensivas en el ámbito
laboral es el mismo de la jurisdicción penal, donde el análisis de las cir-
cunstancias es fundamental para determinar la responsabilidad del su-
puesto ofensor305.
No obstante, también es de aplicación un aforismo latino según el cual

quando verba sunt per se iniuriosae, animus praesumitur. Por tanto, son
las palabras el primer referente para determinar la ofensa y luego, las
circunstancias, que podrán o no desvanecer la presunción ofensiva de
quien las ha proferido. La interpretación literal es fundamental en todos
302
STS de 2 octubre 1963 (RJ 1963, 4247). Esta sentencia define los malos
tratamientos como «lesiones o palabras que envuelven una ofensa material o moral
para la persona que la sufre o recibe». Por su parte, la STS 16 de marzo 1981 (RJ
1981, 1373) ha precisado que «habrá de entenderse por malos tratos el injusto
ataque de una persona a otra, moralmente al ofenderla en su honor o vejarla en su
dignidad humana, o materialmente, al hacerla objeto de una agresión que mortifi-
que o lesione su integridad corporal».
303
STS 16 de marzo 1981 (RJ 1981, 1373). En el mismo sentido se pronun-
cian las STSS de 15 junio 1978 (RJ 1978, 2374) y 7 marzo 1980 (RJ 1980, 1081).
304
SSTC 120/1983 (RCT 1983, 120), 6/1995 (RCT 1995, 6), 20/2002 (RCT
2002, 20), 185/2003 (RCT 2003, 185) y 198/2004 (RCT 2004, 198). La doctrina
del TS ha sido también uniforme en este sentido, Cfr. además las SSTS de 6 abril
1990 (RJ 1990, 3121); de 13 y 24 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6336 y 6500)
y 17 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8598),
305
Cfr. GOÑI SEIN, «Las ofensas al honor y la repercusión disciplinaria de las
proferidas fuera de la empresa», 468.

los ámbitos de la ciencia jurídica306, también en la tarea hermenéutica de

identificar las ofensas a la dignidad. Las palabras tienen una significación
que no puede ser arbitrariamente modificada por subjetivas consideracio-
nes. Las circunstancias no pueden llevar a justificar una expresión o califi-
cación, que vulnere los límites que el respeto a la dignidad exige en una
sociedad civilizada, maquillándola con el calificativo de neutralidad. Exis-
ten expresiones injuriosas per se, «cualquiera que sean las circunstancias
del caso, el lugar o el tiempo y sea una u otra la condición social de quien
profiere las palabras o del destinatario de las mismas»307. La evidencia de
esta afirmación no requiere comentario adicional.
Sin embargo, como ya hemos adelantado, existe una línea doctrinal

del TC que interpreta el contenido de las frases con criterios no sólo distin-
tos, sino antagónicos al que les reconoce tanto la jurisdicción social como
los usos sociales actualmente vigentes en la sociedad. Analizaremos dos
sentencias del TC, que ejemplifican esta corriente doctrinal.
La primera de ellas resolvió el recurso de amparo presentado por un

Director de empresa, accionista de la misma, que fue despedido por decirle
frases ofensivas al Presidente de la institución, en una Junta General de
Accionistas308. Diversos medios de comunicación se hicieron eco de las
críticas en los días siguientes. La jurisdicción social consideró procedente
306
«Siempre hemos pensado, frente a actitudes más voluntaristas que fieles
al sentido de la disposición jurídica, que ésta ha de interpretarse (el art. 3.1 del
Código Civil nos lo impone además) respetando su texto. Ya nuestro HUARTE DE
SAN JUAN advertía que “los jurisperitos han de construir el texto de la ley y tomar
el sentido que resulta de la construcción y no otro”, advirtiendo avant la lettre
frente a usos y abusos “alternativos”». MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho y tra-
bajo, Madrid, Civitas, 1997, 94-95.
307
STS, Sala Penal, de 18 mayo 1987 (RJ 1987, 3077).
308
«Vengo a acusarle de llevar a Argentaria a la ruina (...) le acuso como
accionista y como director (...). Le acuso de estar sangrando Caja Postal para salvar
otras unidades de Argentaria, de utilizar las bases de datos de clientes de Caja
Postal por parte del Banco Directo para ofrecerles su depósito, de esquilmar a los
clientes hasta el punto de haber perdido la credibilidad (...). Le acuso de que para
usted el cliente no tiene ningún valor. Le acuso de menospreciar a los empleados
de Caja Postal en beneficio del BEX y utilizar Caja Postal como retiro dorado para
algunos empleados del Banco Exterior con sueldos astronómicos y ocupando pues-
tos que estaban siendo desarrollados por buenos profesionales en Caja Postal. (...)
Señor L., pienso que esto no tiene solución si Vd. sigue. Pienso que se debe mar-
char con sus 500 directivos». STC 20/2002 (RTC 2002, 20).

el despido en primera instancia, porque las expresiones utilizadas por el

trabajador sobrepasaban el derecho de libertad de expresión como trabaja-
dor y como accionista y eran gravemente contrarias a la buena fe y lealtad
profesional y habían ocasionado un grave deterioro en la imagen y presti-
gio del agraviado309. El recurso de suplicación fue estimado en parte por
el TSJ310, que declaró la improcedencia del despido por considerar que las
críticas fueron realizadas en la calidad de accionista y no de trabajador,
por tanto, al ser una «actuación ajena a la relación laboral no es susceptible
de constituir un incumplimiento contractual»311. El recurso de casación
para unificación de doctrina no fue admitido por no haberse establecido
el núcleo de la contradicción y por la falta de relación precisa y circunstan-
ciada de esta última.
El trabajador acudió en amparo por vulneración, entre otras, de las
libertades de expresión y de comunicar información. El TC concedió el
amparo porque, a su criterio, no hubo agravio sino ejercicio de la libertad
de expresión312. La sentencia luego de recordar que «el derecho a la liber-
tad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas
y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias
309
Al ser, a la vez, trabajador y accionista, el Magistrado de Trabajo consi-
deró que «su intervención [en la Junta General] se debía encuadrar dentro de la
relación laboral y calificar como contraria a los parámetros de la buena fe o pactos
éticos de probidad y lealtad profesional, ya que había supuesto una violación grave
del deber de lealtad hacia la empresa con evidente trascendencia negativa para su
prestigio, así como para su presidente, al haberle acusado de actuaciones graves e
inciertas. Finalmente, sobre la base de que la libertad de expresión consagrada en
el art. 20.1.a CE no alcanza a los insultos ni a los calificativos degradantes, la
Sentencia de instancia negó la existencia de lesión del derecho fundamental y
declaró la procedencia del despido». STC 20/2002 (RTC 2002, 20).
310
STSJ de Madrid, de 21 de marzo de 1997.
311
El empresario no estaba legitimado para sancionar ese hecho, porque aun-
que «el contenido de la intervención del actor en la Junta constituía la censura de
una gestión empresarial (más o menos fuerte, más o menos injuriosa o vejatoria)»,
no cometió «ilícito laboral alguno». Para el TSJ «sólo en un ámbito extralaboral
debía juzgarse el uso correcto o incorrecto de la libertad de expresión». Por todo
lo cual, concluye negando la lesión de este derecho fundamental, «en tanto en
cuanto “la radical nulidad presupone la represión de un derecho fundamental ejerci-
tado ‘desde’ o ‘dentro’” de la relación laboral, y consiguientemente, calificó el
despido de improcedente». STC 20/2002 (RTC 2002, 20).
312
No se pronunció sobre la presunta extralimitación en el derecho de infor-
mación porque el TSJ no se había pronunciado sobre esta materia. Cfr. STC 20/
2002 (RTC 2002, 20).

y juicios de valor», declaró que este derecho «comprende la crítica de la

conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar,
inquietar o disgustar a quien se dirige»313, pues «así lo requieren el plura-
lismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe “socie-
dad democrática”»314. No obstante, reafirmó que se encuentran fuera del
ámbito de protección de ese derecho, «las frases y expresiones ultrajantes
u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por
tanto, innecesarias a este propósito», porque «el art. 20.1.a CE no reconoce
un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con
la norma fundamental»315. Luego recuerda que el deber de buena fe im-
pone un límite adicional en el ejercicio de los derechos fundamentales,
pero que esa modulación debe ser la «estrictamente imprescindible para
el logro de los legítimos intereses empresariales y propocional y adecuada
a la consecuención de tal fin». Aplicando estos criterios al caso concreto
concluye que las frases del trabajador constituyen «un análisis crítico de
la gestión social de la entidad en el marco de una Junta de accionistas».
Asimismo, que las expresiones no fueron «innecesarias y gratuitas en rela-
ción con las manifestaciones que expresaba» ni tuvieron «una finalidad
vejatoria, pues se limitaron a reforzar el juicio de valor». Más aún, consi-
dera que «en ningún caso se utilizaron calificativos insultantes o que desa-
creditasen al presidente de la entidad o a la empresa, sino, antes al contra-
rio, la exposición se realizó dentro de los límites de lo tolerable». Por
tanto, teniendo en cuenta «el lugar o específico contexto en el que se
expresaron (la Junta de accionistas), la condición o cualidad con la que se
emitieron (accionista), y, finalmente, la forma o medio de manifestarlas
(en tono correcto y adecuado), como acabamos de señalar, y oralmente y
no con el sosiego y la meditación que cabe presumir en quien redacta un
escrito, ninguna censura se puede efectuar de la intervención del recurrente
desde la perspectiva del examen de los límites genéricos del derecho fun-
313
Cita en apoyo de esta doctrina las SSTC 6/2000; 49/2001 y 204/2001
(RTC 2000, 6; RTC 2001, 49 y 204).
314
SS. TEDH de 23 de abril de 1992 (TEDH 1992, 1, § 42, Castells c. Es-
paña) y de 29 de febrero de 2000 (TEDH 2000, 90, § 43, Fuentes Bobo c. España).
315
STC 20/2002 (RTC 2002, 20). En similar sentido se han pronunciado las
SSTC 204/1997; 134/1999; 6/2000; 11/2000; 110/2000; 297/2000; 49/2001 y 148/
2001 (RTC 1997, 204; RTC 1999, 134; RTC 2000, 6, 11, 110 y 297; RTC 2001,
49 y 148).

damental a la libertad de expresión». En consecuencia, declara la nulidad

del despido porque su única causa fue el ejercicio de «su derecho a expre-
sar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones».
Resulta, cuando menos, sorprendente considerar que no es una expre-
sión «formalmente injuriosa» ser calificado, entre otras cosas, de «esquil-
mar clientes», «sangrar» a la organización que se dirige para fines persona-
les o de sus amistades y «menospreciar» a los subordinados. Por otro
lado, decir que fueron dichas en «tono correcto y adecuado» no resulta
justificación suficiente, ya que con esa excusa, se podría decir un insulto
sin alzar la voz o, incluso, con una sonrisa, y este hecho no revierte la
ofensa recibida. Tampoco cambia la naturaleza de las frases el que fueran
proferidas «para reforzar el juicio de valor», como si la sola intención
eliminara el significado gramatical de los términos empleados. El ejercicio
de la libertad de expresión exige el respeto a los demás, por tanto, el
Director de la agencia, estaba obligado observar ese respeto, tanto como
accionista como por ser trabajador. De aquí se sigue que la «ampliación
del círculo de actuación de la libertad de expresión» que el TC reconoce
el trabajador en cuanto accionista, debería haberse entendida como «doble-
mente modulada» por las obligaciones que se tiene por esa doble condi-
ción y no como doblemente permisiva316.
A diferencia del Juzgado de lo Social, que enfatizó que es posible
criticar e informar sin recurrir a los apelativos que fueron utilizados por
el trabajador. El TC, aun cuando del relato fáctico se acreditó que el traba-
jador había informado de una serie de hechos falsos, prefirió calificar la
conducta dentro del ámbito de la libertad de expresión (ideas, opiniones,
críticas) y, de este modo, no tuvo que comprobar la veracidad de lo infor-
mado.
La segunda sentencia que ejemplifica la disparidad de criterios entre
el TS y el TC en esta materia, es la que concedió el amparo a un profesor
universitario que fue despedido por publicar en un periódico un artículo,
en el que afirmaba, entre otras cosas, que los compañeros de trabajo vivían
en una «paranoia colectiva» y en un «sistema de delación» y que el Presi-
316
Una crítica en este sentido se encuentra en GODINO REYES, «La libertad de
expresión en el ámbito de la relación laboral», Vol. XX, 53-59.

dente de la institución tenía una actitud de soberbia que «ha podido con
cualquier atisbo de actitud ética e inteligencia empresarial»317.
El trabajador solicitó ante la jurisdicción social, que declarase la nuli-
dad del despido o subsidiariamente, su improcedencia por lesión del dere-
cho fundamental a la libertad de expresión e información. Tanto el Juez
de lo Social como el TSJ, calificaron el despido de improcedente porque
no se habían vulnerado esas libertades, ya que el trabajador había em-
pleado «calificaciones innecesarias», que indicaban una extralimitación en
su actuación, pero no al punto de merecer el despido como sanción.
Por el contrario, para el Alto Tribunal ninguna de las expresiones con-
tenidas en el artículo periodístico «puede ser entendida como gravemente
ofensiva o vejatoria». Reconoce que las frases vertidas respecto al am-
317
STC 151/2004 (RTC 2004, 151). Por su importancia, reproduzco parte del
texto del artículo en cuestión, titulado «Pesadilla sin fin». «Se cumple un año desde
el despido del ex decano de Ciencias de la Información, Carlos, y desde entonces
la Universidad SEK ha atravesado una larga crisis de la que será difícil que se
reponga en años, porque los rescoldos de las hogueras inquisitoriales no sólo afec-
tan al inmediato y crematístico número de matriculaciones, sino al prestigio de la
institución. El desastre sin paliativos de lo que ha ocurrido desde entonces (...) es
tan inconcebible, que en más de una ocasión muchos de los que asistimos a tan
lamentable espectáculo desde una u otra posición hemos tenido que pellizcarnos
para constatar que, lamentablemente, no se trataba de una pesadilla.
Parece un argumento fácil, demasiado simple si se quiere, pero no conozco otro
que explique el origen del conflicto, y les aseguro que atesoro un elevado número
de importantes confidencias que, más allá de su seguimiento en calidad de perio-
dista y de profesor de la SEK, han acabado convenciéndome de éste se reduce a
un problema de soberbia. En este punto, la única duda que tengo es si se trata de
un caso de soberbia personal, expandida a toda la institución por la única persona
que puede hacerlo, o si por el contrario se trata de una actitud institucional a la
que su presidente no sabe poner coto.
Sea como fuere, tiene tal arraigo y fortaleza, que ha podido con cualquier atisbo
de actitud ética e inteligencia empresarial. (...) Pero, con todo, lo peor no son las
consecuencias académicas, económicas y judiciales de lo que ya ha ocurrido y el
largo tiempo que tardará en resolverse. ¡Ojalá! El diagnóstico es más preocupante
y en él no interfieren ni los despedidos ni quienes nos sentimos próximos a su
causa. Me refiero a la paranoia colectiva que afecta a quienes quedan dentro y
participan del sistema de delación que tan buenos resultados ha proporcionado de
momento a los que se prestaron a tan terrible juego. Porque, conocido el procedi-
miento para librarse del vecino que amenaza honorarios, méritos y quereres, ya
nadie está a salvo de nadie, ni del directivo del despacho de al lado, ni del más
¿leal? subordinado, ni del compañero de claustro con el que se tramó medrar.
En este clima desconfiado e insano del que se ha querido hacer partícipes a los
alumnos, ¿es posible educar a alguien? Yo lo voy a seguir intentando, mientras me
dejen y esté en mi derecho».

biente de la Universidad –paranoia colectiva, sistema de delación–, «aun-

que engloba la idea de acusación y denuncia referida al comportamiento
de ciertos compañeros de trabajo, lo que puede constituir ciertamente un
reproche molesto, hiriente e incluso despectivo, no resulta gravemente ve-
jatoria, menos aún cuando el artículo publicado en el diario no individua-
liza a quienes la protagonizarían».
Inclusive llega a afirmar, que la imputación de «soberbia» al Presi-
dente de la institución, no es «gravemente ofensivo o insultante», tanto
porque ha de evaluarse en el ambiente de conflicto que se vivía en la
Universidad al haberse convocado una huelga, sino también porque «tiene
un significado usual en castellano que pertenece al mismo campo semán-
tico que otros que aluden a un exceso de estimación propia. Así entendida,
no se trata de una expresión ofensiva, oprobiosa o impertinente para expre-
sar la opinión que se transmite, por mucho que la Universidad pueda esti-
marla irrespetuosa en atención a su particular concepción de lo que deba
ser la conducta de los trabajadores; concepción que no responde, sin
embargo, a un imperativo constitucional ni puede convertirse entonces en
un límite al ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 20.1
a) CE». Por tanto, sigue diciendo la sentencia, la conducta del profesor no
merece «censura alguna». A su juicio, «la crítica realizada en la gestión
tiene patente acomodo y explicación en el conflicto laboral existente, sin
exceder de él para llegar a la descalificación personal. Esa falta de ánimo
de repercutir directamente en la consideración y dignidad individual se
acredita no sólo por la justificación que a las manifestaciones hechas
otorga la existencia del conflicto, sino por los propios términos del escrito
publicado, que no realiza imputaciones ajenas a las que tienen significado
propiamente laboral»318. Más aún, considera que el trabajador actuó mo-
318
Paradójicamente, en el fundamento anterior de la sentencia, el TC había
afirmado: «No cabe duda de que en la actualidad la actividad laboral o profesional
posee una faceta externa, de relación social que, en cuanto tal, repercute en la
imagen que de esa persona tengan los demás. Pero, por eso mismo, también la
hace susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación ajenas, únicas formas,
en ocasiones, de calibrar la valía de esa actividad, sin que tal cosa suponga el
enjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en consecuencia, de su honorabi-
lidad. En suma, la protección del art. 18.1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas
que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo,
constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en
su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas
infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desem-

vido por intereses legítimos, como serían el lograr el «buen fin del pro-
yecto empresarial» y el «ambiente y dinámica de trabajo»319.
Ante estas valoraciones realizadas por el TC puede concluirse que las

expresiones han dejado de tener un contenido semántico objetivo, que se
sigue de su literalidad. Las palabras ya no son lo que significan en sí
mismas, sino lo que los Magistrados decidan en cada caso: el voluntarismo
–por no decir la arbitrariedad en la interpretación– ha sustituido a la objeti-
vidad y con él, la seguridad jurídica se difumina. Las frases empleadas
para calificar al empresario y a los compañeros de trabajo son, según el
TC, molestas, hirientes y despectivas, pero no ofensivas. ¿Cómo puede
una frase ser despectiva y, a la vez, no ser ofensiva o injuriosa? Habría
que preguntarse qué entienden los Magistrados por injuria y por ofensa,
pero esto no resolvería la cuestión, porque el Derecho parte de una realidad
objetiva y no de una subjetividad arbitraria. Por tanto, es necesario remi-
tirse al significado gramatical de las palabras para determinar el alcance
de los términos empleados. De acuerdo al Diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua, la injuria se define como «un agravio, ultraje de obra
o de palabra»; como el «daño o incomodidad que causa algo» y, en sentido
jurídico, como el «delito o falta consistente en la imputación a alguien de
un hecho o cualidad en menoscabo de su fama o estimación»320. Y la
ofensa, como la acción que se sigue al acto de ofender que, a su vez,
consiste en «humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien» o
peño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del

caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional
del ofendido (entre otras, SSTC 180/1999, de 11 de octubre [RTC 1999, 180]; 282/
2000 [RTC 2000, 282]; y 14/2003 [RTC 2003, 14])». STC 151/2004 (RTC 2004,
151).
319
Sin embargo, como ha destacado la doctrina, «el artículo, cualesquiera que
fueran sus intenciones, era objetivamente un alegato contra la Universidad que no
invitaba precisamente a cursar estudios en ella. El comentarista se pregunta si la
vía elegida por el trabajador –divulgar públicamente las supuestas lacras (...) de la
institución– era la más acorde con la buena fe que debe presidir las relaciones
laborales». MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 151/2004, de 20 de septiembre.
Libertad de expresión del trabajador, derechos de la empresa y juicio de pondera-
ción del Tribunal Constitucional». en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo
y Seguridad Social, ed. ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civi-
tas, 2004), 303.
320

«ponerle en evidencia con palabras o con hechos». También significa «ir

en contra de lo que se tiene comúnmente por bueno, correcto o agrada-
ble»321.
Las frases que hemos analizado en estas sentencias y las que se contie-
nen en los otros pronunciamientos del TC que siguen esta línea jurispru-
dencial, son, como el mismo TC ha reconocido, hirientes y despectivas y,
por tanto, aunque no se quiera reconocer, en esa medida, también son
ofensivas. Por eso, esta jurisprudencia consigue la «banalización de los
derechos fundamentales» al viciar su contenido y calificar como derecho,
una conducta netamente antijurídica322. En estos casos «no es que lleve
hasta sus límites últimos, sino que claramente desborda todo límite razona-
ble de la libertad de expresión» y que «lo banal, si de tal pudiera seguirse
hablando, llega (...) a grado por virtud del cual la relación de trabajo
precisamente consiente lo no consentible fuera de ella»323.
Finalmente, cabe añadir que para determinar si una frase es ofensiva
o no, se tiene que realizar un juicio ético, que proyecta el concepto de lo
humano de quienes intervienen en su calificación. Por eso, detrás de una
aparente neutralidad procedimental y verbal se está proponiendo una «de-
terminada filosofía política»324, que se caracteriza por un relativismo con-
ceptual en el que no se reconoce el derecho del otro a ser tratado como
un igual, es decir, con el «obligado respeto a esa dignidad personal que
con él comparte»325 y en la que, lamentablemente, la justicia es sustituida
por la arbitrariedad.
3.3.2. La recuperación del derecho al honor

Una reciente sentencia en unificación del doctrina, dictada en Sala
General del TS ha reafirmado que «el mundo del trabajo no es, como se
321
Ibidem.
322
Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 6/1995, de 10 de enero. Poder del em-
presario y libertad de expresión del trabajador», Vol. XIII: 41-45.
323
ALONSO OLEA, «Sentencia 1/1998, de 12 de enero. La relación de trabajo
y la libertad de expresión», 30 y 31.
324
informativa e intimidad personal», 166.
325
Ibidem: 164.

ha encargado de destacar la jurisprudencia constitucional, una esfera sepa-

rada y estanca de la sociedad donde tengan libre curso descalificaciones
y expresiones vejatorias que no son de recibo en otros ámbitos de la vida
social». Esta visión del mundo del trabajo, como si fuera un «territorio
exento de las reglas de una convivencia mínimamente civilizada», contra-
dice, «entre otros principios y normas generales, dos preceptos específicos
del Estatuto de los Trabajadores: el que reconoce el derecho del trabajador
(y el consiguiente deber empresarial) a la consideración debida a la digni-
dad del trabajador [art. 4.2.e) ET] y el que establece el ya indicado deber
de éste de atenimiento a las reglas de la buena fe contractual [art. 5.a)
ET]»326.
El Tribunal llegó a esta conclusión luego de ponderar el conflicto ori-
ginado por dos dirigentes sindicales que habían divulgado un comunicado
o panfleto, que contrariamente a lo que ellos afirmaban, no contenía «una
denuncia mínimamente concreta de hechos de relevancia pública, sino una
serie de descalificaciones». Esas expresiones descalificatorias fueron tipi-
ficadas como «apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que atentan a
la honorabilidad de la empresa y de sus dirigentes y directivos». La Sala
afirmó que, prescindiendo de otros términos despectivos, «las calificacio-
nes reiteradas de “mafia” y de “banda terrorista”, y la afirmación de impo-
ner o mantener “el estado de terror que impera en la empresa” tenían con
seguridad tal carácter»327.
326
STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532). Los textos entre comillas que
siguen a continuación proceden de esta sentencia.
327
El comunicado sindical distribuido narra en un folio escrito por las dos
caras el desarrollo de la concentración reivindicativa convocada por CC. OO. el
25 de agosto de 2002 ante la Fundación Ramón Areces, e invita a los lectores, en
los términos que se verán luego, a unirse al sindicato a fin de cambiar las condicio-
nes laborales en la empresa. Los actos de distribución del comunicado en los aleda-
ños de centros de trabajo que han ocasionado el despido tuvieron lugar en período
próximo a la celebración de elecciones de representantes de los trabajadores en la
empresa. El relato en el comunicado de la concentración referida, «además de
abundar en otras manifestaciones despectivas, incluye las siguientes expresiones,
dirigidas a “consejeros, vocales, directores de centro, jefes de personal, accionistas
y demás fauna (que) pasaban ante nosotros”: a) “mafias fascistas que controlan la
empresa”; b) “el capo di tutti capi se reunía con la familia para repartir los territo-
rios y los esbirros custodiaban la fortaleza, realmente era una visión de Chicago
años 20”; c) “al otro lado estaban los terroristas de cuello blanco que campan a
sus anchas por la empresa y que utilizan cualquier medio para seguir manteniendo
el estado de terror que impera en la empresa”; d) “a los únicos que echamos en
falta en el sarao fue a los pistoleros a sueldo de FASGA y FETICO” (siglas de

Los dirigentes sindicales fueron despedidos con base en el art. 54.2.d

del ET («trasgresión de la buena fe contractual») y en el art. 52.9 del
Convenio Colectivo de grandes almacenes («malos tratos de palabra u
obra, ..., falta de respeto y consideración a los jefes y familiares, así como
a los compañeros de trabajo y al público en general»), concordante este
último con el art. 54.2.c ET («ofensas verbales o físicas al empresario o a
las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan
con ellos»). Sin embargo, los trabajadores consideraron que el despido
había lesionado sus derechos de libertad sindical (art. 28.1 CE) y de liber-
tad de expresión (art. 20 CE). Inclusive, afirmaron que existía «infracción
del “contenido adicional” de la libertad sindical incluido en los artículos
8.1.b (facultad de “distribuir información sindical”) y 8.1.c (facultad de
“recibir la información que le remita su sindicato”) de la Ley Orgánica de
Libertad Sindical»328.
La jurisprudencia social dejó claramente establecido que «ni la pugna
intrasindical justifica insultos o apelativos injuriosos, ni la contraposición
de intereses legitima tales expresiones respecto de las personas que dirigen
la empresa, ni una hipotética tolerancia ocasional de dichas conductas por
parte de la dirección priva a ésta del ejercicio futuro del poder disciplina-
rio». Por tanto, «las frases injuriosas implican faltar al deber de respeto
que el trabajador le debe al empleador y están incluidos en el deber general
de buena fe contractual»329.
El TS fundamenta su fallo en la doctrina del TC, según la cual, «el
ejercicio de la libertad de expresión –también el del derecho a la informa-
ción– no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos
insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y
son claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comporta-
miento o manifestaciones se critican»330. En consecuencia, reconduce la
sindicatos con implantación en la empresa); y e) “banda terrorista que es el Corte

Inglés”. La rúbrica o titular de la hoja distribuida es “Junta de accionistas: demó-
cratas y terroristas”; y la invitación con la que concluye plantea de nuevo la disyun-
tiva “¡tú decides el bando! con los demócratas o con los terroristas”». STS de 20
abril 2005 (RJ 2005, 3532).
328
STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).
329
STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532).
330
STC 204/1997 (RTC 1997, 204).

delimitación del derecho de información no sólo en relación a la veracidad,

sino al del respeto que se debe a la dignidad de las personas. Tanto el
derecho de crítica, reconocido en la libertad de expresión, como la comu-
nicación de información veraz, han de tener en cuenta el honor de quien
es objeto de la misma, para que se configure el ejercicio legítimo de esas
libertades331.
Esta sentencia devuelve la seguridad jurídica, respecto al derecho al

honor porque realiza una ponderación ajustadora para delimitar el conte-
nido de los derechos implicados en el conflicto, sin realizar una artificial
331
La Sentencia está precedida de dos fallos de las instancias inferiores, con-
tradictorios entre sí, que son de especial relevancia por la doctrina que contienen
y por la crítica que sobre ella realiza el TS para unificar los criterios jurisprudencia-
les en esta materia. El del Juzgado en lo Social califica el contenido del comuni-
cado como extralimitación de la libertad sindical y de expresión de los representan-
tes sindicales, por contener «expresiones vejatorias» y otras «claramente
injuriosas», como son las de «mafias fascistas y banda terrorista», que estaban
dirigidas no sólo a miembros de sindicatos rivales que, muchas veces utilizan un
lenguaje parecido, sino a los distintos responsables de la empresa. Los comunica-
dos atacan «la honorabilidad de la empresa demandada en su conjunto, a quien en
definitiva se le acusa no ya de explotar a los trabajadores, imputación que implica-
ría una mera crítica, sino de hacerlo bajo un estado de terror y miedo propio
de una banda terrorista, utilizando para ello pistoleros a sueldo». Tales graves
imputaciones –concluye la Juez de lo Social– son «inadmisibles», no siendo un
eximente el que estuvieran próximas las elecciones sindicales. Reitera que «nunca
se justifican los insultos, las descalificaciones ni las imputaciones de hechos que
puedan revestir carácter delictivo, máxime cuando ello se hace no durante el acalo-
ramiento de una discusión, sino por escrito, con el ánimo sereno y reflexivo y
plena conciencia de lo que se pretende manifestar».
Por el contrario, para el TSJ el comunicado no tenía carácter ofensivo para la
empresa, sus accionistas y directivos porque considera que ha de tenerse en cuenta
«la singularidad del mundo del trabajo», en el que existe «la tradicional contienda
sindical» y «la pugna de clases, cuyos vehículos de expresión no revisten un len-
guaje aséptico e inocuo», sino un lenguaje por el que se trata de «provocar a los
adversarios» y de intimidarlos o hacerlos «temblar». Además, justifica las expresio-
nes porque al momento de difundirse el comunicado existía «una situación de
confrontación bifronte: entre sindicatos y entre CC. OO. y empresa». Concluye
que en esos casos es «habitual el uso de un lenguaje hostil y ofensivo entre sindica-
tos, así como en los comunicados de acción sindical elaborados por CC. OO. en
relación con la imagen de la patronal». Por tanto, los dirigentes sindicales ejercita-
ron la libertad sindical y de expresión y sus despidos merecían ser declarados
nulos. A la vez, reconoce que «el lenguaje es desabrido y disgusta», pero entiende
que se deben tolerar tales usos en las relaciones laborales colectivas y sindicales,
«caracterizadas por la crítica ácida y la gramática dura». STS de 20 abril 2005 (RJ
2005, 3532).

y rígida jerarquización332. Se advierte en esta sentencia el reconocimiento

de la realidad jurídica que dio origen a los arts. 20 y 28 CE, así como el
relativo al derecho al honor y al respeto a la dignidad humana (arts. 18.1
y 10.1). Los Magistrados al delimitar el alcance del derecho al honor y de
expresión en las frases empleadas, ha tenido en cuenta, en primer lugar su
significación gramatical. Las circunstancias no han sido utilizadas como
elementos arbitrarios para vaciar de contenido a esos derechos, más bien,
se han empleado teniendo en cuenta que la dignidad humana exige un
trato respetuoso y que hay expresiones que son ofensivas, en cualquier
lugar y en cualquier época333. De este modo, se ha logrado el ajuste social
de los derechos.
En definitiva, se ha conseguido excluir de la tutela judicial un derecho
que nunca existió, ni tendría sentido pensar que pudiera llegar a existir: el
del insulto, disfrazado de libertad de expresión o de información, sea sindi-
cal o no. No se trata de un retroceso de la libertad de información o de
expresión ante el derecho al honor. Realmente las conductas que hemos
descrito nunca llegaron a configurarse como los derechos fundamentales
o libertades públicas amparadas por el texto constitucional334. Más bien,
esta sentencia es una concreción de la teoría de la justicia, que ha de
caracterizar la labor jurisdiccional335.
3.3.3. La información «veraz» y el derecho al honor

El TC definió con detalle hace casi dos décadas el concepto de veraci-
dad que emplea para resolver los conflictos en torno a la libertad de infor-
332
A la vez, como se ha resaltado en anterior oportunidad, ha ampliado ilimi-
tadamente los supuestos de acceso al recurso de casación para unificación de doc-
trina. Cfr. ut supra, Apartado I, n. 6 in fine.
333
No se justifica que para conseguir «suscitar el debate», que es «una de las
funciones de la libertad de expresión», se recurra no sólo a «sembrar inquietud e
insatisfacción por las condiciones existentes», sino también a «despertar la ira»,
como opina un sector de la doctrina académica. Cfr. ROJAS RIVERO, Gloria P.,
La libertad de expresión del trabajador, Madrid, Trotta, 1991, 69. Este tipo de
planteamientos conduce necesariamente a una situación constante de conflicto y,
en la medida en que se recurre a la ira, se justifica la ofensa como un recurso
legítimo, aun cuando teóricamente se niegue esta posibilidad, tal como hemos po-
dido apreciar en las sentencias precedentemente comentadas.
334
Al escribirse estas páginas no existe información sobre la solicitación del
amparo ante el TC.
335
Cfr. OLLERO, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos: li-
bertad informativa e intimidad personal», 164.

mación y que puede considerarse el punto de inflexión en la hermenéutica

constitucional de este concepto336. Lo hizo al resolver el amparo solicitado
por un periodista, que fue despedido por denunciar a una agencia de prensa
que se estaban produciendo «filtración de noticias» a determinados edito-
rial y periódico, desde la Subsecretaría de un Ministerio a la cual estaba
adscrito. La agencia difundió esa información por diversos medios de co-
municación. El Magistrado de instancia consideró que las afirmaciones
realizadas por el periodista, aun cuando no se hubieran probado, eran ge-
néricas y realizadas sin animus nocendi337 y, contrariamente a lo que la
lógica jurídica indica, en lugar de calificar la nulidad del despido, por no
haber incurrido en falta laboral, lo consideró improcedente y ordenó el
pago de la indemnización.
El TS revocó la sentencia, por estimar que la conducta del periodista

fue desleal al no «dar cuenta inmediata a sus jefes de la filtración», es
decir, de la irregularidad o anormalidad que había apreciado en el funcio-
namiento del servicio, para que así pudieran corregirla. Para este Tribunal,
«el espíritu que informa la relación laboral y el principio de buena fe que
la preside» fueron quebrantados, «al haber faltado a la lealtad debida al
empleador y a sus compañeros, a los que ha podido dañar en su imagen
y prestigio». Por tanto, el trabajador no hizo un uso legítimo de la libertad
de información y, más bien, incumplió con sus obligaciones contractuales.
336
Cfr. STC 6/1988 (RTC 1988, 6).
337
«... el Magistrado (...) valorando las opiniones vertidas por el actor, de
realidad material reconocida, entiende que al estar emitidas de forma abstracta y
genérica, y por ser una mera preocupación despersonalizada, sin otro ánimo, espí-
ritu o intención, por lo que consideraba filtraciones de noticias hacia cierta editorial
–afirmando que no se ha llegado a acreditar en autos la realidad de tales filtracio-
nes–, no cabe entender, que en su emisión, se produjera el incumplimiento contrac-
tual grave y culpable que se imputa»; citando Sentencia del Tribunal Supremo
sobre los requisitos para que haya deslealtad, añade que «no se encuentran en la
actitud del demandante las características de una deslealtad o abuso de confianza,
al no acreditarse que la finalidad perseguida fuese otra que la extraída de la literali-
dad de sus manifestaciones, alcanzándole la presunción de inocencia por la falta
de prueba de que su actitud fuese maliciosa y ajena a la declarada de tratar de
impedir una desigualdad de trato informativo de unos medios respecto a los otros,
no pudiendo tampoco predicarse deslealtad hacia el empleador cuando ni éste ni
persona dependiente de él aparecían implicados en forma directa». STC 6/1988
(RTC 1988, 6). Las frases entre comillas que siguen a continuación han sido obte-
nidas de esta sentencia.

En el amparo, la cuestión se centró en dilucidar cómo se articulaban

el deber «de cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanan-
tes del contrato laboral», con el ejercicio del derecho «a comunicar (...)
libremente información veraz», reconocida en el art. 20.1 d) CE. La con-
clusión fue que «cuando la Constitución requiere que la información sea
“veraz” no está tanto privando de protección a las informaciones que pue-
dan resultar erróneas –o sencillamente no probadas en juicio– cuanto esta-
bleciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien
se le puede y debe exigir que lo que transmita como “hechos” haya sido
objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garan-
tía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la informa-
ción, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado».
Precisa la sentencia que «el ordenamiento no presta su tutela a tal conducta
negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumo-
res o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí am-
para, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun
cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones
erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse
“la verdad” como condición para el reconocimiento del derecho, la única
garantía de la seguridad jurídica sería el silencio»338.
Por tanto, a partir de este pronunciamiento, se añadió al criterio de

veracidad un componente procedimental y de buena fe subjetiva. De
acuerdo a este criterio, más que la correspondencia con la realidad, que es
el punto de referencia para determinar la verdad o falsedad de una infor-
mación, lo determinante para considerar una información veraz, es la dili-
gencia con que se ha obrado para obtener la información que se comunica.
Por tanto, el Alto Tribunal reconduce la valoración a la calificación de la
buena fe en su vertiente subjetiva, que como hizo notar la doctrina acadé-
mica hace muchos años, es la que revela con más claridad su contenido
ético339. Esta buena fe se relaciona con el conocimiento o desconocimiento
de los hechos y con la posibilidad del error340.
338
STC 6/1988 (RTC 1988, 6).
339
Cfr. DE LOS MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe, Barcelona,
Bosch, 1965, 29.
340
Cfr. Ibidem, 42.

En la jurisdicción social había primado, hasta ese momento, el sentido

objetivo de la buena fe, entendida como un «modelo de conducta social
o, si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, o
también una conducta que la conciencia social exige conforme a un impe-
rativo ético dado»341.
Procede entonces preguntarse ¿cuál es el baremo para medir la diligen-
cia y determinar la buena fe? La sentencia que estamos comentando aclaró
este punto diciendo que el derecho constitucional no amparaba «la “infor-
mación” que se sabe inexacta por quien la transmite» ni «la que, difundida
sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fác-
tica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso».
Por tanto, es necesario el contraste con los «datos objetivos». La exi-
gencia de «apoyatura fáctica», indica que para delimitar el ejercicio del
derecho de información se ha de aplicar el «límite interno de veracidad»342,
que equivale a decir, la actuación conforme a la buena fe. Los hechos,
por su materialidad son susceptibles de prueba, por tanto, la legitimidad
constitucional en estos casos está condicionada a la «diligencia en la averi-
guación»343. El requisito de veracidad es aplicable al derecho de informar
y al de comunicar una información recibida344. Se puede concluir, enton-
ces, que una información es veraz en la medida en que su contenido res-
ponde a la realidad de los hechos y, excepcionalmente, cuando sea errónea,
341
STS de 11 mayo 1988 (RJ 1988, 4053). Sobre la buena fe como estándar
jurídico en la jurisprudencia y en la doctrina académica, ver AGUILERA IZQUIERDO,
Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 32-41.
Se puede confrontar también lo expuesto en esta investigación en el Capítulo I,
Apartado III.
342
informativa e intimidad personal», 162.
343
Ibidem.
344
«Se reconoce y protegen los derechos: a comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión». Art. 20.1 d) CE. En la lengua
española, el calificativo veraz, se aplica a «quien dice, usa o profesa siempre la
verdad». Y se entiende por verdad «la conformidad de las cosas con el concepto
que de ellas forma la mente». REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española. La filosofía completa esta definición
precisando que la verdad del conocimiento se predica cuando éste se ajusta a una
cosa o a un ser «cuya existencia y cuya esencia son enteramente independientes
de que un sujeto dotado de la facultad intelectiva las conozca o no las conozca».
MILLÁN PUELLES, Antonio, Léxico filosófico, 2ª ed., Madrid, Rialp, 2002, 587.

pero haya sido obtenida con la diligencia exigida a un profesional compe-

tente, que de buena fe cree en la veracidad de la información que propor-
ciona345.
El rigor y la brillantez de esta argumentación del TC es incuestionable.

Lo que no lo es tanto es que, de acuerdo al informe del Ministerio Fiscal,
no se probó en el juicio «que las denunciadas situaciones fuesen imputa-
bles a persona alguna, ni al Organismo de que dependían». A juicio del
Fiscal, el trabajador debió «dar inmediata cuenta a sus Jefes, por afectar
al régimen interno del servicio» porque el derecho fundamental reconocido
en el art. 20.1 a) CE no comprende la utilización de información de carác-
ter reservado para fines distintos a aquellos para los que fue reconocido el
derecho en cuestión. Sin embargo, la sentencia bajo comentario, justifica
largamente y exculpa de ese carácter los datos revelados346.
Evidentemente en un debate libre en el que se exponen opiniones, es

posible que se viertan afirmaciones erróneas y, también lo es que no puede
condenarse al silencio a las personas ante una probabilidad remota de
error. Sin embargo, en el caso sub litis, no se trataba de un ciudadano que
comunicaba una información que consideraba fidedigna de un tercero, sino
de un trabajador que exponía a la luz pública una supuesta grave irregulari-
dad de su empresa, que dañaba la imagen de ésta y de sus compañeros de
trabajo347. No obstante, para el TC el derecho a ejercer la libertad del art.
20.1 d) CE, así como el carácter público de la información y del empresa-
rio justificaron la conducta del trabajador, desconociendo que existiese el
deber de lealtad y buena fe anotado por el TS348.
345
«La apreciación de tal diligencia resaltará, una vez más, la problemática
tarea que lleva consigo la delimitación de todo derecho». OLLERO, «La ponderación
delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal»,
163.
346
Cfr. STC 6/1988 (RTC 1988, 6). De acuerdo al Fiscal, el trabajador habría
divulgado información que estaba obligado a no revelar por ser parte del secreto
profesional.
347
STC 6/1988 (RTC 1988, 6).
348
«... son las matizaciones públicas las que prestan la fundamentación básica
a la concesión del amparo». ALONSO OLEA, Manuel, «Sentencia 6/1988, de 21 de
enero. Derecho a información veraz y cumplimiento del trabajador», en Jurispru-
dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1988),
107.

Lamentablemente, el baremo establecido para determinar la diligencia

en el obrar –necesidad de contraste objetivo con los hechos– no fue obser-
vado posteriormente por este Tribunal. Así se deduce del Amparo conce-
dido a un dirigente sindical, que en carta publicada en dos periódicos
afirmó que en la empresa para la que trabajaba se habían laborado
1.700.000 horas en un año, cuando en realidad habían sido 132.855349. La
empresa sancionó como falta muy grave este acto del trabajador, mediante
una carta pública, en la que se le impuso tres días de suspensión de empleo
y de sueldo. El Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda y
redujo la calificación de la falta de «muy grave» a «grave», por lo que no
pudo recurrir en suplicación (art. 115.3 LPL). El trabajador acudió en
amparo al TC, que declaró que la información era veraz porque la había
oído de un miembro del Comité de Empresa en una asamblea, cinco meses
antes de enviar la carta a los diarios. En cambio, para el Juzgado de lo
Social, esa información no había sido suficientemente contrastada, entre
otras razones, porque el sindicato al que pertenecía el trabajador, había
difundido una circular, tres meses antes, en la que puntualizaba el dato
real de las horas extras trabajadas.
La diligencia exigía al dirigente sindical conocer, cuando menos, la
circular rectificatoria del sindicato al que pertenecía. Por eso, la doctrina
académica laboral entiende que en este caso, si no puede hablarse de mala
fe, cuando menos existe «falta de diligencia»350. Además, es evidente que
propalar una falsedad amparándose en la libertad de expresión es un per-
juicio, no sólo para quien es calumniado sino para la entera sociedad a la
que se le engaña con un dato falso, de relevancia pública.
Esta sentencia reafirmó no sólo el derecho, sino la obligación del traba-
jador que advierta irregularidades en un servicio público o de interés pú-
blico, de darlas a conocer a la sociedad, porque «ningún deber contractual
de buena fe obliga al trabajador a callar hechos ilícitos, ni silenciar situa-
349
Cfr. STC 4/1996 (RTC 1996, 4). Ver comentario realizado por MONTOYA
MELGAR, Alfredo, «Sentencia 4/1996, de 16 de enero. Derecho del trabajador a
informar e inexactitud de los datos comunicados», en Jurisprudencia Constitucio-
nal sobre Trabajo y Seguridad Social (Madrid: Civitas, 1996), Vol. XIV: 28-34.
Madrid: Civitas, 1996.
350
y la libertad de expresión», 31.

ciones o circunstancias merecedoras, acaso de la reacción que a todos los

ciudadanos cumple para hacer valer el imperio de las normas cuando se
aprecie una contravención que pudiera llegar a poner en juego le principio
de responsabilidad que pesa sobre todos los poderes públicos»351. Esta
obligación es compatible con el deber de buena fe, cuando no se jerarquiza
artificialmente352. En cambio, cuando se centra el análisis «sobre la voz y
el carácter de públicos como calificativos para disculpar o para justificar,
como se quiera decir lo ocurrido» se llega a «la difuminación, hasta desa-
parecer, del deber contractual de buena fe y de la proscripción de actuacio-
nes del trabajador intencionalmente dirigidas a infringir un daño moral o
de las que con toda probabilidad derivaría a su empleador»353. Consecuen-
cias que son contrarias a principios fundamentales del orden jurídico.
La relevancia de lo público lleva a conceder la máxima protección
constitucional a los derechos del art. 20 CE, «cuando el ejercicio de los
derechos de expresión e información versa sobre materias que contribuyen
a la formación de una opinión pública libre, como garantía del pluralismo
democrático»354. Sin embargo, es necesario interpretar esta afirmación en
sus justos términos: no se trata de delimitar los derechos en función de la
importancia de la opinión pública necesaria para el funcionamiento plura-
lista de una sociedad porque el pluralismo democrático no puede ser el
criterio delimitador de los derechos humanos355. Esa función le corres-
ponde, de acuerdo al art. 10.1 CE, al respeto a la dignidad de la persona
y a los derechos inherentes que le son inviolables.
3.4. La delimitación de la libertad de expresión e información,

el deber de buena fe y el respeto a la dignidad
A modo de resumen de lo expuesto en los anteriores apartados sobre
las libertades de expresión e información y el respeto a la dignidad humana
351
ALONSO OLEA, «Sentencia 6/1988, de 21 de enero. Derecho a información
veraz y cumplimiento del trabajador», 107.
352
Ver la crítica a este tipo de sentencias realizada por DEL REY GUANTER,
Libertad de expresión e información y contrato de trabajo: un análisis jurispruden-
cial, 105.
353
y la libertad de expresión», 33.
354
STC 105/1990 (RTC 1990, 105).
355
Sobre las consecuencias que se siguen de fundamentar la vida social en el

que se encuentra implícito en el deber de buena fe, sólo queda decir que
la veracidad y el trato respetuoso entre las partes del contrato de trabajo
han sido exigidos por la jurisdicción social no sólo respecto a la comunica-
ción de información, sino a toda la conducta jurídico-laboral, por ser la
expresión típica del obrar de buena fe356. Y es desde esta perspectiva, que
ha delimitado el contenido de los derechos fundamentales.
Fundamentar la vida social en la dignidad humana equivale, en el ám-
bito laboral, a delimitar el contenido esencial de los derechos fundamenta-
les desde el deber de buena fe. Este deber reconoce que la persona, por
ser racional y libre, es responsable de sus actos y en la medida en que
adquiere obligaciones, se encuentra obligada a cumplirlas con veracidad
y lealtad357. La cuádruple función que cumple la dignidad humana en el
Ordenamiento, se identifica con la que realiza, en el ámbito obligacional,
el principio de buena fe358. Es decir, en base a éste, se puede completar el
contenido del negocio más allá de las concretas previsiones de las partes,
haciendo una interpretación teleológica de la norma que lo regula359.
En cambio, delimitar ese contenido desde los derechos fundamentales,
ya sea el de la libertad de expresión o cualquier otro, equivale a negar a
la dignidad humana una realidad objetiva, de la que se deriva una exigen-
cia ético-política innegociable. Este planteamiento trae consigo dos conse-
cuencias adicionales. Por un lado, el contenido de los derechos se relati-
viza fuertemente ya que sus límites no son internos, sino externos y, en
pluralismo democrático, ver SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito

de los conflictos», 232 y ss.
356
Cfr. Capítulo I, apartado III.
357
«El problema moral de la buena fe (valoración del internus animus) a
través de las declaraciones del agente, se resuelve en un problema jurídico (valora-
ción del internus animus ab extra) inspirando soluciones que hacen asumir al prin-
cipio ideal de la buena fe, el carácter de una particular aplicación del más general
alterum non laedere al que se halla indiscutiblemente ligado, ofreciéndose con
significados y aspectos diversos, que varían de una a otras aplicaciones y de unos
a otros ordenamientos». DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe, 25.
358
Hemos anotado que esas funciones son: fundamentar el orden jurídico,
orientar su interpretación, servir como base a la labor integradora en caso de lagunas
o para determinar una norma de conducta y, eventualmente, establecer los límites en
ciertas formas de ejercicio de los derechos fundamentales. Cfr. Capítulo I, ab initio.
359
En sentido similar se pronuncia AGUILERA IZQUIERDO, Las causas de des-
pido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, 34-35 y la bibliografía
citada a pie de página.

esa medida, arbitrarios, «tan arbitrarios como el propio modo de concebir

el derecho»360. Y, por otro, en vez de ser el deber de buena fe el que
module el ejercicio de los derechos fundamentales, son éstos, de acuerdo
al contenido que el TC les reconozca en cada caso, los que modulan el
deber de buena fe. Así se aprecia en la reinterpretación que realiza el TC
de los hechos y de los derechos dirimidos en las instancias jurisdicciona-
les, que hemos analizado en las páginas precedentes361.
Hemos apreciado cómo el TC, aunque afirme la importancia del deber
de buena fe, lo califica como un límite débil en el ejercicio de los derechos
fundamentales, que los modula en el mínimo imprescindible para conse-
guir la actividad productiva de la empresa. Con este planteamiento exter-
naliza del ejercicio de los derechos fundamentales el deber de buena fe,
cuando éste es constitutivo del mundo de lo jurídico. Por eso, plantea una
oposición entre ambos y pretende establecer «cuál de ellos tiene prioridad
y cuál debe ser sacrificado»362. En la jurisprudencia constitucional los de-
rechos fundamentales se presentan como «patológicas antinomias», en las
que cada derecho aparece como una «coraza defensiva ante la posible
intromisión de otro siempre ilegítimo», y en las que el «tercero estatal»
realiza un bricolage, «recortando aristas» hasta «bruñir un poco tan desa-
justada relación»363. De este modo, la dignidad humana queda reducida a
un recurso retórico, de significado ambivalente, según lo sea el contenido
que se reconozca a los derechos fundamentales.
360
SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos», 232.
361
Refiriéndose a la distinta y distante percepción de los límites de los dere-
chos fundamentales que existe entre la jurisdicción social y el TC se ha escrito:
«Que ello es así, es algo sabido, aunque no puede negarse que cuesta un verdadero
esfuerzo comprender y asimilar en cada ocasión los razonamientos que para ello
se esgrimen». MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 198/2004, de 15 de noviem-
bre. De nuevo a vueltas con los límites genéricos de las libertades de información
y expresión en cuanto contenido de la libertad sindical» en Jurisprudencia Consti-
tucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA
MELGAR (Madrid: Civitas, 2004), 402.
362
MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el
día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número, 84.
363
Esta colisión se ha dicho, es el «obligado resultado de un planteamiento
normativista del derecho. Un derecho subjetivo que merezca tal nombre se presenta
encapsulado en una norma que lo presenta como propiamente jurídico». Sobre las
consecuencias de este planteamiento, ver OLLERO, «La ponderación delimitadora
de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal», 157-166.

CAP. III.–PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL DIGNIDAD
CAPÍTULO III
PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL DIGNIDAD
En el Capítulo precedente hemos analizado los derechos fundamenta-

les y las libertades públicas como exigencias jurídicas de la dignidad hu-
mana, así como los criterios que deben emplearse para su adecuada delimi-
tación en el marco de la relación jurídico laboral, con particular referencia
al derecho al honor.
En este Capítulo precisaremos los alcances del poder de dirección y
control del empresario ante el derecho a la intimidad y propia imagen
del trabajador y culminaremos esta investigación con la fundamentación
metajurídica de la dignidad humana.
I. El derecho a la intimidad y a la propia imagen

El derecho a la intimidad se encuentra directamente relacionado con
la dignidad de la persona, tanto a nivel legislativo, como constitucional y
jurisprudencial1. Su ámbito propio es el de la Ética aunque también se
encuentre regulado por el Derecho2. Por eso, el concepto de intimidad es
fundamentalmente metajurídico y es desde la Antropología Filosófica,
como la Ética y el Derecho reconocen lo que es íntimo y lo que no lo es,
teniendo en cuenta los factores sociales e históricos que intervienen en su
1
«El reconocimiento de unos derechos fundamentales no es sino la manifes-
tación obligada de la primacía del valor constitucional último, la dignidad de la
persona. Todos los derechos que la Constitución proclama, de una u otra forma,
se encaminan a posibilitar el desarrollo integral de la persona por la propia digni-
dad de la misma» («Filosofía política de la Constitución española, Debate
Abierto», Revista de Ciencias Sociales, n. 4, primavera de 1991, p. 50) citado por
LUCAS VERDÚ, Pablo, «Prólogo», en La configuración constitucional del derecho a
la intimidad (Madrid: 1995), 22.
2
Cfr. GONZÁLEZ GAITANO, Roberto, El deber de respeto a la intimidad, Pam-
plona, EUNSA, 1990, 185.

214 CAP. III.–PODER DE DIRECCIÓN, INTIMIDAD E IGUAL DIGNIDAD
delimitación3. Resulta, por tanto, necesario identificar este concepto para

poder luego debatir sobre el concomitante deber de respeto que suscita.
La intimidad es una de las notas que caracteriza a la persona4 y la
constituye en un quién. Es el factor de diferenciación con los demás seres
vivos y con otros individuos de la misma especie5. También se define
como «la zona espiritual reservada de una persona»6. La intimidad, por su
carácter personalísimo, sólo debería predicarse de las personas físicas. Sin
embargo, la jurisprudencia del TC7 y del TS8 reconoce, en forma analó-
3
Cfr. ibidem, 15-45. Una síntesis de la noción de este concepto, pero sin
distinguir entre derecho a la intimidad y derecho a la vida privada, se encuentra
en DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El derecho del trabajador al respeto de su intimi-
dad, Madrid, Consejo Económico y Social, 1998, 52-59. Un estudio que sí distin-
gue entre ambos derechos se encuentra en RUIZ MIGUEL, Carlos, La configuración
constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1995, 25-59.
4
Las otras son: el dominio de sí, la libertad (manifestada en la comunicación
de la intimidad a través del cuerpo, del lenguaje y la acción), la capacidad de amar
(el ser humano es efusivo: tiende a compartir lo que es y tiene) y la naturaleza
dialógica (la persona no se cumple en solitario: alcanza su plenitud dándose a
otro. Si no hay un «otro», se frustraría). Cfr. YEPES STORK, Ricardo; ARANGUREN
ECHEVARRÍA, Javier, Fundamentos de antropología. Un ideal de la excelencia hu-
mana, 6ª ed., Pamplona, EUNSA, 2003, 60 y ss.
5
El ser humano tiene intimidad porque realiza acciones inmanentes. Inma-
nente es lo que se guarda y queda en el interior. Los seres inanimados no tienen
«un dentro», los vivientes, sí. La jerarquía en los diversos grados de vida se esta-
blece por el distinto grado de inmanencia de las acciones. Los animales realizan
operaciones más inmanentes que las plantas, y el hombre realiza operaciones más
inmanentes que los animales. Pero sólo el hombre es titular de una intimidad,
porque sólo él es capaz de un conocimiento y querer intelectuales, que «por ser
inmateriales, no son medibles orgánicamente: son «interiores». Sólo los conoce
quien los posee, y sólo se comunican mediante el lenguaje, o a través de la con-
ducta, pues nadie puede leer los pensamientos de otro». Ibidem, 62. Por estas
razones se ha podido afirmar que «la peculiar inmanencia humana es la intimidad
de un ser que tiene conciencia de su intimidad». GONZÁLEZ GAITANO, El deber de
respeto a la intimidad, 29.
6
«La intimidad se sitúa, pues, en el núcleo oculto de cada persona, donde se
fraguan las decisiones más propias e intransferibles». MARTÍ GARCÍA, Miguel-
Ángel, La intimidad, 5ª ed., Madrid, EIUNSA, 2001, 20.
7
Cfr. GARCÍA GARCÍA, Clemente, El derecho a la intimidad y dignidad en la
doctrina del Tribunal Constitucional, Murcia, Universidad de Murcia, 2003, 118-
121. Critica este uso metafórico del término DESANTES GUANTER, José María / SORIA,
Carlos, Los límites de la información. La información en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, Madrid, Asociación de la
Prensa de Madrid, 1991, 113.
8
La STS de 3 diciembre 1983 (RJ 1983, 6166) consideró procedente el des-
pido de un miembro del Comité de Empresa porque «las manifestaciones del de-

I. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN 215
gica, en algunas sentencias, el derecho a la intimidad de las personas jurí-

dicas. Al no ser ésta una tendencia uniforme en la jurisprudencia, sólo
haremos referencia al derecho a la intimidad del trabajador.
1. DERECHO A LA INTIMIDAD
La mayor parte de la literatura jurídica, con contadas excepciones9,
emplea como sinónimos los términos de intimidad y vida privada, en gran
medida por la influencia anglosajona del origen del término right to pri-
vacy10. La doctrina y la jurisprudencia norteamericana emplean el mismo
término –privacy– para referirse a la vida o esfera privada y a la intimidad,
pero distinguen grados en ella. Práctica similar se encuentra en las doctri-
nas francesa, alemana, anglosajona y española, que distinguen grados de
intimidad, mediante los cuales se incluye tanto la vida privada como la
vida íntima11. Así se aprecia también en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con el art. 8 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales12.
mandante en el programa radiofónico atentaron a la intimidad personal de la em-

presa poniendo en entredicho su fama y honorabilidad». Resulta contradictorio
referirse a la intimidad «personal» de una institución, en todo caso, como bien
señala la sentencia, la conducta fue lesiva a la buena fama u honorabilidad de ésta.
En otros casos, se trata strictu sensu de intromisiones en información de carácter
reservado. Cfr. MOLINA NAVARRETE, Cristóbal; ÁLVAREZ MONTERO, Antonio; GARCÍA
JIMÉNEZ, Manuel; MOLINA HERMOSILLA, Olimpia; DE LA CASA QUESADA, Susana; VI-
LLAR CAÑADA, Isabel, «La vigencia de los derechos fundamentales “inespecíficos”
en la vida laboral: problemas actuales y vías de respuesta», en XX Jornadas Uni-
versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, ed. Jesús
CRUZ VILLALÓN (Coordinador) (Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales,
2002), 164.
9
Cfr., entre otros, DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La infor-
mación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras senten-
cias, 107-108, GONZÁLEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, 15 y ss.,
SERNA BERMÚDEZ, Pedro, «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos», Hu-
mana iura, n. 4 (1995): 214-217.
10
El término right to privacy fue formulado en 1890 por WARREN, D. y BRAN-
DEIS, L. D. en su célebre artículo The right to privacy, publicado en «Harvard Law
Review». Un resumen de este artículo se encuentra en la obra ya citada de DE
VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 56-58.
11
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos»,
214-215 y la bibliografía allí citada.
12
Cfr., por todas, STEDH de 11 enero 2005 (TEDH 50774/99) y STEDH de
16 noviembre 2004 (TEDH 53678/00).

De hecho, ni la CE ni la LO 1/1982, de 5 de mayo, que desarrolla el

derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, distinguen entre
vida privada e intimidad, lo cual ha llevado a confundir ambos planos y a
englobar dentro de la intimidad, la vida privada. Sin embargo, la diferencia
no es ociosa y tiene importantes consecuencias al momento de ponderar
y delimitar los derechos en una situación de conflicto. Por esta razón, nos
detendremos brevemente en esta cuestión, para poder luego aplicar estos
criterios generales a la relación jurídico-laboral.
El derecho a la intimidad se encuentra inseparablemente unido a la

dignidad y, por tanto, a los derechos de la personalidad13, como se aprecia
claramente en el art. 18 CE y en la redacción del art. 4.2 e) ET, que
establece como obligación del empresario tratar al trabajador respetando
su intimidad y su dignidad. Dignidad, intimidad y personalidad son reali-
dades mutuamente interdependientes. A su vez, en el núcleo de la persona-
lidad se puede distinguir tres esferas: la intimidad, la vida privada y la
vida pública14. La intimidad no se opone a lo privado ni a lo público, pero
se distingue de ambos. La vida privada y la pública son términos relativos
el uno al otro: cada uno es definido en base al otro. En cambio, la intimi-
dad es un término absoluto, que está al margen de la dialéctica público-
privado. Más aún, ella es «la raíz de la posibilidad de las dos esferas y de
su mutua dependencia»15.
Por eso, sólo desde la intimidad puede haber vida privada y pública,
y sólo desde el reconocimiento y protección de su valor absoluto pueden
definirse los ámbitos de las otras dos esferas16. La distinción entre ellas
no es un problema de cantidad sino de calidad, definido en función de lo
que se considere íntimo. Existe un hecho de experiencia que confirma esta
distinción: se puede recortar el espacio de la vida privada de una persona
hasta el límite, hasta suprimirlo sin que se destruya la persona, a la que le
13
Cfr. DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 107.
14
Cfr. ibidem, 108.
15
GONZÁLEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, 44.
16
Cfr. ibidem.

queda el refugio de su intimidad. En cambio, cuando se destruye la intimi-

dad, «la persona se volatiliza»17.
Tenemos entonces que la intimidad es el ámbito de la vida de la per-
sona que se sitúa por completo en la interioridad, fuera del alcance de los
demás y, en consecuencia, es ajena a toda exteriorización y relación18. No
obstante, la intimidad es comunicable, por eso, se puede hablar de compar-
tir la intimidad. Se trata de una comunicabilidad libre, de ahí que ninguna
intromisión pueda ser justificada19. Esta incomunicabilidad de la intimidad
se mantiene inclusive en el matrimonio, que es la institución jurídica que
reconoce la mayor unidad psico-física a la que pueden llegar dos seres
humanos20. Se puede hablar de una dimensión familiar de la intimidad,
pero siempre será distinta de la intimidad personal: no son equivalentes.
La intimidad familiar corresponde a la vida privada, que es la que se
desenvuelve a la vista de una o más personas –siempre en un círculo
pequeño y cerrado– y en la que se manifiesta la intimidad del individuo.
Esta distinción es especialmente importante frente al derecho de infor-
mación y al de control externo, porque mientras que la vida pública es
siempre objeto de información y de control social; la vida privada sólo lo
será en la medida en que trasciende a la vida pública y tenga, por tanto,
importancia para el desenvolvimiento de ésta. En cambio, «la vida íntima
no sólo no es informable, sino que ni siquiera es investigable. No puede,
ni debe ser objeto de la información. Es un núcleo totalmente reservado»21.
En consecuencia, la intimidad del trabajador, que es la parte del contrato
sujeta a subordinación y dependencia, no puede quedar nunca sometida al
17
Ibidem, 45.
18
Cfr. ibidem, 38 y ss.
19
Así lo reconocen los arts. 2 y 7 LO 1/1982.
20
«... la invocada “intimidad familiar” de la intimidad no autoriza en modo
alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que,
como persona, tiene el otro cónyuge. (...) Se trata de derechos básicos del ser
humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de
su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de
contraer matrimonio». STS 872/2001 (Sala Penal) de 14 de mayo.
21
DESANTES GUANTER, Los límites de la información. La información en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 108. Por
esta razón se ha podido afirmar que lo íntimo, en cuanto es objeto de información,
se destruye. Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «Derechos fundamentales: el mito de los con-
flictos», 216.

poder directivo ni de control del empresario. En cambio, algunos aspectos

de la vida privada del trabajador, en cuanto afectan a la relación jurídico-
laboral, sí pueden ser materia de esa investigación y de control.
Cuando se habla del derecho a la intimidad se está haciendo referencia
a la obligación general de respeto a los demás, exigida por la dignidad
humana, pero desde la óptica del titular del derecho22. Esta obligación
convierte al titular en acreedor de un deber universal de respeto pero que,
en realidad, «se nutre solamente de facultades de exclusión»23. Por eso, su
reconocimiento adopta, en concreto, la forma de preceptos negativos,
como puede apreciarse en el art. 7 de la LO 1/1982. Y cuando se produce
una lesión, no procede la restitución de la intimidad, sino «el castigo del
culpable»24 y la reparación civil por el perjuicio causado25. Sin embargo,
la doctrina académica, siguiendo a la jurisprudencia, reconoce un derecho
de signo positivo en este ámbito, que es el de controlar los datos persona-
les que deban ser comunicados en la vida social, que se ha denominado
el «derecho informático de la intimidad»26.
En un sentido analógico o metafórico, se puede hablar de intimidad en
el seno de una organización o grupo social, en la medida en que en ella
se pueden compartir ideas y proyectos, que no se quiere dar a conocer a
terceros. Se ha dicho que «allí donde el hombre es capaz de reafirmar su
dignidad, personalidad, ideología y creencias en el seno de las relaciones
con otros hombres, es posible encontrar un interés legítimo a la intimi-
dad»27. Por tanto, este derecho sería aplicable al ámbito de las actividades
sindicales de los trabajadores, que deben quedar resguardadas de las activi-
dades intromisoras del empresario28 y de cualquier tercero. Lo mismo po-
22
Cfr. GONZÁLEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, 185.
23
Ibidem, 186.
24
Ibidem, 185.
25
Cfr. art. 2.3 LO 1/1982, de 5 de mayo.
26
Cfr. DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimi-
dad, 135 y ss.
27
GOÑI SEIN, José Luis, El respeto a la esfera privada del trabajador: un
estudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid, Civitas, 1988,
24. El autor aplica las exclusiones del art. 7 de la LO 1/1982 a la relación laboral
en las páginas 22-23 de esta obra.
28
Intromisiones que han sido calificadas como un «medio instrumentalizador
del ser humano». Ibidem.

dría predicarse de las actividades empresariales. Pero, en ambos casos en

puridad más que de derecho a la intimidad debería hablarse de derecho al
secreto o a información de carácter reservado29. Nadie puede legítima-
mente descubrir los secretos ajenos, tampoco cuando son conocidos por
razón del oficio o de las relaciones laborales. Así lo reconoce el CP al
tipificar estas acciones como delitos30. En este tema es necesario distinguir
entre el secreto profesional del art. 24 CE, que no admite excepciones y
el secreto profesional informativo del art. 20, que sí las admite31.
No obstante existir esta distinción conceptual emplearemos, en los si-
guientes apartados, el concepto de derecho a la intimidad en su acepción
más amplia, es decir, la que engloba el derecho a la vida privada, que es la
que utilizan la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina académica32.
2. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El derecho a la propia imagen ha sido objeto de una intensa discusión
doctrinal sobre su fundamento: hay quienes lo consideran un derecho deri-
vado de otros derechos y quienes lo consideran un derecho autónomo33.
Existe un nexo antropológico entre el derecho a la intimidad y el de
la propia imagen. Este hecho no sólo es apreciable en los pueblos salvajes,
que sienten temor al ser fotografiados, sino también en el hombre mo-
derno, quien, ante las nuevas tecnologías que permiten grabar y filmar,
experimenta que una parte de sí mismo le es arrebatada y puede ser utili-
zada para perjudicarlo en el futuro34. Esta intromisión en la privacy me-
29
30
Cfr. art. 198 CP.
31
Ver las sentencias del TC sobre el deber de guardar el sigilo profesional allí comen-
tadas.
32
Muestra de esta extensión del término es la STC 98/2000 (RTC 2000, 98),
que ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relacio-
nes laborales.
33
Una síntesis de este debate doctrinal se encuentra en RUIZ MIGUEL, La confi-
guración constitucional del derecho a la intimidad, 108-112.
34
Cfr. WESTIN, Alan F., Privacy and freedom, New York, Atheneum, 1970,
62.

diante grabaciones o filmaciones realizadas sin consentimiento del intere-

sado, sea un sujeto individual o una organización, equivale a negarle a
esas personas la posibilidad de decidir cuándo, frente a quién y de qué
modo, desean convertirse en sujetos públicos35. Puede afirmarse, entonces,
que el derecho a la propia imagen es una «autodeterminación informativa»
de la privacidad personal36.
Por otro lado, se debe distinguir entre el derecho a la propia imagen,
que tiene por soporte el propio cuerpo, y el que está representado en un
soporte distinto, sea un vídeo, una fotografía o cualquier otra realidad
virtual37. De ahí que el derecho a la propia imagen tenga tres aspectos o
dimensiones. En primer lugar, consiste en «la suprema concreción del
derecho al propio cuerpo», porque «su imagen se concentra principalmente
en una faz irrepetible; una faz, además, que refleja afectos, estados de
ánimo, carácter moral, etc., lo que nos muestra su carácter personal»38. En
segundo lugar, es objeto de este derecho todo aquello que sirve para la
comunicación personal, como son las palabras, los gestos y ademanes y,
en particular, el rostro, que es el elemento más importante de identifica-
ción, «más incluso que el nombre, que puede estar referido a más de una
persona»39. Finalmente, la imagen proyecta socialmente a la persona y la
sitúa en su vertiente comunitaria, que es en la que desemboca el tercer
aspecto del derecho a la intimidad: el de poder controlar la reproducción
y difusión de la imagen, «a la que, en algunos casos, tiene derecho la
comunidad y, en otros, el titular del derecho puede impedirla o someterla
a determinadas condiciones»40. En este último caso, es necesario distinguir
entre la imagen conseguida en público o en privado y entre personajes o
hechos públicos o privados41.
35
Cfr. ibidem.
36
RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad,
109. Otros autores niegan esta relación y la consideran un derecho patrimonial,
absoluto y enajenable. Un resumen de esta controversia se encuentra en RUIZ MI-
GUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, 110-111.
37
Cfr. RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimi-
dad, 110.
38
jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 117.
39
Ibidem.
40
Ibidem.
41
Así se deduce del art. 8 de la LO 1/1982:

El derecho a la propia imagen, en la jurisprudencia del TC, tiene la

función, junto con el derecho a la intimidad personal y familiar, de contri-
buir a preservar la dignidad de la persona42. Al igula que la doctrina acadé-
mica, este Alto Tribunal entiende que el derecho a la propia imagen es
uno de los bienes de la personalidad, que salvaguardan un espacio de
intimidad personal y familiar que debe quedar sustraído a intromisiones
extrañas43. Por su parte, la legislación laboral enlaza la dignidad con el
derecho a la intimidad, tanto en el art. 4.2 e) ET, como en los que señalan
los límites a las medidas de control del empresario (arts. 18 y 20 ET).
No se debe confundir el derecho a la propia imagen con el derecho al
honor, entre otras razones, porque mientras que la lesión al primero no
admite rectificación, la lesión al segundo, sí. Además, el derecho a la
intimidad expresado en el de la propia imagen, protege contra cualquier
descripción de la vida privada, mientras que el derecho al honor lo hace
frente a una descripción inexacta en algún aspecto que pueda perjudicar-
la44.
1. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones

autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni
cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.
2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate
de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyec-
ción pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al
público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la ima-
gen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excep-
ciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las
autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten
el anonimato de la persona que las ejerza.
42
Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
43
«Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados
por el art. 18.1 de la Constitución, forman parte de los bienes de la personalidad
que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espa-
cio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas.
Y en este ámbito de la intimidad, reviste singular importancia la necesaria protec-
ción del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y
procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y
circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto». STC 107/
1994 (RTC 1994, 107).
44
Cfr. RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimi-
dad, 114.

La doctrina jurisprudencial del TC considera el derecho a la propia

imagen no sólo fuertemente vinculado con el de la intimidad, sino como
parte de éste45. Este planteamiento ha merecido la crítica de un sector de
la doctrina, porque priva «del máximo grado de interioridad a la intimidad,
y de sustantividad propia e independiente a la propia imagen»46. No obs-
tante ser válida esta observación, no volveremos sobre esta crítica y em-
plearemos el criterio del TC, que ha informado el de la doctrina jurídico-
laboral. En consecuencia, nos referiremos al derecho a la propia imagen
como si fuera una manifestación del derecho a la intimidad.
Realizadas estas precisiones analizaremos, a continuación, cómo se
vincula la dignidad con los derechos a la intimidad y a la propia imagen
en la ejecución del contrato de trabajo.
3. EL TRABAJADOR: TITULAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA

IMAGEN
Hemos apreciado en páginas anteriores que el deber de buena fe, que

informa el contrato de trabajo, no convierte la subordinación en servilismo,
ni el poder de dirección en una facultad omnicomprensiva del empresario
sobre la actividad del trabajador. Esta limitación de la facultad empresarial
se refleja, entre otros preceptos, en el deber de respeto a la intimidad del
trabajador prevista en el art. 4.2 e) ET. En consecuencia, el empresario
nunca podrá incursionar en el ámbito de la intimidad del trabajador, por
no ser ésta comunicable más que por la libre determinación del titular47.
En cambio, sí podrá intervenir, sin que suponga una intromisión ilegítima,
en los aspectos de la vida privada del trabajador que tengan repercusión
en la vida de la empresa48.
Las nuevas tecnologías han potenciado la capacidad de control del
empresario pero, el contar con mayores recursos no le faculta a desconocer
el espacio de privacidad que ha de tener el trabajador en el cumplimiento
45
Cfr. STC 170/1987 (RTC 1987, 170).
46
jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 118.
47
Cfr. ut supra, n. 1.
48
Cfr. Capítulo I, Apartado IV, n. 4.2.

de las obligaciones contractuales asumidas49. Hace ya varios años que la

doctrina académica se encargó de resaltar que el trabajador tiene derecho
a un espacio de privacidad, que no puede reducirse a los momentos parti-
culares en que se aísla para atender a necesidades fisiológicas, ni al espacio
físico indispensable para conservar y proteger sus bienes personales, sino
que se extiende también a salvaguardar la «intimidad de sus relaciones
con los compañeros de trabajo, de la propia actividad sindical y de las
comunicaciones»50.
El ET no ha concretado cuál es ese espacio de privacidad que corres-

ponde a un trabajador en el contrato de trabajo: hay quien considera la
formulación abstracta de este derecho como una deficiencia del ET51. Sin
embargo, es precisamente la mejor tutela de la intimidad y privacidad del
trabajador la que exige que no se concrete más este mandato general,
porque de este modo puede actuar como un principio hermenéutico en
cualquier situación que requiera delimitar el ejercicio regular del poder de
dirección y control del empresario52.
El derecho a la intimidad, como cualquier otro derecho subjetivo, no

constituye una realidad predeterminada, perfectamente delimitada por las
normas, sino –como hemos afirmado antes al referirnos al derecho al ho-
nor–, una «teoría de la justicia, que alimenta un continuo proceso de positi-
49
Sobre la dimensión laboral del Derecho Informático, ver SEMPERE NAVARRO,
Antonio V./SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, Nuevas tecnologías y relaciones
laborales, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2002, 65 y la bibliografía citada a
pie de página.
50
GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre
los límites del poder de control empresarial, 23.
51
«Partiendo del carácter de formulación abstracta del derecho a la intimidad
en la relación de trabajo, en cuanto que el ET no ha sabido (o querido) configurar
una esfera privada de autodeterminación de la persona del trabajador en el lugar
de trabajo, todo lo más que se encuentran son manifestaciones aisladas de tutela
potencial o residual». Ibidem, 29. Una crítica similar se lee en MARÍN ALONSO,
Inmaculada, El poder empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, 197.
52
Como bien ha hecho notar otro sector de la doctrina académica, «... la
reglamentación del ejercicio del control basada en la prohibición de ciertos medios
–al modo italiano– corre el riesgo de la rápida obsolescencia de la norma ante el
proceso de continua renovación tecnológica y organizativa en las empresas». MAR-
TÍNEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación laboral,
Madrid, Consejo Económico y Social, 2002, 55.

vación jurídica», reflejado, a su vez, «en un paralelo esfuerzo de delimita-

ción de derechos»53. No podemos concebir el derecho a la intimidad como
un derecho subjetivo encapsulado en una norma, que lo presenta como
propiamente jurídico54. Esta concepción, además de promover el conflicto,
no responde a la realidad porque lo íntimo no puede establecerse en base
a un texto legal o supra legal, sino por el dinamismo que se sigue a la
aplicación de los principios jurídicos que, «prestos a confluir con otros y
matizarse mutuamente en una dosificación» adecuada, van «delimitando
una solución ajustada»55. En consecuencia, en cualquier aspecto de la rela-
ción contractual, el deber de respetar la intimidad obligará al empresario
y servirá de referencia para delimitar el deber de obediencia del trabajador
y el ejercicio regular del poder de dirección del empresario [art. 5 c) ET].
Sin perder de vista esta función macro del respeto a la intimidad, nos
referiremos, a continuación, a cinco aspectos de este derecho, que han sido
objeto de pronunciamientos por los Tribunales por estar particularmente
vinculados con la consideración debida a la dignidad y son los de: propia
imagen; inviolabilidad de la persona del trabajador; modificación de las
condiciones de empleo que afecten la intimidad familiar del trabajador y,
finalmente, las medidas de control y vigilancia del empresario56.
3.1. El derecho a la propia imagen

Nos hemos referido al derecho a la propia imagen al tratar del deber
de obediencia del trabajador, ya que el TC se pronunció sobre este derecho
al resolver dos recursos de amparo de trabajadores que habían sido despe-
didos por desobedecer órdenes patronales, que habían considerado lesivas
a su dignidad, intimidad y propia imagen. En este apartado responderemos
53
OLLERO, Andrés, «La ponderación delimitadora de los derechos humanos:
libertad informativa e intimidad personal», Pensamiento y Cultura, n. 3 (2000):
160.
54
Cfr. ibidem: 161.
55
Ibidem: 162.
56
Dejaremos fuera de este estudio los supuestos de acoso sexual y moral, a
los que nos hemos referido en el Capítulo I, Apartado I, n. 2, aun cuando la juris-
prudencia constitucional los haya reconducido al respeto debido a la dignidad e
intimidad.

a las cuestiones que quedaron planteadas, pero no resueltas en esa oportu-

nidad57.
3.1.1. Captación de la imagen en el trabajo58

Una vez más hemos de hacer referencia al trabajador que se negó a
participar en una exposición ferial, porque «bajo ningún concepto deseaba
que su imagen fuese captada fotográficamente» mientras realizaba su labor
habitual de deshuesar jamones59. Recordemos que tanto el Juzgado de lo
Social como el TSJ, calificaron la orden empresarial de legítima, por no
lesionar el derecho fundamental a la intimidad y propia imagen del trabaja-
dor; mientras que el TC consideró que la orden, aunque legítima en sí
misma, lesionaba ese derecho porque en el contrato de trabajo no había
pactado realizar ese tipo de actividades60. Ante esta diversidad de opinio-
nes resulta necesario analizar cuál fue el fundamento jurídico utilizado por
los Tribunales, para determinar cuál de ellos delimitó adecuadamente el
derecho a la propia imagen del trabajador.
El derecho a la intimidad y a la propia imagen consagrado en el art.

18 CE ha sido desarrollado por la LO 1/1982, de 5 de mayo, que establece
que no se considerará como una intromisión ilegítima en la intimidad
personal, «la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público
cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente
accesoria» [art. 8.2 c)]. Por tanto, para determinar si se había producido o
no una lesión al derecho fundamental del trabajador era determinante esta-
blecer si su participación en la actividad ferial era central o accesoria. Las
sentencias del orden social basaron sus pronunciamientos en dilucidar esta
cuestión, llegando a la conclusión, en base a las pruebas actuadas en el
proceso, que esa participación sería accesoria y no principal. Por tanto, el
trabajador se encontraba obligado a cumplir con la orden del empresario
por encuadrarse dentro del ejercicio legítimo que tipifica la LO 1/1982.
57
58
La captación de imágenes como medidas de control del empresario serán
comentadas en infra n. 3.4.
59
Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
60
Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

Por el contrario, el TC centró el recurso de amparo en el derecho del

trabajador a negarse a evitar la difusión de su imagen, aun cuando ésta
fuera una mera posibilidad. Desde esta perspectiva, el derecho a proteger
la propia imagen tiene dos aspectos: uno, pasivo, que sería el de impedir
la captación de la imagen y otro, positivo, de controlar la difusión que se
pueda hacer de la misma. Dijimos, al comentar esta sentencia en los su-
puestos de obediencia debida61, que el fallo del TC había tutelado más
ampliamente este derecho del trabajador que la jurisdicción social. La
duda que se plantea ahora es si esta ampliación estaba justificada por las
normas que regulaban esta situación jurídica. De acuerdo al texto de la
LO 1/1982 antes citado, la orden empresarial sería legítima, porque no
lesionaba ni el derecho a la intimidad ni el de la propia imagen, ya que la
captación de la misma, de haberse producido, hubiera sido un hecho acce-
sorio en el conjunto de la actividad ferial, como hizo notar la doctrina
académica en su momento62.
Sin embargo, el TC realizó un interpretación teleológica del art. 18.1
CE y de la LO 1/1982 y llegó a la conclusión, que la finalidad de estas
normas era «preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), salvaguar-
dando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegíti-
mas provenientes de terceros». La importancia del derecho a la propia
imagen deviene de ser el primer elemento configurador de la intimidad y
de la esfera personal, «en cuanto instrumento básico de identificación y
proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento
como individuo». En consecuencia, los Tribunales del orden social debie-
ron analizar, no sólo la legitimidad de la orden en sí misma considerada,
sino en su contexto, porque exigía una cesión del derecho a la propia
imagen, que podía ser capturada por los medios de comunicación63.
Esta sentencia, si bien invade el plano de la legalidad ordinaria, lo cual
es criticable64, tiene el mérito de haber sentado un precedente de vital
61
62
Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder
directivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», en Jurispru-
dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA/
63
Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
64
Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder directivo
del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen», 241-245.

importancia para la tutela de la intimidad del trabajador: el que la licitud

de una orden empresarial no se mide sólo por el objeto de la misma, sino
por las circunstancias que la justifiquen cuando de ella se pueda seguir un
descenso en las barreras que protegen la privacidad del trabajador65. Por
tanto, «la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible
cuando la propia –y previa– conducta de aquél o las circunstancias en que
se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva
para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar
con aquél»66.
Haciendo abstracción del lenguaje empleado por el Tribunal –conflic-

tos, colisión o prevalencia de derechos– resulta evidente que para conocer
cuál era la voluntad del trabajador sobre la utilización de su imagen en la
relación laboral, es necesario remitirse al «objeto del contrato, y la medida
en que éste exigía, o podía entenderse que exigía conforme a las exigencias
de la buena fe, la limitación del derecho fundamental para el cumplimiento
y la satisfacción del interés que llevó a las partes a contratar»67. La razón
para remitirse al contrato de trabajo se encuentra en que existen activida-
des que traen consigo, por su propia naturaleza, una restricción en el dere-
cho a la imagen de quien deba realizarlas. Así ocurre con las actividades
que se realizan en contacto con el público, o que son accesibles a él. Quien
acepte prestar tareas de esta índole, no puede luego invocar la lesión de
un derecho fundamental para eximirse de su realización. Sin embargo,
estos pactos no pueden vulnerar «valores elementales de dignidad de la
persona (art. 10.1 CE) o de la intimidad de ésta»68.
65
«Deben apreciarse, en este caso como en todos los de colisión de derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, los intereses en presencia,
mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes. Es en esta
perspectiva donde ha de situarse la valoración del alcance del derecho a la propia
imagen como factor legitimador de la negativa del trabajador a obedecer la orden
empresarial». STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Hemos criticado en el Capítulo I,
Apartado I, n. 4 la «colisión de derechos» a la que se refiere con frecuencia el TC.
66
STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
67
STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Éste fue el argumento central utilizado en
la STC 170/1987 (RTC 1987, 170), en la que se determinó el deber de obediencia
de un trabajador del sector hotelero, que analizaremos en el siguiente apartado.
68
STC 99/1994 (RTC 1994, 99). Las frases entre comillas que siguen, si no
se indica otra cosa, provienen de esta sentencia.

En este caso ni «el contrato de trabajo del deshuesador de jamones

había previsto tuviera asignada, explícita ni implícitamente, tarea alguna
de exhibición de su habilidad en la promoción del producto, ni que éstas
fueran componentes imprescindibles –o aun habituales– de las funciones
que debía desarrollar». En consecuencia, «el vínculo contractual originario
no puede considerarse, por sí solo y sin otra consideración adicional, co-
bertura suficiente para la orden dada». Se suma a este hecho el que el
empresario no hubiese probado «la necesidad organizativa estricta de que
ese trabajador –y no otro, o de otra manera– cumpliese la orden dada, en
los términos en que se le dio». Para que no se produjera la lesión en
el derecho fundamental, hubiese sido «preciso acreditar una racionalidad
específica en la que la restricción del derecho del trabajador, no instrumen-
tal para el efectivo desarrollo de su tarea» era, «verdaderamente, la única
solución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial».
No obstante estar de acuerdo con esta argumentación, es necesario

destacar que tiene un vacío importante porque interpreta restrictivamente
el deber de buena fe, como una obligación exclusiva del trabajador que,
además, opera como un límite externo. Afirma el TC que el contrato de
trabajo no es «un título legitimador de recortes en el ejercicio de los dere-
chos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano»69. Pero
admite que los modula «en la medida estrictamente imprescindible para el
correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva». Sin
embargo, hubiera sido deseable que recordara, que el deber de buena fe
obliga también al empresario70, porque de este modo en vez de tratar de
solucionar una supuesta colisión de derechos, se hubiera hablado de la
articulación de los mismos, de acuerdo a las reglas de la buena fe.
69
«A tal efecto, resulta de interés esencial la toma en consideración del pro-
pio objeto del contrato, y la medida en que éste exigía, o podía entenderse que
exigía conforme a las exigencias de la buena fe, la limitación del derecho funda-
mental para el cumplimiento y la satisfacción del interés que llevó a las partes a
contratar». STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
70
«La conducta de la empresa que, frente a una colisión de intereses apela
exclusivamente a los suyos, olvidando los derechos de los trabajadores, sin ofrecer
alternativa que los conecte y armonice, no resulta acorde con la exigencia de actuar
conforme a los dictados de la buena fe que también obliga al empresario y con el
ejercicio regular de sus facultades de dirección». STS de 29 de marzo 1990 (RJ
1990, 2366).

Este deber lleva implícito uno de mutua colaboración para lograr los
fines del contrato. En este caso, la orden del empresario, que para otros
trabajadores hubiera sido considerada un honor y motivo de legítimo orgu-
llo, resultaba vulneradora de la intimidad y, por tanto, de algún modo
degradante, para ese deshuesador de jamones, por las razones que sólo a
él conciernen. No se debe perder de vista que si bien, «ontológicamente
puede estimarse que los derechos fundamentales al honor, intimidad perso-
nal y propia imagen son valores absolutos, permanentes e inmutables, es
lo cierto que, en la realidad práctica, cada persona es soporte y sujeto
jurídico de estos derechos, por lo que su tutela efectiva estará en función
del celo que en su guarda y custodia manifieste cada persona o imponga
el ordenamiento jurídico, por lo que estos condicionamientos pueden gene-
rar una limitación que puede provenir de las leyes, de los valores culturales
que en la sociedad se manifiesten en cada momento y, de modo muy espe-
cial, por el propio concepto que cada persona tenga al respecto mediante
las denominadas pautas de comportamiento que se deducen de la conducta
o actos propios de cada uno, respondiendo a ello el art. 2, apartado 1 LO
1/1982, de 5 de mayo (Protección civil al derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen)»71. Por tanto, salvando el núcleo
indisponible de la dignidad humana y de la intimidad, protegido por el art.
10.1 CE, es factor relevante, el aprecio que cada persona realice de su
propia intimidad.
En consecuencia, es precisamente el deber de buena fe el que debió

llevar al empresario a reconsiderar su orden, sabiendo que aun cuando
fuera lícita, vulneraba un espacio de intimidad que el trabajador no de-
seaba ceder72. Y, a la vista de ese perjuicio, debió poner los medios para
que fuera sustituido en el recinto ferial, ya que el deber de colaboración
71
STS Sala Civil, de 18 abril 1989 (RJ 1989, 3068). Las cursivas no son del
original.
72
«De acuerdo con la expresión acuñada por la doctrina italiana, luego aco-
gida por jurisprudencia, la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo consiste
en que cada contratante debe salvaguardar el interés del otro, incluso más allá de
la disciplina legal y negocial, siempre que tal salvaguarda no implique un sacrificio
apreciable del propio interés». MONTOYA MELGAR, Alfredo, La buena fe en el Dere-
cho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recep-
ción como Académico de Número, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, 2001, 34.

en el contrato de trabajo, es mutuo. Sólo si no hubiese encontrado otro

trabajador que pudiera realizar ese trabajo con la debida competencia, la
orden hubiera tenido que ser obedecida ya que, como reconoció el TC, no
afectaba los mínimos establecidos en el art. 10.1 CE, puesto que la orden
no era denigrante ni ilícita objetivamente, sino sólo subjetivamente para
ese trabajador.
Al haber resuelto el recurso de amparo «desde» el derecho a la intimi-
dad y propia imagen, el deber de buena fe aparece como un agente intro-
misor, exclusivo del trabajador, que amenaza recortar el ejercicio de sus
derechos fundamentales. De este modo, el litigio fue resuelto en clave de
conflicto, donde un derecho prevalece sobre otro, cuando en realidad, lo
que hizo la sentencia fue articular, en base a las reglas de la buena fe, las
obligaciones y derechos de las partes.
3.1.2. Presentación del rostro

La apariencia del rostro y su relación con el derecho a la intimidad,
han sido objeto de pronunciamientos tanto del TS como del TC. Hemos
desarrollado algunos de ellos al tratar del deber de obediencia del trabaja-
dor73.
De entre estos, merece especial mención el caso del barman que se
resistió a la orden de presentarse con la barba rasurada al trabajo y fue
despedido por esta razón. El TS, al resolver el recurso de casación inter-
puesto por el trabajador, declaró que la apariencia del rostro no formaba
parte de la intimidad personal. Para el TS resultaba evidente «que el rostro
de cualquier persona, se ofrezca íntegra o parcialmente rasurado, o no, es
visible a todo el mundo; de suerte que el derecho a presentarlo con o sin
adiciones capilares, en modo alguno puede entenderse que corresponda al
ámbito de la intimidad personal ni familiar como no sea distorsionando
conceptos trascendentales al referir la intimidad a la decisión, porque si
ello fuera admitido, se minimizaría, degradándolo, el alcance adecuado
que ha de darse a preceptos enunciativos de tan alta significación como
los que en el motivo se invocan»74.
73
74
STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986, 749). Las cursivas no son del original.

Si bien es cierto, distinguir entre la decisión de cómo presentarse y la

apariencia personal es válida, no parece serlo calificar de «distorsión» o
«degradación» incluir esa decisión en el derecho a la intimidad, aun
cuando las adiciones capilares parezcan un detalle insignificante en este
aspecto. El rostro es la parte del cuerpo que primeramente identifica a la
persona y se muestra a los demás y, en esta medida, pierde intimidad,
pero no por ello deja de ser una parte, y parte esencial, del ámbito de
autodeterminación del individuo.
Así lo confirmó el TC al resolver el recurso de amparo presentado por

el trabajador75. El Tribunal declaró que los «derechos a la intimidad perso-
nal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 de la Constitución,
forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de
la vida privada». Y que estos derechos salvaguardan «un espacio de intimi-
dad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas».
También destacó que, «en este ámbito de la intimidad, reviste singular
importancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen frente
al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divul-
gación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes
a la intimidad que garantiza este precepto».
A la vez, distinguió entre esas intromisiones y las órdenes o condicio-

nes de apariencia personal, que se encuentra obligado a observar un traba-
jador en cumplimiento de su contrato. En estos casos no cabe pretender
enmarcar la orden empresarial sobre el modo de presentarse como si ésta
se encontrase «en la esfera exclusiva de su individualidad», cuando en
realidad, había trascendido «del reducto de su propia decisión que nadie
le discute», es decir, de «la esfera estrictamente personal para pasar al
ámbito de las relaciones sociales y profesionales en que desarrolla su acti-
vidad». Y a este respecto, la sentencia cita un pronunciamiento anterior,
según el cual, no pueden considerarse violados los derechos a la intimidad
personal, cuando se impongan limitaciones a los mismos «como conse-
cuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico
regula»76.
75
STC 170/1987 (RTC 1987, 170).
76
STC 73/1982 (RTC 1982, 73).

En este caso, a diferencia del deshuesador de jamón, el TC consideró

que el amparo no se refería «a una difusión o captación ilícita de su propia
imagen contraria al art. 18.1 CE, ni tampoco a la decisión personal sobre
su apariencia física» sino si esta decisión «puede o no limitarse o condicio-
narse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su actividad
profesional». Concluye que éste es un asunto de legalidad ordinaria, re-
suelto debidamente por los Tribunales de la jurisdicción social, que no
justifica la admisión del recurso de amparo.
Las diferencias más importantes entre este supuesto y el del deshuesa-

dor de jamón, son que mientras el primero había pactado en el contrato
de trabajo obedecer las instrucciones del empresario sobre su apariencia
personal y observar las costumbres del sector; el segundo, no había pac-
tado la posibilidad de que su trabajo se realizase en público. Por eso,
mientras que en el primer caso, el contrato de trabajo era instrumento
suficiente para legitimar una orden, en el segundo, no. También se debe
resaltar que aun cuando se reconozca que tener o no adiciones capilares
en el rostro pertenece, en cuanto a la decisión, a la intimidad personal,
adquirir la obligación de presentarse sin barba en el trabajo resulta legí-
tima, porque no es contraria a la dignidad humana y, en consecuencia,
puede ser motivo de pacto o de costumbre laboral77.
En ambos supuestos se analizó también la licitud de la orden porque,

como ya había dejado establecido varios años atrás el TCT y destacado
77
Critica esta postura calificándola como «una visión excesivamente contrac-
tualizada de la cuestión controvertida», DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabaja-
dor al respeto de su intimidad, 374. Poco más adelante, en la p. 376, afirma este
autor, citando en su favor una conferencia pronunciada por GIL y GIL J. L., que
«parece como si la jurisprudencia hubiese establecido como una presunción iuris
et de iure de que quien usa barba ha de dejar algún pelo en la sopa, o va a asustar
a los clientes». Opinan en el mismo sentido, PEDRAJAS MORENO, Abdón, Despido y
derechos fundamentales: estudio especial de la presunción de inocencia, Madrid,
Trotta, 1992, 94-95 y ver también los autores por él citados. Sin embargo, se debe
recordar que esa presunción no la establece la jurisprudencia, sino que responde a
una costumbre del sector hotelero, que no fue cuestionada por el trabajador. Tam-
poco parece procedente la crítica que hace el mismo autor, reprochando a ese
Tribunal por no pronunciarse sobre «la razón de ser de esa costumbre local, ni su
cualidad imperativa», porque al afirmar que se trataba de una cuestión de legalidad
ordinaria por ser una obligación prevista en el Ordenamiento, implícitamente es-
taba reafirmando la corrección constitucional de esa costumbre.

oportunamente la doctrina académica78, las órdenes empresariales sobre el

modo de vestir y presentarse en el trabajo, deben estar justificadas por la
importancia que tenga su utilización «desde el punto de vista de la organi-
zación del trabajo» y que «no se trate de una simple imposición caprichosa
o que por las características de la indumentaria requerida pueda verse
afectada la dignidad del trabajador»79.
Las exigencias sobre el modo de presentarse en el trabajo tienen unos
mínimos que marca la higiene y no pueden ser considerados como atenta-
dos a la propia imagen, sino más bien, como deberes laborales [art. 5 b)
ET], cuyo régimen disciplinario suele estar reglamentado en los Convenios
Colectivos80. Estos mínimos se incrementan cuando los trabajadores tienen
contacto con el público porque, a través de su imagen, proyectan la de la
empresa81.
3.1.3. Uso de uniforme

La utilización de un uniforme es práctica común en muchas empresas
y objeto de minuciosas regulaciones en los CColec82, lo cual demuestra
que, en principio, no vulnera el derecho a la propia imagen del trabajador.
78
Cfr. STCT de 25 de junio 1985, citada por PEDRAJAS MORENO, Despido y
derechos fundamentales: estudio especial de la presunción de inocencia, 95-96,
nota a pie de página 226.
79
Ibidem, 96, nota a pie de página 226. En el caso de los cocineros, al no
existir una normativa legal ni convencional que les impida llevar barba y perilla,
el empresario no puede prohibir su uso, pero sí exigirles que esos «adornos capila-
res» estén «debidamente recortados y aseados». STSJ de Madrid, de 18 abril 2001
(AS 2001, 2341).
80
Cfr. BALLESTER PASTOR, Inmaculada, «Facultades de control empresarial so-
bre el aspecto exterior del trabajador. Límites a la expresión del derecho a su
propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral». Tribuna Social, n. 169
(2005): 30 y los CColec citados en nota a pie de página. Remito a lo ya expuesto
sobre este tema en el Capítulo I, Apartado IV, n. 4.1.
81
En estos casos «podría decirse que se contrapone el derecho a la intimidad
de los trabajadores con el derecho de la empresa a dar una apariencia corporativa
determinada a través de sus empleados». SEMPERE NAVARRO, Antonio V./SAN
MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, «Los derechos fundamentales (inespecíficos) en la
negociación colectiva» en El modelo social en la Constitución Española de 1978,
ed. Antonio V. SEMPERE NAVARRO (Director)/Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ (Coordina-
dor) (Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003), 304.
82
Cfr. ibidem, 304-305.

La uniformidad en la vestimenta del personal se sigue de la actividad que

se desempeñe en la empresa: es diferente la ropa de trabajo de un minero
que la de un auxiliar de vuelo. Intervienen muchos factores en la determi-
nación de las prendas a utilizar. Entre otros, los de seguridad, comodidad
y también de imagen corporativa, cuando el trabajador tiene contacto con
el público.
Corresponde al empresario –en defecto de pacto colectivo o individual
con los interesados– «la determinación de esta uniformidad, salvo, natural-
mente, que la decisión patronal atente a la dignidad y honor del trabajador,
prevista en los artículos 4, 18 y 20 del ET, o a cualquiera de los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución»83.
Esta prerrogativa del empresario desaparece cuando existe una norma que
establece los requisitos de uniformidad. En este caso «sólo pueden susti-
tuirse por otros en virtud de autorización del Gobernador Civil»84. Por
tanto, el empresario no puede añadir el uso de otras prendas a las estableci-
das en la normativa pertinente85.
En ningún caso la orden empresarial de vestir una determinada ropa
«puede lesionar la dignidad y honor del trabajador o cualquiera de los
derechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente consa-
grados»86. En consecuencia, puede ser lícito que, en determinadas circuns-
tancias un trabajador rompa con esa uniformidad, siempre y cuando me-
dien los presupuestos antes mencionados y se demuestre que no ocasiona
perjuicio a la empresa87.
83
STS de 23 enero 2001 (RJ 2001, 2063).
84
STS de 31 enero 2000 (RJ 2000, 1434).
85
Cfr. STS de 31 enero 2000 (RJ 2000, 1434) que resolvió el litigio planteado
por unos vigilantes de seguridad, cuyo empresario les obligó a utilizar corbatas en
la temporada estival, cuando estaban exentos de esa obligación de acuerdo a la
Orden de 7 de julio de 1995, que reglamentaba su uniformidad.
86
STSJ de Baleares, de 9 septiembre 2002 (AS 2003, 2).
87
La STSJ de Baleares, de 9 septiembre 2002 (AS 2003, 2) se pronunció
sobre la inamovible decisión de un chófer del Ayuntamiento de llevar gorra mien-
tras conducía el autobús. El Tribunal, en base a los hechos probados, llegó a la
conclusión que esa decisión del trabajador «no obedece a un mero capricho o al
seguimiento de modas», sino que responde a su condición de «miembro de la
Comunidad Israelita de Mallorca y practicante de la religión judía desde hace unos
23 años». Esta religión «considera necesario tener siempre cubierta la cabeza en
señal de respeto a la divinidad». La sentencia afirma que este tipo de conflictos
«no admite una solución única. Dependerá de las circunstancias que concurran en
cada situación concreta, ponderando hasta qué punto el comportamiento del traba-

El trabajador está obligado a portar el uniforme en las condiciones en

que se haya estimado conveniente por decisión empresarial, pacto o
norma88. El TS se ha pronunciado sobre varios aspectos del derecho a la
propia imagen y su relación con la dignidad en la imposición de un uni-
forme, al desestimar el recurso de casación interpuesto por el Sindicato
Federal Ferroviario de CGT contra la Sentencia de 30 de septiembre de
1999, de la Audiencia Nacional, que a su vez, había desestimado la de-
manda promovida por el mencionado sindicado contra RENFE sobre con-
flicto colectivo89. Este conflicto colectivo se había iniciado al ordenar la
Dirección de RENFE que el personal femenino, que laboraba en el servicio
AVE, utilizara una falda de medida de dos centímetros por encima de la
rótula. Según el sindicato la utilización de ese uniforme:
a) Infringía el art. 14 CE, en relación con los arts. 4.2 c) y 17.1 ET,
así como el art. 18.1 CE en relación con el art. 4.2 e) ET e infracción de
los arts. 1.3 y 3.1 del CC90.
b) Inaplicaba los artículos 1.3 y 3.1 del CC porque «en España está
socialmente aceptado que la mujer vista indistintamente con pantalón o
con falda en la vida ordinaria y de trabajo... La presentación es igualmente
correcta en pantalón o en falda uniformados... la decisión de la empresa,
jador al que le obligan sus convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses
de la empresa o, por el contrario, incompatible con ellos». En este caso no se
acreditó que esa conducta hubiera «causado algún tipo de daño o menoscabo a la
imagen de la empresa, incidente o trastorno cualquiera durante la ejecución del
servicio o, más en general, ninguna clase de perjuicio». Lo cual se comprueba en
que «la empresa vino consintiendo durante años que se cubriera con gorra, sin que
haya explicado, ni siquiera mínimamente, a qué responde su reciente y brusco
cambio de actitud y su actual intolerancia. Luego, si ni la actividad laboral ni los
intereses empresariales sufren en absoluto, no se ve razón atendible que justifique
en derecho una decisión de la empresa, rayana, pues, en el autoritarismo, que
hiere, sin provecho para sí, los sentimientos religiosos de uno de sus empleados
constitucionalmente tutelados».
88
Sobre la calificación del incumplimiento de esta obligación en la jurisdic-
ción social, ver el estudio ya citado de BALLESTER PASTOR, «Facultades de control
empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador. Límites a la expresión del
derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral», 35.
89
STS de 23 enero 2001 (RJ 2001, 2063).
90
El TS dejó claramente establecido que el Sindicato no había explicitado en
forma mínimamente suficiente, en qué modo y manera la conducta empresarial
había podido infringir esos preceptos, pero realiza una interpretación de los moti-
vos aducidos, que son los que detallaremos a continuación.

pues, no puede ser contraria a esta costumbre que se le impone, dado que
no se dan circunstancias excepcionales ajenas a esa costumbre social»91.
c) Era contrario al derecho a la igualdad y discriminación porque
«mal se puede otorgar al varón un derecho de opción que no se da en la
costumbre social vigente» y que «en cambio a la mujer se la discrimina
negándole lo que está socialmente aceptado como corrección, falda o pan-
talón» y que la empresa se obligó a «eliminar cualquier manifestación
sexista en la imagen y en el trato, tanto en el interior de la empresa, como
en su imagen exterior» y que «el atractivo femenino pertenece a la propia
imagen de cada empleado y no está disponible en la empresa».
Frente a estas «apreciaciones», y «no razonamientos jurídicos» del
sindicato, según hizo notar el TS, la sentencia en casación estableció va-
rios criterios que deben tenerse en cuenta para delimitar la legitimidad de
la facultad empresarial de establecer el tipo de uniforme. Resumiremos
los más importantes92:
a) El artículo 5 a) ET impone al trabajador «la obligación de cumplir
con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo», y, entre estas
obligaciones se incluyen las derivadas de la uniformidad. En este caso
concreto, la Comisión Mixta que se había nombrado para éste y otros
efectos en la empresa, no había llegado a un acuerdo, por lo que «puede
considerarse incluida en el ámbito de las facultades de dirección empresa-
rial, a que se refiere el art. 20 ET».
b) No se infringe el principio constitucional de igualdad [art. 14 CE,
en relación con los arts. 4.2 c) y 17.1 ET] cuando se regula de manera
distinta situaciones diferentes. Que el uso social haya admitido en la actua-
lidad la utilización indistinta por parte de la mujer de la falda o del panta-
lón, no supone que, en atención de un servicio laboral de naturaleza deter-
minada, no pueda imponerse un determinado uniforme o unas normas
mínimas de vestuario que impongan una determinada igualdad en cuanto
al mismo. Máxime cuando tales exigencias responden al trabajo en un
determinado nivel en la empresa, que debe «efectuarse cara al público,
91
La Sala hizo notar que «a juzgar por el contenido del motivo, éste se consti-
tuye más bien sobre la vulneración “por inaplicación”».
92
STS de 23 enero 2001 (RJ 2001, 2063). Los textos entrecomillados que
siguen a continuación, si no se indica otra cosa, provienen de esta sentencia.

tales como azafatas de aviación o congresos, camareras de restaurantes de

alto nivel y otros muchos servicios».
c) Que la exigencia de falda en los uniformes de cierto personal del
AVE se produce en el seno de una empresa pública, que se ha distinguido
por la suscripción de Convenios y Protocolos relativos a la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres y por la creación de organismos
internos para la plena integración de la mujer. Este contexto de actuación
empresarial es determinante para evaluar la licitud de la conducta del em-
presario.
d) Imponer este tipo de uniforme no responde «a un problema sexista
o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y
detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresaria-
les, ajenas a aquellos motivos, adoptados también como ocurre en otros
sectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagen
de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir»93.
e) Este tipo de uniformidad «ni vulnera el principio de igualdad con
carácter general o colectivo, ni tampoco son expresivas de un trato discri-
minatorio por razón de sexo. La discriminación se produce cuando la desi-
gualdad de trato obedece a algunos de los motivos prohibidos por la ley,
en cuanto atinentes a condiciones y circunstancias que merecen singular
rechazo del ordenamiento jurídico por haber sido factores históricos deter-
minantes de opresión a determinados colectivos», que son móviles que no
han estado presentes en la decisión de la Dirección de RENFE.
f) Que la presentación de una trabajadora es igualmente correcta en
pantalón o falda uniformada. En «ambas modalidades cabe manifestación
de moda o elegancia», pero no discriminación por imponer el uso de la
falda «a ciertas empleadas que tiene relación directa con la clientela, pues
la desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ni se han acredi-
tado factores relevantes que tachen de discriminatoria la exigencia, pues
93
Confirma esta apreciación que en «otros múltiples servicios de RENFE en
los que no se busca tan señaladamente una marca de alta calidad, no existe ningún
tipo de obstáculos para la utilización de falda o pantalón, como prenda de uniformi-
dad por el personal femenino». Así, ocurre, respecto al personal femenino de circu-
lación, a las que se señala la falda-pantalón, como prenda de uniformidad. Esta
asignación, «sin duda, guarda relación con la primacía de la seguridad sobre la
imagen de la empresa».

la obligación de uniformidad parece razonable en una empresa pública,

que, con la instauración de un novedoso y moderno medio de comunica-
ción, como es el AVE, trata de «uniformar» a quienes de manera constante
y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la Compañía, en con-
diciones de igualdad con otras empresas dedicadas a idéntica o semejante
actividad, por lo que existe una justificación objetiva y razonable que priva
a la «uniformidad» de la empleada de carácter discriminatorio».
En conclusión, no se puede afirmar, razonablemente, en el contexto y

circunstancias laborales en que fue tomada esta medida empresarial, que
el uso de una falda de medida dos centímetros por encima de la rótula,
exigida a unas empleadas, en el ámbito exclusivo de su actividad laboral
de trato con la clientela y que no alcanza a su vida privada, viole el
art. 18.1 CE en relación con el art. 4.2 e) ET, ni el art. 14 CE en relación
con los arts. 4.2 c) y 17.1 ET. Tampoco parece que utilizar una falda
convierta a una trabajadora en «sexualmente atractiva para los usuarios»,
como afirmó un sector de la doctrina94, ya que por el tipo y medidas de
la falda, no parece ser ése el efecto que se pretendía ni el que habitual-
mente consigue esa prenda de vestir con esas características.
3.1.4. La «intimidad informática»
El derecho a la intimidad del trabajador se extiende a los datos perso-

nales que el empresario conozca por los procesos de selección y contrata-
ción de personal o por otras circunstancias anejas a la celebración o ejecu-
ción del contrato de trabajo, como pueden ser una solicitud de crédito, una
enfermedad, la afiliación a determinado sindicato, etc. El uso que puede
hacer de esta información debe ser conforme al art. 18.4 CE95, que ha sido
desarrollado legislativamente por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de
94
MARTÍNEZ LÓPEZ, Eulalia, «El uso de falda impuesto por RENFE a las traba-
jadoras de determinados servicios del AVE ¿forma parte del poder de dirección y
organización de la empresa?», Aranzadi Social I (2001), 3344.
95
«La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus dere-
chos».

Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), que al proteger los

datos de carácter personal, lo que hace es proteger a personas concretas96.
La jurisprudencia y la doctrina se refieren al derecho a «la intimidad

informática del trabajador»97, pues la extensión del empleo de ordenadores
y ficheros electrónicos en las empresas significa una fuente de progreso
y, a la vez, un riesgo adicional en la protección de los datos personales98.
Este derecho constituye «un instituto que es, en sí mismo, un derecho o
libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agre-
siones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso
ilegítimo del tratamiento automatizado de datos, lo que la Constitución
llama la “informática”»99. En este sentido el derecho a impedir la intromi-
sión en la intimidad, no sólo tiene un aspecto pasivo, de repeler la injeren-
cia, sino activo, de controlar los datos personales que se hayan tenido que
comunicar por exigencias de la relación laboral.
Han contribuido particularmente a delimitar el alcance de este derecho

dos conflictos: uno, por la entrega de la copia básica del contrato de tra-
bajo a los representantes de los trabajadores y otro, por la utilización del
dato de afiliación sindical para fines distintos del descuento de la cuota
sindical en la nómina. Estudiaremos por separado ambos conflictos y la
jurisprudencia a la que dieron origen100.
96
Cfr. DEL REY GUANTER, Salvador, «Tratamiento automatizado de datos de
carácter personal y contrato de trabajo», Relaciones Laborales II (1993), 138.
97
Ver las reflexiones y referencias bibliográficas citadas por DE VICENTE
PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 135 y ss.
98
Si según el Parlamento Europeo, sólo una «sociedad informatizada puede
ser democrática», entonces «sólo con unas relaciones laborales informatizadas
puede profundizarse en los valores superiores que nuestra Constitución consagra».
DEL REY GUANTER, «Tratamiento automatizado de datos de carácter personal y
contrato de trabajo», 160.
99
STC 254/1993 (RTC 1993, 254).
100
Desarrollaremos únicamente la protección a la intimidad del trabajador
una vez celebrado el contrato de trabajo. Un resumen de los criterios jurídicos
aplicables en la fase de selección y contratación de personal, se encuentra en SALA
FRANCO, Tomás, «El derecho a la intimidad y a la propia imagen las nuevas tecno-
logías de control laboral», en Trabajo y libertades públicas, ed. Efrén BORRAJO
DACRUZ (Director) (Madrid: La Ley, 1999), 207-217.

3.1.4.1. Privacidad de la copia básica del contrato
La primera norma que desarrolló legislativamente el art. 18.3 CE fue

la LORTAD en 1992101. Antes de su promulgación tuvo lugar un amplio
debate doctrinal a raíz de la entrada en vigor de la Ley 2/1991, de 7 de
enero, que estableció la obligación de entregar una copia básica del con-
trato de trabajo a los representantes de los trabajadores. Se afirmó, desde
diferentes sectores, que esta obligación vulneraba la intimidad del trabaja-
dor por dar a conocer a terceras personas el importe de la remuneración102
y fue materia de un recurso de inconstitucionalidad, que confirmó la co-
rrección constitucional de estas reglas103. Por tanto, al refundirse el texto
del ET en 1995, se derogó esa Ley y se incluyó esta obligación en el art.
8.3 ET104.
La doctrina académica ha resaltado que el texto actualmente vigente

sigue sembrando las mismas dudas que las de la norma derogada, a pesar
del pronunciamiento del TC. La razón se encuentra en que los datos que
el ET considera como «típicamente merecedores de reserva» (DNI, domi-
cilio, estado civil), parecen menos relevantes para el respeto a la intimidad
que otros, como son los aspectos retributivos105.
101
LO 5/1992, de 29 de octubre.
102
Una síntesis de la polémica suscitada alrededor de esta norma se encuentra
en DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, 166-
176.
103
STC 142/1993 (RTC 1993, 142).
104
El texto actual de este precepto, con la modificación de la L. 14/2000, de
29 diciembre es: «a) El empresario entregará a la representación legal de los traba-
jadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a
excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los
que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajado-
res. Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad
vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del
número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cual-
quier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera
afectar a la intimidad personal».
105
Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús M.; SEMPERE NA-
VARRO, Antonio V.; RÍOS SALMERÓN, Bartolomé, Comentarios al Estatuto de los
Trabajadores, 6ª ed. rev. y puesta al día, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2005,
63. Opina que no vulnera esa intimidad DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabaja-
dor al respeto de su intimidad, 171 y ss.

Por esta razón conviene analizar las razones esgrimidas por el TC para
afirmar la constitucionalidad de esta disposición. La argumentación de
esta sentencia puede resumirse en los siguientes puntos:
a) El atributo más importante de la intimidad, como núcleo central
de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención
de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de
conocimientos contra la voluntad del titular, como a la divulgación ilegí-
tima de esos datos.
b) La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la per-
sona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a inje-
rencias externas –el ámbito personal y familiar–, sólo en ocasiones tenga
proyección hacia el exterior. En consecuencia, en principio no comprende
los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se
desarrolla la actividad laboral, por encontrarse fuera del ámbito privado106.
c) No obstante, el TC, utilizando la acepción amplia del derecho a
la intimidad, considera que pueden calificarse como «íntimas» las condi-
ciones económicas que se pacten en el contrato de trabajo, ya que pertene-
cen a la privacidad de la persona y, por tanto, les alcanza la protección
constitucional.
d) La protección constitucional de la reserva de los datos económicos
considerados como «íntimos», en concreto los salarios y demás percepcio-
nes establecidas singularmente en el contrato, está en función de la protec-
ción de la privacidad, que tutela la libertad y las posibilidades de autorrea-
lización del individuo.
e) Teniendo en cuenta que no existe «un incondicionado y absoluto
derecho a la preservación de la reserva sobre los datos económicos», la
licitud o ilicitud de la circulación de este tipo de información debe estable-
cerse en base a dos criterios: la posibilidad de que de los datos económicos
se puedan deducir aspectos relativos a la vida íntima personal y familiar;
y, la proporción entre la cesión de la privacidad y el mayor control que
pueden adquirir los representantes legales de los trabajadores al contar
106
En el mismo sentido se ha pronunciado la STC 170/1987 (RTC 1987,
170).

con información de «un área de las relaciones laborales particularmente

necesitado de él como es el de la de contratación temporal»107.
f) Respecto al primer criterio no se aprecia la lesión a la intimidad
porque de las retribuciones que el trabajador perciba no es posible que se
pueda reconstruir su vida íntima108. Además, la única información que se
entregará en la copia básica es la de la remuneración pactada al inicio de
la relación laboral y no las sucesivas modificaciones.
g) El Tribunal reconoce que existe una cesión de privacidad, en
cuanto que la retribución personal es parte de la vida privada, pero que se
compensa por la mayor información que tendrán el Comité de empresa
y los delegados de personal, que facilitará su labor de vigilancia en el
cumplimiento, por el empresario, de las normas vigentes en materia labo-
ral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condi-
ciones y usos de empresa en vigor, y las condiciones de seguridad e hi-
giene en el trabajo109.
De lo expuesto se puede concluir que la mayor participación de los
representantes de los trabajadores también redunda en una mayor efectivi-
dad de la actuación de las autoridades competentes y, consiguientemente,
en un más exacto cumplimiento de las disposiciones laborales. La interpre-
tación que el TC realiza de la teleología de esta norma, le lleva a afirmar
que se trata de proteger «un interés público relevante, de suficiente entidad
como para autorizar intromisiones en esferas personales que en principio
pudieran considerarse reservadas en aplicación del art. 18.1 CE»110. Un
sector de la doctrina precisa que los representantes de los trabajadores no
protegen intereses públicos, sino «intereses privados y parciales, sujetos
también ellos al superior interés general», lo cual puede apreciarse por la
107
STC 142/1993 (RTC 1993, 142).
108
«... por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la poten-
cialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades
que, solo o en compañía de su familia, pueda desarrollar en su tiempo libre». STC
142/1993 (RTC 1993, 142).
109
La sentencia bajo comentario también precisa que «los representantes lega-
les no son precisamente terceros respecto de los trabajadores».
110
STC 142/1993 (RTC 1993, 142). La intimidad a la que se refiere la CE,
como hemos precisado al inicio de este apartado, comprende tanto la privacidad
como la intimidad propiamente dicha.

adecuación del derecho de huelga a la atención de los servicios esenciales

de la comunidad111. Estas posturas aparentemente opuestas, son concilia-
bles en la medida en que el interés privado que protegen los representantes
de los trabajadores, constituye un instrumento de ayuda para la labor de
la Inspección de Trabajo e, indirectamente, colabora con el interés público
de evitar condiciones de empleo fraudulentas. Por tanto, se justifica la
cesión de un dato que corresponde a la privacidad personal.
La falta de consentimiento individual del trabajador se encuentra legiti-

mada por el «carácter compensador de la desigualdad que tiene el ordena-
miento laboral en su conjunto»112. No puede olvidarse que es en el mo-
mento de la contratación cuando la desigualdad real entre empresario y
trabajador se hace más evidente. Por tanto, si se exigiera el consentimiento
del trabajador para la entrega de la copia básica, podría «supeditarse el
hecho mismo de la contratación a la suscripción de una renuncia expresa a
la entrega de la “copia básica” con total menoscabo del propósito legal»113.
Los datos de la copia básica del contrato, conocidos por los represen-
tantes legales de los trabajadores, están sujetos al secreto profesional, no
sólo por mandato específico del art. 8.2 b) ET114 sino también por el gené-
rico de la LO 1/1982, que en el art. 9 establece la tutela judicial que
111
MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 142/1993, de 22 de abril. Derecho
“colectivo” de información versus derecho individual a la intimidad», en Jurispru-
dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA/
112
STC 3/1983 (RTC 1983, 3).
113
STC 142/1993 (RTC 1993, 142). El TC justifica esta cesión de la autono-
mía individual en aras de la igualdad (STC 34/1984 [RTC 1984, 34]) y en función
de los intereses colectivos tutelados por la representación del personal, lo cual, «no
sólo no es incompatible con ámbitos de libertad personal, sino que los asegura
actuando como garantía básica de situaciones jurídicas individualizadas y contribu-
yendo decisivamente tanto a la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de
los trabajadores como al bienestar social general» (STC 78/1985 [RTC 1985, 78]).
114
«Los representantes de la Administración, así como los de las organizacio-
nes sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia
básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participación
institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, observarán sigilo pro-
fesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que
motivaron su conocimiento».

permite poner fin a las intromisiones ilegítimas y los criterios para solicitar
la indemnización por el perjuicio causado115.
Mientras que la Ley 2/1991, de 7 de enero, estableció la obligación de

entregar una copia básica de todos los contratos que se celebraran por
escrito, el ET de 1995 sustituyó esta obligación por la de simple notifica-
ción de contratación para el personal de alta dirección, lo cual ha dismi-
nuido sustantivamente las situaciones de conflicto, en torno a la aplicación
de este precepto.
3.1.4.2. La LORTAD, la LPOD y los datos de afiliación

sindical
La LORTAD (1992) fue derogada, a fin de trasponer la Directiva 95/

46/CE de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos. Las disposiciones de la Directiva 95/46/CE eran
muy semejantes a las de la LORTAD, salvo la calificación de los datos
de afiliación sindical que en aquélla aparece en la relación de datos «espe-
cialmente protegibles», mientras que en ésta no lo estaba. Por tanto, la
LOPD, al recoger las disposiciones de la Directiva antes mencionada, de-
115
Art. 9:
1. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se
refiere la presente ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el
procedimiento previsto en el artículo 53.2, de la Constitución. También podrá acu-
dirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para
poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en
el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones
ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al
cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho
a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios
causados.
3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión
ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo
a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida,
para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a
través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obte-
nido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

rogó la LORTAD y calificó el dato de afiliación sindical como «especial-

mente protegido»116.
La diferencia en la calificación –«protegido» o «especialmente prote-
gido»– tiene directa relación con el consentimiento del trabajador para la
utilización de la información personal que haya comunicado al empresario,
que en ningún caso puede utilizarse para fines distintos para los cuales
fue facilitada (art. 4.2 LOPD). Por tanto, hay que distinguir entre los datos
necesarios «para el mantenimiento de las relaciones o para el cumpli-
miento del contrato», que pueden utilizarse para los fines que corresponda,
sin consentimiento del trabajador (art. 6.1 LOPD). Y los «datos especial-
mente protegidos», que requieren «consentimiento expreso y por escrito
del afectado». Se encuentran entre estos datos los «que revelen la ideolo-
gía, afiliación sindical, religión y creencias»117 (art. 7.2 LOPD).
El conflicto suscitado en RENFE, por utilizar la empresa el dato de
afiliación sindical para el descuento de la cuota sindical en la nómina,
para detraer los haberes de los trabajadores sindicalizados, por la supuesta
participación en una huelga convocada por varios sindicatos, entre ellos
el de CC. OO., dio origen a una jurisprudencia en cadena del TS y del
TC, que sirvió para delimitar los alcances del derecho a la intimidad en
relación a los artículos de la LORTAD antes mencionados, que era la
norma vigente al momento de sucederse los hechos118. Las sentencias del
TC anularon las del TS, hasta que a mediados de junio de 1999, este
Tribunal resuelve uno de estos conflictos, «acatando la doctrina del Tribu-
116
Un análisis de esta disposición en el marco del derecho internacional y del
comunitario se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones
laborales, 122-125.
117
«Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindica-
tos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y
otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa
o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio
de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del
afectado» (art. 7.2 LORTAD).
118
A la STC 11/1998 (RTC 1998, 11) le siguieron dieciséis sentencias sobre
el mismo tema en ese mismo año y otras dieciocho en 1999. Un estudio que sirve
para todas estas sentencias se encuentra en CÁMARA BOTIA, Alberto, «Sentencia 11/
1998, de 13 de enero. Utilización antisindical de datos laborales automatizados»,
en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel
ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 1998), Vol. XVI, 62-
73.

nal Constitucional»119 y cambiando así su línea jurisprudencial. La impor-

tancia de estos pronunciamientos justifica un análisis detallado de estas
sentencias120.
En la jurisdicción social este litigio tuvo fallos contradictorios entre
sí. Los hechos probados pueden resumirse en los siguientes: a) El sindicato
CC. OO. tuvo un papel destacado no sólo en el acuerdo de huelga y en la
convocatoria o llamada a la misma a sus militantes y al conjunto del
personal sino también en el impulso y coordinación de la participación de
los trabajadores en los paros intermitentes acordados; b) La empresa des-
contó fundamentalmente a los trabajadores afiliados a CC. OO., que ha-
bían autorizado la deducción en nómina de su cuota sindical, el tiempo de
paro, no obstante no haber participado en la huelga; c) La empresa ordenó
con rapidez y con carácter general para todos los empleados de la empresa,
la corrección de los errores sufridos en los descuentos practicados indebi-
damente; d) Los trabajadores demandaron al empresario por lesión a la
libertad sindical e intimidad.
El Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró que la empresa
había lesionado el derecho a la libertad sindicad del trabajador y le con-
denó a pagar una indemnización de cien mil pesetas. La sentencia fue
recurrida en suplicación por la empresa y la Sala de lo Social del TSJ de
Madrid desestimó el recurso y confirmó la del Juzgado, porque «había
existido un propósito antisindical y discriminatorio por parte de la empresa
fundado en la afiliación del actor a un Sindicato», lesionando así el art.
28.1 y 28.2 CE en relación al 18.4 CE, así como el derecho a la intimidad,
con base en la misma LO 5/1992, porque los datos de carácter personal
objeto de tratamiento automatizado no pueden ser utilizados para finalida-
des distintas de aquéllas para las que se recabaron121.
La sentencia dictada en casación de doctrina por el TS consideró que
el descuento salarial se había realizado, no a la totalidad de los trabajado-
res afiliados a CC. OO., sino sólo a algunos «sobre la base, no carente de
lógica, de efectuarse con las debidas comprobaciones, de suponer que ha-
119
STS de 15 junio 1999 (RJ 1999, 5219).
120
Utilizaremos como referente la STC 45/1999 (RTC 1999, 45).
121
Cfr. STC 45/1999 (RTC 1999, 45).

bían participado en la huelga por haber cumplido su deber asociativo de

disciplina sindical». Los errores cometidos por la empresa se explican
«por la extensión de la huelga a todo el Estado, por su carácter intermitente
y por carecer la empresa de datos puntuales sobre las distintas incidencias
personales». Y resalta el que la empresa rectificase esos «errores lo más
pronto posible»122.
El TS deduce de estos hechos que no existió una «conducta atentatoria
al derecho de libertad sindical», al no concurrir una «intención maliciosa
de discriminar a tales trabajadores, puesto que no existen indicios de que
el descuento indebido se debiera a represalia, sino a error, que fue rectifi-
cado». A la vez reconoce que «en algún supuesto sea factible apreciar
una actuación negligente en la empresa que pueda originar la pertinente
indemnización por daños y perjuicios por haber incurrido en mora en el
pago puntual del salario»123. No se pronunció sobre la lesión a la intimidad
y el uso abusivo de la información sindical que poseía el empresario por-
que no se planteó en vía de suplicación ni en el recurso de casación124.
El Voto Particular de la sentencia en casación, se inclina por la no
admisión del recurso por falta de contradicción con la sentencia de con-
traste. No obstante, a título de hipótesis, afirma que «la lesión de la liber-
tad sindical o de la intimidad personal no se relaciona necesariamente con
un dolo específico dirigido a represaliar la afiliación». Considera sufi-
ciente el que la actuación de la empresa haya «impuesto a los trabajadores
afectados un perjuicio en su esfera patrimonial o personal en virtud única-
mente de su afiliación a un sindicato, sin que sea preciso un dolo directo
de primer grado» siendo suficiente, la conducta culpable125.
122
STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080).
123
STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080).
124
«Hay que advertir que aun cuando en instancia también se debatió la posi-
ble violación del derecho a la intimidad personal, esta cuestión no se ha planteado
en vía de suplicación, ni en este recurso». STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996,
3080).
125
«Estas formas de culpabilidad podrían existir si el descuento generalizado
se hubiera practicado a los afiliados al sindicato, sin ponderar previamente su parti-
cipación en la huelga, atendiendo únicamente al dato de la afiliación que le consta
a la empresa por la información recibida para la recaudación en nómina de la cuota
sindical (artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), aunque esto no se
hubiera realizado con la intención de penalizar su afiliación, sino únicamente con
la finalidad de desplazar a los trabajadores afiliados el coste de la gestión del
descuento: la empresa, mediante el descuento generalizado a los afiliados, elimina

La línea medular sobre la que gira el recurso de amparo está integrada

por la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, ante «el mé-
todo usado para llevar a cabo el descuento», que fue «la utilización del
dato informativo de su nómina sin una averiguación alternativa» y el de
la intimidad, por la utilización desviada de un dato cedido voluntariamente
para otro fin126.
El fallo del TC coincide con el del Voto Particular de la sentencia del
TS y declara que no existen pruebas que acrediten que el error de la
empresa fuera disculpable. Califica más bien la conducta empresarial
como «torticera», ya que dicho error consiste «en el descuento generali-
zado a personas pertenecientes a un Sindicato, cuya afiliación se descubre
con la pulsación en el ordenador de una clave informática que fue cedida
en su día para fines completamente ajenos y que perjudica de modo frontal
derechos y facultades inherentes a la actividad sindical, al provocar efectos
disuasorios en los actualmente militantes o en los que pudieran afiliarse
en el futuro»127.
En la primera sentencia de esta serie de pronunciamientos128 el Alto
Tribunal destaca otras circunstancias no tenidas en cuenta por el TS en su
fallo: la primera es que el trabajador facilitó el dato de su afiliación «con
la única y exclusiva finalidad lícita de que la Empresa descontara de la
retribución la cuota sindical y la transfiriera al Sindicato, de acuerdo con
lo establecido en el art. 11.2 LOLS. Sin embargo, el dato fue objeto de
tratamiento automatizado y se hizo uso de la correspondiente clave infor-
mática para un propósito radicalmente distinto: retener la parte proporcio-
nal del salario relativa al período de huelga». La segunda, es que informó
oficialmente a la empresa, a través del responsable del área en la que
laboraba, que no se adhirió a la huelga, pero «la Empresa procedió a la
los costes de una comprobación compleja de la participación en la huelga, obli-

gando a los afiliados a que aleguen y justifiquen su no participación. Con esta
actuación se impondría a los trabajadores un perjuicio injustificado en razón a su
afiliación y se crearía una situación grave de riesgo en el ejercicio de una actuación
sindical protegida por la ley: la facilitación de información a la empresa para la
recaudación de las cuotas sindicales». Voto particular del D. Aurelio Desdentado
Bonete en la STS 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080).
126
STC 45/1999 (RTC 1999, 45).
127
STC 45/1999 (RTC 1999, 45).
128
STC 11/1998 (RTC 1998, 11).

detracción sin llevar a cabo investigación alguna» y simplemente «presu-

mió que ello fue así por el simple hecho de pertenecer a uno de los Sindi-
catos convocantes de la huelga». Esta actitud «torticera» de la empresa se
confirma cuando se advierte que «tan sólo el 1 por 100 de los errores
afectara a trabajadores afiliados a otros sindicatos o sin militancia sindical
conocida». Nos enfrentamos, por tanto, a «una decisión unilateral del em-
presario que supone un trato peyorativo para el trabajador por razón de su
adhesión a un Sindicato». En conclusión, el empresario hizo un uso abu-
sivo e inconstitucional de unos datos confidenciales, que lesionan el dere-
cho fundamental a la libertad sindical y a la intimidad129.
En resumen, el concepto de intimidad es empleado en su dimensión
amplia. La afiliación sindical, de acuerdo a la regulación de la LORTAD,
que era la norma aplicable, no estaba calificaba como «dato especialmente
protegido» y podía haberse entendido como uno de tipo general, cuya
utilización no requería consentimiento expreso y por escrito, del trabaja-
dor. En definitiva, una vez más nos encontramos ante la diferente valora-
ción que de los hechos probados realizan el TC y el TS130.
3.2. Inviolabilidad de la persona del trabajador

El deber de tratar al trabajador en todo momento con la consideración
debida a su dignidad y el respeto que merece su intimidad, llevó al legisla-
dor a incluir en el ET de 1980 unas reglas mínimas de protección para los
casos en que el empresario tuviera necesidad de proceder a un registro en
la persona o en la taquilla y objetos propiedad del trabajador, con el fin
de proteger su patrimonio o el de los demás trabajadores.
Un sector de la doctrina opina que este precepto es «engañoso» porque
con la «disculpa de regular las garantías de invulnerabilidad de la persona,
129
La Agencia de Protección de Datos también lo entendió así y sancionó a
la empresa por infracción muy grave de acuerdo a lo establecido en el art. 43.4 c)
de la LO 5/1992, que se corresponde con el art. 44.4 c) de la LORTAD actualmente
vigente: «Son infracciones muy graves: Recabar y tratar los datos de carácter per-
sonal a los que se refiere el apartado 2 del artículo 7 cuando no medie el consenti-
miento expreso del afectado; recabar y tratar los datos referidos en el apartado 3
del artículo 7 cuando no lo disponga una ley o el afectado no haya consentido
expresamente, o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7».
130
En esta sentencia el TC aparece como una supra-instancia jurisdiccional,
que hemos criticado en el Capítulo II, Apartado I, n. 6.

da pie a cometer graves incursiones en la vida privada» e, inclusive, cues-

tiona su corrección constitucional131. Sin embargo, otro sector doctrinal
entiende que se trata, más bien, de la materialización del respeto debido a
la dignidad del trabajador y, por tanto, constituye un límite al poder de
fiscalización empresarial y no la extensión de un derecho132. La detallada
y lúcida argumentación realizada por la doctrina para rebatir la supuesta
inconstitucionalidad de este precepto, nos exime de mayores comenta-
rios133.
Este precepto del ET pone de manifiesto que lo digno en el ser humano

«no es sólo su razón, sino también su naturaleza corporal»134. Los alcances
de este deber de respeto no se agotan en el que se le debe al cuerpo y a
su integridad, pero son el punto de partida de esta obligatoriedad moral y
jurídica. Por tanto, en los registros135 que realice el empresario sobre la
persona del trabajador ha de tener en cuenta la consideración debida a su
dignidad e intimidad.
131
Cfr. GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio
sobre los límites del poder de control empresarial, 165 y 178. En similar sentido
se pronuncia, entre otros, DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto
de su intimidad, 237.
132
Cfr. ALONSO OLEA, Manuel/CASAS BAAMONDE, Mª Emilia, Derecho del Tra-
bajo, 23ª ed. rev., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, 421, GARCÍA NINET, Ignacio,
«Artículo dieciocho.– Inviolabilidad de la persona del trabajador», en El Estatuto
de los trabajadores: Comentarios a la Ley 8/1980 de 10 de marzo, ed. Ignacio
ALBIOL MONTESINOS (Director) (Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1981),
144, MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 26ª ed., Madrid, Tecnos,
2005, 361.
133
Cfr. el estudio de MOLERO MANGLANO, Carlos, «La inviolabilidad de la
persona del trabajador». Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100 (2000):
543-553.
134
GONZÁLEZ, Ana Marta, «La dignidad de la persona, presupuesto de la in-
vestigación científica» en Biotecnología, Dignidad y Derecho: bases para un diá-
logo (Pamplona: EUNSA, 2004), 30.
135
Se entiende por registrar, «examinar algo o a alguien, minuciosamente,
para encontrar algo que puede estar oculto». REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPA-
ÑOLA, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid,
Real Academia de la Lengua Española, 2003. Y, por registro, «el miramiento cui-
dadoso, o el examen fiscalizador y detenido de la persona (...), del espacio físico
reservado a su propia intimidad, y de las cosas que en él se guardan». GOÑI SEIN,
El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del
poder de control empresarial, 167.

Los registros son parte del derecho de control y vigilancia del empresa-
rio, pero hemos preferido desarrollar este precepto del ET en forma inde-
pendiente, para destacar la importancia que tiene el respeto a la integridad
física y moral del trabajador. Los registros, autorizados por el art. 18 ET
deben realizarse como «última medida posible a poner en ejercicio» y, en
el caso de ser necesarios, debe existir una proporción entre el daño social
que se intenta prevenir y la intromisión en la vida privada y en la intimidad
del trabajador136.
El art. 18 ET establece, como requisitos de obligatoria observancia,
para proceder a un registro en la persona, taquilla y bienes del trabajador,
los siguientes: a) que sean necesarios para la protección del patrimonio
empresarial y de los demás trabajadores137; b) que se realicen dentro del
centro de trabajo y en horas de labor; c) que se respete al máximo la
dignidad e intimidad del trabajador: y, d) que se realicen, siempre que sea
posible, en presencia de un representante de los trabajadores o, en su au-
sencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa138.
Los registros pueden ser ocasionales, con motivo de una sospecha
«fundada de actuación fraudulenta por parte del trabajador», que llevan al
empresario a realizar una «pesquisa que se revela como la única posible
en orden a la averiguación de los hechos»139. También es posible que
los registros sean periódicos y colectivos140. La negativa injustificada del
136
dad, 251. Este autor, comentando la STC 57/1994 (RTC 1994, 57), recuerda que
hay otros mecanismos más idóneos, tanto para proteger la propiedad como la segu-
ridad de los bienes y las personas, como la intimidad del trabajador, como son los
detectores de metales, los aparatos de rayos X, los reveladores magnéticos, etc.
137
Sobre el carácter «institucional» del patrimonio, es decir, al patrimonio en
sentido lato, que comprende tanto el directa como el indirectamente vinculado con
la actividad productiva, ver MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona
del trabajador», 547-548.
138
Por tanto, en casos de urgencia o de imposibilidad por otra causa de conse-
guir la presencia de un acompañante, es posible proceder legítimamente al registro,
siempre que se cumplan con los demás requisitos. Cfr. STS de 28 junio 1990 (RJ
1990, 5531). Ver también SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la propia
imagen las nuevas tecnologías de control laboral», 224.
139
STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5049).
140
En relación a la disconformidad de los representantes de los trabajadores
acerca de la necesidad o condiciones del registro, no procedería un pronuncia-
miento judicial ya que se estaría pidiendo una opinión o dictamen sobre hipotéticos
hechos, sin conflicto real, que no permite la jurisprudencia. Cfr. MOLERO MAN-

trabajador a someterse a tal registro puede ser causa de despido proce-

dente, de comprobarse la irracionalidad de su negativa141. En todo caso, la
medida disciplinaria que aplique el empresario ante la negativa del trabaja-
dor a someterse a un registro será revisable ante el Juzgado en lo Social.
Teniendo en cuenta que todo registro implica una «inmediación senso-

rial sobre la propia persona, taquilla o efectos, con un nivel de deteni-
miento particularmente sensible o agresivo para la intimidad»142, la exigen-
cia de observar el máximo respeto a la dignidad e intimidad del trabajador
se concreta en los siguientes puntos:
a) Se debe realizar en «términos carentes de violencia alguna, subje-

tiva u objetiva»143. Por tanto, no es legítimo forzar al trabajador a sufrir el
registro: su negativa deberá ser ponderada por el empresario, que puede
acudir al auxilio de la autoridad pública, si tiene fundadas sospechas de
la conducta fraudulenta del trabajador144.
b) Quien realiza el registro no puede proferir palabras o gestos insul-

tantes o despectivos. Si lo hiciera, incurriría en una infracción muy grave,
por lesionar la dignidad del trabajador, que sería pasible de sanción admi-
nistrativa, de acuerdo al art. 8.11 LISOS.
c) La selección del personal a ser registrado no puede ser arbitraria

o discriminatoria145, aunque sí puede ser aleatoria.
d) Los registros han de realizarse «con la mayor discreción y la me-

nor publicidad posibles»146 y, siempre que sea posible, en presencia de los
GLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabajador», 552-553 y la jurispruden-

cia citada a pie de página.
141
Cfr. STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5049). En similar sentido se pronun-
cian las SSTS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5878) y de 28 junio 1990 (RJ 1990,
5531).
142
MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabajador», 552.
143
STS de 11 junio 1990 (RJ 1990, 5049).
144
Cfr. MARTÍNEZ FONS, El poder de control del empresario en la relación
laboral, 340.
145
Cfr. SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la propia imagen en las
nuevas tecnologías de control laboral», 224.
146
Ibidem.

testigos establecidos en el ET, a quienes les corresponde una labor activa

y no sólo pasiva147.
e) Han de realizarse «dentro del centro de trabajo y en horas de
trabajo». Si el empresario pretendiese realizar un registro fuera del centro
de trabajo y en horas ajenas a la jornada laboral del trabajador, es decir,
superando los límites espacio-temporales señalados en la norma, quedaría
fuera del marco jurídico-laboral y, por tanto, sometido a las reglas del
Derecho Civil y, en particular, a la LO 1/1982, a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal o a la Ley de Seguridad Ciudadana148.
Un tema polémico es el recurso al cacheo, a la investigación de cavida-
des corporales o la exigencia del desnudo. Para un sector de la doctrina
sólo estarían justificados en los supuestos en que, «por aplicación de los
principios de causalidad y proporcionalidad», tales prácticas tendrían que
ser no sólo aconsejables sino necesarias «más allá de cualquier duda»149.
Para otra, en cambio, esos actos constituyen una ilegítima intromisión en
la intimidad personal150. E, inclusive, parece contrario a la dignidad e inti-
midad personal el «despojo total o parcial de las ropas que impliquen
exhibición de alguna parte del cuerpo que habitualmente se oculta»151.
La ponderación de bienes que aparecen en conflicto son la intimidad
y dignidad personal, frente a la pérdida de determinados bienes de propie-
147
El ET establece que se contará con la «asistencia» y no sólo con la «pre-
sencia» de los representantes de los trabajadores o de otro trabajador, en ausencia
de aquéllos. Cfr. MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabaja-
dor», 549. Esta asistencia se concreta en «garantizar la probidad de la aplicación
de la medida de registro en relación a los derechos y bienes fundamentales» y en
guardar el deber de secreto de lo que se averigue en el registro, que concierna a
la intimidad del trabajador. Cfr. LUQUE PARRA, Manuel; MARTÍNEZ FONS, Daniel,
«La determinación de la prestación de servicios», en Tratado práctico de Derecho
del trabajo y Seguridad Social, ed. Antonio MARTÍN VALVERDE y Joaquín GARCÍA
MURCIA (Dirección y Coordinación) (Cizur Menor: Aranzadi, 2002), 710. Cito por
esta edición y no por la del 2005, que ha sido puesta al día directamente por la
editorial Aranzadi y que no permite distinguir la autoría de los diferentes capítulos
de la obra.
148
Cfr. MOLERO MANGLANO, «La inviolabilidad de la persona del trabajador»,
547.
149
Ibidem: 548.
150
DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad,
240-243.
151
LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 709.

dad de la empresa o de los demás trabajadores. Resulta útil para resolver

esta cuestión saber que este tipo de registro ha sido descalificado por el
TC152. Este Tribunal resolvió la acción de amparo presentada por un re-
cluso, que se negó a obedecer la orden de desnudarse y hacer flexiones
para que el vigilante pudiera comprobar si se había introducido droga en
el cuerpo. En este caso, aun cuando la orden estuviese encaminada a la
seguridad y buen orden del centro, no se justificaba porque no se cohones-
taba con el derecho a la intimidad del recluso153. Por tanto, menos puede
legitimarse para proteger intereses privados. La dignidad humana es título
suficiente para no ser sometido a un trato degradante, como sería violentar
el sentimiento de pudor personal, que está protegido por el ordenamiento
y por la jurisprudencia constitucional154.
Por tanto, la negativa de un trabajador a someterse a un registro que
exigiese dejar al descubierto partes de su cuerpo que habitualmente lleva
cubiertas, deberá ser cuidadosamente evaluada por el empresario y por la
jurisdicción social, de ser el caso, porque está protegido constitucional-
mente el derecho a oponerse «a toda indagación o pesquisas», que pretenda
realizarse en el cuerpo de una persona, contra su voluntad155. Y si el regis-
tro se hiciera con violencia, no tendría valor de prueba en el proceso
judicial, por haberse obtenido ilegítimamente (arts. 90 LPL y 11 LOPJ)156.
152
Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57).
153
Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57). La sentencia afirma que de haberse
acreditado la necesidad de la medida por las circunstancias del centro penitenciario,
la orden hubiera sido lícita y la sanción impuesta al recluso que se negó a obede-
cerla, justificada. El TC, siguiendo su criterio de jerarquización de derechos, en
base a límites externos y no internos, afirma que «la intimidad personal puede
llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante
exigencias públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto» (STC 37/
1988 [RTC 1988, 37]). La amplitud de este pronunciamiento vulnera el carácter
inviolable que tienen los derechos inherentes a la dignidad (art. 101 CE), entre los
cuales se encuentra el de la intimidad corporal, que, sin razón suficiente y contra
toda lógica, la sentencia desvincula de la dignidad personal, al afirmar que un acto
puede atentar contra la intimidad corporal pero no por eso ser vejatorio, como si
el cuerpo no fuera la expresión de la persona. Hubiera sido deseable que el TC
reconociera que un registro de este tipo sólo es procedente cuando esté en juego
la vida e integridad física del grupo social, pero salvaguardando siempre y en todos
los casos, el respeto a la dignidad personal de la persona sospechosa de conducta
fraudulenta.
154
Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57).
155
Cfr. STC 57/1994 (RTC 1994, 57).
156
Confirma este criterio la jurisprudencia del TC, que en reciente pronuncia-

El art. 18 ET también autoriza el registro sobre la taquilla y los efectos

particulares del trabajador. Dentro de estos conceptos se comprenden los
bienes personales «que lleva consigo el trabajador, incluidos no sólo los
que una vez introducidos en el centro de trabajo se encuentran guardados
en los lugares reservados para cada trabajador, sino también los adquiridos
por cualquier título jurídico en el mismo centro de trabajo a otro compa-
ñero o al mismo empresario»157. El registro de estos bienes, ha de observar
las cinco exigencias jurídicas antes mencionadas, y si bien no está exento
de conflictividad, al no tener por objeto la persona misma del trabajador,
las posibles ofensas a la dignidad e intimidad son de menor entidad, pero
igualmente sancionables por el Ordenamiento.
Se ha dicho que en la revisión de los espacios reservados para el traba-
jador «la forma en que se practica no entrará en juego la dignidad perso-
nal»158. Sin embargo, la dignidad personal sí está presente ese espacio
reservado pertenece a una persona y podría vejarse su dignidad por el
modo en que se realice, aunque sí debe admitirse, que con connotaciones
menos graves que las que se siguen al registro de la persona misma.
3.3. Condiciones de empleo e intimidad familiar del trabajador

El domicilio del trabajador goza de las mismas garantías de inviolabili-
dad que reconoce el ordenamiento jurídico a todo ciudadano (art. 18.2
miento recuerda la «doctrina de este Tribunal referente a la prohibición de valorar

en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Esta pro-
hibición, aunque no se haya proclamado en un precepto constitucional explícito ni
tenga lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afec-
tado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos fundamen-
tales (STC 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], f.j. 2). Es la necesidad de tutelar
éstos, en atención a la especial relevancia y posición que los mismos ocupan en
nuestro ordenamiento, en cuanto traducción normativa de la dignidad humana y
elemento legitimador de todo poder político (SSTC 113/1995, de 6 de julio [RTC
1995, 113], f.j. 6; 133/2001, de 13 de junio [RTC 2001, 133], f.j. 5), lo que obliga
a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados
para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». STC 261/2005, Sala Se-
gunda (RTC 2005, 61).
157
GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre
los límites del poder de control empresarial, 169.
158
Sobre el ámbito objetivo de la taquilla y los efectos personales del trabaja-
dor, así como del procedimiento a seguir para su registro, puede verse MARTÍNEZ
FONS, El poder de control del empresario en la relación laboral, 300-341.

CE)159. Por tanto, como hemos afirmado, en el apartado precedente, el

poder de registro del empresario no alcanza el hogar del trabajador, salvo
que medie una orden judicial, obtenida en base a los procedimientos judi-
ciales pertinentes, de acuerdo a las disposiciones legales.
A esta clara delimitación establecida por la legislación constitucional
y legal se añade un límite adicional, propio del ámbito laboral, señalado
por la jurisprudencia social. Me refiero a la intromisión en la intimidad
familiar del trabajador que supone trasladar por acuerdo colectivo, el lugar
de ejecución del contrato de trabajo, de la sede de la empresa al domicilio
del trabajador, sin el consentimiento del trabajador afectado por tal conve-
nio160.
El TS ha sentado estos criterios, en unificación de doctrina, ante el
conflicto colectivo iniciado por un sindicato que no firmó un acuerdo
colectivo, celebrado entre el empresario y otras centrales sindicales, para
que los Vendedores y Jefes de Ventas realizasen en sus hogares, la labor
administrativa que antes desarrollaban en la sede institucional, para lo cual
se establecieron una serie de beneficios económicos y de habilitación de
infraestructura en los domicilios particulares, a fin de poner en marcha
una Oficina Virtual en la empresa.
El pacto, entre otras cuestiones, contenía una obligación genérica para
los trabajadores, de obligarse «a trabajar en el domicilio “sin más precisio-
nes”» y otra, en la que se establecía esta obligación para unos trabajadores
en concreto. Antes de pronunciarse sobre el posible atentado a la intimidad
de este acuerdo, el TS analiza la capacidad negocial de las partes y declara
que el pacto se había realizado ultra vires porque el art. 41 ET sólo faculta
al empresario y a los representantes de los trabajadores a realizar acuerdos
159
Este precepto contiene, según la doctrina constitucional, dos garantías: la
primera y más general supone que el domicilio, como espacio privado, debe resul-
tar «inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o
de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física
en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos».
La segunda consiste en una aplicación concreta de la primera garantía y «establece
la interdicción de la entrada y el registro domiciliar», de forma que «fuera de los
casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el
registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución
judicial». Cfr. STC 22/2003 (RTC 2003, 22) y las sentencias que en ella se citan.
160

sobre las condiciones de trabajo pero no sobre el régimen contractual o

condiciones de empleo161.
En relación a la nueva modalidad de trabajo establecida en ese pacto,
queda claro que se trata de una forma de teletrabajo que se ajusta al mo-
delo del «“nuevo” contrato a domicilio, vinculado a las nuevas tecnolo-
gías, frente al “viejo” contrato a domicilio»162. La nueva modalidad exigía
un cambio parcial del régimen contractual, «pues al menos una parte de
la actividad laboral va a realizarse “a domicilio” y sin vigilancia del em-
presario»163.
Esta modificación en las condiciones de empleo, al desplazar el lugar
de la ejecución del contrato del centro de trabajo empresarial al domicilio
del trabajador, ocasiona otras intromisiones en la esfera personal de éste,
que exceden no sólo del ámbito del artículo 41 ET, sino del propio poder
de disposición de la autonomía colectiva. En primer lugar el Tribunal
reconoce que un pacto que contenga la posibilidad de realizar contratos
de trabajo a domicilio «no constituye un supuesto que entre dentro de la
garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio» del art. 18.4 CE.
Sin embargo, esto no significa que una obligación de este tipo sea indife-
rente para la intimidad personal del trabajador, porque «cuando se con-
vierte el domicilio en lugar de trabajo se está obligando al trabajador a
poner a disposición del empleador algo más que la fuerza de trabajo, pues
se convierte en centro de trabajo, en lugar de producción, el propio espacio
donde se desarrolla la vida privada del trabajador»164.
161
El personal afectado por el cambio era el personal de ventas, que desarro-
llaba su trabajo comercial mediante contactos con los clientes fuera de los centros
de trabajo, aunque realizaba el trabajo administrativo en la sede de la empresa. No
quedó establecido cuál era la importancia del trabajo administrativo dentro del
conjunto de la prestación de trabajo, pero, tratándose de un personal de ventas, el
trabajo administrativo, en principio, es complementario del comercial, por lo que
«no existe un cambio completo de modalidad contractual» en la medida en que de
un contrato de trabajo común se ha pasado a un contrato a domicilio, pero tampoco
es aceptable que se trate «de una modificación del sistema de trabajo –“de la
herramienta o medio de trabajo empleado”– que afecta a un elemento no esencial
de la prestación». STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).
162
Éste es, sin duda, el caso del supuesto aquí analizado, pues, a partir del
texto del acuerdo impugnado, no consta el establecimiento de técnicas específicas
de control informático de la prestación laboral.
163
STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).
164
STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).

Este hecho no sólo supone un coste adicional para el trabajador, que

puede no ser retribuido, como sería el destinar al trabajo lugares que antes
empleaba para otros usos familiares, sino que, además, puede tener conse-
cuencias de otro orden en la convivencia en el hogar o en la vida personal
del trabajador, que deben quedar al margen tanto de las modificaciones
unilaterales del artículo 41 ET, como también de las decisiones de la auto-
nomía colectiva, que han de operar sobre las materias colectivas165, pero
«no sobre aquellas que pertenecen a la vida privada del trabajador»166.
De ahí, el carácter esencialmente voluntario del teletrabajo167. La sen-
tencia que venimos comentando cita en apoyo de esta tesis dos fuentes:
el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo168, que al no haber sido
recepcionado en el Derecho interno, tiene sólo una eficacia obligacional
entre las partes que lo suscribieron; y los arts. 1091169, 1204170 y 1256171
del CC que fijan «los límites de regulación aplicables a la autonomía
colectiva, que no puede entrar a regular aquellas materias que afectan a la
esfera personal de los trabajadores»172.
En conclusión, la dignidad del trabajador, exige que no sea tratado en
la negociación colectiva como un objeto, sino como un sujeto capaz de
165
Cfr. SSTS 11 de abril de 2000 (RJ 2000, 3946), 30 de abril de 2002 (RJ
2002, 5688) y 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7162).
166
STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).
167
Cfr. THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo: análisis jurídico-laboral,
Madrid, Consejo Económico y Social, 2000, 60. Un estudio en profundidad de esta
modalidad contractual se encuentra, además de la obra antes citada, en PÉREZ DE
LOS COBOS ORIHUEL, Francisco/THIBAULT ARANDA, Javier, El teletrabajo en España:
perspectiva jurídico laboral, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
2001.
168
«Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto de
trabajo, y el empleador hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptar
o rechazar la oferta», añadiendo que «si un trabajador expresa su deseo de optar a
un teletrabajo, el empleador puede aceptar o rechazar la petición» (Punto 3).
169
«Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos».
170
«Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es
preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de
todo punto incompatibles».
171
«La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbi-
trio de uno de los contratantes».
172
STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).

II. MEDIDAS DE CONTROL Y DERECHO A LA INTIMIDAD 259
asumir sus propias obligaciones en aquellos temas que no estén delegados

por la fuerza de la ley o por decisión personal, en los representantes legales
de los trabajadores. Por tanto, para no vulnerar la intimidad de los trabaja-
dores, la Sala consideró suficiente anular el acuerdo en cuanto establece
«con carácter obligatorio la aplicación del teletrabajo a domicilio para el
personal del canal de venta directa». A la vez, reconoció que no existía
ningún inconveniente en que «este personal pueda voluntariamente aceptar
ese cambio en las condiciones que establece el acuerdo y sin perjuicio
también de que en su caso puedan aplicarse las medidas previstas para el
resto del personal»173.
II. Medidas de control y derecho a la intimidad
La buena fe que ha de informar el cumplimiento de las obligaciones

del contrato de trabajo, no impide que el empresario pueda establecer las
medidas de control y vigilancia «que crea oportunas» para verificar el
cumplimiento de los deberes del trabajador, pero es precisamente ese de-
ber el que exige que, en la «adopción y aplicación» de las medidas, el
empresario guarde «la consideración debida» a la dignidad humana del
trabajador y, de ser el caso, que tenga en cuenta la capacidad real de los
trabajadores disminuidos, al momento de establecer el estándar de rendi-
miento (art. 20.3 ET)174.
La legítima utilización de medios informáticos, así como de grabado-

ras, vídeos, personal de vigilancia, etc., para llevar a cabo estas medidas de
control, han sido objeto de abundante literatura jurídica, tanto en artículos
doctrinales como en estudios monográficos175, que han puesto de mani-
fiesto la renovación de las modalidades del poder empresarial, que se ca-
173
STS de 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060).
174
Se aprecia en esta disposición que «el legislador español prefiere optar por
restringir el poder empresarial a partir de limitaciones genéricas». MARTÍNEZ FONS,
El poder de control del empresario en la relación laboral, 56.
175
Además de las obras citadas a lo largo de este capítulo, remito a un estudio
de derecho comparado realizado por VV. AA., Tecnología Informática y Privaci-
dad de los Trabajadores, Cizur Menor, Aranzadi, 2003.

racteriza por «la “normalización” del control informático de la presta-

ción»176.
Hemos afirmado en páginas precedentes, que el deber de buena fe
es la expresión, en el ámbito obligacional, de las consecuencias éticas,
jurídicamente exigibles, del respeto a la dignidad humana. Por tanto, las
medidas de control y vigilancia, sean informáticas o no, han de ser evalua-
das teniendo en consideración si el trabajador que sea objeto de ellas, es
tratado como un sujeto o como un objeto y, a la vez, si en la imposición
de esas medidas, el empresario actúa con veracidad y lealtad, es decir, sin
quebrar el clima de confianza mutua que ha de impregnar la relación labo-
ral. Como criterio general puede afirmarse que el interés empresarial me-
rece tutela y protección, de acuerdo al art. 38 CE, pero las medidas de
control que pueda ejercer han de ser las indispensables y estrictamente
necesarias, de tal forma que si existen otras posibilidades de satisfacer ese
interés que sean «menos agresivas y afectantes» a la dignidad y a la intimi-
dad del trabajador, tendrá que emplear éstas en detrimento de las que
aparentemente sean más efectivas, pero desproporcionadas para estos efec-
tos177.
Para identificar mejor si se ha respetado la dignidad del trabajador, el
primer punto que corresponde analizar es si se ha contado o no con su
consentimiento para esas medidas de control. En segundo lugar, la propor-
cionalidad de esas medidas cuando estén en relación con el espacio de
privacidad e intimidad a los que tiene derecho el trabajador. A la vez, las
respuestas sólo pueden formularse en base a supuestos reales de control,
que se presentan como los más conflictivos: el empleo de vigilantes de
seguridad y detectives privados; el uso del ordenador; las videograbacio-
nes y los controles de salud de los trabajadores178.
176
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, Nuevas tecnologías y relación de
trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, 85.
177
Cfr. STC 98/2000 (RTC 2000, 98). Ver el comentario a esta sentencia que
realiza DEL REY GUANTER, Salvador, «Sentencia 98/2000, de 10 de abril. Los límites
del control por el empresario en el centro de trabajo mediante mecanismos auditi-
vos», en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed.
ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000), Vol. XVIII:
192-199.
178
Cfr. MARTÍNEZ FONS, El poder de control del empresario en la relación
laboral, 67-274, SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales,
190-240.

1. EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR

Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo no es un simple contrato
privado, sino que tiene elementos que no pueden ser modificados a volun-
tad de las partes, porque constituyen mínimos de derecho necesario e irre-
nunciables [art. 3.1 c) ET]: quien lo celebra ha de conocer las facultades
de dirección y control que le competen al empresario para lograr los fines
del contrato.
Por tanto, al celebrar el contrato, el trabajador está aceptando la posibi-
lidad de que el empresario vigile su conducta para comprobar si ésta se
adecua a lo pactado. Los controles que puede utilizar el empresario, como
bien ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, «serán lícitos mien-
tras no produzcan resultados inconstitucionales»179.
Esta licitud entronca directamente con el respeto a la dignidad e intimi-
dad del trabajador y, por tanto, con sus derechos fundamentales. En conse-
cuencia, será necesario establecer en cada caso, si la medida empresarial
invade el ámbito inviolable de la dignidad y de los derechos fundamentales
del trabajador. El análisis exigirá constatar si esa medida «cumple los tres
requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conse-
guir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria,
en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecu-
ción de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente,
si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más benefi-
cios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»180.
En consecuencia, el consentimiento otorgado al celebrar el contrato de
trabajo, si bien convierte al trabajador en sujeto pasible de ese control, no
convierte a priori las medidas de control en legítimas, porque éstas han
de realizarse necesariamente, respetando su dignidad e intimidad, la cual
sólo se puede medir en situaciones concretas y ponderando las circunstan-
cias y los medios utilizados.
En principio, cuando la medida de vigilancia recae sobre la utilización
de un bien de propiedad de la empresa, como puede ser el ordenador, esa
179
STC 186/2000 (RTC 2000, 186).
180
STC 186/2000 (RTC 2000, 186).

utilización no se encuadra dentro de la intimidad personal del trabajador,

sino dentro de su vida profesional. Sin embargo, la misma condición hu-
mana lleva, como hemos afirmado anteriormente, a que en su actividad se
reconozca un espacio de privacidad e intimidad. Por tanto, si bien es cierto
en la actividad laboral el trabajador ha de utilizar los instrumentos y el
tiempo de labor para las tareas que le han sido asignadas, es necesario
delimitar los espacios y momentos en que se proyecta esa intimidad, a fin
de respetar la dignidad humana, con criterios de razonabilidad y proporcio-
nalidad181.
Partiendo de estas premisas, las medidas de vigilancia han de realizarse
con métodos y parámetros claros, que deben ser conocidos por el trabaja-
dor, a fin de no sorprenderlo con un control oculto que sería contrario al
deber de buena fe, precisamente porque es contrario al trato que merece la
dignidad humana. Ese tipo de control sólo se justificaría cuando existiesen
fundadas sospechas de la conducta fraudulenta del trabajador y se presen-
tase como el único método idóneo para confirmar la culpabilidad del traba-
jador. Corresponderá a la jurisdicción social determinar en última instan-
cia, la proporcionalidad de la medida empleada, que si confirma la
sospecha, acreditaría que quien habría faltado al deber de buena fe era
precisamente el trabajador y no el empresario, que se vería obligado a
recurrir a un control oculto para defenderse de una conducta fraudulenta182.
Para que el control no sea oculto, el empresario debe informar al Co-
mité de empresa, de cualquier sistema de control del trabajo en la empresa,
181
«Un empleado que pasa frente al ordenador la mayor parte del día proba-
blemente acabe conservando en el mismo algunos documentos ajenos a su presta-
ción de servicios, o imprima alguna vez un texto particular. Pero si es tal el caudal
de documentos personales archivados que entorpece el funcionamiento del ordena-
dor, o es tal la magnitud de las impresiones que agota el “tonner”, entonces es
cuando se produce un abuso plenamente encuadrable en la transgresión de la buena
fe contractual y procede, consecuentemente su sanción. Pero éstos son casos extre-
mos que nuestro sentido común resuelve sin dificultad. La cuestión se complica
en la estricta delimitación entre lo que es un uso extralaboral racional y lo que
pasa a constituir un abuso, en aquellos supuestos en los que no está tan claro».
182
Cfr. STC 186/2000, de 10 de julio. Ver el comentario realizado por MON-
TOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 185/2000, de 10 de julio. Control del trabajador
desleal y alcance del derecho a éste a la intimidad», en Jurisprudencia Constitucio-
nal sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MON-
TOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2000), 315-318.

antes de ponerlo en práctica [art. 64.1.4 d) ET]. Al margen de esta primera

información, está obligado a comunicar al personal de las medidas de
control que se emplean en la empresa. Se entiende, por tanto, que una vez
puesto en marcha el sistema, éste se encuadra dentro de la legitimidad que
exige el Ordenamiento, salvo que judicialmente se demuestre lo contrario.
La doctrina judicial no exige el consentimiento expreso del trabajador,

sino únicamente, tácito, pero siempre que se acredite que el empresario
notificó de ese control o que el trabajador era consciente de su existen-
cia183.
En todos los casos en que una medida de control vulnere derechos

fundamentales, el consentimiento del trabajador será irrelevante para de-
terminar la licitud o proporcionalidad de la medida impuesta por el empre-
sario184, ya que por ser ilícita no tendrá valor judicial (arts. 90 LPL y 11
LOPJ).
2. LOS VIGILANTES DE SEGURIDAD Y DETECTIVES PRIVADOS
La legitimidad de contratación de vigilantes de seguridad para realizar

su labor en la empresa, se encuentra fuera de toda discusión en la doctrina
académica, pues su misión es velar por la seguridad de personas y bienes
de la empresa, así como prevenir actos delictivos y ha sido regulada por
la Ley de Seguridad Privada185.
Las reglas de la buena fe exigen, como regla general, que el personal

de seguridad sea conocido por los trabajadores y que estén vedadas las
prácticas de espionaje, así como la contratación de «confidentes» del em-
183
Sobre la falta de consenso en este punto en la doctrina académica, ver
SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 69-71.
184
Cfr. MARÍN ALONSO, El poder empresarial sobre el uso del correo electró-
nico en la empresa, 217-218.
185
Ley 23/1992, de 20 de julio, según redacción del RD-ley 2/1999, de 29
de enero. Y su reglamento, RD 2364/1994, de 9 de diciembre. Un análisis in
extenso se encuentra en DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto
de su intimidad, 308-319.

presario186. La función de control y registro de entradas y salidas, en caso

de una huelga, no puede calificarse de espionaje o delación, ya que esas
tareas forman parte de las obligaciones propias de la función de los vigi-
lantes de seguridad.
La contratación de detectives privados, en cambio, ha sido más deba-

tida por la doctrina científica, ya que se trata de una vigilancia que desco-
noce el trabajador187. Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado
por su licitud cuando existe un motivo proporcional. Uno de esos motivos
puede ser, el que la actividad laboral se desarrolle, necesariamente fuera
del centro de trabajo y, en consecuencia, «no exista otro medio de control
admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de
un incumplimiento»188. Para que la labor de seguimiento no vulnere la
dignidad ni la intimidad, es necesario que se limite al marco de la actua-
ción externa del trabajador. Si se observa estos requisitos, la medida de
control no es «atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y,
mucho menos, a su intimidad personal», afirmar lo contrario, «supondría
vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa»189.
Otras circunstancias, que justifican esta labor de vigilancia, son aque-

llas en las que el trabajador goza de permiso remunerado, como puede ser
por motivos de salud190 o por licencias sindicales o del Comité de empresa
y existen sospechas de que se utiliza el permiso para fin distinto para el
186
Cfr. GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio
sobre los límites del poder de control empresarial, 134, SALA FRANCO, «El derecho
a la intimidad y a la propia imagen en las nuevas tecnologías de control laboral»,
218-219.
187
dad, 316.
188
STS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5878).
189
STS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5878). Consideran que la vigilancia oculta
no está amparada por el ET y sólo se justifica la productiva, GOÑI SEIN, El respeto
a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del poder de control
empresarial, 130-138, MARTÍN AGUADO, Ángel, «Actuaciones irregulares que afec-
tan a la libertad, dignidad o vida privada del trabajador. Límites constitucionales
al poder de dirección empresarial» en Autoridad y democracia en la empresa, ed.
Joaquín APARICIO TOVAR y Antonio BAYLOS GRAU (Madrid: Trotta, 1992), 61-62.
Opinan a favor, por todos, SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la propia
imagen las nuevas tecnologías de control laboral», 218-219.
190

cual fue concedido191. En cualquiera de estos supuestos, la actuación de

los detectives privados es lícita, siempre y cuando no se entrometa en la
intimidad del trabajador. El testimonio de los detectives será valorado por
el Juzgador, en relación al conjunto probatorio192.
3. EL USO INDEBIDO DEL ORDENADOR

La importancia de la informática en la actividad empresarial ha sido
puesta de relieve en páginas anteriores y presenta, junto con importantes
progresos, nuevas perturbaciones en los espacios de intimidad del trabaja-
dor193. La innovación tecnológica ha generalizado la asignación de un or-
denador para realizar el trabajo con más eficacia y prontitud. A la vez,
teniendo en cuenta que el trabajador pasa la mayor parte de su jornada en
la empresa, resulta relativamente frecuente que utilice, ese instrumento de
trabajo para asuntos personales y/o para comunicarse a través del correo
electrónico con personas o por cuestiones ajenas al trabajo y/o para visitar
páginas de Internet, que no se relacionan con la labor que tiene encomen-
dada.
En principio, ante cualquiera de estos supuestos nos encontraríamos
frente a un incumplimiento contractual, que debería ser sancionado en
forma proporcional a su gravedad194. Sin embargo, deberá tenerse en
cuenta que «por nimiedades», como sería tener unos archivos personales
o imprimir algunas hojas de contenido extralaboral, «no pueden proceder
medidas trascendentales»195.
En consecuencia, la conducta del trabajador se debe evaluar teniendo
en cuenta su culpabilidad, medida en términos de dolo o negligencia inex-
191
Cfr. STS de 28 septiembre 1983 (RJ 1983, 4293).
192
193
Un estudio, basado fundamentalmente en las disposiciones del Estatuto
italiano, pero aplicables a la realidad española se encuentra en GAETA, Lorenzo,
«La dignidad del trabajador y las “perturbaciones de la innovación”», en Autoridad
y democracia en la empresa, ed. Joaquín APARICIO TOVAR y Antonio BAYLOS GRAU
(Madrid: Trotta, 1992), 63-76.
194
«... el uso autorizado de ordenadores para asuntos propios no plantea nin-
gún problema, [pero] el no autorizado genera responsabilidades de los trabajado-
res». MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 146.
195

cusable; el perjuicio que ocasione, sea moral196 o económico; el tiempo

dedicado a realizar esas labores y la defraudación de la confianza deposi-
tada para el cumplimento de las obligaciones encomendadas. En resumen,
no puede medirse con el mismo rasero cualquier utilización indebida del
ordenador197.
De aquí, que el despido, sólo sería procedente si se acreditase la rele-
vancia o trascendencia que tiene ese uso indebido, en proporción al tiempo
de la jornada empleado, al perjuicio ocasionado, sea dentro de la empresa
o frente a terceros y a la posible pérdida de confianza para trabajos futuros,
por quebrantarse gravemente el deber de buena fe.
Por tanto, considerar como «trasgresión de la buena fe contractual la
mera utilización de medios de trabajo para fines extralaborales, especial-
mente si se llevan a cabo en tiempo y lugar de trabajo»198, es un principio
que debe ser matizado. El respeto a la dignidad del trabajador exige que
el empresario le advierta que el uso del ordenador debe limitarse a las
labores productivas y/o que será controlado, sea por medio de un sistema
informatizado o por la revisión del disco duro.
Al ser el ordenador un bien de propiedad de la empresa, para su revi-
sión o control no se requiere la presencia de los representantes de los
trabajadores, exigida por el art. 18 ET para revisar la taquilla y objetos
personales del trabajador, aun cuando pudiera ser aconsejable por razones
de orden práctico199. Sólo en casos extremos, cuando existen fundadas
sospechas de la utilización irregular del ordenador, así como de la dificul-
tad para realizar esa revisión si estuviese presente el trabajador, el empre-
sario puede recurrir a la presencia de un tercero imparcial, como es un
notario200. Para el registro del ordenador debe aplicarse un criterio similar
196
Utilizo esta palabra en su acepción genérica, incluyendo en ella, por ejem-
plo, las ofensas o los actos discriminatorios.
197
Cfr. SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 78-79.
198
Cfr. ibidem, 24.
199
Cfr. ibidem, 106, ver la bibliografía y jurisprudencia allí citadas.
200
Cfr. STSJ Galicia de 30 mayo 2003 (AS 2003, 3128). La empresa solicitó
la presencia de un Notario, para que viera cómo un informático grababa en un CD
el contenido del ordenador, el cual, junto con un segundo CD y la CPU de dicho
ordenador fueron retirados por el Notario, que procedió a su traslado a la Notaría
para su ulterior precinto y posterior presentación como medios de prueba en el
juicio.

al de la mesa de trabajo y los cajones, es decir, con respeto a la persona,

que implica «un margen de tolerancia de uso extralaboral»201, en la medida
en que en esos espacios es «posible la existencia de un espacio de intimi-
dad»202.
La negativa del trabajador a la instalación de un programa informático

de control, si no está avalada por la lesión a la dignidad o a un derecho
fundamental, es irrelevante, ya que supondría un límite irrazonable al po-
der de control del empresario. De aquí que el que el TS haya reconocido
la legitimidad de instalar un programa «espía» en el ordenador de un traba-
jador, que no tenía clave personal de acceso y estaba conectado a la red
de la empresa y que se había negado a la instalación filtros para el acceso
a Internet203.
Si el empresario comprueba que el trabajador ha utilizado el ordenador

para fines personales, el control que está facultado a realizar debe llegar
«a lo que la verificación de la infracción exige»204. Esto implica que, en
algunos casos sea necesario leer el íntegro del archivo o documento, que
puede tener un contenido extralaboral perjudicial a los legítimos intereses
empresariales.
3.1. El uso indebido del correo electrónico

Cuestión más difícil de resolver es la que se refiere al uso indebido
del correo electrónico, ya que es práctica sumamente generalizada emplear
el correo electrónico que facilita la empresa, también para fines persona-
les205. Esta práctica puede ser compatible con el deber de diligencia y de
buena fe, cuando se califica ese uso con un criterio prudencial y no rigo-
201
202
LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 708.
203
El ATS de 30 abril 2004 (JUR 2004, 149766) al declarar la improcedencia
del recurso de casación dejó firme la sentencia de suplicación que había declarado
la legalidad de las medidas de control, así como el despido de un trabajador, que
utilizó indebidamente el ordenador, según se pudo comprobar de los datos obteni-
dos de un programa «espía», instalado en la máquina, sin su consentimiento, al
negarse a que pusieran filtros de acceso a Internet a páginas pornográficas.
204
205
Cfr. el estudio estadístico citado por ibidem, 73.

rista206. Evaluar la conducta del trabajador con criterio rigorista llevaría a

afirmar el quebranto a la buena fe siempre que el trabajador haya utilizado
(en tiempo y lugar de trabajo) el correo electrónico, facilitado por la em-
presa, para fines ajenos a la actividad laboral. Si se emplea, en cambio,
un criterio prudencial, se tendrá en cuenta, además, la cantidad y el conte-
nido de los mensajes enviados para calificar el incumplimiento contrac-
tual207.
De acuerdo a un sector de la doctrina, cuando el correo electrónico es
utilizado como medio de comunicación personal por el trabajador, tendría
la protección del secreto de las comunicaciones reconocidas en el art. 18.3
CE, aun cuando se haya utilizado un canal de propiedad del empresario208.
Es doctrina conocida que el secreto de las comunicaciones es un derecho
diferente al de la intimidad209 y constituye, junto con la inviolabilidad del
domicilio y la limitación legal del uso de la informática, «los guardianes»
de la intimidad y, en su caso, de la vida privada210. La duda que se plantea
es si este derecho es aplicable en la relación laboral, como si el empresario
fuera un tercero, que actúa como agente intrusivo en la intimidad de la
comunicación.
El TC ha señalado que el derecho a la intimidad personal y familiar
consagrada en el art. 18.4 CE, guarda un estrecho parentesco, por ser una
de sus manifestaciones fenoménicas con el secreto de las comunicaciones
y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, cuya intercepta-
ción por tanto significa «una grave injerencia»211. La protección constitu-
cional al secreto de las comunicaciones «se presenta como una garantía
206
«Treinta segundos bastan para enviar tres mensajes de correo electrónico,
con lo que el argumento de la disminución de rendimiento perdería fuerza». Ibi-
dem, 78.
207
Cfr. la doctrina jurisprudencial recogida por ibidem, 76-77.
208
Cfr. MARÍN ALONSO, El poder empresarial sobre el uso del correo electró-
nico en la empresa, 131 y ss., SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones
laborales, 81 y ss.
209
Ver la detallada fundamentación que realiza al respecto MARÍN ALONSO, El
poder empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa, 115-125.
210
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias, 111-
112.
211
SSTC 85/1994 (RTC 1994, 85) y 36/1996 (RTC 1996, 36).

formal, que protege la reserva o privacidad de la comunicación, sea cual

sea el contenido de la misma»212. Por tanto, se garantiza tanto la libertad
de comunicación como «la interdicción de la interceptación o del conoci-
miento antijurídico de las comunicaciones ajenas»213.
Estos derechos fundamentales y libertades públicas, tienen espacio en
la relación jurídico-laboral, dentro de las reglas de la buena fe y de las
obligaciones asumidas por las partes. Por tanto, si la empresa proporciona
a los trabajadores el correo electrónico únicamente para fines laborales y
advierte del posible control sobre su contenido214, el trabajador que lo
emplee para fines personales, está renunciando al secreto de esa comunica-
ción en relación al empresario, pero no frente a terceros215.
Sin embargo, esa utilización extralaboral debería evaluarse con el cri-
terio prudencial que dicta la buena fe y, teniendo en cuenta, como ya se
ha dicho, que el trabajador pasa la mayor parte de las horas de la jornada
en la empresa. Por tanto, se deberían emplear criterios de proporcionalidad
para establecer el incumplimiento laboral. A la vez, si de la lectura del
mensaje se infiere un perjuicio a los legítimos intereses del empresario,
éste puede realizar una minuciosa revisión del texto, sin que por ello vul-
nere la intimidad del trabajador. En estos casos no sería suficiente identifi-
car, por el título, el contenido extralaboral del mensaje, porque sólo en la
medida en que se conozca el íntegro del mensaje, se podrá determinar la
gravedad del uso indebido que se ha realizado del tiempo y de los instru-
mentos de trabajo216.
212
MERCADER UGUINA, Jesús R., «Derechos fundamentales de los trabajadores
y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?». Relaciones Laborales, n. I
(2001): 677.
213
STC 114/1984 (RTC 1984, 114).
214
Las experiencias en el Derecho comparado se pueden revisar en MERCADER
UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia
una empresa panóptica?», 680-681.
215
Cfr. STSJ Cataluña 14 noviembre 2000 (AS 2000, 3444). Ésta es la línea
jurisprudencial mayoritaria en los TSJ. Critica esta doctrina y cita abundante juris-
prudencia sobre este tema, SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones
laborales, 92.
216
Para un sector de la doctrina no sería legítimo este control empresarial
cuando «a través de la identificación del tema o título del mensaje puede derivarse
que tiene carácter personal no es necesario acceder a su contenido, puesto que el
interés empresarial queda ya satisfecho identificando la naturaleza extraproductiva
del correo». LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 705.

Por lo antes expuesto se puede deducir que las facultades empresaria-

les, para controlar el uso del correo electrónico, no han sido reglamentadas
por la legislación vigente, pero tienen que ser interpretadas de acuerdo «a
la correspondiente doctrina del TC sobre modulación de derechos funda-
mentales y poderes empresariales en el contrato de trabajo»217. Y siempre
a la vista de las exigencias del art. 4.2 e) ET, que actúa como criterio
hermenéutico esencial. Por tanto, no existen soluciones mágicas, sino la
exigencia de dilucidar en cada caso concreto si se han respetado esos
principios necesarios para la convivencia basada en el respeto y la con-
fianza, que caracterizan la relación laboral y exige la dignidad humana.
Finalmente, el sistema de control del correo electrónico que se presenta
como más idóneo para respetar la dignidad e intimidad del trabajador, es
el que se realiza a distancia y permite obtener los datos necesarios para
identificar el contenido extralaboral, aun cuando no se conozca al detalle
ese contenido, mediante programas informáticos especializados, filtros de
seguridad en los servidores o redes informáticas218. Como hemos afirmado
anteriormente, una vez comprobada la utilización irregular del correo,
queda a criterio del empresario, ahondar en esa investigación para determi-
nar la gravedad del incumplimiento. La tecnología informática en las co-
municaciones exige nuevas respuestas, que aun cuando puedan ser inclui-
das en un Código de Conducta empresarial, como se ha propuesto219,
tendrán siempre un margen de discrecionalidad, en el que si se tiene en
cuenta el respeto debido a la dignidad humana, se evitará el abuso del
derecho, tanto de parte del trabajador, como del empresario.
3.2. El uso indebido de Internet

Para el empleo indebido de Internet han de tenerse en cuenta los crite-
rios enunciados en los apartados anteriores sobre el respeto a la intimidad
217
218
«Lo atractivo –y seguro– de estos métodos es que no sólo permiten cono-
cer datos suficientes sobre los mensajes enviados y recibidos como para saber si
son de naturaleza laboral o no, sin necesidad de entrar propiamente en su conte-
nido, sino que incluso se evita tener que acceder desde el ordenador del trabajador,
que igualmente podría ser constitutivo de una intromisión en su ámbito de intimi-
dad». Ibidem, 91.
219
Cfr. MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores y
nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 683.

personal y el deber de utilizar los instrumentos de trabajo para los fines

pactados. No obstante, existe una diferencia esencial entre la utilización
del correo electrónico y la consulta a Internet. Las comunicaciones perso-
nales realizadas a través del correo electrónico de propiedad del empresa-
rio, mantienen el carácter secreto frente a terceros, aun cuando quede copia
de ellas en un servidor220. En cambio acceder a Internet equivale a ingresar
en un espacio que es, per se, público.
La expresión «navegar por Internet» manifiesta que la Red ofrece vías

virtuales por las cuales transitar en busca de información, entretenimiento,
etc. Por tanto, el control empresarial sobre el itinerario virtual del trabaja-
dor, se corresponde con el que hacen los detectives privados, que siguen a
un trabajador que transita por la ciudad o el campo, cuando existe fundada
sospecha de un incumplimiento en la utilización del tiempo de trabajo. En
consecuencia, así como no es necesario el consentimiento del trabajador
para la contratación de detectives privados, tampoco es exigible para cono-
cer las direcciones de Internet que ha consultado durante la jornada de
trabajo: éste es un riesgo que toda persona asume al consultar Internet y,
más si se realiza en horas de trabajo y con un ordenador de propiedad de
la empresa.
Si bien es cierto que la doctrina laboral ha resaltado que al reconstruir

el historial de acceso a páginas visitadas por un trabajador se pueden «des-
velar numerosos datos correspondientes al estricto ámbito de la intimidad
del trabajador»221. No obstante, resulta difícil calificar esa verificación
como una violación a la intimidad, tanto por el carácter público de Inter-
net, como porque siempre es posible deducir aspectos íntimos de la con-
ducta de una persona y esa tarea deductiva no puede considerarse una
intromisión ilegítima en la intimidad. Para que se configure la lesión a la
intimidad tendría que haber una intromisión directa en ese ámbito persona-
lísimo. De aquí que en los conflictos por uso indebido de Internet, resuel-
tos en sede judicial, se haya admitido la reconstrucción del historial de
220
Considera que ese carácter secreto es oponible también frente al empresa-
rio, MARÍN ALONSO, El poder empresarial sobre el uso del correo electrónico en
la empresa, 143 y ss.
221
SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 97 y las
referencias bibliográficas que se citan.

páginas visitadas, como prueba válida para calificar la procedencia de un

despido222.
3.3. El contenido «ofensivo» del correo electrónico y de Internet

La infracción laboral por el uso indebido del correo electrónico o del
recurso a Internet se configura en primer lugar por la materialidad de la
acción: su mayor o menor gravedad, hemos afirmado antes, dependerá del
contenido y del tiempo empleado para esas actividades.
Respecto al tiempo empleado no existen dudas, en la doctrina acadé-
mica ni judicial, sobre la procedencia del despido cuando el tiempo dedi-
cado a navegar por Internet sea excesivo, en relación a la jornada de
trabajo, o cuando el envío de los correos electrónicos personales sea ele-
vado223. Tampoco existen dudas cuando esos contenidos pueden recondu-
cirse a las causas de despido disciplinario. En cambio, la doctrina acadé-
mica se cuestiona si consultar páginas de contenido pornográfico o enviar
correos electrónicos de este tenor, calificados como «ofensivos» por la
jurisprudencia, pudieran ser un agravante en el incumplimiento laboral224.
El Ordenamiento vigente sólo considera delito la pornografía exhibida
frente a menores o la pornografía infantil (art. 186 CP)225. Por tanto, pare-
cería que no es jurídicamente reprobable el contenido pornográfico de las
comunicaciones electrónicas o de las consultas en Internet que no tengan
esos destinatarios. Sin embargo, existen indicios de que consultar una pá-
gina de este tipo, o difundir ese tipo de material por el correo electrónico,
222
STSJ Madrid de 16 octubre 1998 (AS 1998, 3780). No obstante, parte de
la doctrina considera que puede ser calificado como un atentado a la intimidad,
ver Ibidem, 99-102 y la doctrina académica allí citada.
223
Ibidem, ver la jurisprudencia citada en 92 y 101.
224
«Da la impresión de que lo transgresor no radica únicamente en el carácter
extralaboral de las llamadas visitas informáticas o correos electrónicos sino tam-
bién en su carácter poco serio o inmoral (generalmente erótico); ese dato se toma
con frecuencia como factor agravante de la conducta del trabajador, generando la
impresión de que los tribunales se convierten en una especie de censores morales».
Ibidem, 54-55.
225
Un reciente estudio de este tema se encuentra en MORILLAS FERNÁNDEZ,
David Lorenzo, Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía
infantil: especial consideración de las modalidades comisivas relacionadas con
Internet, Madrid, Dykinson, 2005.

es cualitativamente distinto, en cuanto a sus efectos en las relaciones inter-

personales, que las que tienen un contenido ético irrelevante para la sexua-
lidad humana.
Se dice que la pornografía es difícil de definir, pero muy fácil de
reconocer. Un estudio de la Carnegie Mellon sobre pornografía en Internet
aportaba los datos de que el «98,9% de los consumidores on-line de porno-
grafía son varones. Y hay algún indicio de que del restante 1,1% muchas
son mujeres pagadas para tomar parte en los chat rooms y en los boletines
para que los clientes se sientan más a gusto»226. Los sujetos de las películas
o imágenes pornográficas incluyen elementos y temas sistemáticamente
ofensivos y degradantes para las mujeres: las mujeres suelen ser presenta-
das explícita o de una manera implícita como esclavas sexuales227. Por
tanto, parece que la dignidad humana de algunas personas es sistemática-
mente violentada en la pornografía. Pero ¿es esta apreciación suficiente
para calificar la consulta y difusión de pornografía en la empresa, como
un atentado a la dignidad humana, jurídicamente reprobable, aunque no
exista un precepto legal que lo prohíba? Una sentencia del TSJCE puede
darnos luces para resolver esta cuestión.
El TJCE, en el caso Omega228 confirmó la prohibición realizada por
las autoridades alemanas, de impedir el funcionamiento de un local para
explotar comercialmente la simulación de actos violentos contra personas,
en particular, mediante la representación de acciones homicidas229. La ra-
226
ELMER-DEWITT, P. «On a Screen Near You: Cyberporn», Time, 3 julio
1995, 38, citado por NUBIOLA, Jaime, «La marea negra de la pornografía». ACE-
PRENSA, n. 121 (2003), 1 y ss.
227
Cfr. COWAN, G. y K.F. DUNN, K.F. «What Themes in Pornography Lead
to Perceptions of the Degradation of Women?», Journal of Sex Research, 31
(1994), 11-21; LINZ, D. y MALAMUTH, N., Pornography, Sage, Newbury Park, CA,
1993, 4, citados por Ibidem.
228
STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004, 377).
229
«En el presente caso, por una parte, procede señalar que, según el órgano
jurisdiccional remitente, la prohibición de explotación comercial de juegos de en-
tretenimiento que implican la simulación de actos violentos contra personas, en
particular mediante la representación de acciones homicidas, corresponde al nivel
de protección de la dignidad humana que la constitución nacional ha querido garan-
tizar en el territorio de la República Federal de Alemania. Por otra parte, debe
observarse que, al prohibir únicamente la variante del juego láser que tiene por
objeto disparar a blancos humanos y, por tanto, “jugar a matar” personas, la orden
controvertida no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido
por las autoridades nacionales competentes». STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004,
377), ap. 39.

zón esgrimida por las autoridades alemanas y confirmada por el TJCE,

fue que «la explotación comercial de juegos de entretenimiento que impli-
quen la simulación de acciones homicidas menoscaba un valor fundamen-
tal consagrado por la Constitución nacional, como es la dignidad huma-
na»230.
En consecuencia, aun cuando no existía un precepto legal que prohi-
biera ese tipo de juegos, la defensa de la dignidad humana justificó la
decisión de las autoridades alemanas y esta sentencia del TJCE. Es decir,
la fuerza jurídica de este fundamento y principio general del Ordenamiento
fue suficiente para reafirmar la prohibición realizada por las autoridades
alemanas231. Si aplicamos este criterio a la consulta y difusión de porno-
grafía en la empresa, que es un lugar de interacción social, podría también
afirmarse que, por ser una actividad que menoscaba la dignidad humana,
constituye un agravante del incumplimiento contractual, por ser la empresa
un lugar privilegiado para su tutela232.
La eliminación de la pornografía viene siendo propugnada, con singu-
lar fuerza en Canadá y Estados Unidos, no por motivos religiosos sino
«por la constatación empírica de que las películas pornográficas causan
daño a las mujeres, no sólo a las que toman parte en la filmación, sino
también a las que son violentadas por los varones excitados por esas pelí-
culas o que han aprendido en ellas nuevas prestaciones»233.
230
STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004, 377), ap. 32.
231
La doctrina científica se hizo eco de la importancia de este pronuncia-
miento, ver TAPIA HERMIDA, Antonio, «La protección de los derechos fundamenta-
les en el Derecho comunitario: Sus funciones. La “dignidad humana” como princi-
pio general del derecho y norma jurídica», Estudios Financieros, n. 265 (2005),
115-142.
232
Hemos citado en páginas anteriores la STS de 26 abril 1988 (RJ 1988,
3027) que declara que la empresa tiene que salvaguardar, «el valor superior en el
que se integran otros», y que se erige como el más alto de todos: «el de la dignidad
del hombre que trabaja».
233
NUBIOLA, «La marea negra de la pornografía», y las referencias bibliográfi-
cas por él citadas. Afirma este autor que «la pornografía no es tanto la explicitación
de la genitalidad, como el establecimiento de unas cadenas de excitación y con-
sumo –de verdadera explotación– entre creadores o productores y audiencia. En
este sentido, la pornografía sería una adicción plenamente asimilable a la droga,
tanto por el volumen de negocio que mueve, como por la borrosa distinción entre
drogas duras y blandas (hard y soft porn), o incluso por la ingenua tolerancia
satisfecha que se tiene acerca de ella en muchos países democráticos en nombre
de la libertad de expresión».

La pornografía presenta y trata a los seres humanos como objetos se-

xuales y no como personas. Por tanto, se encuentra en las antípodas de la
convivencia humana civilizada, no por razones simplemente morales, sino
jurídicas, ya que desconoce la regla básica que exige el respeto a la digni-
dad humana y que fue enunciada magistralmente por KANT: «todos los
seres racionales están sujetos a la ley de que cada uno de ellos debe tra-
tarse a sí mismo y tratar a todos los demás nunca como simple medio sino
siempre al mismo tiempo como fin en sí mismo»234. Por tanto, la dignidad
humana exige el reconocimiento erga omnes de la dimensión personal de
todos los individuos de la especie humana.
La erradicación del acoso sexual laboral, que tantos pronunciamientos

ha merecido de los Poderes Públicos a nivel nacional, comunitario e inter-
nacional, difícilmente podrá lograrse en una sociedad que tolere con indi-
ferencia, la difusión de la pornografía. Una de las conquistas del siglo XX
es haber logrado que se reconozca la igual dignidad del varón y la mujer,
basada en el reconocimiento de la dimensión personal de la condición
sexuada. Las relaciones entre el hombre y la mujer han superado la tradi-
cional complementariedad en orden a la formación de una familia, y se
orientan a un trato propio de «compañeros, colegas, colaboradores, amigos
y miembros integrantes de empresas comunes en donde se requiere la
estrecha colaboración de unas y otros»235. En consecuencia, a la vista de
la cosificación de la persona –y mayoritariamente de la mujer–, que carac-
teriza a la pornografía, parece laudable que, en aras a contribuir al mayor
respeto de la dignidad humana y a la desaparición de la lacra del acoso
sexual, se considere como un agravante del incumplimiento contractual,
el utilizar los bienes del empresario para promover la pornografía, lo cual
se consigue con la simple consulta a dichas páginas eróticas. Y, como un
agravante cualificado, que el objeto de los comentarios procaces en un
234
KANT, Inmanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ar-
gentina, El Cid, 2003, 83-84. Sobre la superación del ser humano como «fin en
sí mismo», por su carácter relacional, ver RATZINGER, Joseph, Dios y el mundo.
Creer y vivir en nuestra época. Una conversación con Peter Seewald, Trans. Rosa
Pilar Blanco, Barcelona, Galaxia Gutenberg. Círculo de Lectores, 2005, 104.
235
MARTÍ GARCÍA, Miguel-Ángel, La sensibilidad, Madrid, EIUNSA, 1999,
48-49.

correo electrónico, sea alguna persona vinculada al trabajador por el con-

trato de trabajo.
4. LAS FOTOS Y VIDEOGRABACIONES

No existe normativa específica que regule la utilización de medios
audiovisuales como métodos de control y vigilancia. Por tanto, para deli-
mitar la legitimidad de las medidas impuestas por el empresario es necesa-
rio tener en cuenta los criterios de proporcionalidad establecidos por el
TC236, que se ha pronunciado, inclusive, sobre la constitucionalidad de
filmar a un piquete de huelga en la vía pública237.
Nuevamente son las reglas de la buena fe las que exigen que la instala-
ción de estos sistemas se realice con consentimiento del trabajador y sólo,
excepcionalmente, sin que éste lo conozca238. La informática no puede
convertirse en un medio para remozar un «feudalismo virtual»239. Por eso,
el control oculto, en principio, no sólo es inaceptable sino que su extensión
debe ser limitada. En este sentido se pronuncia la mayor parte de la doc-
trina académica, pero en cambio, la jurisdicción social tiene un criterio
236
Cfr. STC 186/2000 (RTC 2000, 186). Cfr. MERCADER UGUINA, «Derechos
fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóp-
tica?», 671 y la jurisprudencia constitucional allí citada.
237
El TC se pronunció sobre el amparo solicitado por un sindicato ante la
filmación, por el Gobierno Vasco, de un piquete de huelga en la STC 37/1998
(RTC 1998, 37). Afirma el Tribunal que esa filmación es un medio «idóneo»
(«susceptible de conseguir el objetivo») para conseguir el «fin» («prevenir desórde-
nes capaces de comprometer el ejercicio de otros derechos y libertades de los
ciudadanos», o, en su caso, para «captar la comisión de hechos que pueden ser
constitutitvos de ilícitos penales»), pero que en ese caso concreto, no lo fueron
porque, atendidas las circunstancias concurrentes, «esa filmación no era imprescin-
dible para conseguir el fin al que se ha hecho referencia», ni «era proporcionado
desde la ecuación costes-beneficios». RIVERO LAMAS, Juan, «Sentencia 35/1998, de
17 de febrero. Medidas restrictivas de los derechos fundamentales y principio de
proporcionalidad (Sobre la constitucionalidad de la filmación de los piquetes en
una huelga general)» en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad
1998).
238
Cfr. STC 186/2000, de 10 de julio. Ver el comentario realizado por MON-
TOYA MELGAR, «Sentencia 185/2000, de 10 de julio. Control del trabajador desleal
y alcance del derecho a éste a la intimidad», 315-318.
239
MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas
tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 668.

más laxo al respecto240. Son tres las coordenadas sobre las que se presenta
el conflicto: la laboralidad del control, la «topografía del control» y el
consentimiento previo de los representantes de los trabajadores241.
Es una consolidada doctrina de la jurisprudencia social que las fotogra-

fías y vídeos son pruebas lícitas cuando «su realización se lleve a cabo,
de acuerdo con los principios generales y particulares de nuestro ordena-
miento», por tanto, han de respetar la dignidad, intimidad y honor de las
personas y ser pasibles de contradicción242.
Se cumplen con estos requisitos cuando existen razonables sospechas

de que el trabajador esté cometiendo graves irregularidades en el trabajo;
que las medidas de control empleadas se demuestren aptas y necesarias
para verificar la comisión de esas irregularidades porque servirán de
prueba; y, equilibradas, porque la grabación, sea de la voz o de la imagen,
se limite en el tiempo y lugar a lo indispensable para verificar el incumpli-
miento243. En estos casos no habría vulneración de la intimidad sino ejerci-
cio legítimo de una medida de control y vigilancia sobre la actuación
profesional.
La comunicación a los representantes de los trabajadores, establecida

en el art. 64.1.4d) ET se cumple aun cuando no se indique la concreta
ubicación de las cámaras, siempre y cuando se garantice el respeto a la
intimidad de las personas que serán objeto de esa vigilancia244.
En cambio, vulnera el derecho a la intimidad, la instalación de micró-

fonos que graben las conversaciones de trabajadores y clientes, como una
medida genérica de previsión, como hizo notar el Comité de empresa de
un casino ante la pretensión del empresario de «tener, al igual que la
240
Una síntesis de estas críticas y de la doctrina jurisprudencial de los TSJ,
se encuentra en SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 138-
147.
241
nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 669-670.
242
STS de 17 julio 1984 (RJ 1984, 4189).
243
La STC 186/2000 (RTC 2000, 186) es buena muestra del cumplimiento
de estos criterios.
244
nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 670.

filmación, prueba audible en caso de reclamación de los clientes»245. En

estos casos no se justifica la medida, porque en los lugares de trabajo se
desarrollan conversaciones privadas, ya sea de los trabajadores o de los
clientes, que se integran en la denominada «propia esfera de desenvolvi-
miento del individuo»246. En consecuencia, no puede instalarse este tipo
de control en forma «indiscriminada y masivamente»247. Actuar de este
modo supondría rebasar ampliamente las facultades del art. 20.3 ET y una
«intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art.
18.1 CE»248.
Es importante advertir que la grabación de la voz significa una intromi-
sión mayor en la intimidad que la de la imagen, porque permite «captar
comentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores», que
son «ajenos por completo al interés empresarial y por tanto, irrelevantes
desde la perspectiva del control de las obligaciones laborales, pudiendo,
sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores, que, en
todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier comentario
personal ante el convencimiento de que van a ser escuchados y grabados
por la empresa»249. Por tanto, la dignidad humana y el derecho a la intimi-
dad que le es concomitante, exigen que no existan «por definición, zonas
exentas de la empresa» a la posible lesión de ese derecho y que se analicen
los criterios de proporcionalidad teniendo en cuenta todas las circunstan-
cias concurrentes250.
También se debe resaltar, aunque resulte evidente, que son ilegítimas
las videograbaciones en los lugares de aseo de la empresa251, ya que, como
245
STC 98/2000 (RTC 2000, 98).
246
SSTC 231/1998 (RTC 1998, 231) y 197/1991 (RTC 1991, 197).
247
«... la mera utilidad o conveniencia para la empresa no legitima, sin más
la instalación de los aparatos de audición y grabación, habida cuenta de que la
empresa ya disponía de otros sistemas de seguridad que el sistema de audición
pretende complementar». STC 98/2000 (RTC 2000, 98).
248
STC 98/2000 (RTC 2000, 98).
249
STC 98/2000 (RTC 2000, 98).
250
Cfr. STC 98/2000 (RTC 2000, 98). Una síntesis de la doctrina de los TSJ
y sus desencuentros con la doctrina constitucional, se encuentra en SEMPERE NAVA-
RRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 139 y ss.
251
Cfr. ATS de 1 diciembre 2004 (JUR 2005, 73600), que confirmó la senten-
cia de suplicación que estimó la demanda de la trabajadora sobre resolución del
contrato, «por vulneración de su derecho a la dignidad y a la intimidad, y condenó
a la empresa al abono de dos indemnizaciones, la derivada de la resolución del

ha tenido ocasión de declarar el TS, se trata de lugares que «son una

prolongación de la privacidad que a toda persona corresponde en lo que
es su domicilio», y que están caracterizados por «el secretismo»252.
5. EL USO DEL TELÉFONO
Otro instrumento de trabajo que se presta a intromisiones en el ámbito

de la intimidad es el que se relaciona con el uso del teléfono. En principio,
por ser el empresario el titular del teléfono, puede sancionar el uso abusivo
que se haga, con fines particulares o extraproductivos, porque se trataría
de un quebranto al deber de buena fe253, pero esto no le faculta a escuchar
las conversaciones de los trabajadores254. El control sobre el uso del telé-
fono se puede realizar a distancia, en base a las facturas, comprobando los
destinatarios de las llamadas. Este control no vulnera la intimidad del
trabajador y encaja dentro de las facultades reconocidas en el art. 20.3
ET255.
vínculo laboral más otra en concepto de daños derivados de la lesión de derechos

fundamentales».
252
STS de 7 julio 1998 (RJ 1998, 5830). Sobre la doctrina de suplicación que
considera lícito poner estos controles en las puertas de los aseos, siempre que no
se visualice el interior de esos locales, ver SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías
y relaciones laborales, 139 y ss.
253
Cfr. LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 699
y la jurisprudencia de los TSJ en esta materia.
254
Así lo confirmó la STS de 10 marzo 1990 (RJ 1990, 2045), que calificó
como conducta antijurídica la grabación que realizó la empresa de una supuesta
conversación telefónica entre el trabajador y una tercera persona no identificada,
«en la que aquél le ofrecía una cantidad de Langostinos sustraídos a la empresa,
mediante precio». El trabajador negó la veracidad del casete que recogía esa graba-
ción. El TS cita en apoyo de su fallo la STC 114/1984 (RTC 1984, 114), que al
interpretar el art. 18.3 CE afirma que éste «consagra la libertad de las comunicacio-
nes, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último
sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las
comunicaciones ajenas». Añade que «la norma constitucional se dirige inequívoca-
mente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el dere-
cho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma». Así como la
STS de 15 de febrero 1984 (RJ 1984, 878), que rechazó «la interposición o interfe-
rencia de un tercero entre remitente y destinatario de cualquier comunicación».
Termina afirmando que esa conducta empresarial es «contraria a lo que previene
el número 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo».
255
Cfr. SEMPERE NAVARRO, Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 129.

También es lícito, previa advertencia, grabar una conversación telefó-

nica porque se entiende que hecha la advertencia, de continuar la conversa-
ción, el emisor y el receptor de la comunicación están dando su consenti-
miento para dicha grabación. Por el contrario, es dudosa la legalidad de
las cláusulas contractuales que autoricen genéricamente al empresario a
controlar todas las comunicaciones escritas o telefónicas del trabajador,
porque equivaldría a renunciar sin condiciones a un derecho fundamen-
tal256.
Una muestra palpable de que la aplicación del derecho exige identificar
en cada supuesto lo que a cada quien le corresponde, sin caer por ello en
el casuismo, es que puede justificarse, en determinadas circunstancias, la
escucha de las conversaciones telefónicas. Un importante referente en este
tema es una sentencia del TS, que ante la medida de conflicto colectivo
iniciada por el sindicato que consideraba ilegal el control realizado por la
empresa, se pronunció por la legitimidad en atención a los siguientes he-
chos probados: a) el teléfono controlado se puso a disposición de los traba-
jadores como herramienta de trabajo para el trabajo encomendado; b)
También se puso a su disposición otro teléfono para sus conversaciones
particulares; c) Los trabajadores sabían que el primero de estos teléfonos
debían utilizarlo solamente para trabajar y que podía ser intervenido por
la empresa; d) La empresa sólo controlaba las llamadas que recibía el
trabajador, pero no las que hacía; e) El control que realizaba la empresa
era aleatorio –un 0,5%–, y con la finalidad exclusiva de controlar la buena
realización del servicio para su posible mejora257.
6. LA COMPETENCIA DEL SINDICATO EN LA DEFENSA DEL DERECHO A LA

INTIMIDAD DE SUS REPRESENTADOS Y EL SECRETO DE LAS
COMUNICACIONES
Se debe distinguir entre la defensa del derecho a la intimidad, que es

una acción que sólo puede ejercitar el titular de la misma y la que puede
256
Cfr. LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios», 700.
257
Cfr. STS de 5 diciembre 2003 (RJ 2004, 313). A la vista de estos hechos,
el TS concluye que «la única conclusión razonable a la que se puede llegar» es
que se trata de un control proporcionado a la finalidad que pretende. Además es
un control «necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado para
obtener la finalidad que se pretende –juicio de necesidad–, es idóneo para el mismo
fin –juicio de idoneidad– y ponderado o equilibrado porque de ese control se pue-

entablar un sindicato en relación a ese ámbito. El sindicato puede iniciar

una acción de conflicto colectivo si considera que una práctica empresarial
de control no se encuentra acomodada a las exigencias legales. La senten-
cia que resuelva esa cuestión, no tendrá efecto de cosa juzgada para los
trabajadores del ámbito representado, quienes deberán iniciar la correspon-
diente acción si consideran vulnerada su intimidad. La razón se encuentra
en que el Sindicato «lo único que puede pretender –pues no está legiti-
mado para más– es que se decida si aquella actuación empresarial es o no
adecuada a las exigencias legales»258.
Finalmente, se debe advertir que una medida de control sobre las co-
municaciones del trabajador, que se realice desconociendo el derecho fun-
damental al secreto de las comunicaciones o que vulnere la intimidad del
trabajador, por no haberle informado de la obligación de utilizar los instru-
mentos de trabajo exclusivamente para fines laborales y/o de la posibilidad
de su control, no sólo es ineficaz en sede judicial por su carácter antijurí-
dico, sino que puede ser sancionada administrativamente, por vulneración
de derecho fundamental (art. 8.11 LISOS). Un sector de la doctrina resalta
que esa conducta podría ser tipificada como delito, de conformidad con el
art. 197 CP259.
7. EL CONTROL DE LA SALUD DEL TRABAJADOR

El ordenamiento vigente contiene dos preceptos sobre la potestad de
control del empresario sobre la salud del trabajador: uno en el art. 20.4260
y otro, en el art. 22 de la LPRL261. En ambos casos el respeto a la intimidad
den derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del
mismo se puedan derivar perjuicios para el derecho fundamental de los trabajado-
res –proporcionalidad en sentido estricto–».
258
259
260
«El empresario podrá verificar el estado de enfermedad del trabajador que
sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante
reconocimiento a cargo del personal médico. La negativa del trabajador a dichos
reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que
pudiera existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
261
1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia
periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consenti-
miento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los
representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los

del trabajador delimita los alcances de esa facultad empresarial: en el pri-

mero de los casos, por la conexión que tiene el art. 4.2 e) con el cumpli-
miento de las obligaciones del contrato de trabajo; y el segundo, por la
directa remisión que hace el mismo precepto al derecho a la intimidad.
La finalidad de estas normas es diversa. La primera de ellas tiende a
que el empresario pueda verificar el estado de salud del trabajador ante
las faltas de asistencia al trabajo y comprobar si éstas son justificadas o
injustificadas y reorientarlas a las medidas disciplinarias que corres-
ponda262. La segunda, se encuadra dentro del deber de vigilancia de la
salud del trabajador, en relación a los riesgos inherentes al trabajo, y persi-
gue poner los medios adecuados para garantizarla263.
reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de

trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del
trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores
o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en
una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y activi-
dades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización de
aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador
y que sean proporcionales al riesgo.
2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán
a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona
del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su
estado de salud.
3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comuni-
cados a los trabajadores afectados.
4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser
usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a la
información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las
autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores,
sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento ex-
preso del trabajador. No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órga-
nos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las con-
clusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la
aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad
de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que pue-
dan desarrollar correctamente su funciones en materia preventiva.
5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga
necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de
salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en
los términos que reglamentariamente se determinen.
6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán
a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acre-
ditada.
262
263
Desarrolla ampliamente el alcance de estos preceptos PEDROSA ALQUÉZAR,

En páginas anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a la

intimidad se extiende tanto al ámbito corporal como al personal. Esta
distinción es importante porque permite proteger tanto de injerencias sobre
el propio cuerpo como de aquellas que se realicen sobre la esfera estricta-
mente privada o íntima de la persona. Además, se debe tener en cuenta
que el derecho a la intimidad corporal no se agota en la realidad física del
cuerpo humano, sino que la trasciende y se integra en una valoración
cultural, que se concreta en el sentimiento de pudor y de recato personal.
Estos sentimientos protegen ese minimum inviolable de la dignidad de la
persona, reconocido en el art. 10.1 CE, en el que se desarrolla un ámbito
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás y
que resulta necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima en la vida humana264.
También hemos concluido que el art. 18.1 CE permite excluir a terce-

ros de cualquier intromisión en la esfera íntima, así como prohibirles hacer
uso de lo que puedan conocer de ese ámbito265. Los terceros tendrán acceso
a la privacidad de la persona cuando exista una previsión legal que tenga
justificación constitucional y que sea proporcionada266 o cuando el intere-
sado otorgue un consentimiento eficaz, porque, en definitiva, «corresponde
a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que re-
serva al conocimiento ajeno»267.
Sonia Isabel, La Vigilancia de la Salud en el Ámbito Laboral, Madrid, Consejo

Económico Social, 2005. Se puede consultar también DE VICENTE PACHÉS, El dere-
cho del trabajador al respeto de su intimidad, 265-294, MARTÍNEZ FONS, El poder
de control del empresario en la relación laboral, 343-365. BLASCO PECILLER, Ángel,
«El deber empresarial de vigilancia de la salud y el derecho a la intimidad del
trabajador» en Trabajo y libertades públicas, ed. Efrén BORRAJO DACRUZ (Director)
(Madrid: La Ley, 1999), 249-279.
264
En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTC 231/1988 (RTC
1988, 231); 197/1991 (RTC 1991, 197); 57/1994 (RTC 1994, 57); 143/1994 (RTC
1994, 143); 207/1996 (RTC 1996, 207); 98/2000 (RTC 2000, 98); 156/2001 (RTC
2001, 156) y 127/2003 (RTC 2003, 127).
265
Ver, en este sentido, las SSTC 73/1982 (RTC 1982, 73); 110/1984 (RTC
1984, 110); 89/1987 (RTC 1987, 89); 231/1988 (RTC 1988, 231); 197/1991 (RTC
1991, 197). Se refieren a este derecho, en forma general, las SSTC 134/1999 (RTC
1999, 134); 144/1999 (RTC 1999, 144) y 115/2000 (RTC 2000, 115).
266
Así lo reconocen las SSTC 44/1999 (RTC 1999, 44); 207/1996 (RTC
1996, 207); 292/2000 (RTC 2000, 292) y 70/2002 (RTC 2002, 70).
267
STC 83/2002 (RTC 2002, 83).

En consecuencia, el control sobre la salud del trabajador que puede

realizar el empresario, de acuerdo al art. 20.4 ET, quedará en la esfera
externa de la conducta de aquél. Si el trabajador se niega a ser examinado
por el médico que determine la empresa, no es posible imponerle por la
fuerza ese control. Si, además, el trabajador se encuentra en su domicilio,
se debe respetar la inviolabilidad del domicilio y no se le puede obligar a
desplazarse a otro lugar, con detrimento de su salud. A lo sumo, si el
empresario duda de la veracidad del estado de incapacidad temporal y, por
tanto, del quebranto de la buena fe laboral, podrá contratar los servicios de
detectives privados, cuyo testimonio será válido como prueba testifical268.
Las consecuencias mínimas que se siguen a esta negativa del trabaja-
dor, de acuerdo a dicho precepto, son las de liberar al empresario de pagar
los complementos salariales a los que estaba obligado. La doctrina laboral
opina que estos complementos salariales son los que se originan en los
convenios colectivos, pero no los que proceden por mandato de la
LGSS269. Si la negativa del trabajador fuera irrazonable y obstruccionista,
el empresario está facultado a imponer las sanciones disciplinares que crea
conveniente, de acuerdo al quebranto de la buena fe que implique esa
conducta270.
En relación a los controles médicos que debe realizar el empresario,
por mandato del art. 22 LPRL, se ha de tener en cuenta que por tratarse
siempre de una acción que incide en la intimidad del trabajador, el consen-
timiento de éste resulta esencial para la juridicidad del control. Sólo es
posible obviar ese consentimiento cuando se encuentre en riesgo la vida
del trabajador o de sus compañeros de trabajo271. No son suficientes, para
268
Cfr. STS de 23 enero 1990 (RJ 1990, 198).
269
Cfr. por todos, MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabaja-
dores, 146-147.
270
Sobre el poder sancionador del empresario en este aspecto y las soluciones
que aporta la doctrina ante la disconformidad entre el informe médico privado y
el público, ver LUQUE PARRA, «La determinación de la prestación de servicios»,
711-712. En similar sentido opina SALA FRANCO, «El derecho a la intimidad y a la
propia imagen en las nuevas tecnologías de control laboral», 226-227.
271
La STC 196/2004 (RTC 2004, 196) ha restringido los alcances de la susti-
tución del consentimiento del trabajador, por el de sus representantes legales sólo
a estos casos extremos. En estas situaciones habrá de observarse, lo que establece
el art. 22.1 LPRL in fine, según el cual se «realizarán los reconocimientos o prue-
bas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al
riesgo».

considerar otorgado el consentimiento, que unas determinadas pruebas ha-

yan sido pactadas en el convenio colectivo, ni que se encuentren en los
protocolos o manuales internos aprobados por la Dirección de la empresa.
En todos los casos es necesario que el trabajador conozca el tipo de prueba
que se le hacen y los fines para los cuales se emplearán esos resultados. No
convalida el consentimiento el hecho de entregar una muestra de materia
orgánica: la información ha de ser específica y el consentimiento expreso,
aunque no necesariamente por escrito272.
La finalidad de este control, como ya hemos dicho, es la de proteger

la salud del trabajador, por tanto la información que se obtenga mediante
uno de estos controles no puede utilizarse para fin distinto del establecido
en la ley de la materia, de hacerlo se vulneraría la intimidad del trabajador
afectado273. En consecuencia, ese reconocimiento médico no es «un instru-
mento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabaja-
dores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la
capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un
propósito de selección de personal o similar»274.
Sin embargo, el empresario sí puede realizar otros controles médicos

para determinar la aptitud del trabajador para un puesto determinado. En
este caso, no puede incluir el resultado de esas pruebas, en la carta de
272
Cfr. STC 196/2004 (RTC 2004, 196).
273
Por esta razón, fue concedido el amparo a una trabajadora a la que se le
detectó un consumo de cannabis superior al permitido en los estándares de la
empresa y, por esta razón, no se le renovó el contrato de trabajo. Atendiendo a
que se le habían renovado los anteriores contratos temporales por tres años conse-
cutivos, el TC concluye, al margen de otras consideraciones, que se utilizaron los
resultados del control para un fin distinto al previsto, esto es, la extinción del
contrato de trabajo, en lugar de orientarlo a una mejora de la salud. STC 196/2004
(RTC 2004, 196). Sobre la necesidad de probar la habitualidad y la repercusión
negativa en el trabajo para reconducir un dato que revela el consumo de estupefa-
cientes o alcohol hacia la causa de despido del art. 54.2 f) ET, ver MARTÍNEZ FONS,
Daniel, «Intimidad y vigilancia de la salud del trabajador en la relación de trabajo
(Iberia). Comentario a la STCO 196/2004, de 14 de noviembre». IUSLabor, n. 2
(2005).
274
STC 196/2004 (RTC 2004, 196). Ver el comentario a esta sentencia reali-
zado por GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, Beatriz, «Sentencia 196/2004, de 15 de noviem-
bre. Vigilancia de la salud del trabajador y derecho a la intimidad» en Jurispruden-
cia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. ALONSO OLEA y Alfredo
MONTOYA MELGAR (Madrid: Civitas, 2004), Vol. XX: 391-412.

despido, siendo suficiente la remisión al resultado de esos controles, que

son siempre de dominio del trabajador. La falta de precisión de la causa
extintiva no vulnera el derecho de defensa del trabajador [art. 53.1 a) ET]
porque no se puede prescindir «de la terminante reserva de toda informa-
ción médica que impone la LPRL»275.
Por último, es necesario comentar una sentencia del TC que ha negado
la posibilidad de que el empresario cuente con un fichero informatizado,
no individualizado, en el que consten las bajas temporales de los trabajado-
res. Este Tribunal otorgó el amparo a un trabajador que solicitó la destruc-
ción del expediente que tenía la empresa conteniendo sus datos de salud,
dentro de una base de datos que contenía las revisiones periódicas realiza-
das por los servicios médicos de la empresa y empresas médicas subcon-
tratadas, así como las bajas por incapacidad temporal extendidas por los
facultativos de la Seguridad Social, argumentando que no había otorgado
su consentimiento expreso para que existiera tal fichero276. El trabajador
desempeñaba en ese momento la Presidencia del Comité de empresa y
solicitó a la empresa la relación de los datos relativos a su salud contenidos
en el fichero médico. De este modo pudo comprobar que estaban consigna-
das las bajas temporales que había causado desde abril de 1988 hasta
agosto de 1995. El trabajador consideró vulnerado su derecho a la intimi-
dad y demandó al empresario. El Juzgado de lo Social y el TSJ de Cata-
luña juzgaron que no se había producido tal vulneración porque: a) el
fichero era manejado sólo por los médicos, que guardaban el sigilo profe-
sional; b) se había entregado copia de los mismos únicamente al interesado
y; c) la existencia del fichero era una obligación del empresario, de
acuerdo a las normas vigentes277. No obstante, ambas instancias, advirtie-
275
«El derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisión
extintiva del contrato de trabajo no puede considerarse gravemente afectado en el
presente caso, por la ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberle
hecho saber que tal decisión venía determinada por el dictamen del Servicio de
Vigilancia de Salud de la Mutua de Accidentes de Trabajo, consecuente al recono-
cimiento médico practicado en virtud de lo dispuesto en la LPRL, el trabajador
pudo recabar de dicho servicio la comunicación del “resultado” del reconoci-
miento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de dicha Ley». STS
de 22 julio 2005 (Recurso n. 1333/2004) (RJ 2006, 84).
276
Cfr. STC 202/1999 (RTC 1999, 202).
277
Resume la normativa aplicable a este caso y comenta crítica y detallada-
mente esta sentencia MONTOYA MELGAR, Alfredo, «Sentencia 202/1999, de 8 de
noviembre. Ficheros de datos automatizados sobre la salud del trabajador y dere-

ron al reclamante de la posibilidad de dirimir en la jurisdicción conten-

cioso-administrativa el cumplimiento de la LORTAD o de dirigirse a la
Agencia de Protección de Datos, para realizar el reclamo correspondiente.
El fichero, según consta en los hechos probados recogidos en la senten-
cia, era «no individualizado» y había sido rotulado como de «absentismo
por baja médica», aunque no se hubiese probado la función controladora
de absentismo. No obstante, la sentencia del TC parte de este supuesto y
concluye que se trataba de un instrumento controlador de bajas del empre-
sario, por lo que constituía una «medida inadecuada y desproporcionada»,
contraria al derecho a la intimidad y a la «libertad informática», porque
la ley no faculta al empresario a controlar el absentismo, mediante el
almacenamiento informático de los datos relativos a la salud, sin el con-
sentimiento de los trabajadores278. No obstante, cabe preguntarse ¿cómo
es posible delimitar la obligación del pago de subsidios por el empresario
si no se lleva un registro de los días de baja médica por Incapacidad
Temporal originada por riesgos comunes279? La necesidad de contar con
un documento en el que consten estos datos no sólo es una necesidad
material indispensable para cumplir con la obligación legal, sino también
un derecho del trabajador, que puede exigir a las instituciones públicas de
sanidad, una «constancia por escrito de todo su proceso» (art. 10.11
LGS280). Por tanto, resulta intrascendente el soporte material del docu-
mento, ya que éste tiene necesariamente que existir.
A mayor abundamiento, la doctrina laboral hizo notar que en este caso
y a la vista de los hechos probados, el objetivo del fichero era aún más
amplio porque tendía a «garantizar la salud del trabajador en el marco
constitucional del derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE»)281.
chos a la intimidad y la libertad informática», en Jurisprudencia Constitucional

sobre Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel ALONSO OLEA y Alfredo MONTOYA
MELGAR (Madrid: Civitas, 1999), Vol. XVII: 300-307.
278
Cfr. STC 202/1999 (RTC 1999, 202).
279
El empresario es responsable de las prestaciones por Incapacidad Tempo-
ral derivada de riesgos comunes desde los días cuarto al decimoquinto (art. 131
LGSS).
280
Ley 14/1986, de 25 abril.
281
Cfr. MONTOYA MELGAR, «Sentencia 202/1999, de 8 de noviembre. Ficheros
de datos automatizados sobre la salud del trabajador y derechos a la intimidad y
la libertad informática», 305.

Por tanto, las conclusiones a las que llegó el Alto Tribunal sobre la vulne-
ración a la intimidad por considerar que la medida era desproporcionada
y la utilización de los datos desviada, no parece tener asidero en los hechos
probados282. Al empresario le queda como opción, luego de este pronun-
ciamiento, rotular ese tipo de archivo de modo tal que no siembre dudas
sobre su finalidad o solicitar expresamente el consentimiento del trabaja-
dor para almacenar la información sobre su salud, especificando el obje-
tivo de tal control.
III. La igual dignidad: una fundamentación metajurídica de

la dignidad humana
A lo largo de la presente investigación hemos comprobado la unanimi-
dad de criterio, tanto de la doctrina académica como de la jurisprudencia
de la jurisdicción social y del orden constitucional, sobre la inviolabilidad
de los derechos inherentes a la dignidad humana. Asimismo, que las obli-
gaciones asumidas en el contrato de trabajo, si bien pueden modalizar el
ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, nunca
pueden suponer una cesión en ese ejercicio que quebrante el mínimo invul-
nerable de dignidad e intimidad reconocido en los arts. 10.1 y 18.1 CE.
También se ha repetido innumerables veces que el trabajo es medio de
realización de la persona y, por ello, su ejercicio se encuentra directamente
vinculado con el respeto a la dignidad humana, con el libre desarrollo de
la personalidad y con la solidaridad social. Resulta casi un tópico recordar
que esta rama del Ordenamiento, surgió de un «proceso de diferencia-
ción», ante una realidad social «trascendental o crítica», que es el trabajo
prestado en forma libre, por cuenta ajena y en forma dependiente283. La
282
La sentencia anuló las resoluciones impugnadas, declaró contraria al dere-
cho a la intimidad la existencia de diagnósticos médicos en la base de datos y
ordenó su eliminación. No obstante, la única infracción que realmente cometió el
empresario fue la de no inscribir el fichero en el registro de la Agencia de Protec-
ción de Datos, una obligación que no estaba tipificada como falta administrativa
en la LORTAD, pero sí en la LOPD, en el art. 44.2 c) y 3 k). En este mismo
sentido se pronuncia ibidem, 307. Otro sector de la doctrina no cuestiona esta
sentencia, cfr., por todos, MERCADER UGUINA, «Derechos fundamentales de los tra-
bajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?», 676.
283
Madrid, Civitas, 2002, 45.

III. LA IGUAL DIGNIDAD: UNA FUNDAMENTACIÓN METAJURÍDICA DE LA DIGNIDAD... 289
«indagación sobre la libertad» con que se prestan los servicios no se agota

en la celebración del contrato, sino que ha de ser referida a «las compulsio-
nes durante la vigencia de la relación de trabajo»284. Por tanto, junto con
la potestad de extinguir el contrato, antes de su vencimiento, el Derecho
del Trabajo ha de preservar «una cierta libertad espacial de movimientos
del trabajador» y una limitación en la dependencia, a «lo debido en razón
del oficio»285. Estas condiciones son necesarias para asegurar que en la
ejecución del contrato no haya «mengua de la dignidad de quien tra-
baja»286. Además, se debe tener en cuenta que los atentados a la dignidad
no sólo se originan en «las violaciones groseras del principio de igualdad»,
manifestadas en discriminaciones basadas en circunstancias personales
irrelevantes para la prestación de servicios, sino también por «los intentos
de penetración en la intimidad del trabajador»287.
En esta «marcha de los ordenamientos jurídicos hacia la libertad» ha

madurado no sólo la idea de que no cabe la entrada en situación de esclavi-
tud o servidumbre mediante contrato sino tres consecuencias adiciona-
les288. La primera es que al ser distintos los servicios de una persona de
la persona misma, «el compromiso sobre aquéllos no implica de suyo
compromiso sobre ésta». La segunda, que se puede ceder un tiempo de la
propia vida para trabajar, pero no «la cesión de todo mi tiempo, porque
en la cesión de este todo hay un menoscabo profundo de mi personalidad,
que es el invalidante del contrato. La tercera y última, que la cesión tam-
poco puede ser de “toda mi actividad”, sino de la contractualmente com-
prometida»289. Por esta razón puede afirmarse que lo característico del
contrato de trabajo «contemplado históricamente no es la relación de su-
bordinación o dependencia del trabajo sino su limitación paulatina»290.
284
Ibidem, 77.
285
Cfr. ibidem, 78-79.
286
Ibidem, 80.
287
Ibidem.
288
Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, «Las raíces del contrato de trabajo». Anales
de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, n. 21 (1989), 415.
289
Ibidem.
290
Ibidem.

Por estas razones el Derecho del Trabajo no sólo tutela la subjetividad

de quien trabaja para otro, sino también su dignidad corporal291. Para con-
seguirlo ha dejado fuera del ámbito de la tutela jurídico-social toda presta-
ción de servicios, dependiente y por cuenta ajena, en la que el trabajador
sea reducido a un objeto de uso o aprovechamiento, sin margen de intimi-
dad personal, aun cuando voluntariamente hubiera otorgado su consenti-
miento para prestar sus servicios en esas condiciones292. Lo contrario equi-
valdría a renunciar a un principio elemental de las sociedades civilizadas,
que para superar los regímenes de esclavitud, negaron eficacia jurídica al
consentimiento que se otorgaba en esos casos293.
La defensa de la dignidad humana tiene directa relación con el orden

público y legitima que se prohíban actividades que la lesionen. En este
sentido se pronunció el Comité de Derechos Humanos del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, al declarar
la licitud de la prohibición, establecida por las autoridades francesas, de
llevar a cabo una actividad conocida como «lanzamiento del enano». En
este caso, una persona que padecía de enanismo y se ganaba la vida en un
circo con esta actividad, demandó a las autoridades francesas por conside-
rar que la prohibición era discriminatoria, porque se refería sólo al lanza-
miento de personas enanas y no al de personas de estatura normal. Las
autoridades galas consideraban, en cambio, que esa actividad era contraria
a la dignidad humana y al orden público. El Comité consideró que la
disposición francesa no era contraria al art. 26 del Pacto y que no era
discriminatoria, porque no era posible «lanzar» a las personas de estatura
normal, por tanto, la distinción entre personas enanas y no enanas tenía
un fundamento objetivo. En definitiva, Francia demostró que «la prohibi-
ción del lanzamiento del enano, tal como lo practica el demandante, no
constituye una medida abusiva, sino que era necesaria por razones de or-
291
Los sistemas de esclavitud se caracterizan por «la negación de la subjetivi-
dad, y con ella de la personalidad del esclavo». ALONSO OLEA, Manuel, De la
servidumbre al contrato de trabajo, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1987, 141.
292
Cfr. ALONSO OLEA, «Las raíces del contrato de trabajo», 416.
293
Esta prohibición se encuentra íntimamente vinculada con aquellas estable-
cidas por el ordenamiento civil, que desconocen la validez de los pactos, cláusulas
o condiciones que sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público (art.
1255 CC) o que tengan una causa ilícita (art. 1276 CC). Cfr. ibidem, 415.

den público, lo que remite a consideraciones relacionadas con la dignidad

humana compatibles con los objetivos del Pacto»294.
A su vez, el TJCE ha declarado que, el ejercicio de las libertades

fundamentales no obliga a un Estado miembro a permitir actos o activida-
des que violen la dignidad humana, porque se trata de «un bien jurídico
cuya protección y respeto impone el propio Derecho comunitario»295.
1. LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL MINIMUM INVULNERABLE DE LA

DIGNIDAD
El desarrollo de la conciencia de la dignidad humana en el siglo XXI

permite afirmar que «respetar a una persona no puede reducirse a respetar
la libre manifestación de su subjetividad: en la medida en que su subjetivi-
dad se halla inexorablemente ligada a cierta naturaleza, el respeto por la
persona demanda más que el simple respeto a su conciencia: demanda el
respeto a su naturaleza»296, es decir, al modo de ser propio del ser humano.
Esta obligatoriedad de respeto ha llevado al ordenamiento jurídico la-

boral a proteger un minimum invulnerable mediante dos mecanismos. El
primero, consiste en no reconocer eficacia jurídica al consentimiento del
trabajador que renuncie a los derechos reconocidos por disposiciones lega-
les o convencionales, que sean de derecho necesario (art. 3.5 ET), entre
las que brillan con luz propia, el art. 10.1 CE y el art. 4.2 e) ET: la
jurisprudencia es constante en este sentido y ha sido recogida en los ante-
riores apartados, por lo que consideramos superfluo insistir en ella. El
segundo, es la exigencia de que el objeto del contrato sea lícito [art. 3.1
c) ET], requisito que es común a todo el Derecho de Obligaciones (art.
1271 CC), para superar las deficiencias de las leyes ante la diversidad de
294
Cfr. France – Communication N. (CCPR/C/75/D/854/1999) [2002]
UNHRC 29 (26 July 2002), especialmente ap. 7.4 ubicado en:
http://www.worldlii.org/int/cases/UNHRC/2002/29.html.
295
Cfr. STIX-HACKL, Christine, «Conclusiones de la Abogado General en el
asunto C-36/02» (STJCE 18.III.2004), ap. 93. STJCE 14 octubre 2004 (TJCE 2004,
377).
296
GONZÁLEZ, «La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación
científica», 32.

negocios que se pueden realizar, en contra de las normas y principios

éticos de una sociedad297.
La licitud del objeto exige, por tanto, «el ajuste del acto, de la cosa o
de su tráfico, a las leyes o al mínimo moral social»298. Ha de responder,
por tanto, a las reglas de las «buenas costumbres» (arts. 1271.3 y 1316) y
a las de «la moral» (arts. 1.3, 1255 y 1275). La licitud es un requisito más
amplio que el de la imposibilidad legal, ya que mientras ésta se limita al
objeto que la ley ha excluido del comercio jurídico, aquélla «supone cual-
quier contradicción con la letra o espíritu de la ley y aun de la moral y
las buenas costumbres»299.
La disconformidad de una prestación con la moral o las buenas cos-
tumbres deberá ser apreciada, en última instancia, por el arbitrio judicial,
que deberá actuar «siempre con criterios de moral objetiva»300. Y esa mo-
ral objetiva está reflejada en la CE, que es el pacto social que configura
la identidad de la nación española. Por tanto, la licitud del contrato de
trabajo tiene como premisa fundante, que su objeto no vulnere la dignidad
humana y los derechos inalienables que le son inherentes, consagrados en
el art. 10.1 CE.
En consecuencia, una actividad o profesión que desconozca la igual
dignidad por vulnerar «valores elementales de dignidad de la persona (art.
10.1 CE) o de la intimidad de ésta»301 no puede tener protección jurídica,
297
A este requisito habría que añadir el de la licitud de la causa porque los
contratos «sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la
causa cuando se opone a las leyes o a la moral» (art. 1275 CC).
298
LA CRUZ BERDEJO, José Luis/SANCHO REBUDILLA, Francisco / LUNA SERRANO,
Agustín/DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús / RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco; RAMS ALBESA,
Joaquín, Elementos de Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones, ed. Francisco
RIVERO HERNÁNDEZ (revisada y puesta al día), 3ª ed., Vol. II-1, Madrid, Dykinson,
2003, 58.
299
Ibidem, 59.
300
Ibidem. Para apreciar la licitud de una prestación «no basta atender sólo a
su objeto, sino que debe considerarse al contenido total del título que origina ese
deber de prestación». CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y
Foral. Derecho de Obligaciones, ed. Gabriel GARCIA CANTERO (revisada y puesta al
día), 16ª ed., Vol. III, Madrid, REUS, 1992, 74. Este autor desarrolla las diferentes
modalidades de ilicitud, que van desde la prestación en sí misma considerada, la
causalidad entre ésta y la contraprestación y el fin al que tiende.
301
STC 99/1994 (RTC 1994, 99).

por ser contraria al orden constitucional y por quebrar el concepto de

«trabajo» protegido por el Derecho Laboral. Pretender extender a esas
actividades la protección social equivaldría a promover nuevas –o viejas–
formas de esclavitud. Además se vaciaría de contenido la esencia del Dere-
cho del Trabajo e impediría el progreso de la ciencia jurídica porque ésta
sólo es posible en la medida en que «las palabras y las instituciones tengan
un sentido unívoco y constante»302.
Por eso, la doctrina jurídico-laboral –en concordancia con el resto del
Ordenamiento–, presupone que el trabajo protegido por el Derecho del
Trabajo es aquel realizado con respeto a la dignidad humana. Sólo así
tiene sentido el derecho y deber de trabajar contenido en el art. 35 de la
CE.
Por otro lado, las disposiciones del ET se estructuran en base a las
disposiciones de la CE y del CC. La primera es fuente de referencia obli-
gada por su jerarquía normativa y el segundo, por su función supletoria
en los regímenes legales especiales303. Además, las disposiciones del ET
deben articularse con las del CP y de la LISOS. En resumen, los términos
«trabajador» y «trabajo» tienen, en el Derecho del Trabajo, una carga
inalienable de dignidad y libertad304, que deben ser tuteladas teniendo en
cuenta el resto del Ordenamiento, ya que ab integro nascitur ordo y, en
este caso, la justicia en la aplicación del Derecho.
Por tanto, para calificar una relación como jurídico-laboral, no es sufi-
ciente el tecnicismo legal que identifica la ajenidad, subordinación y de-
302
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho y trabajo, Madrid, Civitas, 1997,
101.
303
«Conforme al artículo 16 del Código Civil, “en las materias que se rijan
por leyes especiales, la deficiencia de éstas se suplirá por las disposiciones de este
Código”. El Código Civil es así supletorio de la legislación sustantiva de trabajo,
lo que es especialmente cierto respecto de la básica reguladora del contrato de
trabajo». ALONSO OLEA, Manuel, La aplicación del Derecho del trabajo, Madrid,
Ministerio de Trabajo. Servicio de Publicaciones, 1970, 30. En el mismo sentido
cfr. SEMPERE NAVARRO, Antonio V., «Los elementos esenciales del contrato de tra-
bajo en la jurisprudencia», en Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estu-
dios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor
Manuel Alonso Olea, ed. Centro de Publicaciones (Madrid: Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, 1990).
304
Sobre la «humanidad» del trabajo, que incorpora siempre un proyecto de
desarrollo personal, ver ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 45-47.

pendencia, porque eso equivaldría a desvirtuar la teleología de esta rama

del Ordenamiento. Como bien ha hecho notar la doctrina, «limitar el análi-
sis del Derecho a sus aspectos técnicos, prescindiendo de sus fundamentos
ideológicos dificulta, si es que no impide por completo, alcanzar una vi-
sión integral del objeto investigado»305.
Este largo preámbulo ha sido necesario para comprender el alcance

que tiene el que la jurisdicción social haya negado el minimum de dignidad
e intimidad que reconoce la CE, a una operadora de línea erótica306. Un
breve resumen de los hechos probados facilitará comprender las conse-
cuencias de este fallo judicial.
2. UN SUPUESTO ANÓMALO: LAS OPERADORAS DE LÍNEA ERÓTICA

Una mujer fue contratada como «teleoperadora» en una empresa para
«atender llamadas de los diferentes usuarios, dándoles conversación, o
poniéndolos en contacto con otros usuarios»307. El objeto social de la em-
presa consistía en «producciones de programas para televisión, cine, vídeo,
radio y cualquier soporte multimedia. Producción de programas informáti-
cos y servicios de elaboración de datos en soporte de entrada para ordena-
dores, etcétera». Sin embargo, la publicidad que la empresa hacía habitual-
mente por anuncios, sea por líneas eróticas o en diferentes diarios, se
presentaba con frases como «mujeres aburridas»; «mujeres amateurs»,
«chicas picantes, sugerentes, atrevidas» y otras de tenor semejante. Por
tanto, el objeto social real no correspondía con el legalmente reconocido
y no se probó en el juicio si la teleoperadora conoció cuál era el negocio
real de la empresa antes de su contratación.
305
MONTOYA MELGAR, Derecho y trabajo, 102. El autor utiliza el término
ideología en su sentido más amplio: «al proponernos el estudio de las ideologías
presentes en el lenguaje de las leyes laborales no partimos de la noción que res-
tringe lo ideológico entendiéndolo como contrario a la verdad, como falsa concien-
cia o falsa representación». MONTOYA MELGAR, Alfredo, Ideología y lenguaje en
las leyes laborales de España (1873-1978), 1ª ed., Madrid, Civitas, 1992, 20.
306
Cfr. STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235).
307
STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235). Los textos entreco-
millados que se citan a continuación, si no se advierte otra cosa, provienen de esta
sentencia.

La teleoperadora reconoció en el juicio que, desde el inicio de la rela-

ción laboral, se vio «obligada a mantener con clientes conversaciones de
carácter erótico o pornográfico». También quedó demostrado que «en oca-
siones, y dado el contenido obsceno de las llamadas, no las atendía».
También que «puso en conocimiento de la empresa, a través de sus supe-
riores, su descontento por tener que atender determinado tipo de llamadas
eróticas». Asimismo, que había «disminuido su rendimiento en el trabajo
muy por debajo del nivel medio de sus compañeros, pese a las llamadas
de atención que en este sentido recibió de sus superiores». Finalmente que
había entregado –junto con otros trabajadores– un escrito a la Dirección
de la empresa, solicitando tratar las siguientes cuestiones: «salario y comi-
siones; vacaciones y pagas extras; seguridad; condiciones higiénicas, orga-
nizativas y de salud laboral; cuestiones éticas y dignidad personal». Poco
después fue despedida por la empresa alegando su falta de rendimiento en
el trabajo.
La sentencia del Juzgado en lo Social declaró improcedente el despido

y ordenó el pago de las indemnizaciones legales correspondientes. Por el
contrario, el TSJ de Madrid consideró que el despido era procedente, ya
que la trabajadora «poco a poco fue disminuyendo el número de llamadas
y contactos con los clientes (...) no pudiendo ser causa o motivo justifica-
tivo de la disminución del rendimiento en las llamadas telefónicas atendi-
das (...) que se diese cuenta que no le gustaba el contenido del trabajo que
estaba realizando, puesto que en ningún momento fue engañada». A juicio
del TSJ de Madrid, la sanción por despido disciplinario, previsto en el
apartado 2) del art. 54.2 ET era aplicable a este caso. La sentencia fue
recurrida en casación, pero el TS no admitió el recurso por falta de «identi-
dad en las circunstancias fácticas que conforman las respectivas controver-
sias sometidas a comparación y fundamentos jurídicos»308.
308
«... mientras en la sentencia recurrida no se discute la existencia de dismi-
nución del rendimiento, que consta probada, y la Sala centra el debate en si concu-
rren las razones invocadas por la actora para justificarla, a saber: la modificación
de las tareas inicialmente encomendadas de teleoperadora con exigencia de otras
que atentan a su intimidad y dignidad; en el caso de la sentencia alegada se aborda
si concurrió la disminución de rendimiento imputada y si ésta en términos compa-
rativos con el resto de la plantilla justifica la sanción impugnada». ATS de 24
enero 2001 (JUR 2001, 71310).

La sentencia del TSJ de Madrid resaltó un hecho indubitable: que el

tipo de actividad que realizaba la teleoperadora le impedía establecer los
mínimos infranqueables de respeto debidos a la intimidad y dignidad, que
se reconocen en el ámbito laboral, ya que la «baja productividad» que
motivó el despido, tenía directa relación con el rechazo en la atención
de determinadas llamadas eróticas que, de acuerdo a sus declaraciones,
lesionaban su dignidad e intimidad. Por tanto, cabe preguntarse si es posi-
ble que un contrato que tenga por objeto atender llamadas eróticas es
compatible con el orden constitucional vigente, ya que precisamente la
rentabilidad de ese negocio se encuentra en relación directa con la mayor
disponibilidad que sobre la intimidad de la operadora puede ejercer el
cliente. Más bien, parece que se presupone que quien presta esos servicios
no puede invocar luego lesión a la dignidad ni a la intimidad, porque se
parte de su renuncia en términos absolutos. La excitación de la sexualidad
que busca el cliente afecta, per se, el núcleo íntimo de la persona que
atiende este tipo de llamadas. La veracidad del contenido de la conversa-
ción es irrelevante, en este caso, para calificar el carácter íntimo y directa-
mente relacionado con la dignidad humana que tiene el objeto de la presta-
ción.
La teleoperadora alegó en el juicio que la imposición de atender las

llamadas eróticas fue una orden empresarial posterior a la celebración del
contrato309. Sin embargo, es posible que, al momento de ser contratada,
conociera que el objeto social de la empresa no era el legalmente recono-
cido, sino el que figuraba en los anuncios publicitarios. Por tanto, resulta
indispensable dilucidar dos cuestiones. La primera: ¿tiene eficacia jurídica
la renuncia de los derechos inviolables, inherentes a la dignidad, que reco-
noce el Ordenamiento, en concreto los arts. 10.1 y 18.1 CE? La segunda:
¿se pactó en el contrato responder a ese tipo de llamadas o, más bien, fue
309
En las tres instancias judiciales, la trabajadora alegó la modificación de
las prestaciones inicialmente pactadas. Y en el recurso para casación de doctrina,
reafirma que «defiende la improcedencia del despido, fundada en el derecho del
trabajador al respeto de su intimidad y defensa de su dignidad y protección frente
a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual, su derecho de resistencia frente
a las órdenes del empresario ajenas al trabajo pactado y su oposición a la modifica-
ción de la actividad laboral objeto del contrato, denuncia la infracción del art.
3.1.c) del ET en relación al art. 20.1 y 2 del mismo cuerpo legal y arts. 14, 15,
18.1 y 24.1 de la CE». ATS de 24 enero 2001 (JUR 2001, 71310).

una imposición verbal adicional del empresario, que fue obedecida con
reticencias, por sufrir un estado de necesidad?
Si la teleoperadora aceptó atender a los clientes de la línea erótica
desde el primer momento contractual, entonces el negocio celebrado im-
plicaba una degradación de la dignidad humana, en cuanto comprometía
no sus servicios, sino su propia persona, ya que no podía reservar un
espacio de intimidad ni repeler las conductas que considerase ofensivas
en materia sexual. La causalidad del despido no deja dudas al respecto:
no podía negarse a atender esas conversaciones, aun cuando se sintiera
vejada en su intimidad y dignidad. Por tanto, de acuerdo a las normas
constitucionales y legales que hemos citado en el anterior apartado, el
contrato debió declararse nulo (art. 9.2 ET) por tener un objeto ilícito [art.
3.1 c) ET], contrario al arts. 10.1 CE y al art. 4.2 e) ET, que es la «portada
general que impregna la ejecución toda del contrato de trabajo»310. A ma-
yor abundamiento, el Código Civil prohíbe a los contratantes establecer
pactos, cláusulas o condiciones contrarios a las leyes, a la moral y al orden
público (art. 1255 CC) y penaliza los contratos con causa ilícita al estable-
cer que «no producen efecto alguno» (art. 1275 CC).
De acuerdo a estas disposiciones el consentimiento de la teleoperadora
era irrelevante, porque tanto el objeto como la causa –en su aspecto subje-
tivo311– eran contrarios a normas de orden público. El art. 9.2 ET establece
que cuando un contrato resulte nulo, como medida de tutela al trabajador,
éste podrá exigir por el servicio que hubiera prestado, la remuneración
consiguiente a un contrato válido. De este modo se impide el enriqueci-
miento ilícito del empresario y, a la vez, que se homologuen sus conse-
cuencias a las de un contrato válido, desnaturalizando así la función espe-
cífica del Derecho del Trabajo que se ordena a impedir que el trabajador
sea tratado como un objeto del Derecho. A la vez, a la vista de la desigual-
dad contractual entre las partes y de la situación de necesidad en que
suelen encontrarse las personas que acceden a prestar servicios de esta
índole, el Juez podía haber ordenado el pago de una indemnización que
310
ALONSO OLEA, Manuel/ BARREIRO GONZÁLEZ, Germán, El Estatuto de los
Trabajadores. Texto, comentarios, jurisprudencia, ed. Comentarios Breves, 4ª ed.,
Madrid, Civitas, SA, 1995, 56.
311
Cfr. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 63.

compensara el daño moral causado (art. 5.5 LO 1/1982), y que incluyera,

de ser el caso, el monto de las contribuciones que debería haber abonado
el empresario por darla de alta en la Seguridad Social312.
Sin embargo, es necesario considerar también la posibilidad de que el

contrato de trabajo tuviera por objeto atender llamadas telefónicas en ge-
neral, pero que luego de su celebración el empresario le informase que
éstas eran de contenido erótico. Resulta altamente probable que la teleope-
radora se viera forzada a atender esas llamadas por una situación de nece-
sidad, siendo el incumplimiento de las órdenes empresariales un medio de
defensa de su dignidad e intimidad. En este caso, la jurisdicción social
tendría que haber declarado válido el contrato de trabajo y nula esa cláu-
sula del contrato o esa orden empresarial, en aplicación de los arts. 3.5 y
9.1 ET, en concordancia con los arts. 10.1 CE y 4.2 e) ET. En consecuen-
cia, el despido tendría que haberse declarado nulo, porque la conducta
empresarial vulneraba derechos considerados inalienables por el Ordena-
miento (art. 55.5 ET). Y, si la trabajadora deseaba extinguir la relación
laboral, tendría que demandar la extinción del contrato, al amparo del
art. 50.1 c) ET, para obtener el pago de la indemnización por despido
improcedente. Adicionalmente hubiera podido solicitar otra indemnización
por el daño moral causado (art. 5.5 LO 1/1982)313.
Sin embargo, lo que hizo el TSJ de Madrid fue calificar la procedencia

del despido y el atentado a la dignidad, como un mero «no gustarle el
contenido del trabajo que estaba realizando». De este modo, dio eficacia
jurídica a un negocio o a una orden empresarial, que desconocía el derecho
a la intimidad y el respeto a la dignidad, reconocidos en la CE. Y, en
forma indirecta, brindó protección jurídica a quienes se lucran con la dig-
nidad humana. Esta sentencia convierte en ineficaz toda la doctrina consti-
312
Atendiendo al íntegro de las obligaciones empresariales en esta materia, a
tenor de lo dispuesto en el art. 230 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio. De este
modo se protege a quien prestó los servicios, pero sin institucionalizar actividades
contrarias a la intimidad y dignidad humana y marcando una distancia, también en
cuanto a la protección social, entre una actividad lícita y una que no lo es.
313
Sobre las acciones judiciales procedentes en casos de actos del empresario
lesivos a la dignidad y el derecho a indemnización, ver Capítulo I, Apartado I, n. 2.

tucional sobre el respeto a la dignidad y el derecho a la intimidad314. Asi-

mismo, origina la inoperancia de las normas del CP, que tipifican los
delitos contra los derechos de los trabajadores y las disposiciones de la
LISOS sobre esta materia. Resulta además, contradictorio, que por un lado,
se multipliquen las declaraciones políticas y jurisdiccionales, proscri-
biendo el acoso sexual y, por otro, se otorgue protección jurídica a nego-
cios que promueven la excitación de la libido y, por tanto, conductas más
agresivas y ofensivas para las mujeres.
De haberse tenido en cuenta los criterios constitucionales sobre la dig-

nidad humana y el derecho a la intimidad, que comprende aspectos corpo-
rales y psicológicos o espirituales, el Tribunal tendría que haber advertido
que el contrato se realizó en fraude de ley, porque el cumplimiento de la
prestación exigía la renuncia total a la intimidad y a la dignidad personal,
vulnerando derechos fundamentales reconocidos en los arts. 10.1 y 18
CE. Por otro lado, declarar la nulidad del contrato no significa liberar al
empresario de la responsabilidad penal y administrativa en las que pudiera
haber incurrido: al contrario.
La responsabilidad penal puede establecerse en relación al estado de

necesidad de la teleoperadora. La sentencia aporta un dato que es rele-
vante: en los hechos probados no se afirma que pactó atender llamadas
de contenido erótico, sino que «se vio obligada a mantener con clientes
314
De admitirse la licitud de este tipo de prestación de servicios, se vaciaría
de contenido la proscripción del acoso sexual. Éste se configura cuando existe una
conducta con tendencia libidinosa, expresada en un contacto físico o en comenta-
rios verbales o escritos. La sanción jurídica sólo procede cuando la destinataria
rechaza tal conducta. En estos casos el TC ha concedido el amparo «por haberse
vulnerado tal derecho fundamental de quien lo demanda (art. 18 CE), sin descono-
cer por ello, como se advirtió al principio, que el acoso sexual en el ámbito profe-
sional puede también tener un engarce constitucional con la interdicción de la
discriminación en el trabajo por razón de sexo (art. 14 CE), por afectar notoria-
mente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, como
consecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en el
mercado de trabajo y en el lugar de su prestación. No puede permitirse hoy, ni
siquiera residualmente, la perpetuación de actitudes con las cuales implícitamente
se pretende cosificarla, tratándola como un objeto, con desprecio de su condición
femenina y en desdoro de su dignidad personal». STC 224/1999 (RTC 1999, 224).
En cambio la STSJ de Madrid que hemos analizado pretende institucionalizar,
precisamente, la cosificación de las teleoperadoras en beneficio de los clientes y
del empresario.

conversaciones de carácter erótico o pornográfico». Si se hubiera probado

el estado de necesidad que la llevó a aceptar esas condiciones laborales,
sería procedente una acción penal, de acuerdo al art. 311.1 CP, que tipifica
como delito el abuso de una situación de necesidad para imponer a los
trabajadores condiciones laborales que «perjudiquen, supriman o restrinjan
los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales». El con-
sentimiento de la trabajadora para realizar actos contrarios a la dignidad
humana, no es eximente de la antijuricidad de la prestación ni de la con-
ducta empresarial. Por otro lado, el empresario también podía haber sido
sancionado administrativamente, de acuerdo al art. 8.11 LISOS, por infrac-
ción muy grave, al tratarse de actos «contrarios al respeto de la intimidad
y consideración debida a la dignidad de los trabajadores», atendiendo al
principio non bis in idem, según el cual no pueden sancionarse doblemente
los mismos hechos, cuando hay identidad de sujetos y fundamento (art.
3.1 LISOS).
Si el TSJ hubiese tenido en cuenta todos estos aspectos, hubiera conso-

lidado la unidad del Ordenamiento y evitado puntos de quiebra, a través
de los cuales se convalidan sistemas de trabajo esclavizantes, que minan
el deber de respeto incondicionado a la persona. Las instituciones judicia-
les, se ha dicho, «han de ser juzgadas por el bien o el mal que causan al
individuo, y no sólo por su mayor o menor corrección técnica, por su
mayor o menor capacidad de generar seguridad jurídica»315. Porque, en
definitiva, la auténtica seguridad jurídica es la que se alcanza cuando se
garantiza la inviolabilidad de los derechos inherentes a la dignidad huma-
na.
315
MONTOYA MELGAR, Derecho y trabajo, 106. Por estas razones, debería em-
plearse un criterio similar, para dirimir los conflictos jurídicos sobre las denomina-
das «camareras de alterne». El oficio de camareras se encuentra tipificado como
categoría ocupacional, el de «alterne», no. Este último consiste en la captación de
clientes varones, mediante el atractivo sexual (SAN 104/2003 [AS 2003, 3692]).
Si comparamos la figura de la operadora de líneas eróticas con la camarera de
alterne, comprobaremos que mientras aquéllas tienen que renunciar a la intimidad
en su dimensión psicológica, éstas han de hacerlo, además, en la intimidad corpo-
ral. Ambos supuestos son contrarios al orden constitucional y legal vigente. Sobre
el impacto económico de este tipo de actividades y las dificultades de la califica-
ción laboral de las camareras de alterne, ver BELLONCH SANZ, Pablo, «¿Trabajadoras
del sexo? En torno al carácter laboral de la actividad de “alterne”», Aranzadi So-
cial, n. 17 (2004), 62-70.

Mayor condena merece el Auto inadmisorio del recurso de casación

para unificación de doctrina, que limitó su examen a un contraste de he-
chos, cuando lo que estaba en juego era la defensa de la dignidad humana
y del derecho fundamental a la intimidad316: es de esperar que la línea
jurisprudencial iniciada con la STS de 20 abril 2005 (RJ 2005, 3532)317
impida que se incurra, en el futuro, en un formalismo similar.
Por último, hay que poner de manifiesto que, en la actualidad, el nego-

cio de líneas eróticas, de acuerdo a la Subdelegación del Gobierno de
Málaga, no está encuadrado específicamente en el ámbito de aplicación
de ningún convenio colectivo vigente318 y que, «las relaciones laborales
entre la empresa y trabajador estarán sometidas al ET y demás normas de
derecho necesario»319. Existe, por tanto, un vacío normativo que puede
responder a que, a pesar de percibirse la ilicitud de ese negocio, existen
grandes intereses económicos alrededor de él y falta decisión política para
afrontar este tema320.
Para los efectos que nos interesan –la tutela de la dignidad humana en
la relación laboral–, la no existencia de una norma que prohíba la actividad
de las líneas eróticas no es razón suficiente para convalidar esta práctica
en el ámbito laboral. Para interpretar la exigencia del respeto a la dignidad
humana no se requiere una reglamentación legalista sino claridad ética
para distinguir entre lo que es acorde con el libre desarrollo de la persona-
lidad y lo que constituye un atentado a la dignidad. En otro orden de
cosas, pero que pueden servir de baremo para resolver esta cuestión, el
TEDH ha confirmado que la moral pública y el respeto de la dignidad
316
ATS de 24 enero 2001 (JUR 2001, 71310).
317
Cfr. Capítulo II, Apartado I, n. 6 in fine.
318
Informe recogido en la STSJ Málaga, de 31 marzo 2005 (AS 2005, 1238).
319
STSJ Málaga, de 31 marzo 2005 (AS 2005, 1238). El Tribunal realiza una
detallada argumentación comparativa entre las teleoperadoras de líneas eróticas y
las de telemarking, para concluir que no son asimilables ambas actividades. Y,
además, precisa que los «trabajadores que realicen labores propias de oficina, están
incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de oficinas y despa-
chos de la provincia de Málaga».
320
En el caso que hemos comentado, la empresa tenía contratada con Telefó-
nica varias líneas de los números 906 y 902 y «cuantas más llamadas y de mayor
duración fueran, mayor facturación se efectúa, tanto por Telefónica como por la
empresa contratada». STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235).

de la persona humana imponen unos límites que no pueden «franquearse

aprovechándose del “derecho a disponer de sí mismo” o de la “sexualidad
consensual”»321. Por tanto, un pacto de prestación de servicios en el que
se renuncie a este mínimo derecho humano, se coloca extramuros de la
licitud y de la legalidad del Ordenamiento.
La última palabra sobre la juridicidad de este tipo de negocios, como
hemos afirmado, al empezar este apartado, la tienen los jueces de la juris-
dicción social. De su labor depende que se consolide democráticamente el
respeto debido a la dignidad humana de quien trabaja en forma depen-
diente y subordinada para otro. La ausencia de jurisprudencia en este sen-
tido no debe ser un impedimento, porque como ha reconocido el Tribunal
de Estrasburgo, «la falta de precedentes no puede ser una circunstancia
que impida a las autoridades intervenir. En el caso contrario, se llegaría a
la paradoja de que una práctica (...) cuanto más violenta y rara, cuales-
quiera que sean sus circunstancias, más posibilidades tiene de escapar a
la aplicación de la Ley»322.
En definitiva, la justicia que declaren los Tribunales debería reflejar
los valores de la sociedad. Por eso, y con esto termino este apartado,
«cuando parece que un juez tiene unos valores totalmente divergentes de
los valores tal y como los percibe en un momento concreto la conciencia
colectiva, la población se pregunta sobre su capacidad para averiguar los
valores de la sociedad»323. Y lo que la sociedad espera es que la adminis-
tración de justicia encuentre caminos, dentro del Orden jurídico estable-
cido, para proteger la dignidad humana y no para contribuir a su degrada-
ción.
3. CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

Llegamos al fin de esta investigación y parece necesario pronunciarse
sobre el concepto de dignidad humana, que, a su vez, lleva necesariamente
321
STEDH de 17 febrero 2005 (TEDH 2005, 15). El Tribunal de Estrasburgo
declaró que «si bien una persona puede reivindicar el derecho a ejercer unas prácti-
cas sexuales lo más libremente posible, el límite a aplicar es el del respeto a la
voluntad de la “víctima” de tales prácticas, cuyo derecho a la libre elección, en
cuanto a las modalidades de ejercicio de su sexualidad, debe también garantizarse».
322
STEDH de 17 febrero 2005 (TEDH 2005, 15).
323
STEDH de 17 febrero 2005 (TEDH 2005, 15).

a preguntarse por su fundamento324, porque si «la presunta dignidad del

hombre es tan sólo el emblema de una arrogancia que se nutre de su propia
afirmación, todo podría quedar en un puro y simple gesto megalómano»325.
El concepto de dignidad de la persona procede de la Teología católica,
que en la Edad Media, aplicó este término a las Personas trinitarias y, por
extensión, al ser humano, por haber sido creado a imagen y semejanza del
Creador326. En cambio, la idea de dignidad humana procede más bien de
la época del Renacimiento327 y se desarrolla especialmente con KANT328,
que relacionó la dignidad con la autonomía moral. Tardíamente fue reco-
gida por el Derecho positivo, a partir de 1945, desde la perspectiva cris-
tiana, de considerarla un atributo de todo individuo de la especie humana,
que lleva anejo el derecho de respeto erga omnes de su integridad física
y moral329.
Se ha afirmado que no existe «prácticamente ningún otro concepto
jurídico que sea tan difícil de aprehender, desde un punto de vista jurídico,
como el de la dignidad humana»330. La dificultad procede de su carácter
324
Hemos adelantado algunas ideas en el Capítulo II, Apartado I, n. 7.2.
325
MILLÁN PUELLES, Antonio, Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp,
1976, 97.
326
En este sentido afirma que «Dios mismo, al crear al hombre a su propia
imagen, inscribió en el corazón de éste el deseo de verlo. Aunque el hombre a
menudo ignore tal deseo, Dios no cesa de atraerlo hacia sí, para que viva y encuen-
tre en Él, aquella plenitud de verdad y felicidad a la que aspira sin descanso. En
consecuencia, el hombre, por naturaleza y vocación, es un ser esencialmente reli-
gioso, capaz de entrar en comunión con Dios. Esta íntima y vital relación con Dios
otorga al hombre su dignidad fundamental». Catecismo de la Iglesia Católica.
Compendio, Madrid, Asociación de Editores del Catecismo, 2005, n. 2.
327
Cfr. PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni, De la dignidad del hombre, ed.
Luis Martínez Gómez, Trans. Luis Martínez Gómez, Madrid, Editora Nacional,
1984.
328
Cfr. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres.
329
Sobre la incorporación del concepto de dignidad en el Derecho Internacio-
nal y Comunitario, ver el estudio anteriormente citado de SERNA BERMÚDEZ, Pedro,
«La dignidad humana en la Constitución Europea», en Comentarios a la Constitu-
ción Europea, Tratados (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), 193-205.
330
STIX-HACKL, «Conclusiones de la Abogado General en el asunto C-36/02»,
ap. 74. En el mismo sentido BENDA concluye que «quien quiera definir qué es la
dignidad no puede por menos de referirse a aquello que distingue la naturaleza
específica del hombre». BENDA, Ernesto, «Dignidad humana y derechos de la perso-
nalidad», en Manual de Derecho Constitucional (Madrid: Marcial Pons, 2001),
124.

axiomático331, que hace referencia a una cualidad indefinible y simple del

ser humano332. Si bien es cierto que este término puede emplearse analógi-
camente –se puede hablar de la dignidad de un león o de un roble– cuando
se emplea en relación al ser humano, la dignidad adquiere un carácter
absoluto333. Esta preeminencia se debe a que el ser del hombre es particu-
larmente elevado o intenso diferente cualitativamente del de los demás
seres y que se manifiesta en su actuar libre, impregnado de racionalidad334.
La inteligencia nos abre al mundo de lo incondicionado, en cuanto es
una potencia libre, no sujeta necesariamente a los procesos de la naturaleza
física. Lo cual no niega la interdependencia entre el cerebro y la inteligen-
cia, que se sigue a la unidad sustancial de la persona humana, sino que se
refiere a la posibilidad de resolver los estados de necesidad de muy varia-
das formas335. Esta inespecificidad biológica exige utilizar la inteligencia
para decidir cómo satisfacer las necesidades, por eso se ha dicho que
«aunque nacemos hombres, tenemos que aprender a ser humanos»336. Por
tanto, la racionalidad y la libertad son características del obrar humano y
manifestación de su dignidad, pero no el índice que permite diferenciar
entre individuos con o sin dignidad337. La importancia de esta distinción,
justifica que desarrollemos más ampliamente la función de la autonomía
de la voluntad en la determinación de la dignidad humana.
331
«Un axioma, una dignitas no es definible, no es demostrable (...) es más
bien el principio de la demostración». GONZÁLEZ, Ana Marta, Naturaleza y digni-
dad, Pamplona, EUNSA, 1996, 45. Sobre el carácter axiomático de la dignidad,
ver también HERVADA, Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho,
2ª ed., Pamplona, EUNSA, 1995, 449.
332
Cfr. SPAEMANN, Robert, «Sobre el concepto de dignidad humana». Persona
y Derecho, n. 19 (1988): 16.
333
Sobre el sentido analógico del término dignidad, ver SPAEMANN, «Sobre el
concepto de dignidad humana», 16-17.
334
Sobre este tema se puede ver YEPES STORK, Fundamentos de antropología.
Un ideal de la excelencia humana, 21-38.
335
GONZÁLEZ, «La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación
científica», 34.
336
Ibidem, 39.
337
«Caracterizar la dignidad humana en términos de autonomía no pasa de
ser una verdad o un error filosóficos si no pretende constituirse, a la vez, en criterio
para determinar quién es un ser humano y quién no lo es, es decir, en criterio para
el reconocimiento de la humanidad y de los derechos». SERNA BERMÚDEZ, Pedro,
«El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo» en El
derecho a la vida, ed. C. I. MASSINI y P. SERNA (Pamplona: EUNSA, 1998), 44.

3.1. Relación entre la autonomía de la voluntad, axiología y

dignidad humana
Volvemos una vez más sobre la identificación entre dignidad humana
y autonomía de la voluntad, heredera del pensamiento de KANT338. La juris-
prudencia que hoy en día privilegia la autodeterminación, la presenta des-
gajada del imperativo categórico kantiano339 y desvinculada de la natura-
leza y de los bienes humanos básicos340. Desde esta perspectiva la voluntad
constituye la única fuente para la Ética y el Derecho. La consecuencia es
que la justicia es sustituida por la arbitrariedad. La autonomía de la volun-
tad, concebida en estos términos, busca la emancipación total y, con ella,
la reducción del derecho a yuxtaposiciones de cuotas de arbitrariedad
toleradas de las que nos habla OLLERO341. Sin embargo, la experiencia
demuestra que la libertad no es ilimitada. Se encuentra condicionada por
un modo de ser, que exige unos bienes básicos para ser feliz y realizarse
plenamente342, que a su vez sólo se consiguen en una acción mancomu-
338
«La constitución de la voluntad por la cual ésta es una ley para ella misma,
independientemente de toda constitución de los objetos del querer». KANT, Funda-
mentación de la metafísica de las costumbres, 97.
339
«Puesto que he sustraído la voluntad a todos los impulsos que podrían
apartarla del cumplimiento de una ley, no queda nada más que la legalidad univer-
sal de las acciones en general (que debe ser el único principio de la voluntad); es
decir, yo no debo obrar nunca más que de modo que pueda querer que mi máxima
se convierta en ley universal». Ibidem, 23. Sobre la ineficacia del imperativo cate-
górico kantiano, para fundamentar el orden jurídico, ver SERNA BERMÚDEZ, «El
derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo», 36-54.
340
Se desconocen los «absolutos morales», que son aquellos que permiten
identificar «acciones incorrectas, no acciones correctas», es decir, aquellas «normas
negativas, que resultan válidas siempre y en toda ocasión». FINNIS, John, Absolutos
morales: tradición, revisión y verdad, Trans. Juan José García Norro, Barcelona,
EIUNSA, 1992, 33.
341
Cfr. OLLERO, Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989, 152.
342
Siguiendo a FINNIS, podemos decir que son seis: «1) vida (su manteni-
miento y transmisión, salud y seguridad); 2) conocimiento y experiencia estética;
3) excelencia en el trabajo y en el juego; 4) amistad, paz y fraternidad; 5) paz
interior, auto-integración y autenticidad; y 6) armonía con los más amplios ámbitos
de la realidad, en especial con Dios y con el entorno natural». FINNIS, J.; BOYLE, J.
y GRISEZ, G. Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Oxford, Clarendon Press,
1987, 278-281, citado por MASSINI, Carlos Ignacio, «El derecho a la vida en la
sistemática de los derechos humanos», en El derecho a la vida, ed. C. I. MASSINI
y P. SERNA (Pamplona: EUNSA, 1998), 191.

nada, «estrictamente colectiva y progresiva, que se realiza gradualmente

en el tiempo, a través de la convivencia social»343. Por eso, si bien la
autodeterminación constituye una exigencia de la dignidad humana, no se
reduce a ella344.
La autodeterminación se denomina «autonomía moral» en cuanto es un
principio de imputación moral. De acuerdo a este principio cada uno es res-
ponsable de sus actos y, por tanto, resulta ilícito el empleo de la coacción
sobre la conciencia345. El individualismo moderno confunde este principio
con una «autarquía estoica», en el que la libertad se presenta como indepen-
diente «respecto a los otros, y con la reducción cartesiana del hombre a con-
ciencia»346. La consecuencia es identificar la dignidad humana con la capaci-
dad de independencia de la persona respecto a los otros y a la naturaleza.
Este individualismo origina que se identifiquen pretensiones con derechos,
lo que a su vez, impide una fundamentación verdaderamente universal de
éstos, no sólo porque se reduce su titularidad a los que son capaces de elegir,
sino porque se conciben como «reinvidicaciones de la propia esfera de poder
del individuo frente a los otros», sin conciencia de la interdependencia de los
derechos ni de los deberes para consigo mismo347.
El carácter inviolable de los derechos inherentes a la dignidad, recono-
cido en el art. 10.1 CE tiene un doble sentido: frente a sí mismo y frente
a los demás. La irrenunciabilidad de los derechos por parte del titular
frente a los otros, pone de relieve la existencia de deberes en relación con
uno mismo348, pero también en relación a los demás que tienen derecho a
343
Ibidem.
344
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural euro-
peo de fin de siglo», 42.
345
Este principio procede del cristianismo y es el núcleo de la libertad reli-
giosa, cuyo respeto es uno de los derechos inherentes a la dignidad humana. Cfr.
BALLESTEROS, Jesús, «El individualismo como obstáculo a la universalidad de los
derechos humanos», Persona y Derecho. Estudios en homenaje al Prof. Javier
Hervada (II), n. 41 (1999), 15 y ss.
346
Ibidem, 15-16.
347
En esta línea de pensamiento se considera que cuando se trata de «mis
derechos», los demás «no deben, pero yo sí puedo violar mis propios derechos,
por ejemplo, enajenando mi libertad, tal como postula NOZIKC, al considerar lícita
la esclavitud por voluntad propia». Ibidem, 18.
348
Sobre la relación entre esta prohibición jurídica y el desarrollo del Derecho
del Trabajo, ver ALONSO OLEA, De la servidumbre al contrato de trabajo, ALONSO
OLEA, «Las raíces del contrato de trabajo».

esperar una conducta acorde con los bienes humanos básicos. Por tanto,
la irrenunciabilidad es una nota de los derechos en su conjunto, que se
aprecia con claridad a la vista de la interdependencia de los derechos
entre sí349. Además, constituye un mecanismo para establecer los mínimos
jurídicos que garanticen el carácter humano de la convivencia social. Sin
embargo, una reducción individualista, envuelta en aparente aséptica neu-
tralidad axiológica, ha llevado al TJCE y a la AN, a privilegiar el conte-
nido formal de la autonomía sobre su contenido sustantivo, al punto de
negar la degradación humana que implica el ejercicio de la prostitución350.
La imagen de ser humano que proyectan estas sentencias, es la de
individuos dotados de libertades públicas. Por tanto, «el Estado no puede
condicionarlas» ya que les debe «respeto y amparo, obligatorio y no potes-
tativo», porque en «el Estado democrático de Derecho se rechaza el aten-
tado a la libertad, pero no el ejercicio de ésta»351. Según la AN, afirmar
que la prostitución es una actividad «tolerada», equivaldría a «la adopción
de una jerarquía axiológica determinada», que «repugna la de nuestro vi-
gente Estado Constitucional Aconfesional»352. En consecuencia, lo que es
contrario a la dignidad no es el contenido del «chalaneo prestacional», en
palabras de la AN, sino la falta de consentimiento que pudiera haber al
ejercer la prostitución353 o en la atención de líneas eróticas354.
349
«La inalienabilidad debe concebirse también como límite a los derechos,
como indisponibilidad en el sentido de que no puedo disponer de mis derechos,
vida recursos, de un modo caprichoso e ilimitado, en cuanto tengo deberes con los
otros». BALLESTEROS, «El individualismo como obstáculo a la universalidad de los
derechos humanos», 24.
350
Cfr. STJCE de 20 noviembre 2001 (TJCE 2001, 314) y SAN 104/2003
(Sala de lo Social) (AS 2003, 3692).
351
SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692).
352
SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692).
353
Cfr. SAN 104/2003 (Sala de lo Social) (AS 2003, 3692). En el mismo
sentido, la STJCE de 20 de noviembre 2001, asunto C-268/99, recoge en el ap.
70, la propuesta del Abogado General para considerar como actividad económica
por cuenta propia en los Países Bajos, «a la prostitución, siempre y cuando conste
que la prostituta ejerce su actividad a cambio de una remuneración que se le paga
íntegra y directamente, sin que un tercero pueda dictar la elección de dicha activi-
dad o de sus formas de ejercicio». LÉGER, «Conclusiones del Abogado General en
el asunto C-268/99» (STJCE, 2001), n. 160. Es importante advertir que, de acuerdo
al ap. 46 de la sentencia, ese criterio no sería aplicable a España, porque este país
presenta la relación de actividades por cuenta propia ejercitables en su territorio,
como una lista cerrada.
354
Cfr. STSJ Madrid de 16 diciembre 1999 (AS 1999, 7235).

Se ha llegado así a la paradoja de defender la prostitución en nombre

de la dignidad y de la tolerancia, cuando la dignidad, como bien dijo
KANT, se caracteriza por ser aquello que no tiene precio355, mientras que
la prostitución consiste, precisamente, en pagar un precio para utilizar a
una persona, suprimiendo las barreras de su intimidad y reduciéndola a un
objeto de uso. La prostitución resulta indigna del ser humano no porque
así lo reconozca una religión determinada, sino porque es contraria a los
bienes humanos básicos. Si, además, alguna confesión religiosa confirma
esta realidad, entonces habría que acogerla, del mismo modo que hay
respetar, pero no secundar, aquellas otras que no reconocen la igual digni-
dad de la mujer respecto al varón356. A la vez, una sociedad pluralista y
democrática no puede –ni debe– ser confesional o fundamentalista, pero
tampoco puede dejar de tener convicciones357, porque ello llevaría a la
tiranía de la intolerancia o a la degradación social.
Por otro lado, para resolver las cuestiones jurídicas de mayor relieve
para la vida social es necesario realizar una opción moral, aun cuando la
Moral y el Derecho no se identifiquen358. Definir los mínimos exigibles
355
«Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en
cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada
equivalente, eso tiene una dignidad». KANT, Inmanuel, La metafísica de las costum-
bres, Trans. Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, Madrid, Altaya, 1989, 439.
Sobre desarrollo de las ideas en torno a la dignidad del trabajador, ver el estudio
realizado por ALONSO OLEA, De la servidumbre al contrato de trabajo.
356
No se puede desconocer la influencia que la religión tiene en la vida social.
«La religión es, sin duda, el aspecto más importante de una cultura determinada.
Es precisamente la religión la que suele dar coherencia y unidad a una cultura y a
una organización social. Hay de hecho una relación dialéctica entre cultura y reli-
gión, dado que ambas se influyen mutuamente tanto a niveles superficiales como
a niveles profundos». MORALES, José, Teología de las religiones, Madrid, Rialp,
2001, 48. Inclusive puede afirmarse que «la misma fe es cultura. No existe una fe
desnuda, una fe como simple religión. Desde el mismo momento en que la fe le
dice al hombre quién es él y cómo ha de comenzar a ser humano, la fe crea cultura,
es cultura». RATZINGER, Joseph, Fe, verdad y tolerancia. El cristianismo y las reli-
giones del mundo, Salamanca, Sígueme, 2005, 61.
357
Un amplio estudio de esta cuestión se encuentra en OLLERO, Andrés, De-
mocracia y convicciones en una sociedad plural, Berriozar (Navarra), Navarra
Gráfica Ediciones, 2001.
358
«La moral pretende hacer al hombre lo más perfecto posible; por tanto es
maximalista en sus exigencias. El derecho se conforma con que los hombres convi-
van humanamente». OLLERO, Andrés, Derecho a la verdad: valores para una socie-
dad pluralista, Pamplona, EUNSA, 2005, 58.

para garantizar una convivencia humana implica siempre un juicio moral,

que remite a una antropología, a una concepción del hombre359. Por tanto,
afirmar o negar el carácter digno de la prostitución es, en última instancia,
una opción moral aun cuando los Magistrados hayan negado haber reali-
zado una valoración axiológica360.
La defensa de la dignidad humana exige precisar qué se entiende por

tolerancia, especialmente ahora en que se constituye en uno de los princi-
pios y valores superiores de la UE (art. I-2 CEu). La tolerancia hace refe-
rencia a situaciones de excepción, como puede ser la objeción de concien-
cia, pero no a la promoción de derechos. En sentido estricto, el mal y el
error se toleran, mientras que el bien y la verdad, requieren una adhesión
personal361. Por eso, dentro del dualismo teórico verdad-error, la tolerancia
supone «dejar en suspenso una exigencia ética que se considera objetiva-
mente razonable, en razón de la dignidad subjetiva del discrepante al que
no duda en considerar errado»362.
Por tanto, en temas de dignidad no cabe hablar de tolerancia sino de

justicia: de dar a cada quien lo suyo. Dar lo suyo, en términos de dignidad,
equivale a reconocer que el otro aspira y tiene derechos a los mismos
bienes a los que aspiro yo, bienes que no se fijan arbitrariamente, sino que
responden a una naturaleza determinada363. En el ámbito obligacional,
como ya hemos anotado, ese reconocimiento faculta a las partes para exi-
girse mutuamente una conducta veraz y leal en la ejecución de lo pactado.
359
Cfr. Ibidem, 59.
360
«... sólo partiendo de una concepción de lo humano –llena de exigencias
éticas– cabe delimitar el ámbito de juego de una convivencia realmente humana,
que no sitúe a la sociedad bajo mínimos. Es obvio, por tanto, que no cabe derecho
sin ética y que proponerlo –de no ser por ignorancia– podría implicar una abierta
inmoralidad». Ibidem.
361
Un estudio en profundidad del tema en OCÁRIZ, Fernando, «Delimitación
del concepto de tolerancia». Scripta Tehologica, n. 27 (1995): 865-884.
362
OLLERO, Andrés, «Tolerancia y verdad». Scripta Tehologica, n. 27 (1995):
897.
363
Sobre los equívocos de la «falacia naturalista» y de la congruencia de
poder deducir el deber ser, a partir de la experiencia de las necesidades humanas
ver, por todos, PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de Dere-
cho y Constitución, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, 183-184.

La intolerancia, en cambio, lleva a adoptar actitudes dogmáticas y fun-

damentalistas, en nombre de una ideología científica o religiosa, por las
que se imponen a los demás los concepto de verdad y bien, así como su
proyección práctica en la vida social. Sin embargo, la verdad no se im-
pone: se expone, y es la fuerza de esa misma verdad la que debe penetrar
la conciencia de los individuos para configurar una auténtica sociedad
plural y solidaria364. En definitiva, todos tenemos convicciones, pero no
se puede tener convicciones y, a la vez, negar a los demás el derecho a
tenerlas, porque equivaldría a negar la igual dignidad. Por otro lado, tener
convicciones no es señal de intolerancia sino de compromiso personal con
la verdad365, que lleva, precisamente, a tolerar el error por respeto a la
dignidad del equivocado. En cambio, elevar la tolerancia a valor supremo,
sustituyéndola por el compromiso con la verdad y con el de las conviccio-
nes personales, desemboca en una dogmatización intolerante del relati-
vismo, que pone a la sociedad por debajo de los mínimos exigidos para
una convivencia propiamente humana366.
3.2. El fundamento de la dignidad humana

Si la dignidad no se fundamenta en la autonomía personal ni en el
364
Uno de los más notables filósofos contemporáneos, ha afirmado que «la
comprensión de la tolerancia por parte de las sociedades pluralistas articuladas por
una constitución liberal, no solamente exige de los creyentes que en el trato con
los no creyentes y con los que creen de otra manera se hagan a la evidencia de
que razonablemente habrán de contar con la persistencia indefinida de un disenso:
sino que por el otro lado, en el marco de una cultura política liberal también se
exige de los no creyentes que se hagan asimismo a esa evidencia en el trato con
los creyentes». HABERMAS, Jürgen, «Las bases morales prepolíticas del Estado libe-
ral» (paper presentado en Tarde de discusión, Munich, 2004).
365
«Todos valoramos, pero los relativistas occidentales enseguida ponen sus
valoraciones entre paréntesis. Y lo que permanece fuera del paréntesis es precisa-
mente el relativismo, que confunden con la tolerancia y mediante este truco lo
proclaman como valor supremo. Pero dado que al que tiene determinadas convic-
ciones (...) se le considera intolerante y puesto que con la intolerancia no parece
haber tolerancia, el postulado de tolerancia se anula a sí mismo. Sólo es válido en
un contexto relativista». SPAEMANN, Robert, «Comunidad de valores u orden jurí-
dico», en Europa: ¿Comunidad de valores u ordenamiento jurídico?, ed. Funda-
ción Iberdrola (Madrid: 2004), 27.
366
«El derecho no es sólo un dique infranqueable sino cauce para el tráfico
social. El juego del derecho obliga a trazar fronteras concéntricas (lo inconstitucio-
nal, lo punible, lo legalmente sancionado) cuya delimitación va acompañada de
inevitables juicios éticos sin neutralidad posible». OLLERO, Andrés, Derecho a la
vida y derecho a la muerte, Madrid, Rialp, SA, 1991, 105.

consenso367, porque ambos privan a ésta de su carácter universal y abso-

luto, ¿cuál es, entonces, su fundamento?
Para que se pueda hablar de la inviolabilidad de la dignidad humana,
el fundamento ha de ser inviolable, es decir, absoluto368. Por tanto, sólo
es posible respetar incondicionadamente la dignidad humana, en términos
cuantitativos y cualitativos, cuando se admite que su fundamento es tras-
cendente al ser humano que, por definición, es un ser limitado y finito.
Por eso, la dignidad es un concepto trascendental, que encuentra «su
fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, en
una filosofía de lo absoluto»369. El concepto de dignidad, ya lo habíamos
adelantado, se relaciona con lo sagrado: en última instancia es una idea
metafísico-religiosa370. Y es precisamente la densidad de la presencia di-
vina lo que separa y divide lo sagrado de lo profano, imprimiéndole un
cierto matiz de excepción y, sobre todo, de respeto371.
En la cultura europea, la visión cristiana del hombre como imagen de
Dios, ha sido el quicio de la fundamentación de la dignidad humana372,
que ha seguido una evolución paulatina en la comprensión de sus alcan-
ces373. Sólo desde una metafísica de la creación es posible advertir que la
367
Cfr. Capítulo II, Apartado I, n. 7.2.
368
Cfr. MASSINI, «El derecho a la vida en la sistemática de los derechos huma-
nos», 16-218, SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural
europeo de fin de siglo», 55.
369
SPAEMANN, «Sobre el concepto de dignidad humana», 33.
370
Cfr. Ibidem. Ver también SERNA BERMÚDEZ, Pedro, Positivismo conceptual
y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, 373.
371
Cfr. PIEPER, Josef, ¿Qué significa «sagrado»? Un intento de clarificación,
Trans. José María Yanguas, Madrid, Rialp, 1990, 21. En la fe cristiana reconocer
«la imagen de Dios» en los demás exige, por tanto, promover una vida acorde con
esa dignidad, que sólo se consigue en base al «respeto de los derechos y de las
necesidades de todos, especialmente de los pobres, los marginados y los indefen-
sos». BENDICTO XVI, Deus caritas est, Madrid, Palabra, 2006, n. 30.
372
«El Cristianismo ha introducido un concepto trascendente de dignidad,
como “imagen” de la Divinidad, ratificada en el hecho de la Encarnación». MILLÁN
PUELLES, Antonio, Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, 97.
373
«La civilización occidental es la civilización cristiana. Esto es, la civiliza-
ción que tiene su origen en el fenómeno religioso del cristianismo y que, aun bajo
la forma secularizada de los últimos siglos, ha incorporado en su propia esencia
sus valores básicos. Esta tesis puede ser considerada atrevida, y de seguro algunos
así la considerarán. Sin embargo, si aceptamos que lo que define a una civilización
son sus valores básicos, su concepción del mundo y de la vida, dicha tesis tiene
que considerarse acertada. La historia de Occidente es inescindible de la historia

radical dignidad del ser humano no se agota en su apertura coexistencial

frente a los demás hombres, sino que responde a su vocación originaria,
«contenida en el propio designio creador»374. Todo ser humano es llamado
a una relación libre y personal de amor y comunión375 con Dios. De este
modo, es separado del resto de la creación material y constituido en una
res sacra376, solidariamente unido a los demás miembros de su especie,
por la común vocación originaria. Por eso puede afirmarse que la dignidad
del ser humano es «un trasunto de la dignidad de su origen»377.
Sólo desde esta perspectiva, la dignidad humana constituye una reali-
dad objetiva, de la que se deriva una exigencia ético-política innegociable,
precisamente por ser heterónoma. Consecuentemente, al no ser la dignidad
un bien poseído en exclusiva por una persona o por un colectivo determi-
nado, sino, más bien, una cualidad de todos los individuos de la especie
humana, «el respeto a la dignidad de la persona humana es, en sí mismo
y sin necesidad de ninguna otra cosa, respeto a un bien común, concreta-
mente a un bien que de un modo esencial es poseído por todos y cada uno
del cristianismo». A la vez, «el cristianismo no se agota en una determinada cultura

o civilización. Por lo que, si bien es verdad que Occidente no es inteligible sin
conectarlo con la religión cristiana, no es cierto lo contrario, puesto que esta última
trasciende todo género de civilización, pudiéndose adaptar a mundos culturales
muy diversos. Si hoy vivimos en Occidente una crisis de valores es porque, en el
fondo, vivimos una crisis de los valores que el cristianismo representa». ROBLES
MORCHÓN, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual,
1992: 1ª ed., Madrid, Civitas, 1997 (reimp.).
374
SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo
de fin de siglo», 67.
375
Un estudio in extenso de esta vocación originaria se encuentra en MELENDO
GRANADOS, Tomás/MILLÁN-PUELLES, Lourdes, Dignidad: ¿una palabra vacía?,
Pamplona, EUNSA, 1996.
376
Cfr. SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural euro-
peo de fin de siglo», 67.
377
MILLÁN PUELLES, Sobre el hombre y la sociedad, 101. Precisa este autor,
que «la dignidad de la persona humana, justo por ser radicalmente teocéntrica, es,
también de una manera radical, exigencia de libertad. Lo que el propio origen
trascendente de la facticidad del libre albedrío humano ha querido al querer este
libre albedrío es que en efecto sea libre. La misma facticidad de la libertad humana
es “voluntad de Dios” y, por ende, no una falsa voluntad, ni tampoco una mera
veleidad que juega consigo misma. (...) La libertad fundante que dialoga con la
libertad fundada no es un “genio maligno”, que me engañe con la falsa apariencia
de mi libertad. La posibilidad del ateísmo es la imposibilidad de tal engaño. El
ateo testifica, a su manera, la sinceridad de la volición divina del libre albedrío
humano».

de los miembros de la sociedad civil»378. En este marco, el derecho aparece

no sólo como un «legítimo despliegue subjetivo» sino, fundamentalmente,
como el ejercicio de la libertad por el que uno acoge al otro, reconocido
en su igual dignidad379.
En cambio, cuando desaparece «la conexión con lo absoluto, la vida
humana deja de ser sagrada y el hombre mismo se convierte en una cosa
a sus propios ojos, en algo que tiene un precio, que no puede valer de
modo incondicionado»380. La capacidad de dominio deja de ser guiada por
criterios heterónomos. La autonomía deviene en arbitrariedad y, por eso,
el cuerpo humano pasa a ser considerado como un fragmento de la natura-
leza, al igual que su sexualidad381: inclusive el ser humano llega a ser
tratado como un «producto» por otros individuos de la especie humana382.
Sin embargo, cabe también la postura de quien reconociendo la impo-
sibilidad de que la razón se justifique a sí misma383, no cierra la posibilidad
a una realidad trascendente y recibe el concepto de dignidad humana como
una herencia inviolable del pensamiento cristiano, que se debe custodiar
para el progreso de la civilización occidental384.
378
MILLÁN PUELLES, Sobre el hombre y la sociedad, 125.
379
OLLERO, Derecho a la vida y derecho a la muerte, 58.
380
SERNA BERMÚDEZ, «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo
de fin de siglo», 57.
381
Cfr. Ibidem, 58.
382
A la vista del hombre como «producto» en el campo de la bioética y del
trabajo, la razón humana y su capacidad de autodeterminación, se presentan como
destructivas, al haberse emancipado por completo de su origen. Ver las reflexiones
que sobre este tema realiza RATZINGER, Joseph, «Las bases morales prepolíticas del
Estado liberal» (Conferencia presentada en Tarde de discusión, Munich, 2004).
383
«... la razón, al reflexionar sobre su fundamento más hondo, descubre que
tiene su origen en otro; y el poder de eso otro, que entonces se le convierte en
destino, la razón tiene que reconocerlo si es que no quiere perder su propia orienta-
ción racional en el callejón sin salida de alguno de esos híbridos intentos de darse
alcance por completo a sí misma». HABERMAS, «Las bases morales prepolíticas del
Estado liberal».
384
«... la mutua compenetración de Cristianismo y metafísica griega no sólo
dio lugar a la configuración espiritual y conceptual que cobró la dogmática teoló-
gica, y que esa mutua compenetración no solamente dio lugar en suma a una
helenización del Cristianismo que no en todos los aspectos fue una bendición. Sino
que por el otro lado fomentó también una apropiación de contenidos genuinamente
cristianos por parte de la filosofía. Ese trabajo de apropiación cuajó en redes con-
ceptuales de alta carga normativa como fueron las formadas por los conceptos de
responsabilidad, autonomía y justificación, las formadas por los conceptos de histo-

Por tanto, para que el respeto a la dignidad humana sea realmente

incondicionado se requiere que se cumplan tres condiciones en la vida
social: a) que se reconozca que el ser humano no es causa de sí mismo y,
por tanto, las reglas sobre su modo de ser y obrar no son autónomas
sino heterónomas385; b) que esa heteronomía proviene de un Ser personal,
Absoluto386; c) que el orden jurídico tutele la inviolabilidad de la dignidad
de todo individuo de la especie humana sin discriminación de ningún tipo.
Puede parecer que estas conclusiones están reñidas con la tolerancia y

laicidad propias de las sociedades liberales. Sin embargo, precisamente
quienes no sean creyentes tienen la ocasión de mostrar su tolerancia al no
«negar en principio a las cosmovisiones religiosas un potencial de ver-
dad», y al no «discutir a sus conciudadanos creyentes el derecho a hacer
contribuciones en su lenguaje religioso a las discusiones públicas»387. La
verdad sobre el ser humano y su dignidad ha de ser acogida sin prejuicios
ria, memoria, nuevo comienzo, innovación y retorno, las formadas por los concep-
tos de emancipación y cumplimiento, por los conceptos de extrañamiento, interiori-
zación y encarnación, o por los conceptos de individualidad y comunidad. Ese
trabajo de apropiación transformó el sentido religioso original, pero no deflacio-
nándolo y vaciándolo, ni tampoco consumiéndolo o despilfarrándolo. La traduc-
ción de que el hombre es imagen de Dios a la idea de una igual dignidad de todos
los hombres que hay que respetar incondicionalmente es una de esas traducciones
salvadoras (que salvan el contenido religioso traduciéndolo a filosofía). Es una de
esas traducciones que, allende los límites de una determinada comunidad religiosa,
abre el contenido de los conceptos bíblicos al público universal de quienes profesan
otras creencias o de quienes simplemente no son creyentes». Ibidem.
385
«... el ateísmo despoja a la idea de dignidad humana de fundamentación
y, con ello, de la posibilidad de autoafirmación teórica en una civilización. No es
casualidad que tanto NIETZCHE como MARX hayan caracterizado la dignidad como
algo que debe ser construido y no como algo que debe ser respetado». SPAEMANN,
«Sobre el concepto de dignidad humana», 33.
386
No es suficiente identificar lo absoluto con la divinidad para que la digni-
dad humana sea inviolable. Se requiere un paso adicional: admitir que la divinidad
es un Ser personal, esencialmente relacionado con el origen y el destino de los
seres humanos. De lo contrario, es posible afirmar la existencia de Dios pero negar
su conexión con el contenido de la dignidad humana en la ética ciudadana, redu-
ciendo su influencia a la ética privada del creyente, es decir, sin fuerza operativa
para la vida pública. Así se aprecia en las consecuencias negativas para la defensa
universal e incondicional de la dignidad humana a las que llega PECES-BARBA,
Gregorio, «La eutanasia desde la Filosofía del Derecho», en Problemas de la euta-
nasia, ed. Francisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG (Coordinador) (Madrid: Dykinson-
Universidad Carlos III, 1999), 20.
387
HABERMAS, «Las bases morales prepolíticas del Estado liberal».

religiosos388. Recoger los aportes de las grandes tradiciones religiosas de

la humanidad en este tema, en particular de la que dio origen al concepto
de dignidad humana, no significa renunciar a la laicidad. Ésta sólo se
pierde cuando se sustituye el discurso racional por el de la autoridad reli-
giosa.
3.3. A modo de resumen

Sólo resta precisar cómo se compaginan la inviolabilidad de la digni-
dad con las continuas vejaciones que sufren multitud de seres humanos.
La dignidad, hemos concluido anteriormente, no es otorgada ni por uno
mismo ni por los demás miembros de la comunidad humana: es una cuali-
dad inherente a la naturaleza, por una Voluntad trascendente. En conse-
cuencia, nadie puede arrebatar a otra persona su dignidad. En cambio, sí
es posible arrebatar «la manifestación externa» de la dignidad y lesionarla,
en la medida en que no se respeta389.
Se ha dicho que la indignidad sólo puede predicarse de las acciones y
actitudes de las personas y que la «dignidad del hombre es inviolable, en
cuanto que no puede serle arrebatada desde fuera. Sólo uno mismo puede
perder la propia dignidad. Los demás solamente pueden vulnerarla no res-
petándola. Quien no la respeta no quita a otro su dignidad, sino que pierde
la propia»390. Sin embargo, habría que precisar que lo que se pierde es la
dignidad ética o moral, pero no la dignidad ontológica, porque del mismo
modo que el ser humano no se la concede a sí mismo, tampoco la puede
arrebatar de sí. De allí que en todos los instrumentos jurídicos se prohíba,
sin excepciones, los tratos humillantes o degradantes, sea cual sea la con-
ducta de la persona.
Por tanto, la conducta contraria a la dignidad que exige la condición
humana, si bien convierte a la persona en «indigna» en términos éticos o
morales, no la priva de su dignidad esencial. A la vez, «la condición de
388
«Una cultura política liberal puede esperar incluso de los ciudadanos secu-
larizados que arrimen el hombro a los esfuerzos de traducir del lenguaje religioso
a un lenguaje públicamente accesible aquellas aportaciones (del lenguaje religioso)
que puedan resultar relevantes». Ibidem.
389
Cfr. SPAEMANN, «Sobre el concepto de dignidad humana», 18.
390
SPAEMANN, «Sobre el concepto de dignidad humana», 18.

persona no se actualiza en su plenitud cuando se alcanza la capacidad de

ser consciente de la propia dignidad, sino que se ejerce cuando se es capaz
de reconocerla en otro»391.
El despliegue de la dignidad humana es el despliegue de lo auténtica-

mente humano, que exige esa coexistencia de la que nos habla COTTA392,
en la que se enraízan «toda una trama de derechos y deberes que ordenan
el intercambio de prestaciones que es preciso para la existencia y la buena
vida en la comunidad política»393.
La dignidad humana, por tanto, no debe ser considerada como un va-

lor, sino como el fundamento de los valores, para así «evitar esa vaguedad
latente del concepto y la indefinición y antinomia de los valores»394. Sin
negar la importancia de los valores para la vida social, parece preferible
referirse a la dignidad humana como a una realidad incondicionada, «con-
traria de suyo a cualquier dependencia fáctica»395. Esta falta de dependen-
cia fáctica, no anula el carácter histórico del respeto a la dignidad humana
ni los aspectos accidentales que responden a las diferentes culturas. Sin
embargo, la dignidad humana sólo es realmente operativa cuando se reco-
noce en ella un núcleo indisponible en cualquier cultura y situación396. Por
eso, parece más exacto referirse a la dignidad humana como el fundamento
incondicionado e incondicionable del orden jurídico397, que remite, a su
vez, a un orden heterónomo y trascendente.
391
«... el hombre no comienza a ser humano cuando se ve aceptado por sus
iguales, sino que deja de serlo cuando se niega a aceptar como igual a uno solo
de ellos». OLLERO, Derecho a la vida y derecho a la muerte, 58.
392
Cfr. COTTA, Sergio, El Derecho en la existencia humana, Trans. Ismael
Peidró Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, 45 y ss.
393
MASSINI, «El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos»,
191.
394
SERNA BERMÚDEZ, Positivismo conceptual y fundamentación de los dere-
chos humanos, 156.
395
Ibidem, 149.
396
Sin negar la dificultad de esta tarea en una sociedad multicultural, porque
«sólo si se acepta como premisa el reconocimiento de una realidad objetiva, por
problemática que resulte o pueda tomarse en ciertos momentos, es posible hablar
con sentido de dignidad de la persona». Ibidem.
397
Cfr. ibidem, 162.

Terminamos recordando que la preeminencia que este principio ha al-

canzado en todos los Ordenamientos jurídicos occidentales, exige resolver
el contenido sustantivo que lleva anejo, sin vaguedades que lo convertirían
en simple retórica398, que avala diversas formas de totalitarismo, bajo la
etiqueta del consenso, o de un liberalismo individualista que convierte en
impracticable la solidaridad social399.
La dignidad humana es la expresión del estatuto privilegiado del ser
humano, que lleva aparejado un título de respeto erga omnes y, a la vez,
una obligación de respeto, también erga omnes, en virtud de la igual digni-
dad. Este respeto, en el ámbito laboral, se materializa en dos obligaciones
básicas, una positiva y otra, negativa. La positiva se identifica con el deber
de actuar de buena fe, esto es, con veracidad y lealtad. La negativa, con
la proscripción de la violencia, el engaño y la arbitrariedad. En resumen,
la misma razón que dio origen a la especialización del Derecho del Trabajo
en los inicios del siglo XX, justifica y justificará en el futuro su existencia:
la de preservar la dignidad de quienes estén relacionados entre sí por un
contrato de trabajo. Por tanto, esta rama del Ordenamiento posee una vir-
tualidad específica, de perenne actualidad para lograr la paz social, por su
carácter tuitivo, orientado a conseguir que las partes del contrato de trabajo
sean respetadas en su calidad de sujetos del Derecho, evitando cualquier
forma de cosificación, que implique sistemas o situaciones de servidumbre
o esclavitud moral o física.
398
«La condición para estar de acuerdo en el contenido de los derechos huma-
nos es estar de acuerdo en su fundamento. Si abandonamos el porqué también
abandonamos el qué, refugiándonos en el engaño de un presunto acuerdo sobre
palabras cuyo significado desconocemos». ROBLES MORCHÓN, Los derechos funda-
mentales y la ética en la sociedad actual, 13-14.
399
«Sin capacidad de iniciativa no hay libertad ni hay dignidad de la persona
humana; pero con una capacidad de iniciativa robisionanamente puesta al servicio
de sí misma, es decir, de un vicioso circularismo que la hace incapaz de trascender,
de salir de esa micrografía del bien particular, no hay tampoco plenitud de la
dignidad de la persona humana». MILLÁN PUELLES, Sobre el hombre y la sociedad,
205.

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2. La consideración debida a la dignidad en la movilidad

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4. Dignidad humana, conflicto de intereses y contenido

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3.3.3. La información «veraz» y el derecho al ho-

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7. El control de la salud del trabajador ............................ 281

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................... 319

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LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social

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Faltaba en nuestros estudios jurídico-laborales una monografía dedi-

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trabajador, ya que la obligación es recíproca y no existe argumento sufi-

Sin miedo a «despertar suspicacias», se acepta la concepción de la

Particular atención merecen a la doctora PACHECO ZERGA las conexiones

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sino práctico, las reflexiones formuladas sobre supuestos específicos oca-

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El respeto a la dignidad humana se erige, en la cultura occidental,

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fundamental3. Más de cincuenta y cinco años después de la Declaración

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reconocía esa igual dignidad en el ejercicio de ciertos derechos civiles y

como la de su dignidad, inseparablemente unida a la libertad. Predicable no sólo

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nación, entonces se distingue entre «persona» –individuo capaz de autode-

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concepto sustantivo o simplemente formal. Por tanto, el análisis del con-

DIGNI$A000 Monografías 15-03-07 11:56:27

nal para delimitar el contenido esencial de los derechos fundamentales y

El Tercer, y último Capítulo, tiene por objeto delimitar la relación

Este trabajo se ha realizado intentando poner en práctica el consejo

La presente investigación se plantea, como se ha afirmado antes, desde

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dad de la persona y su dignidad17. Por eso ha sido necesario un enfoque

También es necesario resaltar que, así como esta investigación no ha-

El presente libro se origina en ese trabajo doctoral, que fue posible

DIGNI$A000 Monografías 15-03-07 11:56:27

versidades de Navarra, La Coruña y Rey Juan Carlos, que me brindaron

DIGNI$A000 Monografías 15-03-07 11:56:27

Desde que entró en vigor la Constitución de 1978, el deber de respeto

DIGNI$A010 Monografías 15-03-07 12:06:37

jurisprudencial, sobre la cuádruple función que cumple en el Ordena-

DIGNI$A010 Monografías 15-03-07 12:06:37

DIGNI$A010 Monografías 15-03-07 12:06:37

Laboral, BAYÓN CHACÓN afirma que correspondió a PÉREZ BOTIJA en 1952

I. La tutela de la dignidad humana en la empresa

1. LA EMPRESA COMO COMUNIDAD HUMANA: LUGAR DE DESPLIEGUE DE LA

Referirnos a la empresa como una «comunidad humana» puede desper-

DIGNI$A010 Monografías 15-03-07 12:06:37

ción14. Pero, si se analizan desapasionadamente la legislación y la jurispru-