ENTRE EL EXABRUPTO Y LA ESPERANZA

MARIO E. ACKERMAN

La memoria sólo cuenta verdaderamente –para los

individuos, las colectividades, las civilizaciones- si
reúne la impronta del pasado y el proyecto del futuro, si
permite hacer sin olvidar lo que se quería hacer,
devenir sin dejar de ser, ser sin dejar de devenir.

Italo CALVINO

I – TE SERÉ NEGADA TRES VECES

Parece ahora que fue en la noche de los tiempos cuando no pocos

advirtieron la ficción de libertad que encerraba la abolición de las diferentes
expresiones de la esclavitud.

Porque ocurrió entonces –cuando el siglo XIX comenzaba a madurar- que,

al advertir la indisimulada ansiedad que impulsaba al reciente –e ingenuo-
manumiso hacia sus brazos, mirándolo a los ojos –con esa mirada ambigua de la
mujer que se sabe deseada, e insinúa sin llegar a ofrecer-, la libertad provocó
pero rechazó al iluso al advertirle: antes de que puedas comer el próximo plato de
lentejas, te seré negada tres veces.

El liberto, que hasta ese día, con la naturalidad de la respiración y el sueño,

había recibido regularmente su cotidiana ración alimentaria, no logró comprender
el sentido de esa promesa cargada de desafío, en la que apenas creía reconocer
los vestigios de alguna remota enseñanza religiosa.

Además, el goce inmediato que le provocaba la sensación de estar eximido

de toda obligación no dejaba espacio para preocupaciones.

Pero pasaron las horas y, finalmente, tuvo hambre.

 2

Acudió entonces, según era su hábito, a buscar el plato de lentejas. Pero

tropezó con la novedad de que debía pagar por él. Y para esto necesitaba dinero.

No debió extremarse en sus indagaciones para enterarse de que, al no

disponer de bienes recibidos por herencia, el único medio lícito para ganar dinero
que admitía la sociedad en la que se estaba insertando era el trabajo.

Y ahí se encontró con la primera negación de la libertad, porque frente a la

ineludible necesidad de trabajar él no tenía posibilidad de elección, que es
condición y consecuencia de la libertad, puesto que ésta supone, precisamente, la
opción por la negativa, la potestad de decir que no. Pero el liberto no tenía
riquezas, y sólo los ricos tienen la posibilidad de elegir entre trabajar o no hacerlo.

Resignado así a trabajar, se enfrentó entonces a una nueva disyuntiva:

hacerlo por cuenta propia o trabajar para otro.

Carente de un capital propio, descubrió inmediatamente que se le negaba

por segunda vez la libertad, y esta vez por partida doble, ya que no sólo no podía
escoger entre trabajar en forma autónoma o dependiente, sino que, impuesta la
segunda –como consecuencia de su pobreza-, tampoco podía elegir para quien
trabajar, dado que esta posibilidad de elección es excepcional, y está limitada a
algunos pocos trabajadores altamente calificados en circunstancias también
infrecuentes.

Hasta que finalmente fue contratado1, pero con este logro apareció la
tercera concesión de libertad, ahora ya –cual si fuera un crescendo irresistible- en
una triple manifestación, porque el trabajo subordinado supone, precisamente,
entrega de libertad personal, que se manifiesta en la subordinación a los poderes
de organización, dirección y disciplinario del empleador. Trilogía ésta homologable
a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que, monopolizados por una de las
partes, implica en una relación bilateral el riesgo cierto de un autoritarismo
extremo y, como tal, una severa negación de la libertad.

1 Es oportuno señalar que el que denominamos contrato de trabajo supone la contratación de un

trabajador por un empleador, sin que jamás se produzca la situación inversa. Es inconcebible que
un empleador sea contratado por un trabajador.
 3

Negada así tres veces la libertad, accedió el ahora trabajador al plato de

lentejas.

Y si bien es evidente que la vida de cada uno de los seres humanos

transcurre siempre en algún punto intermedio e inestable entre la libertad y la
esclavitud, sin quedar nunca instalada plenamente en uno u otro extremo, ofendía
a la cultura liberal y humanista del siglo XIX que, para acceder a una vida digna,
fuera necesaria una desmesurada pérdida de libertades. Porque tal resignación
era en sí misma una negación de la dignidad humana.

Fue así entonces como comenzó a construirse el triángulo virtuoso de la

protección.

II – LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD (El triángulo virtuoso y dinámico

de la protección)

Repasemos, con el riesgo del exceso que encierra toda simplificación, lo

que todos sabemos que ocurrió y que, al igual que aquella resignación de
libertades, también supuso una secuencia en tres etapas.

La primera reacción de la sociedad humanista y liberal del siglo XIX fue

excluir al contrato de servicios –en la calificación de Von Gierke2- de las
regulaciones comunes contenidas en los códigos civiles y comerciales, en la
inteligencia de que, si lo que se comprometía era una porción de libertad, y ese
compromiso se asumía sin libertad, éste no era un contrato más. Y, tal vez, ni
siquiera fuera un contrato.

El instrumento que se utilizó fue la norma de fuente estatal, con la que, en

defensa de la libertad de aquellos cuyo único patrimonio eran ellos mismos y su
capacidad de trabajo, se introdujeron limitaciones a la autonomía de la voluntad. A
partir de entonces, habría materias sobre las que no se podía negociar,
imponiéndose así límites al objeto del pacto laboral.

No es casual que el símbolo histórico de esa intervención normativa haya

sido la limitación de la jornada de trabajo, con la fijación de un tope a su duración,

2 Von GIERKE, Otto, Las raíces del contrato de servicios, Ed. Civitas, Madrid, 1982.
 4

lo que suponía, en los hechos, un acotamiento temporal a la libertad que el

trabajador entregaba a cambio del salario.

Pero esta regulación del tiempo de trabajo –más aún que cualquier otro
derecho de los trabajadores- fue también, si no principalmente –lo que la
transformó por esto en expresión y producto emblemático de las luchas obreras-,
el resultado del reclamo colectivo, que insinuó, desde sus primeras
manifestaciones, la que habría de ser la segunda –y fundamental- etapa del iter
protector.

En efecto, la organización sindical y los mecanismos de autotutela y

autorregulación colectivos, habrán de configurar el sistema de relaciones
colectivas de trabajo, en cuyo ámbito los trabajadores alcanzaron un equilibrio en
la capacidad de negociación al que, individualmente, rara vez podían acceder.

Y con estos dos grandes instrumentos –las regulaciones heterónomas de

fuente estatal y el sistema de relaciones colectivas de trabajo-, parecía haberse
alcanzado un adecuado nivel de protección de los trabajadores.

Algo fundamental, sin embargo, estaba faltando.

Y tal carencia se evidenció antes de que terminara la primera mitad del

siglo XX, cuando la sociedad advirtió que la protección a partir de la contratación y
al interior del vínculo laboral nunca sería suficiente mientras éste estuviera sitiado
por un contexto de inseguridad social. Porque también se erosiona la libertad,
como en su momento advirtió Roosevelt3, cuando hay necesidades insatisfechas.

Se imponía entonces dar una respuesta a aquellos que, en el decir de

Pessoa, no están resguardados del viento de la suerte por el biombo de la
riqueza4.

Y tal respuesta la habría de aportar el sistema de seguridad social, que

tendería a una equitativa distribución de la riqueza a partir del principio de
solidaridad.

3 Ver ACKERMAN, Mario E., Integración regional, seguridad social y libre circulación de
trabajadores, en revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año I, nº 5 (Buenos Aires, julio
1995), pág. 458.
4 PESSOA, Fernando, El libro del desasosiego de Bernardo Soares, Ed. Seix Barral, Barcelona,

1966, pág. 118.

 5

De este modo, con las normas de fuente estatal, el sistema de relaciones

colectivas de trabajo y la seguridad social, quedó conformado algo así como un
triángulo virtuoso de la protección.

Triángulo que, por el fuerte protagonismo que le cupo a las regulaciones,

los organismos y los recursos estatales, se dio en llamar estado de bienestar, y
que tenía, cuando menos, dos características notables.

La primera es una suerte de relación dinámica de compensación entre sus

tres lados, de modo que la menor extensión de alguno de ellos reclamará o
provocará un mayor desarrollo de los otros. Y, simétricamente, el crecimiento de
uno admitirá la reducción de otro5.

Así, por ejemplo, si el sistema de relaciones colectivas funciona

plenamente, en un marco de irrestricta libertad sindical, y existe un fuerte
desarrollo de la seguridad social, las regulaciones estatales podrían reducirse en
su extensión y contenidos.

En cambio, una seguridad social precaria o la debilidad sindical,

reclamarían un mayor protagonismo de las normas de fuente estatal.

Pero hay algo más en el triángulo.

Con las normas de fuente estatal se intentó recuperar y poner límites a la

libertad perdida, el sistema de relaciones colectivas de trabajo abrió la posibilidad
de la igualdad en las negociaciones entre trabajadores y empleadores, y la
seguridad social, apoyada en el principio de solidaridad, era la concreción
moderna de la fraternidad.

Libertad, Igualdad y Fraternidad, nada menos que los postulados

fundamentales de la revolución burguesa del siglo XVIII, que se materializaban en
la mitad del siglo XX, abriendo las puertas a los que también se llamaron los
treinta años gloriosos.

5 Y tal vez ese funcionamiento dinámico provea una respuesta a los reclamos sincera y sanamente
flexibilizadores.
 6

O, quizás, esas tres décadas apenas conformaron la paz de los treinta

años, porque a partir de los setenta, por una concurrencia de causas, pareció
comenzar a resquebrajarse el consenso que sostenía al estado de bienestar, cual
si quisiera volver a alentarse una impiadosa guerra de ricos contra pobres.

De todos modos, y como quiera que se lo vea, no se puede ignorar que con
los setenta algo comenzó a cambiar.

III – ALGO ESTÁ PASANDO

Quien fuera hasta 1994 Ministro de Finanzas de Nueva Zelanda, la señora
Ruth RICHARDSON, publicó al año siguiente de su alejamiento del gobierno un
libro6 que es una suerte de explicación y balance de las políticas que impulsó, y
que contribuyeron a producir una importante transformación de la realidad
económica y social de su país.

No voy a hacer aquí una valoración de las modificaciones introducidas en

Nueva Zelanda en el campo de las relaciones laborales a partir de la controvertida
Ley de Contratos de Empleo, del mes de mayo de 19917, pero sí quiero
detenerme en una reflexión que hace la señora Richardson al exponer las dos
reformas no producidas y que, a su juicio, son sus asignaturas pendientes.

La primera de éstas sería la supresión del salario mínimo, instituto éste

que, según considera la ex ministro, al poner un precio mínimo al trabajo,
introduce una inaceptable distorsión de la libertad que debe imperar en el
mercado de trabajo8.

La segunda reforma que también habría debido producirse y no se hizo, es

la supresión de los tribunales de trabajo, dado que, como también explica
Richardson desde su particular óptica, tales tribunales se ocupan de las
cuestiones relacionadas con los contratos de trabajo y, a su criterio, éstos son

6 RICHARDSON, Ruth, Making a difference, Shoal Bay Press, Christchurch, 1995.

7 Y que a partir de una queja sindical, dio origen al Caso 1698, ante el Comité de Libertad Sindical
de la OIT. Sobre esta cuestión puede consultarse además ACKERMAN, Mario E., Nueva Zelanda
no es un espejo ni un buen ejemplo, en revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año I nº
12, (Buenos Aires, febrero 1996), pág. 1295 y ss.
8 RICHARDSON, Ruth, op. cit., pág. 225.
 7

esencialmente iguales a los contratos normales9, lo que la lleva a concluir que

nada justifica que existan juzgados especializados para esa materia.

Probablemente si Héctor-Hugo BARBAGELATA analizara las precedentes

afirmaciones, las enmarcaría en los supuestos que, según refiere, impulsaron a
George Bernard SHAW a descalificar a los razonadores complacientes que
defienden villanías que sublevarían a los criminales profesionales10.

Es que, efectivamente, el impiadoso e impúdico modelo neocapitalista ha

llevado a que, en sus manifestaciones extremas, hoy se puedan hacer,
impunemente, afirmaciones que, ayer nomás, habrían sido consideradas
indecentes.

En el caso de la señora Richardson, sólo la eminencia de su docta

ignorancia –como la podría calificar SCIASCIA- o la impudicia de su soberbia, o la
necesaria combinación de ambas, pueden llevarla a afirmar que el contrato de
trabajo es un contrato como cualquier otro. A menos, claro está, que se considere
que el compromiso personal y la resignación de libertades que supone el trabajo
dependiente, deben ser datos comunes a las contrataciones de cualquier tipo que
se celebren en la sociedad que imagina o a la que aspira la ex ministro
neocelandesa.

De todos modos, afortunadamente, como tantas veces y en tantos ámbitos,

los extremistas, en esta materia, son una minoría que, aunque produzca espanto
y hasta genere el temor de su eventual prevalencia, no refleja el sentir general y
muy difícilmente prospere en sus pretensiones.

Su condición marginal, sus exageraciones y su probable inviabilidad, sin

embargo, no deben hacernos ignorar que algo está pasando.

Porque, en efecto, y sin llegar a los extremos señalados, lo cierto es que

los últimos años, con inicios que pueden situarse en los setenta, han sido testigos

9Idem, pág. 226.

10BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El advenimiento del neoliberalismo y los posibles cambios
estructurales del derecho del trabajo, en El particularismo del derecho del trabajo, Ed. FCU,
Montevideo, 1995,pág. 106.
 8

de importantísimas transformaciones en el derecho del trabajo y en la seguridad

social.

Y es así como, insistentemente, los ius laboralistas de cada país son

asaltados por un encadenamiento de angustias que los lleva a preguntarse:

¿Qué está pasando?

Lo que sucede aquí, ¿también ocurre allí?

¿Qué podemos esperar?

¿Qué debemos hacer?

¿Qué podemos hacer?

Y, en todo caso, ¿por qué?

Los grados de certeza en la respuesta que admite cada una de esas

preguntas son variables, y en más de un caso no superan la mera especulación.

El observador que haciendo el doble esfuerzo de superar la angustia y

despojarse de la pasión intente responder a tales interrogantes, debe comenzar
por distinguir los tres grandes ámbitos en los que se expresa el derecho del
trabajo, y en los que se manifiesta la convulsión que supone todo cambio:

 el mundo del trabajo

 las regulaciones laborales

 la doctrina jurídica laboral.

Pero, al mismo tiempo, y aunque resulte imposible desconocer la

imbricación natural de estos tres ámbitos, también deberá advertir que:

a) las evidentes influencias recíprocas entre ellos no suponen un desarrollo

sincrónico ni una correspondencia necesaria en sus transformaciones; y

b) las transformaciones, de cada uno de ellos, no han sido iguales –y hasta

pueden ser opuestas- en los distintos ámbitos nacionales.

La limitación que suponen estas prevenciones para una presentación

exhaustiva de lo que genéricamente se puede enunciar como la situación actual
del derecho del trabajo, no obsta a que se pueda intentar un señalamiento de los
 9

cambios más importantes que se han producido en los últimos tiempos en el

mundo del trabajo y, frente a ellos, de los dos grandes grupos de reacciones
doctrinarias –e ideológicas- y normativas que ellos han provocado.

IV - ¿QUÉ CAMBIÓ EN EL MUNDO DEL TRABAJO?

En cada oportunidad en la que he intentado hacer un catálogo de las

transformaciones producidas en el mundo del trabajo, me encuentro con un
listado más amplio, variado y complejo que el anterior.

Ocurre, en efecto, que la vorágine del cambio tecnológico, en un contexto

de globalización de los mercados y de redefinición de las estrategias
empresariales, ahora caracterizadas por procesos de concentración, fusión e
integración de sociedades y descentralización productiva 11 -acentuados si no
promovidos por aquél-, sumado todo ello al debilitamiento del poder de los
estados nacionales y a las recurrentes crisis económicas y las consecuentes
políticas de ajuste –más severas a mayor condicionamiento del poder político
nacional por los organismos financieros internacionales-, supone una
concurrencia de causas que lleva a que el mundo del trabajo hoy exhiba como
notas relevantes:

 Modificaciones permanentes de la estructura de las empresas y su

organización y del empleo y, con éstas, de los sistemas de relaciones de
trabajo en general.

 Cambios en el desempeño del Estado como regulador y garante de

objetivos de empleo, salarios y condiciones de trabajo, pero también en su
comportamiento como empleador, condición desde la cual, en los últimos
tiempos, pretende aparecer como modelo para el sector privado aunque, en
algún caso, al precio de la contradicción con aquella función.
Transformaciones éstas que resultan influidas, a su vez, por la penetración
de una cultura privatista y descalificadora del estatismo y las regulaciones, y
que, en el campo de las relaciones de trabajo, se traducen en una tendencia
hacia la desestatutarización –esto es, el paso de las vinculaciones

11PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, La función y la refundación del derecho del trabajo, en

Revista Relaciones Laborales, año XVI, Nº 13 (julio 2000), pág. 25.
 10

estatutarias a las contractuales-, que supone, a su vez, una flexibilización

comparable a la deslaboralización que se produce en el sector privado.

 Cambios en los procesos productivos que, por la introducción de nuevas

tecnologías, han modificado radicalmente las calificaciones laborales y
provocado, además, un mayor desarrollo de los sectores terciarios frente a
los manufactureros y una progresiva esfumación de las diferencias entre
trabajadores manuales y no manuales.

 Tendencia hacia puestos de trabajo escasos, altamente calificados y tal vez

bien remunerados, pero acompañada de una rápida pérdida de las
calificaciones.

 Prevalencia de contrataciones temporarias o a tiempo parcial en perjuicio de

los contratos permanentes y a jornada completa.

 Reaparición y nuevo desarrollo del trabajo a distancia.

 Coexistencia de un sector moderno o estructurado con el que se ha dado en

llamar no estructurado, que conforma un nuevo y atípico colectivo laboral
cuyas carencias lo hacen más vulnerable pero que, al mismo tiempo,
entraña novedosos riesgos para los intereses del Estado y de los actores
sociales tradicionales.

 Deslaboralización de las relaciones de trabajo, que puede ser total, con

modalidades de contratación de prestaciones personales no laborales
excluidas así del ámbito regulado por el derecho del trabajo, o parcial, por la
vía de la desalarización de una parte de las remuneraciones que perciben
los trabajadores.

 Cambios en los roles tradicionales del hombre y la mujer, tanto en el mundo

del trabajo como frente a la asunción y el ejercicio de derechos y
responsabilidades familiares.

 Cuestionamiento de la representatividad de los sindicatos tradicionales,

agravado por la presencia creciente de colectivos no sindicalizados o con
menor tendencia a la sindicalización –profesionales, técnicos altamente
 11

calificados, mujeres, trabajadores a domicilio, trabajadores precarios e

informales, etc.-.

 Instalación de un desempleo ya no cíclico ni coyuntural, sino estructural,

con signos preocupantes de permanencia e incremento, aún en contextos
de progreso económico, lo que permite hablar de crecimiento sin empleo.

 Severa crisis financiera de la seguridad social.

Frente a estas nuevas realidades, y en un esfuerzo de síntesis, aparecen

dos grupos de reacciones promovidas desde la doctrina -o la ideología- e
instrumentadas –o instrumentables- normativamente: la propuesta del
neocapitalismo y la respuesta desde el derecho del trabajo.

V – EL EXABRUPTO NEOCAPITALISTA

5.1 Valores en crisis12

Cada vez se evidencian como menos nuevas –o sea, más viejas- las
novedades que se proponen desde el neocapitalismo.

Basta volver a leer a SINZHEIMER13 para advertir que ya en 1933 el gran

jurista alemán previno sobre la supuesta crisis del derecho del trabajo y el debate
axiológico que en realidad subyacía en ella.

Hoy, actualizando los reclamos de entonces, la eficacia económica –pero

no su eficiencia- exige la demolición del estado de bienestar con el abandono del
principio protectorio, la individualización y deslaboralizacion de las relaciones de
trabajo y la sustitución del modelo solidario de la seguridad social por
mecanismos de autoprotección individual cómo única respuesta a las
contingencias sociales.

a) La crisis en el derecho del trabajo

12 Para un desarrollo más extenso de las ideas expuestas en este apartado, ver ACKERMAN,
Mario, De ganadores y perdedores (para pensar la reconstrucción), en: Evolución del
pensamiento juslaboralista; estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata, Ed. FCU,
Montevideo, 1997 pág. 25 y ss., esp. pág. 27/33.
13 Ver por ejemplo La crisis del derecho del trabajo, en SINZHEIMER, Hugo, Crisis económica y

derecho del trabajo; cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del derecho del
trabajo, Ed. IELSS, Madrid, 1984, pág. 87 y ss.
 12

En rigor, la verdadera crisis del derecho del trabajo –al igual que en la
seguridad social- se origina en la ignorancia –no siempre inimputable- de los
valores que lo sustentan, comenzando por el primero de ellos, esto es –como
nunca será exagerado subrayar-, la protección de la libertad de los que deben
resignarla para acceder a un sustento digno para sí mismos y su familia.

Sólo este desconocimiento puede explicar que se promueva, desandando

el camino de la protección, primero la precarización de las vinculaciones
laborales, luego la individualización de las negociaciones y, finalmente, la
deslaboralización de las relaciones de trabajo.

Todo esto, claro está, en nombre de la libertad, invocación que, en su

parcial –pero oculta- verdad encierra una enorme falacia.

Porque a lo que verdaderamente se aspira con la progresiva eliminación

del derecho del trabajo –y de esto se trata- es nada menos que a cancelar las
limitaciones a la libertad de quienes no necesitan trabajar hasta legitimar su
prepotencia sobre los que sí se ven forzados a hacerlo.

Así, en un enésimo uso fraudulento del lenguaje, la demanda de los

autodenominados neoliberales no es a favor de la preservación de libertades
resignadas u obstaculizadas, sino de los derechos de aquellos a cuyo favor y en
cuyo principal beneficio se produce tal limitación.

El lenguaje se sincera, empero, cuando los ideólogos del nuevo modelo ya

no hablan de trabajadores, sino de recursos humanos14 que, según se pretende,
deben ser traficados en un desregulado mercado de trabajo.

b) La crisis en la seguridad social

Y también en la seguridad social se manifiesta la crisis de valores.

Aquí, la que en su momento bien denunció PLA RODRIGUEZ como una

inversión de tendencias15 es, en puridad, una profunda revisión de valores, que

14Expuse ya mi severa crítica a esta detestable expresión en ACKERMAN, Mario, Si son humanos
no son recursos; pensando en las personas que trabajan, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
15 PLA RODRIGUEZ, Américo, Otra inversión de tendencias en la seguridad social: de la

solidaridad al egoísmo, en revista Trabajo y Seguridad Social (Buenos Aires), 1993, pág. 3 y ss.
 13

supone, al igual que en el campo de las relaciones de trabajo, un impúdico –pero

no menos imprudente- retroceso ético.

Porque no de otro modo se puede describir –casi sin necesidad de calificar-

la sustitución de la solidaridad por el egoísmo y la distribución de la riqueza –a
través de los sistemas de reparto- por la acumulación individual –en las cuentas
de capitalización-.

Lo curioso es que en los sistemas previsionales de capitalización el

egoísmo que lo inspira no siempre –y tal vez sólo raramente- garantiza una
ventaja para el supuesto beneficiario, ya que el único beneficio asegurado es el
lucro del administrador de los ahorros de aquél –que debe pagar altas tasas por
tal administración16-.

La inversión de los valores promovidos y preservados en la nueva

seguridad social llega así al punto del grotesco, ya que, abandonada a la suerte
del acaso individual la protección frente a las contingencias, no será la libertad –
en cuanto liberación de la necesidad- lo que se garantice sino la propiedad. Pero
no la de todas las personas, sino tan sólo la de las empresas administradoras de
fondos de pensiones.

De todos modos, la malversación del lenguaje que implica considerar a

estos sistemas privados como expresión de la seguridad social17, es casi un
reproche menor frente al enorme daño que esa inversión de principios y de
valores protegidos probablemente acarree, en el mediano plazo, a la cohesión
social y, con ella, a la convivencia civilizada.

5.2 Otro nuevo derecho

En el año 1920, Alfredo L. PALACIOS, que en 1904 había sido elegido en

la Argentina como el primer diputado socialista de América, y luego fue profesor

16 En Argentina, por ejemplo, el costo de administración y seguro es superior al 30% del aporte del
trabajador a su cuenta de capitalización.
17 Malversación que desaparece con una lectura correcta que interprete que la calificación como

sistemas privados de seguridad social supone sistemas en los que se produce una privación de
seguridad social.
 14

de derecho del trabajo y Rector en la Universidad Nacional de La Plata, publicó un

hermoso libro dedicado al derecho del trabajo, que tituló El nuevo derecho18.

Hoy, el neocapitalismo pretende redefinir el objeto del derecho del trabajo –

esto es, la protección de las personas que trabajan- con su absorción o
sustitución por otro nuevo derecho.

Como críticamente lo presenta Gerard LYON CAEN19, este derecho del

empleo -o derecho del mercado de trabajo, en la expresión de PALOMEQUE20-,
pretende adecuar las normas laborales a las exigencias de la economía de
mercado, persiguiendo como prioridad la reducción del costo laboral, en una
suerte de derecho del trabajo a la inversa... orientado únicamente en el sentido
de los intereses de la empresa21.

En estos términos, la exposición de los nuevos valores y su respuesta

técnica bajo la forma de un derecho del empleo o del mercado de trabajo, que
pretende desplazar –si no demoler- tanto al derecho del trabajo como a la
seguridad social, no admite ya la apelación a eufemismos: la mercancía que es
objeto de tráfico en el mercado de trabajo no puede ser otra que el trabajo; pero si
se advierte, antes y además, que el trabajo es inseparable de la persona que lo
ejecuta –esto es, el trabajador-, el mercado del que se trata es un mercado de
trabajadores. Objetivados –antes que subjetivados- éstos bajo la desgraciada
expresión recursos humanos22.

Y ésta, en nombre de la libertad –aunque no de todos ni para todos- es,

así, la propuesta superadora del neocapitalismo después de más de ciento diez
años durante los cuales, desde diferentes posiciones ideológicas y confesionales,
pero con la referencia primaria a la Encíclica Rerum Novarum, el pensamiento
humanista aspiró a construir una sociedad en la que el trabajo no sea una
mercancía.

VI – LOS CAMINOS DE LA LIBERTAD Y LA ESPERANZA

18 PALACIOS, Alfredo L., El nuevo derecho, 5ª ed., Ed. Claridad, Buenos Aires, 1960.
19 LYON CAEN, Gerard, ¿Derecho del trabajo o derecho del empleo?, en Evolución del
pensamiento juslaboralista ... (cit.), pág. 265 y ss.
20 PALOMEQUE, Carlos, La función y la refundación del derecho del trabajo, (cit.), pág. 27.
21 LYON CAEN, Gerard, ¿Derecho del trabajo o derecho del empleo?... (cit.), pág. 269.
22 Ver op. cit. en nota (14).
 15

Insisto en evitar las referencias al modelo economicista prevaleciente en

términos de neoliberalismo –en la calificación en la que tienden a coincidir sus
defensores e impugnadores-, a partir de la convicción de que es apenas
circunstancial y no necesaria –cuando no contradictoria- la vinculación de ese
modelo con la libertad, mientras que sí es directa -y en algún momento inevitable-
su identificación con las prácticas prepotentes del capitalismo sin control ni limites.

Pero esta malversación de lenguajes y valores, requisito también ineludible

de las falacias neocapitalistas, no es, afortunadamente, el único discurso de la
libertad.

Ni, menos aún, la única posibilidad.

Como liberal de la libertad se expresó sí, por ejemplo, Franklin Delano

ROOSVELT, cuando advirtió que la libertad supone necesariamente libertad de
expresión, libertad de creencias, liberación del temor y liberación de la
necesidad23.

Y, también por esto, liberales han sido, siempre, tanto el derecho del
trabajo como la seguridad social, en la inteligencia de que poner límites a la
posición de supremacía del empleador y promover la distribución de la riqueza,
son los instrumentos para liberar de la necesidad y el temor a aquellos cuyo único
patrimonio son ellos mismos y su familia y su capacidad de trabajo. Esto es, las
personas alrededor de quienes se construyeron aquellas disciplinas y las normas
que las tornaron operativas.

Con éstas, frente al exabrupto neocapitalista, en el marco del nuevo mundo

del trabajo, también hay otras voces y otras experiencias -bien distintas de las de
los modernos Gradgrinds y Bounderbys24-, que están expresando desde los
fundamentos y los principios del derecho del trabajo y su complemento necesario,
la seguridad social, que todavía es posible transitar hacia un mundo más justo a
través de los caminos del humanismo y la libertad.

6.1 Las voces

23Ver op. y loc. cit. en nota (3)

24Esto es, aquellos que reproducen hoy las ideas y las prácticas de los emblemáticos personajes
del Tiempos difíciles de DICKENS.
 16

En esta línea se inscribe, por ejemplo -entre otros muchos aportes para
una renovación y expansión del derecho del trabajo- la mayoría de los treinta y
nueve estudios elaborados como homenaje al Profesor Héctor-Hugo Barbagelata
y presentados en la obra Evolución del pensamiento iuslaboralista25.

Pero donde, para mi gusto, se refleja con mayor nitidez esta concepción
que permite ver e imaginar los nuevos rumbos por los que transita hoy el
verdadero derecho del trabajo, es en el excelente informe para la Comisión
Europea, realizado por el equipo interdisciplinario de expertos26 coordinado por
Alain SUPIOT, que en su versión española se tituló Trabajo y empleo;
transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa 27 -también
conocido como Informe Supiot-.

Una síntesis de esta perspectiva queda expuesta en las propias

expresiones del Informe, cuando, a partir de un diagnóstico sobre la evolución
socioeconómica y sobre la consideración de las exigencias democráticas que han
presidido el establecimiento del derecho social28, se expresa que

El derecho social ha aportado al terreno socioeconómico exigencias

democráticas específicas, que deben mantenerse y formularse de nuevo,
habida cuenta de la actual situación. El Grupo ha prestado especial atención a
cuatro de ellas. En primer lugar, la exigencia de igualdad debe mantenerse,
pero debe integrar la problemática relativamente nueva de la igualdad
hombre/mujer. En segundo lugar, la exigencia de libertad supone que se
mantenga la protección del trabajador contra la dependencia. Ahora bien, ésta
adopta nuevas formas. En tercer lugar, la exigencia de seguridad individual,
basada en un amplio abanico de derechos sociales, no debe replantearse,
desde luego, como una seguridad contra un riesgo excepcional, sino frente a
una situación aleatoria que se ha vuelto omnipresente, habida cuenta del
crecimiento ineluctable de la incertidumbre. Se trata, pues, de integrar la
gestión de la incertidumbre en la definición misma de la seguridad. Por último,
los derechos colectivos son los garantes de una participación efectiva de las
personas afectadas en la definición del sentido del trabajo, de las finalidades y
de los medios del desarrollo económico. Por ello, deben mantenerse,
abriéndose a nuevas formas de representación, de acción y de negociación
colectiva no exclusivas de las anteriores.

25 Ver nota (12).

26 Integrado por María Emilia CASAS, Jean de MUNCK, Peter HANAU, Anders L. JOHANSSON,
Pamela MEADOWS, Enzo MINGIONE, Robert SALAIS, Alain SUPIOT y Paul van der HEIJDEN.
27 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo; transformaciones del trabajo y futuro del derecho del

trabajo en Europa, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.

28 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y Empleo ... (cit.), pág. 303.
 17

El Grupo se ha dedicado, por tanto, a proporcionar una nueva formulación

de las condiciones de efectividad de estas cuatro exigencias en distintos
aspectos del derecho del trabajo. Para tal fin, no ha intentado inventar un
modelo completamente nuevo, sino aunar de manera selectiva tendencias ya
aparecidas en la evolución del derecho europeo, y proponer un marco
inteligible que permita orientar las políticas futuras29.
6.2 Las experiencias

No sería posible, ni parece necesario para el sentido que tiene esta

presentación, exponer la variedad de experiencias normativas y prácticas que
muestran la extraordinaria actualidad y vitalidad de los principios e institutos del
derecho del trabajo y de la seguridad social para responder a los desafíos que
plantea hoy el mundo del trabajo.

Quiero entonces, a modo de muestra significativa, destacar dos de las

muchas respuestas que se están dando al nuevo contexto, y que son, a mi juicio,
representativas del camino posible para generar la respuesta que reclama la
supervivencia de los valores del humanismo y la libertad: la expansión del ámbito
de aplicación del derecho del trabajo y las nuevas fronteras de la negociación
colectiva.

a) Expansión del ámbito personal de aplicación del derecho del trabajo

Si la relación de dependencia ha sido –es y debería ser- la puerta principal

de acceso al derecho del trabajo, las nuevas formas que ha asumido la prestación
personal del trabajo, empiezan a reclamar que se agrande la puerta.

Esto supone, en realidad, potenciar el reconocimiento de la subordinación

económica como dato relevante, frente a la exigencia –en general excluyente- de
la subordinación jurídica.

En muchos casos, tal ampliación se produce de modo casuístico por la vía

de la jurisprudencia.

Existen ya, sin embargo, algunas respuestas normativas que generan una
expansión del ámbito de aplicación personal de la legislación laboral, y que
establecen una suerte de núcleo duro común a distintas formas de trabajo

29 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pág. 304. Los destacados corresponden al
original.
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típicamente dependiente pero, también semidependiente, diseñando así una

verdadera segmentación30 del régimen tutelar.

Ejemplo de esto es el tratamiento que se da en la legislación alemana a los

cuasiasalariados o trabajadores asimilables a los asalariados, a los que se aplican
ciertas normas de la legislación laboral general –vacaciones, algunas normas
convencionales, acceso a los tribunales del trabajo-31.

En la misma línea se inscribe en Italia la Ley 533/1973, que regula

supuestos de parasubordinación, situación que da lugar a una graduación
articulada del conjunto de derechos y garantías que constituyen el estándar medio
de tutela asignada al trabajador protegido por el derecho del trabajo32.

b) Una nueva dimensión para la negociación colectiva

A partir de la experiencia de los instrumentos propios del derecho del

trabajo, la negociación colectiva, en sus expresiones auténticas, se ha exhibido
como una inigualable vía de democratización de las relaciones laborales.

Hoy, el nuevo mundo del trabajo, y las exigencias sociales de democracia

en todas las manifestaciones de la convivencia, reclama una redefinición general
de la forma de legitimación de las normas que regulan las conductas de sus
protagonistas, lo que lleva a reclamar en éstas más consenso y menos
unilateralidad y heteronomía.

Como bien observa María Emilia CASAS BAAMONDE, luego de recordar

que la negociación colectiva se ha convertido en un factor esencial de
organización del trabajo ..., (ella es) la institución que conoce elementos más
nuevos y líneas de cambio más marcadas en las dos últimas décadas y que, a su
vez, posee mayor capacidad para introducir innovaciones y exigir modificaciones

30 GOLDIN, Adrián O., La protección del trabajo en la encrucijada, en Revista Derecho del Trabajo
(Buenos Aires), T. 1999-B, pág. 2471 y ss.
31 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pág. 42.
32 En la expresión de Antonio Baylos. Ver BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del trabajo; modelo

para armar, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1991, pág. 68.

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en las organizaciones y estructuras de representación de trabajadores y

empresarios33.

La experiencia comparada permite observar así una potenciación y

enriquecimiento de la negociación colectiva en orden a:

 ámbito personal

 ámbitos funcionales

 relaciones entre las fuentes normativas

 materias negociadas.

1) Nuevos ámbitos personales

Siendo que el sujeto sindical es insustituible en la negociación colectiva, el

supuesto debilitamiento de aquél podría poner en cuestión un nuevo desarrollo de
ésta.

La realidad muestra que no sólo no es esto lo que ocurre –como tampoco

es generalizada la debilitación sindical34-, sino que, al aparecer nuevos sujetos
empresariales y laborales, que se organizan colectivamente o reconocen
representatividad a los actores colectivos –tradicionales y no tradicionales-, la
negociación colectiva tiene –o puede tener- una nueva proyección.

En Francia, por ejemplo, el acuerdo del 16 de abril de 1996 entre la

Federación Francesa de Sociedades de Seguro (FFSA) y la Federación Nacional
de Sindicatos de Agentes Generales de Seguros (FNSAGA) es una virtual
convención colectiva para trabajadores autónomos35.

En cuanto a los empleadores, además, los procesos de integración regional

y la globalización han hecho aparecer también nuevos sujetos que desbordan los

33 CASAS BAAMONDE, María Emilia, Las transformaciones del trabajo y de las relaciones
colectivas, en: Revista Relaciones Laborales (Madrid), 1997-II, pág. 94.
34 SUPIOT, Alain (cord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pág. 182/191, donde se afirma que las

transformaciones actuales de las relaciones colectivas manifiestan, al tiempo, la continuidad y

estabilidad de los sujetos colectivos y la necesidad de adecuar sus estructuras y acciones a las
nuevas exigencias y a la diversidad de situaciones profesionales y de desempleo (pág. 191).
35 Ver BARTHÉLÉMY, Jacques, Une convention collective de travailleurs indépendants?;

reflexions à propos des accords du 16 avril 1996 fixant le statut des agentes généraux
d´assurance, en Droit Social, Nº 1, janvier 1997, pág. 40 y ss.
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límites nacionales y llevan, a su vez, a una renovación de los ámbitos funcionales

de la negociación.

2) Nuevos ámbitos funcionales

En los términos en los que la presenta el Informe Supiot, la nueva realidad

muestra una verdadera explosión de las instancias de negociación, que lleva, a
partir del debilitamiento del marco nacional en la práctica de las negociaciones
colectivas, tanto a una mayor descentralización hacia la empresa, como nuevas
formas de centralización, tales como los acuerdos interprofesionales y los pactos
sociales, e incluso negociaciones y convenciones que exceden las fronteras
nacionales36.

Si el convenio colectivo de empresa multinacional –del que como ejemplo

cercano en el tiempo y el espacio puede mencionarse el celebrado entre la
empresa Volkswagen de Argentina y Brasil con los sindicatos nacionales de estos
dos países37- ya supone un desborde del marco nacional, más amplios aún son
los convenios de grupos de empresas, redes de empresas y, por cierto, los de
nivel comunitario.

Entre estos últimos, los ejemplos más mencionados son los acuerdos
celebrados entre las Confederaciones Europeas más representativas (CES,
UNICE y CEEP) regulando el contrato de trabajo a tiempo parcial y los permisos
parentales38.

c) Nuevas relaciones entre las fuentes convencionales y con las reglas

heterónomas

Una nueva consideración de la estructura de la negociación colectiva y su

relación con la ley, permite al mismo tiempo una enriquecedora redistribución de
los espacios normativos39 tanto entre las fuentes autónomas y la heterónomas,

36 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pág. 159/160).

37 Convenio colectivo del 16 de abril de 1999 celebrado entre la empresa Volkswagen de Argentina
y de Brasil con los Sindicatos Metalúrgicos de la CUT de Brasil y el Sindicato de Mecánicos de
Argentina (SMATA).
38 SUPIOT, Alain (coord.), Trabajo y empleo ... (cit.), pág. 169.
39 VALDES DAL-RE, Fernando, Dirigismo y autonomía en los procesos de reforma de la estructura

contractual, en PEDRAJAS MORENO, Abdón (coord.), Las reformas laborales: análisis y

aplicación práctica, Ed. Lex Nova, Valladolid, 1999, pág. 148 y ss.
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como entre diferentes ámbitos funcionales de los productos de las negociaciones

colectivas.

En este segundo caso, amén de la variedad de mecanismos de articulación

de convenios, valga como ejemplo la experiencia de las cláusulas de descuelgue
admitidas en España por el juego de los artículos 82.3, 85.1 y 41.2 del Estatuto de
los Trabajadores40 y que, con una adaptación al modelo nacional, fueron también
aceptadas por la legislación argentina a partir de la reforma introducida con la Ley
25.250, del año 2000, a la ley 14.250 -nuevo artículo 27-.

d) Nuevas materias
Como bien observa CASAS BAAMONDE, la negociación colectiva encierra
hoy contenidos materiales más completos y variados, pues no es sólo que sus
objetos tradicionales reciban tratamientos nuevos (por ejemplo, los salarios, sus
estructuras variables y su vinculación a objetivos productivos y al empleo), es que
se ocupa de cuestiones nuevas, antes desconocidas o marginales, introduciendo
mayores dosis de disponibilidad sobre el bloque de materias laborales y de
protección social conexas41. Y menciona así, como ejemplos, los compromisos
empresariales de creación de puestos de trabajo o de mantenimiento de los
existentes, la formación y calificación profesional, la reducción y reorganización
del tiempo de trabajo, la protección de la salud en el trabajo, la seguridad social y
los planes de retiro o jubilación y sus dificultades financieras, las medidas de
lucha contra las discriminaciones, etc.

También –y sin ignorar los riesgos que ello puede acarrear y la

responsabilidad que en consecuencia reclama de los actores sociales- suponen
un enriquecimiento del contenido de la negociación colectiva los acuerdos en los
que las partes, como manifestación de las concesiones recíprocas que definen la
verdadera negociación, acuerdan reducciones salariales o de la jornada de
trabajo a cambio de garantías de estabilidad o limitaciones de la facultad del
empleador para producir despidos por causas económicas o empresariales.

40 Ver AGUT GARCIA, Carmen, La cláusula de descuelge salarial, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia,
1999.
41 CASAS BAAMONDE, María Emilia, Las transformaciones del trabajo y de las relaciones

colectivas ... (cit.), pág. 94.

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Y en la misma línea de promoción del consenso y el acuerdo de sus

destinatarios se inscribe la reducción de la jornada laboral a 35 horas, en Francia,
con las leyes Aubry –del 13 de junio de 1998 y del 19 de enero de 2000-, que
derivan su instrumentación a la negociación colectiva.

VII – ENTONCES?

La ambigüedad del adverbio entonces permite que con él se evoque

simultáneamente tanto una situación pretérita –sea próxima o lejana- como las
conclusiones de una suma de observaciones y reflexiones.

Ambas significaciones concurren cuando se aborda hoy el estado actual

del derecho del trabajo, nacido en un pasado cuando el futuro poco –o nada- se
parecía a este presente.

Pero si los instrumentos entonces diseñados no se adaptan a esta realidad,

esto no significa, en modo alguno, que pueda justificarse una impugnación de los
valores humanistas y liberales que lo inspiraron, porque esto llevaría naturalmente
a poner en cuestión la esencia y los principios y, con ellos, la propia existencia del
derecho del trabajo.

Se trata, entonces, de saber oponer, a las propuestas de retracción o

implosión que trae la prepotencia de la barbarie neocapitalista, una respuesta
democrática y solidaria que suponga, contrariamente a lo reclamado por aquélla,
una actualización de los instrumentos y una nueva expansión del derecho del
trabajo.

¿Es esto posible? ¿Lo es en el corto plazo?

Algunas experiencias europeas recientes podrían sugerir que sí.

Desde América Latina, en cambio, no es fácil responder a estas preguntas

con optimismo.

Bertrand RUSSELL decía que optimista es, en la actualidad, el hombre que

juzga posible que el mundo no se eche a perder aún más.

En estos términos, cuando la ideología del mercado extiende la voracidad

de su vocación totalitaria sobre todas las expresiones de la vida humana,
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destruyendo en su afán de conquista los valores del humanismo, el amor al

prójimo, la ilustración y la solidaridad, no es fácil ser optimista.

Como en 1854, cuando publicó su emotiva novela, también hoy Charles

DICKENS podría decir que vivimos tiempos difíciles.

Soy, sin embargo, un hombre con esperanza.

No con la ilusión, entre cándida y lúdica, de Eduardo, el personaje

imaginado por Goethe para “Las afinidades electivas”, cuando afirmaba que como
lo posible es imposible, me imagino que lo imposible acabará siendo posible.

No se trata de esto, porque la esperanza nunca es ilusión ni juego de

palabras, sino una actitud que nace de la razón, la memoria y el compromiso.

La vocación democrática, humanista y liberal del derecho del trabajo tendrá

la posibilidad de preservarse que le demos aquellos que comprendamos su
esencia, recordemos su razón de ser, y nos comprometamos a llevarla a la
práctica.

Creo sí, entonces, que es tiempo de esperanza.

Pero, claro está, la esperanza reclama compromisos.

Y el primer compromiso debe ser el nuestro.

* * * * *