Teoría estrecha y amplia del supuesto de hecho:

-Se puede construir un concepto de supuesto de hecho de derecho fundamental que abarque la
totalidad de las condiciones de una consecuencia jurídica iusfundamental definitiva. Este
concepto del supuesto de hecho de derecho fundamental será llamado "supuesto de hecho de
derecho fundamental en sentido amplio". Dentro del supuesto de hecho de derecho fundamental
en sentido amplio deben ser distinguidos el supuesto de hecho de derecho fundamental en
sentido estrecho, que es exactamente lo que hasta ahora ha sido designado simplemente como
"supuesto de hecho" y cláusula de restricción.

Teorías estrechas del supuesto de hecho:

-La teoría del supuesto de hecho de derecho fundamental de Müller se basa en su teoría de las
normas, que ya fuera expuesta y criticada. Según Müller "ningún derecho fundamental está
garantizado ilimitadamente". Esto se sigue "de la única restricción realmente 'inmanente': de su
calidad de derecho'. Müller fundamenta esta "reserva de la calidad de derecho de los derechos
fundamentales" con la pertenencia de los derechos fundamentales al orden jurídico
constitucional y la imposibilidad de su ilimitabilidad.

La delimitación del supuesto de hecho sobre la base de leyes generales:

Un segundo grupo de teorías estrechas del supuesto de hecho es el constituido por aquellas
concepciones que excluyen del ámbito de protección aquello que es abarcado por leyes
generales. Por generalidad de una ley pueden entenderse cosas muy diferentes. Aquí interesan
sólo dos tipos de generalidad, es decir, aquéllas que Smend llamara "generalidad material" y
"generalidad objetiva"

CAPÍTULO SÉPTIMO: EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD

I.- Una concepción formal-material del derecho general de libertad:
Una de las objeciones más importantes en contra de la concepción de un derecho general de
libertad afirma que un derecho tal es vacío, carece de substancia, y, por lo tanto, no contiene
pauta alguna para juzgar acerca de la admisibilidad de restricciones a la libertad. Sería un
derecho de libertad sin supuesto de hecho de libertad.

II.- La objeción de la falta de contenido:

En estas objeciones están estrechamente vinculados el costado jurídico-material y el jurídico-
procesal. Analicemos primeramente el aspecto jurídico-material. Aquí hay que preguntarse si la
interpretación del artículo 2 párrafo 1 como derecho general de libertad conduce realmente a un
vaciamiento de contenido del artículo 2 párrafo 1. A tal fin, conviene dividir en dos tesis la
objeción del contenido vacío: la tesis de la no tipicidad y la tesis de la falta de substancia.

III.- La tesis de la no tipicidad:

La tesis de la no tipicidad destaca correctamente una propiedad estructural importante del
derecho general de libertad; sin embargo, esta propiedad no fundamenta ninguna objeción.
Quien interpreta la disposición del artículo 2 párrafo 1 en el sentido de un derecho general de
libertad puede adscribirle, entre otras, la siguiente norma permisiva: Toda acción (hacer u
omisión) está permitida, a menos que esté prohibida por una norma jurídica formal y
materialmente constitucional.

1.- La tesis de la falta de substancia:

Por lo tanto, la objeción del vaciamiento de contenido no puede apoyarse en la tesis de la no
tipicidad. Pero, cabe preguntar si la tesis de la falta de substancia puede servir a tal efecto. El
derecho general de libertad carecería de substancia porque la libertad general de acción, es
decir, la libertad de hacer u omitir lo que uno quiera.
2. La vinculación entre principios formales y materiales:
Naturalmente sobre la base de lo hasta ahora dicho, no puede decidirse si una prohibición de
alimentar palomas constituye una afectación más intensa que la prohibición de asistir a servicios
religiosos. Para ello, se requieren otros criterios concretos. En el ejemplo se puede intentar
obtener un criterio tal a partir de la garantía jurídico-positiva de la libertad de cultos.

3.- Esferas de protección y derechos de libertad tácitos:

La concepción formal-material puede renunciar a contraponer una concepción de la libertad
formal a una concepción de la libertad material en el sentido de una interpretación escondida del
artículo 2 párrafo 1. Permite, más bien reunir en un todo no contradictorio y coherente las
facetas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal que a primera vista, parecen ser
divergentes. Para que ello se logre, tiene que tener bajo control dos cosas: la teoría de las
esferas, inclusive ya con ella vinculada teoría de los derechos de libertad tácitos, como así
también las consecuencias que resultan de la aceptación de un derecho general de libertad de
acción e intervención .I.- La teoría de las esferas: La teoría de las esferas se encuentra en el
fallo Elfes en el que el Tribunal habla de un ámbito último intangible de la libertad humana. La
garantía de la libertad general de acción es presentada como una extensión de la protección más
allá de este ámbito: Con el libre desarrollo de la personalidad, la Ley Fundamental no puede
haber querido designar sólo el desarrollo dentro de aquel ámbito central de la personalidad. II.-
Los derechos de libertad tácitos: La teoría de los derechos de libertad tácitos se apoya en
parte en la teoría de las esferas y. en parte va más allá de ella. Es aconsejable establecer tres
distinciones para su aclaración. En la primera de lo que se trata es de saber si el bien protegido
del derecho de libertad tácito es una acción o una situación del titular del derecho fundamental.
Se trata de acciones en los casos del viajar, de quien realiza una colecta y de alimentar palomas.
En el caso de las acciones puede formularse una norma permisiva: “a” puede realizar colectas.

3.- Problemas del derecho general de libertad:

De acuerdo con la concepción formal-material, el derecho general de libertad abarca un espectro
caracterizado por una decreciente importancia del principio adicional de la dignidad de la
persona. Uno de los extremos del espectro está constituido por los casos en los que puede
hablarse de un último ámbito inviolable porque al principio adicional le corresponde la más alta
importancia concebible. 3.1. Derecho general de libertad y garantías puntuales: a
objeción histórica es relativamente fácil de refutar. Según ella, los derechos fundamentales
habrían surgido históricamente de las respectivas situaciones especiales de deseo de seguridad o
de peligro acuciante y por ello, deberían ser considerados como seguridades relacionadas con un
ámbito de protección totalmente determinado o, como suele decirse, como garantías puntuales.
3.2 El derecho general de libertad y el sistema de derechos fundamentales: La segunda
objeción puede ser llamada sistemática. El objeto principal de esta crítica es el sistema de
valores y pretensiones de Dürig en el que el derecho general de libertad juega un papel central..
El sistema de valores y pretensiones de Dürig puede ser llamado un modelo de los derechos
fundamentales de tres gradas. 3.3 El derecho general de libertad y el individuo aislado:
La tercera objeción se refiere al contenido. Según ella, el derecho general de libertad es
expresión de una concepción errónea del individuo y de su relación con el Estado y la
comunidad. En tanto derecho a una libertad general de acción e intervención, el derecho general
de libertad respondería a una imagen de la persona que la Ley Fundamental habría superado, es
decir a la de un individuo aislado y soberano y no a la de una persona referida y vinculada con
la comunidad, como es la de la Ley Fundamental. La libertad es mal entendida como liberación
de todo vínculo. 3.4 El derecho general de libertad y otras normas constitucionales:
Hay que tomar más en serio una cuarta objeción. Ella aduce que el derecho general de libertad,
debido a su supuesto de hecho extremadamente amplio, que abarca no sólo toda acción sino
también toda situación y posición jurídicas del titular de derecho fundamental, y a causa de su
cláusula restrictiva que permite una intervención no sólo siempre sino sólo cuando ésta es
formal y materialmente conforme a la Constitución conduce a un derecho fundamental a la
constitucionalidad de toda la actividad estatal pero, un derecho fundamental tal significaría la
subjetivización de principios constitucionales.

4.- Normas de competencia:

Con toda agudeza se muestran los problemas a los que hace referencia esta objeción en los
casos en los que se supone una lesión del derecho fundamental del artículo 2 párrafo I debido a
una violación de una norma de competencia dirigida al Estado. Instructiva al respecto es la
resolución sobre la Ley de ingenieros El Tribunal Constitucional Federal fundamenta en ella la
lesión del derecho fundamental sólo por el hecho de que la regulación de la designación
profesional "ingeniero" prevista en aquella ley no cae dentro de la competencia del legislador
federal sino de los parlamentos del respectivo estado federado.

5.- Normas iusfundamentales:

Hasta ahora, de lo que se trataba era de la constitucionalidad formal. Dificultades totalmente
diferentes plantea el postulado de la constitucionalidad material, que el Tribunal coloca al lado
de la constitucionalidad formal.

CAPÍTULO OCTAVO: EL DERECHO GENERAL DE IGUALDAD.

1.- Igualdad en la aplicación y en la formulación del derecho:

Al igual que en el caso de los derechos de libertad, también en los derechos de igualdad hay que
distinguir entre un derecho general de igualdad derechos especiales de igualdad. Todas las
personas son iguales ante la ley es formulado con la ayuda de la fórmula tradicional ante la ley.
Una situación total de libertad que beneficia a todos.

2.- La estructura del mandato de igualdad en la formulación del derecho:

El mandato de igualdad en la formulación del derecho exige que todos sean tratados igual por el
legislador, pero, ¿qué significa esto? Es fácil decir qué es lo que no puede significar. No puede
significar ni que el legislador tiene que colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que
tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales y se encuentren en las
mismas situaciones fácticas.

3.- Las formulas del tribunal constitucional federal:

El Tribunal Constitucional Federal intenta, con la ayuda del concepto de arbitrariedad,
solucionar el problema de la valoración necesariamente vinculado con la máxima material
general de igualdad. En la jurisprudencia del Tribunal sobre la arbitrariedad pueden constatarse
dos líneas de interpretación.

4.- Tratamiento igual y desigual: El mandato de tratamiento igual.- De acuerdo con la

jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal, existe una diferenciación
arbitraria "cuando para la diferenciación legal no es posible encontrar una razón razonable. Que
surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna forma, sea concretamente comprensible. Por lo
tanto, una diferenciación es arbitraria y está por ello prohibida cuando no es posible encontrar
una razón calificada de una determinada manera. El mandato de tratamiento desigual: La
segunda parte de la máxima Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual constituye
una piedra de toque para esta tesis y también un instrumento para su explicación. La simetría de
esta formulación sugiere interpretar el mandato de tratamiento desigual de la misma manera que
el de tratamiento igual.
Desde la Teoría General del Derecho planteo una clara diferencia entre Supuesto y Hecho
Jurídico, diferenciación no admitida por algunos autores. El Supuesto es un objeto ideal y
constituye la Fuente de las Obligaciones. En cambio, el hecho es un ente real que configura el
título de ellas. Con un criterio personal elaboro una clasificación de los hechos que tienen por
virtud hacer derivar las consecuencias de derecho, por ser el contenido de un supuesto
normativo. La libertad es la base genuina para un completo desarrollo de los derechos humanos.
Tenemos que distinguir entre libertad como una facultad del hombre y libertad, como la
realización existencial de él mismo. Si damos demasiada importancia a la libertad, podemos
elegir una concepción teórica y corremos el riesgo de caer en hipocresías. Si limitamos nuestra
elección a la libertad, nos olvidamos de que el hombre es más que sus propias decisiones y
perdemos el ideal implícito de los derechos humanos.
Palabras clave: Libertad, derechos humanos, poder, conciencia, determinismo, substancia,
admisibilidad, sistemática, igualdad.