LOS HURTOS AGRAVADOS

I.- INTRODUCCIÓN
Ya desde las antiguas legislaciones romanas, cuando el hurto (o robo) se
hallaba rodeado de especiales configuraciones en razón a la naturaleza del objeto del
delito o al modo de su ejecución, la respuesta del Estado fue por lo general una mayor
severidad en las penas. Esta línea político criminal se mantendrá, aunque
disminuyendo su rigor punitivo, hasta la época de las grandes codificaciones del siglo
XIX.
En la actualidad el esquema binario hurto simple-hurtos agravados es el
paradigma dominante en la casi totalidad de códigos penales del mundo occidental.
Hurtos agravados en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización
de medios, etc., o hurtos calificados en atención a la calidad del sujeto activo del delito
o a las características de la víctima, dominan el escenario de las redacciones técnico-
legislativas de los Códigos Penales en lo que respecta al hurto y al robo, en menor
escala en cuanto a las estafas, apropiaciones ilícitas, receptaciones y otras figuras
patrimoniales delictivas.
El Código Penal peruano destaca, junto al portugués de 1980, por ser el que
regula una extensa gama de circunstancias que aumentan la ilicitud del hurto y por lo
mismo hacen derivar sanciones estatales más severas. Pero como ningún otro código
penal -excepción hecha del francés de 1993- las agravantes del modelo peruano
contemplan marcos punitivos tan elevados.
II.- CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS AGRAVADOS DE HURTO
a) Dominio del sistema específico de agravantes
A diferencia de lo que ocurre con otros modelos legislativos, el Código Penal peruano
ha optado por un sistema especifico de agravantes, delito por delito. En tal sentido no
posee en la parte general del Código un catálogo de circunstancias agravantes-
atenuantes de validez general, con la singular excepción de lo regulado en el Art. 46-A
en el sentido de agravar la responsabilidad penal del agente cuanto éste se aprovecha
de su calidad de funcionario, autoridad o servidor público para cometer el delito o hace
uso de armas del Estado.
b) Autonomía delictiva o dependencia
La naturaleza jurídica normativa de los hurtos agravados en el diseño peruano
no ofrece una autonomía en relación al hurto básico, pero tampoco plena dependencia

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del mismo.
La circunstancia agravante es un plus descriptivo-normativo que se incorpora al
plexo típico matriz del hurto simple, en torno al cual gira y de cuyos componentes
requiere para su consumación (ajenidad total o parcial del bien mueble, sustracción-
apoderamiento, finalidad de provecho, dolo directo, etc.). El perfeccionar únicamente la
agravante no define a nivel típico el delito sino se cumplen las exigencias reguladas
normativamente en la figura básica del hurto.
Sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del
referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa
del Art. 444 del Código Penal.
Los hurtos agravados son así modalidades específicas de hurto cuya estructura
típica depende de la del hurto básico pero que conservan en relación a éste un
específico margen de autonomía operativa.
c) Fundamentación
Las doce modalidades de hurto agravado se legitiman argumentativamente en
los siguientes criterios.
a) Disminución de las defensas predispuestas (circunstancias 1, 2, 3, 4, 5; 5 [2do.
nivel punitivo]).
b) Disvalor de la acción (circunstancias 4; 2 [2do. nivel punitivo]).
c) Disvalor del resultado (circunstancia 4 [2do. nivel punitivo]).
d) Criterios de peligrosidad social (circunstancias 1 y 5 del segundo nivel punitivo).
e) Número plural (circunstancia 6).
f) Rango o status (última circunstancia, no enumerada).
d) Antecedentes y fuentes
Por lo general son escasos los antecedentes legales nacionales y mayoritarias
las fuentes extranjeras de donde se extrajeron las circunstancias o se inspiraron los
legisladores penales.
Al igual que con las fundamentaciones, los antecedentes y fuentes serán
detalladamente examinadas en cada modalidad de hurto agravado.
e) Uso de niveles o escalas de punición
El artículo 186 del Código emplea tres niveles de punición donde son
contemplados el total del elenco de las 12 circunstancias agravantes.
a) Primer nivel: pena de 3 a 6 años
b) Segundo nivel: pena de 4 a 8 años

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c) Tercer nivel: Pena de 8 a 15 años.
Este esquema punitivo maximalista y atemorizante no tiene precedentes en la
legislación penal nacional ni pautas de comparación en la legislación penal
internacional.
f) Casuismo exagerado
El excesivo e inadecuado empleo de conceptos, modos verbales, elementos
científicos-culturales, etc., distribuidos en una abigarrada gama de circunstancias.
complica innecesariamente la labor de interpretación jurídico-penal.
g) Concurso de agravantes
En la práctica delictiva es usual que concurran varias modalidades agravadas en
un mismo hecho delictivo (hurto durante la noche, en casa habitada, con el concurso de
dos personas, con destrucción de obstáculos, etc.). El Código Penal no tiene ninguna
previsión normativa para determinar pena en estos casos, a diferencia de otras
legislaciones que agregan un plus punitivo o disponen la aplicación del máximo de
pena conminada.
h) Carácter genérico de determinadas agravantes
Las circunstancias durante la noche, mediante el concurso de dos o más
personas y por agente que actúa en calidad de integrante de organización delictiva,
pueden ser referenciadas a la totalidad de las agravantes.
III.- EL FACTOR VALOR ECONÓMICO EN LOS HURTOS AGRAVADOS
El apoderamiento de 100 soles o de un reloj de exiguo valor económico no es
hurto para el Código Penal, pero sí lo es y en calidad de agravado si se produce
durante la noche o con el concurso de personas, etc. Esta, a todas luces, inconsistente
y cuestionable calificación legal es extensible a una amplísima variedad de hechos de
bagatela que junto a otros de efectiva y real significatividad del injusto podemos derivar
del vasto muestrario que ofrece el artículo 186 del Código.
El dispositivo legal que permite, en los hurtos agravados, abstraer por negación
el referente de valoración pecuniaria del bien mueble sustraído está dado por el Art.
444 que sólo incluye al hurto simple y a los daños en el marco de la cuantía pecuniaria.
Que a un hurto cometido bajo la condición modal de cualquiera de las
circunstancias del Art. 186 no le sea extensible la cuantía de las cuatro remuneraciones
mínimas vitales -con independencia de su exiguo o relevante valor pecuniario
constituye una ya generalizada opción político criminal en la mayoría de las
legislaciones penales, con la excepción de los códigos penales de Costa Rica (Art.

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209), que hace depender la penalidad menor o mayor del hurto agravado según que se
supere cinco veces el salario base, y Portugal (Art. 197.1), que correlaciona la pena
agravada con el valor considerablemente elevado de la cosa ajena hurtada.
El argumento que explica esta exclusión del referente pecuniario racionalizador,
hallase en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica
circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de
peligrosidad y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: más
que el valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como
se realiza la sustracción apoderamiento; lo que no puede ser hurto simple sí puede ser
hurto agravado es suficiente que los agentes (número plural) se apoderen de una
cajetilla de cigarrillos de propiedad del sujeto pasivo, o que al entrar en una vivienda
sustraigan un libro o cuaderno (caso por cierto inusual pero ejemplificador) existe ya
delito de hurto agravado. Todo esto conduce o puede conducir, como es obvio, a
respuestas estatales sobredimensionadas, donde el único limitante racional que queda
es que la cosa sustraída tenga valor traducible económicamente a nivel de mercado o
en base a criterios de ponderación objetivos. Criterios estos últimos que deben ser
usados restrictivamente y en casos difíciles de precisión del valor traducible del bien
mueble, pero no para dotar de valor patrimonial a objetos afectivos o personalísimos.
De todos modos se hace necesario de lege ferenda racionalizar la aplicación de
las agravantes estableciendo pautas cuantitativas a determinadas circunstancias.
Mientras ello suceda -en la hipótesis dudosa que así sea- el Juez tiene el marco flexible
del extremo mínimo de pena y atenuantes procesales para establecer determinaciones
de pena, afines al principio de proporcionalidad por el injusto cometido.

1.- HURTO COMETIDO EN CASA HABITADA

I. ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
Ni el Código Penal de 1924 ni el de 1863 contemplaron dicha circunstancia.
En la legislación comparada se halla en los artículos 381.4 del
Código Penal francés de 18 Gen el 625.1 del Código Penal italiano de 1930, todavía
vigente.
La legislación española la contempló en el artículo 506.2 como agravante del
robo con fuerza en las del Código Penal de 1973 como una modalidad agravada. El
Código español de 1995 la regula en un dispositivo normativo específico (Art. 241) de
robo.

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II.-FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Son básicamente dos las razones que fundamentan la gravedad de esta
modalidad de hurto: a) La pluriofensividad de la acción (patrimonio, domicilio,
intimidad) y el peligro potencial de efectos múltiples (para una diversidad de bienes
jurídicos hipotéticamente considerados: vida, integridad física, honor, libertad sexual,
etc.) que representa el ingreso del sujeto activo o sujetos activos para los moradores: y
b) la violación de los ámbitos de privacía e intimidad de los mismos. Ambas razones
son validas con prescindencia de que se hallen o no presentes los moradores al
momento de la ejecución de los actos delictivos, al tratarse de valoraciones ex ante.
Lo que la norma penal trata de evitar, en su función emisora de mensajes
preventivos, son los riesgos que pueden generarse a partir del encuentro entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo durante los actos de penetración-sustracción, conforme
advierte BAJO FERNÁNDEZ.
III.- LA FIGURA PENAL
Como es fácil advertir se trata de una figura penal compleja al comportar
principalmente la agresión a dos bienes jurídicos distintos: el patrimonio y la libertad de
domicilio, además de la posibilidad a nivel de peligro abstracto de vulneración de otros
bienes jurídicos. Obviamente que la figura del hurto agravado absorbe la agresión a la
libertad, pero deja latente la posibilidad de concurso con otros tipos penales, de
producirse atentados, por ejemplo, a la vida, la integridad física, la libertad sexual,
daños, etc.
El legislador peruano, de modo lacónico y estricto, ha hecho uso de la frase «en
casa habitada», sin ofrecer ningún parámetro complementario para efectos
interpretativos, a diferencia de otras legislaciones penales corno la italiana que aluden
a «lugar destinado a habitación»: la portuguesa que se refiere a «penetrando en
edificio, habitación, establecimiento comercial o industrial u otros espacios cerrados»:
la colombiana, al referirse al «lugar habitado»; o, en fin, a definirlo como lo hace el
Código Penal francés, cuya jurisprudencia ha admitido como casa habitada no sólo las
habitaciones temporales sino también los centros de trabajo, fábricas, comisarías de
policía. oficina de correos, iglesias, bancos, es decir, todo local donde permanezcan
personas por un cierto tiempo, como acota MICHELELAURE RASSAT.
IV.- ANÁLISIS JURÍDICO-DOGMÁTICO
¿Qué se debe entender por casa habitada? Veamos algunas definiciones legales y
doctrinarias

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 a) Se considera casa habitada todo albergue que constituyere la morada de una o
más personas, aunque se encontraren accidentalmente ausentes de ella cuando
el robo tuviere lugar (Código penal español 1973: Art. 508-2).
b) Se considera casa habitada todo albergue que sirve o constituye morada de una
o más personas aunque se encontraren accidentalmente ausentes cuando el
hurto tuviera lugar (PEÑA CABRERA, 264: p. 38).
c) El concepto de casa habitada coincide con el de morada, aunque el artículo
241.2 [CP 19951 no exige la actualidad en el uso de la misma en el momento en
que se realice el robo. Este requisito no debe entenderse, sin embargo, de forma
muy amplia, pues ello llevaría a aplicar la agravante incluso en casos de casas
claramente deshabitadas (MUÑOZ CONDE, 260: p. 335).
d) Casa habitada es una construcción o edificación levantada sobre un terreno que
sirve de residencia, vivienda o habitación de una o varias personas en las que
cumplen y satisfacen sus necesidades domésticas, propias de un hogar, con
cierta permanencia o regularidad (CASTILLO ALVA, 32: p. A-47).
El primer punto de conflicto en el significado de «casa habitada» reside en si le
damos una conceptualización estricta identificada con su sentido de uso común, o en
cambio la conceptualizamos en sentido amplio para comprender con dicha frase la idea
de morada, o más bastamente como lugar habitado. En la primera orientación, en el
Perú, se pronuncian STILLO ALVA (105), BRAMONT ARIAS (106) ANGELES-
FRISANCHO-ROSAS. La segunda orientación goza del consenso de PEÑA CABRERA
y BERNAL CAVERO.
La noción estricta de casa habitada, que se colige perfectamente de la definición
dada por CASTILLO ALVA, realza el componente físico u ontológico (edificación
levantada sobre un terreno) y establece un símil con el concepto «hogar».
Inmediatamente se perciben las consecuencias de esta acepción: no podrán ser
catalogadas casa habitada las edificaciones móviles para vivienda, las habitaciones de
hotel, las cabañas y casas construidas sobre los ríos y lagos, los cascarones de
edificaciones que son utilizados como vivienda, los remolques que cumplen dicho fin,
las casas de esteras, las casas de huéspedes. las casas de campo o de playa, las
chozas (que en los andes sirven de vivienda), etc. Se pone de manifiesto así las
limitaciones de una conceptualización afincada en el sentido literal estricto de la frase.
Sentido que no toma en cuenta por razones propias de sus características de enfoque
los fines preventivos buscados por la norma penal con la formulación y regulación de

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dicha agravante.
En cambio la noción amplia identifica el significado de casa habitada con la de
albergue o morada, esto es con la idea de espacio delimitado y estructural habitado.
Será, en esta perspectiva, «casa habitada» todo espacio físico que cumpla el papel de
servir de vivienda o habitación y donde una o varias personas moran habitual o
circunstancialmente. Corno es fácilmente apreciable, esta concepción no exclusiviza el
sentido de la frase "casa habitada" a edificaciones con contornos ex-profesamente
definidos y ortodoxos, ni se referencia en ideas cargadas de significación polisémica y
hasta subjetivas corno la de «hogar», ni necesariamente en la noción de domicilio
contemplada en las leyes civiles.
Al momento de hacer conceptualizaciones y delimitar los alcances y límites de las
palabras y frases usadas por las normas penales, habíamos visto ya anteriormente que
en función a los fines propios del derecho penal de prevención y eficaz respuesta
estatal-éste puede recrear conceptos propios, que sin desbordar la semántica del
lenguaje sirvan a sus propósitos, cuando la acepción civilista o natural resulten
insatisfactorias o limitadas. El abordamiento jurídico-penal de la construcción lingüística
«casa habitada», corno veremos también más adelante con la construcción «durante la
noche», es un ejemplo de como la interpretación teleológica termina siendo priorizada
por sobre comprensiones gramaticales o conceptualizables de sentido literal
restringidas y/o exclusivistas.
Personalmente considero no apropiado a los fines preventivos del derecho penal
una concepción reduccionista de la frase «casa habitada», por la evidente
desnaturalización del mensaje de la norma penal que su acogimiento supondría para el
derecho penal peruano, además de su carácter discriminador y tendencioso, dada las
características de la realidad peruana.
El segundo gran terna en el terreno de la agravante en estudio concierne a los
alcances y límites de «casa habitada». Habiendo ya puesto de manifiesto los
inconvenientes que surgen de una conceptualización restrictiva, es necesario delimitar
la aplicación de la agravante punitiva en atención a los fundamentos que político-
criminalmente la sustentan. En principio ni las casas abandonadas por sus dueños o
poseedores, ni los hoteles sin moradores constituyen casa habitada, por la sencilla
razón de que en ellos no tienen aplicación real las previsiones que fundamentan la
circunstancia agravante: el evitar el encuentro entre 'el o los delincuentes y las
personas afectadas, con sus secuelas de imprevisibles resultados. En el caso de la

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casa abandonada por sus dueños, de existir en ellas moradores precarios, la agravante
será de aplicación. En cuanto a la casa deshabitada por su dueño que cuenta con
guardián que habita en ella, resulta igualmente invocable dicha agravante, siendo
sujetos pasivos del delito en ambas hipótesis sus ocupantes. Negar esta hipótesis, en
base a la argumentación de que lo que se protege en el hurto es el derecho de
propiedad que tiene el propietario, es confundir ámbitos de injerencia. En efecto, sigue
protegiéndose la propiedad mueble, no ya tanto de los propietarios del inmueble
(aunque también de ellos, según sea el caso concreto, en la idea de la casa
deshabitada que tiene bienes muebles del propietario), sino de quienes tienen ese
derecho sobre sus bienes muebles ocupando la casa ajena con o sin autorización.
No se puede negar igualmente que en Tos hoteles se dan dos órdenes de
situaciones: primero, usuarios que habitan cuartos de modo continuo y con
permanencia determinada, lo que configura situaciones de arrendamiento a tiempo fijo;
y segundo, usuarios ocasionales que lo habitan por días y a veces por horas. En la
primera situación es innegable que se trata de casa habitada -una vez liberados de las
conceptualizaciones restriccionistas. Lo que si se presta a debate es el segundo
comprendido, pues la noción de habitabilidad requiere un mínimo apreciable de
permanencia y el hecho de alquilar una habitación de hotel por espacio de unas horas
pareciera no avalar la aplicación de la agravante. No obstante tal percepción, bastan
esas horas de permanencia para comprender, positivamente dicha circunstancia, pues
como indica QUINTERO OLIVARES (269: p. 468) para el contexto normativo español,
en este caso válido también para el peruano- el tipo penal no indica que deba tratarse
de morada permanente o transitoria.
Las casas de veraneo o de campo, que son habitadas por temporadas, son
asimilables al contexto comprensivo de la agravante durante los períodos de
habitabilidad de los usuarios y también durante el resto de tiempo, cuando en ellos lo
habiten dependientes (guardianes, personal de mantenimiento, etc.). Considerar que
en estos casos, por la no presencia de los usuarios (propietarios, arrendadores, etc.),
deja ya de tener efecto para otras personas la previsión normativa señalada, no se
concilia con los fines preventivos de la norma penal, la que no hace distinciones al
respecto.
No son casas habitadas los colegios, las oficinas, como tampoco las instituciones
públicas y privadas no asignadas por destino a la habitación por sus ocupantes;
asimismo los establecimientos estrictamente comerciales (tiendas, almacenes,

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depósitos, etc.), industriales o de servicios que no tengan como finalidad la
habitabilidad o morada. Algo conflictiva es la inclusión de las habitaciones que al
interior de dichos establecimientos tengan los guardianes o los cuartos para descanso
de los obreros, trabajadores o empleados en general, para ser asimilados a la noción
de casa habitada. Al momento de resolver situaciones de tal complejidad se estará a
los fines preventivos de la norma penal y a las razones político criminales que
sustentan y legitiman la agravante para realizar las diferenciaciones pertinentes y
afirmar la circunstancia de mayor injusto penal en estudio.
Las dependencias públicas o privadas donde desarrollen su formación y, por lo
mismo, residan en ellas (ya sea en cuartos o celdas de retiro, los miembros de los
institutos militares, así como las viviendas universitarias, conventos e instituciones
similares, no ofrecen a la interpretación jurídico penal mayores problemas, si se
identifica o focaliza el ámbito donde moran o albergan tales personas a los fines de
aplicar la agravante (con las pertinentes excepciones en los hurtos cometidos entre
militares y sobre objetos de propiedad pública-militar).
La tercera cuestión de importancia que encierra el tema de la agravante en estudio
alude a la delimitación física de la «casa habitada». En este punto no existen
problemas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Es casa habitada todo lo que hace
unidad funcional con la noción de habitabilidad o morada y que se halle, para el caso
concreto, perceptible y actualizado. Así, todos los compartimentos o divisiones físicas
de una vivienda: vestíbulo, sala, comedor, pasillos, baños, dormitorios, jardín interior o
exterior, sótano, azotea, biblioteca, cochera, piscina, etc., se hallen en un único y
delimitado espacio físico o existan contiguos en unidad funcional. Idéntica asimilación
positiva ofrecen los espacios comunes de las viviendas en condominio. No forman
parte de la casa habitada, conforme precisa BUSTOS RAMÍREZ (219: p. 173), las
tierras de cultivo, chacras, huertas, así estén contiguas a la vivienda o se hallen
cercadas.
Un cuarto aspecto de interés se halla en la identificación relativa del concepto civil
de domicilio con el de casa habitada. Esta identidad puede ser plena desde la
perspectiva de la residencia habitual, temporal, conyugal, mas no así desde la de los
domicilios especiales a efectos legales de los representantes legales y de los
supuestos extremos de presunción legal de domicilio.
Una cuarta cuestión se concentra en determinadas acotaciones modales que suelen
rodear la comisión de hurto y que sirven para descartar la presencia de la agravante.

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Así los casos en los cuales el sujeto activo es el propio guardián que habita la casa, o
una persona que mora en la vivienda, o quien estando dentro de la vivienda con el
asentimiento del propietario (o poseedor) se apodera de un bien mueble o, en fin,
cuando es el propio dueño (o poseedor de la casa) quien se apodera del bien mueble
de quien está dentro por diversidad de circunstancias. En todas estas situaciones
existe una tendencia homogénea en la doctrina a no hacerlas pasibles de la agravante,
por considerar que aquí actúan factores de abuso de confianza y por no concurrir el
elemento de la ilícita penetración en casa ajena (283: p. 1165).
V.- INTERROGANTES
a) Si el sujeto activo toma todas sus precauciones para cerciorarse que la casa a la que
penetra a hurtar está deshabitada, ¿resulta igualmente aplicable la agravante de hurto
en casa habitada?
En principio, el hecho de que la «casa» se halle deshabitada momentáneamente por
motivos diversos (concurrencia de los ocupantes a un espectáculo, visita a familiares,
etc.) no destipifica la agravante. La norma penal no puede colocarse en situación de
incertidumbres al respecto, dado lo aleatorio y peligroso que ello resultaría.
b) El penetrar a casa habitada para hurtar, ¿genera una situación de concurso de
delitos con la figura de violación de domicilio?
No, no existe concurso ideal ni real de delitos. Por principio de absorción el hurto en
casa habitada absorbe la penetración ilegal en domicilio ajeno.
c) Si el hurto se produce en los pasadizos o baños del hotel, ¿cabe plantearse la
hipótesis legal de hurto agravado en casa habitada?
La protección penal es restringida a las habitaciones donde moren los sujetos pasivos,
no a los pasadizos, baños, terrazas, sótanos o escaleras del hotel.
d) Las celdas de las cárceles, los cuartos de un hospital, las cuevas utilizadas como
vivienda. ¿resultan asimilables a la frase «casa habitada»?
Es esta, materia muy controvertible. Particularmente considero que sí.
e) Si quien penetra a hurtar es un vecino o un condómino, quienes no son extraños,
¿constituye también hurto agravado?
De principio sí, pero tendrá que evaluarse caso por caso las circunstancias, las modos
de vida y costumbres de los moradores a efectos de descartar o afirmar la agravante.
f) En los casos en que el agente se equivoca al creer que sustrae en casa habitada,
cuando ésta no tiene tal condición, ¿rige la agravante? No, se trata de hurto simple. Su
error, como dice CHIAPPINI (41: p. 40), no modifica el dato objetivo.

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g) El hurto en casa habitada ¿requiere necesariamente la penetración del sujeto activo
del delito?
Sí, requiere del ingreso ilegítimo del autor del delito, ya sea por actos propios o
utilizando instrumentos (personas inimputables). El hecho de que el sujeto activo de
hurto haga uso de la extensión que le permite su brazo o de instrumentos mecánicos
y/o tecnológicos de sustracción para el apoderamiento no perfecciona la agravante, ya
que no se produce el riesgo de la pluriofensividad para los bienes jurídicos del sujeto
pasivo.
2.- HURTO COMETIDO DURANTE LA NOCHE
I,- ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
El artículo 328.4 del Código Penal de 1863 es la fuente directa en la legislación
nacional. El Código Penal de 1924 no contempló la agravante. La fuente legal
extranjera se localiza en el artículo 381.4 del Código Penal francés.
En el derecho romano la Ley de las XII Tablas tenía la siguiente previsión: si alguien
cometió un hurto de noche y se le mató, sea muerto legítimamente (si non furtumfaxsit,
si o occisit, iure coesus esto).
II.- FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Esta circunstancia agravante halla su fundamentación político criminal en el hecho de
ser la noche -se la vea desde la perspectiva ontológica-cronológica o teleológico
funcional un espacio de tiempo propicio para el delito de hurto, al presuponer la
concurrencia de los elementos: oscuridad, mínimo riesgo y facilidad mayor para el
apoderamiento al relajarse las defensas y presuponer condiciones de mejor
ocultamiento para el sujeto activo del delito.
III.- LA FIGURA PENAL
No son numerosos los códigos penales que contemplan esta calificante del hurto
a efectos de agravar la penalidad. Así, el Código francés de 1810 (Art. 381.1: "durante
la noche"), el portugués de 1982 (Art. 297.2C: "de noche o en lugar desierto"), de
Colombia de 1980 (Art. 351.9: "de noche o en lugar despoblado o solitario"), o el de
Bolivia (1972 Art. 326.1: "durante la noche").
Interesa observar que los pocos códigos penales que la consideran una agravante
específica -vale decir regulada a nivel de delitos en especie y no en la parte general
como lo hacía, por ejemplo, el derogado Código español de 1973 (Art. 10.13)- se
refieren al término "noche", y no así a "oscuridad" ni a "nocturnidad", es decir, se
prefiere usar el sustantivo y no las características predicativas que éste ofrece. Ello

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tendrá importancia al momento de conceptualizarlo y derivar sus implicancias.
IV.-ANÁLISIS JURÍDICO-DOGMÁTICO
Esta segunda agravante regulada por el Código Penal peruano, si bien no ofrece
la riqueza de matices explotables que la nominación "casa habitada", tiene sus núcleos
de dificultad para la tarea hermenéutica en dos apartados:
a) El significado jurídico-penalmente relevante de «noche» a efectos de aplicar la
agravante.
b) El esclarecimiento de focalizadas hipótesis de comisión.
Veamos lo primero. Existen dos criterios desarrollados doctrinariamente para
esclarecer el significado de "noche"
a) Noche, en cuanto período cronológico-astronómico (criterio gramatical) que media
entre la puesta y salida del sol, lapso de tiempo que variará según los lugares, los
climas y las estaciones, y cuyas oscilaciones como indican CÓRDOBA RODA y
RODRIGUEZ MOURULLO (228: p. 704) estarán sujetas a la discrecionalidad de los
jueces penales a efectos de precisar si el hecho típico ocurrió (se consumó) de noche,
vale decir en horas de la noche.
En la acepción común o gramatical del fenómeno físico denominado "noche"
carece de importancia el considerar día a las horas comprendidas a partir de las 00 y
06 horas y que sirve de fundamento a los tradicionales saludos (de buenos días).
Genera sí algunas dificultades el tiempo que duren los crepúsculos, tanto vespertinos
como matutinos a efectos de ser integrados al concepto "noche". No obstante, tal
dificultad se desvanece si se tiene en cuenta una de las características nucleares del
concepto noche: la oscuridad, esto es. la carencia o ausencia de luz: de donde se
deriva que los períodos de tránsito entre la luz del día y la oscuridad de la noche con
sus notas características de tener visibilidad o penumbra (semioscuridad) no ingresan a
formar parte del concepto físico de noche".
Las zonas de espacio físico cubiertas por densas capas de neblina o nubes en
horas del día, no obstante producir situaciones de relativa o franca oscuridad, tampoco
son asimilables al concepto noche", desde la perspectiva cronológica gramatical.
Idéntica situación se produce con los lugares ex-profesamente oscuros de día o de
noche: túneles, cuevas profundas, compartimentos subterráneos que sin luz artificial
son de por sí oscuros. Igual ocurre con los períodos de oscuridad producidos por los
eclipses. En consecuencia, los hurtos cometidos en tales circunstancias no califican (o
perfeccionan) la agravante "durante la noche".

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 Son ventajas de este criterio físico gramatical, el constituir como indica
correctamente CASTILLO ALVA (32: p. 50) el punto de partida para cualquier otra
comprensión del término, a la vez que aparece como el sentido literal posible que
representa el límite y la frontera entre una interpretación lícita y una analogía prohibida,'
desempeñando de este modo un papel limitador. Su desventajas radican en el hecho
de que el concepto físico astronómico no siempre se corresponde con el fin político
criminal y preventivo de la norma penal.
b) Noche: desde la perspectiva del criterio teleológico funcional. El criterio teleológico,
vale decir aquel que busca concordar las finalidades político criminales de la norma con
las reglas que plantea el uso del idioma, concediéndole a dicha finalidad, básicamente
preventiva, un papel decisivo, ha puesto énfasis en otros referentes a efectos de llegar
a una adecuada interpretación de la frase "durante la noche", desde valoraciones
jurídico-penales. Este criterio ha sido retroalimentado por la jurisprudencia penal
patrimonial española. He aquí sus argumentos.
1. Respetando las fronteras colocados por la acepción gramatical, que rigen como
base y contenido típico, debe sin embargo considerarse que en determinados
contextos espaciales de civilización (que representan un índice estadístico
bastante apreciable) la noche no se identifica necesariamente con la oscuridad
-su característica natural principal, sino que en virtud al avance tecnológico la
iluminación artificial otorga los ámbitos suficientes de visibilidad y luminosidad
para descartar la presencia del elemento "noche" como circunstancia agravante
temporal de comisión. Así, hurtos cometidos de noche pero en espacios
iluminados de forma tal que posibiliten visibilidad del comportamiento,
constituirán sólo hurto básico o simple.
2. Los fundamentos de la agravante «durante la noche» no sólo se explican por la
presencia física de tal fenómeno, sino y sobre todo por las especiales
circunstancias de relajamiento en la protección personal del patrimonio,
propiciadas por el natural ritmo biológico de descanso físico mental de las
personas durante la noche: por la facilidad en la comisión del delito y las obvias
dificultades en la persecución del delincuente: así como, por cierto, de otras
notas singulares y contiguas al concepto natural y social de noche (menor
presencia de personas, desolación, sensación de inseguridad, etc.).
3. Aplicar la circunstancia "noche" como agravante en la comisión del hurto deberá
presuponer que el sujeto activo la buscó o aprovechó ex-profesamente para

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 cometer el delito, ya que facilitaba su consumación y propendía a afirmar su
probable impunidad.
4. De la evaluación judicial deberá resultar que en la comisión del delito,
efectivamente la "noche" jugó un papel de ventaja y mínimo riesgo para el sujeto
activo, lo que afirmará la agravante.
Las tesis expuestas y que definen al criterio teleológico-funcional, propenden así a
restringir el ámbito ontológico de aplicación de la circunstancia "durante la noche". Se
trata, en dicha orientación, de otorgar al Juez y a los que participan directa o
indirectamente en la justicia penal herramientas conceptual valorativas (objetivas y
subjetivas) para calificar la agravante.
Naturalmente que las tesis teleológicas observan rangos de vulnerabilidad si
queremos darle un valor general para todas las situaciones: por ejemplo, no todos
utilizan la noche para descansar (dormir), lo que ataca el aspecto funcional
convencional del rol social-biológico de la "noche" o cuando existan dificultades de
comprobar que el agente haya buscado ex-profesamente la noche para delinquir
mediante acciones de sustracción-apoderamiento o, cuando estas acciones duran
lapsos de tiempo que se comunican entre el día y la noche. Le toca a la jurisprudencia
nacional pronunciarse al respecto decantando líneas de argumentación jurisprudencia.
"Durante la noche" se constituye así en una agravante que debe ser considerada
tanto en su acepción fisico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su
perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tutela en la norma penal, para
descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o posibilidades de
defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido en el día con luz solar.
El delito, para la legislación penal peruana se reputa cometido al momento de su
consumación típica, vale decir, en el hurto, con la fase del apoderamiento. «Durante la
noche» deberá coincidir con esta fase del iter del hurto para ser apreciada típicamente
la agravante. Si los actos de ejecución del delito (sustracción) se inician de noche y el
apoderamiento -según la naturaleza de las cosas y no obviamente de acuerdo a los
deseos tendenciosos del agente se realiza recién en horas del día la agravante no
podrá ser afirmada. En caso inverso, si los actos ejecutivos se producen en horas de la
tarde y el apoderamiento recién se perfecciona en horas de la noche, estaremos ante
un hurto agravado. Sin embargo. en esta segunda hipótesis se deberán tomar de modo
razonado las tesis teleológicas funcionales, tanto para otorgarle racionalidad a la
agravante, como para no inc rrir en extremos absurdos. Así, colocando algunos

14
ejemplos.
1. A ejecuta acciones para apoderarse de un bien mueble ajeno en horas de la noche
(tentativa de hurto agravado), pero recién se apodera del bien mueble (adquiere
disponibilidad) en la primera hora que coincide con la salida del sol: consumación del
delito (hurto básico).
2. B ejecuta acciones de sustracción durante la noche en los oscuros alrededores de la
ciudad y obtiene el apoderamiento del bien en una zona iluminada de la misma.
3. C sustrae un bien mueble ajeno en horas de la noche; es perseguido por la policía,
logrando ser capturado en horas del día solar: el agente nunca obtuvo el
apoderamiento del bien.
4. D sustrae un bien en la tarde, pero sólo puede disponer de él en horas de la noche.
En el primer y tercer caso, desde la perspectiva estrictamente astronómica, el
delito de hurto agravado se habría cometido (consumado) de día. Lo que igual puede
decirse del segundo caso desde la concepción teleológica. En ambos casos,
dogmático-jurídicamente la tentativa de hurto agravado recibirá igual o mayor sanción
que el hurto básico consumado, pero menor que el hurto agravado consumado, por lo
que el agente puede disponer causalmente la consumación del delito para horas del
día solar y lograr así una sanción menor en la hipótesis de ser aprehendido y sometido
a justicia. Hipótesis ciertamente inaceptable si no es producto de la naturaleza de los
hechos.
En el segundo caso, desde una perspectiva teleológica tampoco habrá delito de
hurto agravado. En el cuarto caso, también desde dicha perspectiva, si el agente no
buscó ex-profesamente esa circunstancia, sino que la prolongación de los actos
ejecutivos y el apoderamiento en horas de la noche fueron accidentales, igual se tratará
de un hurto básico.
Todo ello nos pone en evidencia lo extremadamente lábil que puede ser aplicar
mecánicamente los criterios gramatical y teleológico desde referentes meramente
objetivos. De aquí resulta la necesidad de un análisis y evaluación sistemático y pleno
de los criterios aludidos, enfatizando en los casos de prolongación y transvase de los
factores noche-día (día-noche), el propósito de acceso al día en el que se mueve el
sujeto activo del delito para evitar ser pasible de la agravante: cuando esta
prolongación sea simplemente accidental o se produzca como resultado del
dificultamiento para el apoderamiento (persecución policial), es decir, generada por la
naturaleza de los hechos, se estará a la existencia del hurto básico.

15
 3.- HURTO COMETIDO MEDINTE DESTREZA ESCLAMIENTO,
DESTRUCCIÓN O ROTURA DE OBSTÁCULOS
I. ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
El antiguo Código Penal de 1863 reguló el escalamiento y rotura de obstáculos en el
artículo 328 (108), siguiendo el modelo español fijado en el Código Penal de 1850.
En las legislaciones extranjeras, además de las españolas de 1822 y 1848-1850, se
contemplan las circunstancias escalamiento y rotura de obstáculos en los códigos
francés de 1810 (Art. 381.4), italiano de 1889 (Art. 404.4) y alemán de 1870 (Art.
243.2).
La circunstancia «destreza» no tiene antecedentes en la legislación penal nacional. En
los códigos penales extranjeros lo hallamos en los Arts. 402.4 y 625.4 de los códigos
italianos de 1889 y 1930, respectivamente, y más próximamente en el Art. 155.4.11 del
Código Penal brasileño de 1940, que ofrece mayores similitudes en cuanto tipo
complejo con nuestro diseño, y en el Art. 351-11 del Código Penal de Colombia.
II. FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Los fundamentos difieren en razón a cada sub-modalidad. En el hurto con destreza la
agravación punitiva se basa en el aprovechamiento que hace el agente de situaciones
de habilidad para vulnerar la normal vigilancia del sujeto pasivo. En el hurto con
escalamiento la agravante halla justificación al demostrar el comportamiento del agente
una mayor determinación y peligrosidad en la realización del ilícito penal.
Determinación y peligrosidad, que pasan por sobre los obstáculos o ámbitos propios de
protección del bien jurídico, que se aprecian con toda nitidez en el hurto con
destrucción o rotura de obstáculos.
III. LA FIGURA PENAL
El código penal peruano de 1991 es uno de los pocos que ha recogido la "destreza"
como agravante del hurto,y que lo ha juntado en una sola formulación al lado del
escalamiento y la rotura de obstáculos.
En el contexto jurídico penal latinoamericano, el Código Penal brasileño sigue un
modelo similar en cuanto combinar modos distintos de comisión (abuso de confianza,
fraude, escalamiento y destreza). Por parte de los códigos penales italianos, el de 1889
considera dicha agravante con la siguiente frase "con destreza en la persona, en lugar
público o abierto al público"; en cambio el de 1930 (vigente) lo normativiza de la
siguiente manera: "si el hecho es cometido con destreza o bien arrancando la cosa de

16
la mano o a espaldas de la persona".
Particularmente ha de considerarse desatinada la inclusión de la destreza en el
marco de las agravantes del hurto. Y ello por dos razones: a) su extrema generalidad,
subsanada por cierto en determinadas legislaciones como la española o argentina al
hacer uso de términos más específicos denotadores de destreza, tales como el uso de
ganzúas o llaves falsas; b) por que supondría asumir que para el derecho penal es
menos relevante la torpeza con la que se ejecuta el robo o hurto, que la habilidad
empleada en él, referente sin base dogmática ni argumentativa suficiente;
ejemplificando con otras figuras delictivas, el que lesiona hábilmente y el que lo hace
con torpeza, el que insulta elegantemente y el que lo hace toscamente deberían, en la
orientación criticada, merecer igualmente un trato diferenciado con mayor sanción para
la manifestación de habilidad.
El escalamiento es una circunstancia utilizada en los códigos penales para agravar el
hurto (Italia, Francia) o bien para graficar una modalidad de robo con fuerza en las
cosas (España) al igual que la rotura de obstáculos, llamada en otras legislaciones
fractura (exterior o interior) destrucción, rompimiento, o simplemente violencia o fuerza
sobre la cosa.
IV. HURTO COMETIDO MEDIANTE DESTREZA: ANÁLISIS JURÍDICO-DOGMÁTICO
1. Análisis de tipicidad (109)
El hurto con destreza es el cometido con particular habilidad y rapidez, nos indica
ANFOLISEI (211: p. 221); en palabras de MANZINI corresponde a todos aquellos
modos de comisión del hurto que consisten en el desarrollo de una especial habilidad
física del ladrón, de poder eludir, desviar o impedir la atención promedio, incluso si en
concreto no consigue su propósito. BIANCHI afirma que "por destreza debe
entenderse una particular habilidad del ladrón, una especial rapidez de maniobra capaz
de eludir la norma vigilancia, la normal atención del hombre medio".
Es sin embargo, una ejecutoria de excepcional calidad de la Corte de Casación
Penal italiana la que nos permite precisar el concepto: »La noción de destreza implica
el cuadro de habilidad o de rapidez, no necesariamente excepcional, que sea suficiente
(con juicio relativo a la situación de hecho en el caso concreto) para eludir la atención
del hombre medio para sustraer las cosas que se hallan muy cerca a su persona, o
cuando menos, en la esfera de inmediata y directa vigilancia. Tal esfera va considerada
no solamente en base al criterio de una apreciable proximidad de la cosa en relación al
sujeto pasivo del delito (por el límite espacial más allá que el ejercicio de aquella

17
vigilancia no sea concretamente factible), también y sobretodo en base a la posibilidad
efectiva de percepción de la acción furtiva».
Poco importa que la habilidad, supuesta en la destreza, sea innata o adquirida,
defina una característica del modus vivendi del sujeto pasivo, o sea una circunstancia
contingente dispuesta causalmente para un solo hecho concreto. Interesa sí la
objetividad de la misma y que haya sido actuada conscientemente por el agente del
delito. La objetividad de la destreza se manifiesta en el aprovechamiento de una
ocasión temporal o de lugar para cometer el hurto: aprovechamiento que burla la
normal vigilancia del sujeto pasivo. Esta ocasión puede generarse tanto por el propio
comportamiento del agente como por una desatención del sujeto pasivo y presentarse
tanto durante los actos de ejecución del delito (sustracción) como en los de
apoderamiento. Dicha objetividad no supone necesariamente el concurso de una
habilidad extraordinaria o excepcional en el agente, que le impida absolutamente darse
cuenta al afectado de lo ocurrido, pero sí requiere que la cosa sustraída se halle en
relación directa al ámbito de su control.
La destreza no es cualquier clase de habilidad puesta en juego por el agente,
pues ella se halla limitada necesariamente por el nivel de vulnerabilidad del bien
jurídico (susceptibilidad a la sustracción, mecanismos de defensa implementados) y por
el criterio objetivo del control promedio y normal ejercido por el afectado.
La doctrina brasileña, en frases de CLAUDIO FRAGOSO, considera que hay
destreza cuando la sustracción se hace disimuladamente y con especial habilidad por
parte del agente, siempre y cuando la acción recaiga sobre cosas que estén en
posesión directa del sujeto afectado y sólo en casos excepcionales será posible
admitirla cuando suceda sobre cosas que no estén en contacto directo. Para
FRAGOSO se trata de un delito típico de los ladrones profesionales. Por su parte
FABRINI MIRABETE indica que la destreza es la habilidad física o manual del agente
que posibilita la substracción sin que la víctima lo perciba. A lo que agrega JOSE DA
COSTA JR. que la destreza, para ser calificante, deberá ser notable, excepcional,
ejecutada con habilidad extrema y rapidez.
Se notan así características diferenciadas en la concepción de la destreza por
parte de la doctrina y jurisprudencia brasileña que la diferencian de la doctrina y
jurisprudencia italiana. Para esta última no es necesario una habilidad excepcional,
tampoco que el afectado no perciba el hurto de que es objeto. La concepción italiana
es la que más se acerca la jurisprudencia peruana como tendremos ocasión de

18
apreciar.
La doctrina nacional recepciona del siguiente modo la destreza. Para PEÑA
CABRERA "Destreza es la sustracción de la cosa que alguien trae consigo (en lugar
público o privado) realizada con tal habilidad que no es por él percibida. La destreza
presupone, por definición, una actividad disimulada, que no permite al sujeto pasivo
percatarse de la intención del ladrón. ANGELES FRISANCHO ROSAS, la definen así:
"La destreza es la habilidad del agente para hacerse del bien de manera que pase
inadvertida la conducta por él realizada". BERNAL CAVERO por su parte, sostiene:
"Podemos decir que el agente obra con destreza cuando logra ingresar y salir del
domicilio donde perpetra el hurto sin que los ocupantes se hayan percatado de su
presencia". En concepto de BRAMONT ARIAS CANTIZANO se establece una cláusula
abierta al emplearse el término «destreza», donde se comprende todo medio que
emplee el sujeto y presuponga una especial habilidad de su persona". Finalmente, para
CASTILLO ALVA (31: pp. A-31 y A-32): "La destreza es cualquier clase de habilidad
innata o adquirida con que se trate una cosa u obrada cual puede recaer tanto sobre
las personas corno sobre las cosas. Esta agravante aparecerá en la medida que su
utilización influya en la comisión del delito de manera esencial, decisiva e importante".
La jurisprudencia peruana no ha sido pródiga en establecer líneas conceptuales
y delimitadoras sobre la destreza como circunstancia agravante del hurto. Existen
ejecutorias supremas que evaluando y pronunciándose sobre casos específicos nos
permiten, sin embargo, ir coligiendo lo que constituye destreza para el pensamiento
jurisprudencial peruano. Así, el arrebatamiento del monedero de la agraviada ha sido
considerado un caso de destreza por los magistrados supremos. La sustracción de
sacos de arroz y maíz de un camión, aprovechando el descuido de los conductores ,
fue igualmente reputado hurto por destreza en concurso con las circunstancias
agravantes durante la noche y con más de dos personas. Se nota en el primer ejemplo
los esfuerzos de interpretación a la que ha tenido que recurrir la Corte Suprema, para
no tratar como un simple hurto pero tampoco como robo el hecho de ejercer un mínimo
subsidiario de violencia sobre la persona en el contexto de la fuerza sobre la cosa. El
significado de la destreza se ve así hasta cierto punto equiparado con la audacia, la
que sin embargo no guarda relación de semejanza, mucho menos posee identidad de
significado con la habilidad que implica la destreza. Estas conclusiones y evaluaciones,
no siempre coherentes dogmáticamente, se ven propiciadas por los vacíos de la
regulación normativa del hurto agravado, que no se presentan, por ejemplo. en el caso

19
del Código Penal italiano, que al lado de la destreza contempla el strappamiento
(arrebatamiento de frente o por la espalda del afectado) como modalidad de hurto
agravado; diseño adoptado en América Latina por el Código Penal colombiano.
Por lo general, los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o
dormidas tampoco se inscriben en el contenido modal de la destreza. La clandestinidad
con la que se efectúa el hurto, a la que aludía el artículo 329 del Código Penal de 1863.
en cuanto significa
mol Ejecutoria Suprema del 4 de setiembre de 1997 (Sala Penal R.N. N" 2690-97-
Callao) (305: p. 390) a escondidas" o "secretamente", por definición no integra el
contenido de la destreza, ya que es ello característica del hurto básico o simple. más
aún si no cumple con el requisito de la proximidad de la cosa y la vigilancia inmediata y
directa del bien por parte del afectado.
2. La tipicidad subjetiva
El dolo directo del sujeto activo que desarrolla la sustracción apoderamiento
mediante destreza, presupone que el agente tenga consciencia, esto es, se represente
mentalmente (conozca) que está actuando con habilidades especiales. De tratarse de
habilidades intrínsecas al oficio del agente, o las mismas se desarrollan en ámbitos
donde son usuales, no se afirmará la destreza como agravante, quedando en todo
caso a discreción del juzgador calificarlas como tales en función al análisis concreto.
3. Consumación y tentativa
La situación de alerta y control eficaz que demuestre el sujeto pasivo determinará el
fracaso de la destreza puesta en juego por el agente. lo que configurará una tentativa
de hurto calificado. De incurrir dicho agente en actos de torpeza que impiden el hurto
por destreza estaremos frente a situaciones de tentativa de hurto básico.
La consumación de la destreza es dependiente del éxito en el apoderamiento.
La destreza termina donde comienza la violencia mínima (empujones, arrastres,
forcejeos, golpes. etc.): en tales circunstancias la destreza es absorbida por la
violencia, adquiriendo el supuesto de hecho un mayor nivel de injusto penal, que
corresponde ya a la configuración típica del robo simple.
4. Casos Constituyen ejemplos de hurtos agravados por destreza.
 El sustraer los aretes, collares, brazaletes de la dama. con fuerza (sin causar
lesión) o un mínimo imperceptible de violencia.
 La sustracción de billeteras en las 'combis» o buses llenas de pasajeros.
 La sustracción del costoso lapicero del bolsillo del saco o la camisa en una fiesta

20
 o aglomeración de personas, sin que de ello se percate el afectado (incluso
percatándose).
 El arrebatamiento del bolso de la transeúnte.
 El abrir con navaja el bolso y sustraer la cartera o cosas de valor sin percatarse
de ello la afectada (incluso percatándose).
 Abrir la puerta del automóvil con ganzúa o llave falsa y sustraer la radio o
accesorios.
 El cliente que ex-profesamente entabla una larga e interesante conversación con
el dueño o dependiente de una tienda, quien relaja así las defensas de
vigilancia, de lo que aprovecha aquél o un copartícipe suyo para sustraer bienes.
También incluso cuando el sujeto activo aprovecha de la desatención
momentánea del afectado, producto de las circunstancias esperadas por aquél.
 El hurto de vehículos automotores, sin hacer uso de la llave de contacto.
 La obtención astuta de códigos secretos a efectos de realizar sustracción de
dinero, constituye actos preparatorios funcionales que de producirse la
sustracción integrará el iter criminis de hurto agravado .
 Sustracción de mercancías de camión en desplazamiento, de cuya acción no se
percatan el conductor ni ayudantes (incluso percatándose).
5. - Hurto cometido mediante escalamiento: Análisis jurídico-dogmático
El artículo 186, numeral 3, regula junto a la destreza y a la rotura de obstáculos
el escalamiento en la ejecución del hurto, circunstancia modal específica que agrava el
comportamiento del agente.
Se trata de una añeja calificante del hurto, contemplada históricamente en el
artículo 381, numeral 4, del Código Penal francés y definida en el artículo 397 con las
siguientes palabras:
calificase de escalo toda entrada en las casas, construcciones, patios, corrales y
cualesquiera edificios, jardines, parques y cercados ejecutado por encima de las
paredes, puertas, techos o cualquiera otra cerradura. La entrada por una abertura
subterránea diferente de la que ha sido practicada para servir de entrada, es también
una circunstancia de la misma gravedad que el escalo.
De los numerosos códigos penales españoles sucedidos en los siglos XIX y XX si bien
todos contemplaron el escalamiento, sólo los de 1848-1850 y el de 1928 lo definieron
normativamente. Así, el artículo 421.1 (1848) señalaba que 'hay escalamiento cuando
se entra por una vía que no sea la destinada al efecto», mientras que el artículo 66.9

21
(1928) indicaba que el escalamiento se produce cuando se penetra en lugar cerrado
por una vía que no sea la destinada al efecto. Posteriormente el Código ‘de 1943,
eliminaría tales definiciones del texto normativo permitiendo a la jurisprudencia
española desarrollar criterios jurídico-dogmáticos.
a) Precisiones de semántica jurídica
¿Qué hay que entender por escalamiento en cuanto circunstancia agravante del hurto
(o para los españoles calificante del robo con fuerza en las cosas)?
Se han sucedido, básicamente, tres criterios que han procurado responder a dicha
interrogante.
1) Criterio gramatical:
Expresado con la definición francesa señalada en el párrafo precedente: "toda
entrada... ejecutada por encima de las paredes, puertas, techos".
El criterio gramatical enfatiza la acción de trepar, ascender descender, valerse
de una escala que presupone el escalamiento, con el fin de sustraer y apoderarse del
bien (saltar vallas, trepar rejas, ascender y bajar mediante sogas, etc.).
Son características de este criterio la existencia de defensas a vencer por el
sujeto activo, el despliegue de esfuerzo y habilidad física así como el comportamiento
orientado al apoderamiento del bien.
2) Criterio histórico-legal:
Fundado en la definición legal española de penetrar o ingresar por una vía que no es la
destinada para tal efecto. Este criterio es alimentado en última instancia por la
definición francesa complementaria de escalamiento.
En base a esta posición se amplia la noción de escalamiento, al desestimarse
como requisito exclusivo necesario la acción física de escalar entendida
gramaticalmente, para privilegiar el ingreso (con o sin trepamiento) por vía no destinada
a fin de efectuar la sustracción del bien mueble. Como ha puesto de manifiesto en
reiteradas ejecutorias la jurisprudencia española dominante, como nos lo recuerda
Silvia VALMAÑA OCHAITA: "lo realmente significativo del escalamiento es el acceso
insólito, inusual, desacostumbrado, a los bienes a ser sustraídos y no tanto que el
agente trepe, ascienda o suba".
Según este criterio, será escalamiento ingresar por vías subterráneas, por una ventana
(siendo irrelevante para tal efecto que se halle a elevada o baja altura de la superficie).
por balcones contiguos entre propiedades vecinas o condominios , etc.
Son características de este enfoque el no restringirse a la acción de trepamiento

22
que supone el criterio gramatical, el ampliar el sentido posible de significación al uso de
toda vía desacostumbrada de acceso a donde se halle el bien mueble y, por lo mismo,
abarcar una más vasta gama de espacios físicos a vencer, no sólo los que impliquen
esfuerzo de ascenso-descenso.
El Código Penal peruano de 1863, en su diseño normativo (Art. 328-1), tomó en
cuenta ambos criterios (el gramatical estricto y el histórico legal), va que consideró el
escalamiento estrictu sensu como también el introducirse por vías que no estén
destinadas a servir de entrada. Ambas situaciones consideradas como modalidades
autónomas
3) Criterio teleológico
Como una forma de superar los inconvenientes derivados de la fórmula
restrictiva del criterio gramatical, así como del excesivamente amplio criterio histórico
legal que puede inclusive este último desembocar en casos de analogía prohibida, se
han desarrollado planteamientos recientes en la jurisprudencia española y en la
Argentina para otorgarle a la agravante escalamiento» un sentido propiamente en
función a los fines político- criminales y dogmáticos que fundamentan la agravación.
Vale decir sólo cuando el escalamiento exteriorice una energía criminal compatible con
la necesitada en la superación de obstáculos o defensas predispuestas, de tal modo de
dejar fuera del texto de la agravante situaciones donde la energía o esfuerzo criminal
es mínimo o los obstáculos son fácilmente vencibles en consideraciones promedio.
El criterio teleológico afirma o descarta el escalamiento según se dé o no una
energía o esfuerzo compatible con la superación violenta de los obstáculos
predispuestos para la defensa de la propiedad. ROBLEDO VILLAR, graficando esta
concepción a través del extracto de una ejecutoria del Tribunal Supremo español, anota
una tercera noción, más ajustada a los principios de legalidad y proporcionalidad,
puede ser la entrada por lugar no destinado al efecto siempre que ello exija una
destreza o un esfuerzo de alguna importancia: destreza y esfuerzo presentes en la
noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado) que es el
punto de referencia legal de que dispone el intérprete.
No será escalamiento para el enfoque teleológico el ingreso a donde se
encuentre el bien por una ventana abierta a poca distancia de la superficie (1.00 a
1.50m), por un forado abierto en la pared, saltando una valla de poca altura, trepando a
los árboles para coger frutos, por el espacio que permite una cerca de púas, apostado
sobre un muro de escasa altura, ingresar parte del cuerpo y con las manos coger el

23
bien mueble. Tampoco habrá escalamiento en el hecho de subir a un poste para hurtar
bombillas, o penetrar por entre los barrotes de una verja, o en el hurto de prendas de
vestir mediante palo, pértiga o carrizos.
b) Definiciones en la doctrina nacional
Según PEÑA CABRERA, para que haya escalamiento "basta que se haya ascendido o
descendido, venciendo un obstáculo preconstituido, sin necesidad de que concurran
las dos acciones. El escalamiento es un medio para el apoderamiento, por lo que se
eliminaría la posibilidad de apreciar tal modalidad de comportamiento cuando se utiliza
para salir del lugar y sólo se considera para entrar en el mismo". ANGELES-
FRISANCHO-ROSAS afirman que el escalamiento "implica la connotación de subir de
escala en escala, por lo que en este caso el sujeto activo deberá vencer toda
resistencia subiendo, por ejemplo, por las paredes de un cerco. Se sustenta la
agravación en que el agente, pese a lo dificultoso del plan, continúa con su osadía".
Por su parte, CASTILLO ALVA sostiene: "para nosotros escalamiento será el ascenso
o descenso necesario para hurtar venciendo obstáculos, defensas o seguridades
predispuestas directas o indirectamente para proteger la cosa, empleando habilidad o
un significativo esfuerzo físico".
En el país, pocos son los autores que han dado conceptualizaciones sobre el
escalamiento, a lo sumo se han tomado 'formulaciones españolas o argentinas, las que
llevan implícitas, por lo ,común, los presupuestos del criterio gramatical
(fundamentalmente), no habiendo cogido fuerza el criterio histórico legal. No obstante,
el énfasis puesto por los penalistas nacionales en la necesidad del vencimiento de
defensas u obstáculos predispuestos los acerca en cierto modo al criterio teleológico
contemporáneo que exige proporcionalidad entre la agravante y el comportamiento
exigible‘ del sujeto activo.
c) Requisitos del escalamiento
1) Existencia de defensas predispuestas, externas o internas, para proteger directa o
indirectamente el bien mueble objeto de la sustracción. Estas defensas pueden ser
muros elevados, alambradas, paredes, verjas o enrejados, etc. Es defensa
predispuesta la colocada ex-profesamente por la mano del hombre para proteger sus
bienes. Es defensa todo medio natural o artificioso colocado como obstáculo o
impedimento. Defensa que, señala Ricardo NÚÑEZ, debe ser real y efectiva. Se trata,
como se observa, de criterios valorativos que tendrán que ser evaluados por el
Juzgador.

24
Es requisito a su vez de las defensas colocadas el que observen características de
continuidad y seriedad. Lo primero supone una ininterrumpida función de protección,
pues muros incompletos, altos unos y bajos otros o alambradas rotas, tapias con
forados, etc., no abonan la idea de una defensa preconstituida. La seriedad de la
defensa se halla reñida con "defensas ornamentales", mínimas o fácilmente vencibles.
Las defensas inidóneas o impropias no califican la agravante: paredes poco
elevadas, rejas metálicas que posibilitan el paso del cuerpo. etc.; tampoco las cosas
que si bien presentan dificultad en su abordaje. no han sido ex-profesan rente
construidas o pensadas como defensas predispuesta: o simplemente carecen de éstas:
postes de luz, estatuas, monumentos. Tampoco los objetos naturales que por sí
puedan admitir dificultad en el ascenso o descenso, cómo los árboles, pendientes,
hoyos, etc., en cuanto objetos cki sí mismos considerados, vale decir no utilizados ni
dispuestos como defensas.

2) Acciones de escalamiento y de vencimiento de los obstáculos o defensas

predispuestas, y que presuponen despliegue de energía y habilidades físicas que
exceden los parámetros usuales. En estas acciones el sujeto activo puede valerse de
sus propias fuerzas o habilidades, o usar sogas, garfios, escalas y demás medios
mecánicos de ayuda. Obviamente que vencer obstáculos no se condice con la idea de
destruir las defensas, supuesto que de presentarse perfeccionaría la subsiguiente
agravante que contempla el Art. 186-3.
Ingresar o, mejor aún, llegar a las cosas por vía no acostumbrada, inusual, sin
que ello implique necesariamente trepamiento, representa el límite del escalamiento.
Un límite no siempre preciso y que puede tolerar interpretaciones analógicas que lo
conviertan en un referente doctrinario de sumo cuidado. si bien con ello se incluya
desde ya el sentido estricto de escalar: así, por tragaluces, chimeneas, ventanas
abiertas, es decir por cualquier acceso o vía distinta o la natural o a la que el titular del
bien utiliza de ordinario.

3) Existencia de bien mueble protegido. objeto físico y objetivo del hurto agravado por
escalamiento. De no estar el bien en el lugar al que se dirigen funcionalmente los actos
del sujeto que escala, estaremos ante un delito imposible de hurto agravado, sin
perjuicio de la relevancia por violación de
domicilio.

25
d) Ámbito de comprensión del escalamiento
Por escalamiento se puede acceder a bienes muebles que se encuentren en
viviendas (chalets, departamentos, condominios, residencias, cabañas, etc.), edificios
públicos o privados, locales abiertos o cerrados: pozos subterráneos, etc. El
escalamiento sobre vehículos de gran altura y en movimiento resulta también
reconducible bajo esta circunstancia, no obstante que la Corte Suprema lo haya
considerado una especie genérica de habilidad (destreza): asimismo, en aviones
barcos, contenedores, etc. (para la legislación penal española de 1973 constituía esto
una específica circunstancia agravante del robo con fuerza en la cosa). La idea
fundamental que se prioriza en toda acción típica de escalamiento tendrá que
conciliarse (identificarse) con la de vencimiento de defensas especialmente colocadas
para la protección del bien mueble.
Vencer defensas abarca tanto a las externas (cercos, enrejados) como a las
internas (traspatios, rejas de las viviendas o muros de los compartimentos interiores).
La sucesión de defensas tendrán que ser vencidas para calificar de perfeccionada la
agravante.
Ha sido criterio tradicional considerar que el escalamiento sólo se reputa en
función a la acción de ingreso hasta donde se halle el bien mueble objeto de
sustracción, y que el escalamiento de retorno removiendo el bien es asunto irrelevante
a efectos de calificar la mencionada circunstancia agravante. Tal es la jurisprudencia
dominante en España y Argentina (115). El fundamento dogmático de tal posición se
halla en el hecho de ver en el escalamiento un medio para llegar a los bienes y no para
el apoderamiento. En tal sentido la doctrina española mayoritaria (MUÑOZ CONDE,
BAJO FERNÁNDEZ, TOZZINI, etc.), y en el Perú PEÑA CABRERA. Posición
minoritaria, no por ello incorrecta, es aquella que sostiene que la circunstancia
"escalamiento" también comprende al ascender- descender para salir (QUERALT,
SOLER): en el Perú, CASTILLO ALVA. Esta posición se funda en el argumento de que
el delito aún no se ha consumado con el hecho de llegar mediante escalamiento al
bien: pues hacen falta otras acciones ejecutivas para lograr el apoderamiento, acciones
dentro de las cuales están el escalar para salir. Se trata de un planteamiento de la
doctrina en minoría bastante aceptable, sostenido por Joan QUERALT en España y
SOLER en Argentina y que en lo particular considero acertada y coincidente con
nuestro tipo penal de hurto, que exige el apoderamiento del bien, no sólo la contrectatio
o la remoción. Situación distinta es, por cierto, si para remover o trasladar el bien el

26
agente se ve obligado a hacer uso de escalamiento, el mismo que no ha sido utilizado
como medio para llegar a él; en esta hipótesis no habiendo estado el escalamiento en
el plan de acción del agente, como tampoco en su nivel de representatividad mental
previo al inicio de la ejecución, se estará frente a un hurto básico o simple .

Otro problema que trae aparejada esta circunstancia es en relación a si es

indispensable que el que escala tenga que ingresar hasta donde está el bien o basta
que desde su posición de escalamiento sustraiga la cosa, ya sea a través de
instrumentos mecánicos o de su habilidad, lo que importa ya en la práctica el
vencimiento o superación del obstáculo o defensa. En la medida que la sustracción de
los bienes que presupone la segunda hipótesis tenga como base la superación de las
defensas preconstituidas y el objeto material del delito sea ya susceptible de ser
vulnerado, esto es, no suponga todavía otras defensas que sortear para llegar a él
(prolongación de actos ejecutivos), no existen problemas mayores para admitir el no
ingreso bajo tales circunstancias como factor de perfeccionamiento de la agravante. No
existe al respecto en nuestra legislación penal ningún referente normativo que torne
indispensable el ingreso hasta donde se hallé el bien. Sin embargo, es un
planteamiento debatible.
e) Dolo y elementos subjetivos
La importancia del dolo y del propósito subjetivo de provecho del agente que
escala para hurtar, son aquí determinantes para diferenciar esta figura de otras que
puedan presentarse y que dirigen o comandan los actos ejecutivos del agente. Así, se
puede escalar para violar sexualmente a la menor que se encuentra en la vivienda, o
para cometer homicidio, alterar programas de computación. falsificar o adulterar
documentos, secuestrar personas, usar bienes, etc.
El dolo de hurtar del que escala tiene que ser un dolo preordenado, esto es,
debe dirigir desde el principio, el desarrollo de los actos ejecutivos, como
acertadamente afirma DE VICENTE MARTÍNEZ (152: p. 54), de forma tal que si de
inicio la acción de escalamiento tiene por objeto la comisión de otro delito distinto al
hurto, o una acción irrelevante penalmente o justificada (escalar para evitar la
inundación del departamento o inmueble en general) y la intención de hurtar sólo surge
una vez dentro del inmueble o tras vencer obstáculos, estaremos frente -a un hurto
simple en concurso o no con otros delitos.
La situación del agente que escala para sustraer un bien del que hace uso

27
momentáneo y lo devuelve, nos coloca por extensión en la hipótesis de si todas o
algunas de las circunstancias agravantes del Art. 186 resultan también extendibles al
hurto de uso. En este punto. de realización fáctica posible y contemplada por ejemplo
en la legislación penal española actual, considero que el hurto de uso no es abarcable
por la nómina de calificantes del Art. 186, pensadas estrictamente en función de la
tipicidad del hurto básico, por tratarse político criminalmente de un comportamiento de
mínimo injusto y por implicar un quebrantamiento inadmisible, sin visos de continuidad,
de los quantums de penalidad, además de violar el principio de taxatividad de toda
norma penal y suponer como consecuencia la aplicación de analogía in malam partem.
f) Consumación y tentativa
El hurto mediante escalamiento es una específica modalidad de destreza en la
comisión del hurto, donde predomina la habilidad y la energía puestas para vencer
obstáculos.
La consumación del delito de hurto con escalamiento sigue los parámetros
normales del apoderamiento del bien. En tal sentido, el hecho de acceder al bien
mediante escalamiento pero sin apoderamiento del mismo configura aún una tentativa
inacabada o una frustrada (acabada) según el nivel de desarrollo del proceso ejecutivo.
El haber vencido una defensa, existiendo aún otras que superar, representa
tentativa inacabada de hurto mediante escalamiento, según se haya determinado que
el agente actuó con dolo de apoderamiento y no con dolo de otro delito distinto
(violación sexual, secuestro, lesiones, etc.).
El vencer los obstáculos predispuestos y llegar hasta donde se creía estaba el
bien mueble, no estándolo en realidad, define una tentativa inidónea en atención al
objeto del delito, que si nunca estuvo en dicho lugar y tal erróneo conocimiento
obedece a una falsa representación mental del sujeto activo configurará una situación
de delito imposible de hurto agravado no punible bajo los considerándoos normativos
de dicha figura típica (pudiendo serlo por violación de domicilio): pero si la no presencia
del bien mueble obedeció a factores coyunturales de cambios inopinados no
dominables por el sujeto activo, estaremos ante una tentativa inidónea punible de hurto
agravado por escalamiento.
Si el agente es interceptado superando las defensas en vía de retorno, el delito
aún no se habrá consumado, configurando igualmente tentativa inacabada. Si lo es
cuando inmediatamente sale del ámbito de dominio físico del sujeto pasivo, se tratará
de hurto agravado frustrado, situación jurídica que se prolongará hasta cuando cese la

28
persecución y sea detenido (en una relación temporo espacial de continuidad) el sujeto
activo del delito. Si éste logra huir, el delito se habrá consumado al igual que en el caso
de no existir persecución.
Si el agente se vale de escalas, colocadas momentáneamente por el propio
sujeto pasivo (por diversidad de motivos), para acceder y apoderarse del bien,
aprovechando descuidos o negligencias de éste, no se presentará la agravante
escalamiento, sino destreza.
El hecho de colocar el agente escalas sobre la pared, o garfios a modo de
sostén para el ascenso, define ya actos preparatorios funcionales, aunque todavía
equívocos, sobre lo específico de la voluntad criminal con la que actúa. El inicio del
ascenso o descenso da inicio a la ejecución del delito, situación que igualmente se
presenta con el vencimiento de las defensas previas en el caso de existencia de varias
de ellas que protegen el bien de la injerencia de terceros.
En suma, el escalamiento como modalidad física de comisión sólo se
perfecciona en íntima conexión con el apoderamiento obtenido por el sujeto activo del
delito; tales escalamientos, considerados en estricto en cuanto habilidad física para
llegar al bien, se circunscriben aún en un cuadro general de hurto agravado en fase de
tentativa.
El desistimiento tendrá lugar a efectos de la no punición de los actos ejecutivos
realizados, en cualquier fase antes del apoderamiento, siempre que se haya producido
en condiciones de propia voluntad y no lesión de otros bienes jurídicos.
6.- HURTO POR DESTRUCCIÓN O ROTURA DE OBSTÁCULOS: ANÁLISIS
JURÍDICO-DOGMÁTICO
a) Aspectos de historia legislativa
El Código Penal francés de 1810 hizo uso de un único término que abarcaba tanto la
destrucción y la rotura de obstáculos (conforme a la fórmula peruana) como el
rompimiento de pared, techo, suelo y la fractura de puertas, ventanas, armarios, arcas,
cerraduras (conforme a la fórmula española), y ese término fue el verbo sustantivado
«fractura», monismo técnico-legislativo asumido posteriormente en 1870 por el Código
Penal alemán en su artículo 243.2 (ulteriormente reformulado).
En cambio, en el Código Penal italiano de 1889, siguiéndose un diseño
legislativo distinto, fue redactada la agravante del hurto en mención acudiendo a la
designación expresa de varios verbos rectores: "si el culpable para realizar el hecho o
para llevarse la cosa sustraída destruyere, demoliere, rompiere o desuniere reparos u

29
objetos hechos o puestos para defensa..." (Art. 404-4). Diseño reproducido en parte por
el Código Penal brasilero de 1940: «con destrucción o rompimiento de obstáculos».
Apreciamos así la fuente legislativa extranjera utilizada para la fórmula peruana
de este específico caso de hurto agravado contenido en el Código de 1991, que difiere
de la empleada en la redacción de la fórmula del Código de 1863 que aludía a
perforamiento de pared, fractura de puerta, ventana o mueble con cerradura (diseño
éste más cercano a los modelos españoles).
El Código Penal francés, en su artículo 393, definió a la fractura como todo
forzamiento, ruptura, degradación, demolición, destrucción de paredes, techos, pisos,
puertas, ventanas, cerrojos, candados o cualesquiera otros utensilios o instrumentos
que sirven para cerrar o impedir el paso, y de toda especie de cerradura, cualquiera
que fuese. Los artículos 394, 395 y 396 dividieron a las fracturas en exteriores o
interiores, siendo las primeras aquellas por cuyo medio se puede entrar en las casas,
patios, corrales, cercados o dependencias, o en las habitaciones o viviendas
particulares; mientras que fracturas interiores son todas aquellas que, después de
haber penetrado en los sitios mencionados anteriormente, se hacen en las puertas o
cerraduras del interior, así como en los armarios u otros muebles cerrados (...), cajas,
cajones, fardos con tela y cuerda, y otros que contengan cualesquiera efectos, aun
cuando la fractura no haya sido hecha en el mismo sitio.
Nos encontramos así posesionados del tradicional e histórico hurto con fuerza o
violencia sobre las cosas («robo» para los españoles) o hurto con fractura, considerado
unánimemente por las diversas legislaciones penales como una circunstancia de
comisión que aumenta el injusto penal del hurto y amerita una mayor sanción punitiva.
Las legislaciones penales más recientes, como el Código Penal portugués,
emplean el término «derrumbamiento», definiéndolo como la ruptura, fractura o
destrucción, en todo o en parte, de cualquier construcción que sirva para cerrar o
impedir la entrada, exterior o interiormente, de casa o lugar cerrado de ella
dependiente, o de muebles destinados o guardar cualquier objeto. El Código Penal
francés de 1993 hace uso de las palabras «destrucción», «degradación» o
«deterioración». El Código Penal español de 1996, dentro del robo con fuerza en las
cosas (Art. 236) considera: rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o
ventana; fractura de armarios, arcos u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer
su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. A su vez, el Código Penal

30
colombiano alude escuetamente a la frase «violencia sobre (...) las cosas», en una
fórmula parecida a la italiana de 1930: «si el agente usa violencia sobre la cosa».

b) Características de tipicidad
El modelo peruano actual de esta agravante representa un punto intermedio
entre el monismo generalizante francés-alemán y el carácter casuístico español. Se ha
priorizado dos únicos verbos rectores -destrucción y rotura de las diferentes opciones
que ofrecía el contexto legislativo francés-italiano-español (forzamiento, degradación,
demolición, desunión, perforamiento. rompimiento, fractura).
El hurto cometido mediante destrucción o rotura de obstáculos observa las
siguientes características:
 Es de naturaleza pluriofensiva, pues no sólo supone, para su consumación, el
apoderamiento del bien, sino el daño material a cosas inmuebles o muebles
colocados como defensas del bien mueble objeto del hurto; daños que resultan
absorbidos en la tipicidad del hurto agravado, no produciendo situaciones de
concurso real si los daños resultan sobre tales defensas.
 De presentarse además destreza o escalamiento en esta clase de hurto, estas
características de comisión son absorbidas por las más comprensivas de la
destrucción o rotura de obstáculos.
 El hurto cometido de tal modo pone en evidencia una resuelta y decidida
voluntad criminal que aumenta el disvalor del injusto penal y proyecta un
espectro más amplio de lesividad material imputable el comportamiento del
agente.
 La violencia o fuerza que presupone esta circunstancia agravante deberá estar
dirigida sobre las cosas que cumplen el papel de defensas, nunca sobre las
personas (o sobre personas y cosas), pues de ocurrir esto último se tratará de la
figura de robo; ni tampoco únicamente sobre el bien mueble, como en los casos
que se trata de arrancar objetos muebles adheridos firmemente a las paredes, al
suelo o al techo, pues en tal hipótesis se tratará de un delito de hurto básico y no
agravado, como acertadamente indica DE VICENTE MARTÍNEZ (152: p. 56).
 Por sus características materiales de comisión, es una modalidad
plurisubsistente, vale decir que presenta una espaciada y sucesiva acumulación
de actos ejecutivos para consumar el delito, lo que permite la constatación ideal
del proceso ejecutivo -del delito desde la fase de los actos preparatorios,

31
 pasando por las diversas formas de tentativa (inacabada, acabada, frustrada) y
consumación. El desistimiento en esta forma circunstancia de la de hurto tiene
obvias limitaciones, ya que la calificante, al emplear los términos destrucción o
rotura. está delimitando el contenido de la acción, que no se concilia con la
posibilidad de un inicio de destrucción que permita el desistimiento liberador de
punición. El desistimiento en tal situación no podrá estar exento, como mínimo,
de responsabilidad por daños (desistimiento calificado).
 La destrucción o rotura de obstáculos deberá ser obra del si jeto activo del delito,
producto de su fuerza física o de la generada por el auxilio de medios
mecánicos, eléctricos, químicos, etc., para vencer las resistencias propias de las
defensas. No está incluido en esta circunstancia agravante el uso de medios
explosivos. El aprovechamiento de las destrucciones o rompimientos ya hechos
por otras personas no vinculadas con el agente ni por coautoría o complicidad,
no son típicas de esta agravante.
 Al igual que con el escalamiento, la destrucción y rotura de obstáculos puede
producirse tanto para acceder al bien como para obtener el apoderamiento, si es
que por las circunstancias concretas el autor se ve obligado a vencer defensas
distintas.

c) La conducta-resultado calificante de la agravante: la destrucción y rotura de

obstáculo
c. 1) El obstáculo
Es obstáculo toda defensa predispuesta que sirve de protección o
aseguramiento de modo directo o indirecto del bien mueble a sustraer por el sujeto
activo. La función de protección que juega el obstáculo es el elemento clave en esta
agravante. Defensas u obstáculos directos o inmediatos son. por ejemplo las cajas de
seguridad que guardan el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con
llaves u otros mecanismos de seguridad, el cofre, baúl, gaveta, armarios, cómodas,
etc., así como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecánica, eléctrica
o electrónica). Son defensas indirectas o mediatas las paredes, muros, techos,
ventanas, enrejados, cercos eléctricos, etc., que protegen el inmueble.
En un supuesto de hecho de hurto agravado pueden presentarse ambos tipos de
obstáculos, o solamente uno de ellos.
La doctrina española hace implícitamente la misma distinción al utilizar las frases

32
fractura interior y fractura exterior, donde fractura interior es el rompimiento o efracción
de las defensas que protegen directamente el bien mueble. Mientras que fractura
exterior es el rompimiento o efracción de las defensas predispuestas o consideradas
como tales por el delincuente y que rodean el inmueble (se trate de vivienda, edificio,
local, vehículo automotor, vagones, las lunas de una tienda comercial, de un banco,
etc.). ROBLEDO VILLAR, complementando las nociones del párrafo precedente, alude
a objetos y enseres normalmente destinados a la guarda y depósitos de bienes
muebles, tratándose por lo mismo tales obstáculos directos de espacios reducidos y
cuyo uso habitual no contempla estancia de personas, mientras que los obstáculos
indirectos (comprensibles en el esquema de la factura exterior española) se refieren a
recintos donde normalmente la persona humana desarrolla su vida ordinaria.
Usualmente en el proceso ejecutivo del delito de hurto agravado por destrucción
o rotura el comportamiento criminal se da inicio con el vencimiento de las defensas
externas (fractura externa) para continuar con las internas, si éstas existen: pero nada
dificulta que comience la ejecución del delito con la destrucción o rompimiento de las
defensas internas para continuar con las externas. Tal es el caso de los que se
esconden en museos y/o tiendas comerciales a la espera del cierre de dichos locales
para iniciar la acción ilícita, situación en la que además podrá presentarse un concurso
de circunstancias agravantes.
c.2) La destrucción de obstáculos
Por destrucción de obstáculos se entiende la acción imputable al agente de
inutilizar o tornar inservible la defensa, de modo tal de privarle de la función de
protección que cumplía. La destrucción del obstáculo puede realizarse total o
parcialmente con tal de que inhabilite objetivamente la función de protección que tenía
asignado. Así, efectuar un forado en la pared o demolerla, arrancar la protección
metálica de una ventana, destrozar un alambrado eléctrico, hacer volar una parte del
techo, corroer un cofre de joyas, hacer añicos las lunas de un automóvil, quemar la
puerta de un vagón de ferrocarril, etc.
c.3) Rotura de obstáculos
La rotura de obstáculos supone vencer (lefensas con un mínimo de destrucción
que no hace perder la estructura de la defensa, ni arruina su individualidad como
objeto. Rotura es desunión violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de
(más o menos) restitución de la integridad de dicho objeto. Rotura es sinónimo de
quebrantamiento, desgarro, abertura, razgamiento. hendidura, agujereamiento, etc. Así:

33
violación de cierres de seguridad, rompimiento de bisagras o de cerraduras,
taladramiento de parte del baúl, arca o cofre, cortadura del bolso o maletín,
derrumbamiento de una verja.
El uso por parte de la legislación española de los términos rompimiento y
fractura no permite establecer paralelo de significación necesaria con los términos
estilizados por el legislador peruano. Así, lo que es rompimiento para el lenguaje
jurídico penal español puede identificarse con casos de destrucción o rotura en el
lenguaje empleado en la agravante de hurto en referencia por el código peruano. Es
más, no está claro en el lenguaje doctrinario y jurisprudencial español las diferencias
entre rompimiento y fractura (tendiéndose más bien a su sinonimización, tal como hace
MUÑOZ CUESTA [173: p: 102], como no lo está suficientemente en el lenguaje
doctrinario y jurisprudencial brasileño las respectivas delimitaciones entre destrucción y
rompimiento, pues varios supuestos de rotura o rompimiento suponen ya la destrucción
del objeto protector, por ejemplo, la rotura de la luna de una ventana.
c.4) Destrucción y rotura de obstáculos: Precisiones
La energía criminal del sujeto activo tiene que destruir o romper los obstáculos
para perfeccionar la circunstancia que agravará el hurto. Esta rotunda precisión
significativa de la que hace gala el Código Penal peruano dificulta enormemente que
sean considerados hechos subsumibles en dicha circunstancia las acciones de
desmontaje de vidrios y puertas (de vehículos, ventanas, fachadas de locales, etc.) y
que le posibilitan el agente acceder al bien mueble objeto del delito: asimismo, el acto
de empujar una puerta o desactivar los sistemas de alarma o de guarda de un inmueble
o mueble protector. El intérprete se vería obligado a efectuar extensiones analógicas
para comprenderlos en el ámbito de significación del hurto por destrucción o rotura, lo
cual obviamente resulta indeseable y legalmente impracticable. Se puede decir lo
mismo del desglozamiento de sobres lacrados, ya que tal acción no rompe ni destruye
la defensa protectora.
Estas dificultades observadas en tales hipótesis de hecho, si bien no ameritan la
afirmación de la destrucción o la rotura, sí son subsumibles en la idea de destreza en la
comisión del hurto, en la cual ingresan los actos de descubrimiento de las claves de las
cerraduras o de los dispositivos de acceso al bien mueble.
El desmontaje de las llantas de un vehículo usando la llave de ruedas no ingresa
en esta circunstancia, tampoco el arrancamiento de los espejos, faros, micas,
accesorios, etc., no protegidos por defensas exprofesas.

34
 El daño apreciable en las defensas externas o internas, verificable objetivamente
y valuable a través de pericias, nos permiten objetivar la circunstancia destrucción o
rotura. Daño que deberá tener la magnitud inherente a un vencimiento de defensas
predispuestas y estar en íntima conexión con los actos de destrucción-rotura para
acceder al objeto del delito. Otros daños practicados por el agente sin conexión con tal
finalidad concursarán con la figura del hurto agravado, a efectos de obtener una
adecuada reparación civil.
En los casos en que la destrucción o rotura del medio protector directo del bien
mueble sustraído se produzca en el ámbito de dominio del sujeto activo del delito, es
de reputar que dicha acción no forma parte ya de la circunstancia agravante,
constituyendo dicha extracción del bien mueble un acto propio del dominio o control
fáctico que supone el apoderamiento .
En contados casos no se producirá la circunstancia agravante, cuando la rotura
o destrucción sea el medio habitual de acceso al bien mueble para parte del propietario
o poseedor legítimo, y a las cuales acude el sujeto activo del delito. Ejemplo,
rompimiento de alcancías, ruptura de los precintos de una caja embalada.
El hecho de que los animales sean los que sufran la destrucción, es decir, sean
vencidos en cuanto defensas predispuestas para el resguardo y protección. es una
posibilidad que no está alejada del Mensaje preventivo de la norma, tal como sostiene
SUÁREZ GONZALES .
Se descarta la circunstancia (existiendo tan sólo hurto básico) cuando el sujeto
activo rompe precintados que rodean al bien mueble, o envolturas de papel, tela o
plástico por inexistir fuerza o violencia suficiente y no tratarse tales medios de defensas
predispuestas. Inclusive el desatamiento de las cuerdas que sujetan el bien mueble no
se condice con la noción de destrucción o rotura. Figura distinta se produce si el agente
corta, corroe o quema las cuerdas (vegetales o metálicas), siendo ello un acto
necesario para vencer la resistencia que las mismas ofrecen.
El dolo directo requerido por el tipo. y con el que actúa el agente, debe contener
necesariamente la representatividad mental de que se está destruyendo o rompiendo
las defensas que protegen el bien: destrucciones o roturas ocasionados por descuidos
o imprudencias del sujeto activo o propiciado por debilidades propias de los objetos de
protección no abonan la tesis de la agravante en estudio.
Destrucciones o roturas de obstáculos no movidos por el afán de obtener provecho no
constituirán igualmente tipicidad del hurto agravado por destrucción o rotura.

35
 4.- HURTO CON OCASIÓN DE INCENDIO, INUNDACIÓN,
NAUFRAGIO, CALAMIDAD PÚBLICA O
DESGRACIA PARTICULAR DEL AGRAVIADO
I.- ANTECEDENTES Y FUENTES LEGALES
No se dan antecedentes legales en los anteriores códigos penales del país: ni el
Código de 1863 ni el de 1924 regularon tal circunstancia agravante.
Las fuentes extranjeras de las cuales se extrajeron los vocablos y se copió el
modelo están dadas por el artículo 10.11 del Código penal español de 1973 (cometer el
delito con ocasión de incendio, naufragio u otra calamidad pública), el artículo 163.2 del
Código Penal argentino de 1922 y 404.2 del Código Penal italiano de 1889.
El Código Penal portugués contempla similar agravante, aunque con técnica legislativa
y términos diferentes.
II.- FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Esta figura penal conocida en otros contextos doctrinarios corno hurto
calamitoso encierra un especial disvalor ético social en la conducta del agente, quien
se aprovecha para delinquir de la indefensión que producen los desastres, en
circunstancias en que el derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el espíritu
de solidaridad exigen conductas altruistas y de socorro.
Esta agravante tiene así su fundamentación en el debilitamiento de las
posibilidades de defensa por parte de los sujetos pasivos en relación a sus bienes
muebles, y en que son más reprobables los actos de quien se vale de estas
circunstancias para apoderarse de lo ajeno, como acertadamente resume RICARDO
NÚÑEZ (261: p. 196)." Se justifica entonces así el mayor celo protector de la norma
penal ante el acentuado disvalor de la acción del agente.
III.- LA FIGURA PENAL
Las diversas expresiones de hurto calamitoso fueron castigadas severamente ya
desde períodos antiguos de la historia. Los incendios ruinas y naufragios merecieron
una especial regulación en el Digesto romano siendo castigados con elevadas multas
hasta por el cuádruplo de lo robado y con acciones criminales públicas que para
efectos de las penas distinguían entre libres y esclavos: los primeros castigados con
azotes y apaleamientos y con condenas a trabajos forzados en las minas después de
ser apaleados, los segundos .
El modelo peruano de hurto calamitoso es de naturaleza compleja y de

36
contenido casuístico. Compleja, en cuanto comprende cinco calificantes, cuatro de las
cuales se refieren a hechos de efectos colectivos y una de ellas a desgracia particular
del agraviado. Casuístico, al haber establecido un elenco de sucesos específicos y
genéricos, los mismos que pudieron condensarse en expresiones normativas más
comprensivas.
En lo concerniente a su actualidad legislativa es de uso poco frecuente en los
modernos códigos penales. En efecto ni la legislación penal francesa ni la española
contemporáneas lo asumen. El Código Penal francés, por ejemplo, enfatiza más las
particulares vulnerabilidades del agraviado para calificar el hurto (edad, enfermedad,
deficiencia física o síquica, o estado de embarazo) o la calidad del sujeto activo
(funcionarios y servidores públicos).
La técnica de redacción casuística seguida por el legislador peruano -a
semejanza del paradigma italiano de 1889 (Art. 404-2) y del diseño argentino de 1922
(Art. 163-2) para anotar las circunstancias incendio, inundación, naufragio, calamidad
pública resulta cuestionable, ya que las mismas pudieron bien quedar comprendidas en
el término «desastre», de por sí más genérico y comprensivo, el mismo que permite
incluso superar las limitaciones de un catálogo cerrado de circunstancias naturales.
Es particularmente sintomática esta agravante respecto a la labor legisferante de
los que redactan los códigos en el Perú. Se seleccionan palabras de una u otra
legislación extranjera y se configuran tipos penales o circunstancia agravadas -corno
en el presente caso- efectuando un mínimo de alteraciones en los sinónimos de las
palabras elegibles (desgracia por infortunio)
Otros códigos penales, han optado por diseños más concisos: Colombia (Art.
351: calamidad, infortunio o peligro común), Costa Rica (Art. 209: estrago, conmoción
pública, infortunio del agraviado),
IV.- PRECISIONES
La fórmula nacional del hurto calamitoso, a diferencia (y en relación) de las
fuentes italiana y Argentina, tiene una construcción técnico-legislativa lacónica: «con
ocasión de», no enfatizando, corno lo hacen las citadas fuentes extranjeras, el hecho
de valerse o aprovecharse de las facilidades que posibilitan los desastres enunciados
típicamente, y que en el caso del Código Penal argentino se expresa en dos
modalidades de hurto calamitoso: a) el cometido con ocasión de (...), y b) el que se
realiza aprovechando las facilidades provenientes de (...).
No obstante esta concisión del lenguaje, que como sugiere SOLER podría

37
abonar la hipótesis de una condicionalidad puramente externa y objetiva (278: p. 239),
de la misma estructura objetiva-subjetiva del delito de hurto (por naturaleza de
aprovechamiento y de dolo directo) se justifican las cortedades lingüísticas del
legislador nacional al momento de articular normativamente la circunstancia agravante
en estudio.
La circunstancia agravante comporta dos modalidades delimitadas
normativamente mediante el disyuntor copulativo «o»: a) cometer hurto con ocasión de
incendio, inundación, naufragio y calamidad pública; y b) cometer hurto con ocasión de
desgracia particular del agraviado. -Ambas modalidades de comisión del hurto
agravado no aluden propiamente a conductas desplegadas por el agente. corno en el
caso del escalamiento o rotura de obstáculos, sino que se refieren a sucesos naturales
o provocados de orden temporal y de lugar que son aprovechados por aquél para
sustraer y apoderarse de bienes muebles. Se produce así una relación de inmediatez
causal entre los efectos del incendio, inundación, naufragio y calamidad pública (a
saber y sobre todo el estado de indefensión y/o debilitamiento de la propiedad mueble
que ello provoca) y la actitud dolosa de aprovechamiento de tales efectos por parte del
sujeto activo del delito, que se traducen en un mayor facilitamiento del éxito de la
conducta ilícita .
La frase «con ocasión de» pone de relieve el núcleo de ilicitud de la agravante,
de modo que el hurto cometido con anterioridad o muy posterior a tales sucesos no se
incardina en dicha circunstancia. "Ocasión" es sinónimo de oportunidad, de tiempo o
lugar que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa, y justamente la que brinda los
sucesos contemplados en la norma penal son muy propicios para los actos de pillaje.
El Código no utiliza la palabra «durante», que da la idea de simultaneidad entre
la acción típica y el suceso infausto, lo que permite colegir que «con ocasión de»
también abarca períodos cercanos a la realización del evento. De inmediato surge aquí
la primera interrogante, ¿hasta qué limites temporales cabe entender "con ocasión de"?
Se tiene que advertir de inmediato, al responder el interrogante, que los sucesos
nominados por el legislador peruano son desastres o estragos que producen estados
de intranquilidad y perturbación en el colectivo social, con la consiguiente y lógica
secuela de menoscabamiento de las defensas protectoras de la propiedad. Mientras
dichos estados se mantengan bajo criterios de evaluación racional y según las
condiciones de vulneración (total o parcial) que presenten los bienes muebles
expuestos al desastre, cabe afirmar el mensaje protector y preventivo de la norma

38
penal, cuestión que merecerá de parte del Juez una evaluación en base a referentes
objetivos promedio. Conceptualizar restrictivamente «con ocasión de», para
interpretarlo como sinónimo de «durante», es restringir en exceso la tutela penal.
La segunda interrogante que irrumpe con fuerza es sobre si los sucesos que designa la
norma penal tienen que suceder margen de la voluntad del sujeto activo o puede éste
voluntariamente provocarlos para aprovecharse de las facilidades implícitas en tales
situaciones a efectos del hurto ¿En esta segunda hipótesis, resulta dicha conducta
subsumible en la agravante en referencia?
La norma penal, estrictamente, se ha colocado en el caso de que tales sucesos
no son obra del autor del delito, pues no existe ningún indicador normativo al respecto;
esto, sin embargo, no es obstáculo para admitir que en la práctica pueda darse la
hipótesis de provocación causal de los eventos infaustos por parte del agente, situación
que generará un caso de concurso real con los delitos de peligro común regulados en
los artículos 273 y 276 del Código Penal, ampliables al artículo 275. Del mismo, modo
producciones no voluntarias de desastres (negligentes), de cuyos efectos se aprovecha
el agente para apoderarse de bienes, resultan concursando con lo previsto en el
artículo 278 del Código.
El legislador peruano ha seleccionado, de un numeroso elenco de
acontecimientos infaustos que brinda el banco de vocablos de la legislación penal
extranjera, los términos incendio, inundación, naufragio y calamidad pública;
desechando otros como desastre, accidentes, explosión, conmoción pública y también
palabras de evidente contenido socio-político, tales como asonada, motín, rebelión etc.,
que evidentemente también pueden provocar los mismos efectos de debilitamiento y/o
desprotección de la propiedad mueble que las anteriores.
Es notorio que el diseño peruano establece dos regímenes de desastres:
colectivos o públicos (incendio, inundación, naufragio, calamidad pública) y particulares
o privados (desgracia particular del agraviado), donde pueden ingresar igualmente los
incendios, inundaciones, naufragios y otras hipótesis abiertas de desgracias o
desastres personales y/o familiares. Hasta ahí no hay mayores problemas de
interpretación; donde sí se suscita una duda de orden hermenéutico es respecto a si la
técnica de redacción legislativa empleada y consistente en construir la circunstancia
agravante con cuatro sucesos luctuosos, específicos los tres primeros (inundación,
incendio, y naufragio) y genérico el último (calamidad pública), suponga como
sostienen PEÑA CABRERA (264: p. 44) y BERNAL CANTERO (139: p. 75) una

39
apertura del tipo penal del hurto agravado en referencia, máxime si el aludido modelo
nacional no ha construido el tipo agravado con la frase «u otra calamidad pública», «o
cualquier otra calamidad pública» como por ejemplo sí se nota en la fórmula Argentina.
En otras palabras, la frase calamidad pública, no ayudada por ningún pronombre o
adjetivo indeterminado (cualquier - otro). ¿es indicadora de la apertura del tipo penal
agravado? Particularmente mantengo mis dudas, basadas, además de las razones de
técnica legislativa, en criterios de significación del concepto calamidad en el que no
puedan ser fácilmente comprendidos desastres tan específicos como los accidentes
aéreos, ferroviarios o de transporte terrestre.
Veamos ahora en el terreno de las definiciones los significados de los términos
incendio, inundación, naufragio y calamidad pública. Sobre este punto se estará a sus
acepciones lingüísticas, no siendo necesario efectuar conceptualizaciones jurídico-
penales, las que sí son pertinentes cuando se los considera propiamente a nivel de
delitos de peligro.

V.- HURTO CON OCASIÓN DE INCENDIO: ANÁLISIS JURÍDICO DOGMÁTICO

Incendio es el fuego grande que abraza lo que no está destinada a arder. La
referencia a fuego grande descarta la idea de incendio en siniestros focalizadas en
áreas pequeñas y dominables por la persona afectada. Se halla implícito en el mensaje
normativo desastres de gran magnitud que provocan alteración en las condiciones
normales de acción e interacción de los colectivos humanos, con efectos negativos en
cuanto a la defensa de la propiedad mueble, la que se ve seriamente mermada,
generando un cuadro de notoria facilitación para la ejecución-consumación de los
hurtos. Es un contexto de realización delictiva que pone de manifiesto la especial
insensibilidad y, por lo mismo, mayor peligrosidad del agente. que a su vez explican la
severidad de la pena.
Si bien todo incendio, desde la perspectiva jurídico-penal, debe suponer un
peligro para la seguridad de los bienes y personas, desde el posicionamiento típico que
brinda esta circunstancia agravante, el interés político criminal está dirigido a resaltar la
actitud de aprovechamiento para hurtar del sujeto activo.
Los incendios pueden producirse en áreas urbanas o rurales, no siendo jurídico-
penalmente relevantes la causa u origen de los mismos. La frase «con ocasión de»,
que preside la agravante, posibilita abarcar hipótesis de hecho en las cuales la acción
de hurtar es concomitante con el inicio, el transcurso y el término del siniestro en lugar

40
p tiempo, como también hipótesis en las que las acciones de hurto se producen en
lugares diferentes a la del siniestro. Así, cuando los afectados se ven obligados a
acudir a la zona del desastre para intentar salvar sus bienes, situación que es
aprovechada conscientemente por el sujeto activo para hurtar en las áreas que
abandonan los afectados, áreas que según ha sido precisado a nivel doctrinario
deberán ser adyacentes o cercanas a la zona del desastre "28). Sin embargo y
respetando las razones precedentes, esta limitación a extender el ámbito espacial de
ocurrencia del hurto en condiciones de incendio -ampliable también a otros desastres-
más que en referentes ontológicos debe ser conceptualizada en función al
conocimiento que tenga el agente de tal desastre y que le mueve a actuar ilícitamente
en circunstancias de ventaja.
No es difícil entender que quienes ven arder sus casas o propiedades en general
(sembríos, establos, oficinas, edificios, locales, etc.) se encuentran en situaciones
objetivo-subjetivas de evidente perturbación y zozobra, que por lo general repercuten
en una disminución notable o en una evidente anulación de las defensas de sus bienes
muebles; se dan, pues las circunstancias ideales para hurtar tanto por extraños como
por las mismas personas que participan en las acciones de salvamento. En esta última
hipótesis el agente actúa con el deliberado propósito de apoderarse de bienes ajenos
aprovechando de la confusión y precipitación de los acontecimientos, o bien el
propósito de hurto puede surgir en las mismas acciones de salvamento. Contexto de
comportamientos en el cual pueden presentarse delicados problemas de evaluación,
como, por ejemplo, en determinadas sustracciones obligadas para salvar los bienes
muebles que en muchos casos no generarán relevancia penal dependiendo de la
inexistencia de actos de disposición y/o aprovechamiento. Pensemos, también, en el
caso planteado por CARRARA, de aquel sujeto que salva un bien que
irremediablemente estaba destinado a perecer si no efectuaba tal acción, y que
después se lo apodera: ¿debe el agente ser sancionado por hurto agravado si
tomamos en cuenta que gracias a su arriesgado accionar convirtió en evitable lo que
era inevitable para el propietario o poseedor?. ¿cómo compatibilizar en dicho ejemplo
la facilitación del hecho que es requisito de este hurto agravado con el vencimiento del
peligro que supuso para la integridad del agente del delito? Como se observará,
estamos ante un caso límite que requerirá una meditada evaluación. Situación distinta
es la de aquel sujeto que una vez pasado el incendio escarba entre los desechos y
encuentra cosas de valor, cuadro típico que configura simplemente un hurto básico.

41
VI.- HURTO CON OCASIÓN DE INUNDACIÓN
Diremos, junto a DAMIANOVICH DE CERREDO. que inundación es el desborde
del agua que cubre terrenos y poblaciones, el desencadenamiento del poder del agua
que no puede ser controlado por el hombre .
Puede producirse la inundación por acción natural de lluvia torrenciales y
continuas, como por el rompimiento de diques, deshielamiento de los nevados,
desbordamiento de los ríos y lagunas o afloramiento de las olas y corrientes marinas,
en centros poblados o en áreas rurales habitadas o cultivadas. Los efectos de tales
catástrofes con sus secuelas de destrucción y notoria perturbación de las interacciones
humanas relajan ostensiblemente las normales defensas sobre la propiedad mueble,
generando cuadros propicios para las acciones ilícitas de apoderamiento patrimonial.
Los hurtos pueden producirse igualmente durante la inundación como mientras duren
los efectos de la misma en base a las condiciones de racionalidad y evaluación objetiva
promedio señalados para el caso del incendio. Sostener, como lo hace por ejemplo
Eusebio GÓMEZ (247: p. 108), apoyado en parte en argumentos dados por CARRARA,
que para que el hecho adquiera la calidad de circunstancia agravante deba producirse
con exclusividad durante el desarrollo de dicho desastre, conferiría a esta modalidad de
hurto un espectro muy reducido de realización, dadas las obvias dificultades que
presupone hurtos durante un diluvio o en pleno proceso que las aguas cubren los
espacios habitables o las tierras de cultivo. Obviamente tampoco el ámbito temporal de
la protección jurídico-penal puede extenderse indefinida o arbitrariamente,
circunstancia que CARRARA salva con la frase «después de un intervalo de tiempo» .
Los procesos de accesión y/o avulsión que reconduzcan bienes muebles
(maderas, árboles, animales, etc.) por la fuerza natural de los desbordes, inundaciones,
hacia dominios de terceros, adquiere relevancia civil a efectos de su dirimencia, con la
excepción de los transvases de cosas sin dueño, cuya apropiación por el tercero no
genera tipicidad alguna.

VII.- HURTO CON OCASIÓN DE NAUFRAGIO

Por naufragio se entiende la pérdida o ruina de alguna embarcación que navega
o se halla detenida en mar, río o lago navegable. Por las implicancias lógicas de todo
desastre no podrá incluirse en la agravante los naufragios de canoas y naves
pequeñas, que sí son asimilables en la hipótesis de desgracias particulares del
agraviado. Deberá igualmente tratarse de desbordes y/o embarcaciones que posean

42
mecanismos de defensa de la propiedad (personas o dispositivos mecánico-
electrónicos). No cualquier naufragio afirma este hurto agravado.
No serán hurtos típicos de esta circunstancia agravante el apoderamiento de
bienes muebles en las orillas del mar o lago, más aún si el sujeto activo no tiene
representación mental del naufragio. El hurto típico en circunstancia de naufragio
puede producirse en la embarcación como en las personas que en ella se encuentren
(tripulación-pasajeros) o se hallen en sus alrededores pero vinculados con dicha
embarcación (barcos mercantes, transatlánticos, bolicheras, etc.) que se va o ha ido a
pique.
VIII.- HURTO CON OCASIÓN DE CALAMIDAD PÚBLICA
El concepto «calamidad» etimológicamente significa desgracia o infortunio que
alcanza-a muchas personas. Deriva del latín calamitas: tempestad o accidente,
desgracia o desastre.
Desde sus inicios romanos el término calamidad tuvo una acepción específica
(tempestad) y otra genérica (desastre), comprendiendo a los incendios, naufragios,
ruina de edificios, piraterías, motines, turbas, etc. (1291.
El Código Penal peruano ha colocado como último suceso infausto de gran dimensión
a la calamidad pública ¿Quiere con esto indicar acaso nuestro legislador que la
inundación, naufragio o incendio no son calamidades o, más aún, que éstas no tienen
las características de públicas? Naturalmente que las respuestas son aquí
rotundamente negativas, pues de afirmarse lo contrario entraríamos en una directa
contradicción con la separación de hipótesis que establece la norma penal. Entonces,
¿por qué la necesidad de agregarle al sustantivo calamidad la adjetivación «pública»?
¿Se quiere con ello abrir el tipo hacia un catálogo innominado de desastres, como
sostiene un sector de la doctrina peruana?, o ¿es que se ha buscado establecer otras
clases de desastres de connotación pública, no ya las que la anteceden en la nómina
establecida en la agravante? Parece ser la segunda la respuesta adecuada a la
interrogante. Si bien los incendios y los naufragios para ingresar a esta parte de la
circunstancia normativa tienen que asumir caracteres públicos, esto es comprometer a
un buen número de personas y/o de propiedades, sin embargo no ofrecen las
dimensiones de compromiso general como por ejemplo las epidemias-endemias, los
terremotos, explosiones volcánicas o, sí ingresamos a otro orden de desastres, las
guerras civiles, las guerras e invasiones extranjeras, etc. Auténticas calamidades que
son aprehendidas en la formulación genérica «calamidad pública». No es entonces que

43
esta frase abra el tipo para los desastres tipo inundación, naufragio o incendio -como
podrían ser también los accidentes masivos de tránsito, los accidentes ferroviarios o de
avión, los derrumbamientos, las matanzas colectivas, etc.- pues tal catálogo se agota
ahí, sino que la apertura sólo resulta explicable para otras conmociones de orden más
generalizado y con mayor contenido público que las precedentes.
Obviamente, que todas estas disquisiciones pudieron ser evitadas si quienes
redactaron la agravante hubiesen tenido más cuidado al copiar del modelo argentino, el
mismo que después de explicitar los sucesos naturales y sociales abre la figura penal
con la frase «o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o
conmoción pública». En todo caso, nos hubieran ahorrado problemas hermenéuticos si
respetaban las frases genéricas desastre, calamidad y conmoción pública, utilizadas
por el Código Penal italiano de 1889, el cual que no mezcló desastres específicos con
términos genéricos denotadores de desastres abiertos. En conclusión, sobre este
punto, considerar que las frase «calamidad pública», tal como se halla redactada en el
contexto normativo de la agravante, juega un papel de fórmula general abierta en la
que se comprende tanto al incendio, inundación, naufragio y otros desastres afines (por
ejemplo, desligamientos de tierra en áreas habitadas, accidentes aéreos, etc.) como a
las calamidades públicas propiamente dichas, es efectuar interpretaciones significativas
inadecuadas.
Calamidad pública connota así una serie de desastres innominados, naturales o
sociales, que provocan estragos en la población, la economía y en el curso propio de la
vida social, los mismos que generan efectos de disminución en la defensa de la
propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso social
(local, regional o nacional) afectando a un indeterminado número de personas. El
sentido mismo de la frase (calamidad pública) es de por sí delimitante de las
proporciones que debe asumir el desastre. Tenemos, así, a modo de ejemplos, las
endemias, terremotos, explosiones volcánicas, ya mencionadas, y los estados de
hambruna, las pestes, sequías, las guerras civiles y las guerras e invasiones militares
extranjeras, etc.
El hurto en tales circunstancias debe producirse según las características
definidas anteriormente al referirnos al incendio y otros desastres (corno también en
atención a las señaladas en los párrafos subsiguientes) para ingresar a la circunstancia
agravante contemplada en el artículo 186, numeral cuatro, sin que ello
El Hurto

44
implique el que no se tenga que destacar ciertas peculiaridades o especificidades
propias que puedan ofrecer algunas calamidades públicas en cuanto ocasión para el
hurto, como en el caso de las sequías y pestes.
IX.- LA TIPICIDAD SUBJETIVA
En todos los casos de hurto en condiciones de desastres, el sujeto activo deberá
conocer que las sustracción o apoderamiento de bienes muebles que efectúa son
cometidos con ocasión de tales sucesos, al igual que la facilitación objetiva y el
aprovechamiento que hace de tal circunstancia. El dolo directo del agente y el elemento
subjetivo aprovechamiento deberán estar informados de tales circunstancias, las que
de no haber sido internalizadas a nivel cognoscitivo afirmarán tan sólo un cuadro típico
de hurto básico. Las situaciones de confusión que estén subyacentes a los
apoderamientos, abonarán la tesis del error de tipo invencible (creencia errónea de
haber tomado cosas propias). Los bienes sustraídos sin ánimo de provecho quedan
excluidas del tipo penal agravado de hurto.
En el caso -sustanciado en la jurisprudencia argentina (175: p. 155)- del que se
apodera de cosas abandonadas por sus propietarios, quienes han huido del poblado
ante la presencia de pestes o enfermedades contagiosas, no se cometerá delito de
hurto agravado por esta calificante si el agente ignoraba la existencia de la calamidad.
El sujeto activo que para hurtar en situaciones de desastre no se aprovecha de las
facilidades generadas por la misma, tanto por que las desconoce, como por que no las
toma en cuenta en su plan de acción, no conduce su comportamiento por la tipicidad de
la agravante en estudio.

X.- CARACTERÍSTICAS COMUNES A LOS DESASTRES Y CALAMIDADES

PÚBLICAS
En primer lugar, debe tratarse de hechos notorios para el común de las
personas, de forma tal que la vinculación causal entre el desastre, la oportunidad que
brinda al relajarse o anularse las defensas y, el aprovechamiento para hurtar
presuponga, necesariamente, la representatividad mental del suceso en el dolo del
agente y el conocimiento de dicho aprovechamiento.

 Su gravedad. Debe entenderse esta característica objetiva y subjetivamente.

Objetivamente, al tratarse de eventos incontrolables una vez suscitados y que
causan ostensibles daños en la propiedad y la seguridad de las personas o por

45
 lo menos la amenazan a nivel de peligro común. Subjetivamente, al provocar
procesos de perturbación pública, desasosiego y ansiedad en las personas.
 Debilitamiento o anulación de las defensas sobre la propiedad mueble. Es esta
la razón político criminal que fundamenta en estricto, al igual que en las
circunstancias anteriores, la agravación punitiva. De no producirse la
disminución abandono, o anulación de la protección de los bienes muebles -si
ello es objetivamente posible en situaciones de desastres- obviamente no se
presentará hurto agravado.
 El carácter facilitador de la ocasión. En íntima conexión con el debilitamiento y/o
anulación de las defensas se halla la facilidad (comodidad y favorecimiento) para
el hurto que brinda la ocasión. Sostiene Eusebio Gómez (247: p. 109), en una
acertada frase que resume esta característica «por grave que sea el desastre,
por intensa que la conmoción sea, si no brinda facilidades para la comisión del
hurto, la calificativa es insusceptible de ser aplicada».
 Sus efectos masivos. Los desastres nominados y los innominados deberán
afectar al público, al colectivo social (en menor o mayor grado) no a una persona
o su contexto familiar. Vale decir, que afecten o hagan correr peligro como
sostiene Carlos CREUS (235: p. 429)- a un número indeterminado de bienes o
personas de una sociedad o comunidad. El tema de los efectos causados,
CREUS los extiende no sólo a los materiales, sino también a los de contenido
moral (temor, ansiedad, atención a la evitación de los eventuales peligros), de
modo que los que no sufren directamente los desastres pueden ser también
susceptibles de hurto agravado en sus bienes muebles, si es que se ven
afectados moralmente por tales sucesos. Por cierto que la extensión
hermenéutica efectuada por CREUS, debe entenderse en el contexto témporo-
espacial de las personas y los bienes situados en el ámbito focal o de irradiación
del desastre y que no han sido comprometidos materialmente (en las
posibilidades que ello pueda objetiva-mente configurarse). Extraer del contexto
del desastre a los afectados psicológicamente para, por ejemplo, estimar hurto
agravado por esta causal, cuando en una localidad lejana un grupo de personas
se conmociona psicológicamente del desastre ocurrido a otro sector de
personas, es aplicar una interpretación en extremo extensiva que puede
desfigurar el ámbito de la tutela penal.
 Una última característica ofrecida por LAJE ANAYA (249: p. 33) y concerniente a

46
 la intercambiabilidad entre el afectado y sujeto activo, señala que no interesa
mayormente que el ladrón también sea alcanzado por la desgracia o la
perturbación; lo importante es que corneta el delito mientras dura la situación de
hecho que describe la ley y en el lugar afectado por la causa determinante.
XI.- HURTO CON OCASIÓN DE DESGRACIA PARTICULAR DEL AGRAVIADO
La norma penal ha querido, con esta determinación legal, cubrir también los
casos de los infortunios personales o familiares del agraviado a efectos de prodigarles
una especial protección penal, en similar forma que a los desastres públicos o masivos.
Desgracia particular es todo suceso funesto para la economía, la salud o la
tranquilidad de la víctima. previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado
voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la víctima,
que disminuyen las defensas que ésta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya
situación se aprovecha el sujeto activo para hurtar.
Sucesos tales como enfermedades, accidentes diversos, desmayos. estados de
ebriedad o drogadicción, ataques de epilepsia, la muerte de un ser querido, estados
depresivos severos, tentativa de suicidio. desplome de vivienda, inundación, incendio,
sufrir acciones delictivas (lesiones, asaltos, violación sexual, etc.), estados de ceguera,
parálisis, postración, etc., son todos por la general situaciones que hacen más fácil la
comisión de las sustraccionesapoderamientos de los bienes muebles de los afectados
que se hallen en dichos percances. En todas estas desgracias particularizadas,
algunas de las cuales definen desastres específicos y de focalizada y mínima
irradiación, tenemos situaciones de infortunio de la víctima que, a decir de NÚÑEZ, por
la desgracia que lo aflige, ha alterado el orden regular de su vida privada, perturbando
los resortes ordinarios que le aseguran la posesión de sus cosas, lo que usualmente
propicia, utilizando las palabras de SOLER, que los bienes del perjudicado queden
expuestos a más eficaces agresiones por parte del ladrón.
Se trata en síntesis, al igual que en los casos de desastres y calamidades
públicas, que el infortunio o desgracia haya generado facilidades o comodidades para
la comisión del hurto, de los que se aprovecha el sujeto activo. Insistiendo, no es el
aprovechamiento de la desgracia lo que constituye el núcleo de la ilicitud de la
circunstancia agravante, sino propiamente el aprovechamiento de las facilidades que
pueda ofrecer la desgracia particular del agraviado. Es requerible así una vinculación
causal entre la desgracia, la disminución de las posibilidades de defensa y el
aprovechamiento consciente que de tal ocasión de facilidad hace el sujeto activo para

47
ejecutar-consumar el delito.
No interesa para el derecho penal la causa generadora de la desgracia del
agraviado, con tal de que sea una desgracia, no un estado normal de relajamiento de
las defensas, como en el caso del sueño. Con arreglo a criterios de imputación objetiva
de autoexposición a riesgo de la propia víctima (de sus bienes muebles), habría que
reformular la tipicidad agravada del hurto producido en velorios, y más aún en estados
de embriaguez-drogadicción.
La desgracia es particular porque no compromete a un sector de la población ni
tiene dimensiones de irradiación masiva, como en las otras modalidades de desastres
contenidas en la agravante, pero puede involucrar tanto a una persona como a su
reducido círculo familiar o de allegados en el caso de víctimas laborales o de
actividades industrial-comerciales.
La norma penal peruana es lo suficientemente expresiva cuando indica que la
desgracia sea del agraviado, descartando en este caso como agravados los hurtos
cometidos a terceros que no sufren directamente los desastres. Hipótesis que sí podía
darse, con las restricciones ya anotadas, en el caso de los desastres y calamidades
públicas.
Como puede observarse la vulnerabilidad que ofrezca la propiedad de los bienes
muebles (también la posesión y los casos de los servidores de la posesión) estará
sujeta estrictamente al período de duración de la desgracia particular, que según la
clase de infortunio tendrá mayor o menor permanencia a efectos del aprovechamiento
para la ejecución de la acción delictiva. No podrá haber hurto agravado si el acto se
ejecuta con anterioridad a la existencia de la desgracia particular o después de pasada
ésta, o si se prepara durante la ocurrencia de tal suceso y se la ejecuta-consuma
cuando ha pasado el percance y por lo mismo el propietario ha reforzado las defensas.
Tomemos algunos casos específicos. El velorio o velatorio del occiso, abierto al
ingreso del público, por lo común disminuye la defensa de los bienes muebles, sobre
todo durante la congestión y las altas horas de la noche; se presenta así una ocasión
propicia para el hurto con mayor facilidad que en circunstancias normales. El problema
se focaliza aquí en dos áreas: la sustracción-apoderamiento de bienes muebles
«pertenecientes» al fallecido, y la sustracción-apoderamiento de bienes muebles
pertenecientes al dueño del local donde se vela el cadáver, o en todo caso a los
familiares del mismo. ¿Puede hablarse de hurto agravado en todas estas hipótesis?
Es evidente y de sentido lógico entender que una muerte es una desgracia (la

48
máxima desgracia posible, según las circunstancias). Pero lo será en sentido jurídico-
penal para los deudos directos que son los que la sufren, para que de tal modo los
hurtos durante el velorio sí ingresen en la agravante. Cosa distinta es considerar
damnificado o agraviado al dueño o conductor del local alquilado (o local institucional),
por la sencilla razón que no se cumple el requisito de sufrir aquél la desgracia
particular, razón por la cual los hurtos producidos en este contexto no son abarcables
por la agravante. La doctrina y jurisprudencia Argentina le otorga al fallecido, en los
casos de hurtos sobre el cadáver o en bienes de su pertenencia, la titularidad del sujeto
pasivo, en la medida en que aún no se haya determinado legal o dispositivamente el
destino de los bienes (198: p. 201). No obstante, cabe preguntarse, en relación al
fallecido, qué sentido tiene el considerar válida la agravante en los casos de hurtos de
sus bienes, una vez producida la muerte (en su casa, en el hospital, etc.). Cuestión
límite que coloca en tela de juicio la titularidad del sujeto pasivo.
El hurto producido en circunstancias en que una persona ha sido herida y maltratada
por otros sujetos, sin relación de conexión ni en coautoría o complicidad con el ladrón,
constituye también hurto agravado con ocasión de desgracia personal del agraviado,
pues en tal situación sus posibilidades de defensa se han visto notablemente
reducidas, y la representatividad mental de la desgracia y de las facilidades para
delinquir son perfectamente asumibles en el dolo directo del sujeto activo.
Los hurtos en locales comerciales que tienen las ventanas rotas, ignorando el
sujeto activo la desgracia ocurrida al propietario no son subsumibles en la agravante en
estudio, pues no basta que el agente tenga sospechas o indicios de haberse producido
una desgracia particular del agraviado, sino que debe tener pleno conocimiento de la
desgracia ocurrida y actuar dolosamente conociendo que se aprovecha de las
facilidades que son generadas por tales siniestros.
Los hurtos campestres aprovechando el destrozo de los cultivos del agraviado,
el derrumbe de su vivienda o el robo de su ganado. constituyen igualmente casos de
hurto agravado con ocasión de desgracia particular.

5.- HURTO SOBRE LOS BIENES MUEBLES QUE FORMAN EL

EQUIPAJE DEL VIAJERO

I.- ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL

No tiene antecedentes en la legislación penal nacional. Fueron los códigos

49
alemán de 1870 (Art. 243-4), en su versión original, e italiano de 1889 (Art. 403.5) los
que regularon esta singular modalidad de hurto a nivel de circunstancia agravante.
Específicamente, el código alemán fue el primero el que hizo uso de la frase «equipaje
de un viajero», situando esta clase de hurto en un contexto típico mayor que
comprendía a los apoderamientos de objetos muebles en vía pública, calles, plazas,
dependencias de la administración de correos, entre otros lugares (1321. El código
italiano presentó a su vez una
u321 Código Penal alemán, Art. 243: 'Serán castigados con la pena de reclusión por
diez años como máximo los robos de esta especie cometidos en las circunstancias
siguientes fórmula más sintética: «En objetos o dinero de los viajeros en toda clase de
vehículos, por tierra o por agua, o en las estaciones o escalas de empresas de
transportes públicos».
Algunos códigos penales, ya más contemporáneos, reducirán en sus diseños las
referencias casuísticas. Así, el francés de 1993 (dentro de un vehículo de transporte
público de pasajeros, etc.) es el prototipo de esta tendencia.
II.- FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Esta agravante halla su justificación en el hecho de ofrecer los viajes, las
paradas, el ingreso y salida de pasajeros, ocasiones que disminuyen objetiva y
subjetivamente las defensas del viajero sobre sus bienes muebles. Objetivamente, al
hallarse el equipaje o parte de él fuera del ámbito de su control directo, lo que dificulta
la defensa y la persecución del delincuente. Subjetivamente, al estar el viajero
sometido a circunstancias de ansiedad, preocupaciones, temores y ritmos
biosicológicos que disminuyen la red de protección-atención que en condiciones
normales se establecen sobre dichos bienes, los mismos que se tornan más
vulnerables a la acción ilícita de apoderamiento por parte de terceros.
Si bien el hurto sobre equipaje de viajeros cada vez cuenta -en tanto su
prevención con las mayores ventajas que brindan los avances tecnológicos y
dispositivos de seguridad (si lo vemos en relación al trasunto histórico en el que se
formara normativamente), no deja de ser motivo de preocupación político-criminal. No
se comprendería la gravedad de la pena -nos dice GIACOMO FALLO (48: p. 389) si el
viaje, la carretera, los vehículos y el lugar de permanencia breve o larga no fuera una
necesidad, independiente de la intención del viajero. MANZINI (76: p. 240)
complementa el fundamento de la agravante con un argumento adicional: el interés del
Estado de contribuir de este modo a la protección del turismo.

50
III.- LA FIGURA PENAL
En el contexto penal contemporáneo, el hurto sobre el equipaje de los viajeros
se halla contemplado en importantes legislaciones como la portuguesa (Art. 297.g),
italiana (Art. 625.6), francesa (Art. 311-4.7). En América Latina, en los códigos de Costa
Rica (Art. 209.4), Colombia (Art. 351.5), Paraguay (Art. 386.3) y México (Art. 381.XI).
Otros códigos, en cambio, como el brasileño, ecuatoriano, chileno, entre otros, no lo
regulan. En el caso del Código penal argentino dicha figura agravada ha sido
derogada.
El modelo peruano ha superado la redacción casuística de los paradigmas
históricos alemán e italiano, afirmando así la tendencia técnico normativo genérica.
Como es ya fácil colegir, sobre esta figura delictiva se dan en la actualidad tres
diseños: primero, el modelo casuístico, que es seguido todavía por un buen número de
códigos penales: segundo, el modelo técnico normativo (dentro del cual ubicamos al
Perú y Francia); y tercero, la no mención expresa de dicha figura agravada, lo que en
otras palabras implica su estimación como hurto básico o simple.
Otras legislaciones penales contienen circunstancias agravantes que de una u
otra manera complementan a la del hurto sobre bienes de viajero. Por ejemplo, el
Código Penal portugués castiga el hurto de cosa mueble transportada en cualquier
vehículo o colocada en lugar destinado al depósito de objetos (Art. 297.g); el Código
Penal argentino, por su parte, tras haber derogado el hurto sobre bienes del viajero,
mantiene el hurto de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier
medio (Art. 163.5); el Código Penal colombiano regula, asimismo, el hurto cometido
sobre vehículo automotor, unidad montada sobre ruedas o sus partes importantes o
sobre objetos que se llevan en ellos (Art. 351.6), precisiones regulativas de las que
adolece la legislación penal peruana del hurto pero que sí son apreciables en el elenco
de circunstancias agravantes del robo.
IV.- ANÁLISIS JURÍDICO-DOGMÁTICO
La norma penal en una fórmula lacónica ha descrito el objeto específico del
delito (el equipaje) y al sujeto pasivo (el viajero), no efectuando precisiones sobre
lugares ni medios de comisión. La relación de significación que se produce entre los
términos normativos equipaje y viajero son de por sí suficientes para delimitar los
ámbitos de la interpretación al respecto. Sin embargo, ya dentro del orden
hermenéutico, el hurto sobre equipaje del viajero es una de las hipótesis delictivas que
más se presta a problemas de interpretación, tanto desde la perspectiva restrictiva

51
como extensiva e incluso a las incursiones en analogía.
1. Los bienes muebles que forman parte del equipaje
Los bienes muebles, objeto material del delito, deben ser parte del equipaje del
viajero. Notemos que la ley penal peruana sigue aquí la fórmula italiana del «bagaglio»
y no la de «objetos o dinero» de las fórmulas alemana y argentina (antes de ser
derogadas); esta última, por cierto, permitía efectuar interpretaciones más amplias.
También llama la atención que el legislador peruano haya acudido -apartándose de los
diseños más escuetos del contexto de la legislación comparada- a la predicación «que
forman parte del», precisión que era innecesaria y que puede conducir a
interpretaciones antojadizas (Así, por ejemplo, si el equipaje no se halla compuesto de
pluralidad de bienes que hagan una totalidad, hipótesis en la cual acudiendo a un
criterio estrictamente gramatical, no existiría la agravante).
El concepto «equipaje» (bagaglio) admite una significación gramatical y una
jurídica. En el primer sentido, es el conjunto de cosas que se llevan en los viajes.
Jurídicamente, «equipaje «es todo aquello que el viajero lleva por razones de propia
necesidad, comodidad, utilidad personal como por razones relativas a su profesión o
finalidad de viaje» (237: p. 765), descartando las cosas o bienes que lleve puestos
(vestidos, reloj, anillo, sombrero, lentes) o bajo su directa real e inmediata protección.
En este punto la frase general no puede, sin embargo, sustituir a la atenta y perspicaz
labor de evaluación del Juez. En efecto, si las cosas que lleva el viajero sobre su cuello
(binoculares, cámara fotográfica, etc.) o junto a sus manos (el maletín o el bolso), se
hallan en situación de desprotección efectiva (por ejemplo, en estados de sueño o
letargo), se activa la función de tutela de la agravante.
El sentido gramatical, como se advierte, extiende desmesuradamente el efecto
de tutela penal, pues ingresarían a ser bienes integrantes del equipaje la carga de
mercancías del viajero, los animales, las cosas llevadas encima del cuerpo, etc.
La acepción jurídica, necesita sin embargo ser apreciada desde la perspectiva
teleológica que plantea la norma, esto es, que el equipaje esté referenciado en función
al viajero; en tal sentido no son equipaje los paquetes o sobres que no tienen durante
el viaje una vinculación con dicho sujeto, tampoco las encomiendas.
La conceptualización restrictiva a la que se adhiere PEÑA CABRERA (264: p.
479), siguiendo la definición dada por Jorge VALENCIA (134), la misma que indica que
equipaje es el conjunto de bienes u objetos mayormente de uso personal necesarios e
indispensables para atender los rigores y dificultades del viaje, tiene el defecto de

52
referenciar el equipaje en función a las contingencias del viaje (rigores, dificultades), no
siendo ellas de interés político criminal para configurar su definición ni están
relacionadas teleológicamente con la noción de viajero.
Forman parte del equipaje los enseres domésticos, ropa, libros, cámara
fotográfica, máquina de escribir, radio, instrumentos de trabajo, etc. Vale decir, todos
los que se hallan contemplados en los reglamentos respectivos (135) que en este caso
nos sirven de indicadores referenciales. Lo integran igualmente todos los objetos que
se hallen dispuestos según la profesión u ocupación del viajero. El catálogo de bienes
fijados reglamentariamente no agota en modo alguno el objeto físico del delito, siendo
en este punto de importancia cardinal estar a la amplitud comprensiva del concepto
jurídico de equipaje y a la calidad funcional del sujeto pasivo expresada en su condición
de viajero, para afirmar o descartar la calidad de bienes que integran el equipaje.
Poco interesa, a efectos de tutela, el tamaño del equipaje o de los bienes
sustraídos de él (que sea notorio, voluminoso o pequeño, poco perceptible). El equipaje
puede constar de un grupo de bienes o de un solo bien mueble. Los mismos pueden
hallarse en valijas, maletas, maletines, baúles, cajas, cajones, sacos, saquetas, bolsas,
mochilas, etc.: es irrelevante la naturaleza del objeto continente que contenga los
bienes o el bien mueble. La razón es simple, el objeto de tutela jurídico-penal no puede
reducirse a determinadas y específicas formas materiales (maletas o maletines). El
equipaje puede hallarse en las bodegas del vehículo, encima de él, en las celdillas o
compartimentos interiores o junto al pasajero.
Las vituallas o los viáticos que se hallan fuera del equipaje y se llevan con el fin
de usar en el trayecto del viaje no constituyen -nos dice MANZINI (76: p. 244) equipaje,
tampoco los diarios que son abandonados. LAJE ANAYA (164: p. 43) nos trae el caso
de quien se bebe el vino de un viajero, hipótesis en la cual no habría hurto agravado,
ya que no hurtó un objeto, siendo distinta la situación si el hurto es de la botella de vino,
hipótesis que desde la fórmula peruana de hurto -distinta técnico-legislativamente de la
Argentina-, resulta desacertada. Son en cambio aceptables, por lo menos
transitoriamente, con cargo a actualizar procesalmente al propietario, las precisiones de
LAJE ANAYA y MANZINI cuando indican que la ley no requiere que el viajero sea
dueño de unos u otros bienes, sino basta que teniéndolos sea un viajero para
configurar la agravante.
Los vehículos menores que lleve el viajero (bicicletas, triciclos, motocicletas),
siempre que se hallen en la perspectiva de utilidad personal del mismo, integran la

53
noción de equipaje, asimismo los instrumentos de trabajo u oficio (herramientas,
instrumentos musicales, etc.).
El tema de las mercancías, esto es, los bienes muebles destinados a la compra-venta,
admite un tratamiento diferenciado. Forman parte del equipaje en la medida que se
hallen en él y no desnaturalicen la noción de uso y utilidad personal del viajero: no
integran el equipaje cuando vayan independizadas y en cantidad que exceda a las
necesidades personales del viajero.
La jurisprudencia italiana (321: pp. 1527 y ss., 237: p. 766), nos puede ser útil
para precisar con mayor éxito la noción jurídico de equipaje, dada la circunstancia que
el modelo italiano de hurto de viajeros es fuente histórica (en el derecho comparado)
del nuestro.
 En la noción de equipaje deben ser comprendidos no sólo las maletas, baúles,
las mochilas, bolsas, saquetes, bultos, atados, líos, sino en general todo aquello
que el viajero porta consigo, mas no lo que lleva puesto, sea por simple utilidad
o comodidad personal: de manera que no es relevante que la cosa se halle en
valija o en cualquier otro envoltorio (Cass. pen. 22 de ottobre 1971).
 También el bolso ordinariamente portado por la dama como accesorio de su
vestimenta femenina asume la figura del equipaje, en cuanto contenga objetos o
documentos propios de quien viaja y sea de cualquier modo dejado sobre el
asiento del vehículo o sobre la redecilla porta-valija, privándose por lo mismo de
la común y directa vigilancia que caracterizan las condiciones particulares del
viajero respecto a su equipaje.
 No son comprendidos en la noción de equipaje del viajero las cosas que éste
porta sobre su persona si los objetos forman parte o son inherentes a su
vestimenta misma (Así, por ejemplo, sus vestidos o la bolsa de la señora). Pero
no se puede considerar que pierdan el carácter de equipaje aquellos objetos que
son usados por el viajero (y que no constituyen los usuales accesorios del
equipaje) sólo por el hecho de ser llevados, alrededor del cuello o sobre los
hombros: radio a transistor, máquina fotográfica, lentes, etc. (Cass. pen. 12
febbraio 1971).
 En el caso de sustracciones de dinero o cheques contenidos en el bolsillo de
una prenda de vestir colgada del perchero de un restaurante, debe excluirse la
presencia de la agravante, sea porque falta la calidad de viajero en la persona
afectada, o sea porque la vestimenta en tales circunstancias no puede ser

54
 considerado equipaje (Cass. pen. 5 setiembre 1991).

2. El viajero
Son pocos los casos legales en los cuales la norma penal personifica
expresamente al sujeto pasivo del delito. El viajero viene a constituir así el núcleo
normativo obligado de esta modalidad de hurto agravado. ¿Qué entender por tal?
¿Desde cuándo y desde dónde, hasta cuándo y dónde?
Según ANTOLISEI (211: p. 222) viajero es aquel que se hace transportar por tierra, por
mar o aire fuera del lugar de su morada. Para MANZINI (76: p. 241) es quien se halla
en viaje, por cualquier razón, por tierra, por agua o por aire, incluso el que viaja a pie;
quien al momento del hurto no se hallaba en viaje no es viajero. Luigi DELPINO, a su
vez, sostiene que viajero es el que viaja en un medio de transporte, permaneciendo tal
calidad hasta el fin del viaje, comprendiendo las etapas intermedias, hasta cuando el
sujeto no haya llegado al lugar de destino o a otro lugar por voluntad o necesidad.
Antes de abordar la problemática inmersa en la noción de «viajero»,
detengámonos en la idea de viaje, por cuanto viajero, por definición, es aquella
persona natural que viaja. Aquí nos encontramos con una acepción gramatical que
admite dos sentidos: viaje es la jornada (camino que se anda regularmente en un día)
que se hace de una parte a otra por mar o tierra; como también en un ámbito de
significación más amplio es la ida a cualquier parte, aunque no implique jornada.
Obviamente que ninguna de estas dos definiciones corresponden exactamente a la
noción jurídica de viaje, pues la misma abarca también momentos previos y ulteriores
inmediatos al desplazamiento material del medio utilizado como vehículo, así, durante
la espera en los terminales y mientras se produce la manipulación y entrega de los
equipajes, comprendiendo incluso los períodos en los cuales el desplazamiento
material del vehículo temporalmente cesa por motivo de alimentación y/o descanso de
los pasajeros o por escalas técnicas.
La noción de viaje, para efectos del derecho penal patrimonial, se ve así
revestido de peculiares características, que lo distinguen de las acepciones
gramaticales. LAJE AMAYA (164: p. 42), efectuando una interpretación extensiva,
señala al respecto que el viaje no comienza con la salida del barco, avión o tren, sino
que por la razón de la agravante, jurídicamente se ha iniciado con anterioridad, es decir
cuando ha llegado el momento de dirigirse con bultos, valijas, etc., al lugar de donde se
saldrá. El viaje no termina con la llegada a la estación de trenes, aeropuerto o terminal

55
del ómnibus; lo que ha concluido. en estos casos es el trayecto efectuado por el medio
de transporte. Todavía le falta al viajero llegar a su destino (por ejemplo, a su casa u
hotel, etc.). Los planteamientos del destacado jurista argentino que no se hallan
ausentes de argumentación y de valedera motivación político criminal de tutela.
Es consenso doctrinario jurisprudencia) que el viaje puede realizarse sobre tierra, agua
y aire, en vehículo público de cualquier clase (autos, buses, camiones, barcos, lanchas,
aviones, avionetas, motocicletas, etc.) sobre vías terrestres, marítimas fluviales,
lacustres o aéreas. El medio con el cual se materializa el viaje puede ser en vehículos
de transporte público o privado; si bien es unánimemente aceptado el delito de hurto
agravado en los viajes mediante vehículos de transporte público, cierto sector de la
doctrina argentina -por ejemplo FoNTAN BALESTRA y ANGELOTTI se resiste a
aceptar la posibilidad de este hurto en vehículos de uso personal, en razón a que en
los mismos no se da intermediación en la defensa de los bienes muebles que forman el
equipaje. A nivel doctrinario existe cierta dificultad para aceptar los viajes en caballo u
otro animal como medios de transporte. En tanto la norma penal peruana no se refiere
a ningún medio de transporte en particular, ni tampoco utiliza el término vehículo, no
hay impedimento legal alguno a efectos de considerar objeto de penal los hurtos
realizados a los viajeros que en ciertos lugares -especialmente de las serranías-utilizan
animales de monta o carga para viajar. Obviamente que sería forzado equiparar la
noción de vehículo a tales semovientes. Debe enfatizarse en este punto que el mensaje
normativo se halla enfocado en la idea de viaje, no tanto en el medio que se utilice (a
propulsión, a reacción, en base a fuerza y velocidad animal, sirviéndose de cosas) o de
la propia fuerza humana en el caso de los viajes en velocípedos; por lo mismo, los
viajes en vehículos particulares, en semovientes o a pie son hipótesis de hecho
asimiladas por la agravante.
La proporción o cantidad significativa de viaje es también objeto de debate. Por
lo general, no configuran viaje a efectos jurídico-penales los desplazamientos
interurbanos a efectos de acudir (o salir de) al centro del trabajo, las visitas médicas,
los paseos citadinos, el abordaje cotidiano de los «micros» y «combis» para ir de un
lugar a otro de la ciudad, los paseos campestres dentro del área urbana-suburbana.
Tampoco la duración del viaje interurbano por más largo que sea es suficiente por sí
sólo para definir la agravante.
El viaje termina, nos dice Ricardo NÚÑEZ (261: p. 217) cuando el viajero ha
llegado a su lugar de destino, no cuando se hace un alto en el trayecto. NÚÑEZ analiza

56
el caso del viajero que llegado a la ciudad alquila un automóvil de servicio de taxi y se
dirige rumbo a su lugar de destino (hotel, vivienda, departamento, etc.), pero que
decide durante el trayecto desviar su curso e ir de visita a una amistad, dejando su
equipaje en la maletera del vehículo y pidiéndole al conductor esperara su regreso, lo
que da ocasión a que el taxista se apodere del indicado equipaje que constaba de dos
valijas con efectos personales. El caso fue por mayoría incluida en la hipótesis del hurto
de equipaje de viajero. El voto minoritario, al cual se adhiere doctrinariamente NÚÑEZ,
argumentó que el agraviado al momento de visitar a su amigo ya no estaba viajando,
habiéndose interrumpido el viaje voluntariamente, y que la indefensión de los bienes no
se debía a las vicisitudes del trayecto, sino por negligencia o exceso de confianza
imputable al agraviado, lo cual no se concilia con la idea de disminución no voluntaria
de las defensas que fundamenta la agravación del hurto sobre equipaje de viajero,
constituyendo el hecho un caso de hurto simple. Agrega NÚÑEZ, que no cabría duda
de la afirmación de la circunstancia agravante si la parada del vehículo se hubiera
producido en una estación o escala de una empresa de transportes.
Tenemos ya los elementos suficientes y necesarios para definir el término
normativo «viajero» utilizado por la figura penal. Se considera viajero a toda persona
que por razones diversas (utilidad, trabajo, esparcimiento, turismo, interés personal,
negocios. etc.), y llevando equipaje, se desplaza geográficamente de un lugar a otro
utilizando algún medio de transporte (nominado o innominado) e incluso valiéndose de
su propia energía, ya sea por tierra, agua o aire, y que supone un sentido de
desarraigo del lugar de morada o domicilio habitual y una cierta permanencia en el
trayecto.
Es viajero tanto el que de una ciudad se dirige a otra (lejana o más o menos
cerca) utilizando cualquier medio de transporte, como el campesino que atraviesa
distancias para llegar a la ciudad andina y regresar de ella a su morada, como también
el poblador de la selva que se desplaza en lanchas, «chatas», de un puerto a otro, o de
un puerto a un lugar específico en el trayecto. Tanto es viajero el que viaja de Cusco a
Machupicchu por turismo utilizando el ferrocarril o el caballo, como el que por vía aérea
se desplaza de Lima a Chachapoyas para acudir a una cita de negocios, para efectuar
conferencias, o para cambiar de residencia. El motivo, en realidad, es fútil si se
cumplen los requisitos dados en la definición.
No es en cambio viajero quien haciendo turismo efectúa paseos guiados o
inopinados en la ciudad o, en los delimitados ámbitos de un contexto urbano o rural

57
concreto, aquél que se desplaza a su centro de trabajo, va al hospital o de compras, se
dirige a la playa o a un lugar campestre para retornar de inmediato. La noción de
desarraigo no está presente en tales desplazamientos, que si bien pueden ingresar en
la noción amplia y gramatical de viaje (ida de un lugar a otro), no adquieren para
efectos de la figura delictiva en estudio la relevancia penal suficiente. Distinto es si la
persona que ha llegado de otro lugar (por la vía que fuere) y para ir a su lugar de
destino aborda un bus de transporte (una lancha, un colectivo, etc.): tal persona tiene
aún la calidad de viajero, de modo que los hurtos acontecidos en tales circunstancias
configuran la agravante. Esta situación es igualmente aplicable para quien con
resolución de viaje y con su equipaje ha tomado el taxi o bus y se dirige al terminal de
transporte, siempre y cuando el abordamiento de tales vehículos supongan una
disminución en la defensa de los bienes muebles y la condición de viajero sea
apreciable para el sujeto activo.
3. La acción típica
El comportamiento penalmente relevante del sujeto activo del delito -quien
puede ser cualquier persona, incluido otro viajero, el conductor del vehículo, el
ayudante, un servidor público de control, el vendedor que ingresa al vehículo durante
las paradas, etc.- consiste en sustraer un bien (o varios) muebles del equipaje del
viajero.
Naturalmente que los diferentes momentos que hacen susceptible la sustracción
definen también la calidad del sujeto activo. Así, durante los traslados al y del medio de
transporte, cualquier persona puede asumir dicho papel, lo mismo sucede durante las
paradas para alimentación o descanso. Se focalizan las sustracciones en función a
otros viajeros o al personal de tripulación durante el desarrollo de la marcha o recorrido.
En el caso de viajeros en bicicleta y afines, a caballo o a pie, se amplía la posibilidad de
sustracciones cometidas por sujetos indeterminados.
La sustracción y apoderamiento. como se ha visto, puede producirse antes del
desplazamiento material del medio de transporte, durante la marcha, en las paradas
obligadas o aquellas que se hacen para recogida o bajada de pasajeros, escalas
técnicas, e incluso abarcar períodos de tiempo ulteriores al arribo del vehículo al
terminal estación, andén, aeropuerto, muelle, hasta un límite fijado por el lugar de
destino del viajero (su casa, hotel, establecimiento). Pueden producirse situaciones de
prolongación de la calidad de viajero cuando éste hace uso de diferentes medios
obligados para acceder finalmente a su destino.

58
 Los modos específicos de comisión suponen hurtos al momento del embarque y
desembarque de los equipajes, al interior de las bodegas, dentro del vehículo en las
celdas de equipaje, mientras los viajeros toman sus alimentos durante las paradas,
cuando descansan; cuando se espera el abordaje, durante el trayecto previo al punto
de partida del viajero hasta la llegada a la estación, y desde ésta -cuando se arriba del
viaje en estricto- hasta el lugar del destino; en los bares, baños y otros compartimentos
de los terminales o salas de espera; en el momento que se toma el taxi o el bus, etc.
Igualmente sobre el equipaje del viajero en vehículo particular, cuando está detenido,
almorzando, revisando su vehículo, cambiando llantas, etc.; sobre la alforja del viajero
campesino, etc.
En todas estas situaciones deberá conocer el sujeto activo del delito que se trata
de un viajero. Vale decir, el dolo del agente comprenderá en su representatividad
cognoscitiva que está hurtando sobre el equipaje de un viajero. Tal representatividad,
por lo visto, no es dificil de asumir, lo que sí puede dificultarse cuando el viajero se
halla en un medio de transporte colectivo urbano (bus, combi, microbús, colectivo, etc.).
La evaluación sobre la existencia de esta especial configuración del dolo directo del
agente será decisiva para afirmar la agravante.

6.- HURTO MEDIANTE EL CONCURSO DE

DOS O MÁS PERSONAS
I.- ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
Los códigos penales anteriores (1863-1924) prefirieron referirse a la pandilla de
malhechores o a la calidad de afiliado a una banda (Arts. 332 y 238 respectivamente),
no dándose un antecedente lingüístico legal directo.
A nivel de legislación comparada, la fuente deriva del numeral tercero del artículo 385
del Código Penal francés de 1810 («Si hubiere sido cometido por dos o varias
personas»), así como del artículo 155.4 (IV) del Código Penal brasileño («mediante
concurso de dos o más personas»).
II.- FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
El hurto cometido en concurso de dos o más personas halla su fundamentación
en la facilitación de la comisión del delito que implica la pluralidad de agentes. El efecto
psicológico del número de sujetos activos presupone ya para la valoración político
criminal una situación de evidente ventaja que hace más difícil la eficacia de las
defensas predispuestas del afectado.

59
 No es tanto el efecto atemorizante del número sino la comodidad y facilitación
para la sustracción-apoderamiento de los bienes muebles como la dificultad en la
defensa y la persecución el fundamento de la agravante.
II.- LA FIGURA PENAL
El modelo peruano ha optado por reducir a dos personas el concurso
plurisubjetivo de la agravante, diferenciándose de otros modelos que focalizan en tres
agentes como mínimo (Italia 1930), o de aquellas que dejan abierto el número al usar la
frase «varias personas» (Alemania 1870; Francia 1993) y distanciándose radicalmente
de aquellas otras legislaciones que no destacan el número de agentes como agravante
del hurto (España, Bolivia, etc.).
Asumen también el diseño normativo «dos o más personas «, los códigos penales de
Brasil (Art. 155.4-IV), Portugal (Art. 297.h), Colombia (Art. 351.10), entre otros. Otras
legislaciones penales, como la española de 1973, hablaban de «ejecución en
cuadrilla», siguiendo el esquema de las agravantes contenidas a nivel de parte general;
la frase fue eliminada del código de 1995, el mismo que alude a la circunstancia
genérica (Art. 22.2) de ejecutar el hecho con auxilio de otras personas. La legislación
chilena, por su parte, amplia la circunstancia (de ser dos o más los malhechores) tanto
al hurto como al robo (Art. 456 bis).
Especialmente significativa es la fórmula del Código Penal francés vigente (Art.
311-4.1), que agrava el hurto de ser cometido por varias personas independientemente
de que actúen en calidad de autores o cómplices. Esta expresa extensión del sujeto
activo a los cómplices constituye un modelo que lo emparenta con el sistema de
concurrencia plural en el delito que mantiene el Código Penal italiano.
Tenemos así una circunstancia agravante que no alude a un determinado
comportamiento del agente sino que enfatiza la cantidad del sujeto activo del delito.
IV.- ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL
Antes de iniciar el examen del tipo penal, recojo aquí las palabras de Jorge
MERA FIGUEROA (170: p. 156) que condensa el estado deficitario que ofrece la
doctrina y jurisprudencia al abordar la problemática del número plural: «Esta es la
circunstancia agravante que tiene más importancia práctica, en razón de su frecuencia
y de la aplicación que de ella se hace, generalmente en forma mecánica, por los
tribunales. A pesar de la abundante jurisprudencia sobre su naturaleza y contenido, no
se ha logrado, a nuestro juicio, establecer su significado y fundamento».
La frase "mediante el concurso de dos o más personas" plantea, no obstante su

60
aparente claridad significativa, interesantes, difíciles y debatibles aspectos dogmático-
jurídicos.
1. ¿Por qué dos y no tres o varias personas?
No existe una expresa fundamentación al por qué el legislador peruano optó por dos y
no por tres personas. Pero es evidente el afán de ampliar la tutela penal (a niveles
preventivos), conminando con una pena más elevada el hurto que se lleva a cabo con
dos o varias personas, ya que refuerzan así los agentes su poder de vulnerar con
mayor éxito las defensas del agraviado. Pero de inmediato se puede replicar que aquel
que hurta a varias personas juntas, a contrario sensu, vulneraría con menor eficacia las
redes de protección sobre los bienes muebles, lo cual, como es evidente, no siempre
ocurre así, pues por lo general el hurto presupone un despliegue de habilidades
genéricas, y en no pocos casos se realiza abusando de rangos de confianza, que no
necesariamente requerirán del concurso de personas o agentes delictivos. Queda así
dudosa la validez integral del factor número para facilitar siempre el hurto, de modo que
se lo eleve a nivel de circunstancia agravante. Por lo demás, si hablamos de concurso
de personas en el delito como factor de contundencia psicológica o facilitadora,
debemos tomar en cuenta su característica de presencia o concreción física, ya que no
es lo mismo -como bien dice ETCHEBERRY (239: p. 286)-que los sujetos actúen
conjuntamente a que uno induzca (no estando presente).
2. ¿Dos o más personas en calidad de autores, de autor y partícipes, o de
cómplices?
Obviamente, en atención al principio de accesoriedad limitada que rige la
complicidad y que sigue nuestro Código Penal, queda descartada la posibilidad de que
se produzca la agravante si los imputados (sean dos o varios) tienen únicamente la
calidad de cómplices o en general de partícipes (instigadores o determinadores). Que
el número plural sea de autores (coautores) es la configuración ideal de la agravante.
¿Qué una persona sea autor directo y el otro el instigador, acaso vertebra también la
agravante?
A nivel de la doctrina italiana dominante (MANZINI, ANTOLISEI, VANNINI,
DELPINO, etc.), como de la brasileña (FRAGoso, DAMASIO, DA COSTA, etc.) y
colombiana (PÉREZ, ARRUBLA, BARREDA), es suficiente que uno de los agentes sea
autor y el otro u otros partícipes (o cómplices). Se torna ya más complicada la hipótesis
de la autoría mediata, donde existe un autor y un instrumento que no resulta imputable
para ser asimilada a la agravante en estudio. O en el caso del autor responsable, que

61
ejecuta junto a otros y cuya conducta resulta justificada, exculpada o absuelta.
ANTOLISEI (211: p. 222) da los siguientes lineamientos doctrinarios fundados en la
jurisprudencia italiana:
No es necesaria la concurrencia de todos los concurrentes en el lugar del hecho.
En el número de concurrentes deben ser comprendidos también las personas no
imputables o los no punibles que han participado en el hecho.
- Los que participan en el hecho, sea material o moralmente. deben ejecutar el
delito.
- Hayan sido o no todos identificados (uso de máscaras).
- Sean algunos inimputables, no punibles o hayan sido absuelto uno de ellos.
FRAGOSO (243: p. 278), en la doctrina brasileña, nos indica igualmente que
subsistirá la calificación del hurto si uno de los participantes es irresponsable
penalmente o no punible, así como cuando una persona ejecuta el crimen y otro
colabora con aportes secundarios.
Esta tendencia mayoritaria de la doctrina más cercana a la nuestra -en función a la
semejanza con la circunstancia agravante del código- no se halla libre de
cuestionamientos; existen otros autores, como por ejemplo MENDOZA TROCONIS
(238: p. 532). para quien los inimputables no ingresan al número plural de la agravante.
yo que sólo las personas que son capaces de llegar a un acuerdo deben contarse entre
los concurrentes. En la misma idea, ZAVALA BAQUERIZO (206: p. 174). Con mayor
amplitud y claridad de conceptos se pronuncia MERA FIGUEROA (170: p. 158), en el
sentido que a los únicos a quienes podría, en principio, aplicárseles la agravante seria
a los coautores que intervienen materialmente en el hecho y siempre que su presencia
física tenga relación con el fundamento que se le atribuye a la agravante. Querer incluir
a los cómplices en la agravante -precisa MERA FIGUEROA supondría violar el principio
del non bis in idem, pues a la calidad de cómplices se le agregaría la agravante. Tesis
manejada por el jurista venezolano y chileno, respectivamente, que ofrecen sólidas
argumentaciones a tomar muy en cuenta.
El problema suscitado con el concurso de personas en la comisión del hurto tiene
que ver, en nuestro derecho punitivo, con lo contemplado por la norma penal al
respecto y con el sistema de intervención en el hecho delictivo asumido en la parte
general del Código Penal. La legislación italiana. sobre esto, tiene una concepción
dogmático jurídica distinta a la peruana (que es tributaria de la alemana); en efecto,
domina en el Código Penal italiano el sistema unitario de participación, vale decir, aquel

62
que no distingue entre autores, partícipes y cómplices. y considera a todos los que
aportan en la comisión del delito concurrentes en el mismo desde una perspectiva de
eficacia causal (136), dejando a la jurisprudencia (decisiones judiciales) una amplia
libertad para efectuar las distinciones del caso. Por lo mismo, resultan perfectamente
justificadas -desde su contexto normativo- las consideraciones de Amrousei, VANNINI,
DELPINO y otros. En el caso de la legislación penal brasileña, el panorama normativo
sobre el concurso de personas es similar (Art. 29 del Código Penal), esto es, no existe
una delimitación lo suficientemente clara entre autores, partícipes y cómplices, de
forma tal que cuando el artículo 155.4 (IV) se refiere al hurto agravado en estudio con
la fórmula «La pena de reclusión de 2 a 8 años y multa si el crimen es cometido
mediante concurso de dos o más personas», se está partiendo de un sistema unitario
de participación que no distingue entre los aportes de los concurrentes. Lo que no
sucede con lo regulado por el Código Penal peruano, el cual siguiendo el paradigma
alemán de concurso de personas en el delito, separa a los autores de los partícipes y
de los cómplices, de manera que son sujetos activos del delito y lo cometen quienes
realizan actos típicos: los autores. Esta diferencia esencial entre el sistema peruano (de
base dogmáticamente alemana) y los sistemas italiano y brasileño tiene sustanciales
consecuencias al momento de definir quiénes cometen pluralmente el delito.
Poco útiles resultan así -mas aún no son en su mayoría aprovechables- las
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales italianas y brasileñas para responder a la
interrogante de si los partícipes y cómplices ingresan en la frase: «hurto cometido
mediante el concurso de dos o más personas». Cometer un delito en el Perú no tiene la
misma significación dogmático-normativa que cometer un delito en Italia o Brasil (137).
Para la legislación penal peruana cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de
autores: el inductor o instigador no comete delito, lo determina: los cómplices no
cometen delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por
lo mismo, la agravante sólo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni la autoría
mediata, donde el instrumento es utilizado (138) y por lo mismo no comete jurídico-
normativamente el delito, ni la instigación, donde quien comete el delito es tan sólo el
inducido o autor directo, articulan hipótesis asimilables o subsumibles por la
circunstancia agravante en referencia. A lo que habría que agregar,
complementariamente, el argumento, que es la razón misma de la agravante, de la
mayor vulneración de las defensas sobre la propiedad de los bienes muebles que
implica el número plural, la misma que no siempre se observa cuando existen "autores

63
que sólo inducen o instrumentalizan", vale decir, que no intervienen materialmente en
el hecho.
Es errónea por lo tanto la tesis de la doctrina nacional dominante (PEÑA
CABRERA, ANGELES, BERNAL) que indica que la participación de cualquier forma en
el delito es de por sí suficiente para afirmar la agravante e incluso sólo de partícipes. Es
una posición reñida con el sistema diferenciador del concurso de personas (Arts. 23 a
27 del Código Penal) y la teoría normativa de la comisión del delito (sustentada en los
Arts. 6 y 23 del Código Penal).
La agravante del número plural (dos o más personas) sólo será invocable de concurrir
dos o más coautores, no siendo extendible tal calidad a los cómplices que colaboren en
el delito de dichos sujetos, mucho menos aplicable el marco punitivo de la agravante,
rigiendo para los cómplices lo previsto en el segundo párrafo del artículo 25 del Código
Penal.
3. ¿Mediante dos o más personas: reunidas, separadas, concertadas,
coyunturalmente unidas?
La norma penal no exige necesariamente concierto de voluntades, ello puede
presentarse pero deberá ser ocasional, episódico, para el acto delictivo mismo y perder
su continuidad vinculante. Basta, entonces, que la concurrencia en el delito sea como
mínimo producto de una convergencia de hecho en el ilícito penal sin que ello
presuponga acuerdo o concierto de voluntad 1139). En un extremo máximo es
igualmente admisible el concierto, esto es, el compromiso asumido para realizar el
delito: concierto que deberá tener fundamento y eficacia episódico, transitorio,
coyuntural, pues si el concierto permanece, el número plural se convierte en asociación
ilícita (banda), en organización (140). Poco interesa que el concierto haya sido previo o
concomitante al hecho, pero sí que no sea ulterior y permanente.
Los concurrentes pueden actuar todos conjuntamente en el hecho, o asumiendo
división funcional del trabajo (uno sustrayendo, otro vigilando, etc.), pero en un
espectro visual de apreciación posible para la víctima. El cómplice, esto es, quien
colabora, no ingresa a la agravante, pues él no comete delito, tampoco el instrumento
inimputable o que obra sin dolo, ni el instigador que no participa directamente en el
hecho.
Las bandas no son asimilables en esta circunstancia agravante. La hipótesis
manejadas por Ror FREYRE (276: p. 69), de actuar solo el sujeto activo pero en
cumplimiento de planes previos de la organización delictiva, tampoco es propia de esta

64
agravante. Es una hipótesis de hecho regulada, al igual que el caso de la banda, en la
circunstancia subsiguiente del Art. 186 del Código Penal.
La naturaleza de la circunstancia del número plural, político criminalmente
considerada una agravante del hurto (y también del robo). hace que ésta sea de
aplicación a las diversas modalidades agravadas de hurto. Así. hurto plural durante la
noche, con rotura de obstáculos, con destreza, sobre el equipaje del viajero,
informático, sobre bienes de valor científico, etc., poseyendo de tal modo un carácter
generalizador subsidiario, que lo hace el más frecuente de todos los hurtos, como acota
LÓPEZ PEÑARANDA.
Sobre la consumación del hurto agravado cometido por dos o más personas, la
Ejecutoria Suprema de fecha 2 de julio de 1998 precisa correctamente que ella se
produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
privándole al titular del bien jurídico el ejercicio de sus derechos de custodia y posesión
del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la posibilidad objetiva de
realizar actos de disposición de dicho bien.

7.- HURTO POR UN AGENTE QUE ACTÚA EN

CALIDAD DE INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACIÓN
DESTINADA A PERPETRAR ESTOS DELITOS

I.- ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL

El antecedente directo más inmediato lo encontramos en el Código Penal de
1924, cuyo Art. 238 elevaba la pena hasta 10 años de penitenciaria si el delincuente
hubiera cometido el hecho en calidad de afiliado a una banda. A su vez, el Código de
1863, mediante su Art. 333, se refería al socio habitual de una pandilla de malhechores.
Los códigos penales históricos no registran un modelo técnico legislativo similar
que hubiere servido de fuente extranjera de inspiración. Sólo el Código alemán de
1870, en el numeral 6 del Art. 243, aludía al robo cometido por muchos individuos
asociados. Los códigos del siglo XX, por lo general, reservan dicha modalidad a los
crímenes específicos de tráfico de drogas, terrorismo, criminalidad económica
organizada, lavado de activos, etc.
II.- FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
La agravante punitiva encuentra su fundamentación en el criterio de peligrosidad
social que presupone la calidad del sujeto activo del delito. Para el legislador peruano,

65
es de mucho mayor gravedad, político-criminalmente, hurtar bienes muebles como
integrante de una organización delictiva patrimonial que hacerlo a título personal. El
énfasis del plus punitivo se halla así no en función directa de la vulneración de
defensas sino más bien en base a valoraciones de estricta base político-criminal.
III.- LA FIGURA PENAL
Esta agravante, como la subsiguiente, fueron anexadas el texto original de 1991,
a través de sucesivas reformas que buscaron responder a la creciente ola de
delincuencia patrimonial común y ante las nuevas modalidades de comisión delictiva a
nivel de hurto. Al igual que con el caso anterior, hubiera sido preferible de considerar
esta circunstancia en un contexto genérico de agravantes y no acudir al casuismo,
técnicamente no recomendable.
IV.- ANÁLISIS JURÍDICO-DOGMÁTICO
En el examen de esta modalidad de hurto calificado en atención a la calidad
funcional desvalorada del sujeto activo, interesa tanto hacer precisiones de semántica
jurídico-penal como diferenciaciones dogmáticas en relación a las asociaciones ilícitas
en general.
1. El agente que actúa
Confirmamos aquí lo dicho en la figura anterior: el agente que actúa tiene que
ser un autor o coautor, no ingresan en esta agravante ni los cómplices ni los partícipes.
Hurto cometido por un agente que actúa en su calidad de integrante de una
organización delictiva de corte patrimonial es hurto realizado por autores: las
contribuciones de los no-autores son inabordables a título de esta circunstancia
agravante, hacerlo implicaría ir más allá del texto expreso de la norma penal (analogía
in malam partem), quebrar la accesoriedad de la complicidad y colisionar con el
principio de culpabilidad. Demás esta decir que ni los instrumentos ni los inimputables
integran el factor personal de la agravante.
Como es fácil apreciar no basta sólo tener la calidad de integrante sino que hay
que actuar cometiendo el delito. En este punto, el mensaje de la norma penal es
idéntico al dado en el Código de 1924: el sujeto activo (especial en tanto su calidad o
titularidad desvalorada) debe cometer el delito en tanto integrante de la organización
delictiva patrimonial.
Es irrelevante que el agente calificado sea uno o varios, aquí el número plural
carece de importancia. La designación singular no exclusiviza o agota el marco de
actuación ilícita, si la plural es condición de la misma.

66
2. La calidad de integrante
Ser integrante de una organización delictiva específica presupone: a) vinculación
orgánica con la asociación, lo cual implica asunción de reglas, jerarquías, órdenes; b)
concierto de voluntades (acuerdo) entre el agente y la organización; y c) vinculación
funcional entre los actos de comisión del sujeto activo con la organización.
Actuar en calidad de integrante o afiliado activo de la organización criminal no
tiene en el mensaje normativo una simple referencia al status de miembro o parte de la
misma, sino que expresa el contexto funcional en el que se halla el agente que actúa
en relación y bajo sometimiento a la organización delictiva. Este contexto funcional
implica: desarrollar actos de ilicitud penal a nombre de la organización, ejecutar las
órdenes o directivas acordadas o dispuestas o, en cierto modo, como manifiesta
PRADO SALDARRIAGA (100: p. 533), actuar con la anuencia de la «banda». En este
punto, y más allá del término «banda» empleado por PRADO, es interesante recalcar
que en ciertos casos se puede actuar con la anuencia de la organización pero sin ser
integrante de ella (orgánicamente), situación que haría atípica la agravante. Así,
pensemos en una persona (extraneus) que logra la «autorización» de una banda que
controla un determinado sector de la ciudad para efectuar dentro de él sustracciones de
bienes muebles. Por lo mismo. la anuencia aludida hay que tomarla con bastante
sentido de evaluación según el contexto de actuación funcional desvalorada.
No se ajustan a los requerimientos de ser integrante de la organización delictiva
patrimonial quien actúa a nombre y riesgo propio, no obstante pertenecer a una
organización delictiva o haber dejado de pertenecer a la misma, tampoco quienes son
instrumentalizados o menores de edad.
3. Una organización destinada a perpetrar estos delitos
El Código Penal ha empleado el término neutro «organización» y no «banda»,
«cuadrilla», «pandilla de malhechores», «asociación» o «agrupación». De este modo,
el legislador penal se ha liberado, en el contexto de esta circunstancia, de conceptos
problemáticos (banda, asociación), ha desechado sustantivos en desuso (cuadrilla,
pandilla de malhechores) y ha preferido no optar por un impreciso sustantivo
(agrupación) que carece de la connotación necesaria y adecuada para expresar el
mensaje normativo específico e inherente a un grupo orgánico de delincuentes.
Organización presupone un estructura funcional y de medios dispuesta causalmente
hacia actos de relevancia penal, donde existe, como bien acota GARCiA-PABLOS DE
MOLINA (155: p. 230), sometimiento del «socio» a la voluntad general y se destacan la

67
permanencia y duración de los vínculos sociales entre sus componentes. Todo ello
refleja así el alto grado de peligrosidad social de una organización destinada a
perpetrar ilícitos patrimoniales para el colectivo social y la seguridad jurídica.
Al hacer uso del artículo indeterminado «una», la norma penal está dejando
abierta la probabilidad de que sea diversa la naturaleza orgánica de la organización.
Pero al precisar que dicha organización se halle «destinada a perpetrar estos delitos»,
está cerrando la posibilidad de tipicidad de la misma en función a organizaciones que
tengan corno exclusiva -o dominante- finalidad la ilicitud patrimonial. Restringir el
significado de las palabras terminales de la norma penal «estos delitos» a una
organización dedicada exclusivamente a la comisión de las diversas modalidades de
hurto, tendría el inconveniente de convertir la agravante en una formulación legal
simbólica, esto es, de difícil aplicación. En efecto, organizaciones pluridelictivas
(dedicadas a hurtos, robos, estafas, homicidios, extorsiones), no ingresarían en la
agravante, por más que sus integrantes por un determinado período priorizaran los
hurtos; la circunstancia agravante sólo sería invocable para agentes de organizaciones
especializadas en hurto, lo cual, a mi criterio, no se ajusta a las motivaciones
preventivas de la norma penal. «Estos delitos», si bien aluden únicamente a los hurtos,
no excluyen a las organizaciones delictivas de ilicitud patrimonial múltiple. Ahora bien,
el querer extender más allá de este límite el sentido de la frase «estos delitos», para
incluir también organizaciones dedicadas a cometer delitos contra la vida, defraudar
impuestos, al lavado de dinero y cuyos integrantes cometan hurto, excede el ámbito de
previsión de la agravante.
No es lo mismo formar parte de una organización delictiva que actuar a nombre
de ella. La primera hipótesis define la figura penal de peligro abstracto conocida como
asociación ilícita (Art. 317), la segunda articula una figura de actividad ejecutora, que
en el caso del hurto asume características de lesividad patrimonial. El agente que al
cometer hurto actúa en su calidad de integrante de alguna organización delictiva
rebasa el marco de la tipicidad de la asociación ilícita para configurar otra tipicidad: la
del hurto cometido en calidad de integrante de una organización delictiva destinada a
perpetrar tales ilícitos patrimoniales.
No se trata pues de una genérica asociación (agrupación, en el lenguaje
normativo del Art. 317, para delinquir), sino de una focalizada y específica
organización. Es ésta una diferencia teleológica que lo distingue de la asociación ilícita,
con la cual sin embargo posee indudables y mayores semejanzas.

68
 Una organización destinada a cometer ilícitos patrimoniales no es lo mismo que
una reunión de personas, o un concierto transitorio y múltiple para realizar el hurto, se
trata ciertamente de una asociación ilícita pero no ya vista en su calidad difusa y
genérica de peligro, sino en su dinámica y potencialidad lesiva.
Tenemos así que formar parte de una organización delictiva no es aún
penalmente relevante para esta agravante; cometer el delito en cuanto número plural
no es necesariamente exigible. La norma amplía en este caso la tutela penal al agente
singular que comete el delito de hurto (en su modalidad básica o en las variantes
agravadas), en su calidad de integrante de la organización delictiva específicamente
patrimonial.
La presente circunstancia agravante configura una modalidad típica de hurto que
absorbe la tipicidad del delito de asociación ilícita. La probabilidad de concurso entre
estos delitos puede plantearse cuando el integrante de la organización delictiva comete
el delito a título y riesgo personal, vale decir, sin la necesaria vinculación funcional
desvalorada con la organización.
Se complementará el estudio de esta figura agravada de hurto examinando las
probables hipótesis de concurso con la de la asociación delictiva al abordar la temática
del robo en banda.

8.- HURTO SOBRE BIENES DE VALOR CIENTÍFICO O QUE INTEGREN

EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN
I. ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
No tiene antecedentes legales en las codificaciones penales anteriores.
A nivel de legislación extranjera, fue el Código Penal portugués de 1982 uno de los
primeros en contemplar esta agravante en su artículo 297.6: «Será penado con prisión
de 1 a 10 años quien hurtare cosa mueble (...) que tenga valor científico, artístico o
histórico y que se halle en colecciones públicas o accesible
público». Otras legislaciones incorporarían posteriormente dicha agravante, tales corno
el Código Penal de Costa Rica (Art. 209.6: «si fuere de cosas de valor científico,
artístico o cultural, de seguridad o religioso») o el de Panamá (Art. 184.8 «Si el hurto
fuere de objetos de valor científico, histórico, artístico, cultural, militar o religioso,
cuando por el lugar en que se encuentren, se hallaren destinados al servicio, a la
utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas). Asimismo, el
reformado artículo 243.5 del Código Penal alemán, también consideró hurto agravado

69
la sustracción de «cosas de importancia para la ciencia, el arte o la historia o para el
desarrollo tecnológico, que se encuentran en una colección o en una exposición
accesible al público».
El Código Penal español de 1973 (Art. 515.2) no reguló la hipótesis de los bienes de
valor científico, innovación que sí seria contemplada en el Art. 235.1 del Código de
1995 ("El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: 1. cuando se
sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico").
II. FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Este modelo de hurto agravado halla su fundamentación en la especial valía de los
bienes muebles objeto del delito, es decir, en razón a la importancia y significatividad
de los mismos para el desarrollo y status científico-tecnológico del país, como en
función al legado histórico, artístico o cultural de los mismos. Como se aprecia, el
énfasis político criminal está colocado en criterios de valoración del bien mueble para el
colectivo científico o social global (el país), a diferencia de las precedentes
circunstancias agravantes que priorizan directamente criterios de defensa o de
peligrosidad social. Ello obviamente no implica que la norma está desestimando o, peor
aún, desechando razones de defensa, éstas siguen vigentes, sólo que ahora
complementadas con otras fundamentaciones de refuerzo.
III. LA FIGURA PENAL
Es ésta una modalidad agravada de hurto (y también de robo) surgida producto
del desarrollo tecnológico y de la revalorización histórica del legado nacional (L43).
Afirma así una tendencia político-criminal de reciente data e interés, lo que explica que
no todas las legislaciones penales -por lo menos del sector occidental- lo contemplen a
nivel de hurto.
El diseño nacional ha preferido, a diferencia de otras legislaciones, utilizar la
frase «Patrimonio Cultural de la Nación» a modo de un criterio de continuidad con el
artículo 21 de la Constitución Política del Estado y lo regulado en la Ley 24047 (05 de
enero de 1985) o Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural. El legislador penal no
ha incorporado ningún detalle descriptivo o normativo que permita una más provechosa
interpretación de la agravante, como sí lo han hecho, por ejemplo, los códigos
portugués, alemán o panameño.
IV. EL OBJETO MATERIAL ESPECÍFICO DEL DELITO 1. Bienes de valor científico
Definir abarcar y limitar los bienes de valor científico es de por sí una tarea que
excede las posibilidades del jurista o Juez, en la medida que no existe un catálogo de

70
bienes de naturaleza científica y de haberlo ello resultaría tan sólo una nómina
referencial, nunca terminada.
Por lo mismo, parecería que sólo quedaran las dos salidas que propugna la
doctrina nacional. Por un lado, el dar nociones extremadamente genéricas y vagas,
como efectúan por ejemplo BERNAL. CAVERO (139: p. 79) y PEÑA CABRERA (264
edición 1995: p. 110) (144) o, por otro, el dejar librada la calificación de la naturaleza
científica del bien al ejercicio de la reflexión personal del Juez, como propugna PRADO
BALDARRIAGA .
¿Qué es el valor científico de un bien y qué o quién le otorga tal calidad?
Un objeto puede poseer interés científico en la medida que se le abstrae como
unidad objetiva para estudio y experimentación, desde distintas perspectivas: así una
roca, un pergamino antiguo, un animal, etc. Un objeto puede adquirir valor científico
desde una perspectiva subjetiva en cuanto adquiera interés y relevancia para la
comunidad científica: en esta orientación cualquier cosa o elemento de la realidad
podría tener dicho valor. Un objeto puede adquirir valor científico desde una
perspectiva legal-objetiva, en tanto la norma legal lo haya así determinado o, en su
defecto, consideraciones sociales permitan conceptualizarlo en tal sentido.
En el Perú, y también en España y otros países, los dispositivos legales y
reglamentarios no se han atrevido a hacer discriminaciones entre lo que tiene o no
posee valor científico en tanto bienes muebles. Las opiniones de los hombres de
ciencia y de las comunidades científicas no siempre guardarán equivalencia con las
consideraciones jurídicas al respecto, a efectos de redoblar la tutela penal. En esta
línea de razonamiento, las cavilaciones o reflexiones de los magistrados u hombres de
derecho no siempre acertarán en el delicado cometido de diferencias entre lo que es
bien mueble con valor científico del que no posee dicho valor.
Esta problemática nos coloca en la necesidad de adoptar, ante el déficit
normativo al respecto (145), un mínimo de consensos razonados a través de la doctrina
y la jurisprudencia.
Si el valor científico de un bien está dado por sus criterios de aplicación actual o
latente (en diversidad de campos) y utilidad social (directa o indirecta, inmediata o
mediata, real o potencial), podemos afirmar congruentemente que son las valoraciones
sociales existentes las que otorgan dicha calidad, de conformidad a lo que sostiene
parte de la doctrina española (VIVES ANTÓN, BACIGALUPO ZAPATER, GOYENA
HUERTA, entre otros).

71
 La frase valor científico es aún imprecisa si no se la vincula con sus efectos
prácticos, vale decir con sus aplicaciones tecnológico-científicas y se la limita en base a
criterios de escasez y no dominio común por la colectividad. Máquinas e instrumental
obsoletos e ineficaces, como inventos tecnológicos que son de uso y comercio común
(radios, computadoras, televisores, bombillas de luz, videos, fotocopiadoras, faxes,
etc.) no son bienes muebles de valor científico para los efectos de la norma penal en
estudio. Estamos de este modo destacando, en base a criterios restrictivos, el carácter
especialmente significativo desde perspectivas sociales, de dichos bienes.
No es posible, ni racionalmente exigible, establecer catálogos al respecto, pues
se correría el riesgo de hacer convencional lo que por naturaleza es dinámico,
vertiginosamente creativo y creciente. La norma penal se vería rebasada a velocidades
inusitadas por la creatividad científico-tecnológica. De producirse catalogaciones al
respecto, las mismas sólo pueden cumplir el papel de un indicador de la importancia
del bien como indica GOYENA HUERTA (67: p. 13)y en ningún caso constituirse en la
conditio sine qua non para la aplicación de la agravante.
El rol que le toca al magistrado penal en este ámbito de su entera competencia
jurisdiccional es decisivo, por cuanto le compete el evaluar las valoraciones sociales
existentes y dominantes en el colectivo social y científico, así como tomar en cuenta el
plexo normativo jurídico y acudir cuando la naturaleza del caso lo permita o el criterio
de mejor decisión lo exija a los dictámenes e informes de los técnicos o instituciones
autorizadas.
Como bienes muebles de valor científico, a modo de ejemplo, tenemos los
artificios tecnológicos de significativa importancia por su valía, escasez y utilidad social
(máquinas e instrumental médico de alta precisión, riñones artificiales, microscopios y
telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última
tecnología, etc.) como los objetos de utilidad científica (material genético depositado en
recipientes, cultivos de virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso
de ensayo y experimentación, compuestos químico-radioactivos, etc.)
Poco interesa para la norma penal que la propiedad del bien de valor científico
sea de orden privado o público, se halle en instituciones particulares o estatales,
expuestos al público o en espacios reservados.
2. Bienes que integran el patrimonio cultural de la Nación
Encontramos aquí una de las pocas ocasiones en que la norma penal hace
alusión al sustantivo «patrimonio», en este caso para referenciarlo a la cultura -en

72
sentido global- de la nación. Es también ésta una excepción a la noción económica que
integra el macro-concepto patrimonio; en efecto no interesa aquí que el bien integrante
del Patrimonio Cultural de la Nación tenga o no valor comercial, pues aun teniéndolo no
es este valor el que le concede su calidad de patrimonio cultural.
Patrimonio cultural define a las diversas creaciones de cultura que acumula el
paso de los años en un pueblo o nación y que constituyen su memoria colectiva y su
vínculo de identidad con el pasado, así como también las creaciones de la naturaleza
que perviven en el tiempo (fósiles, osamentas) y que testimonian su vinculación con la
cultura de los pueblos de un país. La Ley 24047, en el segundo párrafo de su primer
artículo, estipula que el Patrimonio Cultural de la Nación está constituido por los bienes
culturales que son testimonio de la creación humana, material o inmaterial,
expresamente declaradas por su importancia artística, científica, histórica o técnica.
Agrega el indicado dispositivo que las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto de
igual declaración: interesa para los efectos de la tutela penal esta extensión hecha por
la norma extrapenal. A su vez, el artículo 4 de la Ley en referencia precisa que son
bienes culturales muebles, los objetos, documentos, libros y demás cosas que siendo
de condición jurídica mobiliaria tienen las características y méritos señalados en el
artículo 1.
Toda vez que la frase patrimonio cultural de la nación constituye un elemento
normativo que necesariamente encuentra su definición y límites en la ley extrapenal
(Ley 24047 y sus modificatorias), se coligen las siguientes requisitos, características y
límites establecidos a los bienes muebles que integran el indicado patrimonio:
Su ámbito de comprensividad abarca las épocas prehispánicas, virreynal y republicana.
 Su formalidad requiere declaración expresa (generalmente Resolución
Directoral), individualización hecha por el órgano
 Un detallado y analítico trabajo sobre el bien cultural y el patrimonio histórico
competente del Estado e inscripción en el inventario de bienes muebles del
patrimonio Cultural de la Nación (a cargo del Instituto Nacional de Cultura).
 Si bien no son objeto de libre tráfico en el mercado, pueden ser, con
excepciones, objeto de transferencia de propiedad dentro del país. Pudiendo ser
donados a Estados amigos.
 Pueden hallarse bajo el régimen de propiedad privada o estatal, pero sometidos
al ejercicio de los derechos tuitivos a cargo del Estado "7). Son frecuentes, en el
primer caso, los bienes de patrimonio cultural en propiedad de coleccionistas

73
 particulares, museos privados, iglesias, conventos, universidades, etc.
 Su catalogación remite a los bienes muebles enumerados en los artículos 1 y 4
del convenio UNESCO - 1972 y Artículos 1 y 2 del Convenio de San Salvador
1976.
Los bienes muebles que integran el patrimonio cultural de la nación pueden ser
tanto de naturaleza histórica (documentos, monedas, mapas, archivos), artística
(lienzos, mantos, imágenes religiosas obras de orfebrería, etc.), científica (artificios
técnicos en desuso u absolutos), arqueológica (ceramios, herramientas de trabajo,
armas, etc.), paleontológica (restos de animales ósiles vertebrados e invertebrados de
épocas remotas), etc.
Para que ambas hipótesis de hurto agravado, en razón de la naturaleza de los
bienes muebles (de valor científico o integrantes del patrimonio cultural de la nación),
lleguen a consumarse no serán suficientes los actos de apoderamiento, si es que el
sujeto activo no conoce que se está apoderando de bienes que poseen tales calidades.
Tal defecto de representación cognoscitiva afirmará únicamente un hurto básico
(simple).
Ahora bien, la tutela estatal de los bienes muebles del patrimonio cultural de la
nación, como se ha visto, se opera en distintos frentes, extrapenales y penales. En el
ámbito penal no sólo el delito de hurto agravado reprime acciones lesivas al patrimonio
cultural mueble, también los artículos 206, 228 y 230 del Código establecen sanciones
punitivas a comportamiento delictivos por cierto diferentes.
En el caso del Art. 206, numeral 1, se regula el delito de daños agravados cuando
es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, reprimiendo con
pena privativa de libertad que va de 1 a 6 años.
El Art. 228 contempla, a su vez, diversas hipótesis delictivas de las cuales destacan
las de destruir o extraer del país bienes del patrimonio cultural prehispánico: son
comportamientos conminados a penas que oscilan entre 3 y 8 arios. Finalmente, el Art.
230 sanciona con pena de 2 a 5 años y multa al que destruye o extrae del país bienes
culturales distintas a las de la época prehispánica.
Las posibilidades de concurso real del hurto agravado con tales delitos se plantea
del modo siguiente:
a) El hurto y el delito de daños son figuras penales patrimoniales diferentes, el
primero requiere sustracción, apoderamiento y finalidad de obtener provecho,
mientras que el segundo puede consumarse sin que exista sustracción por vía

74
 de destrucción o inutilización. En el caso de que el agente del hurto destruya el
bien después de obtenido el apoderamiento (o la destrucción se deba a causas
no imputables al agente) ello no es indicador de concurso entre ambos delitos,
habrá únicamente hurto agravado. Si durante la sustracción el agente destruye o
inutiliza el bien mueble cultural, siendo ésa su intención, habrá daños agravados
y no hurto agravado.
b) En cambio con la figura de extracción del país del bien cultural (Art. 228) sí se
plantea hipótesis de concurso real con el delito de hurto agravado, delito éste
último que será el delito antecedente (se hurta para sacar fuera del país).
c) Idéntica es la figura de concurso real del hurto agravado con la hipótesis
delictiva de la extracción de bienes culturales no prehispánicos.
En los casos b y c las penas a aplicar serán las del hurto agravado, por ser las más
graves, más las penas de multa contempladas en las figuras penales menos graves.
9.- HURTO MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE SISTEMAS DE
TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS, DE LA TELEMÁTICA
EN GENERAL, O LA VIOLACIÓN DEL EMPLEO DE CLAVES
SECRETAS
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
El comercio electrónico y la informática están transformando radicalmente el
mundo de los negocios, las transferencias y los servicios, permitiendo vertiginosamente
la reducción de costos, ahorro de tiempo, superación de las distancias, y acelerando la
mundialización de la economía, las finanzas y los negocios en general. Pero, a su vez,
han generado un amplio y novedoso campo para el surgimiento de una polifacética
gama de comportamientos delictivos, que van desde el hurto de información, pasando
por los fraudes y daños, hasta las falsificaciones informáticas y el espionaje.
1. El comercio electrónico
El comercio electrónico abarca una serie de actividades que comprenden
operaciones como el intercambio de bienes y servicios por medios digitales, el
suministro en línea de contenidos digitales, las transferencias electrónicas de fondos,
etc. (19: p. 9). Estas actividades se afirma como la tendencia dominante en el futuro
mercado de la competencia y las transacciones, no obstante que a la fecha no
involucre a la mayoría de los usuarios y operaciones.
Las negociaciones empresa-consumidor, empresa-empresa, empresa-Estado y
la incorporación de los medianos y pequeños negocios en forma cada vez más

75
creciente a las operaciones en red (a través de los servicios y facilidades brindadas por
la Internet), la utilización de las tarjetas de crédito y débito, la difusión de los Smart
cards (tarjetas inteligentes multifuncionales), el dinero digital, los cheques y billeteras
electrónicas 11491, así como en general la serie de transacciones a distancia, delimitan
un vastísimo campo de actividades que congloban el denominado comercio electrónico
contemporáneo vinculado a los logros tecnológicos de la microelectrónica y la
telemática.
Es, pues, un campo de actividades de fértil escenario para el desarrollo de una
profusa red de «nueva delincuencia», incentivada por la escasa seguridad que aún
brindan tanto el comercio electrónico como las transferencias de datos e informaciones
por vía telemática. Las posibilidades reales y demostradas de que terceros accedan
ilícitamente a las líneas de transacción y alteren las órdenes y términos, o penetren los
sistemas de datos, ha generado el surgimiento creativo de toda una serie de programas
y medidas de seguridad para ofrecer cada vez mayor confiabilidad a las modernas vías
de comercio y servicios: encriptaciones de datos a través de algoritmos de alta
numeración, la firma digital, el documento electrónico, así como las certificaciones
electrónicas, entre otras precauciones.
2. La delincuencia informática
Esta frase cubre en la actualidad la numerosa posibilidad de ilícitos penales
cometidos mediante el uso de las computadoras y los medios electrónicos, como
también la afectación de estos medios, en la medida que sucedan destrucciones de
información acumulada.
Nos dice CAMACHO LOSA (143: p. 33) que la diversidad de formas que puede
adoptar el fraude informático es de tal magnitud que para el profano es prácticamente
inimaginable, donde el único límite existente viene dado por la conjunción de tres
factores: la imaginación del autor, su capacidad técnica y las deficiencias de control
existentes en la instalación. Por su parte Marcos SALT (118: p. 226) sostiene que el
concepto de delito informático abarca, en realidad, un conjunto de conductas de
distintas características, que afectan bienes jurídicos diversos y que sólo son
agrupadas bajo este concepto por su relación con el ordenador. La amplitud del
concepto, continúa SALT, determina que a los fines del análisis jurídico éste sea un
concepto vacío, sin contenido propio, que sólo puede ser adquirido con la descripción
concreta de las distintas conductas que abarca. Sin embargo, es de considerar que la
relevancia penal de los comportamientos informáticos gira en torno a tres ejes

76
fundamentales: el manejo de la información, las transferencias económicas en sentido
virtual y la destrucción de los sistemas de datos.
Sobre el significado de delito informático se anotan tres definiciones de gran
valor: a) es cualquier acción ilegal en la que el ordenador sea el instrumento o el objeto
del delito y, más concretamente, cualquier delito ligado al tratamiento automático de
datos (Klaus TIEDEMANN); b) cualquier acto criminoso relacionado con la tecnología
informática, por el cual una víctima ha sufrido una pérdida y un autor ha obtenido
intencionalmente una ganancia (PARKER): c) cualquier conducta ilegal, no ética o no
autorizada, que involucra el procesamiento automático de datos y/o la transmisión de
datos (Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo-OECD) .
A continuación, algunos esquemas elaborados por destacados especialistas en
la materia que intentan condensar a través de los mismos las posibilidades delictivas.
La utilidad de los siguientes cuadros reside en su carácter amplio y sistemático que nos
permitirán tener una idea más aproximada de la ilicitud informática, dado que en el
Perú tan sólo se trabaja de manera expresa con la modalidad de hurto electrónico y
telemático además del hacking lesivo y el sabotaje informático. Sin que esto implique
negar la posibilidad de recoger otras figuras informáticas vía interpretación en
determinados tipos legales.
PRIMERA CLASIFICACIÓN
1. Sustracción de dinero o documentos que lo sustituyan.
2. Sustracción de mercancías (manipulación de los sistemas de inventarios).
3. Sustracción de valores negociables o documentos que sirven de soporte para el
intercambio de mercancías o dinero.
4. Sustracción de servicios (manipulación de los sistemas de medición, registro,
facturación y seguimiento de cobros)
5. Sustracción de software.
6. Sustracción de información.
SEGUNDA CLASIFICACIÓN
1. Falsificación de datos.
Fuera del sistema
(Diskettes CD-Rooms. En cuanto constituyan documento probatorio).
Dentro del sistema
(Entrada de datos falsos en el «imput»).
(Falsificación de los impulsos magnéticos o «bits»).

77
En ambas hipótesis hay serias dificultades para su tipicidad.
2. Estafa por computador.
Fuera del sistema (manipulaciones de datos antes, durante o después de la
elaboración del programa y que generando engaño determinan la disposición
patrimonial).
Dentro del sistema (manipulaciones antes o durante la elaboración del
programa. Aquí la disposición patrimonial la realiza la propia máquina, no el hombre).
Se presentan dificultades jurídicodogmaticas para ser reputada estafa la disposición
hecha por la máquina.
3. Descubrimiento y revelación de secretos contenidos en ficheros automáticos, en
diskettes o cintas magnéticas.
4. Hurto de software. Protegido penalmente a nivel de tutela de la propiedad intelectual
mas que a nivel patrimonial.
5. Destrucción de datos.
Fuera del sistema
(Datos registrados de manera asequible-Delito de daños)
Dentro del sistema
(Datos se hallan a nivel de lenguaje máquina-Delito de daños)
6. Defraudación (conductas que consisten en el acceso ilegítimo, a un sistema
informático para su utilización en beneficio propio).
TERCERA CLASIFICACION
1. Fraude informático (Inserción, alteración, borrado o supresión de datos o programas
de informática que causen pérdidas económicas o de la propiedad de otra persona, con
el ánimo de obtención de ventaja ilegal).
2. Falsificación en materia informática.
3. Daños causados a datos o programas informáticos.
4. Sabotaje informático
5. Acceso no autorizado
6. Interceptación no autorizada
7. Reproducción no autorizada de un programa informático protegido.
8. Espionaje informático.
CUARTA CLASIFICACIÓN
Conductas que deberían penalizarse.
a) Aquellos casos en los que el objeto de la conducta ilícita es el computador en su

78
 materialidad y funcionalidad.
b) Aquellos eventos en los que la conducta se da sobre documentos informáticos,
es decir, sobre datos, información, base de datos o programas.
c) Aquellas situaciones en las que la conducta criminal tiene por objeto el acceso a
la utilización abusiva del computador.
d) Aquellos casos en los que la conducta criminal está afectando el funcionamiento
de un sistema electrónico.
e) Aquellos casos en los que la conducta busca violar la intimidad de las personas
y la reserva de la información.
QUINTA CLASIFICACIÓN: ESQUEMA DEL CÓDIGO PENAL ALEMÁN
1. Espionaje de datos (Art. 202-A): conseguir sin autorización datos
especialmente protegidos contra el acceso ilegítimo.
2. Fraude informático (Art. 263-A): influir en el resultado de un proceso de
elaboración de datos por medio de una errónea configuración del programa, por
medio del uso de datos incorrectos o incompletos, a través del uso no autorizado
de datos.
3. Uso abusivo de cheques y tarjeta de crédito (Art. 2668): hacer uso
abusivo de la posibilidad concedida, por medio de la cesión de un cheque o
tarjeta de crédito, de obligar al titular a un pago.
4. Alteración de datos (Art. 303-A): borrar, eliminar, inutilizar o alterar
ilícitamente datos.
5. Sabotaje informático (Art. 303-B): destruir de una elaboración de datos o
soporte de datos de esencial importancia para una industria ajena, empresa
ajena o autoridad.
SEXTA CLASIFICACIÓN. ESQUEMA PERUANO (1561:
Delitos informáticos regulados expresamente o vía interpretación en el Código Penal
peruano.
1. Violación de la intimidad (Arts. 154 y 157).
2. Hurto calificado por transferencia electrónica de fondos (Art. 186-segundo
párrafo, numeral 3).
3. Delitos contra los derechos de autor (Arts. 216 y 217)
4. Delito de falsificación de documentos informáticos (Art. 427) Microfilm y
documento informático incluidos en el concepto de microforma y microduplicado
por el Decreto Legislativo 681.

79
 5. Delito de fraude en la administración de personas jurídicas en la modalidad de
uso de bienes informáticos (Art. 198, numeral 8).
6. Delito de daños aplicable al hardware (Art. 205).
II. EL HURTO INFORMÁTICO ¿SUSTRACCIÓN O FRAUDE?
Es materia de actual debate y análisis internacional la naturaleza dominante del
delito informático-electrónico o, en general, del delito telemático que congloba a ambos.
Es obvio que a través de las computadoras y el ingreso al Internet se puede
cometer ilícitos tan diversos como el espionaje electrónico, destrucción de base de
datos, desviación de fondos, difamaciones, atentados contra el pudor, apología del
terrorismo, sustracción de información reservada, sabotaje, incluso homicidio
(monitoreo médico criminal, sobre un paciente), etc., y por lógica consecuencia no
podríamos hablar de una única naturaleza delictiva a no ser por el medio utilizado.
Pero pese a tal acotación, del todo pertinente, las principales y mayoritarias
aplicaciones informáticas están en el ámbito de la empresa y los negocios en general,
lo cual posibilitaría el hablar de una dominante naturaleza centrada básicamente en los
delitos de orden económico y patrimonial. Por cierto, asumimos tal provisional
conclusión con sentido abierto a los cuestionamientos y mejores razones.
Especificando ¿los delitos de contenido patrimonial (lesión del patrimonio como
bien jurídico) cometidos usando los medios informáticos-telemáticos, se acercan más
en términos de tipicidad a los fraudes y estafas o a los hurtos? Un sector doctrinario y
legislativo (el caso de España) ha optado por considerar que las manipulaciones
informáticas que lesionan intereses patrimoniales se reconducen mejor por la tipicidad
de la estafa que del hurto, al ser la manipulación un artificio o engaño. Si bien la
doctrina española coincide que no se trata propiamente de una estafa pues falta el acto
de disposición. motivado en error por parte del afectado, no obstante se ha decidido
normativamente en ubicar a la manipulación informática como una variedad impropia
de estafa. En el caso del Código Penal italiano, la Ley 547 (del 23 de diciembre de
1993) que agrega el artículo 640 ter, va más allá de la específica regulación española
de la manipulación informática (que da como resultado transferencias no consentidas
de fondos), para abarcar con el fraude informático "la alteración en cualquier forma del
funcionamiento de un sistema informático o telemático o la intervención sin derecho
bajo cualquier modalidad sobre datos, informaciones, o programas contenidos en un
sistema informático o telemático, siempre que ello suponga el procurarse para sí o para
otro un provecho ilícito con daño ajeno". La fórmula legal italiana del fraude informático-

80
telemático, de mayor riqueza de posibilidades delictivas que la española, nos permite
apreciar la segunda opción político criminal a nivel del contexto comparado, no ya a
nivel de estafa vale decir de una específica forma de defraudación (1581-sino desde
una perspectiva genérica expresada con la palabra fraude, de forma tal de incluir en
ella una vasta gama de modalidades delictivas, comprendidas las sustracciones con
utilización de ardides.
Por su lado, y con mayor capacidad previsora, el Código Penal alemán (también
el francés y el austríaco) se ha visto enriquecido, a partir de 1986 (Ley contra la
criminalidad económica), con la incorporación difusa y desordenada de una variada
tipología de especies delictivo-informáticos. En efecto, la ubicación de los delitos
informáticos se ha producido en diversas nomenclaturas o rubros normativos (159),
tanto a nivel de agresiones a la privacidad (Art. 263-A), el patrimonio (Arts. 263-A, 303-
A, 303-B y 226-B) como en el plexo de las falsedades (Art. 269). Se trata el caso
alemán del más extenso esfuerzo por normativizar jurídico penalmente de modo
sistemático la delincuencia informática, sin salirse del esquema codificador. El
resultado, naturalmente, no se halla libre de cuestionamientos, desde criterios de
técnica legislativa - básicamente- al hacer del Código Penal alemán una retahila de
artículos que le privan al delito informático telemático del mínimo de coherencia estética
exigible. La eficacia de tales regulaciones y sus valores de corrección semántico
jurídico quedan aún sujetos al decurso de la praxis.
La adopción de un diseño político criminal que apuesta por el hurto, al
circunscribirse éste a las transferencias electrónicas de fondos, es la tercera vía con
visos de admisibilidad jurídico-normativa; a mi modo de ver, esta vía resulta más
adecuada que la fórmula española de la estafa impropia, pero de menor calidad en el
diseño técnico que el modelo legislativo italiano. En este orden de ideas la
manipulación informático-electrónica de fondos tiene un objeto definido y un
destinatario previsible: los fondos (objeto material valorado económicamente, y el que
obtiene provecho con la utilización de los sistemas de transferencia). Los
inconvenientes se presentan, sin embargo, cuando se tenga que considerar a qué
hurtos telemáticos se está refiriendo la agravante peruana con la subsiguiente hipótesis
legal, que sin ser transferencias electrónicas de fondos constituyan materia patrimonial
apoderable, a saber: los apoderamientos de información en red, el ingreso no permitido
a páginas web reservadas o secretas, la lectura no autorizada de bases de datos de
empresas, instituciones estatales, militares, infiltraciones y destrucción, etc. Hipótesis

81
delictivas que no podrán ser comprendidos en el hurto telemático. La fórmula peruana,
así, por ubicación sistemática y definición conceptual se halla limitada a específicas
modalidades de delito patrimonial telemático.
Resumiendo, la estafa como figura penal ofrece serias limitaciones para
subsumir las más significativas modalidades patrimoniales de delito informático en el
paradigma conceptual y estructural que de ella se maneja (inducción o mantención en
error al agraviado y acto de disposición patrimonial efectuado por éste), al presuponer
por lo general el anonimato de las manipulaciones ilícitas. El hurto, en cambio, si bien
delimita mejor las transferencias ilícitas de fondos, tiene en nuestro modelo la dificultad
de la vaguedad y ambigüedad de los apoderamientos telemáticos. Los fraudes, en la
forma como se ha redactado en la legislación italiana, avala mejor que las anteriores
opciones el perfil conceptual, típico y sistemático de la serie de hechos que pueden
resultar penalmente relevantes en el ámbito de la actividad electrónica y telemática,
con excepción de los daños.
III. LA FIGURA PENAL
El legislador penal nacional ha optado por regular bajo la figura delictiva de hurto
tres hipótesis de delitos electrónico-informáticos contemplados en el numeral 3 del
segundo párrafo del Art. 186. Se diferencia de este modo, en forma nítida, de los
diseños político-criminales alemán, español e italiano. El primero de ellos trata sobre
los delitos informáticos, principalmente a título de fraude (Art. 263A), espionaje de
datos (Art. 202-A), sabotaje informático (Art. 303B) y uso abusivo de cheques y tarjeta
de crédito; el español, a nivel de estafa (art. 248.2), y de fraude el italiano (Art. 640 ter)
(160).
Obviamente la figura penal peruana de hurto informático carece de antecedentes
legales, lo que patentiza el esfuerzo técnico legislativo por aprehender en un solo tipo
penal comportamientos matizados y complementarios entre sí; esto puede merecer
ciertas críticas como veremos luego.
Las dificultades -evidenciadas en legislaciones como, por ejemplo, la española-
para ubicar sistemáticamente bajo el contexto típico del hurto a los ilícitos electrónicos
de transferencias de fondos o de activos patrimoniales en general, obstaculizados por-
la idea de la corporeidad y asibilidad del bien mueble, no han encontrado mayores
dificultades en el contexto del tipo peruano de hurto, que cataloga también como
bienes muebles a las energías y elementos que tengan valor económico, en la medida
que éstos puedan ser reconducibles o registrables; y transferibles en el caso del hurto

82
informático.
El hurto informático, sin embargo, no agota en modo alguno las diversas expresiones
de delictividad informática y telemática; quedan numerosas hipótesis necesitadas de
regulación punitiva (fraudes, estafas, falsedades, acciones de espionaje, etc.). Esta
afirmación no implica querer rebasar la subsidiariedad del derecho penal, ni el principio
de ultima ratio, sino que expresa necesidades que se patentizarán en el curso de la
mayor internacionalización y globalización de la economía peruana, y el crecimiento de
los usuarios del ciber mercado, los contratos informáticos y demás operaciones en red.
Cabe indicar que, a diferencia de lo que ocurre en la Constitución española (Art. 18.1 y
18.4), la peruana no posee ningún enunciado sobre la actividad informática, a efectos
de garantizarla y/o limitarla.
IV. UTILIZACIÓN DE SISTEMAS DE TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE
FONDOS
En el desarrollo de los negocios siempre se han producido transferencias de
activos (bienes y dinero), sea de modo directo y conmutativo o ya sea de forma
indirecta (utilizando títulos-valores), en ambos casos ejerciendo un control físico directo
o mediato sobre el objeto de transferencia, lo cual, pese a constituir una ventaja de
seguridad, obstaculiza entre otras razones- las operaciones a larga distancia y entre
agentes económicos coloquial y personalmente desconocidos.
La transferencia electrónica de fondos, hija de fines del siglo XX, revolucionó la
colocación de capitales al permitir operaciones y negocios a grandes distancias, con
gran velocidad y en montos considerables; esto naturalmente ha sido posible en base a
avances tecnológicos previos.
Transferir electrónicamente fondos supone dos pasos necesarios: primero, la
intervención de un banco u otra entidad financiera con una gestión interna
informatizada; segundo, la operación de traslado de un crédito de una cuenta bancaria
a otra, mediante procesamiento electrónico, sin desplazamiento dé dinero en efectivo ni
de otros elementos físicos representativos.
La transferencia puede iniciarse desde el mismo banco o entidad financiera a
petición personal del usuario, o a través de mensajes activados desde la computadora
interconectada del usuario o mediante el uso de vías telemáticas, pero siempre con la
intermediación de una entidad bancaria o financiera.
La norma penal habla de utilización de sistemas de transferencia electrónica.
Los más conocidos, y siguiendo a GUIBOURG-ALENDECAMPANELA, son los

83
siguientes.
a) Cajeros automáticos
Esta modalidad de transferencia trabaja con terminales de computación
conectadas a un banco, en los que se pueden realizar las más diversas operaciones:
retiros y depósitos en cuenta corriente, ahorros y cuentas de crédito, pagos de servicios
y deudas con empresas que tengan acuerdo con el banco, órdenes de emisión y retiro
de depósitos a plazo fijo, transferencias de fondos de la cuenta del cliente de una
sucursal a otra de la misma entidad o a bancos diversos, y en general otros servicios
que no implican necesariamente transferencia de fondos.
En el Perú los cajeros automáticos aún no brindan toda la cobertura de operaciones
señaladas en el párrafo precedente.
b) Clearing bancario
Sistema de compensación de créditos interbancarios, donde las entidades
bancarias se hallan conectadas telemáticamente al centro de procesamiento
automático, lográndose con ello que la compensación sea inmediata y simultánea con
la recepción del valor por el banco depositado.
c) Transferencias domiciliarías (home banking)
Sistema por el cual el cliente provisto de un programa apropiado y de una clave
personal puede comunicarse telemáticamente con el banco y disponer las operaciones
sin salir de su casa o negocio.
d) Punto de venta y tarjeta inteligente
Estos sistemas permiten efectuar operaciones comerciales de bienes o servicios
que son pagados en el lugar de compra mediante el uso de tarjetas magnéticas,
produciéndose transferencia de fondos de la cuenta bancaria del cliente a la del
comerciante.
En el caso de la tarjeta de crédito inteligente (Smart card), ésta lleva incorporada
un microprocesador que permite descargos automáticos de los fondos para
incorporarse a las cuentas de los proveedores de mercancías.
Las tarjetas inteligentes como sistema de transferencia de fondos están
obteniendo en el mercado de transacciones una aplicación multifacética que, como
refiere Roberto AGUILAR (8: p. 49), podría revolucionar los medios de pago y el
manejo de efectivo. Dichas tarjetas asociadas a teléfonos públicos permiten al usuario
transferir dinero electrónico desde su cuenta bancaria a la tarjeta misma.
La tipicidad del comportamiento del hurto electrónico se circunscribe -conforme a

84
lo descrito por la norma penal- a los apoderamientos de fondos mediante la utilización
de alguno o varios de los sistemas de transferencia electrónica anotados -lo cual no
cierra la posibilidad de otros no señalados. El término «fondos» alude restrictivamente
al dinero, no así a bienes muebles en general.
Las modalidades comisivas practicas del delito de hurto informático pueden ser:
apoderamientos cargando a la cuenta del acreedor -mas allá de lo pactado- los fondos
derivados de la cuenta o de la tarjeta de crédito del deudor; incursiones a las cuentas
bancarias del agraviado (persona natural, empresa e, incluso, instituciones del Estado)
para desviar fondos a cuentas de terceros; adulteración del saldo de una cuenta en
base a transferencias apócrifas; concesión de créditos a personas o instituciones
inexistentes; incluso, en un nivel de baja intensidad, utilizar tarjetas de débito para
sustraer dinero de los cajeros automáticos, etc.
El hurto electrónico, es un delito de resultado, esto es, requerirá para su
consumación el verificar el provecho ilícito en el sujeto activo y la disminución de los
activos de la víctima o sujeto pasivo. Admite idealmente observar las diferentes fases
del iter criminis, incluido el desistimiento. Son admisibles la autoría mediata, la
inducción y la coautoría, como la presencia de error de tipo invencible.
El delito es necesariamente doloso y con ánimo de aprovechamiento.
V. UTILIZACIÓN DE LA TELEMÁTICA EN GENERAL
Cuando la norma penal alude a la telemática, se está refiriendo con ello a la
posibilidad de cometer hurto utilizando los avances tecnológicos que permiten las
telecomunicaciones asociadas a la informática, y cuya expresión más lograda lo
constituye el Internet (162) y el comercio electrónico.
La telemática o la ciencia de la comunicación a distancia, usando los soportes
tecnológicos de la electrónica, informática y las telecomunicaciones, en su dimensión
práctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en el comercio
electrónico, las comunicaciones en general y la exposición de servicios múltiples
(educativos, médicos, científicos, etc.) a escala mundial.
El sistema telemático más universal y difundido, el Internet, posibilita entre otros
servicios: a) World Wide Web (www, página web), creciente red de direcciones y
catálogos de negocios, educación, ciencia, viajes, jurisprudencia, etc., ofrecidos y
expuestos a la curiosidad y necesidades de los usuarios, quienes provistos de sus
computadoras ingresan a la red mundial de información. La posibilidad de hurto, se da
aquí cuando violando claves secretas se accede a información reservada o secreta no

85
expuesta al dominio público; b) E-mail (correo electrónico), comunicación a distancia,
dentro del país, de un país a otro, o de un lugar a otro del mundo, por la cual se envían
mensajes de persona a persona o de persona a instituciones, en forma muy
económica, casi instantánea y múltiple. Las posibilidades delictivas aquí se manifiestan
en una diversa gama de ilícitos además de la sustracción y/o borrado de información:
ofensas, difamaciones, apologías delictivas, estafas, hurtos, infiltraciones de virus,
alteración de los mensajes del E-mail etc.; c) Gopher, sistema de obtención de
información, búsqueda de archivos de datos, documentos y programas en diversas
computadoras alineadas en la red mundial. Aquí, igualmente, puede accederse
ilícitamente a datos, registros y programas reservados; d) X. 500 y WAIS, sistema de
búsqueda de personas y profesionales; e) Usenet News y los chats, grupos de
discusión y debate con participación de todos los usuarios; f) Telnet, sistema por el cual
se permite usar programas de otras computadoras; además de otros servicios, tales
como las de videoconferencias interactivos, ediciones electrónicas, telecompras
(operaciones en el cibermercado), consultorías, asesorías, monitoreos teledirigidos
(militares, médicos, agrícolas, etc.), transacciones económicas (comercio electrónico)
etc. (1 63).
Los hurtos mediante el uso de los medios telemáticos no serán ya los realizados
a través de las transferencias electrónicas de fondos -supuesto específico comprendido
en la primera hipótesis de la agravante- sino todas aquellas sustracciones que,
perfeccionándose, lleguen al apoderamiento de bienes muebles para aprovechamiento
del sujeto activo: apoderamiento de información reservada o secreta y valorada
económicamente, hurto de programas aún no salidos al mercado, hurtos (164) en las
operaciones del cibermercado a través del comercio electrónico, incursiones a registros
o inventarios computarizados de mercaderías de las empresas para sustraerlos
electrónicamente y, además, una gran variedad de fraudes (Spam o correos
electrónicos no solicitados y que por lo general transfieren costos de publicidad ajenos),
virus, códigos maliciosos, etc.
El problema principal a dilucidar en los hurtos telemáticos de información
(fórmulas, asesorías, dictámenes, etc.) es delimitar la naturaleza de bien mueble de la
información o datos sustraídos. Como se recordará -y el lector puede pasar lectura al
segundo párrafo del Art. 185 del Código Penal- al estudiar los equiparados a bienes
muebles, la norma penal cita a la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra
energía. Hasta aquí resulta inasimilable la información, pero a continuación la norma

86
emplea la frase «...o elemento que tenga valor económico», espacio jurídico-penal
donde ingresan los datos o informaciones obtenidos mediante la utilización de la
telemática en general. Pero obviamente no cualquier información, ni el mensaje
coloquial del E-mail, ni la conversación del Chat, tendrá que tratarse de datos e
informaciones valorados económicamente en el mercado. En segundo lugar, el hurto
no se consumará si no queda registrada y exteriorizada tal sustracción, ya sea a través
de los CD-roms, diskettes, o del disco duro de la computadora del sujeto activo o de un
tercero cómplice de éste. La simple lectura de información es atípica para la figura
peruana del hurto agravado. Igualmente, el valor económico de lo apoderado no se rige
por los referentes señalados para el hurto básico.
Como es fácil asociar, la equiparación a bien mueble del espectro
electromagnético -espacio ionizado donde se posibilitan técnicamente las operaciones
telemáticas- otorga sistematicidad y mayor coherencia a la agravante en estudio.
VI. VIOLACIÓN DEL EMPLEO DE CLAVES SECRETAS
¿Qué es violar el empleo de claves secretas? O en palabras más concordantes con el
lenguaje normativo, ¿cómo se comete hurto mediante la violación del empleo de claves
secretas?
La respuesta pasa por dejar sentadas antes algunas cuestiones previas a modo de
interpretación:
1. La redacción de esta hipótesis agravada vincula la violación al empleo, no
directamente, a las claves secretas. En esta perspectiva violar el empleo (de las
claves secretas) supone más un abuso de confianza que una manipulación
anónima o sibilina de las claves, por cuanto se viola el empleo cuando se tiene
la posibilidad antelada de poseer la clave.
2. «Mediante la violación del empleo de claves secretas» es el modo normativo
como el legislador peruano ha querido proteger toda vulneración o forzamiento
de dispositivos de seguridad de conocimiento y empleo exclusivo del titular. En
tal sentido, el significado normativo «del empleo» se referencia en función al
destinatario y custodio legítimo del mismo (el titular de la base de datos,
información o transacción realizada), mientras que el contenido conductual del
verbo violar (con su declinación violación) se imputa al sujeto activo del delito; o
como indica NÚÑEZ PONCE, en términos más concretos, se está incluyendo la
vulneración de los password, de los niveles de seguridad (89: p. 4).
3. El hurto cometido mediante la violación del empleo de claves secretas es un

87
 supuesto legal delictivo que nos coloca en la situación de tener que considerar
que la realización del delito en las otras hipótesis de la agravante (hurto
electrónico y telemático) se produce sin el quebrantamiento o violación de las
claves secretas, jugando así esta última modalidad delictiva un rol subsidiario.
Esta perspectiva podría convertir prácticamente en inaplicables las modalidades
antecedentes de hurto agravado contempladas en la agravante en estudio.
4. La violación del empleo de claves secretas, no alude a las claves usadas en las
negociaciones electrónicas ni al acceso en Internet, sino a los sistemas de
alarma (por ejemplo, de propiedades inmuebles, vehículos, recintos protegidos,
etc.) ( Esta última interpretación se sale del ámbito de significación de la
agravante y de su ubicación sistemática.
5. Se trata de una innecesaria previsión normativa que dificulta la interpretación de
las hipótesis anteriores de hurto electrónico e informático.
El comercio electrónico, el envío y recepción de datos e informaciones, así como las
operaciones de negocios en el ciberespacio se halla profusa y rigurosamente rodeado
de medidas de seguridad, dentro de las cuales destacan las claves secretas (por poner
un ejemplo aleccionador y no riguroso en el uso de tarjetas de crédito-débito), los
encriptamientos de archivos e informaciones (militares, de negocios, científicas
médicas), los códigos de acceso para transferencias de fondos, etc., todos los cuales
pueden ser asimilados a un concepto común de clave secreta a efectos de tutela penal.
El hurto en tales circunstancias se convierte en una operación ilícita de suma dificultad,
pues tendría que destruirse las claves (desencriptarlas) y ello ha sido posible en
contados casos donde concurren la labor altamente ingeniosa y creativa de talentos
delictivos y el empleo de poderosas computadoras que tras intensas búsquedas logran
anular las fórmulas algorítmicas que protegen las criptas de seguridad.
Violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido técnico de penetración
informático-electrónica a las claves, como sí el uso indebido de ellas hecho por
personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas debido a los roles propios
de sus atribuciones profesionales y técnicas como por especiales vinculaciones al
titular de la clave (el analista de banco o financiera, el funcionario que custodia la base
de datos, el personal de confianza que maneja la tarjeta magnética del titular, etc.) y
que hacen aplicación ilícita de su especial posicionamiento de conocimiento
privilegiado en las operaciones electrónico-telemáticas.
Violar el empleo de claves secretas no es desactivar alarmas o dispositivos de

88
seguridad que protegen las propiedades muebles e inmuebles (casas, museos,
vehículos, etc.), casos que se hallan expresamente regulados -por ejemplo, en el
Código Penal español vigente (Art. 238.5)- como una forma de robo con fuerza en las
cosas (Ejecutar el hecho inutilizando el sistema específico de alarma o guarda).

VII. LOS SUJETOS DEL DELITO DE HURTO ELECTRÓNICO Y TELEMÁTICO

El sujeto activo del delito, es decir, el autor (o coautores) en la mayoría y más
significativa gama de estas prácticas delictivas, posee conocimientos de informática y
programación, lo cual es un plus cognoscitivo si es que lo vemos desde la perspectiva
de aquel que hurta con medios o métodos mecánicos tradicionales. Sin embargo, tal
bagaje de conocimientos es una característica exigida por la naturaleza misma del
delito y no una cualidad que califique a un autor especial.
Obviamente que existen diferencias entre aquel que a engaños accede a la
clave de la tarjeta de débitos y sustrae dinero y aquel que desencripta datos o accede a
información no permitida mediante técnicas de penetración (trashing) usando
poderosas computadoras, pero ambos son para la ley penal sujetos activos particulares
o comunes.
En los casos de hurtos electrónicos de envergadura, el sujeto activo suele ser
empleado o funcionario de la entidad bancaria o financiera. El hacker o pirata
informático es igualmente cualquier persona que con habilidad en el manejo de
computadoras y programas se pasea y curiosea por los archivos, asientos contables,
base de datos, etc., como también el que sustrae información valuable
económicamente o desvía fondos; sólo en esta segunda hipótesis es sujeto activo del
hurto agravado, por cuanto, las incursiones y paseos en archivos de computadoras o
red de computadoras (INTRANET o
EXTRANET) -como afirman atinadamente BEUFRAMONTE y ZABALE (137: p. 50)- no
constituyen por sí mismo delito. En cuanto al cracker (o mercenario informático) sí
existe mayor precisión criminológica, pues éste es el sujeto que ingresa a sistemas y
programas con el deliberado propósito de alterar, dañar o destruir (difundir virus, por
ejemplo); obviamente, que no será un autor a título de hurto de desplegar tal conducta
y objetivo sino de sabotaje informático (artículo 207-B). Otros nombres como las
phreackers y los sníffers hacen alusión a sujetos especializados en defraudaciones
telefónicas, los primeros, y en rastrear puntos vulnerables en las computadoras del
sistema en red, los segundos.

89
 El sujeto pasivo, puede tratarse de una persona natural o de una persona
jurídica (privada o estatal) incorporada a la red. La legislación penal italiana en este
punto agrava la punición cuando la acción ilícita se dirige contra intereses del Estado o
algún ente público. La mayor parte de víctimas en estos delitos son las entidades
bancarias-financieras, los empresarios y en general los usuarios que utilizan los
servicios de dichas entidades de intermediación.
VIII. COLOFÓN AL ESTUDIO DE LOS HURTOS ELECTRÓNICOSTELEMÁTICOS
Nos hallamos ante auténticas revoluciones en el mundo de la información y los
negocios, irrumpidos con fuerza en la década de los años noventa del siglo precedente,
que ha traído consigo igualmente rápidas e ingeniosas respuestas de la actividad
delincuencial. Los códigos y leyes penales especiales, en su gran mayoría, aún no han
definido diseños políticos criminales sistemáticos coherentes para el abordamiento
jurídico-penal de tales ilícitos. El Perú ha dado pasos iniciales en 1994 al incluir en las
modalidades agravadas de hurto a los apoderamientos electrónicos y telemáticos, y
últimamente a través de la Ley 27309 (15 de julio del 2000) que crea los delitos del
hackíng lesivo y sabotaje. Esta tendencia se verá reforzada e incrementada en los años
subsiguientes en la idea -a debatir- de estructurar un título autónomo relacionado a la
diversidad de comportamientos delictivos informático-telemáticos, como una de las más
racionales y garantistas respuestas político-criminales del Estado. La masificación de la
informática y la Internet, la proliferación de actos delictivos, la necesidad de
salvaguardar el principio de legalidad y la no incursión en interpretaciones analógicas
son argumentos de fuerza que justifican tal afirmación futurista.

10.- HURTO COLOCANDO A LA VÍCTIMA O A SU FAMILIA

EN GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA

I. ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL

Sin antecedentes legales en las codificaciones penales nacionales. La fuente
extranjera está representada por el Art. 516.5 del Código Penal español de 1973
(cuando coloque a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya
realizado con abuso de superioridad en relación con las circunstancias personales. de
la víctima).
II. FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE
La política criminal peruana ha colocado como fundamento del plus punitivo un

90
criterio de resultado objetivo, apreciable en la víctima o su familia y derivado de la
acción de apoderamiento, íntimamente vinculado con el dolo del agente. Este último
requisito permite, según lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 186, hallarse a salvo
de la incursión en la proscrita responsabilidad objetiva.
Un criterio social subyace así en el enunciado fundante de esta circunstancia
agravante, que para algunos autores como MUÑOZ CONDE (260: p. 326) debe ser
saludado como beneficiosa.
III. LA FIGURA PENAL
Esta figura agravada de hurto, poco frecuente en el contexto de los códigos
penales occidentales, ha sido tomada y reproducida en su primera hipótesis sin
modificaciones del Código Penal español de 1995 (artículo 235, numeral 4).
El modelo peruano ha transcrito tan sólo la primera hipótesis de la circunstancia
agravante española, desatendiendo el abuso de superioridad del agente en relación
con las circunstancias personales de la víctima.
Son raras las especiales configuraciones normativas como la que ahora nos sirve de
objeto de estudio, por cuanto la ley penal hace aquí distinciones en función a la
vulnerabilidad económica de la víctima y su familia, a diferencia de otros supuestos
delictivos donde ello como regla no ocurre.
IV. COLOCAR A LA VÍCTIMA O A SU FAMILIA EN GRAVE SITUACIÓN
ECONÓMICA
Toda esta predicación es un resultado producido por la acción de apoderamiento
del bien (o bienes) mueble llevado a cabo por el agente del delito.
1. La víctima o su familia
La víctima en el delito de hurto identifica al sujeto pasivo del mismo, es decir, a
la persona natural que ve disminuido su patrimonio mueble. La norma penal no se está
refiriendo aquí al simple afectado que no tiene la propiedad del bien (detentador,
servidor de la posesión o poseedor de mala fe). Víctima es así quien sufre los efectos
reales del apoderamiento ilegítimo del bien (el propietario y, en algunas hipótesis, el
poseedor), lo que se traduce en una disminución de su patrimonio.
La extensión de tutela hecha por la norma penal a la familia de la víctima se
entiende en cuanto aquélla tenga una relación de dependencia económica de ésta o,
en otras palabras cuando la víctima es el eje o sostén económico de su familia. La
familia es tomada en su acepción estricta, esto es, el núcleo humano más allegado y
cercano a la víctima (esposa, hijos. padres e incluso parientes). La víctima y su familia

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(o sólo la víctima) se constituyen así en objeto especial de protección por la norma
penal, al incrementarse el rigor punitivo del hurto producido; esto obviamente supone
-teóricamente-que deberá jugar un papel preventivo y disuasivo.
La víctima puede tratarse -según un sector de la doctrina española- también de
una persona jurídica que queda en bancarrota, situación que comprometerá según el
caso a las economías familiares de los socios o del dueño.
2. "Colocar en grave situación económica"
El agente deberá colocar con su conducta de sustracción-apoderamiento en una
seria dificultad económica a la víctima. «Colocando» se convierte así en el elemento
modal complementario de la acción típica de hurto. El sujeto activo deberá conocer o
percibir esta variación notoria de la situación económica en que deja a la víctima o a su
familia. El dolo directo del hurto se ve reforzado así con el conocimiento de tal
circunstancia de hecho. Seria ir más allá de la previsión normativa el exigir
necesariamente que el sujeto activo tenga la voluntad de querer se produzca la grave
situación económica (ello puede o no ocurrir siendo de no relevancia a efectos de
configurar la agravante). Se entiende entonces la importancia de que el dolo del agente
incorpore la representación mental de los efectos de su acción sobre el sujeto pasivo,
pues de no percatarse de ello -en base a criterios de ponderación promedio, de sentido
común y evidencia racional (o conocimiento de la vulnerabilidad de la víctima),
estaremos frente a un hurto básico, ya que la punición en base a la simple producción
de un resultado no contemplado en el dolo del agente constituye imputar el delito y
derivar los efectos del mismo a título de responsabilidad objetiva.
3. La grave situación económica
Esta frase, por asociación lógica, presupone entender que antes de producirse la
acción de apoderamiento, la economía de la víctima no tenía tales características. Esto
ya de por sí exige del Juez el tener que efectuar una estimación objetiva del estado de
la economía de la víctima antes y después de la producción del delito, para aplicar la
agravante; antes, para apreciar la significatividad del hecho, después, para obtener un
cuadro real del estado de gravedad sobrevenida.
Grave situación económica ha sido visto como inestabilidad económica (PRADO
SALDARRIAGA, 100: p. 536), desmedro económico temporal O 110 (ANGELES-
FRISANCHO-ROSAS, 209: p. 1182).
Por parte de la doctrina española se ha señalado que grave situación económica
no es colocar en la condición de pobre a la víctima, sino simplemente arrojarla a un

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problema (previsible y aceptado por el autor) económico grave (pago de una nómina,
devolución de un préstamo) (Quirrrerlo OLIVARES, 269: p. 453); «habrá que entender
que el autor del delito ha dejado a la víctima en posición de no poder disponer del
mínimo indispensable para cubrir sus necesidades inmediatas» (SERRANO GÓMEZ,
277: p. 305). A su vez, la jurisprudencia española ha precisado que "no es necesario
que el perjudicado directo por la acción criminal haya quedado en la penuria o
indigencia más absoluta, rayana en la miseria (...), sino que basta con que la víctima se
vea abocada a una situación patrimonial dificil de cierto agobio e inseguridad" (61: p.
76).
«Grave situación económica» se constituye así en un dato objetivo a verificar
tomando en cuenta la situación económica generada en la víctima (o en su contexto
familiar) por la acción ilícita del apoderamiento mediante sustracción. Por cierto que la
evaluación (técnica o general) practicada por el Juez deberá tomar en cuenta las
proporciones de la economía de la víctima, de modo tal que la significatividad de lo
apoderado no se referencie tanto en su monto como en la incidencia que éste tenga
para afectar-desestabilizar la economía particular del sujeto pasivo del delito y su
contexto familiar dependiente.
El Código Penal ha empleado frases similares en otras figuras penales, como es
el caso de «situación crítica» (Art. 150), donde la idea básica del mensaje normativo
sigue siendo la noción de apremiante dificultad para subvenir necesidades o enfrentar
problemas. En el caso de la «grave situación económica» la norma penal ha sido por la
naturaleza misma del delito- enfática en destacar el carácter económico del efecto
provocado, lo que permite superar las probables equivocidades observadas en la frase
«situación crítica».
A manera de síntesis sobre el significado, amplitud y límites de «grave situación
económica», es de considerar las siguientes notas características:
 No supone necesariamente un estado de pobreza o indigencia, pero sí una
disminución sustantiva de recursos vista desde una perspectiva concreta y
objetiva que toma en cuenta las proporciones de la economía del afectado.
 Notoria y significativa dificultad para superar necesidades
económicas inmediatas propias o subvenir las familiares.
 Su coyunturalidad. Lo que significa que los efectos de la grave situación
económica tengan que ser focalizados al momento de los hechos o períodos
inmediatos posteriores a los mismos. No es requisito típico de la agravante la

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 permanencia de la grave situación.
 Finalmente -tomo aquí las precisas palabras citadas por GOYENA HUERTA (61:
p. 76)-, que en la valoración no deben influir ni las posibilidades de recuperación
económica ni el esfuerzo menor o mayor que haya costado alcanzar el status
económico que se ve quebrantado con la comisión del hurto.

11.- HURTO CON EMPLEO DE MATERIALES O

ARTEFACTOS EXPLOSIVOS
PARA LA DESTRUCCIÓN O ROTURA DE OBSTÁCULOS
I. ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
No tiene antecedentes legales en las codificaciones penales nacionales.
Tampoco tiene fuentes extranjeras de referencia
El Código Penal de 1924 (Art. 238) dejó abierta la posibilidad de agravar el hurto
de demostrarse por otras circunstancias la condición especialmente peligrosa del
agente, contexto en el cual podría hallarse un antecedente indirecto de referencia.
II. FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE
Se castiga con el plus de penalidad en base al elevado disvalor de acción en el
comportamiento del agente al recurrir a medios decididamente peligrosos para
posibilitar la sustracción-apoderamiento. Esta peligrosidad y disminución ostensible de
las defensas pasan a constituirse así en criterios que fundamentan la agravante.
III. LA FIGURA PENAL
Es esta modalidad agravada un caso límite de hurto con fuerza o violencia sobre
las cosas que constituyen obstáculos para los propósitos delictivos del sujeto activo.
Es igualmente -como indica PRADO SALDARRIAGA (100: p. 536)-una
agravante de naturaleza mixta al vincular modos de ejecución (destrucción-rotura) con
medios empleados (materiales y artefactos explosivos); representa también un modelo
delictivo pluriofensivo, al contener elementos de peligro para la seguridad de las
personas.
El Código Penal peruano es un exponente solitario. en el contexto normativo penal
occidental, que contempla una figura de hurto de tal naturaleza.
IV. EL EMPLEO DE MATERIALES O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS PARA LA
DESTRUCCIÓN O ROTURA DE OBSTÁCULOS
Emplear estos medios o mecanismos para destruir o roturar obstáculos es la
especificidad comisiva que lo distingue del hurto mediante destrucción o rotura

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estipulado en el numeral 3 del artículo 186 del Código. En efecto, si en la modalidad
típica del numeral 3 pueden ser empleados todo tipo de medios mecánicos, eléctricos o
químicos, en la variedad específica de hurto bajo estudio, la norma exige con
exclusividad que se haga empleo de materiales o artefactos explosivos como medios
que eliminen funcionalmente los obstáculos.
La conducta del sujeto activo al hacer uso de tales medios deberá estar dirigida
a superar las defensas predispuestas por el agraviado, sea para acceder al bien y
sustraerlo, sea para lograr su apoderamiento, pues de comprender también con tales
medios a las personas afectadas se estaría perfeccionando hipótesis de robo violento
agravado. Al igual que con lo señalado en la agravante tercera del artículo 186, aquí la
acción de destrucción o rotura puede presentarse antes, durante o después de la
sustracción, en la medida en que sea necesaria para vencer los obstáculos que se
hallen en el iter que conduce al apoderamiento. Obviamente, que el tema se complejiza
si tomamos en cuenta los diversos matices de la representación mental (plan de acción
delictiva) que puede admitir el supuesto de hecho: así, si el agente actúa con un dolo
directo de consecuencias necesarias, vale decir si hace uso de los mecanismos
explosivos no importándole la posibilidad de que resulten lesionadas la víctima u otras
personas, estaremos ante situaciones límite que se hallan rodeando el círculo de
tipicidad del robo.
La norma penal, al hacer distinciones entre materiales y artefactos, está
queriendo cubrir todo el espectro posible de los medios explosivos. Explosivos, son los
cuerpos o mezclas de cuerpos que, ya espontáneamente o por acción provocada, se
descomponen o reaccionan entre sí, desprendiendo en brevísimos instantes gran
cantidad de gases que, por su elevada temperatura y presión, desarrollan enorme
energía. Otra definición indica que son sustancias químicas que pueden
descomponerse por una reacción sumamente rápida de detonación. Los explosivos
pueden ser propulsores o rompedores 1169), nucleares, químicos o especiales. Con la
frase «materiales explosivos» se hace alusión a toda sustancia o compuesto químico
susceptible de generar explosión
al entrar en contacto (provocado o accidental) con desencadenantes; tenemos aquí a
los derivados del nitrógeno (nitrocelulosa o algodón de pólvora, nitroglicerina), del
benceno (trinotrotolueno [TNT], el ácido pícrico o trinitrofenol, algunas nitronaftalinas),
variados hidrocarburos (acetilenos, propilenos, toluenos), derivados del fósforo, azufre,
cloruro de sodio, la pólvora, el gas grisú, etc. Artefactos explosivos designa, en cambio,

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a artificios especialmente diseñados para hacer explosión y generar efectos
destructores (dinamita, bombas de explosión a control, bombas caseras, granadas,
gelatinas explosivas, bombas de aire líquido, explosivos especiales de voladura
(usados en minería y construcción) tales como el ANFO (170), etc.
Tanto los materiales como los artefactos explosivos deberán tener la suficiente
idoneidad causal para lograr el vencimiento de los obstáculos, bajo riesgo de
configurarse situaciones de tentativas inidóneas de hurto agravado.
El peligro real ínsito en el activamiento de los indicados medios explosivos, y que pone
de manifiesto la pluriofensividad del hecho, se halla, entre otros factores, concretado
-en una progresión de menor a mayor- por las ondas expansivas de la explosión que
podrían afectar a un determinado número de personas y propiedades. Los resultados
materiales (facilitadores de la sustracción-apoderamiento) «destrucción o rotura»
aluden a dos niveles relativamente distintos de superación del (o de los) obstáculo(s),
dependiendo de que sea total o parcial su inutilización. Destrucción es sinónimo de
hacer inservible la defensa, es colocar al obstáculo en una posición irreversible, como
unidad física. Rotura, en cambio expresa significativamente la idea de
quebrantamiento, desunión violenta de la estructura física del obstáculo ".
Esta agravante puede concursar igualmente con las otras modalidades
agravadas del hurto, aumentando por lo mismo el nivel de injusto del hecho. De
producirse lesiones u homicidios se generará situaciones de concurso ideal o real con
tales delitos, o transformarse el hurto agravado en robo agravado, según las
particularidades del caso.
Sujeto a puntualizaciones se halla el concurso real que se suscita con el delito
de peligro común de tenencia ilegal de materiales explosivos, cuya penalidad ha sido
significativamente aumentada con la vigencia del Decreto Legislativo 898 (27 de mayo
de 1998), produciendo un mayor marco punitivo que el que ahora ofrece el hurto
agravado por el empleo de materiales o artefactos explosivos. Hasta antes de tal
reforma la tenencia de explosivos en cuanto delito de peligro y por poseer menor
sanción- resultaba subsumible en la tipicidad del hurto agravado en estudio sin
mayores problemas, posición que de ser afirmada en el presente contexto
internormativo chocaría con el inconveniente de tener el agente que hacer uso de tales
explosivos en un hurto para efectos de recibir menor sanción. Obviamente un
contrasentido.
Artefactos explosivos designa, en cambio, a artificios especialmente diseñados para

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hacer explosión y generar efectos destructores (dinamita, bombas de explosión a
control, bombas caseras, granadas, gelatinas explosivas, bombas de aire líquido,
explosivos especiales de voladura (usados en minería y construcción) tales como el
ANFO, etc.
Tanto los materiales como los artefactos explosivos deberán tener la suficiente
idoneidad causal para lograr el vencimiento de los obstáculos, bajo riesgo de
configurarse situaciones de tentativas inidóneas de hurto agravado.
El peligro real ínsito en el activamiento de los indicados medios explosivos, y
que pone de manifiesto la pluriofensividad del hecho, se halla, entre otros factores,
concretado en una progresión de menor a mayor por las ondas expansivas de la
explosión que podrían afectar a un determinado número de personas y propiedades.
Los resultados materiales (facilitadores de la sustracción-apoderamiento) «destrucción
o rotura» aluden a dos niveles relativamente distintos de superación del (o de los)
obstáculo(s), dependiendo de que sea total o parcial su inutilización. Destrucción es
sinónimo de hacer inservible la defensa, es colocar al obstáculo en una posición
irreversible, como unidad física. Rotura, en cambio expresa significativamente la idea
de quebrantamiento, desunión violenta de la estructura física del obstáculo (1 7 1).
Esta agravante puede concursar igualmente con las otras modalidades
agravadas del hurto, aumentando por lo mismo el nivel de injusto del hecho. De
producirse lesiones u homicidios se generará situaciones de concurso ideal o real con
tales delitos, o transformarse el hurto agravado en robo agravado, según las
particularidades del caso.
Sujeto a puntualizaciones se halla el concurso real que se suscita con el delito
de peligro común de tenencia ilegal de materiales

12.- HURTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL SUJETO

ACTIVO: JEFE, CABECILLA O DIRIGENTE
I. ANTECEDENTES Y FUENTE LEGAL
No tiene modelos de referencia en los Códigos Penales históricos y
contemporáneos.
El Código Penal de 1863, en su artículo 332, utilizó la palabra jefe a efectos de hacer
recaer sobre éste una mayor represión por el robo cometido. El código de 1924 no
aludió a tal condición especial del autor ni a las restantes.

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II. LA FIGURA AGRAVADA: CONSIDERACIONES GENERALES
Aumentar la pena en atención a las particularidades del autor o de su condición
jerárquica, siempre ha tenido serios reparos en el derecho penal liberal y, más aún, en
un derecho social-democrático. La razón es sencilla, el derecho penal actual se halla
construido en función a comportamientos jurídico-normativamente desvalorados, no en
base a la calidad del autor. El derecho penal de autor es repudiable, al igual que la
responsabilidad objetiva como forma de imputación, por contravenir los principios que
rigen el derecho punitivo occidental contemporáneo. De allí se entiende que las
calidades de jefe o dirigente no hayan sido reguladas en el concierto legislativo penal
contemporáneo como una circunstancia agravante. Ni siquiera incluso ni en figuras de
tan alta peligrosidad social como el terrorismo (véase el caso del Código Penal español
1995, Art. 571 y ss. o el del Código Penal italiano de 1930 actualizado, Arts. 270 y ss.)
o las asociaciones de tipo mafioso (caso de Italia, Art. 416 bis).
En cuanto al Perú, el excesivo celo punitivo del legislador penal ha propiciado
que nuestro Código Penal se convierta en una excepción en el concierto de códigos
occidentales, si lo miramos desde la perspectiva de los delitos patrimoniales, lo que por
lo demás entra en colisión de manera abierta con los postulados rectores de nuestra
legislación penal.
La agravante se fundamenta estrictamente en el rango de los sujetos activos del delito,
que puede configurar -de ser de conocimiento del sujeto pasivo- un criterio de
peligrosidad. No es el criterio de la disminución de las defensas predispuestas, el
disvalor de la acción o del resultado, ni el número plural, la razón de la agravante.
III. CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES: JEFE, CABECILLA Y DIRIGENTE
 La determinación de la calidad de jefe o dirigente presupone un juicio valorativo
de eminente contenido objetivo, vale decir que para apreciar el status de jefe o
dirigente del sujeto activo habrá que referenciarse en función del consenso
generalmente vertical- y de la estructura orgánica de dicha asociación criminal
patrimonial, cuando ello no resulte de dominio común -razonado y actual- o de la
naturaleza y disposición de los hechos.
 La determinación de la calidad de cabecilla reporta en cambio algunas
dificultades de definición, por cuanto gramaticalmente tienen idéntica
significación con la de jefe. Esto hace suponer que el uso diferenciado hecho por
la norma, abona por la idea de que el cabecilla cumple un rol y tiene un
posicionamiento distintos al del jefe y dirigente

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  Las calidades de jefe, cabecilla o dirigente deben ser actuales al momento de los
hechos.
 No sólo basta tener dichas calidades sino que, por imperativo de la norma el
jefe, cabecilla o dirigente deben actuar en tal calidad cometiendo el ilícito penal
de hurto, vale decir poniendo en evidencia o notoriedad su rango que los
individualice como tales.
Partiendo del criterio de que las tres calidades pueden concentrarse en una misma
persona y de que igualmente pueden ser intercambiables -al ser conceptualizados
discriminadamente-, esto es, de que el jefe que actúa puede ser también dirigente, o
cabecilla, se pueden establecer por vía doctrinaria matices de diferencia a efectos de
una más precisa delimitación de los aportes de cada uno, ya sea desde la perspectiva
de la comisión personal del hecho, ya dentro de un contexto plural de intervención.
Es jefe quien tiene la máxima prerrogativa o jerarquía dentro de la organización
delictiva, como bien dice BERNAL CAVERO (139: p. 90). Este título de hecho goza del
consenso total o mayoritario de los integrantes de la organización, en razón a
diversidad de factores vinculados con la aptitud, habilidad, experiencia, temor, etc.,
obrantes en el quehacer delictivo. Dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos
y precisos conduce orgánicamente las acciones delictivas, por lo general en relación de
subordinación al jefe. La organización puede tener varios dirigentes según las áreas y
zonas objetos, de las acciones. Cabecilla, es quien cumple funciones de liderazgo en
determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o
surgir producto de los hechos. Dada las características de las organizaciones delictivas
patrimoniales peruanas, puede ocurrir que el cabecilla se halle en una posición de
dominio en relación al status del dirigente.
El uso del singular apreciado en la norma penal no impide que existan al mismo
tiempo jefes, dirigentes o cabecillas en la organización delictiva destinada a perpetrar
los hurtos, dependiendo de las dimensiones de tal organización. Asimismo, el orden
establecido en la norma no implica necesariamente que el cabecilla se halle por encima
del dirigente.
Cabe finalmente señalar que las organizaciones delictivas patrimoniales a la que
alude expresamente la norma penal no deben ser confundidas con las
macroorganizaciones de la denominada criminalidad organizada, cuya características
básicas radican en ser auténticas empresas transnacionales dedicadas a la
delincuencia del tráfico y lavado de drogas y activos, prostitución internacional, soborno

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transnacional, terrorismo, y que por lo general se infiltran en las instituciones oficiales e
interactúan con la actividad privada lícita.

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