La constitucionalización del derecho administrativo

Daniel Caballero Palacios| 01 de octubre de 2020

1. Introducción
 
Hoy en día es difícil no reconocer que cuando hablamos de derecho
administrativo necesariamente se nos viene a la mente su desarrollo e
influencia constitucional, desarrollo, que está alcanzando una popularidad
creciente en nuestro país –cada vez hay más abogados que quieren estudiar al
derecho administrativo–. Esto se debe a que en el mundo se empezó a estudiar
un fenómeno jurídico que se produjo en los países que se hacían llamar
estados constitucionales de derecho. Dicho evento involucró a todas las
disciplinas que se estudian en la ciencia jurídica: el constitucionalismo. Este
fenómeno fue una cadena trófica que se caracteriza por explicar el derecho a
través de principios. Estos principios servirán, entre otros, para brindar
garantías tanto objetivas y subjetivas.
 
Los principios jurídicos tuvieron una acogida pacífica en el común de los países
iberoamericanos, ya sea, en las legislaciones internas como en los tratados
internacionales. Con relación al desarrollo de este interesante tema, debemos
decir que es imposible poder desarrollar todos los ángulos que encierra este
tema en este breve artículo que tenemos preparado, por ello, solo tocaremos
los aspectos más generales de la constitucionalización del derecho
administrativo, tanto en su manifestación de la voluntad con el acto
administrativo, en su judicialización con el proceso administrativo y algunos
problemas que se presentan en la realidad.
 
2. La constitucionalización del acto administrativo
 
Han pasado muchos años desde que se fundó la primera revista de derecho
administrativo en España con el profesor García de Enterría y otros notables
juristas españoles, con tal grupo, empezaron a desarrollar una ciencia jurídica
administrativa moderna basada en principios jurídicos (curiosamente los
principios del derecho público aparecieron antes que los principios generales
del derecho que se conocen hoy en día). Tras las investigaciones de estos
juristas, el derecho administrativo tuvo una repercusión en la mayor parte de
países Iberoamericanos, replanteando así, el modo de entender el derecho
público.
 
Todos estos pensamientos tenían su fundamento en que el Estado de derecho
ejercía una influencia directa en todas las ramas del derecho, muestra de esto,
es que el derecho administrativo se fue abriendo paso a través de sus
principios (tanto los generales como los de su propia especialidad). Así, tanto el
procedimiento administrativo como el acto administrativo, eran empapados de
estos nuevos paradigmas constitucionales que desplazaban a la ley como el
centro del sistema jurídico para dar paso a los principios.
 
Por ejemplo, en Alemania, el profesor Schimt-Assman ya hacía referencia
sobre el procedimiento administrativo, que este, ya no debía considerarse
como una simple sucesión de actos administrativos de trámite, sino, como
instrumentos para poder alcanzar decisiones administrativas más acertadas.
Hoy en día, por supuesto, el procedimiento administrativo -al margen de que
este llamado para concretizar la voluntad de la administración- es la
herramienta procesal que asegura que los derechos fundamentales del
administrado sean respetados, tanto así, que el principio de debido proceso, el
derecho a la defensa, motivación, etc., no pueden faltar en cualquier actuación
de la administración.
 
Así, vamos aterrizando en el acto administrativo. Los requisitos para
la formación de la voluntad administrativa que se manifiesta a través del acto
administrativo no se limita en su legalidad, sino, al tener una influencia
constitucional. Esta debe ser analizado a través de los principios jurídicos.
Conviene resaltar que estos principios están llamados a proteger los posibles, o
muy seguros, abusos de la administración que pasan en casi todos los sectores
de la administración. Así, tanto la dignidad, el principio de confianza legitima, el
principio pro homine y la tutela judicial efectiva deben ser tomados en cuenta
en el acto administrativo. En efecto, los principios jurídicos se vinculan a la
teoría del acto administrativo. Como señala la profesora Moran-Deviller «Los
paradigmas que revisten fundamental relevancia en el derecho público, al
configurar principios generales del derecho, se proyectan a la teoría del acto
administrativo sobre el cual prevalece».[1]
 
Uno de los aspectos en el cual influye la constitucionalización del acto
administrativo es en la motivación. Que lejos de entrar en la discusión de que,
si la motivación representa el aspecto formal o material del acto, diremos, que
la motivación como manifestación de la transparencia administrativa sirve de
herramienta para evitar la arbitrariedad, ya que, la motivación lo que hará es
conectar el acto con los hechos y el derecho, brindando así, razonabilidad y
legalidad. En este sentido el Tribunal Constitucional se manifestó al respecto:
 
«El tema de la motivación del acto administrativo es
una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-
administrativo, y es objeto central de control integral
por el juez constitucional de la actividad
administrativa y la consiguiente supresión de los
ámbitos de inmunidad jurisdiccional».[2]
 
Por ello, cuando hablamos o discutimos la motivación, tenemos que tener en
cuenta que vamos a encuadrar dentro de los principios jurídicos -he aquí su
conexión con su constitucionalidad-. Estos principios jurídicos exigen que la
motivación responda a una idea de justicia y descanse en principios propios del
derecho administrativo, como, por ejemplo, el principio de interdicción de
arbitrariedad, principio de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, entre otros.
Pero es importante a tener en cuenta que esta fuerza principialista abarca a
todo campo del derecho administrativo, como también, a sectores específicos,
por el cual, no solo deben ser considerados en su decisión final, sino, en todo
el camino de la creación de la voluntad.
 
Bien, lo desarrollado hasta aquí, haría pensar al lector que se trataría de un
cuento surrealista donde todo sería perfecto ¡pero no! La realidad nos
demuestra muchas veces, que la administración parece ser una maquina
conculcadora de normas constitucionales, y que el acto administrativo es una
de las figura en el cual se vulnera más los derechos fundamentales, no solo en
los actos de gravamen que vemos en la contratación pública, en INDECOPI o
en el sector tributario,  sino, en los procedimientos más simples que pasan en
todos los lugares de nuestro país, donde el administrado no tiene el lujo de
tener una defensa, más, tiene que pelear día a día para poder hacer respetar
sus derechos. Es más, la realidad nos muestra que muchas veces los
administrados prefieren rendirse antes que enfrentar al estado en un proceso
judicial.  
 
Como dijimos ut supra, podríamos abarcar mucha tinta tratando de explicar el
tema elegido y de repente aun así sería insuficiente, pues, el derecho
administrativo en la rama más fértil para desarrollar los principios jurídicos.
 
3. La judicialización del derecho administrativo
 
Uno de los grandes logros frente al Estado, es su control judicial. La tutela
judicial efectiva es parte natural de los nuevos paradigmas del derecho
administrativo; el que los jueces puedan controlar la actividad de la
administración representa un avance significativo en las garantías de los
administrados. Este control de garantías por parte de los jueces se realizará a
partir del respeto de la dignidad de la persona.
 
La judicialización del derecho administrativo lo podemos entender a través del
llamado proceso contencioso administrativo ,que tuvo, una evolución favorable
en el transcurso del tiempo –que por supuesto sigue siendo insuficiente-. Hoy
en día ya no hablamos solo de la discusión de la legalidad o aspecto formal del
acto administrativo; ahora, gracias a las consolidación de los principios
generales del derecho como el debido procedimiento y la tutela judicial efectiva
se acepta pacíficamente el control subjetivo o de plena jurisdicción, en el que,
además de verificar la formalidad del acto, el juez, revisa el fondo del asunto,
buscando la protección jurídica del administrado,  y si es el caso, otorgando
derechos no previstos por el administrado con tal de proteger sus intereses
subjetivos.
 
También, los procesos constitucionales fueron vital para poder controlar el
poder de la administración pública, así, por su parte, el Tribunal Constitucional
ha contribuido con los procesos contenciosos administrativos con algunos
precedentes como «Manuel Anicama Hernández», «Maximiliano Villanueva
Valverde» y «Cesar Bayón Flores», el cual, se recomienda su lectura. En estas
sentencias se menciona que acciones constitucionales son las pertinentes en
determinados casos según su protección jurídica; como también, la eficacia
tanto de la acción de amparo como de la acción de cumplimiento cuando el
Estado es parte del proceso.
 
Uno de los logros importantes a nivel constitucional es entender que el estado
está sujeto a control judicial y que no puede actuar sin responder por
actividades propias por su naturaliza. Por eso, cuando el estado entra al
proceso lo hace con los mismos derechos y obligaciones que el administrado,
es decir, los derechos son horizontales, cosa que también, es un aporte
importante del derecho procesal.
 
Hasta aquí podemos decir que si queremos explicar el derecho administrado
tenemos que entenderlo bajo tres concepciones que se entrelazan: La
administración, los administrados y la actividad administrativa. Y, al no existir
zonas libres de control constitucional, el estado está sujeto al principio de
legalidad, juridicidad, las decisiones judiciales, los principios generales del
derecho y el control constitucional
 
4. Un leviatán muy peruano
 
Como dice el dicho: El papel soporta todo. En este caso tendríamos que decir,
«la teoría lo soporta todo». No se necesita ser experto en el tema, ni siquiera,
se necesita ser abogado para darnos cuenta de los problemas que representa
al interactuar con la administración pública -en todos sus niveles y sectores- sin
importar la clase de procedimiento o gravedad de infracción de la cual se hable.
 
Muy a menudo nos vamos a encontrar que la administración no respeta sus
propios procedimientos, que los fines por la cual esta existe son distorsionados
por el abuso o el desvió del poder.
 
Solo con ver la basta reglamentación que se produce en el Poder Ejecutivo
donde pretenden conducir las actuaciones administrativas a través de
reglamentos que muchos de ellos no van acorde a la constitución. Esto ya lo
decía el profesor Gordillo «De alguna manera el reglamento es la fuente de
más ilegal en el campo de la administración». [3]
 
Solamente, con ver la ley de contrataciones del estado, donde aún, se sigue
manteniendo la responsabilidad objetiva en cuestión de sanciones o la regla del
solve et repete como condición para acceder a un principio procesal tan
importante como la impugnación. Este problema de la reglamentación se debe
en gran parte a que en el Perú no existe una ley general que pueda servir de
base para la creación de los reglamentos en distintos sectores, con el cual, hoy
se vive una anarquía reglamentaria. Sí, los reglamentos son la parte más
problemática de las fuentes del derecho administrativo.
 
Ni que decir de los procesos contenciosos administrativos, que, a pesar de su
avance en el aspecto material, sigue siendo muy lato. Como es de saber, un
proceso administrativo puede durar años. Y si de ejecutoriedad hablamos,
encontramos otro gran problema. Pues, una tarea pendiente es garantizar que
esas sentencias judiciales en contra del Estado puedan ser cumplidas en el
plazo razonable y sin la necesidad de encontrar resiliencia por parte de las
entidades.
 
Las sanciones administrativas son otro tema importante que no podemos
olvidar. Los principios que se consagraron en la LPAG que al principio tuvo un
desarrollo jurisprudencial son comunes a todo procedimiento sancionador, ya
sea, para los de sujeción general o especial, pero en la actualidad vemos
sectores que se resisten a querer aplicarlos, ¿El motivo? No es del todo claro,
al parecer algunos principios de la parte sancionadora no permitirían que
algunas entidades consigan sus fines, eso hace, que todavía la actividad
administrativa se resista al derecho.
 
Así, respecto a los principios y al derecho nos hace tomar nuevos paradigmas
de concebir al estado y la actividad administrativa. Debemos olvidarnos de esa
idea de que el fin publico pesa más que el interés privado, algo que se ve y se
escucha todavía en muchos sectores de la administración, pretendiendo con
esto no solo no reconocer garantías individuales, sino, muchas veces violar
estos derechos individuales. Para solucionar esto, debemos entrar en el
concepto del estado de bienestar, un concepto, que se está discutiendo en los
últimos años, así, mientras en el estado de derecho se exige que el estado se
someta a la ley, el estado de bienestar, mantiene el respeto de la ley y le
agrega principios propios y fines a la idea del estado, para lograr así, la
nivelación de las desigualdades entre las personas, como lo decía el profesor
Gordillo:
 
 «El individuo aparece así protegido contra los
avances injustos de los poderes públicos en una
doble faz por un lado que la administración respete
la ley y por otro el ayudador respete a la
Constitución a las convenciones y demás pactos
supranacionales».[4]
 
Como dijimos, algo que puede ejemplificar sobre la idea del estado de
bienestar es la dicotomía entre las garantías públicas y privadas que de ningún
modo son ideas contrapuestas. Con el Estado de bienestar se entiende que
ambos intereses tienen que ser proporcionales sin menoscabar una de ellas
-sobre todo el privado- esto, porqué lo que se quiere es una colaboración y el
equilibrio de forma razonable. Es importante reiterar, que un problema de hoy
en día, es que todavía se sigue pensando que el fin público prima sobre
el interés privado, cosa que está totalmente errada.
 
En fin, no vamos a dar más detalles en los problemas, puesto que, el lector los
conoce perfectamente.
 
5. En el cielo de los conceptos
 
El profesor Von Ihering, en su libro «jurisprudencia en broma y en serio», tiene
un cuento hermoso llamado en el «cielo de los conceptos jurídicos», donde
hace mención, que los que en vida fueron teóricos del derecho, una vez
muertos, tienen un lugar en el cielo, el cual se encuentra en el último rincón del
universo y donde no penetra un rayo de sol. Ahí los teóricos son
recompensados por los servicios que les han prestado a los conceptos en la
tierra y en este lugar, en este cielo, sólo existe la ciencia pura, la lógica jurídica,
conceptos abstractos y los conceptos jurídicos, donde tienen su existencia
propia y no tienen nada que ver con la práctica, que lo único que hace es
deformar y esclavizar a los conceptos, por lo tanto, este cielo, no tiene nada
que ver con el mundo real.
 
¿Pero qué pasa con los que en vida fueron prácticos? Ihering nos cuenta que
ellos tienen un lugar aparte, distinto, pero igual especial, todavía en algún lugar
del sistema solar, con condiciones similares a la tierra que le permiten ejercer
sus funciones prácticas. Lo que es seguro es que al cielo de los conceptos se
les está prohibido entrar, pues, no podría sobrevivir, ni respirar ni siquiera dar
un solo paso, ya que, sus ojos no están hechos para ver en ese lugar.
 
¿A qué queremos llegar con esto? Creemos que la doctrina y la práctica no
deberían estar divorciados, la doctrina nos limpia el camino para tener una
práctica más efectiva y eficaz. La capacitación y preparación del personal
humano que labora en todas las entidades públicas no debe quedarse en una
elegante biblioteca, o en las largas horas de clase en algún bonito salón,
porque lo que se busca, es que lo aprendido, pueda materializarse en el
servicio que ofrecen en la administración pública, ya sea en forma de acto
administrativo, alguna actuación interna o en un hecho administrativo. Lo
importante es llevar lo que dicen los libros al día a día, solo así, tendremos una
doctrina eficaz.
 
6. Conclusiones
 
El derecho administrativo es la concretización de la constitución; o al menos así
debemos entenderlo. Por lo cual, es necesario que la administración se
deshaga de las viejas costumbres o mitos jurídicos que arrastran del
pasado. Hoy en día, la administración tiene que rendir reverencia a la
constitución, los principios que esta regula y a los tratados internacionales,
tanto de aplicación en la vía jurisdiccional como en los procedimientos
administrativos que se tramitan en cualquier parte de nuestro país,
extrapolando, lo que la teoría nos quiere decir a la práctica cotidiana, de lo
contrario, nos encontraríamos en el cielo de los conceptos jurídicos como
contaba el maestro Von Ihering.  

Referencias
[1] Cassagne, J. (2013). El acto administrativo. Bogotá: Temis S.A.
[2]constitucional, T. (s.f.). EXP. N.º 0091-2005-PA/TC.
[3]Gordillo, A. (2003). Tratado de derecho administrativo. (Vol. I). Buenos
Aires.: Fundación de derecho administrativo, pag.VII-20.
[4]ibidem, p. III23.
*Daniel Caballero Palacios. Abogado. Magister en derecho administrativo y
gestión pública por la Universidad Privada San Juan Bautista (UPSJB).
Miembro del Círculo de Arbitraje con el Estado (CAE). Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho (SPD).
Artículo recuperado de: https://laley.pe/art/10143/la-constitucionalizacion-del-
derecho-administrativo