Señores:

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE

BUCARAMANGA – CDMB

Atn. LUIS ALBERTO FLOREZ CHACÓN – Secretario General

E. S. D.

Estimado Doctor:

ROBERTO PABLO BELTRAN FLOREZ, domiciliado en la ciudad de Bucaramanga,

identificado como aparece el pie de mi firma, portador de la Tarjeta para ejercer la
profesión de Abogado No. 178.255 concedida por el Consejo Superior de la
Judicatura, obrando en mi calidad de apoderado especial de la EMPRESA DE ASEO
DE BUCARAMANGA “EMAB” S.A. E.S.P, cuya existencia y representación legal se
acreditan con certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga; y
representada legalmente por el señor SAMUEL PRADA COBOS, también mayor de
edad y vecino de esta ciudad, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.230.508
expedida en Bucaramanga, respetuosamente presento RECURSO DE REPOSICIÓN
dentro del término hábil, contra la RESOLUCION No. 000902: “Por medio de la cual
se define responsabilidad”, expedida por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL
PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB, para que con su
concurso sea Revocado el Acto Administrativo con base en las siguientes:

CONSIDERACIONES:

I. ANTECEDENTES

1. El día 10 de mayo de 2013, se presentó un rebosamiento de lixiviados, en el

pondaje dos que hace parte del proceso de tratamiento de lixiviados que tiene
la Emab S.A E.S.P

2. Ese día, la CDMB, levanto acta de medida preventiva y designación de

secuestre (folio 9), mientras que la Emab S.A E.S.P, puso en acción un plan de
contingencia.

1
 3. El 16 de mayo de 2013, la CDMB, expide el auto 349-13 “Por medio del cual se
pronuncia el despacho sobre la legalización de una medida preventiva, la
apertura de la investigación y la formulación de cargos”. (folio 12).

4. El 25 de junio de la presente anualidad, la CDMB práctica monitoreo de aguas

residuales del sitio de disposición final el Carrasco.

5. Dentro del término, el día 4 de julio de 2013, la Emab S.A E.S.P, presenta ante
el Secretario General de la CDMB, escrito de descargos, donde da fe de las
razones del incidente, invoca una fuerza mayor y caso fortuito, se evidencia
fotográficamente la implementación del plan de contingencia y se allega
informe de análisis fisicoquímico del laboratorio químico de la UIS (folio 24 –
41).

6. El día 10 de julio, mediante auto No. 554-13, la CDMB expide el acto

administrativo: “por medio del cual se pronuncia el despacho sobre las pruebas
ordenadas en el investigativo” (folio 42).

7. El día 18 de julio de 2013, la Subdirección de evaluación y control ambiental

remite a la Secretaria General de la CDMB, informe técnico (folio 45-55).

8. Ese mismo día, el Comité técnico de evaluación y dosificación, conceptúan

sobre el caso Emab Carrasco SA-33-13.

9. El 22 de julio de los presentes, se expide el Acto administrativo No. 000902:

“Por medio de la cual se define responsabilidad”, expedida por la
CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA
MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB.

10. Del anterior acto administrativo, se realiza la notificación por aviso, la cual
quedo surtida el día seis (6) de agosto de 2013.

II. LA CORPORACION AUTONOMA PARA LA DEFENSA DE LA MESETA

DE BUCARAMANGA NO ES COMPETENTE PARA SANCIONAR EN EL
PERIMETRO URBANO.

Como primer argumento de sustentación del recurso de reposición, la Emab S.A

E.S.P, alega la falta de Competencia, como consecuencia de la ausencia de
competencia de la CDMB, para sancionar hechos acaecidos en el perímetro urbano

2
del Municipio de Bucaramanga, más exactamente en el sector conocido como el “El
Carrasco”.

En un Estado Social de Derecho, como el nuestro, tanto la Constitución, la ley, los

decretos o resoluciones, asignan de manera estricta y taxativa las competencias de
cada uno de los órganos de la administración pública. Al respecto, Santofimio
Gamboa advierte: “así lo manda nuestra carta fundamental cuando indica en los
artículos 6, 122 y 123, inciso 2, el principio de la legalidad que, aplicada a la función
pública, significa una sujeción estricta y reglada a la competencia institucional y legal.
En este sentido, para que exista una actuación administrativa valida tendiente – como
todas las actuaciones de los poderes públicos – al bien común necesariamente se le
debe haber asignado a cada organismo y a cada funcionario su porción del obrar
estatal”.1

A partir de lo dicho, se estima importante mencionar que de conformidad con lo

establecido en el numeral 7 del artículo 151 de la Constitución Política corresponde al
Congreso de la República hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer, entre otras, la
función de reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas
Regionales, en ese sentido el título VI de la Ley 99 de 1993 establece la naturaleza
jurídica, organización, objetivo, régimen de creación, transformación y funciones de
las Corporaciones Autónomas Regionales, como ejecutoras de las políticas, planes,
programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales.

Sin embargo, se debe resaltar que el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, establece las
funciones de las Corporaciones y las mismas son atribuidas a los municipios y distritos
o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual o superior a un millón
(1.000.000) de habitantes, las cuales ejercerán dentro del perímetro urbano en lo que
fuere aplicable al medio ambiente urbano, en los términos del artículo 66 de la misma
Ley:

“Artículo 66º.- Competencia de Grandes Centros Urbanos. Modificado por el art. 13,
Decreto Nacional 141 de 2011. Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya
población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejercerán
dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones
Autónomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. (…)”
(subrayado fuera del texto)

1
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. DERECHO ADMINISTRATIVO- Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. Cuarta edición. 2003. Pág. 371.

3
En otras palabras, la autoridad ambiental, en este caso resulta ser el Área
Metropolitana de Bucaramanga; estando autorizada por la ley para ejercer dentro del
ámbito de su jurisdicción y con fundamento en las competencias asignadas por la Ley
99 de 1993, la función de sancionar a las personas naturales y jurídicas ante posibles
infracciones ambientales dentro del perímetro urbano.

Adviértase que, el Congreso de Colombia, fiel a la filosofía de asignar la competencia

ambiental a las Áreas Metropolitanas en los perímetros urbanos, expidió la ley 1625
del 29 de abril del 2013: “Por la cual se deroga la ley orgánica 128 de 1994 y se
expide el régimen para las áreas metropolitanas” , y en su art. 7 Funciones de las
Áreas metropolitanas, literal J, estableció: “ Ejercer las funciones y competencias de
autoridad ambiental en el perímetro urbano de conformidad a lo dispuesto en la ley 99
de 1993”.

A este propósito, la Empresa de Aseo de Bucaramanga Emab S.A E.S.P, considera

que el Acuerdo metropolitano No. 016 de 2012: “Por medio del cual se constituye,
organiza y reglamenta la autoridad ambiental metropolitana, y se aprueba la
estructura, funciones y asignaciones salariales para su funcionamiento”, goza de la
presunción de legalidad propio de los actos administrativos, hasta tanto, un órgano
investido de poder jurisdiccional, rescinda dicha presunción. El artículo 88 de la ley
1437 de 2011, estipulo:

“Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se
presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva
definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”

Por las anteriores consideraciones, la Entidad competente en asuntos ambientales es

el Área metropolitana de Bucaramanga, y en consecuencia me permito alegar falta de
competencia del sujeto activo.

En ese orden de ideas, destacamos las siguientes disposiciones normativas:

“Artículo 1° Ley 1333 de 2009. Titularidad de la potestad sancionatoria en materia ambiental.

El Estado es el titular de la potestad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce sin
perjuicio de las competencias legales de otras autoridades a través del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de
Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se
refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se
refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema
de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias
establecidas por la ley y los reglamentos”.(Resaltado fuera del texto).

4
Artículo 2, parágrafo ley 1333 de 2009:
“En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental
competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás
autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento
del procedimiento sancionatorio. Para el efecto anterior, la autoridad que haya impuesto la
medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental
competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma”.
(Subrayado fuera del texto).

Decreto 3678 de 2010:

“Artículo 2. Tipos de sanción. Las autoridades ambientales podrán imponer alguna o algunas
de las siguientes sanciones de acuerdo con las características del infractor, el tipo de
infracción y la gravedad de la misma:
1. Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio.
3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.
4. Demolición de obra a costa del infractor.
5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y
subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.
6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres.
7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental”
(subrayado fuera del texto).

Creo que aquí se ve bastante bien como, solo las autoridades ambientales
competentes son acreedoras de la titularidad de la potestad sancionatoria en materia
ambiental que está en cabeza del Estado y que éste la ejerce a través de los distintos
órganos descritos en la ley 1333 de 2009 (artículo 1).

Ahora bien, con base en el anterior sustento jurídico, el Área Metropolitana de

Bucaramanga, desde el mes de mayo de 2013, asumió el conocimiento, estudio,
aprobación y seguimiento del Plan de Manejo Ambiental del sitio denominado el
Carrasco, se enfatiza sobre esto, pues se ve venir el reproche que la Emab S.A
E.S.P, esgrime la falta de competencia de la CDMB, para desmarcarse de sus
responsabilidades ambientales.

Avanzando encontramos que, los vicios por incompetencia del sujeto activo,
básicamente se dan en razón de la materia o por fuero territorial, y en toda ocasión su
corolario es la nulidad del acto administrativo proferido.

No es dable decir, que en éste caso, se consolide la incompetencia “Ratione materia”,

pues es evidente que las Corporaciones Autónomas, en virtud de la ley, cumplen

5
funciones en materia ambiental que van desde expedir licencias, hasta proferir
sanciones. La Corporación Autónoma para la defensa de Bucaramanga CDMB, tiene
la importante función de ser autoridad ambiental, claro, en la zona rural.

Atengámonos ahora, a la Incompetencia territorial o “Ratione Loci”. Como su nombre

lo indica, es el ejercicio de competencias con violación de las circunscripciones
territoriales o ámbito territorial asignado a cada órgano o funcionario de la
administración pública.

En este caso, la resolución 902, objeto del recurso de reposición, se profirió por una
autoridad administrativa, con el efecto que su acto administrativo, surtiera sus efectos
en el espacio territorial en donde es el Área Metropolitana de Bucaramanga quien se
erige como Autoridad Ambiental. Lo cual es ilegal, pues la CDMB pretende ampliar su
ámbito de acción dictando actos que sean aplicables fuera de los límites territoriales
que le fueron asignados.

III. EL PROCESO SANCIONATORIO AMBIENTAL NO.33-13 ES VIOLATORIO

DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO

Inicia la investigación administrativa ambiental, a partir de un informe técnico para la

identificación y valoración de una presunta afectación ambiental, realizado por
LISSETTE XIMENA NIÑO CARVAJAL y ERIKA LILIANA CORREA, adscritas a la
Subdirección de evaluación y control ambiental de la Corporación Autónoma para la
defensa de la meseta de Bucaramanga CDMB.

Manifiesta el citado informe, en el aparte de: descripción de la situación encontrada,

que:

“El día 10 de mayo de 2013 a las 10 am, la CDMB cumpliendo obligaciones de control
impuestas por el juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, al sitio de disposición final
El Carrasco, se evidencio el vertimiento de lixiviado proveniente del pondaje dos producto del
taponamiento del canal de conducción del lixiviado proveniente de las celdas utilizadas para
la disposición de residuos sólidos, presumiblemente por la presencia de un pañal desechable
según información del operario de la planta; se generaron dos drenajes de lixiviados en el
suelo que se condujeron directamente por gravedad a la quebrada La Iglesia, sin tratamiento
previo, debido a que la planta de tratamiento de lixiviado también se encontraba colmatada .
(…)
Con este evento se comprobó que los pondajes utilizados actualmente para la recepción y
pre tratamiento de los lixiviados no cumplen con la capacidad necesaria para soportar un
periodo de aguas lluvias o un evento de sobre producción de lixiviados como el que se puede
presentar por el incumplimiento de los requerimientos establecidos en mayo de 2012 (…)”.
(Negrillas fuera del texto original)

6
Para iniciar, de la manera más respetuosa, me permito indicar que la interpretación de
los hechos ocurridos el diez (10) de mayo de 2013 no corresponde a la lógica; y
denota desconocimiento de las funcionarias en relación con el proceso de tratamiento
que utiliza la Emab S.A E.S.P, para el tratamiento de los lixiviados.

En efecto, de la lectura del informe, se colige que del rebosamiento se generaron dos
drenajes con lixiviados; que los mismos no llevaban tratamiento previo; y, que no lo
llevaban, porque la planta de tratamiento de lixiviado estaba colmatada. Estas
aseveraciones desde ninguna óptica, pueden ser verdaderas, pues al detenerse a
observar el proceso que trata el lixiviado que originan las basuras dispuestas en el
Carrasco, se encuentra diáfanamente que desde el momento que el líquido entra en el
primer pondaje es tratado a través de microrganismos 2 que disminuyen
ostensiblemente el nivel de contaminación, es más, si se tiene en cuenta que el
rebose fue en el pondaje dos, con más razón el lixiviado allí dispuesto tenia acentuado
su preliminar tratamiento con microorganismos, por tanto, no es admisible concluir,
como lo asevera el informe, que el lixiviado que se reboso estaba sin tratamiento.

En este mismo sentido, el recurrente llama la atención, en el hecho que se hiciera

mención a la planta de lixiviados, y que su supuesta avería, sea la causante de que el
lixiviado estuviese sin tratamiento, por cuanto la planta hace parte de un proceso
posterior al sitio donde se originó el rebosamiento.

Adviértase, además, que la supuesta “comprobación” que hacen las funcionarias en el

sentido que:“ los pondajes utilizados actualmente para la recepción y pre tratamiento
de los lixiviados no cumplen con la capacidad necesaria para soportar un periodo de
aguas lluvias o un evento de sobre producción de lixiviados”, no comprueba nada en
lo absoluto, en la medida que el rebosamiento objeto de la investigación, tuvo su
origen, en un taponamiento, y no en los hechos expuestos por ellas.

En aparte posterior del informe, en el numeral 2.3 sobre identificación y concreción de

la presunta afectación, se insiste en el hecho de configurarse vertimiento de lixiviados
a la quebrada la Iglesia sin ningún tipo de tratamiento, producto del no paso por la
planta de tratamiento de lixiviados, lo cual como se indicó atrás es impreciso; y del no
2
Desde agosto de 2012, la Emab S.A E.S.P implementó un nuevo tratamiento 100% Físico-
Biológico, libre de productos químicos, basado en la técnica de bioaumentación a través de la
siembra de tres diferentes tipos de bacterias seleccionadas y un activador, buscando ser más
amigables con el medio ambiente, para que posteriormente en la planta de tratamiento de lixiviado
compuesta por diferentes estructuras se complemente la remoción de cada uno de los parámetros
contemplados por la autoridad ambiental.

7
cumplimiento de remoción de los parámetros establecidos en el decreto 1594 de
1984, articulo 72, que desde ya se dan como hechos ciertos en el informe, y no
materia de investigación.

Otro aspecto que vale la pena anotar, tiene que ver con la referencia en el informe a
dos drenajes de lixiviados, cuando a juzgar por el archivo fotográfico que acompaña el
mismo, solo se observa uno.

Sobre la una (1:00PM) del 10 de mayo de 2013, se elaboró un Acta de Medida

preventiva designación de secuestre (folio 9) , en donde se anota: “presunta infracción
a las normas ambientales genero vertimiento de lixiviados provenientes del pondaje 2
(…)”. Lo que llama la atención, del mencionado documento, es la suscripción del
mismo, solo por funcionarios de la Corporación Autónoma para la defensa de la
meseta de Bucaramanga CDMB, cuando el artículo 15 de la ley 1333 de 2009, que
establece el procedimiento para la imposición de medidas preventivas en caso de
flagrancia, prevé:

“El acta será suscrita por el presunto infractor o, si se rehusare a hacerlo, se hará firmar por
un testigo. En el caso que no sea factible la firma del acta por parte del presunto infractor o
de un testigo, bastará con la sola suscripción por parte del funcionario encargado del asunto,
de lo anterior, deberá dejar la constancia respectiva”. (Resaltado fuera del texto)

En la Acta, en la casilla del testigo, firma JORGE VELANDIA en calidad de Ingeniero

Ambiental de la CDMB, y brilla por su ausencia el deber de dejar la constancia aludida
en la norma en cita, la cual era necesaria en la medida que resta credibilidad al
documento3 un testigo que hace parte de la entidad que impone la medida preventiva.

El Auto 349-13

El Acto administrativo 349-13, fue expedido por el Secretario General de la

Corporación Autónoma para la defensa de la meseta de Bucaramanga CDMB, el día
dieciséis (16) de mayo de 2013, a escasos tres (3) días hábiles de la proyección del
informe. Tiene la particularidad, el mencionado Auto, de contener tres decisiones al
mismo tiempo, a saber:

1. Se pronuncia sobre la legalización de la medida preventiva;

2. Se pronuncia sobre la apertura de la investigación, y;

3
ARTÍCULO 217 CPC. TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se
encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias,
sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

8
 3. Procede a formular cargos.

Acoge el Auto en mención, las apreciaciones formuladas en el informe técnico para la

identificación y valoración de una presunta afectación ambiental, y establece :

“que del mencionado acervo probatorio y de conformidad a lo previsto en el artículo 18 de la

ley 1333 de 2009, se concluye que es procedente ordenar la APERTURA DE
INVESTIGACION, en contra de la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A ESP –
EMAB S.A E.S.P , con el objeto de verificar los presuntos hechos u omisiones constitutivas
de infracción a las normas ambientales, al evidenciarse la existencia de hechos que dieron
lugar al presunto incumplimiento de la normatividad ambiental, con ocasión a la inadecuada
descarga de vertimientos hacia la quebrada la Iglesia, producto de la inadecuada operación
del pondaje No.2, así como por el irregular funcionamiento de la planta de tratamiento de
lixiviados establecidos en el sitio de disposición final de residuos denominado el carrasco de
Bucaramanga”. (resaltado fuera del texto)

Con sano criterio, el recurrente encuentra un auténtico contrasentido en la

consideración citada. Por una parte: ¿se abre la investigación con el objeto de
verificar hechos u omisiones que constituyen infracciones ambientales?, pero al
mismo tiempo, ¿ya se evidenciaron la existencia de los mismos?. Esta contradicción
desde el punto de vista probatorio, no es de poca monta, e influye en la naturaleza de
las decisiones que se adoptaron en el acto administrativo 349-13, cuando pasa a la
formulación de cargos.

Nótese, que el auto abre la investigación a efectos de verificar la ocurrencia de los

hechos u omisiones, lo cual se ajusta a las disposiciones de la ley 1333 de 2009 en
relación con la indagación preliminar; sin embargo, en el mismo acto administrativo se
procede a formular cargos, lo cual amerita, un acervo probatorio mucho más
consistente, que el obrante en el expediente para esa época. Los cargos formulados
se mantuvieron intactos durante todo el proceso hasta la expedición de la resolución
objeto de éste Recurso, un indicativo para inferir que desde siempre la entidad se fijo
una certeza de los hechos de tal suerte que se hacía, casi innecesario para ella,
adelantar las etapas probatorias.

Por otra parte, encontramos una violación al derecho de defensa de la Emab S.A
E.S.P, pues sus descargos se estructuraron con base en unos presupuestos facticos
acaecidos el 10 de mayo de 2013, y que fueron los que dieron lugar a la investigación
ambiental, y terminó siendo sancionada mucho más allá de esos hechos y cargos
iniciales que no fueron objeto de debate en el marco de la investigación.

Pasare a explicarme mejor. Los Cargos que contiene el auto 349-13, en su artículo
tercero, como bien indica el acto administrativo en al acápite de antecedentes, tienen

9
su origen a lo evidenciado en visita efectuada por funcionarios de la CDMB, el 10 de
mayo de 2013. Como ya se dijo atrás, la CDMB arguye: “el vertimiento de lixiviado
proveniente del pondaje dos producto del taponamiento del canal de conducción del
lixiviado proveniente de las celdas utilizadas para la disposición de residuos
sólidos…”. Fue así como, se da traslado al presunto infractor para que en diez (10)
días presente sus descargos, los cuales como resulta obvio se edificaron sobre los
supuestos facticos del mes de mayo, al punto que siendo un accidente, se alegó la
fuerza mayor y el caso fortuito. Lo que ocurre después, es que la CDMB, cambia, o
mejor incluye otras valoraciones y se extiende a investigar y calificar nuevos hechos
que no fueron debatidos por la Emab S.A E.S.P en la investigación, sencillamente,
porque de ellos solo vino a enterarse con el acto administrativo 902/13.

Véase con especial detalle, que el diez de mayo acontece el rebosamiento y la CDMB
lo achaca a la inadecuada operación del pondaje y el irregular funcionamiento de la
planta de lixiviados, pero a la hora de sancionar, esos hechos pasan a ser
secundarios pues se centra en explicar que la Emab S.A E.S.P, no cumple con la
norma de vertimientos porque el proceso de tratamiento de lixiviados es deficiente. Y
eso son cosas bien diferentes, no es lo mismo ejercer la defensa de la Emab S.A
E.S.P alegando un hecho insuperable, pero con un proceso de tratamiento que sale a
defender, a ejercerla bajo la premisa que el proceso no sirve para cumplir los fines
trazados en la norma ambiental, que fue en últimas la tesis que adopto la CDMB para
sancionar. Tanto se corrobora esta situación, que en la parte resolutiva se impone
naturalmente la adopción de un plan de contingencia para el manejo de derrames, y
también la obligación de implementar una etapa de tratamiento adicional para los
lixiviados. ¿Por qué, lo segundo?: por la modulación hecha por la CDMB, en el curso
del proceso y que, repito, no fue objeto de debate procesal.

El Artículo 17°de la ley 1333, en su aparte final, establece: “La indagación preliminar
no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o
iniciación oficiosa y los que le sean conexos”. Son bien claros los límites que fijo el
legislador al ámbito investigativo de la Entidad, y que si bien es cierto, se puede llegar
a investigar hechos que guarden cierta conexidad con los iniciales, la pregunta es:
¿son conexos los hechos investigados?, en mi criterio no lo son. Mientras que en
mayo el vertimiento se da por un accidente, en la sanción administrativa se deja en
claro que lo es por el sistema de tratamiento en forma integral. Esta variación, sutil

10
quizás, debió ser comunicada oportunamente a la Emab S.A E.S.P para replantear su
defensa.

Al llegar a este punto, se hace indispensable manifestar, que los Cargos fueron mal
formulados desde el punto de vista de técnica jurídica, imposibilitando el derecho de
defensa. Veamos porque. El Artículo 24° de la ley 1333 de 2009, prescribe:

“Formulación de cargos. Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la

autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado,
procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o
causante del daño ambiental. En el pliego de cargos, deben estar expresamente consagrados
las acciones u omisiones que constituyen la infracción e individualizadas las normas
ambientales que se estiman violadas o el daño causado”.

Ahora, anotemos cómo los formulo la CDMB:

“CARGO UNICO: Incumplimiento a la normatividad ambiental prevista en los artículos
35,132,133 y 145 del decreto ley 2811 de 1974, artículos 211 y 238 del decreto 1541 de
1978, articulo 10 de la ley 9 de 1979, articulo 72 del decreto 1594 de 1984, y articulo 24
(numerales 9 y 10) y 35 del decreto 3930 de 2010, en virtud de la inadecuada descarga de
vertimiento de lixiviado sin tratamiento previo hacia la quebrada la Iglesia, producto de la
inadecuada operación del pondaje No.2, así como por el irregular funcionamiento de la planta
de tratamiento de lixiviados establecidos”.

Cuando la norma ordena que en el cargo deban estar individualizadas las normas
ambientales que se estiman violadas, no debe interpretarse como la sola enunciación
árida y sin vida de los artículos, a ésta debe acompañarse además, el contenido de la
norma y de qué manera su supuesto factico se ajusta al comportamiento del presunto
infractor. La argumentación detallada de la entidad sancionatoria, le facilita al presunto
infractor conocer los supuestos facticos que tiene la norma, cómo interpreto la entidad
esos hechos, y si efectivamente esos hechos traen la consecuencia jurídica de la
infracción ambiental.

Pero, es más, los cargos como los formulo la CDMB, en el caso Sub studii, son
cerrados y en ellos no caben situaciones de hecho, que no obedecieran al inicio de la
investigación, asunto tratado en líneas anteriores. Y es que pese, a la defieciente
redacción del cargo, lo que se rescata es la delimitación precisa de los hechos que
motivan la investigación. Así el cargo inicial, quedo corto, para sancionar por
supuestas deficiencias en todo el sistema de tratamiento del lixiviado.

Al afirmar lo anterior, estamos diciendo que en síntesis, se violó el principio de la

congruencia que debe observarse en las actuaciones administrativas, pues el cargo

11
formulado inicialmente, no guarda coherencia con la ratio decidendi del acto
administrativo sancionatorio.

Las Pruebas

Sería el 10 de julio de 2013, a exactos dos meses de ocurridos los hechos, que la
CDMB expide el Auto No. 554-13 (folio 42): “Por medio del cual se pronuncia el
despacho sobre las pruebas ordenadas en el investigativo”. La verdad, es que el
encabezado no es tan preciso, pues como se verá, a más de pronunciarse sobre las
pruebas allegadas, solicita una adicional: el informe técnico.

El auto enuncia las documentales, clasificándolas en documentales de oficio, entre las

que se destacan el informe inicial, que como se indico es bastante deficiente, y el acta
de medida preventiva; y en documentales allegadas por la investigada que tienen que
ver con el escrito de descargos y el informe de resultados I-13-043 del laboratorio de
la Uis.

Seguidamente, la CDMB solicita:

“INFORME TECNICO: Solicítese a quien corresponda, a través de la coordinación del

recurso hídrico, residuos e industrias, se designe funcionario competente y se practique visita
técnica al pondaje No. 02 establecida en el sitio de disposición final “El Carrasco” y emita
concepto técnico sobre los siguientes aspectos:
a. Verificar las condiciones actuales de la misma (…)
b. Allegar el resultado sobre la toma de muestras de vertimientos allí captadas por
funcionario de la entidad en visita del 10 de mayo, así como el correspondiente análisis de los
mismos (…)
c. Vencido el termino probatorio y conforme a las resultas de la visita técnica ordenada,
procédase a emitir concepto técnico de conformidad a lo previsto en el decreto 3678 de 2010,
que permitan hacer una valoración objetiva de la sanción y las obligaciones a imponer en
caso de que hubiere lugar, en concordancia a lo previsto en el artículo 40 de la ley 1333 de
2009, debiéndose tener en cuenta las pruebas documentales allegadas al expediente, los
cargos formulados en contra de la EMAB, sus exculpaciones presentadas, asi como las
resultas de la visita aquí ordenada (…) (Negrillas fuera del texto)

El informe técnico a que hace referencia la CDMB, es una exigencia que el Gobierno
Nacional impuso a las Entidades Sancionatorias competentes, a través del decreto
3678 de 2010, de la siguiente manera:

“Artículo 3. Motivación del proceso de individualización de la sanción. Todo acto

administrativo que imponga una sanción deberá tener como fundamento el informe técnico en
el que se determinen claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la
sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o
atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, de forma que pueda determinarse la
debida aplicación de los criterios a que se refiere el presente reglamento.

12
 Así mismo y en el evento en que la infracción haya generado daño ambiental, el informe
técnico deberá indicar las características del daño causado por la infracción. (Subrayado
fuera del texto).

La CDMB consciente de su deber procesal de elaborar el informe técnico, en el Auto

No. 554-13, efectivamente lo ordeno, y el 18 de julio de 2013, en respuesta a lo
ordenado, el funcionario GERMAN RAUL LUNA MARTINEZ, allega al Secretario
General de la CDMB, un memorando (folio 45), mediante el cual en primer término
manifiesta que: “se evidencio la construcción de una caja de contención a un costado
del pondaje 2 (en el cual ocurrió el incidente de rebosamiento el pasado 10 de mayo
de 2013), dicha construcción se realiza con el fin de que se convierta en una
contingencia para evitar rebosamientos y taponamientos en la tubería principal”. Me
detengo un momento para destacar, que es claro que la Emab S.A E.S.P, cumplió
con un plan de contingencia, antes de proferirse la resolución sancionatoria, sin
embargo la CDMB jamás reparo en ésta situación para ponderar su multa.

Permitiéndome esta digresión, retomo. El mencionado memorando, anexa un

concepto técnico del monitoreo realizado el diez 10 de mayo de 2013, elaborado por
el Ingeniero MAURICIO GALVAN y los resultados de laboratorio que hacen parte del
concepto mencionado. Pasemos a revisar el concepto técnico y sus incompletas
reflexiones (folio 46 al 55).

El informe técnico, no cumple casi en absoluto, con la misión delegada por la CDMB,
ni con las exigencias del decreto 3678 de 2010. Hagamos un sencillo cuadro de
verificación:

Exigencias de la CDMB a través del Auto 554-13.

REQUERIMIENTOS
Que tenga en cuenta las pruebas documentales
allegadas al expediente
Que tenga en cuenta los cargos formulados y
los hechos que dieron origen a éste.
Que tenga en cuenta los descargos de la Emab
CUMPLE
No. Porque no tiene en cuenta el informe de
resultados I-13-043 del laboratorio de la UIS,
presentado oportunamente como medio de
defensa por la Emab S.A E.S.P
No. Porque se extralimita de lo pedido por la
CDMB, en su auto, al investigar hechos que no
eran materia de la investigación que se
derivaba de lo ocurrido en el mes de mayo/13.
Adicionalmente, porque no tiene en cuenta todo
el marco normativo expuesto en los cargos
formulados, dejando sin revisión el decreto
2811 de 1974 art. 35,132,133 y 145, decreto
1541 de 1978 art. 211 y 238, ley 9 de 1979
art.10.
No. Sencillamente no los tiene en cuenta en

13
S.A E.S.P
Que tenga en cuenta las resultas de la visita
ninguna parte.
Sí. En la medida que lograron comprobar que la
Emab S.A E.S.P, en tiempo record ya tenía un
plan de contingencia frente al rebosamiento
ocurrido en el mes de mayo/13.

Exigencias del decreto 3678 de 2010:

REQUERIMIENTOS
Que identifique claramente los grados de
afectación ambiental
Que considere los atenuantes y agravantes
Que tenga en cuenta las características del
daño causado.
Que tenga una valoración objetiva de los
hechos.
CUMPLE
No. Porque se limita a extenderse en las
disimiles consecuencias que traen los fenoles y
el cromo en relación con la salud 4, la fauna y la
flora, desde luego, sin mediar prueba alguna
que sustente las consecuencias aducidas. No
se identifican los grados de afectación
ambiental con base en una metodología fijada
por el Gobierno a través de la Resolución 2086
de 2010.
No. No existe una línea en el mencionado
informe.
En el entendido de que por características, se
refiera a supuestos efectos, entonces decimos
que SI.
No. Al punto que concluye: “se confirma
incumplimiento en lo referente a los límites
máximos permisibles de las sustancias de
interés sanitario, en este caso fenoles y cromo,
aun tratándose del lixiviado vertido”; cuando un
análisis a los resultados de laboratorio del
veinticinco (25) de junio de 2013, hechos por la
CDMB, queda en evidencia que la Emab S.A
E.S.P cumplió lo solicitado en el decreto 1594
artículo 74, en un valor del 0.45.de 0.5 exigido,
en relación con el Cromo.

Capítulo aparte merece las pruebas practicadas dentro del proceso sancionatorio
ambiental No. 33-13. No se observa en el expediente alguna información sobre cómo
se tomaron las muestras de laboratorio; de la presencia de la Emab S.A E.S.P, en las
tomas, nada se dice.

Anota el análisis de resultados de monitoreo de aguas residuales (folio 46), que las
tomas de las muestras fueron llevadas a cabo por SIAMA Ltda, mientras que los
exámenes de laboratorio se hicieron en el laboratorio de suelos de la CDMB.

4
Para efectos sobre la salud habría que establecer en que tramos permiten las autoridades el uso
de estas aguas para consumo humano. ¿Permite la autoridad ambiental el uso de agua para
consumo humano en un tramo de la quebrada donde la calidad del agua va de “pésima” (estación
Ll-03) a “inadecuada” (Ll-01), según informe 2012 de la calidad del agua de la CDMB (pagina12)?
La estación LI 03 (pésima) está localizada a la altura del Barrio San Luis, antes de la descarga del
Carrasco. Es decir, el agua ya viene de mala calidad.

14
Llama la atención, que si bien es cierto, el laboratorio de Aguas y Suelos de la
Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, tiene
acreditación hasta el veinte (20) de enero de 2015, en diversidad de variables sobre la
matriz agua, nada diga su acreditación del Ideam sobre los Fenoles, siendo una de las
sustancias sobre las cuales emitió su concepto y a la postre sanciono. Revísese para
qué esta acreditada:

pH: Electrométrico, SM 4500-H+ B

- Conductividad Eléctrica: Electrométrico, SM 2510 B
- Turbidez: Nefelométrico, SM 2130 B
- Alcalinidad: Volumétrico, SM 2320 B
- DBO5: Incubación a 5 días y Electrodo de Membrana, 5210 B, 4500-O G
- DQO: Reflujo Cerrado y Volumetría, SM 5220 C
- Nitratos: Salicilato de Sodio, Análisis de Aguas, J. Rodier, 3ª edición, 1998
- Nitritos: Colorimétrico, SM 4500-NO2- B
- Nitrógeno amoniacal: Electrodo Selectivo de Amonio, SM 4500-NH3 D
- Nitrógeno Total Kjeldahl: Semi-Micro-Kjeldahl, Destilación y Electrodo Selectivo de
Amonio, SM 4500-NOrg C, 4500-NH3 B, D
- Ortofosfatos: Acido Ascórbico, SM 4500-P E
- Fósforo total: Digestión - Acido Ascórbico, SM 4500-P B, E
- Sólidos Suspendidos Totales: Gravimétrico - Secado a 103 - 105°C, SM 2540 D
- Sólidos Totales: Gravimétrico - Secado a 103 - 105°C, SM 2540 B
- Cianuro total: Destilación – Electrodo Selectivo de Cianuro, SM 4500-CN- C, F
- Mercurio total: Digestión HNO3 – H2SO4 – KMnO4 – Generación de Hidruros, SM
3114 B Modificado
- Grasas y Aceites: Extracción Soxhlet, SM 5520 D
- Metales Totales [Calcio, Magnesio, Potasio, Sodio]: Digestión Ácido Nítrico –
Ácido Clorhídrico y Espectrometría de Absorción Atómica Llama Directa Aire –
Acetileno, SM 3030 F, 3111 B
- Metales Disueltos [Cadmio, Cobre, Cromo, Hierro, Manganeso, Níquel, Plomo,
Zinc]: Espectrometría de Absorción Atómica Llama Directa Aire – Acetileno, SM 3111
B
- Muestreo Simple e Integrado: Variables medidas en campo: Caudal, Oxígeno
Disuelto (SM 4500-O C), pH (SM 4500-H+ B), Conductividad Eléctrica (SM 2510 B),
Temperatura (SM 2550 B)

También se echa de menos saber con más detalle la metodología usada por la CDMB
para realizar los exámenes de laboratorio, el expediente nada dice.

Sin embargo, más allá de estas apreciaciones, no se puede pasar por alto la
inobservancia de los principios generales de la prueba – en este caso documental –
que tienen la esencial función, dentro de un Estado Social de Derecho, amparar el
debido proceso en el marco de una actuación judicial o administrativa sancionatoria.

El artículo 29 de la Constitución Política, reza: “Es nula, de pleno derecho, la prueba

obtenida con violación del debido proceso”. A no dudarlo, la prueba que nace en el
marco de la investigación, el 25 de junio de 2013, es una prueba ilícita porque violo el
derecho fundamental del debido proceso, en relación con el principio de contradicción
que en adelante se verá. En efecto, de los resultados del monitoreo de aguas
residuales efectuados en la fecha indicada, la CDMB no dio traslado para que la Emab

15
S.A E.S.P pudiera controvertirlos, y atisbara, que lejos del propósito inicial de
sancionar por un rebosamiento producto de un accidente, ahora la prueba se hacía:
“con el propósito de conocer la eficiencia del sistema de tratamiento de aguas
residuales” (folio 51 atrás).

No se puede perder de perspectiva, que la Emab S.A E.S.P es invitada a defenderse

en el proceso investigativo, a través del auto 349 -13 del mes de mayo de 2013, pero
la segunda prueba es del 25 de junio de la misma anualidad, practicada con
posterioridad al termino de defensa concedido y allegada al expediente el 18 de julio.

Por consiguiente, el Principio de la Contradicción de la Prueba, le fue negado a la

Emab S.A E.S.P, en la medida que la prueba practicada el 25 de junio de oficio,
ingreso al expediente en forma subrepticia, a escondidas para después ser la columna
vertebral fáctica de la sanción, pues de ella no se dio traslado a la sancionada. Y sin
embargo, a eso no se reduce únicamente, la contradicción de la prueba, pues en su
producción tampoco se contó con el concurso de la Empresa contra la cual se
opondría.

Al contrario del natural proceder de la Emab S.A E.S.P, cuando práctica los monitores
a la planta de tratamiento de lixiviados, que extiende la invitación, en primer término, a
la CDMB, para que ésta acompañe, aporte, y evidencie de sus propias manos la
observancia de los protocolos para recoger las muestras; en esta caso la CDMB, no
conto con la Emab S.A E.S.P, para que participara de la recepción de las muestras y
de ser momento, objetara la producción de la prueba. Esta actuación de la
Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga,
resta legitimidad al proceso investigativo.

Sobre la Contradicción de la Prueba, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “entre los

principios que han de observarse en la producción y aportación de la prueba al
proceso, se halla el de la contradicción, según el cual la parte contra quien se opone
una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir,
la prueba debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes” 5

Otro principio de la actividad probatoria, es el denominado Principio de la Comunidad

de la Prueba. El ilustre maestro Jairo Parra Quijano, sobre el particular expresa: “No
importa quien aporte una prueba o por iniciativa de quien se practique, la prueba es
5
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 18 de julio de 1985. Magistrado Ponente Dr. Horacio
Montoya Gil.

16
literalmente expropiada para el proceso y se pierde cualquier disponibilidad que sobre
ella se haya podido tener.”6 Las partes tienen la tendencia a referirse a las pruebas
invocando una supuesta propiedad. De ahí que, en el caso en concreto, no se respetó
la comunidad de la prueba, porque si se tiene en cuenta que las pruebas, no solo las
practicadas por la CDMB, si no las allegadas por la Emab S.A E.S.P en su escrito de
descargos, son del proceso y no de quien las aporta, también lo son los resultados de
esas pruebas y no se pueden apreciar en lo favorable a la parte que la aporto.

En efecto, la prueba del laboratorio de la Uis, aportada por la Emab S.A E.S.P y que
en su producción conto con la participación de la CDMB, y en la cual se evidenciaba
que el proceso de tratamiento de lixiviados cumplía con los porcentajes de remoción
de DBO, DQO, Solidos suspendidos, y grasas y aceites, que exige el decreto 1594 de
1984 Art. 72, no fue tenida en cuenta con la debida atención que ésta ameritaba, al
provenir de un laboratorio debidamente acreditado por el Ideam hasta el 27 de julio de
2014, como lo es el Laboratorio Químico de Consultas Industriales de la Universidad
Industrial de Santander.

Nótese la ligereza, con la cual la CDMB, ya en la Resolución sancionatoria, trata la

prueba aportada por la Emab S.A E.S.P y a su alegato de defensa:

“En tal sentido para este despacho no son de recibo los argumentos presentados por la
investigada en cuanto a la inexistencia de la conducta, al no desvirtuar los cargos formulados
en su contra, por cuanto en gracia de discusión para la época de febrero de 2013, el informe
de resultado (análisis físico químico) sobre la muestra de lixiviados tomada en la caja de la
ptlx punto 3 y en el final de la tubería de conducción punto 4 al 7 de febrero de 2013 se
presentaron parámetros de vertimientos dentro de los rangos establecidos en la normatividad
ambiental, no es menos cierto que en la muestra de vertimientos tomadas por funcionarios de
la entidad el día 10 de mayo de 2013 al punto 4, se pudo establecer que las descargas de
lixiviados allí observadas, se presentaron en contravía de la normatividad ambiental”.(folio 63
atrás)(subrayado y negrillas fuera del texto).

Resulta que para la CDMB, la prueba aportada por la Emab S.A E.S.P, es solo un
documento decorativo, que solo vale la pena referirse a ella “en gracia de discusión”,
hagamos de cuenta como propósito académico; y lo que viene es más interesante
aun, parte de éste curioso raciocinio: que si bien la prueba de la Emab dice que
cumple, la nuestra dice lo contrario, por tanto utilizaremos la nuestra.

Como resulta palmario, y ajustado al sentido común, la CDMB al evidenciar la

existencia de dos pruebas contradictorias, debió practicar una tercera, con un

6
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho Probatorio. Decima Octava Edición. Librería Ediciones
el profesional Ltda. Página 69. 2011.

17
laboratorio imparcial, para que con base en esa prueba y con el concurso permanente
de la sancionada en su producción, se tuviese elementos objetivos e imparciales que
ilustraran la decisión administrativa y saliera en defensa del debido proceso para la
Emab S.A E.S.P.

A mi modo de ver, la CDMB, tenía el deber de buscar la verdad real, pues en todo
proceso administrativo, más si este pretende sancionar, se debe buscar la verdad, y
esa búsqueda impone al funcionario el deber de ser más exigente en la consecución
de las pruebas y su análisis.

Nuestra Corte Constitucional, consciente de lo anterior, ha efectuado trascendentales

pronunciamientos sobre el Articulo 29 superior, en la sentencia de constitucionalidad
C-1270 de 2000, así:

“3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar

las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no
es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas
garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de
defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes
los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para
controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la
prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la
regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de
pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen
las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de
los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas
incorporadas al proceso”.

Para concluir este aspecto, he de referirme a los conceptos de la Utilidad de la

Prueba y el derecho a que la prueba regularmente aportada al proceso sea
valorada.

Siguiendo los comentarios del maestro Parra Quijano: “los autores modernos de
derecho probatorio resaltan el móvil que debe estimular la actividad probatoria que
no es otro que el de llevar probanzas que presten algún servicio al proceso para la
convicción del juez”7.

Pues bien, a sabiendas que en materia ambiental, existe la polémica inversión de

la carga de la prueba (Articulo 1, parágrafo ley 1333 de 2009), es decir, que le
corresponde al presunto infractor demostrar que sus acciones u omisiones no
contaminan, nace cristalina la utilidad de la prueba aportada por la Emab S.A

Ob. Cit, Pág. 148.

7

18
E.S.P, la cual desvirtuaba esa presunción jures tantum (presunción sobre la
ocurrencia del hecho).

La verdad es que, en la oportunidad procesal correspondiente, en el escrito de

descargos, en entonces apoderado de la Emab S.A E.S.P, allego los resultados del
laboratorio de la Uis, y dado que la prueba entro legalmente en el expediente, a la
sancionada le asistía el derecho de la adecuada valoración probatoria. Como ya se
vio, no hubo tal valoración, ni en el informe técnico, ni en la resolución objeto del
recurso.

Aquí, la CDMB tenía el deber de hacer un estudio analítico de la prueba allegada, y

a exponer el mérito que le asignaba, sin que le sea legitimo advertir que las
pruebas se analizaron en conjunto. “Entre nosotros, la vulneración del derecho a
que la prueba regularmente aportada al proceso no sea valorada ha sido
considerada por la Corte Constitucional una vía de hecho por defecto factico:

 La falta de apreciación del material probatorio constituye una via de hecho

por defecto factico y viola el debido proceso (t-504/98)
 La valoración arbitraria, irracional y caprichosa del material probatorio
constituye una vía de hecho por defecto factico y desconoce el debido
proceso (t-442/94, SU- 132/02, T-025/01)” 8

Para finalizar, en relación con el acervo probatorio, no está de más decir, que tanto
en los monitoreos del 10 de mayo, como el 25 de junio, se realizaron toma de
muestras antes del vertimiento de la Quebrada la Iglesia, la cual huelga decir, está
por fuera de la jurisdicción del Carrasco. Es importante indicar, que de la salida del
Carrasco, a la zona en que se hace el vertimiento, existen 700 mts.
Aproximadamente, y como se evidencia en el informe que se adjunta con el
recurso, se observa de manera pormenorizada, y con evidencias fotográficas,
presencia de varios negocios, todos sobre el caudal del lixiviado, y cuya actividad
económica es altamente contaminante, a saber: Bodegas de chatarra (generan
Residuos Industriales); reconstrucción de maquinaria pesada y mecánica (generan
vertimientos de aceites, material pesado e hidrocarburos); trituradoras (vertimiento
material particulado y arrastre), y abonos. De esto, la CDMB no reparo, y considero
que los niveles de sustancias contaminantes, son únicamente del Carrasco.

8
Ob. Cit, Pág. 118.

19
 IV. LA MULTA NO OBSERVO TODOS LOS CRITERIOS LEGALES Y SU
CUANTÍA ES DESPROPORCIONADA.

En efecto, entraremos a demostrar que a la hora de establecer la multa, ésta no

desarrolló todos los criterios establecidos en el marco legal; y además, su cuantía no
se compadece con el principio de la proporcionalidad.

Por tanto, lo primero que debemos enunciar, es precisamente el marco normativo que
gravita la potestad de multar, para luego exponer de qué manera se pretermitieron
algunos criterios básicos que fijan su valor.

Dentro del contexto normativo, en esencia, se destaca la Ley 1333 de 2009, que
regula el procedimiento sancionatorio ambiental; el Decreto 3678 de 2010 9, y la
Resolución 2086 de 201010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.

Siguiendo las disposiciones normativas, consagradas en la ley 1333 de 2009,

encontramos:

“Artículo 40. Sanciones. Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como
principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental. El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo
Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el artículo
66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el artículo 13 de la Ley 768 de 2002
y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al
infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante
resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones: (Declarado exequible por la
Sentencia C-703 de 2010 el aparte subrayado en este inciso)

1. Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio.
3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.
4. Demolición de obra a costa del infractor.
5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos,
elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.
6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres.
7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental.
(…)
Parágrafo 2°. Declarado exequible por la Sentencia C-632 de 2011. Desarrollado por el Decreto
3678 de 2010. El Gobierno Nacional definirá mediante reglamento los criterios para la imposición de
las sanciones de que trata el presente artículo, definiendo atenuantes y agravantes. Se tendrá en
cuenta la magnitud del daño ambiental y las condiciones socioeconómicas del infractor.
(…)

9
“Por el cual se establecen los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el
artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 y se toman otras determinaciones”.
10
Por la cual se adopta la metodología para la tasación de multas consagradas en el numeral 1º del
artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 y se toman otras determinaciones.

20
 Artículo 43. Declarado exequible por la Sentencia C-703 de 2010. Multa. Consiste en el pago de una
suma de dinero que la autoridad ambiental impone a quien con su acción u omisión infringe las
normas ambientales.” (negrillas fuera del texto original)

Del entrecomillado, se puede concluir que:

1. Las sanciones se deben imponer atendiendo la gravedad de la infracción

mediante una resolución que debe ser motivada,

2. Que la multa, es una de las diferentes opciones disponibles para sancionar.

El Congreso de la República en virtud del parágrafo segundo, de la norma citada,

delegó al Gobierno Nacional la reglamentación de los criterios para la imposición de
las sanciones, exhortándole tener especial cuidado en la magnitud del daño ambiental
y las condiciones socioeconómicas del infractor.

El decreto 3678, desde el inicio, es claro al decir:

“Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. El presente decreto tiene por objeto señalar los
criterios generales que deberán tener en cuenta las autoridades ambientales para la
imposición de las sanciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de
2009”. (Negrillas fuera del texto)

Entendemos por lo anotado, que solo las Autoridades Ambientales, tienen la potestad
para imponer sanciones ambientales, y que los criterios dados por el Gobierno
Nacional para establecerlas, son de obligatoria observancia.

Habría que decir también, que el Artículo segundo del decreto, consagra los tipos de
sanción, una de ellas la Multa, que pueden ser diarias hasta por cinco mil (5.000)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De igual modo, el Articulo 4 Ibídem, trae esto:

“Artículo 4. Multas. Las multas se impondrán por parte de las autoridades ambientales cuando
se cometan infracciones en materia ambiental, en los términos del artículo 5° de la Ley 1333
de 2009, y con base en los siguientes criterios:
B: Beneficio ilícito
α: Factor de temporalidad
i: Grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo
A: Circunstancias agravantes y atenuantes
Ca: Costos asociados
Cs: Capacidad socioeconómica del infractor”

Fue así, que el Gobierno Nacional, dada la especificidad del tema y el rigor técnico de
la tasación de la multa, delegó la tarea al Ministerio competente, así:

21
 Artículo 11 Decreto 3678/2010. Metodología para la tasación de multas. El Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, deberá elaborar y adoptar una metodología a
través de la cual se desarrollen los criterios para la tasación de las multas, los cuales servirán
a las autoridades ambientales para la imposición de dichas sanciones.

Esa delegación, se tradujo en la expedición Resolución 2086 de 2010 proferida por el

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible. De allí nace el Manual
conceptual y procedimental denominado: “Metodología para el Cálculo de Multas por
Infracción a la Normativa Ambiental” 11, que conviene analizar a la luz de dos
documentos que hacen parte del expediente No.33-13, el primero es el acta de
reunión del comité técnico de evaluación para la dosificación de la sanción calendado
el dieciocho (18) de julio de 2013 (folio 56), y el acto administrativo 902 en su aparte
pertinente (folio 72), con lo cual demostraremos que no se observaron todos los
criterios.

Anotare que, la resolución 2086 de 2010, define cada uno de los criterios en forma
lacónica, diciendo:

Beneficio ilícito (B): Consiste en la ganancia que obtiene el infractor. Este beneficio
puede estar constituido por ingresos directos, costos evitados o ahorros de retrasos.
El beneficio ilícito se obtiene de relacionar la ganancia producto de la infracción con la
capacidad de detección.

Capacidad socioeconómica del infractor (Cs): Es el conjunto de condiciones de una

persona natural o jurídica que permiten establecer su capacidad de asumir una
sanción pecuniaria.

Circunstancias atenuantes y agravantes (A): Las circunstancias atenuantes y

agravantes son factores que están asociados al comportamiento del infractor, al grado
de afectación del medio ambiente o del área, de acuerdo a su importancia ecológica o
al valor de la especie afectada, las cuales se encuentran señaladas de manera
taxativa en los artículos 6 y 7 de la Ley 1333 de 21 de julio de 2009.
11
El Manual conceptual y procedimental para el cálculo de multas fue elaborado por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial en el año 2010, y hace parte de la bases documentales que el Ministerio
dispone en su página web para su consulta y aplicación; en aparte introductorio dice: “Así mismo, se reconoce
en el planteamiento de esta metodología, el mínimo grado de discrecionalidad quepuede tener toda actuación
administrativa, con sujeción al principio de legalidad y con base en un conjunto de parámetros legales y
constitucionales que permitan salvaguardar el control jurisdiccional de su ejercicio. Es importante tener
presente que la multa es una sanción de tipo administrativo que actúa como un disuasivo del comportamiento,
buscando reducir los incentivos a no cumplir con las normas y las reglas establecidas. (…)De otra parte, y de
modo que la multa se constituya efectivamente en un elemento disuasivo y se tenga certeza sobre su
implementación, el modelo matemático fija unos topes en su nivel inferior y superior, de forma que el valor
mínimo represente una fracción relevante del beneficio del infractor y el nivel superior se encuentre dentro de
su capacidad de pago real. (pág. 4 y 5)”

22
Factor de temporalidad (α): Es el factor que considera la duración de la infracción
ambiental, identificando si esta se presenta de manera instantánea o continúa en el
tiempo. En aquellos casos en donde la autoridad ambiental no pueda determinar la
fecha de inicio y de finalización de la infracción, se considerará dicha infracción como
un hecho instantáneo.

Grado de afectación ambiental: Es la medida cualitativa del impacto a partir del grado
de incidencia de la alteración producida y de sus efectos. Se obtiene a partir de la
valoración de ciertos atributos, los cuales determinan la importancia de la afectación.

Ahora sí, entremos en materia. El dieciocho (18) de julio de 2013, con fundamento en
las probanzas allegadas al expediente, la CDMB a través del SEYCA, presentan las
siguientes conclusiones, que a la postre, serían las utilizadas en el acto administrativo
902/13:

En relación con el primer criterio, es decir, el beneficio ilícito, se anota que hace parte
del costo evitado al no contar con una etapa de tratamiento adicional para los
lixiviados, a fin de cumplir con el porcentaje de remoción de sólidos, necesaria y capaz
de degradar los altos contenidos de fenoles y cromo en el efluente, lo anterior, según
la CDMB asciende a un monto de ochocientos cincuenta millones de pesos
($850.000.000).

De inmediato, como será el reiterativo proceder institucional en los demás criterios, se

nota la carencia de las debidas explicaciones sobre el valor calculado. ¿Cómo se
calcularon las ganancias que obtuvo la Emab S.A E.S.P al no contar con una etapa de
tratamiento adicional para los lixiviados, a fin de cumplir con el porcentaje de remoción
de sólidos, necesaria y capaz de degradar los altos contenidos de fenoles y cromo en
el efluente?, ¿Por qué las ganancias van en relación con no contar con una etapa de
tratamiento adicional para los lixiviados, y no otro proceso?, ¿el tratamiento adicional,
que actividades puntuales conlleva y cuánto valen?.

Es oportuno, tener en cuenta que para establecer los beneficios que deben calcularse
para insertar en la función multa: “es determinante comprender qué se busca con la
imposición de esta sanción. En términos generales, con la imposición de la multa se
busca desviar el comportamiento del infractor hacia la conducta lícita menos costosa,
es decir, hacia la segunda mejor opción lícita. Por tanto, el cálculo del beneficio recae
sobre las actividades menos costosas que podrían imponérsele al infractor para

23
encajar su conducta dentro del marco legal. Cuando se evalúa el beneficio se
proyecta cuál es la opción lícita más cercana y se calcula cuál era el costo para
ingresar a esa opción. Por tanto, el beneficio calculado debe ser lo más aproximado al
obtenido por el infractor al realizar esta actividad, el cual al ser insertado en la función
multa, busca desestimular la realización de estas actividades” 12 (Negrillas fuera del
texto).

He aquí, a mi juicio que la cuantía tazada por la CDMB, en relación con el beneficio
ilícito por el orden de los ochocientos cincuenta millones de pesos ($850.000.000),
correspondiente a lo que vale el tratamiento adicional, resulta ser especulativo, por
que no se dio a la misión de identificar con exactitud cuáles eran las tareas que se
requieren para adelantar un proceso de tratamiento adicional al empleado por la Emab
S.A E.S.P; nace la pregunta: ¿Si la opción licita más cercana según la CDMB era un
tratamiento adicional, con base en qué se establecieron los costos para ingresar a
dicha opción?, y si la norma prevé, que con este criterio de tasación de la multa, se
busca desviar el comportamiento del infractor a la conducta menos costosa: ¿es un
tratamiento adicional la opción conforme a dicho parámetro?

Observemos como, si la CDMB en su saber y entender, considera que es menester

una etapa de tratamiento adicional, por lo menos esta llamada a exhibir valores
razonables a partir, por ejemplo, de cotizaciones o proyección de un presupuesto
básico para la construcción e implementación de la etapa adicional, que dé una noción
siquiera aproximada de los costos. Se limitó, simplemente, a consagrar la suma
referida.

En efecto, la garantía del debido proceso y la aplicación del principio de la

ponderación aquí aplicado a la estipulación de la multa, ameritan cuanto menos, saber
de qué manera la Entidad estableció el valor del beneficio ilícito. Se echa de menos la
aplicación de la formula aritmética de obligatoria observancia:

B = Y*(1-p) p13

Para concluir con el primer criterio, gravitan otros conceptos que juegan un papel
importante en pro de consolidar un valor del beneficio ilícito, y que huelga decir, no se
utilizaron por la Corporación Autónoma. Ellos son:

Ob. Cit., pág. 10.

12

13
Corregido por Martha Inés Rangel y Botero (28-10-2010) MARÍA ELVIRA BAUTISTA / Diario Oficial
D47876eb 111223 1-11

24
  Ingresos directos de la actividad14,
 Costos evitados15, entre ellas las inversiones que el infractor debió hacer en
capital, equipos, infraestructura, instrumentos, mano de obra e insumos, en los
cuales el infractor debió destinar un determinado nivel de recursos para el
cumplimiento de los planes de manejo o para cumplir las condicionantes
legales en materia ambiental para el funcionamiento. En el caso de existir un
plan aprobado por una entidad ambiental, se han de proyectar cuáles son los
costos en materia de inversiones en que debió incurrir el infractor para
cumplirlo. En caso que no se presente lo anterior, se ha de proyectar el costo
medio de manejo del sector de las actividades que resultaron afectando el
medio ambiente o poniéndolo en riesgo, y se ha de calcular cuál es el costo
medio que asume en esta materia el sector para estar dentro de los estándares
legales.

 Capacidad de detección de la conducta16.

He citado ya, el primer criterio atinente al Beneficio Ilícito, ahora conviene detenerse
un momento, para revisar en el Acta aparece el criterio de “Identificación y
ponderación de atributos técnicos de la presente afectación”, que en términos simples
alude a los criterios para dar con el grado de afectación ambiental – segundo criterio
para calcular la multa.

En aplicación del principio de proporcionalidad, el cálculo del monto de la multa, debe

ser conforme a la gravedad de la infracción y en los casos en los cuales se evidencie
afectación ambiental, éste debe ser el elemento central de la graduación y estar
ajustado a los topes establecidos por la Ley.

La evaluación de la afectación ambiental pude ser realizada mediante diversas

técnicas, cada una con características propias que las hacen aplicables en diferentes
circunstancias
14
Este tipo de ingresos se mide con base en los ingresos reales del infractor por la realización del hecho. Los
casos más característicos se encuentran en los comportamientos de extracción ilegal de recursos (minerales,
fauna, flora, etc.), donde el infractor espera obtener un ingreso económico por la venta o comercialización del
recurso extraído.
15
Esta variable cuantifica el ahorro económico por parte del agente al incumplir las normas ambientales y/o
los actos administrativos. Es decir, la ganancia que se obtiene al evitar las inversiones exigidas por la norma
que sean necesarias para prevenir un grado de afectación ambiental o potencial. Este ahorro se refleja en
un aumento en el flujo de caja del infractor, al registrar menores egresos en la cuenta de costos netos.
16
La capacidad de detección de la conducta juega un papel determinante en el imaginario del infractor,
quien tiene un incentivo y obtiene un beneficio de violar la norma a diferentes grados de detección por parte
de la Autoridad. Cuando la capacidad de detección es muy baja, el monto que hay que aplicarle para
desestimular su conducta es mayor que cuando la probabilidad de detección es muy alta.

25
Y allí, se utilizan por la Corporación Autónoma los siguientes ítems:

 Intensidad
 Persistencia
 Reversibilidad
 Recuperabilidad
 Agravantes y atenuantes

Se cita el aparte pertinente:

“INTENSIDAD: alta – alta debido al grado de incidencia de la acción sobre el bien jurídico de
protección. EXTENSIÓN: No aplica. PERSISTENCIA: TIEMPO DE PERMANENCIA DEL EFECTO:
Alta – alta debido a las cargas contaminantes alterando las condiciones de la quebrada, disminuyendo
la cantidad de O2 disuelto, que hasta el momento persisten. El día 10 de mayo de 2013, con motivo
de la emergencia consistente en el desborde y posterior derrame de lixiviados, sin el tratamiento
adecuado, se generaron vertimientos al recurso suelo y agua (quebrada la iglesia), con altas cargas
contaminantes DBO5, DQO, solidos suspendidos totales y Nitrógenos, que ejercen una alta presión
sobre el recurso. Así mismo, en el monitoreo realizado el 25 de junio, se observan altas
concentraciones en los parámetros anteriormente mencionados, lo que permite concluir que la presión
ejercida sobre el recurso hídrico, se están dando de manera continua. REVERSIVIDAD: CAPACIDAD
DEL BIEN AFECTADO PARA VOLVER A CONDICIONES DE AFECTACIÓN POR MEDIOS
NATURALES UNA VEZ SE HAYA DEJADO ACTUAR SOBRE EL AMBIENTE. Cesada las
afectaciones sobre el bien de protección, el recurso vuelve a sus condiciones naturales.
RECUPERABILIDAD: A Través de medidas de implementación de gestión ambiental, mediante
implementación de una etapa de tratamiento adicional para los lixiviados generados en el sitio de
disposición final de residuos sólidos El Carrasco, que cumpla con el porcentaje de remoción de
solidos necesario y que sea capaz de degradar los altos contenidos de fenoles y de cromo en el
efluente, así como de elaborar un plan de contingencia para el manejo de derrames de hidrocarburos
o sustancias nocivas, con el fin de establecer los procedimientos y acciones de respuesta inmediata,
ante hechos como los presentados el día 10 de mayo de 2013, y otros que se puedan presentar, con
el fin de mitigar y controlar impactos ambientales no previstos. Valor $144.000.000=” (folio 56)

El entrecomillado genera varias inquietudes. Cuando se emplea el criterio de “alto”,

es de bulto suponer la existencia de un medio y un bajo, y de ellos, una forma de
poder identificarlos. Pues bien, no existe en el Acta, como tampoco en el Acto
Administrativo objeto del recurso, alguna referencia siquiera tangencial sobre los
criterios alto, bajo o medio; lo cual genera para la Emab S.A E.S.P el
desconocimiento en cuanto a la manera de multarla, y perse, una evidente
vulneración de su derecho Constitucional al debido proceso, traducido en no
comunicarse los elementos de juicio suficientes y claros que invocó la Entidad
sancionadora.

Y es que la técnica de valoración cualitativa, que valora una serie de cualidades de

los impactos, asignando valores prefijados según esa cualidad sea alta, media o
baja, da lugar a un subjetivismo que puede rayar, incluso con los móviles atinentes
al cumplimiento de los mandatos constitucionales en materia ambiental,
apareciendo acicates de índole político. Es así como la metodología propuesta en

26
la resolución 2086 del 2010, está construida como una modificación de la técnica
de valoración cualitativa, constituyéndose en una herramienta objetiva y de
obligatorio cumplimiento. “Los criterios propuestos que deben ser evaluados para
determinar la importancia de la afectación y que permiten su identificación y
estimación, son los de intensidad, extensión, persistencia, reversibilidad y
recuperabilidad. Cada uno de estos criterios se evalúa y califica, asignándoles
valores ponderadores, los cuales miden la importancia de la afectación a través del
algoritmo formulado. En este orden de ideas, la recolección y análisis de la
información constituye la fase más importante dentro del proceso de imposición de
la sanción, de tal forma que el pronunciamiento de la autoridad ambiental tenga el
suficiente sustento técnico y jurídico que respalde la decisión” 17.

Se debe enfatizar que el grado de afectación ambiental no se supone y deben

ponderarse y extraerse en virtud de la metodología citada, y el Gobierno a raíz de
la normatividad expedida, considera que es de capital importancia valorar la
afectación del medio ambiente, pero no, de una manera que conlleve el particular
criterio de la Autoridad Ambiental, sino atendiendo a cinco elementos objetivos: la
intensidad de la afectación, la extensión, la persistencia, su reversibilidad y la
recuperación en relación medio biótico, abiótico y socio cultural.

Veamos cada uno de ellos, se entiende por INTENSIDAD, el grado de incidencia

de la acción sobre el bien de protección, y encuentra en el artículo 7 de la
resolución 2086/2010, una calificación y un nivel de ponderación que va del
número 1 al 12, la cual, digámoslo de una vez, no fue atendida por la CDMB, me
explico, no aparece en el acta de reunión del comité técnico de evaluación para la
dosificación de la sanción, ni en el acto administrativo 902, en qué nivel de
ponderación ubica la Entidad sancionadora, las acciones u omisiones de la Emab
S.A E.S.P; se limita a decir que la incidencia es alta, pero ¿en qué nivel, de 8 a 12,
según la norma?, y en el mismo sentido, ¿Cuál es la calificación que otorga la
CDMB a la afectación del agua, un 0, 30, 50, 60 o 100%?, y, consecuencialmente,
¿a partir de qué elementos fija ese porcentaje?

El siguiente criterio utilizado por la Corporación Autónoma, se denomina

PERSISTENCIA, y es valorado por ella como “ALTA”. La Persistencia se refiere al
tiempo que permanecería el efecto desde su aparición y hasta que el bien de
17
Ob. Cit., pág. 14.

27
protección retorne a las condiciones previas a la acción. El artículo 7 de la
resolución en comento, de nuevo exhorta a la Entidad Competente para fijar la
multa, tipificar la acción u omisión del presunto infractor, en un nivel de
ponderación que va de 1 a 5, si la duración del efecto es inferior a seis (6) meses,
o de seis (6) meses a cinco (5) años, superior a los cinco (5) años o indefinida.
Nótese que en el aparte citado, no se hace la ponderación, solo se concluye que el
daño se está dando “de manera continua”.

Antes de continuar, el apoderado considera, que las explicaciones esbozadas por

la CDMB, en relación con este criterio, no se ajustan al principio de legalidad, en la
medida que el funcionario en ejercicio de la función administrativa, está llamado
aplicar la ley, y en el caso Sub studii, debía realizar con la suficiente
argumentación técnica y jurídica, en qué nivel de ponderación ubica las acciones y
omisiones de la Emab S.A E.S.P, que le exige la norma. Es un requisito Ex lege.

Seguidamente encontramos, el criterio de REVERSIBILIDAD, entendida como la

capacidad del bien de protección ambiental afectado de volver a sus condiciones
anteriores a la afectación por medios naturales, una vez se haya dejado de actuar
sobre el ambiente. En una línea, la CDMB, definió a la luz de los hechos, este
criterio: “cesada las afectaciones sobre el bien de protección, el recurso vuelve a
sus condiciones naturales”. De pareja índole, procede la Entidad recurrida, en la
evaluación de éste criterio. No efectúa ninguna ponderación, y se añora una
argumentación más detallada sobre un criterio, que siendo superable desde el
punto de vista ambiental atendido a la naturaleza de la infracción, juega a favor de
la empresa sancionada. Establece la resolución del Ministerio, en la misma
disposición normativa que se viene trabajando, lo siguiente en cuanto a la
Reversibilidad:
CALIFICACIÓN PONDERACION
Cuando la alteración puede ser
asimilada por el entorno de forma
medible en un periodo menor de 1 1
año.
Aquel en el que la alteración puede
ser asimilada por el entorno de
forma medible en el mediano plazo,
debido al funcionamiento de los 2
procesos naturales de la sucesión
ecológica y de los mecanismos de
autodepuración del medio. Es decir,
entre uno (1) y diez (10) años.

28
 Cuando la afectación es permanente
o se supone la imposibilidad o
dificultad extrema de retornar, por
medios naturales, a sus condiciones 5
anteriores. Corresponde a un plazo
superior a diez (10) años.

En forma bifronte, se advierte, la violación del principio de legalidad y debido

proceso, cuando la CDMB debiendo proceder a ponderar los hechos investigados,
omitió hacerlo.

Aquí he de referirme también, al criterio de RECUPERABILIDAD, consiste en la

Capacidad de recuperación del bien de protección por medio de la implementación
de medidas de gestión ambiental. Este criterio tampoco es ponderado. Siguiendo
la ruta trazada en la resolución del Ministerio, la misma disposición normativa que
se viene estudiando, trae esto:
CALIFICACIÓN PONDERACION
Si se logra en un plazo inferior a seis
(6) meses
1

Caso en que la afectación puede

eliminarse por la acción humana, al
establecerse las oportunas medidas
correctivas, y así mismo, aquel en el 3
que la alteración que sucede puede
ser compensable en un periodo
comprendido entre 6 meses y 5
años.
Caso en que la alteración del medio
o pérdida que supone es imposible
de reparar, tanto por la acción 10
natural como por la acción humana.

Llama poderosamente la atención, que en relación con el criterio de EXTENSIÓN 18, la

CDMB decidiera no aplicarlo, porque al no identificar el área de influencia: ¿cómo se
sustentaron fácticamente los resultados del monitoreo de aguas residuales (folio 46),
que advierten severas afectaciones sobre la salud de las personas (efectos
respiratorios, cardiovasculares, gastrointestinales), en los peces y las plantas en un
determinado espacio geográfico?. Resulta evidente que se multó con base en
supuestos, precariamente sustentados. El grado de afectación ambiental y su
incidencia en el medio ambiente no logro demostarlo la CDMB con datos reales.

18
Se refiere al área de influencia del impacto en relación con el entorno y se mide en Hectáreas.

29
Bien pareciera, por todo lo anterior, que la tarea de tasación de la multa haya
concluido, pero no es así. Una vez calificados cada uno de los atributos, se procede a
determinar la importancia de la afectación de acuerdo con la siguiente relación:

I = (3*IN) + (2*EX) + PE + RV + MC

Cierto es que como no se realizó una calificación prudente y juiciosa de la mano con
las disposiciones normativas emplazadas, lo que es de esperarse es una reiterativa
especulación sobre el valor de la multa que vicia todo el proceso, si lo hubo, para
calcular aritméticamente la multa.

Porque a partir de la importancia de la afectación, dada por la ecuación citada, se

debió calificar la afectación en: irrelevante, leve, moderada, severa o critica a partir de
un rango dado por la norma así:

Calificación Descripción Medida Rango

Cualitativa
Importancia (I) Medida cualitativa del Irrelevante 8
impacto a partir del grado leve 9-20
de incidencia de la Moderado 21-40
alteración producida y de Severo 41-60
sus efectos. critico 61-80

Una vez determinada la importancia de la afectación, se procede a establecer el grado

de afectación ambiental en unidades monetarias, mediante la siguiente relación, la
cual ajusta el monto de la multa a lo establecido por ley:

i = (22.06*SMMLV)*I

El tercer criterio utilizado por la CDMB, se denomina: AGRAVANTES Y

ATENUANTES. Su argumento es:

“REINCIDENCIA: 1. Infracciones anteriores impuestas en contra de la Emab S.A E.S.P 2.

La infracción genero grave daño al medio ambiente. FENOLES: De acuerdo con lo
establecido en el Articulo 74 del decreto 1594 de 1984, en lo referente a la concentración
máxima permisible de fenoles, expresado como mg fenoles/litro, establece un valor tipo de
0,2 mg fenoles /litro, por lo que al comparar los valores de este parámetro, obtenidos en los
puntos objeto de monitoreo el día 10 de mayo de 2013, se puede llegar a inferir que existe
contaminación, teniendo en cuenta los caudales, directamente sobre el recurso hídrico
(quebrada la iglesia). VALOR $96.000.000 Atenuantes: No aplican”.

30
Vamos por partes. No relaciona la Entidad sancionadora, cuáles han sido las
infracciones anteriores, y si tenemos de presente el principio romano: “onus probandi
incumbi actori”, le corresponde a la CDMB la exposición a si sea sumaria, de las
infracciones impuestas sobre los mismos hechos, se echa de menos una certificación
o documento equivalente, a lo largo y llano del proceso, sobre el comportamiento
pasado del infractor, a través del Registro Único de Infractores Ambientales RUIA.
Ésto no solo dificulta el ejercicio de la defensa jurídica, sino además no prueba la
REINCIDENCIA. Sin embargo, sí lograron establecer un valor con exactitud: Noventa
y seis millones de pesos ($96.000.000) Mcte.

Aquí me pregunto, cómo fue posible no aplicar el atenuante del numeral 2 y el

relacionado con la Fuerza mayor y caso fortuito alegado en la defensa (Art. 8 Numeral
1 ley 1333 de 2009). Citemos la ley 1333 de 2009, en su aparte pertinente:

Artículo 6°. Causales de atenuación de la responsabilidad en materia ambiental. Son

circunstancias atenuantes en materia ambiental las siguientes:
1. Confesar a la autoridad ambiental la infracción antes de haberse iniciado el procedimiento
sancionatorio. Se exceptúan los casos de flagrancia.
2. Resarcir o mitigar por iniciativa propia el daño, compensar o corregir el perjuicio causado
antes de iniciarse el procedimiento sancionatorio ambiental, siempre que con dichas acciones
no se genere un daño mayor.
3. Que con la infracción no exista daño al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje
o la salud humana.

(…)

Artículo 8°. Eximentes de Responsabilidad. Son eximentes de responsabilidad:

1. Los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con la definición de los
mismos contenida en la Ley 95 de 1890.
2. El hecho de un tercero, sabotaje o acto terrorista.

Basándose en lo anterior, la CDMB estaba llamada a tener en cuenta, que la Emab

S.A E.S.P, ya para la época de la presentación de los descargos, es decir, el cinco (5)
de julio de 2013 logro mostrar, a través de material fotográfico (folio 33 al 35),
acciones conducentes a resarcir el daño causado el diez (10) de mayo de la misma
anualidad, en relación con el rebosamiento, a través de la construcción de una caja en
el pondaje 2 antirebose, así como una línea de tubería alterna y otra dentro de la
Planta de Lixiviados, para evitar cualquier tipo de emergencia de la misma índole.

Igual suerte vino a correr, el argumento presentado por la Empresa en relación con la
Fuerza mayor y caso fortuito, pues no fue tenido en cuenta en la sanción.

31
No se puede escapar, el criterio de los Costos Asociados. Corresponde a aquellas
erogaciones en las cuales incurre la autoridad ambiental durante el proceso
sancionatorio y que son responsabilidad del infractor. Estos costos son diferentes a
aquellos que le son atribuibles a la autoridad ambiental en ejercicio de la función
policiva que le establece la Ley 1333 de 2009 y en el deber constitucional de prevenir,
controlar y sancionar es decir, los gastos que ocasione la práctica de una prueba
serán a cargo de quien la solicite.

Pienso, que sentado el hecho de no haber podido acompañar la Emab S.A E.S.P las
tomas de laboratorio, porque la CDMB, no invito a ello, no está demás, aportar por
cortesía quizás, la facturación que acredite a cuanto ascendió y porque los diez
millones de pesos ($10.000.000) en que se estipula éste criterio.

De tal suerte que es arbitraria e ilegal la manera como la Corporación para la Defensa
de la Meseta de Bucaramanga CDMB estableció el valor de la multa, no solo porque
no aparece la aplicación de las formulas aritméticas a lo largo del expediente o en la
resolución 902, y si se aplicaron, su presencia se aclama legítimamente, sino porque
paso por alto dos criterios esenciales para calcular la multa:

1. El factor de temporalidad ;y
2. La capacidad económica del infractor.

El factor temporalidad considera la duración del hecho ilícito, identificando si éste se

presenta de manera instantánea, continua o discontinua en el tiempo. La manera de
calcularlo se encuentra asociada al número de días que se realiza el ilícito, lo cual
debe ser identificado y probado por la autoridad ambiental.

Dado que lo que pretende la temporalidad es identificar si la acción u omisión es

constante en el tiempo, vale la pena extraer los resultados de laboratorio de la CDMB,
antes del vertimiento en tratándose con el cromo hexavalente:
resultados monitoreo mayo 10/13 resultados junio 25
resultado
salida del entrada salida entreda antes
sustancia pondaje via caja vertimiento pondaje 1 pondaje 1 ptlx salida ptlx vertimiento
solidos totales 19105 19630 15680 14620 24675 20110 17040 4520 7120
solidos suspendidos 3874 4000 1560 960 1400 1750 500 800 460

solidos suspendidos 580

volatiles 2350 1950 900 950 1200 400 340 260
fenoles 3.08 2.29 1.95 2.20 5.40 6.06 3.20 0.44 0.66
grasa y acietes 98.2 46.6 39.7 35.7 42.8 113 65.3 60.7 41.9
cromo 0.68 0.88 0.67 0.89 0.96 1.09 0.99 0.25 0.45

32
Es justo decir que, con base en los resultados del cromo hexavalente, la
contaminación no es uniforme pues mientras que en mayo no se cumplía la
normatividad en relación con dicha sustancia, en junio sí. Esta situación, debe ser
valorada y debidamente ponderada para calcular la multa. Como atrás se manifestó,
la CDMB, no trabajo el factor de temporalidad.

Nada o más expresivo, en relación con la violación del debido proceso, que pretermitir
la valoración de la Capacidad Económica del Infractor al momento de designar el valor
de la multa.

Se trata desde luego éste criterio, de la aplicación viva del principio de razonabilidad,
el que la función de la multa debe tener en cuenta la variable capacidad
socioeconómica del infractor, entendida como el conjunto de condiciones de una
persona natural o jurídica que permiten establecer su capacidad de asumir una
sanción pecuniaria. De tal forma que se tenga certeza sobre la implementación de la
sanción, es preciso realizar diferenciaciones y establecer rangos con el fin de que el
monto de la multa no sea tan alto que sea impagable.

Este principio de razonabilidad está relacionado con el principio jurídico de igualdad

ante la Ley, el cual se deriva del reconocimiento de la persona como un individuo
dotado de cualidades esenciales y con independencia de factores accidentales. Este
principio de igualdad, en su concepto como en su aplicación, debe ser objetivo y no
formal. En este orden de ideas, sólo es válido un trato diferente si está
razonablemente justificado.

Se comprende que, se necesite imponer una multa que disuada comportamientos que
afectan el medio ambiente, pero que no quepa la más mínima duda que una multa de
mil cien millones de pesos deteriora irreparablemente las finanzas de la Empresa y la
condena a su desaparición. Bien sabe la CDMB, que ante el cierre del carrasco se
verán diezmados en forma sustancial , los ingresos de mi representada.

No se detuvo, la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB,

ni siquiera una línea en toda la investigación, a averiguar la condición económica
actual de la empresa que iba a sancionar. No aplico el juicio de ponderación como lo
dispone la resolución, a partir de su tamaño: (microempresa, pequeña, mediana o
grande), si sería capaz de pagar una multa de tan grueso calibre; si la multa realmente

33
iba a cumplir los propósitos fijados por el legislador en el artículo 4 de la ley 1333 de
2009, es decir una función preventiva, correctiva y compensatoria.

Hasta aquí, el primer cometido, es decir, demostré que a la hora de establecer la

multa, ésta no desarrolló todos los criterios establecidos en el marco legal; ahora
revisaré, porque su cuantía no se compadece con la razonabilidad, ni el principio de la
proporcionalidad.

Seria Cesare Beccaria, en su estelar libro De los delitos y las Penas, escrito bajo la
inclemente severidad de Luis XV por el año de 1757, quien hablaría por vez primera,
de los fines de las penas. “El fin pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos
daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego
deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas, que guardada
la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los
hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo” 19.

Citar al ilustre penalista, no tiene una función decorativa en éste alegato, pues resulta
que el principio de proporcionalidad es propio de la dogmática penal, y viene siendo
aplicado en materia administrativa sancionatoria. Dice el profesor Daniel Sarmiento
Ramirez- Escudero, al respecto:

“El ius puniendi del estado puede manifestarse en diversas formas, una de las cuales, y quizá
sea la más frecuente, es la administrativa. (…) la dogmática (administrativa) llevo a cabo un
proceso de “penalización” de la facultad sancionadora de la administración pública,
acercando sus postulados a los más ilustrados y técnicamente solventes principios del
Derecho Penal Contemporáneo”20.
Pues bien, uno de los principios estelares del derecho penal de la modernidad es la
proporcionalidad. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, define la
proporcionalidad como: “Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de
cosas relacionadas entre sí”. En sentido jurídico, se traduce en la exigencia de que
cualquier limitación introducida por el poder público a los ciudadanos, solo puede ser
posible cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución
del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada” 21.

En materia sancionatoria, el principio de proporcionalidad, tiene que ver con tres

elementos:

19
BECCARIA, Cesar. De los delitos y las penas. Bogotá. Ediciones Nuevo Foro.1998. Pág. 30
20
SARMIENTO RAMIREZ- ESCUDERO, Daniel. El principio de Proporcionalidad en el derecho
Administrativo. Bogotá. Universidad externado de Colombia. 2007. Pág. 92.
21
Ver MARIN HERNANDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia.
2007. Pág. 411.

34
 1. Un juicio de adecuación,
2. Un juicio de necesidad, y
3. Un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Lo primero que debió hacer la CDMB, era preguntarse si la sanción y su cuantiosa

multa era eficaz para conseguir el fin Constitucional, que en este caso es la protección
en general del medio ambiente, y del recurso hídrico en particular. Una pregunta sería:
¿fueron los medios utilizados por la CDMB, los más ajustados a los fines
institucionales que le fueron asignados por la Constitución y la Ley?

Ahora, si la multa resiste el juicio de adecuación, ella, ¿era necesaria?. Ante lo cual,
se debe afirmar, que no existe en el expediente, como tampoco en la resolución, los
motivos que hagan necesaria la multa, no desde el punto de vista legal, sino desde la
óptica de su cuantía: ¿la multa, resuelve el problema evidenciado en la investigación?.

Y en ultimas, se la multa era adecuada a los fines y necesaria, ¿los hechos

supuestamente probados en la investigación, son proporcionados con el valor de la
multa?. A todas luces no.

Fueron, en esencia dos, las decisiones administrativas transcendentales que adopto el

acto administrativo objeto del recurso, la orden de sancionar a la Emab S.A E.S.P con
multa de mil cien millones de pesos y quinientos cincuenta millones adicionales en
caso de incumplimiento, por una parte, y la obligación de implementar una etapa de
tratamiento adicional para los lixiviados generados que cumpla con el porcentaje de
remoción de solidos necesarios y con capacidad para reducir o rebajar (no eliminar)
los altos contenidos de fenoles y de cromo, por la otra.

Ahora, si analizamos la multa22 que en sí misma es desproporcionada, su cuantía

impide desde el punto de vista económico, que la Emab S.A E.S.P pueda cumplir
materialmente con ambas exigencias.

En este punto, conviene decir, que la multa, era una de las distintas alternativas con
las que contaba la CDMB, para sancionar, y dado que escogió en ejercicio de su
discrecionalidad administrativa, la multa, ésta debía tasarse de tal suerte que no solo
guardara proporción con los hechos en los que se sustenta la Entidad para sancionar,
sino que debía estructurase de tal manera que se ajustara con los demás

22
Históricamente, las resoluciones sancionatorias de la CDMB, oscilaron entre los diez (10) y (50)
SMLMV, por cargos que se puede decir guardan similitud con los expuestos en la presente
investigación

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requerimientos. ¿si lo que buscaba la CDMB era no permitir el vertimiento de lixiviado
con características inferiores a las permitidas, que razón tiene una multa de esa
cuantía?

Lo que nos lleva al análisis del requerimiento ordenado en la resolución 902, en

relación con: “implementar una etapa de tratamiento adicional para los lixiviados
generados que cumpla con el porcentaje de remoción de solidos necesarios y con
capacidad para reducir o rebajar los altos contenidos de fenoles y de cromo”. ¿Por
qué considera la Cdmb, necesario implementar una etapa de tratamiento adicional, si
amparados en los resultados de laboratorio, el tratamiento actual demuestra que se
cumple con la norma? En efecto, los resultados de laboratorio de la Universidad
Industrial de Santander, arrojan que el actual tratamiento cumple los porcentajes en
relación con la remoción de sólidos.

En cuanto a los contenidos de fenoles y cromo, resulta, en primer término curiosa la

presencia de fenoles, en lixiviado producto de residuos residenciales, y en el caso de
cromo, la muestra del 25 de junio ejecutada por la CDMB, arroja que el tratamiento
actual que tiene la Emab S.A E.S.P cumple con las concentraciones permitidas en el
artículo 74 del decreto 1594 de 1984, en relación con el cromo.

Entonces, no se requiere un tratamiento adicional (que no se especifica en que

consiste pero si se exige su cumplimiento bajo la amenaza de quinientos millones de
pesos), sino optimizar o mejorar el ya existente porque los resultados de laboratorio
demuestra que funciona.

No sobra indicar, que los objetivos institucionales de las Corporaciones Autónomas,

no se reducen únicamente a la función sancionatoria. Acá se reclama la presencia y
acompañamiento de la CDMB, en los últimos años, si se tiene en cuenta que la
filosofía de la tasa retributiva – que se le cancela a la Corporación – es precisamente
la inversión de proyectos de descontaminación y monitoreo, como lo estipula el
Decreto 2667 de 2012, en su Artículo 20:

“Destinación del recaudo. Los recaudos de la tasa retributiva por vertimientos al agua se
destinarán a proyectos de inversión en descontaminación hídrica y monitoreo de la calidad
del agua. Para cubrir los gastos de implementación y seguimiento de la tasa, la autoridad
ambiental competente podrá utilizar hasta el 10% de los recursos recaudados de la tasa
retributiva. Para lo anterior, las autoridades ambientales competentes deberán realizar las
distribuciones en sus presupuestos de ingresos y gastos a las que haya lugar para garantizar
la destinación específica de la tasa”.

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Y es que esta sanción, al mismo tiempo reclama la natural inquietud, de cual ha
venido siendo la participación de la CDMB, en relación con el tema objeto de la
sanción.

Pero dejando de lado los dos juicios citados, el más inexorable, tenía que ver con la
proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el deber que le asistía a la CDMB, en
ejercicio de la función administrativa sancionatoria, de encontrar una relación
proporcionada entre el acto administrativo 902/13 y el fin al que aspira, teniendo en
cuenta el interés público y el sacrificio individual de la Emab S.A E.S.P. ¿Cuál es el
interés público que pretendía tutelar la Corporación? ¿La vida, la flora, la fauna, la
quebrada la iglesia (de por si contaminada mucho antes del vertimiento)? No fueron
probados estos aspectos en el marco de la investigación, se supone que se
contaminó; y bajo ese particular criterio, se usó arbitrariamente la discrecionalidad
administrativa, para fijar una multa macondiana.

PRUEBAS

DOCUMENTALES:
 Sustitución del Poder
 Informe de agentes contaminadores del sector.

NOTIFICACIONES:

 El recurrente en el Kilómetro 4 vía Girón, Edificio dirección de tránsito de

Bucaramanga.

 El apoderado en la carrera 16 No. 35-18 Oficina 506, Edificio Turbay.

Atentamente,

ROBERTO PABLO BELTRÁN FLÓREZ

C.C. No. 91.519.900 de Bucaramanga

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T.P. No. 115.740 del C.S.J.

Consideraciones:

1. Razonabilidad: me deben evaluar mi sistema de tratamiento y este va hasta la

salida de la ptlx. Ojo no hay toma elaborada a la salida de la ptlx.
2. Los monitoreos eran puntuales, el caudal no es contante porque se trabaja
atreves de bombeo, las pruebas debieron hacerlo durante lapsos de tiempo.
“tiempo de retención hidráulica”
3. Mal intencionado porq el análisis de los fenoles, porque los criterios de toxidad,
etc, etc, es para fenoles ccuando se usa con fines industriales.

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