EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Introduccin
Se dice que al ser humano le es inherente el conflicto. No es que el hombre sea por naturaleza
un ser conflictivo, sino que las relaciones sociales en las que se desenvuelve generan
condiciones de tensin debido a que aqul como ser orgnico y viviente tiene
consustancialmente necesidades bsicas que demandan de elementos tanto materiales como
espirituales que las satisfagan. Como quiera que las necesidades, son mayores que los medios
de los que se dispone para satisfacerlas, por ser -estos ltimos-, escasos, se dice que no hay
proporcin entre necesidades y satisfactorios.

El conflicto no es del todo negativo, como lo propugnara la teora hobbesiana, sino que en la
visin locksiana, si bien es cierto que es una consecuencia de la interaccin humana, est
asociado a la bsqueda de encontrar un equilibrio, toda vez que el hombre no busca atacar o
destruir a otro hombre, por el contrario persigue fines de proteccin guiados por ideas de
justicia.

El presente artculo no busca desarrollar conceptos relacionados con la teora del conflicto,
sino que, reflexionando tangencialmente sobre la naturaleza ntica del conflicto, entender que
en el mbito del derecho, concretamente en su manifestacin dinmica, siempre habr
presencia de situaciones de tensin o conflicto normativo y, a partir de ello, desentraar los
mecanismos de los que se cuenta para la solucin de tales posiciones.

Es en esta perspectiva que nos hemos trazado desarrollar el principio de proporcionalidad que
ha sido construido dogmticamente para resolver un mbito de los conflictos normativos,
como viene a ser el conflicto entre principios jurdicos. Para ello, precisamos el contenido
normativo de un principio, en general y, del principio de proporcionalidad en particular,
acercndonos tanto a las definiciones doctrinales como jurisprudenciales desarrolladas, en
este ltimo caso, por el Tribunal Constitucional peruano, as como respecto a su estructura
metodolgica, para finalmente exponer, a ttulo de conclusiones, algunas ideas finales.

2. Nocin de principio jurdico

Por principio, de manera concisa, se entiende como sinnimo de origen, fuente, causa, inicio,
base o fundamento. De all que transpolando al campo de la ciencias, se entiende como el
punto de partida de un razonamiento, como un axioma o como verdad terica evidente, como
esencia, como propiedad definitoria, como mxima, como aforismo, etc. Esta amplitud de
significancia ha dado lugar para que en el mbito del derecho, el trmino principio sea
empleado en diversos sentidos; es decir segn la naturaleza y especialidad de cada disciplina
interna.

As, en la teora del derecho, concretamente en la teorizacin y definicin de la naturaleza de
la norma jurdica [elemento vertebral de la ciencia jurdica], se ha establecido que sta puede
manifestarse como regla o como principio. Es decir que, no solamente las reglas son entidades
normativas, sino tambin lo son los principios. De all que se predique en la doctrina moderna
del derecho, fundamentalmente en el derecho constitucional y en la filosofa jurdica, que los
principios constituyen normas jurdicas encargadas de ordenar, dentro del mbito del objeto
normativo, la realizacin de algo en la mayor medida posible segn las posibilidades jurdicas y
fcticas, en contraposicin a las reglas que tienen mandatos determinados o definitivos que
deben ser cumplidos. Al respecto Alexy seala que () los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales, sino tambin de las
jurdicas () (1993: 86). Es a partir de esta diferenciacin conceptual marcada que
actualmente se distingue muy claramente entre lo que significa una regla y lo que supone un
principio. As, mientras que la primera sigue un proceso de subsuncin, a travs del cual se
determina si el hecho concreto se adeca al supuesto fctico que en abstracto ella describe, se
aplicar la consecuencia de derecho que prev, es decir el mandato; caso contrario,
simplemente no se aplica. En cambio, el segundo, se manifiesta a travs de un proceso de
optimizacin que procura que los mandatos sean realizados en la mayor medida posible.

3. Aproximacin al concepto de proporcionalidad

El concepto de proporcionalidad, en palabras de Fernndez Nieto, es ms fcil de
comprender que de definir (2009: 290). Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda
o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una
relacin de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas.

Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, proporcionalidad significa proporcin,
relacin o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o
grado: las proporciones del cuerpo etc., pero tambin se define en matemticas como
igualdad de dos razones.



4. El concepto de principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad, que tambin es conocido como proporcionalidad de
injerencia, prohibicin de exceso, principio de razonabilidad, entre otras calificaciones, en
realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y
determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes pblicos como
de los particulares, sobre el mbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan
a criterios de adecuacin, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lcitamente
perseguido y los bienes jurdicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean
compatibles con las normas constitucionales (Snchez Gil 2010: 221). Se trata, por tanto, de
una herramienta hermenutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la
intervencin o restriccin como de la no intervencin de los poderes pblicos sobre los
derechos fundamentales (Castillo Crdova 2008: 113).

El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Segn Castillo
Crdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del Tribunal
Supremo Administrativo Alemn en el rea del derecho de polica (2008: 114). Luego, es el
Tribunal Constitucional Alemn quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del
principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de proporcionalidad ha sido
recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal Constitucional Espaol
sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en la negacin u oposicin de
la arbitrariedad, ii) que es una expresin el principio de Estado de Derecho y iii) tiene una
justificacin material.

Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad admite varias fundamentaciones
complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos
fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el
principio de interdiccin de la arbitrariedad (citado por Grndez Castro 2010: 339).

Entonces diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento valorativo
en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de equilibrio o modulacin entre
las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento de sus fines y el respeto de los derechos
fundamentales de la persona humana. Lo que significa que el principio de proporcionalidad
adquiere plena justificacin en el mbito de la actuacin de los poderes pblicos, en tanto se
explicita como filtro de armona que impide que la actividad del Estado sobrepase los lmites
exigibles para la consecucin de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son
afectados o menoscabados infundadamente. Se trata, entonces, de conceder justificadamente
a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde. En efecto, como indica
Alexy:
El principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya aceptacin es
necesaria para la satisfaccin (ptima) del sistema jurdico. De ah resulta que, a medida que
una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razn que la legitima tiene que ser ms
fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodologa de los lmites de los derechos fundamentales.
De ah resulta que una regla no puede ser una relacin esttica del si-entonces, sino que
carga en su interior su propia posibilidad de superacin. De lo dicho, se puede concluir
sealando que el principio de proporcionalidad es una manifestacin racional de lo ptimo y
que, siendo el ordenamiento constitucional estructural, necesariamente el principio de
proporcionalidad es innato en el mtodo de la interpretacin constitucional (citado por
Fernndez Nieto 2009: 310).

Empero, el principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos dimensiones.
Por un lado es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido estricto. En el sentido
amplio, cuando se trata de evaluar si una intervencin en un derecho fundamental o en un
inters jurdico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas;
debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada y armnicamente, bajo lo
que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende: (i) un juicio de
adecuacin o idoneidad de la medida, (ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la
medida y (iii) un juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto de los principios
confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se
limita al mbito de la ponderacin de los principios encontrados y que juegan en sentido
contrario como se explicar detalladamente ms adelante.

5. El principio de proporcionalidad en el sistema constitucional peruano

La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de manera
expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas
restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepcin [estado de
emergencia y estado de sitio], a travs de las acciones de garanta de amparo y habeas corpus.
Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al mbito de estos
supuestos de excepcin, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por
el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotacin constitucional comprende todo
el mbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurdico de todo Estado
Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se convierte en el
baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes pblicos no lesionan los
derechos fundamentales y, en caso de que s lo hagan, estn fctica y jurdicamente
justificadas.

El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica, ha precisado que:
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental
importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los
poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros
bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en
el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los
principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la
interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico
y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso las
contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la
limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos,
deben observar el principio de proporcionalidad. (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31)

Es a partir de esta precisin jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se ha
institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del sistema
jurdico constitucional; debindose precisar que no es el primer pronunciamiento jurisdiccional
del mximo intrprete de nuestra Constitucin sobre el tema, toda vez que ya lo haba hecho
en el Expediente N 0010-2000-AI/TC; en cuya sentencia interpreta que la exigencia de
proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a los supuestos
de un estado de excepcin, como parecera indicar literalmente la norma, sino que al tener la
calidad de principio se proyecta a todo el ordenamiento jurdico; mucho ms si, como indica la
doctrina jurisprudencial comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de
proporcionalidad al derivar de la clusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una
garanta de seguridad jurdica, sino que adems- supone la efectivizacin de reales y precisas
exigencias de justicia material (f.j. 138 y 140).

Si bien es cierto que el principio de proporcionalidad se fundamenta en la naturaleza de la
clusula de Estado de Derecho y en el valor justicia, es tal vez tan igual, o ms de importante
que stos, la dignidad humana como base fundante, en tanto constituye el fin supremo de la
sociedad y el Estado, como reza el artculo 1 de la Constitucin Poltica (Castillo Crdova 2008:
p.117 y 118).

6. Los sub principios o test de proporcionalidad

Como se dijo (supra) el principio de proporcionalidad supone un triple juicio. El Tribunal
Constitucional ha establecido que:
Debido a la propia naturaleza el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control),
su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un
bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si se
determina que una medida estatal es desproporcionada no se est afectando solamente el
principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien
constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad,
en tanto presupuesto de necesaria evaluacin por parte de los poderes pblicos cuando
pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes
subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idnea para
conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es
estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte de
la medida estatal es proporcional con el grado de realizacin del fin constitucional que orienta
la medida estatal. (Expediente N 0012-2006-PI/TC. f.j. 32)

6.1 Examen o test de idoneidad o adecuacin

Segn el Tribunal Constitucional La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el
legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin (Clrico 2000) () (Expediente N
00045-2004-PI/TC. f.j. 38). En efecto ha precisado que:
Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe
ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Por tal motivo, supone
la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su
consecucin.
En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es objetivamente adecuada, en tanto
que, si no lo es, la consecuencia ser la declaracin de inconstitucionalidad de la misma. El
legislador, al momento de ejercer su funcin de creacin de normas, puede elegir entre varias
posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional
analizar si los medios elegidos permiten lograr la obtencin de dichos objetivos y, en esa
medida, si son adecuados de tal manera que faculten una restriccin de un derecho
fundamental. (Expediente N 0030-2004-AI/TC. Fj.3)

Como seala Castillo Crdova, el juicio de idoneidad exige que la agresin del contenido
constitucional prima facie de un derecho fundamental debe perseguir una finalidad
constitucionalmente vlida y debe adems ser apta para conseguir esa finalidad. Si la
restriccin, sacrificio o lesin de un derecho fundamental cumple esta doble exigencia, deber
ser considerada como una medida que ha superado el juicio de idoneidad (2010: 305).

Por consiguiente, cuando se habla de idoneidad o adecuacin se est haciendo alusin a un
tema de utilidad, de eficacia del medio empleado. Se trata pues de que la medida sea capaz de
alcanzar materialmente el fin constitucional que persigue. De modo que el principio se
presenta como expresin estrictamente factual y, por consiguiente, su optimizacin
corresponde al mbito de las posibilidades fcticas (Alexy 2010: 15).

6.2 Examen o test de necesidad
Segn el Tribunal Constitucional:
() para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra
medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una
menor restriccin para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello,
deben analizarse todas las medidas que el legislador podra haber utilizado y escoger la ms
benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este
principio es la de realizar el mnimo de intervencin en el derecho fundamental. (Expediente
N 0030-2004-AI/TC F.j. 6)

Entonces se colige que este test tiene como finalidad principal verificar la existencia o no de
medios alternativos al elegido y, de haberlos, si son menos gravosos que este ltimo. Se trata,
como seala Clrigo, citada por el Tribunal Constitucional (Expediente N 0045-2004-PI/TC. F.j.
39), del anlisis de una relacin medio-medio. Lo que significa que el juicio de necesidad
supone un proceso de comparacin entre el medio elegido y aquellos que hipotticamente se
hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin constitucional; debindose entender que
los otros medios disponibles al momento de la eleccin de la medida tambin deben ser
idneos. Por tanto el examen de necesidad del medio o medida supone verificar la presencia
de otros medios hipotticos alternativos idneos y si son menos gravosos que el elegido.

Al respecto Fernndez Nieto, seala que la norma ser necesaria si no hay otra ms suave que
tenga igual o mayor eficacia (sea, en su intensidad, extensin o duracin). El principio de
necesidad se edifica sobre el de idoneidad () es decir, presume la existencia de varios medios
tiles entre los que es posible optar. Si, por el contrario, no hay ms que un instrumento
idneo para la satisfaccin de la finalidad perseguida, ser por definicin necesario puesto que
no habr eleccin ni contraste posible (2009: 359). Al respecto, cabe precisar que el juicio de
necesidad no tiene por objeto seleccionar el medio ms eficaz o ms idneo, por el contrario
solamente persigue expulsar al innecesario. Por ello se trata de una valoracin negativa que
slo enjuicia si el medio elegido es necesario para alcanzar el fin concreto trazado, mas no
tiene como objeto determinar si la medida en s misma es o no necesaria; el juicio positivo
corresponder al de ponderacin. Por tanto, se afirma que en el sub principio de necesidad no
solamente se acepta el fin de la intervencin en un sentido neutro, sino tambin el concreto
grado de efectividad de la medida (Fernndez Nieto 2009: 359 y 375). Por tanto, siguiendo la
teora alexiana diremos que, considerando que el principio de necesidad corresponde al orden
fctico, su optimizacin tambin lo ser de esta naturaleza: fctica (Alexy 2010: 15).

6.3 Examen o test de proporcionalidad estricta o juicio de ponderacin
El principio de proporcionalidad en sentido estricto presupone que la intervencin en los
derechos fundamentales para que ostente legitimidad constitucional debe tener un objetivo
de satisfaccin por lo menos equivalente al grado de afectacin del derecho fundamental. En
este sentido, Alexy ensea que la proporcionalidad en sentido estricto hace alusin a una
tcnica de ponderacin, que debe ser entendida de la manera siguiente: cuanto mayor es el
grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfaccin del otro (1993: 161). Esta tcnica es denominada, por el autor
mencionado, como ley de la ponderacin y tiene como finalidad la optimizacin de las
posibilidades jurdicas, a diferencia de la idoneidad y necesidad que tienen como propsito la
optimizacin de las posibilidades fcticas.

Se trata entonces, de resolver conflictos entre principios. Tal situacin conflictiva se presenta
cuando dos principios constitucionales se encuentran contrapuestos. En tal hiptesis, en la
ponderacin habr siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto. En la
ponderacin, como indica Prieto Sanchis:
() hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos
suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el
mundo del Derecho el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio
entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrifico
parcial y compartido, se muestra imposible y entonces la ponderacin desemboca en el triunfo
de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde s ha de existir equilibrio es en el
plano abstracto o de la validez: en principio han de ser todos del mismo valor, pues de otro
modo no habra nada que ponderar; sencillamente se impondra el de ms valor. (2010: 93-94)

La ponderacin, segn Alexy, puede dividirse en tres pasos. En un primer paso se debe definir
el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. En el segundo, se define
la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. En el tercero,
debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la restriccin
o la no satisfaccin del otro (2009: 9).

El Tribunal Constitucional, siguiendo el enfoque alexiano, ha sealado que:
() para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de
realizacin del objetivo de sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de
afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la
realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental, al
representar una valoracin ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la
observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso (). (Expediente N 0030-2004-
AI/TC f.j. 9)

El Tribunal Constitucional plantea, con la finalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad de
la manera ms ptima, una metodologa que puede comprender tres criterios y que seran los
siguientes: i) un primer criterio, que la comparacin entre medios y fines debe orientarse a
determinar la intensidad de la limitacin, para que, cuanto mayor sea la limitacin, ms
importantes deban ser los intereses generales que la regulacin proteja; ii) un segundo
criterio, que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de los intereses perseguidos por la
regulacin, mejor podrn justificar una limitacin en los derechos fundamentales; y, iii) como
tercer criterio, que cuanto ms afecte una intervencin a los derechos fundamentales, deban
ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificacin de la
medida legislativa restrictiva (Expediente 0030-2004-AI/TC f.j. 9).

Para Fernndez Nieto, el test de proporcionalidad en sentido estricto (), introduce el
resultado perseguido en su anlisis y cuando da positivo () impide o bloquea la persecucin
del fin a travs de ese medio (2009: 375). Para esta autora el juicio de proporcionalidad
acta, una vez que ha sido descartada la ilicitud de las dos magnitudes que integran el trmino
de comparacin (). Slo entonces, proceder a examinar, acto seguido, si ello, no obstante, la
medida es intil, innecesaria o desproporcionada en sentido propio, esto es, si dada su
repercusin sobre otros derechos, surte efectos exorbitantes a los que la consecucin de tal
objeto requerira y, en consecuencia, lo justificara (2009: 375).

Lo expuesto hasta aqu y que tiene que ver con la optimizacin jurdica de los principios,
admitiendo la teora de que los mismos son mandatos de optimizacin, responde a lo que
doctrinariamente se conoce como la propuesta conflictivista de los principios. Esta postura
sostiene que los principios suelen estar en tensin constante, sobre todo en su vertiente de
actividad, llegando incluso a colisionar. Situacin que da lugar para que cuando eso suceda se
tenga que recurrir a la tcnica de la ponderacin conforme a los criterios metodolgicos que se
ha planteado al respecto, como sera en nuestro caso, los establecidos por el Tribunal
Constitucional. Sin embargo, la postura doctrinaria no es uniforme, menos se acepta con
unanimidad la tesis conflictivista de los principios y, por ende, los criterios metodolgicos del
principio de proporcionalidad, en lo referido a su dimensin estricta, por lo menos. As, por
ejemplo, Castillo Crdova, no admite la colisin entre principios. Este autor sostiene que:
Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre s que tienden a
entrar en colisin, la cual se resuelve a travs de mecanismos que jerarquizan derechos (en
abstracto o en concreto), trae como consecuencia la existencia de una suerte de derechos de
primera categora y otros de segunda. Esto significara que cuando un derecho de segunda
tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado, sacrificado, afectado en
su contenido jurdico, en buena cuenta, vulnerado. De esta manera, mediante posiciones
conflictivistas de los derechos fundamentales, se pretende dar cobertura y legitimar
situaciones que, dependiendo de las circunstancias de cada caso, pueden llegar a configurar
verdaderas vulneraciones al contenido constitucional de los derechos. (2008: 53-54)

Por otro lado, Rodrguez Calero, cuando se pronuncia sobre la ponderacin en la colisin de
derechos, indica que:
La ponderacin entre principios iusfundamentales no permite al juez constitucional elegir
libremente como se ha de dar prioridad a un derecho frente a otro. ste ha de tener en
cuenta, en primer lugar, que debe dar la mxima amplitud a todos los principios (derechos)
que entran en conflicto, tiene que procurar que stos tengan la mayor eficacia en la colisin
planteada. Los principios se conforman como mandatos de optimizacin que deben ser
aplicados en la medida en que sea posible jurdica y fcticamente, por lo que el intrprete
debe otorgar la mxima eficacia a todos los derechos fundamentales que entran en conflicto.
(1998: 415).

Como solucin a la falencia que presentara la teora conflictivista de los derechos, Castillo
Crdova propone una interpretacin armonizadora de los derechos fundamentales. Basa su
teora en el afirmado de que:
Si los derechos son realidades esencialmente no contradictorias entre s, entonces la primera
de las conclusiones a las que se debe arribar es que los llamados conflictos entre derechos
fundamentales () no existen o, en todo caso, son slo aparentes. Ningn derecho
fundamental que realmente sea tal, puede tener un contenido constitucional que exija y
legitime una conducta que sea contradictoria con el contenido de otro derecho tambin
fundamental (2008: 58).

Por tanto, tomando como punto de partida la visin de la teora de la interpretacin
armonizadora de los derechos fundamentales, la ponderacin o principio de proporcionalidad
en strictu sensu se encarga de sopesar pretensiones de derechos, mas no los derechos en s
que por su naturaleza ntica no pueden estar en conflicto. Entonces, en el plano de la
ponderacin, se debe sopesar tanto los distintos intereses o pretensiones en juego como las
circunstancias que tengan mayor peso por ser expresin del contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental (Cstillo Crdova 2010: 316).

Desde nuestro punto de vista, diremos que el test de proporcionalidad en sentido estricto o
juicio de ponderacin supone que ante una correlacin de principios, es decir en una relacin
de antagonismo, donde uno invade la esfera del otro, tiene por finalidad restablecer el
equilibrio jurdico a travs de las razones de peso que justifican la injerencia de un principio
sobre el mbito de otro principio. De all que mientras ms alto sea el grado de incumplimiento
o perjuicio de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la realizacin del otro.
Por tanto, solamente cuando quede justificada la intervencin sobre el contenido de un
principio por parte de otro, el equilibrio jurdico queda restituido. De manera que la
ponderacin supone inexorablemente tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de
incumplimiento o perjuicio del principio que estara siendo menoscabado; ii) El segundo, se
debe proceder a comprobar la importancia de la realizacin del principio contrario y, iii)
Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la realizacin del
principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que no se incurra
en un sacrificio innecesario. Todo esto significa un proceso de optimizacin del contenido
esencial de cada uno de los principios que se encuentran dentro de un escenario
aparentemente antagnico, de forma tal que cada uno sea plenamente efectivo. Por
consiguiente, la ponderacin no tiene como propsito relegar o excluir a un principio, sino
que, ante razones de peso, reordena el escenario jurdico y, como tal, restablece el equilibrio
jurdico aparentemente alterado.

7. Conclusiones

a) El principio de proporcionalidad como tcnica de interpretacin constitucional supone
una actividad nomofilctica de optimizacin constante por parte del intrprete jurisdiccional,
con el propsito de que el juicio de valor comprenda tanto el mbito de las posibilidades
fcticas como el de las jurdicas; de modo que el constructo jurdico interpretativo constituya
una respuesta de coherencia jurdica en abstracto y, de justicia material, en concreto.

b) Cuando se busque solucionar un caso, a travs del principio de proporcionalidad, el
intrprete debe conocer cada uno de los sub principios o test que comprende, identificando la
naturaleza de cada uno; de modo que, en primer lugar, se debe dar respuesta a una real o
aparente colisin o tensin entre dos o ms principios, en el orden prctico o casustico, pues
es en dicho mbito donde se advierte tal alteracin, mas no en el mbito abstracto que supone
una relacin de plena coherencia y armona. Por tanto, previamente se tiene que identificar la
causa generadora de la tensin; es decir el medio que ha provocado el desorden normativo
concreto o, ms especficamente la afectacin o no satisfaccin de un principio jurdico de
orden iusfundamental, as como la finalidad constitucional perseguida; de manera que se
determine, por un lado, el principio que busca proteger u optimizar y, por otro, el principio
intervenido, afectado o no satisfecho. Ser entonces, cuando el intrprete determinar si la
medida es en s misma capaz, idnea, apta, adecuada o eficaz para garantizar la consecucin
de la finalidad constitucional que persigue. Si la respuesta es positiva, el intrprete proceder a
verificar la disponibilidad de otros medios igual o similarmente aptos pero menos gravosos o
nocivos que el elegido; de haberlos con una eficacia equivalente o mayor al elegido pero de
menor afeccin para el derecho o principio intervenido, el medio ser desproporcionado por
innecesario y, por ende, contrario a la Constitucin; en cambio, si no hubieran otros medios
igualmente idneos o, de haberlos, pero igualmente gravosos, el medio ser necesario y, por
consiguiente, habr superado el test de necesidad o indispensabilidad. Luego de producido
esto, el medio deber ser sometido al test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de
ponderacin.

c) El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderacin supone la
presencia de dos principios que, en concreto, explicitan una situacin de conflicto o tensin de
manera que se requiere disipar o extinguir tal alteracin relacional, a fin de mantener un clima
de equilibrio y armona. Para logar tal finalidad, se parte del enunciado que indica que
mientras ms alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la realizacin del otro. De manera que la ponderacin supone
tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio
ii) El segundo, se debe proceder a comprobar la importancia de la realizacin del principio
contrario y iii) Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la
realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que
no se incurra en un sacrificio innecesario. Todo esto, deber propender a encontrar una
optimizacin equilibradora entre los principios que aparentemente habran colisionado.

BIBLIOGRAFIA

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