"ROSSO, XIMENA C/ HABERKORN, CESAR GABRIEL, ROSKOPF, SONIA,

SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS Y COMUNA

COLONIA ENSAYO S/ ACCION DE AMPARO AMBIENTAL" (Expte. nº 1869)

Paraná, 9 de noviembre de 2023.

V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:

I. Que el día 02/11/2023 la actora en autos, Ximena Rosso, en

su carácter de Presidenta de la Comisión Vecinal de la urbanización
denominada Tierra Alta y en representación de los vecinos y vecinas de la
misma, como así también de su hijo menor de edad P. R. J. B., deduce acción
de amparo ambiental y como medida cautelar urgente, solicita; a. Se disponga
la suspensión de las fumigaciones terrestres a 1100 metros en todos los limites
linderos del Loteo Tierra Alta, ubicado en Colonia Ensayo, Departamento
Diamante, Provincia de Entre Ríos. b. Se ordene al gobierno de la Provincia de
Entre Ríos y a la Comuna de Colonia Ensayo, arbitren los mecanismos en
conjunto y por medio del organismo de contralor, para que se efectué el
monitoreo del agua de red de la zona a fin de detectar la presencia de
agrotóxicos de uso actual en la agroindustria, los cuales enumera y los cuales,
brevitatis causae, me remito.
Así también, con carácter precautelar, requiere como medidas
informativas: a. Se intime a la comuna de Colonia Ensayo para que acompañe
planimetría que de cuenta de los límites del ejido urbano. b. Se intime a la
Provincia de Entre Ríos brinde detalles del Sistema de Monitoreo Remoto y
Trazabilidad de la aplicación de agroquímicos, el cual, según refiere, debería
estar en funcionamiento, conforme decreto 2239/19, desde el 1de enero de
2020. c. Se intime al Gobierno de la Provincia de E.R., individualizado en el
Ministerio de Salud, informe el estado del Programa de Seguimiento de la
salud de los agricultores y comunidades rurales. Como asimismo acompañe
datos del Registro Provincial de Tumores. Datos que, según refiere, deberían
ser recabados, conforme decreto 2239/19, desde el 1de enero de 2020.
Al respecto señala el memorial inicial, que la zona urbana que
habita la actora junto a su hijo y los demás vecinos y vecinas y que se
denomina Tierra Alta, linda inmediatamente con la zona rural, lo que ha
provocado y sigue provocando que se vean expuestos a lluvias de sustancias
agrotóxicas a diario, realizadas por los propietarios y/o arrendatarios de los
fundos linderos, lo cual, según afirman, causa daños al ambiente y a la salud
de todos los que habitan la zona.
II. En fecha 6/11/2023 tomó intervención y contestó vista el
Ministerio Público Fiscal, quien textual manifestó: "Que se dio inicio a la
presente acción de amparo ambiental con encuadre en los arts. 43 de la
Constitución Nacional, art. 30 de la Ley 25.675, art. 56 in fine de la
Constitución de la Provincia y art. 65 y cctes. de la Ley N° 8.369 (t.o.) y sus
modificatorias, en el marco de la cual se me corre vista conforme lo establecido
en el Art. 74 de la mencionada norma provincial, por lo que evaluando la
complejidad del caso y la posibilidad de observar cabalmente y garantizar el
efectivo ejercicio del derecho de defensa por parte de las demandadas, estimo
pertinente expedirme luego de vencidos los traslados dispuestos por V.S.,
solicitando se me corra nueva vista."
III. Corrido en tiempo y forma el traslado de ley -art. 73 Ley
N° 8.369 y su modificatoria N° 10.704-, en fecha 08/11/2023 se presentan el
Sr. Fiscal Adjunto, Sebastián M. Trinadori, en representación de la Provincia de
Entre Ríos, el Sr. Gustavo Jorge Battauz, en su carácter de Presidente de
la Comuna de Colonia Ensayo y los Sres. Sonia Mabel Roskopf y César
Gabriel Haberkon, solicitando, todos, el rechazo de las medidas cautelares y
precautelares interesadas.
El Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos solicita el
rechazo de la medida cautelar sosteniendo que no se dan los presupuesto de
admisibilidad de las medidas cautelares: "la accionante no plasma ningún
argumento jurídico ni fáctico que dé cuenta (como mínimo) la urgencia del
pedido cautelar en el marco de una acción de amparo: Peligro en la demora
(periculum in mora) y la verosimilitud en el derecho(fumus bonis juris)."; como
así también en su falta de legitimación pasiva: "En los términos solicitados
sería una pretensión que se encuentra mal dirigida al SGPER, porque mi
representado no es quien realiza la actividad sino quien eventualmente y bajo
los requisitos legales, verifica que la misma pueda llevarse adelante".
La comuna de Colonia Ensayo solicita el rechazo de la medida
cautelar interesada sosteniendo una falta de legitimación pasiva respecto a su
persona, textual expresa: "En los términos solicitados sería una pretensión que
se encuentra mal dirigida a la Comuna de Colonia Ensayo, porque no es
nuestra Comuna quien desarrolle actividad agraria alguna, sino quien
eventualmente y bajo los requisitos legales, verifica que la misma pueda
llevarse adelante, en el modo que las normas especiales regulan al efecto."
Por su parte los Sres. Sonia Mabel Roskopf y César Gabriel
Haberkon, solicitan el rechazo de la medida cautelar en el entendimiento de
que la misma resulta inoficiosa; "...atento que nos encontramos en plena época
de cosecha, y a siete meses y tres días de la última aplicación... donde no
entraña peligro inminente y tampoco se acredita la verosimilitud de tal".
Por último, el Sr. Gustavo Jorge Battauz, en su carácter de
Presidente de la Comuna de Colonia Ensayo y los Sres. Sonia Mabel Roskopf
y César Gabriel Haberkon, plantean la incompetencia del suscripto.
IV. PLANTEO DE INCOMPETENCIA.
El día 08/11/2023, el Sr. Gustavo Jorge Battauz, en su carácter
de Presidente de la Comuna de Colonia Ensayo y los Sres. Sonia Mabel
Roskopf y César Gabriel Haberkon, plantean la incompetencia del suscripto.
Textual expresan: "...como previo a interesar este responde en
subsidio, solicitamos de Vuestra Excelencia, se pronuncie por la competencia...
entendiendo y tal cual reza el derecho aplicable al efecto, donde expresa que
el derecho a optar por parte de la amparista, se circunscribe a los distintos
jueces cuyo asiento lo sea en: 1) el domicilio de la autoridad o particular que
dictó u omitió un acto o decisión; 2) el lugar del hecho o 3) el domicilio del
afectado. Por ello, advierte que, el lugar del supuesto hecho y el domicilio de la
actora es en la localidad de Colonia Ensayo, Departamento Diamante,
Provincia de Entre Ríos. Con lo cual, por expresa aplicación del Acuerdo
General del S.T.J. Nº 38/14 del 19/11/14, PUNTO QUINTO, ap. 3º), en el que
se dispuso asignar competencia en materia de amparos a los Juzgados con
jueces letrados y que en la ciudad de Diamante, competencia obligada en
asuntos del Departamento, y en tal sentido estimamos que la competencia de
Vuestra Excelencia, no es una opción de las previstas en la norma
precitada...".
Acontece que la misma no puede prosperar por cuanto el art.
22 de la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos
-8.369-, a texto expreso dispone: "Excepciones: En la acción de amparo no
podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas ni
incidentes.".
Y si bien lo dicho resulta suficiente para desestimar, sin más,
el planteo de competencia deducido por los referidos codemandados, en el
caso particular de autos debe decirse, además, que el suscripto resulta
competente por cuanto se encuentra demandado en autos el Superior
Gobierno de la provincia de Entre Ríos -con domicilio en la ciudad de Paraná-
lo cual torna aplicable el art. 4 de la Ley N° 8.369 que otorga competencia para
entender en la acción de amparo: "...cuando se trate de amparo contra
decisión, hecho, acto u omisión de autoridad o particular, el Juez sin distinción
de fueros o sala de Cámara con jurisdicción en el asiento de esa autoridad o
del particular, el del lugar del hecho o el del domicilio del afectado, a su
opción".
Por tanto corresponde rechazar la excepción de incompetencia
articulada por el Sr. Gustavo Jorge Battauz, en su carácter de Presidente de
la Comuna de Colonia Ensayo y los Sres. Sonia Mabel Roskopf y César
Gabriel Haberkon -arts. 4 y 22 Ley N° 8.369.
V. MEDIDAS CAUTELARES Y PRECAUTELARES.
Ingresando al tratamiento de las medidas cautelares y
precautelares interesadas por la parte actora, habiéndose admitido una breve
sustanciación e intervención de la parte contraria -bilateralidad- a fin de ser
oída y garantizar así su derecho defensa -art. 73 Ley N° 8.369 y su
modificatoria N° 10.704-, y sin que lo que aquí se resuelva implique un anticipo
de jurisdicción, considero que es preciso e imperioso tutelar -con carácter
cautelar- los derechos -salud y ambiental- que la parte actora dice vulnerados,
razón por la cual, conforme los fundamentos que seguidamente expongo
dispondré un despacho cautelar favorable.
Antes de ello, cabe una pequeña aclaración. Las medidas
precautelares, por razones procedimentales, atendiendo a la provisionalidad
con la que son dispuestas las cautelares, y por estrictas razones de economía
procesal se despachan conjuntamente con las medidas cautelares solicitadas.
Dicho ello, y según modestamente entiendo, la omisión de una
decisión cautelar y provisional oportuna podría llegar a configurar una situación
de nuevas lesiones o empeoramiento irreversible no solo en la vida y salud de
los vecinos y vecinas que habitan el Loteo Tierra Alta, sino también podría
seguirse dañando el medio ambiente, comprometiendo incluso generaciones
futuras, todo lo cual encuentra expresa tutela en la Constitución Nacional -art.
41-, Constitución de la Provincia de Entre Ríos -arts. 22 y 65-, como así
también en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en
un riguroso respeto a los preceptos emanados del art. 4° de la Ley N° 25.675.
Lo dicho no sin dejar de reconocer que, amén de los derechos
colectivos tutelados cautelar y provisionalmente -salud y medio ambiente-,
también puedan verse comprometidos derechos individuales, como son el de
propiedad, trabajar y ejercer toda industria lícita, no obstante lo cual, se me
impone realizar un juicio de ponderación razonable, anclado en los principios
que rigen la materia ambiental -preventivo y precautorio-.
Asimismo quiero destacar que no resulta óbice para la
procedencia de la tutela cautelar que aquí se dispone, la circunstancia que la
misma presente una coincidencia parcial con la pretensión de fondo esgrimida
en el presente procedimiento constitucional de amparo ambiental, dado que,
las medidas cautelares en las que se presente la coincidencia apuntada fueron
hace tiempo admitidas no solo por la doctrina procesal más especializada, sino
incluso por la CSJN, en el conocido caso "Camacho Acosta", amen de ello, el
potencial peligro que generaría una desatención urgente y oportuna en este
aspecto, frente a la dilación temporal necesaria que insume este tipo de
procesos ambientales, podría derivar en consecuencias mucho mas graves
aún.
En efecto, en el mencionado precedente, en su considerando
12, la CSJN sostuvo textual; "Que el mencionado anticipo de jurisdicción que
incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares,no
importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y
lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a
fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los
probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del
demandado" -cfr. CSJN Fallos: 320:1633 - "Camacho Acosta".
En tal sentido, autorizada doctrina nacional sostiene; "...en
Argentina hoy existe -con sustento jurisprudencial y en algún supuesto
legislativo- una tutela cautelar "coincidente"... Con ella, se tiene una cautelar
apta para satisfacer ya -en todo o en parte- lo pretendido por el actor en su
demanda. Ello no es otra cosa que la denominada "tutela o sentencia
anticipada" creada por la Corte Suprema de Justicia argentina a partir del
precedente "Camacha Acosta" y hoy seguida por muchos otros. La referida
tutela anticipada se motoriza mediante el despacho de una cautelar innovativa
a la que se le reconoce idoneidad para adelantar -siempre y cuando concurran
plurales y exigentes recaudos- la satisfacción de lo pretendido por la actora sin
que ésta todavía hubiera obtenida una cosa juzgada favorable" -cfr. Peyrano,
Jorge W. en Medidas Cautelares. T. I. pág. 67/68, Ed. Rubinzal Culzoni, año
2014.
En lo concreto, en el caso particular de autos, estimo que se
encuentran plenamente configurados los presupuestos de admisibilidad que
habilitan, en esta instancia provisoria, el dictado y despacho favorable de las
medidas cautelares y precautelares solicitadas. Ello, teniendo en especial
consideración que, en los procesos ambientales, y a raíz de la incidencia del
principio precautorio, deben de flexibilizarse algunos requisitos para el dictado
de las medidas cautelares.
De allí que los argumentos esgrimidos por el Sr. Fiscal
Adjunto, Sebastián M. Trinadori, en representación de la Provincia de Entre
Ríos, el Sr. Gustavo Jorge Battauz, en su carácter de Presidente de la Comuna
de Colonia Ensayo y los Sres. Sonia Mabel Roskopf y César Gabriel Haberkon,
y que fueran precedentemente reseñados, deben ser desestimados por los
fundamentos que seguidamente expongo.
La verosimilitud del derecho, entendiendo esta como una
simple apariencia del derecho invocado, surge todas luces atendible atento los
hechos narrados en el promocional y la prueba adjuntada.
En efecto, en grado de apariencia surge acreditado que el
loteo Tierra Alta, ubicado en Colonia Ensayo y en el cual habitan la actora, su
hijo y sus vecinas y vecinos -cfr. acta de designación de autoridades- se
encuentra lindante a una zona rural, calle de por medio, -cfr. fotografías
satelitales-, en la cual se fumiga con agrotoxicos -cfr. acta de infracción
adjuntada-, los cuales, atento la evidencia médica y científica colectada en los
últimos años tornan probable el acaecimiento del daño alegado.
 Aún más, del acta de infracción que se adjunta a fs. 13/16 de
la "Documental 1", surge que el equipo técnico del Departamento de Sanida
Vegetal de la Dirección General de Agricultura, en fecha 05/05/2023 se hizo
presente en inmediaciones del denominado loteo Tierra Alta, más
precisamente en el campo ocupado por los accionados Haberkon y Roskopf, y
constató la aplicación terrestre de fitosanitarios y plagicidas con equipos que
no contaban con la correspondiente habilitación para el año en curso.
Además, también se constató ausencia de asesor técnico en la
maniobra de fumigación, como asimismo la violación de las distancias de
seguridad establecidas reglamentariamente.
A ello debe sumarse también el estudio de laboratorio
bioquímico y el certificado médico adjuntados por la actora como prueba
documental -cfr. fs. fs. 10/12 de la "Documental 1", y que prima facie tornan
verosimil el derecho invocada y el presumible daño a la salud alegado.
Por último, de la prueba antes referida emerge, de modo
verosimil, que no se habría dado cumplimiento a lo establecido en los arts. 1° a
5° del Decreto provincial N° 2239/19, habiéndose aplicado plaguicidas y
productos fitosanitarios de clase toxicológica dentro de la "zona de exclusión" o
"área de restricción".
Por lo demás, la legitimación de la actora para la solicitud de
la medida cautelar, no solo se encuentra acreditado prima facie, como dije, por
su calidad de vecina y habitante de la zona en cuestión, sino también por
haber acreditado, sumariamente, su calidad de presidenta de la comisión
vecinal en cuestión, lo cual, de suyo, satisface una necesidad grupal -derecho
a vivir en un ambiente sano y equilibrado, art. 22 Constitución de la Provincia
de Entre Ríos-, siendo por demás evidente que el peligro en la demora podría
implicar un daño en un bien tan preciado como la salud de las personas y el
medio ambiente en el cual vivimos.
Va de suyo que tal peligro en la demora se acrecienta con el
mero transcurso del tiempo, debiendo tomarse en consideración, además, que
si bien nos encontramos dentro del marco de una expedita acción de amparo
ambiental, atento la complejidad no solo de las pretensiones partiales, sino
también de la prueba ofrecida, tornan prudente el despacho de la presente a
fin de conjurar daños a la salud o medio ambiente..
 También talla en la especie y en lo que respecta al posible
daño ambiental, lo dispuesto por el art. 4° de la ley general de ambiente n°
25.675 en cuanto establece que; "La interpretación y aplicación de la presente
ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental,
estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: ... Principio
precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la
degradación del medio ambiente."
De igual modo, habiendo sido solicitado por la actora se le
otorgue beneficio de justicia gratuita y se la exima de contracautela, a fin de
garantizar debidamente el derecho de acceso a la justicia en asuntos de salud
y ambientales, eximo a la accionante del otorgamiento de contracautela.
Todo ello, sin perjuicio del beneficio de litigar sin gastos de que
goza la actora de conformidad al art. 69 de la Ley Nº 8369.
De todo lo expuesto, hallándose cumplimentados los requisitos
formales de admisibilidad para el despacho favorable la pretensión cautelar y
precautelar interesada -art. 73 Ley N° 8.369 y su modificatoria Ley N° 10.704 y
art. 32 Ley Nacional N° 25.675-, dispongo;
1. La suspensión inmediata de las fumigaciones terrestres o
aéreas a menos de 1.100 metros en todos los limites linderos del Loteo Tierra
Alta, ubicado en Colonia Ensayo, Departamento Diamante, Provincia de Entre
Ríos, y mientras dure la tramitación de la presente acción de amparo y hasta
tanto recaiga sentencia definitiva.
2. Ordenar al gobierno de la Provincia de Entre Ríos y a la
Comuna de Colonia Ensayo, arbitren los mecanismos en conjunto y por medio
del organismo de contralor, para que se efectué el monitoreo del agua de red
de la zona a fin de detectar la presencia de agrotóxicos de uso actual en la
agroindustria, debiendo informar a la mayor brevedad posible los avances,
estudios realizados y sus resultados.
3. Intimar a la comuna de Colonia Ensayo para que, en el
plazo de tres (3) días, acompañe planimetría que de cuenta de los límites del
ejido urbano en la zona del Loteo Tierra Alta.
4. Intimar a la Provincia de Entre Ríos para que, en el plazo de
tres (3) días, brinde detalles del Sistema de Monitoreo Remoto y Trazabilidad
de la aplicación de agroquímicos; informe -a traves del Ministerio de Salud de
la Provincia de Entre Ríos- el estado del Programa de Seguimiento de la salud
de los agricultores y comunidades rurales -relativas al ejido y zonas aledañas
de Colonia Ensayo- y acompañe datos del Registro Provincial de Tumores,
todo conforme Decreto 2239/19.
Hágase saber a las accionada que todos los días y horas son
hábiles para la tramitación de la presente acción de amparo ambiental -art. 19
Ley N° 8369-.
VI. En cuanto a las costas la decisión de las mismas debe
posponerse al momento de dictar sentencia definitiva. Ello pues ni el art. 20 de
la Ley Nº 8369 -al igual que ocurre en el CPCC- contemplan expresamente la
cuestión relativa a la responsabilidad resultante de las costas en el proceso
cautelar. Pero del carácter instrumental de éste se sigue que cuando en la
sentencia del proceso principal se recepta la pretensión del actor y además se
impone al demandado el pago de las costas, entre éstas corresponde
considerar incluídos los gastos y honorarios referentes a la medida cautelar de
que se trata.
El criterio doctrinario transcripto ha sido receptado por la
jurisprudencia al decidir que las costas de las medidas precautorias
corresponde recién imponerlas cuando se decida el fondo del asunto, ya que
toda actitud cautelar es accesoria (E.D.97-821), como que las especiales
características del régimen procesal en materia de medidas precautorias (art.
195 del C.P.C.) y su naturaleza contingente (arts. 199 y 204 del mismo cuerpo
legal) excluyen la posibilidad de una condena específica en costas en el
respectivo incidente, cuestión que deberá considerarse al tiempo de dictarse
sentencia en el principal, oportunidad en que deberá valorarse la actitud
asumida por el demandado en el proceso (cfr. C.S.J.N. en "C.I.F.E.N. C/ S.A.
La Avícola Gualeguaychú" fallos T.296-397.
Todo ello sin perjuicio del beneficio de litigar sin gastos de que
goza la actora de conformidad al art. 69 de la Ley Nº 8369.
VII. Diferir la regulación de honorarios profesionales para el
momento del dictado de la sentencia definitiva.
Por lo expuesto;
R E S U E L V O:
I. Rechazar la excepción de incompetencia articulada por el Sr.
Gustavo Jorge Battauz, en su carácter de Presidente de la Comuna de Colonia
Ensayo y los Sres. Sonia Mabel Roskopf y César Gabriel Haberkon -cfrme.
arts. 4 y 22 Ley N° 8.369-.
II. Hacer lugar a las medidas cautelares y precautelares
interesadas por la accionante -art. 73 Ley N° 8.369 y su modificatoria Ley
N° 10.704 y art. 32 Ley Nacional N° 25.675-, y en consecuencia disponer:
1. La suspensión inmediata de las fumigaciones terrestres o
aéreas a menos de mil cien (1.100) metros en todos los limites linderos del
Loteo Tierra Alta, ubicado en Colonia Ensayo, Departamento Diamante,
Provincia de Entre Ríos, mientras dure la tramitación de la presente acción de
amparo y hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
2. Ordenar al gobierno de la Provincia de Entre Ríos y a la
Comuna de Colonia Ensayo, arbitren los mecanismos en conjunto y por medio
del organismo de contralor pertinente, para que se efectué el monitoreo del
agua de red de la zona a fin de detectar la presencia de agrotóxicos de uso
actual en la agroindustria, debiendo informar, a la mayor brevedad posible los
avances, estudios realizados y sus resultados.
3. Intimar a la comuna de Colonia Ensayo para que en el plazo
de tres (3) días, acompañe planimetría que de cuenta de los límites del ejido
urbano en la zona del Loteo Tierra Alta.
4. Intimar a la Provincia de Entre Ríos para que en el plazo de
tres (3) días, brinde detalles del Sistema de Monitoreo Remoto y Trazabilidad
de la aplicación de agroquímicos e informe -a traves del Ministerio de Salud de
la Provincia de Entre Ríos- el estado del Programa de Seguimiento de la salud
de los agricultores y comunidades rurales -relativas al ejido y zonas aledañas
de Colonia Ensayo- y acompañe datos del Registro Provincial de Tumores,
todo conforme Decreto Provincial N° 2.239/19.
III. Comuníquese e inscríbase en el Registro Público de
Procesos Colectivos del STJER el otorgamiento de las presentes medidas
cautelares -conforme art. 8 Anexo I del Registro de Procesos Colectivos.
IV. Diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios
profesionales para el momento del dictado de la sentencia definitiva; sin
perjuicio del art. 69 de la Ley Nº 8369.
V. Estése al vencimiento del plazo de traslado dispuesto -art. 8
Ley N° 8.369- en fecha 03/11/2023 para el Superior Gobierno de la provincia
de Entre Ríos.
Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas
conforme arts. 1 y 5 Acordada 15/18 SNE.

Firmado digitalmente por

FEDERIK Guillermo FEDERIK Guillermo Leopoldo
Leopoldo Fecha: 2023.11.09 10:27:42
-03'00'
Guillermo Leopoldo Federik
-Vocal-