Periodificación y antecedentes de la Historia del Derecho chileno

a) Derecho Romano Germánico

b) Derecho Canónico
c) Derecho Común
d) Ius Racionalismo
e) Codificación
f) Decodificación

4 de agosto

Plan del semestre

 Romanización (s. III a.C.- s.VIII d.C.): de España y de Francia.

 711 d. C: cae la monarquía visigótica en España.
 Derecho alto-medieval (reacción anti-romana), desde comienzos del siglo VIII hasta el
siglo XII: uno de los períodos más pobres de la Historia del Derecho. Es un derecho
muy disperso.
 S. XII, Derecho Canónico: reacción muy fuerte contra el derecho alto-medieval. Se
recupera el proceso de romanización. Vinculación intelectual de los elementos
germánicos y canónicos.
 Fines del s. XII-XIII-XIV: elaboración y vigencia del Derecho Común, de alto nivel
científico, elaborado en las universidades.
 Reacción, el ius racionalismo, el Derecho que exacerba a la razón, dándole el criterio
único en la elaboración del Derecho. Llega en el siglo XVI, y que con Kant alcanza a
entrar en el s.XIX.
 El ius racionalismo impulsó a un hijo no querido, pero que es muy importante: el
proceso de codificación del siglo XIX y XX. Los primeros códigos son de finales del s.
XVIII. Los códigos terminaron negando la fuerza de la razón. Constitucionalismo.
 Descodificación (s. XX- s. XXI), derecho residual. Las leyes son especiales, son
particulares. Por esto es tan difícil hacer tan buenas constituciones.

5 de agosto

1
 I. Romanización

Roma fue uno de los más grandes desarrollos humanos que ha habido.

El proceso de Romanización lo desarrolla Roma, y también lo que se conoce como

pueblos auxiliares, entre ellos los visigodos, un pueblo germano.

Veremos la romanización de España en primer lugar, y de Francia, en segundo

lugar. No nos interesa la romanización de Italia, ni de Germania, ni del norte de Sudáfrica.

Andrés Bello es uno de los grandes humanistas del siglo XIX. Sabía que las
principales influencias para formar un buen derecho en Chile eran las 7 partidas española, y
el código civil napoleónico. Ambos muy romanizados. El Derecho romano en nuestro
derecho, está relacionado entonces a la romanización de España y de Francia.

Romanización por Roma (primera romanización)

1. Relación de Roma con los derechos primitivos de la península ibérica y con

Cartago.
2. Romanización propiamente jurídica
 Militar: donde hay un ciudadano romano, está Roma.
 Qué fuentes y condiciones explican el Derecho Romano, que permiten que quienes
no son romanos se vinculen a los romanos.
 Derecho Hispano-Romano o derecho provincial romano para Hispania (también
tenían un subsistema específico para la Galia)
 Derecho Vulgar, que se va produciendo continuamente, nos dice cómo la
romanización está siendo verdaderamente efectiva. Las cosas se reciben a modo del
recipiente, el Derecho Romano se recibe de la misma forma. Todo el mundo logró
asimilar, aunque sea de una manera pobre, pero eficaz, operativa y práctica, el
Derecho Romano.

Pero ni las 7 partidas ni el Código Civil de Napoleón se empapan de la romanización

hecha por Roma, los últimos siglos antes de Cristo y los primeros siglos después. Ambas
salen del Derecho Común, que también es un derecho romanizado, pero de una segunda
romanización (s. XII, XIII, y XIV)

2
 Desde el este del Mediterráneo, se había producido el poblamiento más importante por
los pueblos indoeuropeos, hacia el 2500 a. C. Pueblos ubicados desde el oriente de
Mesopotamia habían empezado a ocupar el centro de la península ibérica hacia esa fecha,
llamados “iberos”.

Una segunda ola migratoria a la península, hacia el 800 a. C., fueron los celtas. Al
unirse con la masa de pueblos ya existentes, se forman los “celtíberos”.

Al pueblo que hoy llamamos vascos, pero originalmente eran vascones, no sabemos de
dónde viene. Pero su signo de base, es parecido a la suástica de los nazis, proveniente de la
India.

Sin duda, lo más importante de la península es la costa Mediterránea, que recibió

fenicios, griegos, cartaginenses y finalmente romanos. La presencia de Cartago en esa zona
es la primera presencia africana en la península, alrededor del siglo VI a.C. (la segunda
comienza en el 711 con los moros). Pero la influencia de Cartago está muy circunscrita a la
costa mediterránea. En el resto de la península sólo hay influencia que viene del mundo
indoeuropeo, y de donde vienen los vascos.

La gran meseta castellana tenía una economía ganadera muy primitiva, tenía un
desarrollo mucho menor a las ciudades de las costas mediterráneas. A los cartaginenses les
interesa de todos modos entrar hacia la meseta, porque en primer lugar, son una gran
potencia imperial. Además, necesitan metales. España fue una gran potencia minera. Pero
más que los metales, los cartaginenses necesitaban de hombres que fueran soldados para su
ejército en expansión.

Todo esto causa evidentemente la preocupación de Roma. Roma y Cartago van a fijar
tres tratados sucesivos. El primer tratado que firmaron, en 506 a. C., no se hace mención a
Hispania. Pero en los dos tratados siguientes 330 y 226 a. C., hay referencias explícitas a la
península. Lo que hacen en ambos casos es delimitar zonas de influencia. La zona de
influencia romana se establece en la costa y a Cartago se le permite la influencia al interior.
Los romanos todavía deben conformarse con aceptar que Cartago se vaya al interior, donde
están los metales y los individuos para que formen el ejército.

3
 El tratado del 226 a. C. es el tratado inminente previo a la guerra entre Roma y
Cartago, fue un tratado mentiroso. Aníbal quería formar una federación de pueblos con eje
en Cartago, pero para ello debía ir contra Roma.

El 218 a.C. (fecha clave) marca el inicio de la presencia romana global en Hispania. La
guerra contra Cartago fue en gran medida en Hispania, y pasa a ser, además de un centro de
batalla, como zona de expansión para la influencia romana. Para esto, Roma desarrolla su
propia política con los líderes celtíberos. Los cartaginenses les habían dado “palo y
bizcochuelo” a los celtíberos, los romanos van a usar la misma política.

Los romanos se encontraron con una multitud de pueblos, muy variados entre ellos,
con multitud de lenguas y sistemas jurídicos. Pero habían dos cosas que le sirvieron a los
romanos:

1. Tenían algunas normas escritas, aunque la mayoría era un derecho oral y

consuetudinario. Como el Derecho Romano es un derecho escrito, esto pudo ser un puente
entre ambos.

2. Al parecer, estos pueblos estaban realizando gestiones para unificarse, pero no se sabe
mucho más, es un punto muy discutido. La tesis es que ya estaban cansados muchos de
ellos de no ser lo suficientemente fuertes contra Cartago. Esto habría favorecido mucho a
Roma, que es unificadora por definición. Roma les ofreció un sistema unitario, en el
derecho, en el idioma, en los caminos y acueductos, etc.

Una vez derrotado Cartago, tampoco fue tan buena la recibida de los celtiberos para
con los romanos. Roma tuvo que aplicar acá la política del palo y bizcochuelo.

La conquista militar fue muy larga. Le tomo más de dos siglos a Roma dominar a
los celtíberos, del 218 a. C al 13 a. C. Tener en cuenta que no son dos siglos de permanente
combate. Los últimos enclaves de resistencia caen el 13 a. C., donde Roma considera
unificada a la península ibérica.

El proceso de conquista militar es la cara exterior de lo que va pasando por dentro,

toda una tarea civilizadora, que entre otros elementos fundamentales, tiene al Derecho.

4
 La romanización fue por lo tanto, lenta. Pero a la vez, la ventaja de esto es que fue
muy profunda y decisiva, cambió Hispania para siempre (hasta adquirió su nombre latino).
Este conjunto del pueblo pasó a ser “hispanioles”.

7 de agosto

Roma logra derrotar a Cartago entre el 218 y el 212 a. C., y comienza el proceso de
conquista propiamente militar de la península. Los romanos se dieron cuenta que en
Hispania tenía que haber algo que la había hecho muy atractiva para Cartago, y que podría
serle muy atractiva para Roma (una Roma republicana aún). Roma decide por lo tanto,
conquistar Hispania.

Las conquistas se pueden realizar de muchas maneras. Puede ser fruto del
intercambio comercial, hoy en día también por las modas y la globalización. No es
necesario que haya una “guerra”, que se haga por medio de las armas.

Esta conquista fue importantísima; además de producirse un efecto en Hispania, se

produce un efecto en la propia Roma. El proceso que se inicia en el final de la guerra con
Cartago (218-212 a. C) y se prolonga por 2 largos siglos, hasta el 18-13 a.C.

Es importante tener claro las distintas regiones de la península Ibérica: el Levante

(este, la ciudad más importante hoy es Valencia), Cataluña (al noreste), Andalucía (que en
ése entonces se llama la Bética), Castilla (que en ése entonces no se conocía así, tomó ése
nombre en el siglo XII); León (al norte de Castilla), Navarra y el País Vasco (zona norte
central), Aragón (entre Castilla, León y Levante); Cantabria (al oeste de Navarra, se
encuentra la cordillera Cantábrica, que fue muy duro conquistarla por los romanos),
Asturias (al oeste de Cantabria, desde acá partirá después la reconquista contra los moros,
por el rey Pelayo); Galicia (al oeste), Extremadura (al oeste de León y Castilla, región muy
pobre de España, la mayoría de los conquistadores chilenos vienen de acá), Rioja (una
pequeña comunidad entre León y Cataluña), Lusitania (Portugal, se encuentran similitudes
con los gallegos).

5
 Los romanos “reciclaron” de los cartaginenses el sistema de palo y bizcochuelo; y
fueron avanzando por la península, desde la costa mediterránea hacia el norte. Este proceso
de conquista tiene hitos muy importantes:

 178 a. C: un tercio de la península, el de la costa mediterránea, casi toda la Bética y

una mínima de la Lusitania; no ofrecieron prácticamente resistencia. Sobre todo los
pueblos del Levante, eran pueblos acostumbrados a tratar con pueblos superiores.
Habían tratado con los fenicios, con los griegos y los cartaginenses. Esta etapa por
lo tanto fue rápida; y se inicia un período de paz. Después de dominar una zona un
poco más complicada que fue la de Bética y Andalucía, entre el 178 y el 154 a. C.
no hubo actividad militar romana.
 154 a. C.: estallaron rebeliones contra la presencia militar romana, cuando éstos
empiezan a adentrarse por la zona de León y Aragón. Entre el 154 y el 133 a. C, los
romanos tuvieron la dificultad de conquistar una segunda franja, la de la meseta
castellana; teniendo que recurrir de nuevo a la fuerza militar. En el 133 a. C. se
alcanza una cierta calma en los frentes, sin haber ningún retroceso para los romanos,
fueron avanzando hacia el interior.
 Desde el 133 hasta el 18 a. C, el propósito romano fue conquistar la zona
transcantábrica, entrar al mundo vasco y al mundo gallego. Esto fue durísimo,
porque eran pueblos que habían tenido muy poco contacto con los cartaginenses (se
habían ido escapando hacia el norte, ante su propia debilidad y lo fuertes que se
veían los de Cartago). Pero una vez que llegaron los romanos, estos pueblos
reaccionaron, porque no tenían ninguna experiencia de haber sido conquistados ni
utilizados por los cartaginenses. Fue por esto que este tercer segmento fue el de
mayor dificultad para los romanos.

La toponimia (nombre que se le da a los lugares) romana es muy intensa en la

primera franja de la península, y va siendo cada vez menos intensa hacia el último
tercio, el del noroeste de la península. La toponimia romana casi no existe en el país
vasco, sino que la toponimia es o de los pueblos nativos, o toponimia castellana
posterior.

6
 Los que conquistaron fueron legiones; entre 40 y 50 mil legionarios fueron los que
empezaron la conquista hacia finales del siglo III. Luego le perdemos el volumen, no se
sabe cuántos terminaron. Si lo pensamos, en una de las batallas más importantes de la
Guerra Civil de EEUU, eran unos 70 mil hombres, son magnitudes equivalentes. Estos
números se mantienen hacia finales del siglo XIX (ya con la I Guerra Mundial, estos
números se disparan).

No sabemos a cuánto llegó el número de las legiones, pero sabemos que en las primeras
batallas, sobre todo en Bética y Andalucía, hubo muchos muertos. (Hay 5 tipos de bajas:
muerto, herido incapacitado, prisionero, desaparecido, desertor). Una de las batallas
romanas tuvo 6 mil muertos (pensar que de todas las batallas que ha tenido EEUU, la que
más muertos dejó fue una de la Guerra Civil, en la cual entre ambas partes murieron 14 mil
personas). La cifra total de bajas romanas en toda la conquista de Hispania se ha estimado
entre 150 mil y 200 mil personas. Esto para hacerse una idea de que no fue fácil para Roma
la conquista de Hispania.

La pérdida de tantos hombres se estimó el primer gran empobrecimiento de la clase

media romana. En el segundo y tercer siglo después de Cristo, la clase media romana está
en una decadencia absoluta. Pero esta decadencia habría comenzado con la gran cantidad de
muertos, más los heridos y la condición de éstos, de las batallas de conquista hispanas. Esto
produjo un efecto de que al perder su clase media, hay una elitización y a la vez una
pauperización de la sociedad romana.

Además de la conquista militar, los romanos hicieron más cosas para que se produjera
un proceso romanizador una vez pacificada la península, para que ése proceso fuera
profundo, no sólo de dominio militar.

o En primer lugar, los caminos que hicieron para unir las distintas partes de la península.
Así también los acueductos, para trasladar el agua.
o Los romanos fueron estableciendo colonias, los colonos eran romanos y latinos. Fueron
fundando enclaves urbanos, para esto necesitaron los caminos y los acueductos. En
algunos enclaves había ciudadanos romanos y en otros no, porque eran latinos.

7
o La diversidad de lenguas de los pueblos iberos fue superada por el latín, que tiene una
enorme cantidad de síntesis y modulación.
o El comercio; a la inmensa mayoría de las poblaciones (no a todas, igual llevaron
esclavos a Roma) les dejaron su libertad, y los consideraron como socios comerciales.
o Funcionarios, el Cursus Honorum. Los romanos establecieron magistraturas en
Hispania, e incorporaron a algunos de los hombres a esos honores.

Rostotzeff y Homo (historiadores expertos en Roma), coinciden en que para Roma lo

más importante de conquista de Hispania, es que ésta va a ser considerada la “tierra
prometida” del capitalismo romano: con esclavos y metales. El proceso de romanización
entonces, se realizó en Hispania, por motivos económicos. En cuanto a recipiente, también
hay acuerdo en que Hispania fue la zona más romanizada, la que asimiló más
profundamente los criterios de vida de Roma.

Conclusión; una conquista que fue lenta y muy profunda, aunque muy diversificada.
Muy eficaz en la costa mediterránea, altamente romanizada en el centro y muy débilmente
en el noroeste. Los romanos terminaron unificando España, fue la primera vez que España
fue unificada. Se puede hablar ahora de una historia jurídica de una unidad, de una España;
que antes de Roma no había. La unidad jurídica de la península ibérica (incluyendo
Portugal), se la dio Roma.

11 de agosto

Romanización Jurídica de Hispania

1. Condiciones para que haya una romanización jurídica: tiene que ver con los
sujetos, que hayan personas que puedan ser sujeto del Derecho Romano en
Hispania.

Los romanos consideran a los seres humanos en cuatro categorías, o condiciones jurídicas:

i) Ciudadanos: esta expresión la adquirimos de los romanos. “Cives optimo iure”, el

ciudadano tiene el derecho óptimo, la plenitud del derecho. Los ciudadanos tienen:
 Ius commerci, derecho de comercio. Este es el derecho civil, el derecho de bienes;
no es el derecho comercial que conocemos hoy.

8
  Es por esto que el ciudadano tiene, ius connubi, derecho matrimonial. Puede
contraer matrimonio y formar una familia.
 Ius sufragi, puede votar. Las dos primeras dimensiones, ius commerci y ius connubi,
refieren al derecho privado; pero además puede elegir de acuerdo al Derecho
Romano a sus gobernantes.
 Ius honorum; derecho a acceder a la carrera funcionaria, al Cursus Honorum.

Por todo esto, el ciudadano es “optimo iure”, no hay ninguna dimensión de derecho, ni
privado ni público, que no pueda realizar.

Las condiciones para ser ciudadano son libertad y paternidad (pater). Se puede ser
ciudadano por nacimiento, porque nació en Roma; o porque lo adquirió después.

El pueblo romano, el populus, lo constituyen solamente los ciudadanos romanos. SPQR

(Senatus populuscumus romanus). El pueblo romano por tanto no son los habitantes del
Imperio, ni siquiera los de Roma, sino sólo los ciudadanos romanos.

El ciudadano romano es anterior a la ciudad de Roma. “Donde va un ciudadano

romano, va Roma”. La plenitud del Derecho Romano acompaña a las personas a donde
vayan.

Hay una contraposición interesante entre la polis y la civitas. La polis es anterior, para
los griegos, ésta es concebida como un lugar físico, concreto. Pero para los romanos, la
urbe romana son las personas que tienen la plenitud de ser ciudadanos romanos. Por esto
Roma está donde hay un ciudadano romano, aunque esté en África. El griego afinca los
derechos en lo físico, en la polis. El derecho griego es un derecho de territorio, territorial.
El romano afinca los derechos en una persona. Originariamente el derecho romano es un
derecho de personas.

ii) Latinos: quienes viven en torno a Roma, en el Lazio. Pero no es la materialidad de

vivir en torno a Roma lo que hace que una persona sea latina. Ser latino es aquella
condición por la cual se carece o del ius connubi, o del ius sufraggi. Los latinos
tienen dos, o al menos una, de las cuatro condiciones de la ciudadanía. Carecen de
dos, o incluso de 3 de las condiciones. Son eso sí, hombres libres.

9
  Si sólo tienen el derecho comercial, tienen el “derecho latino menor”.
 Si pueden además tener ius connubi, pero siguen estando dentro del derecho privado
romano; pasan a tener “derecho latino mayor”. El latino está siempre en disposición
de recibir la ciudadanía, aspira a ella.

iii) Peregrinos: todos los que dentro de las fronteras de control romano, están
autorizados a ejercer sus propios derechos. No usan el derecho romano. No han
recibido ni la latinidad, ni por mucho menos la plenitud del derecho romano que es
la ciudadanía. Si recibe la latinidad menor (ius commerci), va a tener que seguir
usando el derecho peregrino para las otras áreas; pasa a ser un latino menor sólo en
una de las 4 dimensiones de la condición jurídica; pero en las otras 3 sigue siendo
peregrino, ocupando el derecho peregrino.
iv) Bárbaros: quienes habitan fuera de las fronteras de la República inicialmente,
Imperio después. No han sido civilizados. La noción de bárbaros no es equivalente a
troglodita, pero no han recibido la civilización romana.
v) Esclavitud: si no hubiera habido romanización jurídica paralelo a la conquista, los
romanos se habrían limitado a conseguir esclavos. Aunque sí hubo un porcentaje de
esclavización en Hispania; el tratamiento a la inmensa mayoría de la población es
de bárbaros que pasan a la categoría de peregrinos.

Cuando pasamos a la pregunta de ¿quiénes son sujetos del Derecho?, decimos quienes
pueden llegar a ser ciudadanos en Hispania:

 En primer lugar, los legionarios. Importa que los miembros de las legiones tengan
ciudadanía romana, porque una vez terminado su servicio, se transformaban en colonos.
 Sabemos que al menos 20.000 ciudadanos romanos, se establecieron en Hispania en la
vida civil, fundaron colonias de ciudadanos romanos; “otra Roma” (sí ellos eran Roma,
le dieron a su enclave la imagen de la propia Roma física). La planta física (plano) de
las primeras colonias romanas es cuadrante, porque es la fórmula más efectiva para que
todos los que la habitan puedan salir a defender el enclave desde cualquier parte de la
colonia. Este es el mismo modelo, también conocido como “damero”, que se va a
utilizar en las ciudades de América.

10
 Funcionarios romanos que van realizando la romanización. Hispania es la “joyita” del
capitalismo romano, por lo que además de conquistarla había que saber administrarla,
para sacarle el mayor provecho posible. A medida que Roma va extendiendo la
administración, va necesitando de más ciudadanos que sean funcionarios. El
funcionario va a ir aplicando el Derecho Romano, como lo hizo el colono para
satisfacer sus necesidades, y como lo hizo el legionario en tiempos de paz.

Por otro lado, va a empezar a haber concesiones de D° romano. De a poco, se les va

entregando a los peregrinos que habitan España, de a poco, de manera muy limitada, el D°
Romano (no la ciudadanía). Entre estas concesiones, cabe hacer una distinción:

a) Concesiones particulares: entrega de algo del Derecho romano a un grupo de

personas; dejando de ser peregrinos y pasando a ser otra cosa, que puede ser latinos
menores, latinos mayores o ciudadanos.

Tenemos muy poca información sobre las concesiones particulares. A ciencia cierta,
conocemos dos actos de concesiones particulares:

1) Concesión de Sempronio Graco: el año 179 a.C, está documentada la más

antigua concesión particular de ciudadanía. Suponemos que de ahí en adelante
hubo muchas otras, pero de la única que se tiene información es de la:
2) Concesión de Pompeyo Strabo: 90 a. C, hizo una nueva concesión de
ciudadanía.

En ambos casos, la ciudadanía ha sido concedida, en el primer caso a “oligarquías

locales”; y en el segundo caso a “jinetes combatientes”. Además, se estima que debe de
haber sido una política continua de los romanos, otorgarle a una ciudad completa el carácter
de “municipios latinos”, esto quiere decir pequeños grupos urbanos, que recibieron la
latinidad (no sabemos si menor o mayo). Cuando se usa la palabra “municipio”, Roma
reconoce que los habitantes eran antes peregrinos; si hubieran sido pueblos de latinos
venidos del Lazio, se llamarían “colonias”.

11
 b) Concesiones generales: cuando toda la población de hombres libres en Hispania
reciben algo del Derecho romano. Las tres que se conocen, tuvieron lugar después
de Cristo, en tiempos imperiales, hechas por emperadores romanos.
1) Concesión de Vespasiano (72-74 d.C.)
2) (Adriano, 117-138), no tenemos seguridad completa sobre esta concesión
3) Concesión de Caracalla, el 212 d.C.

El elemento común de las tres concesiones es que mejoraron la condición jurídica de los
habitantes de la península ibérica, fueron haciéndose de a poco, más plenamente romanos.

Sin embargo, hay una distinción radical entre las dos primeras concesiones, y la de
Caracalla. Esta distinción se refiere en cuanto al ámbito de aplicación. Las dos primeras
estaban referidas sólo a Hispania (concesión generales- particulares); mientras que la
concesión de Caracalla es para todos los habitantes libres del Imperio (concesión “general-
general”).

13 de agosto

Concesión de Caracalla (212 a.C.): para todos los habitantes libres del Imperio; es una
concesión general de ciudadanía; recibió la plenitud del Derecho Romano.

Todos los hombres libres de Hispania dejaron de ser latinos y empezaron a ser ciudadanos.

Razones que habrían movido a Caracalla a hacer esta medida: han sido discutidos; tenemos
2 escuelas:

i) Necesidades tributarias del Imperio: la destrucción de la clase media (iniciada

con la conquista de Hispania) se ha seguido produciendo.
 El Imperio se está ruralizando, está perdiendo control fiscal sobre sus
ciudadanos.
 El Imperio requiere más contribuyentes.
 La motivación de Caracalla habría sido entonces fiscal tributaria.
ii) Una motivación más alta, algo sobredimensionada. Motivación cultural
religiosa. Hacer de germanos, galos, hispanos, romanos no sólo en un sentido

12
 jurídico, sino también cultural religioso; en busca de un sincretismo religioso y
cultural.

No sabemos cuál de las dos razones, o si acaso ambas, primó en la mente de Caracalla.

Desde el momento que la Constitución antonina se puso en práctica, quedaron

derogados todos los derechos peregrinos en Hispania. Pero el cambio no fue brusco, sino
moderado. Se van dejando de a poco de ocupar los derechos antiguos. Además, ocurre otro
fenómeno: la vulgarización.

2. Fuentes generales que se pueden usar, donde va a estar el contenido del

Derecho: ¿qué fuentes del Derecho Romano puede ocupar un habitante de
Hispania?

Hay 4 grandes subsistemas. Un habitante de Hispania, según las condiciones en que

esté; puede ocupar uno, dos, tres o los 4 subsistemas:

i) Derechos peregrinos: los pueden ocupar los habitantes de Hispania hasta el 212;
donde supuestamente quedan “derogados” (constitución antonina).
ii) Derecho Romano: los pueden usar en distintos grados y momentos; latinos menores,
latinos mayores y ciudadanos.
iii) Derecho Hispano Romano: el dictado por Roma especialmente para Hispania. En
algunos temas van a gobernar a los peregrinos, en otros a los latinos menores y
mayores. En algunas materias incluso los ciudadanos romanos en Hispania estaban
sometidos al Derecho Hispano Romano; no sólo al Derecho Romano.
Es el derecho más amplio, tienen muchas normas administrativas. Administra a
todos: peregrinos, latinos, ciudadanos romanos que habitan en Hispania.
iv) Derecho Canónico: sólo afecta Hispania desde la presencia del apóstol Santiago. En
la medida en que la Iglesia se fue implantando poco a poco por la conversión de
hispanioles; implantó su derecho (más tarde, “derecho de cánones”; canon: norma
regla que no cambia). Este derecho era muy caótico. Un peregrino, latino menor o

13
 mayor, o ciudadano convertido al cristianismo, estaba además regulado por el
Derecho Canónico.
El derecho canónico es también derecho romano, porque la Iglesia se instaló en
Roma. El modo en que va estructurando su normativa, pasa a ser romano.

Si estos son los 4 subsistemas jurídicos que pueden utilizarse, ¿qué derecho romano se
utiliza en Hispania?

 ¿Arcaico? Duró hasta mediados del siglo III a. C.; por lo que no pudo haber tenido
influencia en Hispania.
 ¿Clásico? Duró de mediados del siglo III a.C. hasta mediados del siglo III d.C. Es
ampliamente debatido si el Derecho clásico romano se aplicó o no en Hispania.
 ¿Post clásico? Duró de mediados del siglo III hasta el siglo VI d.C. Tuvo mayor
aplicación en todas las provincias, sobre todo en Hispania. En el 507 d.C., toda una
zona de la península Ibérica (la de la costa mediterránea) fue dominada por el
Imperio justinianeo. Por lo tanto, fue muy importante y decisivo para la península,
el Derecho post clásico.

Si es que el Derecho clásico, tuvo importancia en Hispania, lo hizo a través de:

costumbres y sentencias.

Se puede ver la influencia del derecho post clásico en las constituciones imperiales que
estuvieron vigentes en España.

Ya que el post clásico es el más importante del Derecho romano para Hispania, éste
estuvo contenido en los libros que compilaban las constituciones imperiales, llamados
CÓDIGOS. Los códigos tienen que ver con la fijación del derecho, que las normas queden
establecidas. Un código es una “clave autosuficiente”.

Hay cuatro códigos que reunieron las constituciones imperiales:

1) Código Gregoriano (251-2 d.C.): fijación sin sanción, pero muy útil. Reúne las
primeras constituciones imperiales.
2) Código Hermogeniano (314-324 d.C.): compilación de constituciones imperiales
hasta ése momento promulgadas.

14
 3) Código Teodosiano (433 d.C.): en Hispania, fue conocido como el Código de
Valentiniano III. Aunque el Código había sido redactado para Oriente, Valentiniano
III le dio vigencia para Occidente.
4) Código Justinianeo (538 d.C.): Codex, Novellae; que son libros de Derecho
Romano post clásico.

Las constituciones imperiales del Código Gregoriano y Hermogeniano tuvieron mayor

difusión en Hispania. El Código de Valentiniano es ya algo tardío cuando se da a conocer.
La compilación justinianea en principio no debería haber tenido ninguna influencia en
Hispania (estaba en Oriente), pero la tuvo, cuando aparecieron en el siglo VI d.C. los
bizantinos en la costa mediterránea de Hispania.}

A partir del 212 d.C.; toda la vida del habitante de Hispania está regida por el Derecho
Romano, y si es cristiano, por el Derecho Canónico.

14 de agosto

3. Fuentes especiales: Derecho hispano-romano o derecho provincial romano

para Hispania.

Cambia la tendencias de un derecho de las personas; a un derecho territorial que

complementa (no reemplaza) el derecho de las personas. Si lo hubiera reemplazado, las
concesiones no habrían tenido sentido.

Cuesta imaginarse la complementariedad de dos sistemas jurídicos: de las personas y

del territorio. Para el territorio de Hispania, hay otras normas; además de las que rigen si es
ciudadano, latino o peregrino. A veces estas normas entran en conflicto. Ej. el embajador de
Austria en Chile, esté en donde esté es el embajador de Austria; pero cualquier persona que
esté dentro del territorio específico de la embajada de Austria; está bajo una legislación
específica de carácter territorial.

Un ciudadano romano puede circular por cualquier parte del Imperio, con un derecho
que lo acompaña, por ser ciudadano romano. Pero si además está en Hispania, se rige por el
derecho de carácter territorial: el derecho hispano romano.

15
 Son normativas complementarias, que pueden chocar en algunas cosas. El derecho
romano general, que se aplica a las personas; se complementa con un derecho específico de
territorios.

Esto va a tener consecuencias en América; donde va a haber una tendencia por superar
los estatutos personales con los que llegan algunos poco nobles españoles (no los hidalgos).
En las indias, lo que va a importar va a ser un derecho provincial, conocido como “Derecho
Indiano”. Los estatutos personales tuvieron poquísima importancia en Indias, al igual que
hoy en día (aunque quedan resabios de los estatutos personales, pero muy poco).
Fundamentalmente se impuso la tendencia del derecho territorial. Es por esto que los
inmigrantes en Chile se rigen por la ley chilena; prima lo territorial sobre lo personal; a
diferencia que como fue en Roma a los inicios de la conquista.

Este ha sido un tema disputado, hay un gran historiador, Vicens Vives, que dice que no
existió una mentalidad territorial de los romanos para Hispania. Dice que las fuentes son
simplemente “clones” de lo que se hacía en Roma y que por lo tanto es un invento que haya
habido un derecho hispano romano o galo romano. Vives dice por lo tanto, que no hubo
mentalidad provincial o territorial en el Derecho Romano; sino que copiaron las normas de
Roma para Hispania o para Galia. Aunque dice que no puede decir esto de todas las
fuentes.

Los que postulan lo contrario, son muchos y muy calificados historiadores. Blásquez
pone el acento o la mirada en un derecho provincial, específico para Hispania; que habría
sido por el esfuerzo militar de la conquista. D’ors insiste mucho en la mentalidad
particularista con la que los romanos enfrentaron el problema de Hispania, tanto en la
guerra como en la paz.; sobre todo en la paz. La mentalidad de hacer frente a circunstancias
de paz diferentes a las que tenían en Roma. Dice que en las normas que se dictaron para
Hispania, son normas que proceden de una mentalidad distinta.

Quienes aportan más en el tema de las fuentes son García Gayo y Fernández Espinar.
Ambos tan catálogos de fuentes del derecho hispano romano. Acá aparece la noción de
“catálogo de fuentes”: un listado de los tipos de fuentes del derecho. Con el catálogo de
fuente, ambos autores están probando la tesis de D’ors y Blásquez.

16
Ahora conoceremos estos catálogos de fuentes, hay 5 categorías o está conformado por 5
líneas:

1) Leyes provinciales y leyes de colonias y municipios: pensar que la conquista duró desde
212 a.C. hasta el 507 d.C.; deben haber sido muchas leyes.
 133 a.C. se dictó por primera vez una ley provincial para Hispania; un estatuto
específico para la provincia de Hispania; un buen tiempo después del comienzo de la
conquista (212 a.C.). Esta ley, es probable que haya sido mejorada el año 2 d.C. para
Lusitania (actual Portugal) y para la Bética, hubiera sido mejorada con leyes entre el
42-44 d.C.
 En cuanto a las leyes de colonias, conocemos una antes de Cristo: la Lex Coloniae
Genitiude Juliae (44 a.C); o ley de la colonia genitiva julia. Cada vez que se
constituía una colonia (uno de los 3 agentes de la conquista romana, además de los
legionarios y funcionarios son los colonos); se les daba una ley específica para cada
territorio (complementario al Derecho Romano). Los habitantes que habitan una
colonia tienen un estatuto personal, que es la de ciudadano romano; pero tienen
también un estatuto territorial que rige a todos los que habitan la colonia (que pueden
ser también latinos y peregrinos).
 Dice García Gayo, en que después de la constitución de Vespaciano el 78 d.C., en
que todos los municipios peregrinos pasaron a ser latinos; muchos municipios latinos
“nuevos” hayan pedido una ley de carácter territorial. Conocemos 2 leyes de
municipios latinos, del año 78 d.C.:
i) Ley de municipio de Salpesa:
ii) Ley de municipio de Málaca (actual Málaga)

2) Leyes de distritos mineros: Roma hizo la conquista en busca de recursos mineros y

humanos. Por esto, no nos debería parecer raro que los distritos mineros tuvieran una
legislación particular:
 Lex Metallis Vispacensis (117-138 d.C.): se dictó una ley que lleva en su nombre la
palabra “metal” y un distrito concreto “Vispacia”. Se especula que hubo leyes de
distritos mineros antes que ésta; eso sí complementarias (siempre todas estas leyes
son complementarias) a una legislación territorial y a la personal.
17
3) Disposiciones de los magistrados: hay magistrados que pueden dictar normas. Esta
tercera línea tiene a su vez, subcategorías:
a) Edictos: para Hispania, los edictos tienen que ver con el inicio del período de un
gobernador. Cuando un gobernador empieza su período dicta un edicto, una especie
de “programa de gobierno”. El edicto es el “dictum”, lo que el gobernador dice que
va a hacer. No conservamos ningún edicto de gobernadores en Hispania, aunque
tienen que haber habido.
b) Decretos: disposiciones de magistrados menores (también lo puede hacer el
gobernador, pero también magistrados menores), que se refieren a materias muy
concretas, muy específicas. Conocemos solamente tres:
 Lucio Emilio Paulo (189 a.C.): norma más antigua que conocemos del
derecho hispano romano.
 Claudio Quartino (119 a.C.)
 Sempronio Frusco (79 a.C.)
c) Sentencias: tenemos sólo un ejemplo; el de Novo Pufo (179 d.C.); resolvió un
conflicto agrícola. Los criterios que tiene esta sentencia no están basados en los
criterios de carácter general de la jurisprudencia clásica, sino en los de carácter
territorial para Hispania.

4) Senadoconsultos: acuerdos del Senado, que también tienen valor de ley. Un magistrado
le plantea al Senado una determinada materia, éste la estudia y la resuelva. No
conservamos ninguno; pero tenemos noticia de uno; pero no conocemos ni la fecha ni
quienes integraban el Senado, ni mucho menos qué decía. A pesar de esto, los autores
están convencidos de que los hubo, y en cantidades importantes.

5) Constituciones imperiales (la más importante): pertenecen al Derecho romano

postclásico, que se basa en éstas. No estamos hablando de las constituciones generales
para todo el Imperio (gregoriano, hermogeniano, teodosiano, justinianeo); las
constituciones que vamos a hablar ahora son específicas para la Galia, pero que tenían
incidencia para Hispania. Hay materias en que la provincia de Hispania era subordinada

18
 a la provincia de la Galia. Se dictaron también constituciones específicas para Hispania;
de las cuales conocemos 28.
 La más antigua es de Vespaciano, del año 78 d.C., en plena vigencia del derecho
romano clásico, pero que se va cambiando poco a poco por el derecho romano
post clásico.
 La más reciente de las constituciones imperiales que conocemos para Hispania,
fue del año 399 d.C.

Algunos temas que se veían en estas constituciones:

 Cambio o desplazamiento de un municipio

 Malos tratos a esclavos
 Avigeato (robo de ganado)
 Facultad de los gobernadores provinciales
 Donaciones (d°civil)
 Relaciones económicas entre padres e hijos
 Donaciones entre los esposos (d°civil)
 Venta de tierras
 Recurso de apelación
 Detenciones (d° penal)
 Funcionarios
 Acusación en falso
 Organización de municipios
 Filiación natural
 Posesión
 Urbanismo

Las constituciones imperiales, son la fuente más importante, pero también la más reciente.

18 de agosto

4. Derecho romano-vulgar:

19
 Los seres humanos somos “vulgarizadores”. Es un proceso permanente de todas las
entidades humanas; por ejemplo el lenguaje: lo vulgarizamos en vocabulario, en fonética y
gramática. Es un fenómeno continuo. Pero en el derecho es una expresión reciente; ninguna
expresión jurídica se ha considerado a sí misma “vulgar”. “Derecho vulgar” no es un
concepto de épocas, sino que es un concepto muy reciente, elaborado por historiadores; y se
aplicó por primera vez, “vulgar” para un sistema jurídico, fue para el derecho romano.

No para el derecho romano clásico fue ocupado el concepto de vulgar. En 1880, por
primera vez, Heinrich Brunner; historiador del derecho alemán, formuló este concepto en
un artículo científico, el concepto causó espanto. Existía ya el concepto de “vulgata” para la
Biblia; ¿por qué no podría haberlo para el derecho romano? El concepto vulgar era también
ocupado por los lingüistas del latín: latín culto y latín vulgar. Aún así, el concepto causó
escándalo cuando Brunner lo utilizó para hablar del derecho romano.

Dos grandes romanistas italianos, Pugliese y Guarino; enfrentaron el concepto de

Derecho romano vulgar dado por Brunner. En primer lugar, decían que todo sistema
jurídico por definición, es vulgar; por lo que es inoficioso darle esa característica al derecho
romano. En general, los sistemas jurídicos manifiestan su imperfección. En segundo lugar,
argumentan que hablar de “derecho romano vulgar” es hablar de un momento o un estado
del derecho romano; cuando los sistemas jurídicos están evolucionando constantemente. El
derecho romano sufrió un proceso de vulgarización, como todos los demás sistemas
jurídicos; por lo que no tiene sentido “fijar” el término de vulgar. En tercer lugar; dicen que
un sistema jurídico se aprecia en fuentes, no en resultados o efectos. Brunner ha mirado los
resultados, los efectos; por lo que no tiene derecho a hablar de un “derecho romano vulgar”,
sino que debería hablar de que en la práctica, el derecho romano se vulgarizó. Es una mala
práctica, pero no un mal sistema.

Es verdad que todos vulgarizan; todo sistema jurídico tiene algo de vulgar; pero hay
sistemas en que la vulgarización se produce de manera más grotesca. Hay momentos en que
se percibe una hiper vulgarización; y esto se produjo en Roma. Brunner, tiene razón de
haber colocado, incluso al derecho romano, el adjetivo de “vulgar”. El derecho romano no
es un conjunto de fuentes para Brunner, sino un conjunto de resultados prácticos. La
vulgaridad de un sistema jurídico se aprecia en los resultados, en los efectos. Pero esto es

20
muy importante, porque los sistemas jurídicos están destinados a regular la vida diaria de
cada uno de nosotros.

Hubo una confusión en algunos autores; cuando Brunner dijo “derecho romano vulgar”,
entendieron que Brunner se estaba refiriendo al derecho romano post clásico. Aquél
después del siglo III a.C; que va reemplazando la jurisprudencia clásica y los edictos de los
magistrados, por un derecho imperial, marcado por constituciones imperiales. Estos autores
se confudieron por dos razones: la primera, porque es evidente que el derecho post clásico
es de menos categoría que el clásico, por lo que se podría pensar que es más “vulgar”. La
segunda razón, más sutil, es que algunas soluciones prácticas del derecho romano vulgar,
retroalimentaron soluciones de derecho romano post clásico.

Se equivocaron así porque hay una diferencia conceptual entre “derecho romano post
clásico” y “derecho romano vulgar”. El post clásico se refiere a un momento cronológico
(posterior al clásico), en el nombre, en el concepto, no implica menor calidad, aunque
sabemos que fue de menor categoría, pero podría no haber sido así; como cuando decimos
“vulgar”, que es una valoración a la calidad jurídica.

Además, aunque el derecho romano vulgar se produjo fundamentalmente en el mismo

momento que el derecho romano post clásico, comenzó a producirse mucho antes. Es
anterior y contemporáneo al derecho romano post clásico; es mucho más extenso.

Por lo tanto, “post clásico” y “vulgar” no significa lo mismo.

Ludwig Mitteis inventó a una definición de derecho romano vulgar: “es un derecho
romano degenerado, de una época decadente, que se manifiesta en la práctica y que es
inferior al de los juristas clásicos”. Lo que impresiona son los adjetivos: “degenerado”,
refiere a que se sale de su estructura central, de los “genes” (daremos seis razones).
“Decadente”: esto lo comparten el derecho romano post clásico y el derecho romano
vulgar; en el post clásico es cuando más se vulgariza el derecho romano.

Entonces, si ambos, el derecho romano post clásico y vulgar; son degenerados, de una
época decadente e inferior al de los juristas clásicos; la diferencia está en que el derecho
romano vulgar “se manifiesta en la práctica”. Los sistemas de poca categoría, pero no son

21
vulgares, es porque lo son en las fuentes, pero no en la praxis, no se manifiestan en la
práctica.

Mitteis, debe demostrar que el derecho romano vulgar es un sistema práctico, un

“sistema resultado”. El derecho romano vulgar es el resultado práctico de la interacción de
toda norma de derecho romano, en su origen, “pura”; y los derecho preexistentes de los
pueblos que habitaban la península; que estaban siendo “romanizados”. Pero cada cosa se
recibe, en la forma del recipiente. Interacción entre un recipiente de bajo nivel, como lo
eran los derechos primitivos de la península, y un derecho puro en sus orígenes. Sabemos
que el resultado fue diferente, cuando vemos que cambió el modo de utilizarse las
instituciones romanas en la práctica. Se va consolidando la idea de que el derecho romano
en la práctica se va haciendo vulgar; y empieza a producirse una tendencia a vulgarizarse,
porque se ve que funciona.

Vamos a mostrar de seis maneras, según Mitteis, qué hace la práctica con el derecho
romano vulgar:

1. El derecho romano vulgar reniega las conducciones teóricas; no le interesa la teoría.

2. El derecho romano vulgar simplifica conceptos, busca ir a lo fundamental.
3. El derecho romano vulgar, como no le interesa la teoría de las instituciones
romanas, simplifica conceptos; pero al hacer esto, los termina confundiendo unos
con otros. Las partes vulgarizan lo que las cosas son, confundiendo conceptos;
porque los simplificaron en exceso, porque no les interesa la teoría.
4. Las soluciones de derecho romano vulgar tiene que ver más con la vida material de
las personas, que con la vida espiritual; de la cultura de las personas.
5. Muchas de las soluciones prácticas del derecho romano vulgar, conllevan
resoluciones afectivas o morales, respecto de las condiciones materiales de las
personas.
6. A fin de cuentas, las cinco manifestaciones dadas antes, se expresan en que “el
derecho romano vulgar es pragmático”. Por esto, se puede dar que en dos casos
iguales, se den soluciones distintas. Las maneras de ser pragmáticos de los seres
humanos, varía. A esto se le llama “multiplicidad” de lo vulgar. Así, podríamos
decir que el derecho romano vulgar es un conjunto de derechos romanos

22
 vulgarizados o vulgares. El hecho que sea pragmático, hacen que sean muy ricas y
variadas las soluciones pragmáticas, porque son las que funcionan.

Características del derecho romano vulgar:

a) Derecho más vulgar que urbano.

b) En el derecho romano vulgar hay un carácter de espontaneidad, porque es fruto de
una necesidad práctica.
c) Es básicamente consuetudinario, las soluciones se practican por la vía de la
costumbre. Así, es más fácil de modificar que lo escrito; porque la costumbre es
básicamente oral.
d) Derecho de bajo nivel científico; se mezclan elementos de derecho romano puro con
derechos del propio sistema jurídico primitivo.

19 de agosto

Estábamos hablando de los derechos romanos vulgares. Es un derecho

evidentemente pragmático producto de la interacción entre derecho romano y los derechos
primitivos. Este derecho romano que interactuó con los derechos primitivos fue el derecho
clásico (un poco) y el derecho post clásico (mucho, el que más interactuó produciendo
vulgarización). Ahora, hicimos la distinción entre derecho romano post clásico y derecho
romano vulgar.

Las soluciones prácticas de los derechos romanos vulgares fueron objeto de estudio,
y deben seguir siendo estudiadas. En tiempos imperiales; no durante la primera etapa de la
vulgarización; el estudio de las soluciones de derecho romano vulgar españolas y galas, se
realizó en las escuelas jurídicas romanas y en escuelas jurídicas hispanas. De este estudio,
no tenemos una constancia curricular; no sabemos exactamente como se hizo. No sabemos
ni de grandes maestros, ni de procedimientos que utilizaban para estudiar el derecho
romano vulgar; seguramente en estas escuelas estudiaban los casos, contrastando las
soluciones clásicas con las que se aplicaban de hecho.

Especulamos esto, porque se produjo desde el estudio un proceso de

retroalimentación. Es probable que también un proceso de fijación; haya salido fruto del

23
estudio. Quizás, las fijaciones del derecho romano vulgar sólo se hicieron por razones
pragmáticas.

Cuando hablamos de retroalimentación, nos referimos a que dos tipos de escritos:

textos de juristas (textos doctrinarios) y constituciones imperiales (textos legislativos);
ambos del siglo III d.C.; ambos recogieron soluciones de derecho romano vulgar que
fueron estudiadas; y retroalimentaron la tarea científica y legislativa.

Por el siglo III. d. C; tanto los textos de juristas como las constituciones imperiales,
tienen muy en cuenta lo que ocurre en la praxis del derecho romano vulgar. Una
constitución imperial del siglo IV, firmada por Constantino, podría haber estado
influenciado por los bárbaros. Esto hace que se tienda a confundir el derecho romano
vulgar y el post clásico.

De lo que no estamos seguros, es que el catálogo de fuentes del derecho romano

vulgar, es un catálogo de fuentes que recoge efectos, es la fijación de los mejores resultados
de derecho romano vulgar. Pero en la medida en que era una fijación, pasó a llamarse
“catálogo de fuentes”. El derecho romano vulgar es por tanto un derecho causado, pero
recogido; ya que es objeto de la fijación (catálogo de fuentes). No sabemos quienes
hicieron la fijación, aunque sí sabemos que fueron los estudiosos los que retroalimentaron.

En las escuelas que se estudió derecho romano vulgar tuvieron la intención de

retroalimentar; en los textos de juristas y constituciones imperiales.

En la Galia, y después en Hispania, aparecen los germanos; que a su vez tienen sus
propios derechos (Derecho Germánico). Cuando llegaron los visigodos a instalarse en la
Galia, se dieron cuenta que allí estaba funcionando un derecho romano vulgar. Lo mismo
pasó cuando llegaron a Hispania. (*Acordarse de que eran derechos romanos vulgares
distintos, pluralidad). Producto de que se introdujo el derecho germano; se creó un derecho
romano más vulgar. El derecho germánico se romanizó, pero con derecho romano vulgar.

Habrá importantísimas fuentes de derecho romano vulgar germánico o bárbaro; que

recogen la interacción entre lo germánico y los romanos vulgares. Los visigodos,

24
contribuyeron con su derecho a vulgarizarlo más pero se convirtieron también en difusores
del derecho romano vulgar.

“Lex romana visigotorum” o ley romana de los visigodos. Esta es la ley del derecho
romano vulgar que ellos están practicando, que la llevan a una fuente. Así también, la “lex
romana burgundiorum”.

El derecho germano, también era un derecho primitivo, pero más elaborado de los
derechos celtíberos que había en Hispania.

Fijación del derecho romano vulgar (catálogo de fuentes)

No sabemos si fue fruto de un estudio, o fue una fijación práctica.

¿Cómo sabemos que estamos frente a una fuente de derecho romano vulgar?

1. Porque si comparamos el texto escrito, con el supuesto original (que puede ser del
derecho romano clásico, del derecho romano post clásico o del derecho hispano
romano); el texto escrito es un resumen.
2. Si encuentro un texto que esquematiza otro texto.
3. Si me encuentro con un texto que ha sido reelaborado. Cuando las soluciones se
aplican modificadas, por razones afectivas, por condiciones materiales, etc. Todo
derecho romano vulgar es una reelaboración.
4. Los textos que mejor nos dan señal de que estamos frente a un texto de derecho
romano vulgar, son los textos interpretativos.

Para distinguir si es una norma de derecho romano original (clásico, post clásico o
hispano romano) o si la norma es originada, un efecto o resultado, como lo es el derecho
romano vulgar, uno se basa en estos criterios.

Fuentes en que las sentencias de la jurisprudencia clásica fueron vulgarizadas:

25
1) Aunque fuera poco importante la jurisprudencia clásica fuera de Roma, hemos
encontrado colecciones resumidas de jurisprudencia clásica. Conocemos tres:
a) Epítome de Ulpiano
b) Epítome de las Institutas de Gayo
c) Sentencias de Paulo (no son las sentencias de Paulo, están resumidas)

2) Interpretaciones de constituciones imperiales. Hay interpretaciones, de los Códigos

Gregoriano, del Código Hermogeniano y del Código Teodosiano. No son los textos
originales.
3) Colecciones mixtas: resúmenes de jurisprudencia clásica e interpretación de
constituciones imperiales. El hecho de que recojan ambas, implica vulgarización;
mezcla derecho romano clásico y post clásico. Conocemos dos libros:
a) Leyes mosaicas
b) Fragmentos vaticanos

4) Interpretaciones: esta línea es la más genérica, y la más vulgarizada. Están repartidas en

numerosísimos textos; no conocemos algún libro en particular. Se interpreta para que
funcione, con un fin práctico. Muchas personas ponían por escrito soluciones de derecho
romano vulgar que eran interpretaciones.

5) Leyes romano bárbaras o leyes germánicas de derecho romano vulgar: una especie de
“vulgarización al cuadrado”. “El breviario de Alarico” es la fuente más importante de
derecho romano vulgar visigodo. Son las fuentes más interesantes de todas, porque son las
más vulgarizadas. En el breviario de Alarico, habría que ver cuánto hay de derecho
primitivo (celtíbero), de derecho romano y de derecho germano.

Dos cosas para terminar:

-Cuando desaparezca el dominio visigótico en España, el 711; el derecho que resurge son
los derechos primitivos romanizados, o el derecho germano?

-Goethe dice que el derecho romano es como un pato por períodos de la historia se sumerge
en el agua, y misteriosamente reaparece; y cuando lo hace, es más lozano y juvenil.

26
 21 de agosto

Repaso sobre los visigodos (Cristóbal Pérez)

Los godos era un pueblo originario de la península escandinava, que en la época del
imperio romano comienzan a avanzar por Europa, eran un pueblo nómade. Llegan a la
península de los Balcanes y empiezan a moverse por los límites del Imperio Romano: los
Alpes, la península itálica. Acá se produce una escisión: los ostrogodos se instalan en Italia
y los visigodos en Francia.

Los visigodos (godos del oeste) y los ostrogodos (godos del este). En Alemania
“este” se dice “ost”. Los visigodos, fueron llamados también “godos gallardos o valientes”;
pero esta hipótesis se ha descartado con el tiempo.

Etapas de los visigodos:

1. Reino Tolosano o Etapa Tolosana: por toulousse, la ciudad francesa

En el siglo III, se establecen los visigodos en las fronteras del Imperio. Se establece un
Foedus (contrato) el año 418, se estableció entre Valia representando a los visigodos y el
emperador: se le permite a los visigodos asentarse en la Galia, dejar de ser un pueblo
nómade, con la condición de ayudar a la defensa militar de la zona, frente a otros pueblos
bárbaros. Los visigodos son aliados de Roma, no van a sentir hostilidad frente al Imperio.
Cuando el imperio caiga en Occidente, los visigodos van a contribuir a la subsistencia del
derecho romano y de varias instituciones romanas.

Foedus: le otorga el derecho de los visigodos a asentarse en la Galia y la obligación de

defender militarmente el territorio.

Subsisten tanto las costumbres que tenían los godos con las del imperio. Se dio la
hospitalidad militar romana, que ayudó al asentamiento de los visigodos en la Galia, es el
principio subyacente del Foedus. Fue provechoso para las dos partes: para el Imperio
significó mantener su dominio; para los visigodos implica un asentamiento, trabajar la
tierra, etc. Los visigodos van a ser los aliados a los romanos. Este acuerdo no implica una

27
destrucción de las instituciones políticas que los visigodos traían consigo, siguen eligiendo
sus propios reyes y teniendo sus propias normas.

A partir del 418 entonces, los visigodos son una sociedad asentada, que mantiene su
propia estructura política y forman un Reino. (Reino de los visigodos v/s Imperio Romano).

Al ser depuesto Rómulo Augusto, cae el Imperio Romano, pero subsiste el Reino
Visigodo. Para el rey, cae simplemente el prefecto romano de Arles; no Roma entera. Él
empieza a actuar como si fuera el nuevo prefecto. Es un tema de perspectiva histórica. En el
476, los habitantes de la ex provincia de la Galia no tenían la perspectiva histórica para ver
la caída del imperio, por lo que tienden a ver al rey visigodo, Eurico, como el continuador
de Roma, el nuevo prefecto.

Eurico tenía una visión tan lejana con el Emperador romano, que no tenía vinculación
alguna con él (si la había tenido con el prefecto de Arles).

Jurídicamente, cuando cae el Imperio, se rompen los lazos entre romanos y visigodos;
porque una de las partes deja de existir. Eurico, al reemplazar al prefecto romano para la
Galia, comienza a ejercer su autoridad sobre los visigodos, pero también sobre los romanos
que estaban en la Galia.

Entonces, lo importante de esta etapa son el Foedus del 418 y la caída del Imperio.

2. Época Toledana: por Toledo; España

Se cree que las primeras incursiones de los visigodos fueron el año 457 en la península
ibérica, para pacificarla. En el 507, empieza la etapa toledana de los visigodos. Es una
época tan remota que es difícil dar cifras sobre la cantidad de visigodos que entraron en ese
tiempo a la península (entre 80 y 500 mil, representando entre el 5 y el 10% de la población
de la península). Aún así, por su raigambre guerrera, los visigodos lograron someter a los
demás pueblos que vivían en la península en ese tiempo.

El reino visigodo cambia entonces, el centro político de Toulousse a Toledo. La

monarquía visigoda va a caer el 711.

28
El Estado visigótico:

Todos los pueblos germánicos que habitaban en Europa, tienen como estructura
básica de unión el clan (así como ahora lo es la familia), formado por parientes que
asumían descender de un ancestro en común. La autoridad suprema era una asamblea de
guerreros o “hombres libres”; presidida por un jefe, que en un primer momento, en una
etapa más primitiva, no tenía poder para rechazar las decisiones de esta asamblea, tiene un
papel meramente nominal. A medida que se romanizan, el autoritarismo va a empezar a
surgir.

El jefe primitivo, tenía una especie de relación religiosa, sacramental. La asamblea

se reúne al menos una vez al año, generalmente en primavera, no necesita ser convocada.
Decide sobre la guerra y la paz, elige a este jefe que tiene un papel menor.

El esquema primitivo del pueblo visigótico, cuando pasan a España, no se puede

mantener. Al ser el territorio más grande, es más difícil que la asamblea se reuniera. Como
la asamblea de guerreros se empieza a reunir cada vez menos, el rey fortalece su poder.
Además ocurre que se “contamina” la visión visigótica del poder por la concepción
autoritaria del Emperador del bajo imperio romano. Así esta vieja idea germánica de la
monarquía popular, se reemplaza con la visión de monarca absoluto, que tenía el poder
total.

Otro elemento es la influencia de la Iglesia, que va a tratar de someter estos excesos

de poder, tratando de que las leyes sean justas; que el rey se someta a la autoridad de la
Iglesia.

Entonces:

(1). Idea germánica de la monarquía popular

(2). Al pasar España, se contaminan con la idea del bajo imperio romano, de que el
emperador es autoritario.

(3). Este poder del rey visigodo va a ser “limado” por la Iglesia, que va a tratar de que las
leyes sean justas, y que no sean justas.

29
Ambas concepciones: monarquía popular y gobernador despótico conviven entre sí, aunque
es mayor la última. Esto va a ser ordenado y limitado por la Iglesia a través de los concilios.

Instituciones políticas del Estado visigótico:

a) El rey: los visigodos mantuvieron bastante autonomía política. Normalmente, el rey

es elegido de entre las familias más nobles. Los reyes visigodos, después de la caída
del imperio son los sucesores de los gobernadores provinciales o prefectos, no de
los emperadores. Con el tiempo y la influencia de la Iglesia se van a prohibir las
conjuras para ascender al trono, declarándose ilegítima bajo estas circunstancias.
Como la Iglesia empieza a ganar importancia, si muere el Rey, participan en la
elección la asamblea de guerreros y los obispos (la elección se hacía en Toledo). A
partir del rey Recaredo, todos los reyes deben tener la unción a la manera de los
reyes bíblicos. El rey, en esta segunda etapa (toledana) tiene el poder total, en
contraste con lo que se vivía en Toulousse, que recaía todo en la asamblea de
guerreros.
b) Asambleas: los visigodos conocieron diversos tipos de asambleas. Asambleas de
guerreros, luego los primados de palacios (las asambleas toledanas que elegían al
rey). Otro tipo de asambleas son los concilios, que van a tener una importancia
creciente. El rey asistí a éstos y va a someter a la consideración de los obispos
diversos temas de índole secular. Muchas veces en estos concilios se decidirán
cosas muy importantes para el pueblo. El poder del rey visigodo es tal que deciden
prácticamente todo. No tomaron de Roma la idea de “Senado”, casi la única fuerza
que podía contrapesar el poder del rey eran los obispos en los concilios.

Importancia de los visigodos:

Ellos inauguran, aunque sea de manera vacilante, la nación española. Pasaron por la
península ibérica fenicios, bárbaros, etc. Pero lo que se entiende por hispanidad, proviene
del reino visigodo. Se cree que la caída el 711 a manos de los musulmanes habría sido
porque los visigodos heredan las instituciones del bajo imperio romano, de un imperio
decadente, ad portas a su disolución; y no son capaces de reforzarlas. Como los órganos de

30
este Estado son débiles, hacen al estado visigodo débil y no son capaces de ofrecer
resistencia a la dominación musulmana.

El derecho visigodo, a diferencia del romano, es un derecho consuetudinario, no formulado.

Se pueden distinguir dos etapas del derecho visigodo:

(1) Etapa tolosana: derecho que principalmente se empieza a copiar del Derecho
Romano, muy dependiente de lo que ocurre en Roma
(2) Etapa toledana: creación más autónoma del derecho, que va a surgir por la vía de la
legislación (legislación regia (del rey) y sin doctrina libre (la que ordena el rey o los
funcionarios de la corte).

Se encuentran en España con los habitantes del antiguo imperio romano, pero que
conservan su derecho. El problema es que el derecho romano de aquellos habitantes de la
península a la llegada de los visigodos, era científica y técnicamente más alto que el de los
visigodos. Coexisten ambos derechos. Hasta mediados del siglo XX se creyó que ambos
derechos coexistían (principio de personalidad de las leyes; cada pueblo se rige por su
propio derecho). Luego, a mediados del siglo XX, se cambia la perspectiva, de que los
romanos y los visigodos se rigen desde un primer momento por el derecho visigodo
(principio de la territorialidad; ambos se rigen por un mismo derecho).

Necesariamente el derecho visigodo, más débil, se va a alimentar del derecho romano.

Pero sí, por las fuentes que tiene el derecho visigodo, se puede afirmar que tiene una
personalidad propia. El derecho visigodo en Toledo va a ser la fuente principal del derecho
histórico español. Si bien había una tradición romana importante, los españoles van a sentir
lo romano como algo foráneo.

El libro que marcó la nueva evidencia en cuanto a la consideración de los visigodos en

España, cambiando del principio de personalidad al de territorialidad: “Nacionalidad y
territorialidad del derecho en la época visigótica”; del profesor García Gayo. 2 premisas
que respaldan esta tesis:

-los reyes visigodos proporcionaron*

-cada nuevo código vino a derogar el anterior

31
 25 de agosto (Cristóbal Pérez)

Derecho Visigodo: características y fuentes

Durante algún tiempo, existió una discusión en que por un lado se decía que había un
derecho visigodo legislado y otro vivido. Y por otro lado, que era el mismo derecho el que
se legislaba y el que se practicaba. Últimamente, los historiadores se han dirigido hacia esta
segunda opción.

Características:

1. Es un derecho romano vulgar. Son principalmente “leyes” y “iura”, de la última parte

del Imperio. Esto se entronca también con tradiciones jurídicas germánicas, pero de
menor importancia. Es por tanto un derecho romano, que se va vulgarizando con el
tiempo.
 En la segunda etapa del reino visigodo, como es el rey y sólo el rey el que legisla,
él va llenando las lagunas del derecho. Los visigodos van asegurando la
permanencia de instituciones y legislaciones romanas. Son capaces de legislar en
las zonas del imperio que están saliendo de la dependencia del Imperio.
 Confluencia de hispano romanos y visigodos. El nivel cultural y el nivel técnico
de unos y otros es visible, es superior en los hispano-romanos.
 Leyes de los emperadores y iura de los distintos juristas (actividad intelectual de
los juristas), forman el derecho romano visigodo.
 Es un mismo derecho para el rey y para el pueblo, y todo el derecho emana del
rey.
2. El derecho romano vulgarizado, se “re-vulgariza”. En su origen, ya es un derecho
romano vulgarizado, pero con el paso del tiempo, este derecho se sigue modificando y
vulgarizando. Esta re vulgarización llega incluso a los primeros siglos de conquista de
España.
3. Se vincula fuertemente a la Iglesia, y trae como consecuencia un mutuo reforzamiento:
tanto de la monarquía visigoda, como de la Iglesia. La fecha decisiva es el 589, cuando
el rey Recaredo, abandona el arrianismo y se convierte al catolicismo. Esto trae como
consecuencia una nueva romanización, los visigodos se pliegan a la cultura católica, de

32
 origen y raigambre romana. Comienza a asistir el rey a los concilios de la Iglesia que se
realizan en Toledo. En estos concilios, los reyes piden consejo moral a los obispos
sobre temas seculares. La monarquía visigoda fue bastante débil, dura 300 años, tuvo
problemas para consolidarse; por lo que les convenía vincularse a la Iglesia, institución
fe gran raigambre y sustentada en Roma. Los concilios van a ser donde se junten la
autoridad monárquica con la autoridad moral de la Iglesia. La autoridad moral de la
Iglesia es indiscutida en la península; los visigodos recurren a la Iglesia para reforzar su
presencia y poder asentarse mejor.

Los concilios son en principio, asambleas de obispos. En ellas se tratan asuntos

religiosos y no seculares, asuntos eclesiásticos. Pero por la incertidumbre que se cierne
sobre los visigodos, luego de la conversión de Recaredo el rey comienza a asistir a los
concilios y a veces confiere carácter jurídico a los “cánones” de los concilios (resultado
de la deliberación de los obispos sobre un tema eclesiástico concreto). Como el rey
quiere asentarse, y reforzar la cooperación mutua Rey-Iglesia, le da valor de ley a los
cánones, que se conoce como “ley en confirmación de concilio” (lex in confirmationes
concilii). Este es el acto por el cual un rey visigodo confiere valor de ley civil a un
canon de un concilio. Si bien la potestasd legislativa en principio recae únicamente en
el rey visigodo; en los hechos esta potestad está compartida, porque la elaboración, la
técnica legislativa de las leyes, viene dada por la Iglesia, a través de su labor en los
concilios hecha por los obispos.

Parte importante de los textos iniciales del libro de los Jueces, está compuesta por
cánones conciliares que han tenido fuerza de ley civil, a través del acto “ley en
confirmación de concilio”.

4. Característica territorial: hubo hasta mediados del siglo pasado una polémica entre los
historiadores que sostenían el derecho visigodo era personal (visigodos que habitan
Galia y España) y una teoría más moderna, que dice que el derecho visigodo era
territorial (legisla el territorio, sin distinción entre las personas).

Fuentes del Derecho Visigodo:

33
1) Costumbre: los derechos de los pueblos germánicos antiguos eran consuetudinarios y
no formulados. Pero luego del Foedus, el Derecho pasa a ser escrito y legislado.
Aunque en el origen más remoto, la costumbre tuvo valor en el derecho visigodo; con el
tiempo, se vuelve algo insignificante. Se sostiene que en el apogeo del pueblo visigodo
en España, la costumbre no tiene valor.
2) Fuente ley: en términos genéricos, las primeras leyes de importancia son las “leyes
teodoricianas”. Teodorico I es el primero en legislar, estas leyes dicen relación con el
reparto de tierras entre visigodos y galo-romanos. A través del Foedus, los visigodos
pueden asentarse. Pero el asentamiento no fue cosa fácil, el primitivo derecho
germánico visigodo no reconocía la propiedad rural privada. Esto llevó a problemas que
se resolvieron mediante estas leyes teodoricianas; que resuelven reparto de tierras entre
galo romanos y visigodos. La ley emana directamente del Rey, único órgano con
potestad legislativa. Hay delegados que el rey nombra que son encargados de entregar
una interpretación oficial, si el caso lo requiere. La literatura jurídica (iura), tan
importante en Roma, con los visigodos desaparece, por ser el Rey el único creador del
derecho. Si un juez tiene dudas de cómo resolver un caso concreto, debe preguntarle al
rey su opinión. Esta norma se cree que no se aplicó, por ser difícil de cumplir (largas
distancias, guerras, etc.) En tales casos en que le era imposible al juez consultar al rey,
tenía que juzgar según su arbitrio o de acuerdo a la costumbre (acá se ve un ejemplo
donde podría reaparecer la costumbre, de muy poca importancia en esta época).

Códigos legales que se conocen del derecho visigodo:

a) Código de Eurico (476): se conoce por dos razones; 1. Porque se hace referencia a
ellos en el libro de los Jueces y 2. Porque se encontraron fragmentos en un
monasterio de París, cerca de cincuenta capítulos (el Código completo habría tenido
cerca de 400).

También, este Código tiene relación con el reparto de tierras, tema problemático y
difícil de resolver. Razón principal de esta polémica es que el derecho visigótico
antiguo no reconocía ninguna propiedad rural privada, era todo comunitario.

Este código consta sobre todo de derecho romano vulgar.

34
b) Breviario de Alarico o Lex Romana visigothorum , 506 (porque antes de que se
aceptase unánimemente el criterio de la territorialidad, se creía que era una ley
romana para los visigodos. Hoy, se usa más “breviario de Alarico”): lo componen
derecho romano clásico y post clásico, a diferencia del código de Eurico, pero
también muy vulgarizado. Es una vuelta atrás, restaura iura y leyes del bajo imperio.

Alarico le otorga carácter de ley y hace que se aplique sólo el derecho contenido en el
breviario de Alarico. Se cree que todos estos textos, cuando aparecían, derogaban al
anterior.

Durante muchos años, fue equivalente al Corpus iuris civilis Justiniano. Así como éste
era el texto de mayor importancia para el derecho romano de oriente, el breviario de
Alarico lo habría sido para occidente.

El breviario de Alarico es más bien una recopilación; derecho clásico y post clásico,
pero que se encuentra muy vulgarizado.

Se cree que la razón de esta vuelta atrás de Alarico, tuvo una razón política:
congraciarse con la parte hispano romano del imperio visigodo, que era muy nostálgica
de Roma; aparentemente para ganarse su confianza, como una concesión a ellas; para
acercarse más a la parte hispano romana del imperio visigodo. Un hecho bélico fue el
avance de los francos a Aquitania, lo que puso bastante nerviosos a los visigodos.

El breviario tenía leyes imperiales, iura y la interpretatio (acá se aclaran pasajes

oscuros de estos iura o leyes y es una fuente valiosísima de derecho romano vulgar, es
un interpretación autorizada por el rey)

c) Código de Leovigildo: no existe vestigio material alguno. Se conoce únicamente

porque en el libro de los Jueces, cuando aparecen normas con la nota “Antiquae”
quiere decir que se refieren a este código. Deja atrás lo del breviario de Alarico, y
retoma el código de Eurico. Es prácticamente una “puesta al día” del Código de
Eurico: se eliminan normas, se añaden otras y otras se corrigieron. Fue la primera
obra jurídica que se promulgó en Hispania; el año 586.

35
 d) Libro de los Jueces (el más importante), 654: fue el código más perfecto de su
época. Es una recopilación también, se le considera la más alta expresión del
derecho visigodo. Contiene legislación nueva para la época: la emanada de
Rescesvinto y de su padre Chindasvinto. Rescesvinto, fue el que promulgó este
libro. También presenta leyes antiguas (antiquae): que es la del Código de
Leovigildo, que a su vez viene del Código de Eurico.

Se cree que tanto en la legislación antigua como nueva, predomina la legislación

romana.

Vigencia del libro de los jueces:

Hay una revisión de Ervigio, el año 681. Se añaden ciertas leyes y se corrigen
aquellas recopiladas anteriormente. Es la primera y quizás única revisión oficial.

A fines del siglo VII también, aparentemente habría habido una segunda legislación
oficial. En el concilio de Toledo, Égica autorizó a la reforma del libro de los Jueces pero no
se sabe si se reformó o no.

Por último, desde finales del s. VII también, juristas privados empezaron a
reformular el libro de los Jueces. El rey, único que detentaba la potestad legislativa, a fines
de la monarquía visigoda, no puede parar este trabajo de los juristas; que va a dar forma a la
versión del libro de los jueces que se conoce hoy en día como “Vulgata”.

La Vulgata hace referencia a todos los juristas que trabajaron fuera del marco
oficial, en el libro de los jueces.

De todas estas revisiones; la que se traduce a lengua romance es la Vulgata a orden

de Fernando III “el santo”, lo que dio lugar al “fuero juzgo”, inmensa fuente de
conocimiento de todo el derecho de la época. Alfonso X, hijo de Fernando III, hace “Las
Partidas” basándose en este fuero juzgo.

La Vulgata, si bien surge fruto del trabajo de juristas privados, tiene muchos años
después una sanción real por orden de Fernando III, el santo, para que hiciera “Fuero

36
Juzgo” (resultado de la traducción a lengua romance de la Vulgata, después de la caída del
reino visigodo).

Teorías sobre la vigencia del libro de los jueces después de la caída de la monarquía
visigoda:

En el entretanto, el año 711 cae la monarquía visigoda. Los historiadores se

preguntan si el derecho contenido en el libro de los jueces, es o no derecho vigente en parte
de la península ibérica después de la caída de los visigodos.

Una teoría sostiene que sólo fue derecho vigente en Cataluña. En 1251, las cortes
catalanas con sede en Barcelona, prohibieron la alegación a leyes contenidas en “lex
gótica” (ley de los jueces).

Una segunda teoría dice que tuvo vigencia a mozárabes que estuvieran en la
península ibérica. Lo conservaron como derecho propio durante las persecuciones de las
que fueron objeto, por los musulmanes.

Una tercera teoría es que hubo una vigencia generalizada, que estuvo presente como
derecho vigente en muchas partes de la península ibérica; no sólo en Cataluña o entre los
mozárabes. Esta teoría es la más aceptada.

El fuero juzgo, tuvo vigencia en Castilla muchos años; y sus leyes luego pasaron a
América.

Importancia del derecho visigodo: no creó un nuevo derecho ni fue especialmente

innovador, pero fundió las tradiciones jurídicas germánica, romana y canónica o cristiana.
Estas tres tradiciones tan distintas, sólo se juntaron y lograron formar un conjunto armónico
con los visigodos. También, el origen del derecho nacional histórico de España, es el
visigodo. La idea de reconquista también es reconquistar algo visigodo.

37
 26 de agosto

II. Dispersión normativa y superación de la dispersión normativa

(711 d.C. – s. XIII)

El 711, es el año en que cae la monarquía visigótica. El siglo XIII es uno de los más
ricos de la historia del Derecho.

a) Razones de la dispersión normativa:

La alta Edad Media es considerada un período oscuro en la Historia de la humanidad.

Sin embargo, el siglo XIII es el siglo de las “Siete Partidas”, la “Magna Glosa”, de la
“Suma Teológica”. Es por lo tanto, uno de los siglos de las luces de las tesis jurídicas por
escrito.

El concepto de “dispersión normativa” es un concepto de historiadores, por una serie de

razones. Nos centraremos en lo que ocurrió en España:

1. Dispersión del poder: cae la monarquía visigótica, se acabó el poder centralizado de

los visigodos. Llevaban cincuenta años con luchas internas, eran una monarquía
decadente. Pero el 711 desaparece por completo y se dispersa el poder. Quedan dos
hegemonías en la península: la musulmana (al andaluz) y un tercio más o menos,
queda bajo control cristiano. En la zona cristiana, se van a comenzar a producir
“divisiones”: pequeños reinos y al interior de éstos hay ducados, condados, etc. Ni
siquiera en la España cristiana hay un monarca, hay una dispersión del poder. Hay
así un reino de Asturias, un reino de León, un reino de Galicia, Cataluña. Dentro de
estos reinos hay señores (duques, condes). Los reyes cristianos españoles son
“primus inter pares”, tienen básicamente poder judicial, pero no poder político ni
legislativo. Esto es el fenómeno de la dispersión del poder; la división de España en
dos grandes núcleos, y a su vez uno de ellos, el cristiano, dividido en aún más
reinos.
2. Dispersión de la capacidad de hacer derecho de las normas (vinculado a la
dispersión del poder): va a haber muchas unidades productoras de derecho (no que

38
 legislan, sino que generan normas). Entre ellas están los reyes, pero también hay
muchas otras. Los monasterios generarán también derecho.
3. Ruralización de la vida: se perdió aquello que era tan romano y que los visigodos
lograron mantener con el tiempo; la ciudad. Recién en el siglo X, la ciudad vuelve a
resurgir en Europa. Los monasterios acá cobran importancia. Mientras más rural es
la vida, más fácil es auto-legislar (los que viven en este valle, etc.)

*España no es un buen ejemplo de feudalismo; como sí lo es Francia, el norte de

España, sur de Alemania. Este período rural en España no se conoce como feudalismo,
porque no se da estrictamente el vínculo feudal.

Estas 3 razones, explican las manifestaciones de esta dispersión normativa.

b) Manifestaciones de la dispersión normativa

1. Estatutos personales: El derecho romano se fue territorializando, pero a la caída
visigótica resurge la idea jurídica de que lo importante es el estatuto de cada
persona. Que cada persona tiene un derecho esté donde esté. Los estatutos
personales son:
a) Por razones nacionales (ej. franco): hay gran cantidad de francos en España, se les
respeta su calidad de francos. Así también en la Galia se le respeta la calidad de
nacionales españoles.
b) Por razones religiosas (ej. judío): en la España musulmana, conservaron su estatuto
personal los cristianos que quedaron en la España musulmana. Los mozárabes
(cristianos que vivían en la zona musulmana) conservaron su estatuto jurídico de
“cristianos”, este estatuto era el “Libro de los Jueces” (fuente visigótica). En la zona
cristiana, hay reconocimiento al derecho hebreo y al derecho musulmán (mudéjares:
musulmanes que viven en la España cristiana).
c) Por razones estamentales (ej. noble): el estamento está vinculado una determinada
condición social histórica, no por una productividad; es diferente a las clases
sociales. Tienen que ver fundamentalmente con el clero; hoy en día esto no se ve;
cualquier clérigo está sujeto a la jurisdicción del Estado. Otra razón estamental es la
de la nobleza, las personas que han recibido un título, una condición que los
distingue jurídicamente; por lo que tienen un derecho distinto. A veces vinculado

39
 con la nobleza, pero con una cierta autonomía, es el mundo militar. Todo esto es
sumamente caótico en esta época. Cuando los reyes, que son jueces, se enfrentan
con la resolución de contiendas, impera la mirada del estatuto personal, de las
personas que están en el conflicto; sobre la mirada territorial.

Uno puede estar bajo más de un estatuto personal. Ej. en el derecho chileno, el estatuto
personal se ve en el matrimonio que debe ser un hombre y una mujer; así también con
los extranjeros; militares, etc.

2. Localismo:es la dimensión territorial del derecho de estos años. Pero la gran unidad
no es el Imperio romano, tampoco la monarquía visigótica; ni siquiera los reinos
particulares. Hay una ruralización del ámbito territorial del derecho (ése valle, ése
bosque, etc.) Ej. en la villa de Urzainki, en el valle de Isaba: hay una norma jurídica:
si el primogénito de una familia quiere salir de la villa, debe destruirse la casa. El
localismo por lo tanto, refiere a estas pequeñas unidades territoriales ruralizadas. A
veces las normas las produce la propia comunidad, otras veces las pacta (las
personas que viven en un valle, por ejemplo, “paccionan” normas con algún conde,
monasterio, rey, etc.; para dicho territorio). Esto produce mucha dispersión jurídica.

c) Características de la dispersión normativa: son muy elementales las características

de este derecho.
 Es un derecho muy espontáneo, no trabajado. Surge de la localidad, de lo que
las personas piden como respeto para su estatuto. No hay teorías detrás, ni
juristas estudiando. Es el período de peor calidad jurídica.
 El derecho es fundamentalmente consuetudinario, casi desaparece el derecho
por escrito. En esta época se produce el mayor desarrollo de la costumbre
jurídica. Ej. las fazañas, es la palabra de la época para las sentencias judiciales
de los reyes. Una fazaña no es cualquier sentencia real, sino una gran sentencia
real, donde el rey realizó una verdadera hazaña resolviendo el caso, por lo que
queda en la memoria popular; y se comienza a transmitir; empezando a surgir
una leyenda sobre estas fazañas, la mayoría se empiezan a hacer costumbre.

40
  Es un derecho de bajo contenido romanista. Es muy poco romanizado, cada vez
es más vulgar. Hay dos opciones en conflicto: si, al ser un derecho poco
romanizado, es un derecho de contenido germano o de contenido celtíbero. Nos
damos cuenta que es de bajo contenido romanista por ejemplos como las
venganzas de sangre están autorizadas incluso en los conflictos que no son de
sangre, las ordalías, la prenda extra judicial (para que un particular le pague a
otro, le puede sacar algo en prenda hasta que la pague); co-juradores (que varias
personas juren lo mismo es sinónimo de prueba); duelo, las asambleas judiciales
(se convoca a una asamblea para ver si una persona es culpable o inocente y
después aplica la pena; a diferencia de los tribunales de hoy en día que ven sólo
la inocencia o culpabilidad de una persona, pero no aplican la pena etc.)

d) Fuentes de la dispersión normativa (que son a la vez, en cierto sentido el comienzo de

la superación de la dispersión normativa):
 Usos de la tierra: es un derecho consuetudinario, de poco carácter científico.
 Fazañas: según como lo resolvió tal rey, se hace costumbre.
 Privilegios: parecen haber sido paccionados, otorgados; por algún señor a algún
valle específico.
 Las cartas pueblas o cartas de población (son las más importantes)
 los dos tipos de fueros que van a aparecer; fueros breves y fueros extensos

Los usos de la tierra, fazañas, privilegios; son manifestaciones claras de dispersión

normativa. Las cartas pueblas, fueros breves y fueron extensos; siguen siendo
manifestación de la dispersión; pero a la vez empiezan a ser una tendencia de superación. Si
bien son específicas las cartas pueblas, empiezan a ser muchas y se parecen.

1 de septiembre

El siglo X marcó en toda Europa, la revitalización de la ciudad, volvió a

desarrollarse la vida urbana. En muchas de las unidades de Europa, la ciudad se revitalizó
por las rutas comerciales. Las primeras ciudades que fueron revitalizadas fueron como
centro de abastecimiento de las rutas comerciales.

41
 La ruralidad de la vida, que había comenzado mucho antes del siglo VIII (pero a
nosotros nos interesa este fenómeno desde el 711), hace que cada persona se considere
autárquica. Se produce cada uno su propio alimento, dentro de la misma comunidad. A lo
más había un pequeño intercambio entre villas.

Dadas las necesidades, se comienza a expandir la búsqueda de nuevos productos.

Empezaron a extenderse por Europa, pequeñas rutas de comercio, de intercambio. Estas
rutas se hicieron cada vez más largas. Esta es la manera en que en el siglo X, se revitalizó la
ciudad en Europa: la necesidad de otorgarles a los comerciantes un lugar para pasar la
noche.

En el caso de España es distinto, la revitalización de la ciudad no obedece a razones

comerciales, sino militares. En España, la ciudad se revitaliza por el fenómeno de
“Reconquista” de los territorios que habían quedado bajo dominación musulmana. Este
proceso duró 7 siglos y medio. A medida que este proceso fue avanzando y consolidándose
se fueron fundando ciudades, muchas de ellas fueron refundadas, sobre la matriz de
antiguas colonias romanas.

“Unificación” del Derecho por vía local: (cómo el derecho tan disperso, de localismo
jurídico, fue gradualmente poco a poco unificado en relación a refundación de las
ciudades). Ahora, el derecho sigue siendo muy disperso; pero hay un cambio de tendencia.
Por lo menos los pequeños enclaves urbanos tienen el mismo derecho.

3 manifestaciones muy concretas, de textos, de normativas escritas (muestra el cambio de

tendencia: las fazañas, usos de la tierra eran orales, manifestaciones de derecho
consuetudinario):

a) Cartas pueblas (siglo X-XI): son muy breves, unas pocas disposiciones. Son muy
elementales. Conservamos muchos. Contienen la determinación de un lugar
(queremos que ése lugar se repueble), donde deben instalarse un grupo de familias.
Hay cartas pueblas en las que se especifica con nombre y apellido a las familias, en
otras se especifican el número de familias (aunque se sabía de qué familias se
hablaban). En las cartas pueblas se establecen además, los derechos y obligaciones
de esas familias. En algunos casos son parecidos a los de los siervos de la gleba,

42
 pero parecidos ya que en España no hay feudalismo. Hay de estos textos, firmados
por reyes, señores civiles, señores eclesiásticos (hay monasterios que otorgan cartas
pueblas, les interesa que cerca del monasterio haya una ciudad). A veces también el
consejo de una villa ya establecida, le otorga la carta puebla a alguno de sus
habitantes para que vayan a fundar otra.
La mayoría de las cartas pueblas son “otorgadas” por un rey, un señor, o un consejo.
Esto es porque había un grupo de personas que pedía estas cartas pueblas.
Pero hay un pequeño porcentaje de cartas pueblas, que parecen no haber sido
pedidas y otorgadas, sino pactadas entre un grupo de familias. La idea de “pactar” o
“paccionar” va a ser muy importante en los fueros. Hasta el día de hoy, las
comunidades pactan su relación con el gobierno central. La diferencia es que en las
pactadas al parecer, la iniciativa nace de las mismas personas.
Los historiadores entienden que el objetivo de las cartas pueblas es que un grupo de
gente se consolide en un territorio, aunque estas razones no están especificadas en
las cartas pueblas. En éstas aparece: el lugar, las familias, si esta carta es otorgada o
pactada, y los derechos y obligaciones de las partes.

b) Fueros breves (siglo XI-XII): ya en el siglo XI, cuando las ciudades se van
consolidando poco a poco, aparecen los fueros. “Fuero” es sinónimo de “libertad” y
de “privilegio”, son por lo tanto libertades que no tiene todo el mundo, que se
consiguen por un privilegio. En la medida en que las villas se iban consolidando, se
dan cuenta de que la carta puebla que habían pactado eran insuficientes para la vida
de la villa. El resto de los asuntos, que no estaban reguladas por la carta puebla, se
fueron regulando mediante sus antiguas normas consuetudinarias, las que habían
practicado en sus valles, montes, bosques de origen. Esto da poca seguridad. Si ya
habían visto los beneficios de un texto escrito, de la carta puebla; por lo que piden
otro texto escrito, que les diera libertades relacionadas a privilegios.
Los fueros breves constituyen la segunda etapa de la unificación por vía local. Se
los llama breves porque contienen, en promedio, unas 50 normas escritas (número
importante de disposiciones). Estas no son todas las normas que están vigentes en la
villa; en cada una de ellas siguió habiendo por fuera del fuero, no reguladas por

43
 escrito, muchas normas vigentes de carácter oral y consuetudinario. Esto está
expresado en los fueros, que lo que no aparece en ellos, se regula mediante las
“costumbres”.
A esto se le conoce como “derecho extravagante”, circula por afuera del fuero. Por
lo tanto, los fueros breves, conviven con una normativa mucho más antigua.
Los fueros breves no tienen ninguna sistemática interior, simplemente se enuncian
las normas que se quieren estipular por escrito. En algunos de ellos, empiezan una
especie de “subtítulos”, una pequeña tendencia a organizar los contenidos. Pero
todavía no hay organización interna de la materia.
Del mismo modo, los fueros breves vinculan esa villa o con un rey o con un señor;
implican pactos. Esta idea es profundamente “foral” (de fuero).
Con el paso del tiempo, muchas villas “amejoran” los fueros.
c) Fueros extensos (siglo XII-XIII): todavía dejaron algo del derecho extravagante por
fuera, no incluyeron todo el derecho extravagante. El amejoramiento no implica
pasar todo por escrito el derecho consuetudinario de la vida. Son fueros de más de
1000 disposiciones. Aún así sigue habiendo derecho extravagante. Los fueros
extensos, las villas los vuelven a paccionar con reyes, señores y consejos. A los
reyes les conviene pactar un fuero extenso de la villa, porque en este acto se
consolida su poder.
Ahora, hubo lugares en los que no se pasó por el “fuero breve”; mientras más al sur,
en las ciudades que están siendo refundadas, como ya ha pasado el tiempo, pasan de
inmediato a un fuero extenso. El que reconquista la nueva ciudad pide lo que él ya
conoce de la villa de la que viene. No hubo por tanto “amejoramiento del fuero”.
Mientras se avanza hacia el sur y se avanza el tiempo por lo tanto, se pasa de
inmediato a los fueros extensos.
Se habla también “familias de fueros”. Se ha establecido el fuero original, por ser
sus disposiciones más rústicas. Estas familias tienen dos orígenes: hay villas que
piden un fuero parecido al de una villa cercana; y en otros casos, no es la villa quien
lo pide, sino el señor quien lo ofrece y que a veces no transa (aunque pacta). A
veces es el señor quien propone un determinado fuero para amejorar el fuero breve.

44
 “Fueros tipos”: cuando los fueron que ofrecen los reyes, son aceptados por el
pueblo, porque amejora mucho lo que tenían. (Alfonso X y Fernando VII)

2 de septiembre

Unificación del derecho por vía territorial

En el proceso de Reconquista, de recuperación del poder real, tiene que ver con la
recuperación del poder militar. Los reyes luchan contra los moros, para conquistar
territorios. Muchos reyes castellanos, aragoneses, llegan a ser reyes por sus victorias
militares. Hay un fuerte vínculo entre los reyes y sus victorias militares.

Se van estableciendo territorios: el reino de Galicia, el principado de Cataluña, el

reino asturio-leonés, etc. Cada uno de estos reinos es un territorio, aunque pequeños. Lo
importante es que en la medida en que los reyes fueron recuperando poder (ya no son
meramente primus inter pares), pudieron ir realizando tareas jurídicas, no meramente
judiciales (dictar sentencias).

Desde el s. XI en adelante, los reyes pueden tomar otra función jurídica, legislar.
Esto quiere decir poner por escrito las leyes (sino, se llaman costumbre). Se va superando
lo oral, lo consuetudinario; se van escribiendo textos, algunos otorgados otros pactados.
Pero muchos de estos textos ahora, van a querer regir sobre todo el territorio.

León es de los más antiguos territorios, donde hay constancia de la tarea legislativa
del rey. En Cataluña, se empezó una tarea parecida. Supuestamente, el derecho que se
legisle es para todo el territorio; pero en la práctica, no sabemos cómo ni cuánto operó este
derecho supuestamente “territorial”.

1. Primitiva legislación: los reyes pueden dictar leyes. De ésta conservamos muy
pocos ejemplos, todos centrados en León (en el mismo siglo en que se están
otorgando cartas pueblas, ya sabemos que desde comienzos del s. XI los reyes
de León han ido consolidando su capacidad de dictar leyes). No tenemos certeza
si estas normativas fueron decretadas por estos reyes o si fueron tramitadas en

45
 algún tipo de Parlamento o Corte, sólo sabemos que son textos a los cuales
podemos llamar “leyes”:
 Alfonso V (1017)
 Fernando V (1055)
 Alfonso IX (1188)

*Ramón de Berenguer (1060-68): leyes que dictó este conde para la ciudad
de Barcelona (no para toda Cataluña, por lo que no debieran figurar en las
normas de unificación territorial; pero fueron extendidas a todo el
principado de Cataluña, llegando a ser concebidas como derecho territorial).
Se llamaron “usatges”, Ramón de Berenguer tomó costumbres y las legisló,
llamándolas “usos” y las firmó. Sus contenidos eran usos o costumbres de
derecho catalán.

2. Libros de escrituración de la costumbre (s. XIII): pasar la costumbre oral a

libros. Los reyes pueden firmar estos libros. Los dos reinos o territorios en los
cuales se escribieron las costumbres fueron Castilla y Aragón (los reinos
“jóvenes”, recién llegados a la reconquista). Estos reinos, se van a encontrar con
que muchas ciudades que están siendo refundadas en Castilla y Aragón han
recibido cartas pueblas (para ser refundadas), luego fueros breves y por último
fueros extensos. En éstos había unas 1000 disposiciones que tenían el fuero
breve original. En Castilla, en Aragón, los pueblos, las ciudades, le encargaron a
juristas anónimos escriturar todo su derecho consuetudinario (el que estaba en
los fueros breves o extensos, y el que todavía era derecho extravagante).
En concreto, los libros de escrituración de la costumbre que conservamos son:
a) Para Castilla: “Libro de los Fueros de Castilla” y el “Fuero Viejo de
Castilla”, ambos del s. XIII, estructurado por juristas anónimos. El “Fuero
Viejo de Castilla”, eso sí, está puesto en duda.
b) Para Aragón: “Libro de los Fueros de Aragón”

Los tres fueron firmados por los monarcas respectivos. ¿Qué llevó a los pueblos
a escriturar sus costumbres, pidiéndoselo a juristas anónimos? y ¿qué llevó a los
reyes a firmarlas?

46
 En esta época están volviendo a España los “bologna boys”, alumnos de derecho
españoles que han ido a Bologna a estudiar. Desde finales del s.XII y XIII han
estudiado en las universidades Derecho Romano Justinianeo. La llegada de los
bologna boys a España, suscitó revuelo en las ciudades de Castilla y Aragón;
comienza conflicto entre lo popular, que poco a poco ha ido poniéndose por
escrito, a lo “científico”. Es por esto que acuden a los reyes para que firmen los
libros en los que escriben sus costumbres, para que nadie las pueda cambiar. Los
pueblos trataron de hacer un dique que impidiera el paso del derecho romano
justinianeo. Para los reyes era una magnífica manera de reforzar el poder real.
Ahora, los mismos reyes abrieron las compuertas del dique, para que entrara el
derecho romano justinianeo, bajo el nombre de “Derecho Común”.

3. Fueros tipo: es el tercer y más sofisticado instrumento que utilizaron algunos

reyes en algunos reinos. Los mencionábamos antes, cuando hablamos de las
“familias de fueros”. Los reyes ofrecían “fueros tipo”, especie de contrato de
adhesión, si le piden un fuero, el rey lo ofrece y si una ciudad lo quiere tomar
bueno, y si no, que se quede con el antiguo. Son dos los fueros tipo:
a) Fuero Juzgo: lo otorgó Fernando III, habiéndolo traducido en 1240, lo
otorgó a todos los territorios de Andalucía (que iban siendo incorporados) y
a una parte del territorio valenciano, Murcia. El fuero juzgo es exactamente
el mismo texto de Libro de los Jueces visigótico del 654. Éste era el estatuto
personal que reconocía a los visigodos (o descendientes de éstos).
b) Fuero Real: lo otorgó Alfonso X, entre los años 1252-55, el fuero real
recogió una enorme influencia del fuero juzgo. Pero en el fuero real ya
comienza a aparecer normas de derecho romano justinianeo. Los bologna
boys empiezan a convencer a los reyes que es mejor tener normas científicas
que se apliquen a casos particulares. El fuero real, Alfonso lo eligió como
fuero tipo para toda Castilla (algo totalmente contrario a las costumbres, está
“abriendo las puertas del dique”). Convive derecho romano vulgar
(visigótico) con derecho romano de matriz justinianea. Está anunciando lo
que viene, la unificación por derecho común.

47
Unificación por vía del Derecho Común: la victoria definitiva de los bologna boys es las
“Siete Partidas”, puro derecho romano. Son derecho común neto.

4 de septiembre (Carlos Villaroel)

III. Derecho Canónico

El Derecho canónico alude al derecho de la Iglesia. La palabra “canon” tiene

diversos significados: en el arte, significa un modelo composicional perfecto; en la música
es una composición en la cual las voces o los instrumentos van entrando unos después de
otros imitando la melodía que las antecede. En la teología, especialmente en la liturgia, el
canon de la misa es la parte más solemne de la Eucaristía, cuando se produce la
Transubstanciación. Pero en el derecho, también encontramos diversas acepciones de este
término: en el contrato de arrendamiento, el canon corresponde a la renta o al alquiler (la
cantidad periódica que se debe pagar al arrendador).

En el derecho de la Iglesia, el término “canon” alude a un precepto, a una norma. El

origen de esta acepción hay que buscarlo en lo que se llama los “concilios de la Iglesia
Católica”. El Concilio es una reunión o asamblea de obispos donde se discuten de fe, moral
o disciplina. Los concilios pueden ser ecuménicos o universales (refieren a la Iglesia entera:
Concilio de Trento, de Nicea, Vaticano II); o regionales (afectan a una parte de la Iglesia en
particular).

Las decisiones adoptadas en un Concilio se denominaban tradicionalmente

“cánones", porque son normas; preceptos en materia dogmática o disciplinaria.
Actualmente, la denominación del derecho de la Iglesia como derecho canónico es un poco
inadecuada. Actualmente, la fuente conciliar no es la más importante del derecho canónico.
Siendo tan esporádica la actividad conciliar, han ido tomando fuerza otras fuentes entre
ellas, la actividad legislativa del Papa. A medida que la Iglesia se va centralizando, la
actividad legislativa de los Papas va aumentando en importancia y desplazando a la fuente
conciliar.

Junto con el derecho romano justinianeo, el derecho canónico es parte indiscutible

del derecho común. Esto fue así desde el momento en que la Iglesia pasa a tener la

48
importancia que adquirió en la Edad Media, hasta la Edad Moderna, y luego el proceso
secularizador y codificador.

Pero no solamente el derecho canónico forma parte del Derecho común. Muchos
principios del derecho canónico han influido en la constitución del derecho privado. El
derecho canónico fue muy importante en la configuración del derecho privado. Ej. El
matrimonio, para la Iglesia católica, además de ser un sacramento es un contrato. Antes del
proceso secularizador, el matrimonio estaba regulado sólo por la ley canónica. Luego, pasa
a ser regulado por la ley del matrimonio civil y los Códigos. En este proceso de
secularización del matrimonio, muchas de las instituciones y de los principios que existían
en la regulación canónica del matrimonio, pasaron a caracterizar el matrimonio civil. Por
ejemplo, la regulación de los impedimentos del matrimonio (hechos que invalidan el
matrimonio). Muchos de estos impedimentos están tomados del Derecho Canónico. Lo
mismo se puede decir de la regulación jurídica de los derechos y deberes de los cónyuges:
el deber de fidelidad, la mutua o recíproca igualdad entre el varón y la mujer, etc.

Otro ejemplo, es el derecho de los bienes; en concreto, la posesión. La posesión está

definida en el Código Civil como “la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño”; es
un antecedente necesario para la prescripción, para adquirir el dominio de una cosa. Uno de
los requisitos de la posesión regular es la Buena Fe. En el derecho romano clásico se exige
la buena fe inicial, el poseedor debe tener la certeza subjetiva de no estar lesionando el
derecho de un tercero al adquirir la posesión. Pero en el derecho canónico, no sólo se exige
buena fe inicial, sino durante todo el tiempo que dura la posesión. Esto se mantiene hoy en
día en el derecho privado.

Un tercer caso, es el del ejercicio de los derechos subjetivos. Cuando se ejerce un

derecho, para la teoría romana clásica; por definición ése ejercicio es lícito. Si la ley le
otorga un derecho a un titular éste lo puede ejercer como le plazca. Para los canonistas, si
es que el titular del derecho cuando con su ejercicio busca perjudicar a otro, el ejercicio de
este derecho va a ser ilícito.

49
 El derecho canónico es parte de la cultura cristiano occidental; incorpora elementos
del iusnaturalismo, de la moral católica, de la doctrina cristiana. Es una de las raíces del
cristianismo y de la cultura occidental.

Historia del Derecho Canónico: la dividiremos en tres etapas.

1) Los primeros tiempos (s. I-s. XII):

1.1 Documentos de los siglos I- III:
a) En primer lugar, los textos del Nuevo Testamento de la Sagrada Escritura. No
obstante no ser un texto jurídico; en la medida en que transmite las enseñanzas
de Cristo y de los apóstoles, va a tener implicancia jurídica, para la formación
del primitivo derecho eclesial.
 Ej. Los sacramentos, fueron todos instituidos por Cristo. El derecho
canónico transmite y consagra lo que Cristo ya había dicho y enseñado.
 También en lo relativo a la constitución de la Iglesia, en el capítulo 16
del evangelio de Mateo, Cristo da a entender que la Iglesia es jerárquica
(Pedro es la cabeza visible de la Iglesia).
 Pero sin duda, es el libro de Los Hechos de los Apóstoles el que tiene
material de mayor relevancia para el derecho canónico, porque regula
las primeras comunidades cristianas. En uno de sus capítulos se narra el
Concilio de Jerusalén o Concilio Apostólico. En el Concilio de Jerusalén
habían 2 facciones: estaban los judeo cristianos (partidarios de exigir los
preceptos de la ley mosaica, de Moisés a los paganos que se convertían
al cristianismo, como la circunsición); y la facción de San Pablo y
Bernabé que planteaban que para la expansión de la Iglesia había que
liberar de estas cargas a los cristianos que se convertían. San Pedro,
primer Papa, le dio la razón a San Pablo y se dictaminó que los paganos
que se convertían al cristianismo no debían seguir los preceptos de la ley
de Moisés.
 También las epístolas de San Pablo contienen exhortaciones respecto a
la vida de las comunidades cristianas; habla de los obispos, de los

50
 presbíteros, de los diáconos (da a entender que la Iglesia estaba formada
por esta jerarquía).
b) Documentos pseudo-apostólicos: no son escritos de los apóstoles, pero son muy
fundamentales para organizar la vida de las comunidades cristianas; por lo que
tienen una autoridad parecida a la de los documentos apostólicos.
 Didaché: se cree que fue escrita en el siglo I; contiene normas relativas a
la moral, a la liturgia y a la disciplina, y regula la actividad de las
comunidades cristianas.
 Didascalia Apostolorum: texto elaborado en Siria o Palestina y que
expone las relaciones entre el obispo y los fieles. También tienen
algunas prescripciones relativas a los deberes de los esposos cristianos.
Regulan las relaciones de los fieles con el Obispo.
 Tradición Apostólica (texto de San Hipólito): transmite una serie de
preceptos de naturaleza litúrgica. Así también, se preocupa de toda la
regulación de las órdenes sagradas (órdenes mayores y menores) y de un
ritual de la ordenación.
1.2 Documentos de los siglos IV-IX:

Hay dos hitos importantes del siglo IV: el edicto de Milán, otorgado por
Constantino, que pone fin a las persecuciones y establece la libertad religiosa. Y el
Edicto de Teodosio, el año 395, que constituye a la religión cristiana como la oficial del
Imperio.

Luego de estos hitos, la Iglesia cambia, sale de la clandestinidad. Ya no le sirve el

ordenamiento primitivo de los tres primeros siglos, es necesario perfeccionar, elaborar
este derecho. Surgen así otras fuentes:

a) Cánones conciliares: normas o preceptos que emanan de los concilios. Ejemplos

de Concilios ecuménicos de este período son el de Nicea, el de Constantinopla,
el de Éfeso y el de Calcedonia. Ejemplos de concilios regionales son los
concilios toledanos, los concilios africanos, los concilios que se celebran en la
Galia, etc.

51
 b) Decretales pontificias: respuestas a consultas hechas a los Papas sobre distintas
cuestiones. A partir del siglo IV, cada vez son más importantes las decisiones de
los Papas.
c) Derecho civil: la Iglesia asume o hace suya, la técnica jurídica romana. Asume
instituciones del derecho romano por ejemplo, en lo que se refiere al proceso, al
derecho procesal. Durante este período (s. IV – IX) se produce una injerencia
muy fuerte del poder político en la Iglesia, sobre todo en Oriente, con los
emperadores bizantinos, que se atribuye la labor legisladora. Cesaropapismo
(fenómeno cuando chocan influencias de ambos)
d) Colecciones cronológicas: para ordenar los cánones, lo hicieron
cronológicamente. La primera colección cronológica que se conoce es la de
Antioquía, la “antioquena”. Otras importantes son la dionisíaca (fue hecha por
un monje, Dionisio). El Papa Adrián I ordenó completar esta colección. Por esto
se conoce como colección dionisio-adriana. Otra colección fue la Hispana, que
se le atribuye a San Isidoro de Sevilla.

Pronto este método de colecciones cronológicas se volvió insuficiente y nacieron:

e) Colecciones sistemáticas: se ordenan los cánones según un plan racional, según

materia.
 Sinagoga: compuesta por Juan el Escolástico.
 Breviatu Canonum: su autor es Fulgencio Ferrando
 Capítula: su autor es Martín de Braga
 Vetus Galacia: se compuso en la Galia, autor anónimo.

1.3 Documentos de los siglos IX al XII:

a) Una de las fuentes de derecho canónico que se conoce en estos siglos son los
“libros penitenciales”. Tuvieron mucha resonancia hasta el siglo XII, tuvieron una
resonancia jurídica difícil de precisar. Es como una herramienta que tienen los
confesores para fijar la penitencia en la confesión. Es una lista de pecados a los
cuales se les asigna una penitencia. La penitencia podía consistir en ayuno,

52
 peregrinaciones, limosna, etc. Herramienta que tienen los confesores para fijar la
penitencia de manera equitativa.
b) Documentos apócrifos (o falsos): en este período de la historia de la Iglesia, se
produce un desprestigio del Papado. En consecuencia, la iglesia pasa a depender de
la estructura feudal de la época, del poder político, sobre todo en Occidente. Para
mantener la independencia del poder político, sobre todo en materias procesales, de
la Iglesia sobre el poder civil, salen estos textos que refuerzan su poder. Son
denominados falsos o apócrifos porque cuando nacen, se les atribuya a un padre de
la Iglesia o canonista más antiguos, pero en realidad contienen cánones redactados
por contemporáneos a la época de redacción de estos documentos. Una colección
muy conocida de documentos apócrifos es la “Pseudo isidoriana”.
c) Período de apogeo de las colecciones sistemáticas: estas colecciones sistemáticas
fueron impulsadas por el Papa Gregorio VII. Este Papa se enfrentó al problema de
la “Querella de las Investiduras”. Se enfrentó al poder del Emperador respecto al
nombramiento de los obispos, y las ordenaciones simoníacas (simonía: compra o
venta de poderes espirituales). Las colecciones sistemáticas impulsadas por este
Papa alcanzan un grado de sofisticación importantes; son colecciones elaboradas, se
va perfeccionando una técnica, haciendo un derecho canónico cada vez más
científico. En consecuencia surge un derecho nuevo, que ya no depende de la
autoridad de los padres o del concilio, sino que responde a las exigencias del
momento. Es un derecho más científico, elaborado. Un ejemplo, es de Ivo de
Chartes, que tiene 3 colecciones importantes: la Tripartita, el Decreto y la Panormia.
Él va a influir mucho en la formación jurídica de Graciano, verdadero padre del
derecho canónico.
8 de septiembre
2) La elaboración del Corpus Iuris Canonici (s.XII – s. XVI): así como existió un Corpus
Iuris Civilis, como el derecho canónico también era parte del derecho común; se creó
este texto.

A partir del siglo XII, surge un derecho actualizado, coherente; que respondía a la
necesidad del momento, y elaborado de manera científica.

53
La elaboración del corpus iuris canonici es posible gracias a la confluencia de ciertos
factores:

a) Presencia de una autoridad legislativa ejecutiva, que es la que tienen los Papas. El
papado logra recuperar el prestigio que antes había tenido.
b) El uso de una técnica jurídica prestada del derecho romano, fundamentalmente del
Derecho Romano Justinianeo (Digesto, pandectas, etc.) El uso de una técnica
jurídica, le da este derecho un grado de sofisticación, de elaboración.
c) El factor más importante es la colaboración entre la autoridad legislativa del
derecho canónico y las universidades. Así como en el derecho romano, las
universidades son un importante centro de estudio del derecho canónico. El hecho
de que se hay convertido en una disciplina académica favorece su carácter
científico. El año 1140, se produce un hecho primordial, epigonal en la elaboración
del Corpus Iuris Canonici: decreto de Graciano.
Graciano era un monje, profesor de derecho de la universidad de Bologna.
Se encuentra con un problema en la elaboración de normas canónicas y su
interpretación por juristas. Había una gran dispersión de fuentes, que hacían que el
derecho canónico fuera muy numeroso. Graciano impulsa una obra: “Concordia
discordantium canonum” (concordancia de los cánones discordantes). Pero ésta obra
se va a pasar a conocer en la historia del derecho canónico como “decreto de
Graciano”.
No es formalmente un decreto, porque Graciano no tenía ninguna comisión,
ningún mandato pontificio para la elaboración de esta obra. El decreto de Graciano
no es formalmente un decreto, pero se le conoce así por la gran influencia que tuvo.
Es una obra epigonal en el derecho canónico, marca un antes y un después en este
derecho. Todos los canonistas que vienen después de Graciano, se refieren a su
obra. Graciano es considerado padre del derecho canónico.
El objeto de esta obra es reunir la mayor cantidad de material canónico
posible (“auctoritates”: son los textos, los cánones que se reúnen en la obra de
Graciano). El decreto de Graciano no solo es una colección de fuentes, sino que este
monje realiza además los “dicta”, que son comentarios u observaciones, a través de

54
 las cuales Graciano resuelve las contradicciones que existen entre los cánones
discordantes.
Respecto a la estructura sistemática del texto, el decreto tiene 3 partes:
1. 101 distinciones, que son dictas (comentarios) que tratan sobre las fuentes del
derecho canónico y sobre los clérigos (derechos y deberes de los miembros del
estado clerical)
2. 36 causas, (análisis de casos jurisprudenciales) sobre materias muy variadas:
matrimonio, penitencia, el proceso, el estatuto religioso.
3. 5 distinciones más, que tratan sobre el culto, los sacramentos y los sacramentales,
que son actos de culto que no alcanzan a constituir un sacramento.

La obra de Graciano no es un texto meramente jurídico. Además de cuestiones

jurídicas, Graciano trata cuestiones teológicas, morales, incluso pastorales, que se someten
al debate. Es un compendio privado, que Graciano lo hizo fundamentalmente para la
universidad, para la enseñanza del derecho de Graciano.

Los decretistas, que son la escuela de discípulos de Graciano, van a glosar (hacer
comentarios), la obra de Graciano.

Después de Graciano continúa elaborándose el derecho canónico: siguen celebrándose

concilios, los Papas siguen elaborando normas; los mismos Papas se dan cuentas que son
necesarias elaborar nuevas conexiones para completar el decreto de Graciano. Éstas se
llaman “decretales” (que no son las mismas que vimos antes):

a) Decretales del Papa Gregorio IX, “Liber Extra”: con posterioridad a Graciano,
continúa la producción de normas y Gregorio IX le encarga al fraile dominico,
Raimundo de Peñafort, la elaboración de una conexión que se añadiera al decreto de
Graciano. A estas decretales, se les da el carácter de texto oficial. (El decreto de
Graciano era un texto de carácter privado). Estas decretales se dividen en 5 libros:
1) Fuentes del derecho canónico y la jerarquía de la Iglesia.
2) Trata sobre el procedimiento judicial
3) Trata sobre los clérigos
4) Trata sobre el matrimonio y los demás sacramentos

55
 5) Trata sobre el derecho de las sanciones, el derecho penal eclesiástico.

Este material, es aprendido por los alumnos de las universidades como 1) “iudex”, 2)
“iudicem”3) “clerus”, 4) “connubia” y 5) “crimen”.

b) Decretales del Papa Bonifacio VIII, que se conocen como Liber Sextus: después de
las decretales de Gregorio IX, el derecho canónico se encontraba nuevamente
disperso. Bonifacio VIII encarga a una comisión de canonistas que haga un sexto
libro, que se añade a los 5 libros que constituían el Liber Extra. También se le da el
carácter de texto oficial de la Iglesia.
c) Decretales del Papa Clemente V o “Clementinas”: por las mismas razones
anteriores, producciones de nuevas normas y la dispersión de los cánones; éste Papa
le encarga a una comisión de canonistas la elaboración de una nueva obra. El Papa
que vio promulgada esta obra fue Juan XXII. No se llama Liber Septimus porque no
deja sin efecto el material contenido en dichas decretales, dejan vigentes otras
normas jurídicas no contenidas en otras. También tenían carácter oficial.

A principios del siglo XVI, existe una colección privada que no tiene carácter oficial
(nunca llegaron a ser sancionadas por la Iglesia), elaborada por Juan de Chappuis. Él
recopiló además de las decretales oficiales y el decreto de Graciano:

-Las extravagantes: fueron de dos clases: las de Juan XXII y las Comunes (posteriores a
Juan XXII). Se llaman extravagantes, porque estaban fuera de los textos sancionados
con carácter oficial por la autoridad eclesiástica.

A finales del siglo XVI, se conoce como “Corpus Iuris Canonici”: el decreto de
Graciano, el Liber Extra, el Liber Sextus, las Clementinas; y algunos añaden las
extravagantes.

Durante el siglo XII y XIII, el derecho canónico había conseguido un status de cuerpo
jurídico elaborado, científico. Pero en los siglos XIV, XV y principios del XVI hay un
período de crisis, de decadencia del derecho canónico, causado por:

a) Desprestigio del poder papal: por causas netamente históricas, que influyen en una
crisis sin precedentes para la Iglesia:

56
 -Destierro de los papas a Avignon. Roma era la sede del Papa. Sin embargo, a
principio del siglo XIV se produce el exilio de los Papas a otra ciudad, que es
Avignon (en ése entonces era una ciudad libre, no estaba sometida a ningún poder
secular, pero estaba muy cerca de Francia, por lo que el rey ejerce su influencia para
imponer sus decisiones a los Papas. Los Papas en esta época fueron todos
franceses).
-El cisma de Occidente: fue un evento trágico para la Iglesia, porque significó el
quiebre de la cristiandad. Consistió en una disputa entre el colegio de Cardenales y
el Papa Urbano VI: una parte del Colegio de cardenales se rebelaron contra el Papa
y eligieron a otro. La otra parte seguían fieles a Urbano VI. En un momento hubo
hasta 3 papas, que dividió a los reinos cristianos según apoyaban a los distintos
Papas. Hubo un caos en el gobierno de la Iglesia, lo que repercutió en el prestigio
del poder pontificio.
- El conciliarismo y los nacionalismos: el conciliarismo es una doctrina que surge
durante el cisma de Occidente, conforme a la cual los obispos más influyentes
consideran que el concilio es superior al Papa en el gobierno de la Iglesia. Por lo
tanto, el concilio ecuménico debe convocarse regularmente. Los nacionalismo
significa que ya no existe una cristiandad unificada bajo el poder del Papa y del
Emperador. A partir del s. XV, el imperio pierde importancia y los reinos
independientes son cada vez más autónomos, ya no reconocen de facto la autoridad
del Emperador. El Papa también sale dañado con esto, porque el nacionalismo
amenaza su autoridad universal. El siglo XVI, se va a producir la separación de
Inglaterra de la Iglesia.

b) Se usa cada vez más el derecho romano pre cristiano, el derecho canónico ya no se
emplea en los tribunales con tanta frecuencia. Se considera que el derecho romano
pre cristiano posee mayor autoridad.

Reforma Protestante: Martín Lutero la inicia con la presentación de sus 95 tesis. Se suele
resumir su pensamiento en 3 expresiones:

1. Sola gratia, no depende del mérito del hombre.

57
 2. Sola fides, el hombre no se justifica por las obras sino únicamente por la fe en que
Cristo nos ha redimido.
3. Sola scriptura: la Sagrada Escritura es el único criterio de conducta y de doctrina.

Lutero despreciaba al Derecho Canónico. Decía que no eran más que preceptos
inventados por el hombre, que no se apoyaban en la Escritura y que regulaban negocios
profanos.

La Iglesia Católica se vio en la necesidad de reaccionar y convoca al Concilio de

Trento, donde surge la idea de la Contrarreforma. Es el concilio más importante de la época
moderna. Es un concilio dogmático, define cuestiones de fe (el pecado original, los
sacramentos, etc.), pero también contiene normas canónicas, disciplinarias (ej. la
celebración pública del matrimonio. Esto es el decreto Tamesti. También se hacen normas
sobre la formación de los seminarios, que los obispos residieran en sus diócesis, lo que
tiene que ver con el deber y el derecho de los predicadores para predicar la Sagrada
Escritura).

Posteriormente, el año 1588 se forma la Curia Romana. Es organizada por el Papa Sixto
V. La iglesia estaba muy centralizada en este período, todos los asuntos se gobernaban
desde Roma, se le van añadiendo cosas al Corpus Iuris Canonici.

Se llega así al Concilio Vaticano I. Este concilio se interrumpió el año ’70 por la
invasión de las tropas italianas a Roma. Se trata la reforma del derecho canónico. Los
obispos consideraban que el corpus presentaba algunos defectos: su amplitud, su
deficiencia sistemática, su escasa adecuación a las exigencias del tiempo. Se proponen 2
soluciones:

1. Una más tradicional y conservadora, pretende hacer una recopilación nueva del
Corpus.
2. Otra dice que es necesario hacer un Código, autosuficiente, coherente, racional, de
disposiciones. Esta es la opinión que va a primar. Por esto Pío X, a principios del
siglo XX, va a empezar con la elaboración del Código de Derecho Canónico. Se
llama Código Pío-Benedictino (por Benedicto XV)

58
3) Proceso codificador: la Iglesia, en una etapa más contemporánea elabora Códigos que
rigen a la Iglesia Latina. Son dos Códigos; el Código Pío Benedictino de 1917 (por San
Pío X y promulgado por Benedicto XV) y el de 1983 (promulgado por Juan Pablo II).

9 de septiembre
IV. Derecho Común

1. Origen del sistema: razones por las cuales se elaboró este sistema.

El origen es un problema, el derecho común se origina a partir del problema de la

dispersión normativa. Dispersión por estatutos personales y por localidades. Lo que fue una
enorme dispersión, ya en el siglo X comienza a notarse la tendencia contraria, hay una
cierta unificación primero por vía local y luego por vía territorial.

Con esta inercia unificadora, no es extraño que se buscara solucionar definitivamente

este problema. Los jueces son las personas claves en la vía del Derecho. Acá hay conflictos
todo el rato. Quienes resuelven los conflictos, los jueces, tienen un problema con la
dispersión normativa, no hay un derecho común. ¿Cómo resolver conflictos jurídicos si no
hay un mínimo común, y por qué no, un máximo común (aunque no sería bueno una
totalidad común)?

Hace falta un derecho nuevo. El problema es la unificación del Derecho, encontrar un

derecho que le sirva a un juez en Toledo y en Burdeos, que le sirva a los jueces europeos.
Las rutas comerciales se han ido desarrollando, hay mucho intercambio. El intercambio
genera problemas que deben ser resueltos. La solución de problemas trae nuevos problemas
(el remedio resulta peor que la enfermedad).

Cuando comenzaron a elaborar este nuevo derecho común, encontraron que generarían
numerosos nuevos problemas. El problema que iban a solucionar (dispersión normativa) iba
a traer problemas nuevos.

 El primer problema nuevo que surgió fue las relaciones de derechos propios con
derechos comunes: Los derechos propios son los derechos positivos de cada lugar,
pero dicen que el derecho común es el derecho natural. Al introducir además otro

59
 derecho común, se afectaría al derecho natural. Si reemplazo el derecho natural, al
que tantos consideran derecho común, por otro derecho común, trae consecuencias.
 Relación de los derechos positivos (propio) con el derecho natural (común)
 Relación entre derechos locales (propio) y derechos territoriales (común)
 Relación entre estatutos personales (propio) y libro de los Jueces (común):
cuando las personas invocaban estatutos personales, sabían que el derecho común
que podía ser invocado por toda la península, era el Libro de los Jueces. (los
mozárabes invocaban tanto como derecho propio como derecho común el libro de
los jueces).

Si aparecía un nuevo derecho común, perdían su prioridad el derecho natural (sobre los
derechos positivos), el derecho territorial (sobre los derechos locales) y el libro de los
Jueces (sobre los estatutos personales).

Se sabía que una vez que se estableciera un derecho común-común, se iba a

desplazar a los otros derechos comunes, aunque de verdad no eran tan comunes. Ej. el libro
de los Jueces no servía en Francia. Asimismo, el derecho natural no estaba promulgado, y
eso que era el único derecho que podría haberse “invocado” en todas partes.

 Un segundo problema, fue ¿cuándo tengamos un derecho común, qué vigencia le

vamos a dar? ¿Le vamos a dar vgencia de derecho directo o de derecho supletorio
(común)? Una posibilidad era que a los derechos propios positivos (locales,
territoriales, estatutos personales), ahora les decimos que su único derecho común es
el Derecho Común. Si les decimos esto, estamos ofreciéndoles el derecho común,
como derecho supletorio, manteniendo los demás como vigentes. (Esto es darle
vigencia al derecho común como derecho supletorio, que venga a suplir los derechos
propios). La otra vía era darle vigencia de derecho directo; de ahora en adelante el
derecho directo, propio de todos iba a ser el Derecho Común, que ya no tiene
carácter de derecho meramente supletorio.

Si le damos vigencia directa, deben desaparecer la vigencia directa de los estatutos

personales, derechos locales, territoriales, etc.

60
  Tercer problema: poder político; ¿quién tiene la facultad de poner el derecho común
en vigencia, ya sea directa o supletoria? El derecho común está subordinado a algo
por encima de los reyes, al Emperador. El derecho común estará elaborado para dos
imperios: el imperio del Papado y el imperio del sacro emperador. El derecho común
será gestado, elaborado y de ahí se lo expandirá en sede imperial. ¿Qué hacemos
entonces con los reyes? Porque para los emperadores, el derecho común es una
solución. Asimismo ¿qué hacemos con los obispos?

El poder político “real” está en manos de los reyes. ¿Cómo entonces, el emperador les va
a imponer el derecho común cuando la realidad del poder político la tienen los reyes? Así
planteado, el problema parece muy sencillo. Pero no hubo rechazo, sino recepción. Las
razones por las que hubo recepción varían según los distintos lugares:

a) Para algunos reyes, recibir el derecho común fue un tremendísimo problema y lo

rechazaron (“rex in regno suo, imperator est”, el rey en su reino es un emperador).
b) La segunda opción, fue decirle al derecho común “bienvenido, pero en carácter
supletorio”, sin reemplazar al derecho directo, territorial de cada reino.
c) La tercera fórmula (la que utilizó Alfonso para España) fue “bienvenido al derecho
común, yo lo legislo”. Los contenidos vienen del Imperio, del Papado; pero en este
reino va a tener vigencia directa por voluntad del Rey. Así, las 7 partidas, cuto
contenido es derecho canónico del Papado y derecho romano del emperador; va a
tener la firma de Alfonso X. El objetivo de Alfonso X era ser sacro emperador, él
pensaba que con las “7 partidas” iba a lograr esto, aunque se le rebelaran los pueblos
(porque a fin de cuentas, había dejado entrar del derecho común).

Por lo tanto, para solucionar el problema de superar la dispersión normativa (aunque se

generaron 3 problemas) había que encontrar un derecho que fuera abstracto, racional y
universal. Encontrar instituciones jurídicas abstractas, racionales, y aplicables a todos
(universales). Todo el derecho alto medieval era un derecho espontáneo, “desde abajo”;
había que superar esto, lograr la abstracción. “En derecho las cosas son lo que son, y no
lo que las partes dicen que son”. Este sistema debía ser aplicable a todo el orbe cristiano.

61
 A partir de estas coordenadas, se empezaron a buscar materiales, bases, elementos, que
permitieran construir instituciones abstractas, racionales, universales; en definitiva,
comunes. ¿Dónde estarán estos elementos? En el viejo derecho romano. Acá lo encontraron
los canonistas y civilistas.

1) Si hablamos de derecho común, hablamos primero de una mentalidad. Los habitantes

de valles, montes y bosques tenían una mentalidad concreta, afectiva e hiper
particular (al contrario de abstracto, racional y universal). El derecho común por lo
tanto es una mentalidad contraria a la dispersión normativa.
2) La segunda dimensión del derecho común es que esta mentalidad, devino, se puso en
práctica en un trabajo de juristas; que muchas veces terminó en trabajo de juristas.
No fue a parar a la tercera dimensión de carácter común:
3) Derecho legislado: el derecho común es mucho más trabajo de juristas que derecho
legislado, aunque tengamos tendencia de pensar siempre en leyes cuando hablamos
de derecho común. En realidad, el derecho común es fundamentalmente en trabajo
de juristas, que muy excepcionalmente fueron a parar a leyes (“7 partidas”). Por esto,
los reyes que estén contra el derecho común atacan más a los juristas que a las leyes.
El problema de la dispersión normativa afectaba sobre todo a los jueces, por lo que
el derecho común vino a simplificarles la vida. Ahora, para España va a terminar
siendo más importante el derecho común legislado, porque en ella se da la cumbre de
este derecho: las 7 partidas.

2. Noción de Derecho Común: triple “a” (arriba, afuera, a-histórico)

Cuando el derecho común se expande, se va a encontrar recepcionado en una relación

de triple A en los distintos reinos. Para cualquiera de estos reinos, el derecho común viene
de arriba, es un derecho científico, trabajo de juristas, viene de la vida universitaria. Viene
de afuera (excepto para Italia). Por último, es a-histórico: ni en España, ni en Francia, ni
en Germania, el derecho romano justinianeo va a estar en el núcleo central de su historia
(distinto es el caso de Italia, donde el imperio justinianeo tuvo influencia durante dos
siglos).

62
 Esta triple A, hace muy difícil la recepción. Es una triple dificultad, pero que está
asumida por los elaboradores del derecho común. Saben que están arriba, que vienen de
afuera y que no tienen empalme histórico.

Noción de derecho común: sistema jurídico abstracto, racional y universal (con

pretensiones de abstracción, racionalidad y universalidad) elaborado a partir de materiales
canónicos, romanos y otros. (En realidad cuando decimos “canónicos”, estamos diciendo
también romanos).

11 de septiembre

3. Bases o elementos o materiales con los que se va a trabajar:

Están buscando un sistema jurídico que sea abstracto, racional y universal. Hay 4
elementos o bases:

1) Derecho romano justinianeo (algunos autores añaden “glosado”): este es el material

más importante. Lo primero que hicieron en el proceso de elaboración fue
reconstruir. Cuando decimos “glosado”, es que intentaron mostrar cómo era el
derecho romano original, pero no les quedó como el original. No contaban con el
Corpus Iuris Justinianeo, lo tuvieron que ir reconstruyendo, reelaborando.

En los siglos VI y VII, parte de la península itálica, estuvo vinculada al Imperio de

Oriente, bajo control bizantino. Por lo tanto, la compilación justinianea estuvo vigente en
Italia (al menos en la zona central y norte) en estos siglos. Esta compilación justinianea
original (533-34) dotaba de 4 partes: Digesto o Pandectai (jurisprudencia clásica); las
institutas de Gayo (libro de enseñanza); Codex o Código (constituciones imperiales desde
Adriano hasta algunas del propio Justiniano) y las novelas (resto de las constituciones de
Justiniano hasta 570).

Si los juristas de los siglos XI y XII (cuando se comienza a elaborar el derecho

común), no tenían la compilación justinianea original. La primera etapa de elaboración fue,
por lo tanto, la reestructuración de este material. Intentaron reconstruir en primer lugar el
Digesto, en tres etapas:

63
 a) Vetum (Digesto viejo): 1° libro del Corpus Iuris Civilis (ya no es “compilación
justinianea”)
b) Infortiatum (Digesto del medio): 2° libro
c) Novum (Digesto nuevo): 3° libro

Ahora, lo que más les importó fue la jurisprudencia clásica (Digesto), a Justiniano lo
dejaron para el final.

A continuación, trataron de reconstruir las 9 primeras partes del Codex (tenía 12 partes)
en el libro 4° del Corpus Iuris Civilis (constituciones imperiales).

En el libro 5° del Corpus Iuris Civilis, están la parte final del Codex, las institutas de
Gayo y las novelas.

Error importantísimo en esta tarea de reconstrucción: se encontraron con textos en latín

y textos en griego. Prefirieron los textos latinos para la reconstrucción, y éstos eran una
traducción (con algunos errores) de los textos griegos. Esta tendencia a usar los textos
latinos, se va reparando cuando se dan cuenta de que los textos griegos presentan más
sutileza, pues eran los originales.

En el proceso de reconstruir (proceso similar al elaborativo), entendieron muy bien los

juristas, que el derecho romano justinianeo entregaba criterios de individualidad, la
posibilidad de desplegar las libertades de cada uno (lo que hoy llamaríamos “autonomía de
la voluntad”).

2) Derecho canónico de las decretales: no son las normas contenidas en las Escrituras
las que realmente interesan en este trabajo. El derecho canónico que utilizan es
básicamente el del derecho de Graciano y sobre todo el que está en las decretales de
Gregorio IX. Este derecho canónico es el contemporáneo al trabajo que se está
haciendo del derecho romano justinianeo.

En el decreto de Graciano se hizo la “armonía de los cánones discordantes”. Pero éste

no fue el texto más importante del derecho canónico para el derecho común; sino las
decretales de Gregorio IX.

64
 Lo que aportó el derecho canónico fue una moderación entre dos tendencias: el
individualismo romano y el “asociacialismo” (vinculo) del derecho feudal.

3) Derecho feudal lombardo: si con el derecho común se busca superar la dispersión

normativa (asociado al período altomedieval), esto parece una contradicción. Pero
estos intelectuales juristas están en la Lombardía, por lo que conocen el derecho
feudal que regula la vida del territorio en que trabajan. Uno utiliza aquello que tiene
más asumido.

Está contenido en un libro llamado “Lombarda”; “mínimo común de criterios feudales

en la Lombardía”. Aportó como criterio el sentido de “vínculo”, propio del feudalismo.

Era mucho más fácil vincular el derecho romano justinianeo con el derecho canónico de
las decretales; que vincular cualquiera de estos dos sistemas con el derecho feudal
lombardo, que es parte de las normativas que se pretenden superar. El derecho canónico es
el de la Iglesia Católica Apostólica Romana. Con diferencias de énfasis: para el derecho
canónico, primero la Iglesia y después Roma. En el Codex se asumen todos los criterios del
catolicismo, pero subordinados al Imperio.

4) Derechos de los lugares que recepcionan el Derecho común: en la medida en que el

derecho común va siendo recepcionado; hay trabajo de juristas y derecho legislado
en estos territorios. Al trabajar los juristas españoles sobre el derecho común, le
incorporaron de su derecho. Al legislar sobre el derecho común los españoles (7
partidas), hay en este derecho legislado, derecho español preexistente (además de
derecho romano, canónico y feudal lombardo). Hay un aporte del que recibe, que
influye en la recepción, que terminan siendo parte del derecho común que no son ni
romano justinianeas, ni canónico gregorianas, ni feudal lombardas.

*Este cuarto elemento son “derechos”, son varios, según el lugar en que el derecho común
fuer recepcionado.

15 de septiembre

4. Elaboración del derecho común:

65
 Artes liberales, buscaban liberar a las personas de la ignorancia y el error; que eran las
dos grandes esclavitudes. Estas artes, estaban dentro de lo que se llamaba “Estudios
generales” (Studium generale).

Las artes liberales se dividían en 7: el cuadrivium y el trívium.

a) El cuadrivium:
 Números: álgebra, el sentido de la cantidad, el tiempo.
 Espacios: geometría (planos)
 Volúmenes: astronomía
 Ritmo: música
b) El trívium
 Palabras: gramática. Si usamos correctamente las palabras en su relación entre
ellas.
 Conceptos: lógica, el sentido de las palabras (univocidad, equivocidad,
analogía). Si hemos usado correctamente las palabras, en relación con la verdad.
 Expresión: Retórica, el saber expresarse, el saber decir. La retórica es para los
conceptos, lo que la música es a los números.

La disciplina es un método que obliga. Había que disciplinar la inteligencia; para

esto, para que la inteligencia fuera ordenada lógicamente se hacían estos estudios generales.
No significa que todos lleguen a la misma conclusión, pero da los instrumentos para que la
inteligencia llegue a la Verdad.

Cuando poco a poco los estudios generales se fueron especializando en las materias;
pasaron a llamarse “universitas studorium” (universidad de los estudios). Una universalidad
que hoy encontraríamos mínima. Los studium generale pasaron a ser universitas studorium,
añadiendo apenas tres “carreras profesionales”: teología, derecho y medicina. Una vez que
tienes tu mente disciplinada (por los studium generale); plantéate así los problemas sobre
Dios (teología); luego la pregunta sobre lo justo humano (derecho); y la pregunta sobre el
cuerpo humano, sobre la conservación de su vida (medicina).

66
 Ni la ingeniería, ni la arquitectura, ni las ciencias específicas están representadas como
“carreras profesionales”. Una persona que terminaba su “bachiller en artes” (dos o tres años
de estudios generales); luego devenían en esas tres carreras.

Todas las universidades nacen al interior de la Iglesia, ya sea por intención del Papa o
del Obispo.

Es en la carrera de Derecho, donde va a tener desarrollo la elaboración del derecho

común. Dentro de las artes liberales, el derecho se concentra en la retórica, la capacidad de
expresar conceptos a través de palabras.

En ésa época se estudiaba de manera distinta “Derecho”. Se configuraba el estudio entre

un dominus (que tiene dominio, señorío sobre la materia; no se llama “magister”, maestro)
y socii (socios, no discípulos; están asociados). Pero este lenguaje que está al comienzo de
universitas studiorum; devino en el que conocemos hoy: “magister” (maestro) y discipulii
(discípulos; son también condiscipulli entre ellos.)

Se va a desarrollar la institución jerárquica, para obtener la calidad de maestro hay

distintas “categorías académicas”, los diversos niveles de jerarquía según el conocimiento.
Esta configuración, aunque jerárquica, es al mismo tiempo, democrática (porque todos
conforman al mismo tiempo una misma institución, en una misma escuela). La universidad
de los estudios se representa en “escuelas”. “Schola magister et discipulorum” (escuela de
maestros y discípulos).

Las escuelas (de acá viene la palabra escolástica) van a ser decisivas en la elaboración
del derecho común. Habrá escuelas en el derecho. La palabra significaba una presencia
física entre el maestro y los discípulos; más aún, un vivir juntos. La escuela era por lo tanto,
una forma de vida. La palabra escuela se habla en un sentido más laxo en el día de hoy,
aludiendo a personas que comparten un mismo pensamiento (ej. escuela positivista, escuela
de Frankfurt). La palabra que se usaba para reunir a las escuelas era “colegum” (colegio),
los que no saben, juntos. Los colegios se agrupaban por nacionalidades, no por
especialidades. Así en Bologna había un “colegio de los españoles”, acá vivían los
españoles, acá trabajaban escolarmente; ésa era su escuela. Acá empiezan a formarse los
“Bologna boys”. Acá está la elaboración jurídica que luego va a verter a España.

67
 Hubo otras ciudades Ravena, Pavia, algo en Milano; donde también hubo
reestructuración y elaboración del derecho común. Pero la más importante fue en Bologna.
El derecho común se elaboró por lo tanto, en colegios ubicados sobre todo en Bologna. Se
elegía un “rector” en los colegios, que era en general un alumno.

La escuela era una moralidad, el colegio era el lugar físico, donde se daba el trabajo de
los escolares.

En el caso de Bologna, habrá dos grandes escuelas de trabajo (que se expresan en

diversos colegios):

a) Escuela de los glosadores (s. XI-XIII) : tiene sus primeros antecedentes a finales del
siglo XI. Pero, parte con toda seguridad entre 1113 y 1118, cuando Irnerio le da
forma a la escuela de los glosadores, repartida en distintos colegios. Esta escuela se
prolongará hasta mediados del siglo XIII. El método común de la escuela de los
glosadores es la glosa. En 1260, termina la tarea de los glosadores con la “Magna
Glosa” o glosa ordinaria. Ésta se le adjudica a Acursio. Por lo tanto, va desde
Irnerio (principios siglo XII) hasta Acurso (mediados s. XIII).

Lo primero que tuvieron que hacer fue reconstruir. Una vez que lograron tener el
Corpus Iuris Civilis, hay que tratar de entenderlo. Estos textos tenían mucha vulgarización,
por lo tanto ¿qué querrían haber dicho los juristas, de la jurisprudencia clásica?

El método que utilizaron, está descrito por etapas:

1. Lectio: leían en voz alta, las sentencias de los juristas.

2. Glosa: cada uno decía que entendió. La glosa es un comentario. Desde un punto de
vista formal, las glosas son de dos tipos:
-Glosas interlineales: anotaciones entre líneas del texto.
-Glosas marginales: por los márgenes de los textos.
Desde el punto de vista del contenido:
-Glosas de relación: que relacionan un texto con otro.
-Glosas de contradicción: muestran la contradicción entre textos.
-“para entender este texto, vaya a otra glosa”.

68
 -Simple glosa: simple comentario, busca nada más que entender el texto; sin
vincularlo con otro texto, sin mostrar contradicción con otro texto, sin hacer
relación a otras glosas.
La Magna Glosa incluyo alrededor de 96.000 glosas, trabajo de más de un siglo y
medio. Ésas fueron solo las glosas seleccionadas para hacer la magna glosa, pero
hubo muchas más.
3. Disputatio: los discipulli iban leyendo las glosas que le hacían al texto, y se discutía
cuál era la mejor interpretación.
4. Sumas: no todas las disputatio terminan en sumas; es lo “máximo” que hemos
podido dar todos los de la escuela sobre el texto justinianeo. Por esto no siempre se
hacen sumas, cuando se deja el tema abierto. La suma se hace cuando realmente se
llega a un punto de comprensión máximo del texto. La magna glosa es la “suma de
las sumas”.
16 de septiembre

La Magna Glosa fue la obra epigonal de esta escuela. Las obras epigonales cierran una
etapa y abren otra:

b) Escuela de los comentaristas o conciliadores (o post-glosadores):

Su trabajo se realiza fundamentalmente en el siglo XIV, por el año 1400 se cierra con la
muerte del último conciliador o comentarista. Trabajaron entonces fundamentalmente entre
1300 y 1400.

Los glosadores eran básicamente profesores universitarios. A diferencia de ellos, los

comentaristas van a ser juristas. También trabajan en las universidades, pero con una
mentalidad distinta a la de la enseñanza, son creadores de Derecho. No necesariamente un
profesor de derecho es jurista; y hay algunos juristas que no enseñan en las universidades.
Esta dicotomía entre profesores y juristas se da muy claramente en estas dos escuelas. El
objetivo de los glosadores, no es si el derecho está siendo aplicado realmente en la práctica
o no, sino que se encargan de la elaboración. En cambio los post glosadores, quieren que
realmente se construya un derecho común, que el derecho que elaboraron los glosadores, se
ponga en la práctica, en el terreno de la praxis jurídica. A los glosadores, les interesaba que

69
la inteligencia trabajara con los materiales, reconstruyéndolos y entendiéndolos. Los post
glosadores hacen esto aplicable, y van a ocupar la Magna Glosa como referencia.

Se les llama comentaristas, porque valoran las glosas que estaban en la Magna Glosa
buscándoles su sentido práctico para la solución de problemas. Los glosadores eran más
filólogos (les interesa más el sentido de las palabras) que juristas (crear un derecho
aplicable). Los post glosadores van escribiendo nuevas glosas, pero éstas son para llevar las
glosas anteriores (la mejor de las glosas anteriores) a la práctica. Es por esto que se llaman
“comentario” y no glosa, que se utilizaba para la escuela de los glosadores, que buscaban
entender el sentido del texto. El comentario es el que busca crear derecho.

Se les llama también conciliadores, porque se dan cuenta de que en la Magna Glosa
siguen habiendo contradicciones, lo que hacía difícil llevarlos a la práctica. Buscan
concilios.

Los glosadores no se metieron en las relaciones entre derecho justinianeo y derecho

canónico, simplemente buscan reconstruir y entender el derecho justinianeo. Esta tarea la
hicieron los conciliadores, ellos conocen el derecho feudal lombardo; vienen de la praxis
jurídica. Ahora viene la idea de introducir el derecho canónico para que modere las
tendencias excesivamente vinculantes del derecho feudal lombardo y las tendencias
excesivamente individualistas del derecho justinianeo. En este sentido, también son
conciliadores.

La tarea de conciliación de estos tres elementos (derecho canónico, derecho romano

justinianeo y derecho feudal lombardo), va a ser llevada a cabo por los post glosadores;
deviniendo en el derecho común.

Cino de Pistoia es el primero de estos juristas importantes. A continuación, Bartolo de

Sasoferrato; y por último Baldo de Ubaldi. Ellos tres constituyen el corazón de la escuela
de los post glosadores, de lo que se llamará “mos italicus” (modo de trabajar de los
italianos).

Mucho antes que el mos italicus se desarrollara, cientos de alumnos de los colegios de
Bologna, de Ravena, etc. han vuelto a sus países y han seguido desarrollando su trabajo;

70
pero como reconstructores e intérpretes de la norma. Cuando realmente hay trabajo de
creación de Derecho es con los post glosadores.

Tan excelente fue el trabajo de Cino de Pistoia, Bartoro de Sasoferrato y Bardo de

Ubardi, que se va a hablar de la “opinio comunes”: si hay dos de acuerdo en una solución
práctica, hay que hacer lo que dicen ellos. El adagio latino dice “niño jurista nisi bartolista”
(no hay jurista que no sea bartolista).

Hasta que no entró en vigencia el Código Civil, en 1857, los tribunales se regían por la
opinio comunes.

Ellos desarrollaron una metodología de trabajo, llamados “concillium”, y llevaron estas

conciliaciones a unas sumas, a las que llamaron “tractatus”. No eran sumas cualesquiera, no
eran sumas de glosas, eran tratados. La Magna Glosa era un “manual”, tenía el orden de la
información. El tratado en cambio, aporta teorías propias que aportan a la práctica.

Bartoro de Sasoferrato es el principal exponente de la escuela de post glosadores.

Lo más importante que hicieron los post glosadores, en concreto Bartoro de Sasofferato,
fue consolidar la idea de que todo lo que venían haciendo los glosadores y post glosadores,
podía ser Derecho Común: práctico, aplicable y razonable. Es el primero que tiene la
claridad de que esto va a ser un Derecho Común. Incluso habla de tres derechos comunes:
derecho natural, derecho de gentes (o internacional) y el mismo derecho común que han ido
trabajando.

Este no es un derecho romano específico, propio. Este puede ser un derecho común:
canónico más romano más elementos del feudal lombardo.

Por lo tanto los post glosadores, en concreto Bartoro de Sasofferato, tienen mayor
mérito que los glosadores.

Esto fue una pequeña complicación para los reyes, ¿qué hacemos con este derecho que
viene de afuera, de arriba y es a histórico? El problema más grave para los reyes es que los
tribunales iban a hacer caso a la “opinio communis” y éstos podían a llegar a tener más

71
poder que los mismos reyes. Él único que se “adecuó” a este sistema fue Alfonso X, con las
7 partidas.

5. Expansión:

Desde el primer momento, los estudiantes que fueron a los colegios volvieron a sus
países con una mentalidad distinta. Habían conocido el derecho romano justinianeo a través
de la glosa.

La expansión del Derecho Común es por lo tanto, anterior a Bartolo de Sasoferrato. La

expansión formal la van a desarrollar:

 En primer lugar, los dos emperadores: el civil y el eclesiástico (Papa). Al interior

de estos dos emperadores hay una intención muy fuerte: el derecho común es un
entramado. Al emperador Papa le parece muy bien que las normas de derecho
canónico influyan en el derecho común; pero no le gusta que algunas de ellas
estén subordinadas al derecho romano justinianeo.
22 de septiembre
 En segundo lugar, los reyes: la relación de los reyes con el derecho común va a
ser “si me la quitan, me matan; si me la dejan, me muero”. Éste es el dilema de
los reyes.

Hay una tensión entre ambos emperadores y la expansión del derecho común. El
problema es mucho más serio con los reyes y su tarea de expansión del derecho común.

Para los monarcas, el derecho común va en la misma línea de lo que ellos vienen
haciendo por vía territorial: superando la dispersión normativa, tendencia a unificar el
derecho. Pero el derecho común viene con más fuerza de la que los reyes necesitan, viene
con la fuerza del Imperio. A los monarcas no les interesa dejar de serlos y pasar a estar
subordinados al Emperador.

Van a surgir dos adagios jurídicos para tratar de resolver esta paradoja:

1. Rex in regno suo, imperator est. Si el rey en su reino es Emperador, ¿dónde el

emperador es emperador? Lo que dice este adagio elaborado por las monarquías, es

72
 “señor emperador, tendremos el derecho común solo si yo, rey, lo quiero expandir”.
No es un rechazo al derecho común; es un “si bien es cierto que el derecho común
me conviene, me conviene en la medida que YO diga que me conviene”.
2. “La ley dice lo que es el derecho común”. La palabra “ley” se puede cambiar por
“rey”. España llevará el derecho común al derecho legislado (7 partidas). Francia le
dará al derecho común una categoría mínima, como derecho supletorio, nunca como
derecho legislado. Ambos reyes quieren ser emperadores en su territorio, pero
toman decisiones distintas.

 También son muy importantes las universidades, para la expansión del derecho
común (unas, studium generales y otras, universitas).
En las universidades, como ámbito de expansión del derecho común, casi no hay
ambigüedad. De hecho es más bien al revés, gracias al derecho común hay
universidades (que tiene que ver con universo, con unidad). El derecho común es
constitutivo del trabajo universitario. Las universidades, en concreto las españolas y
francesas, se volcaron en el derecho común, aunque de manera distinta. Las
españolas florecieron; difunden el derecho común; éste está siendo legislado
(Salamanca, Valladolid, Palencia). A los universitarios franceses (muchos Bologna
boys) les prohibieron enseñar el derecho común.

 Así también los tribunales: que deben resolver problemas con personas que
invocan normativas distintas, tanto locales como personales. Por lo tanto, si les
ofrecen un derecho racional y abstracto, es una maravilla.
La gran expansión del derecho común tiene por sujetos a los jueces, a los miembros
de los tribunales. Poder resolver contiendas con criterios universales, abstractos y
racionales; con criterios comunes a las partes.
Para los tribunales, es mucho más importante el derecho común en cuanto trabajo de
juristas (comunis oppinio); que al derecho común en cuanto derecho legislado.
*En la medida en que los tribunales españoles citen a los juristas y no a la ley, los
monarcas españoles van a realizar un ataque contra los juristas.

73
  Por último, los funcionarios de las administraciones están convencidos de la
importancia del derecho común; administrar con normas comunes, generales,
racionales, abstractas; que les permitan tomar buenas decisiones.
*Se dice que muchos funcionarios de capa y espada, que pertenecían a una nobleza
poco cultivada, fueron remplazados por funcionarios de toga, que habían sido
universitarios, que venían de los bologna boys.

Éstos eran los agentes de la expansión del derecho común.

6. Vigencia
 Quién da la vigencia: En los reinos se utilizaron distintos procedimientos para dar la
vigencia:
a) Simplemente vigencia real: el rey a través de la ley le da vigencia al derecho
común (derecho legislado). Este es el caso de España, en parte con el Fuero Real
y en parte con las Siete Partidas.
b) En algunos casos la vigencia es dada por los reyes conviniendo con los
Parlamentos (las cortes o estamentos): estas vigencias también transforman el
derecho común en derecho legislado.
c) Vigencia dada por los Tribunales (no es legislado): aunque no es derecho
legislado, es derecho vigente en cuanto trabajo de juristas.
 En qué calidad se le da vigencia al derecho común:
a) Directo: igual para todos, aplicable para todo el territorio, derogando los
ordenamientos anteriores. Ej. Siete Partidas.
b) Supletorio: es decir como derecho común, cuando los ordenamientos existentes
no resuelvan ciertas cosas, se aplica el derecho común (ya sea legislado o como
trabajo de juristas).

*En el centro y en el norte de Francia el derecho común fue considerado “principios

de racionalidad jurídica”, no derecho vigente. Por lo que no se le puede clasificar ni
como directo ni como supletorio.

 Qué derecho común: el derecho común no es uno solo; la vigencia en algunos

lugares es:

74
 a) Todo el derecho común: materiales romanos, canónicos y feudal lombardos.
b) Hay otros reinos en que se les da más importancia a los materiales romanos.
c) Reinos en que se les da más importancia a los materiales canónicos.

El derecho común no fue recepcionado en todos los reinos con el mismo contenido. Lo que
está vigente no es unívoco, sino análogo.

 Contradicciones: el derecho común no es un gran sistema terminado, definitivo. Las

contradicciones siguieron en la medida que había juristas pensando. El problema de
las contradicciones o “disensiones de doctores” se resuelven por 2 grandes criterios:
1. Bartolo de Sassoferato: los juristas les conviene estar de acuerdo con él. Es la
línea, la tendencia. Los tribunales son los que reconocen esta autoridad al
resolver conflictos. Es el criterio fundamental para las disensiones de doctores.
2. Si Bartolo no se pronuncia sobre un tema, se desarrolla la “opinnio comunis”,
donde haya dos o tres juristas máximamente reputados. Éstos los determinan los
mismos juristas máximamente reputados, se citan unos a otros.

7. Recepción en España del Derecho Común

Se usa la palabra recepcionar y no recibir, porque hay una voluntad activa de parte de
los reinos para recibir el derecho común.

En el caso español, hay tres documentos que reflejan la recepción en España, los tres
son de Alfonso X.

a) Espéculo: documento filosófico jurídico

b) Fuero Real: fuero tipo
c) Siete Partidas: hay materiales del fuero real que vinieron a parar acá. Es el texto más
importante de vigencia legislativa del derecho común legislado en toda Europa. La
hizo Alfonso X, con ayuda de juristas que venían de Bologna.
23 de septiembre

Siete Partidas (1252-1265):

Fuentes:

75
a) Dos fuentes de la Escuela de los Glosadores, jurídico romanas: la Suma Coddici y la
Magna Glosa de Acursio.
b) Hay también otras fuentes que no son de carácter romanistas: fuentes de las escuelas de
los decretistas que fueron formando el Derecho canónico.
c) Fuentes filosóficas: Los redactores de las partidas tuvieron también en cuenta material
filosófico aristotélico.
d) Fuentes literarias: También habría influido un tratado de literatura y lingüística llamado
“Polidad de las polidades”. Boecio también habría influido.

Las Partidas son un gran tratado de sabiduría humana, son más que un derecho común
legislado. Algunos las han llamado “Primer Código Universal de Derecho”. (No en el
sentido de “código” que veremos más adelante, claves autosuficientes). Las Partidas no
quieren ser autosuficientes, reconocen su propia limitación, su propia indigencia.
Reconocen la indigencia humana, no pretenden ser claves autosuficientes. Las Partidas
reconocen el vínculo del ser humano con Dios, por lo tanto lo que hay dentro de ellas es
para indigentes, el ser humano no puede confiar absolutamente en él, no puede volcar en un
libro todas las soluciones para su vida.

Bravo Lira dice que las Partidas contienen una “visión teologal del mundo que incluye
una mirada teocéntrica de la persona humana”. Es decir, las Partidas tratan de entender el
mundo desde el Logos divino, que para los cristianos es Cristo. Queda articulada la triple
dimensión de la realidad: Dios-mundo-persona. Se aplica muy bien en las partidas el adagio
“hay que distinguir sin separar, hay que unir sin confundir”.

Desde 1541 hasta 1906 las Partidas tuvieron vigencia en Chile (algunas disposiciones).

Estructura interna: las Partidas constan de 7 partes:

1. Partida primera:
 Fuentes del Derecho: ley, las costumbres, los fueros (porque están vigentes, hay
fueros extensos, fueros tipo).
 Se regulan también los siete sacramentos de la Iglesia Católica, éste es un aporte
del derecho canónico para entender las fuentes de otro derecho, del derecho de
llegar al Cielo.

76
  Regulan los prelados, a los obispos de la Iglesia Católica.
 Regula a los clérigos, religiosos (órdenes religiosas). Éste va a ser un tremendo
problema en España, entre los reyes y las órdenes religiosas: la monarquía
española va a designar qué órdenes religiosas van a América; suprimieron además
la Compañía de Jesús de España y de todas sus colonias.
*Esto es lo que no le gustaba al Papa, que el derecho real estaba rigiendo a los
sacramentos, prelados, clérigos, etc.
 Regulan las sepulturas: en Chile hasta 1884 los cementerios eran todos de la
Iglesia Católica, regulados por las partidas.
 Las fiestas, los ayunos, las romerías.

La partida primera por tanto, se encarga de temas jurídico-civil general (fuentes del
derecho) y de todos los temas de derecho canónico en los que quiera meterse.

2. Partida segunda: habla de los emperadores, de los reyes y de otros grandes señores.
 “Vicario de Dios son los reyes, cada uno en su reino, así como el Emperador en
su Imperio”
 Tirano: señor cruel que se apodera de un reino o tierra por fuerza, engaño o
traición.
 Tareas del bien común para el rey: partiendo por cómo deben ser su mujer e
hijos.
 El título sobre las universidades: están acá porque después de los grandes de
España (potestas) están los auctoritas de las universidades. Dice qué cosa es
estudio y define universidades: “ayuntamiento de maestros y de escolares hecho
en algún lugar con voluntad y con entendimiento de aprender los saberes”.
 “Estudios generales”: ahí hay maestros de las artes (describe las 7 artes
liberales). Las universidades nacen por un mandato papal, real o imperial.
3. Partida tercera: (la que estuvo más tiempo en Chile) destinada al derecho procesal.
 Justicia: virtud que da y comparte a cada uno su derecho igualmente.
 Se describen los tribunales y los abogados. Puede ser abogado todo hombre
sabedor de Derecho, porque lo haya usado por gran tiempo. Los tribunales

77
 juzgan caso a caso quién es sabedor de Derecho. Algunas restricciones: no se
puede ser abogado si es menor de 17 años, loco, sordo, desmemoriado,
desgastador (dilapidador); y si eres clérigo, no puedes ser abogado fuera del
monasterio.
4. Partida cuarta: derecho de familia, muy regulada por el derecho canónico:
paternidad, filiación, crianza de los hijos, “amistad” (esto porque las partidas son un
gran tratado de sabiduría humana, no un mero texto jurídico, derecho común
legislado)
5. Partida quinta: actos y contratos, el núcleo del derecho civil, en concreto la
compraventa.
6. Partida sexta: derecho hereditario
7. Partida séptima: derecho penal. Estuvo vigente en Chile hasta 1875, hasta que entró
en vigencia el Código Penal.

Vigencia de las Partidas en España: uno de los temas más debatido:

Hay dos argumentos de los que dicen que sí entraron en vigencia:

a) Los pueblos habían escriturado sus costumbres para que no pasara el derecho
común. El rey abrió las compuertas del dique con las Partidas, con lo que hay
revueltas en los pueblos castellanos.
b) Las Partidas fueron para transformar el derecho común en derecho legislado,
vigente.

Quienes sostienen que las Partidas no entraron en vigencia, dicen que las revueltas de
los pueblos no lo permitieron. “no consta sino hasta 1348, “Ordenamiento de Alcalá” que
las partidas hayan entrado en vigencia”. Cuando el ordenamiento de Alcalá, las menciona
por primera vez como derecho vigente, fue una vigencia muy supletoria, en primer lugar
debía aplicarse el derecho real, luego en segundo lugar los derechos locales; y muy en
tercer lugar el derecho común de las siete partidas (último orden de predación).

Esto no significa que antes haya sido derecho directo, quizás por eso se rebelaron los
pueblos, porque se intentó poner en vigencia las partidas.

78
 Así trataron los españoles al derecho común legislado, en cuanto al derecho de juristas:
En el s. XV y principios de XVI, hay “leyes de citas”, las tres se refieren al derecho común
de juristas:

a) Pragmática de Madrid de 1427: no se puede citar a ningún jurista posterior a Bartolo

en derecho civil, y Juan Andrés en derecho canónico.
b) Pragmática de Madrid de 1499 (Isabel la Católica): la pragmática fue aún más
restrictiva, el tribunal sólo puede citar a 4 juristas: Bartolo y Baldo en derecho
romano justinianeo. Y en derecho canónico a Juan Andrés y el abad Panormitano.
c) Leyes de Toro de 1505: derogaron la pragmática de Madrid de 1499. Desde 1505 en
adelante, ningún jurista puede ser citado (así impedirle usar a los tribunales usar a
los juristas, porque así solo les queda usar la ley del rey)

29 de septiembre (ayudante)

Romanización en Francia: Código Napoleónico

Durante el Antiguo Régimen, los reyes se habían preocupado sobre todo del derecho
público o político. Hubo excepciones, como las ordenanzas de Marina, de comercio;
asociadas al concepto del mercantilismo. Después de la revolución, los líderes de Francia se
dieron cuenta que para cohesionar la sociedad había que preocuparse también del derecho
privado.

Durante el A.R. existían costumbres y ordenamientos locales que regulaban el

derecho privado. El camino a la codificación no fue fácil, un ex jacobino, Cambaceres,
elaboró 3 proyectos que se criticaron por ser muy cortos, por no poder plasmar en un libro
la realidad del derecho privado de la época (1790, 1793, 1795).

En la época del consulado, siendo cónsul Napoleón y teniendo él gran sentido

práctico; se requería además de juristas y un derecho elaborado; la existencia de una
persona con poder (Napoleón). Se creó una comisión de cuatro miembros: Portalis,
Tronchet, Maleville, Bigot-Preameneu. Portalis llevaba el peso del trabajo en la comisión.

Para saltarse el engorroso proceso de creación de la ley en la época del consulado, y

darle una ejecución más ágil. Se van a reunir en 102 ocasiones, y en 57 de ellas la sesión va

79
a ser integrada y precedida por Napoleón en persona. Los historiadores no van a estar de
acuerdo en la importancia misma de Napoleón, dicen que sus intervenciones fueron pocas y
en su mayoría malas. Pero hay pleno acuerdo entre los historiadores, en que Napoleón puso
la voluntad política, que era lo que faltaba. Esta comisión de 4 miembros, empieza a
trabajar el 12 de agosto de 1800. Hay un cambio social importante, muchas leyes
revolucionarias habían reformado el sistema de propiedad, sacan de raíz a la Iglesia de casi
toda la vida social (nacimiento, muerte, matrimonio). Lo que introduce Napoleón a partir de
este momento, es un afán de conciliación entre las ideas revolucionarias con la tradición
francesa, que tan bien sintetizaron los juristas. Portalis va a ser quien aporta la tradición, en
el seno de la comisión.

El código civil fue un compromiso entre las libertades conquistadas en la revolución

y la riquísima tradición jurídica de Francia de raigambre principalmente romana (pero
también de localidades francesas).

Antes de la conformación del código civil francés había una dispersión normativa
muy importante en Francia. Había cerca de 360 códigos en vigor, en cada villa o comuna.
Cada uno era el derecho local de una villa. Había a su vez una división entre sur y norte. En
el sur prevalecía un derecho escrito y en el norte un derecho consuetudinario. Esta tradición
francesa tuvo mucha relevancia en el Código, que recogió normas locales que ya habían
entrado en el imaginario colectivo de ciudadanos y súbditos.

La figura de J. E. M. Portalis: era un magistrado retirado del sur, de la localidad de

Aix en Provence. La mayoría de los historiadores dicen que su criterio y experiencia fueron
lo que dio equilibrio a la comisión. Se había mantenido aparte de la revolución, una vez que
el fervor revolucionario decae, se introduce más.

Una de las ironías de esta historia, es que Napoleón, a quienes muchos veían como
revolucionario, se vio en esta materia como un restaurador jurídico respecto del Antiguo
Régimen. Se dice también que Napoleón comprendió muy pronto que el Código iba a ser
el mejor instrumento para una reconciliación nacional. Él sabía que la herramienta para
volver a lograr la cohesión social y la conciliación iba a ser el Código. Por otro lado, el
Código no traiciona las grandes conquistas de la revolución: secularización, fijar al hombre

80
como sujeto único de derechos, aboliendo las restricciones propias del A.R., libertad de
conciencia, etc. Lo que constituye un Estado laico de hoy. Aunque hubo un cierto rescate
de instituciones jurídicas del A. R. que Napoleón quiso conservarlas.

Se dice que en su segundo exilio en Santa Elena, Napoleón dice que la única cosa
por la que se le va a recordar es el Código. Tuvo conciencia de la importancia de su labor.
Existe una cierta polémica a si el Código debería llamarse “Código napoleónico” o no.
Depende del punto de vista que se adopte. Una posición de consenso, sería que no habiendo
participado activamente en la redacción, sí aportó la voluntad política.

La figura de Napoleón está hoy bastante desacreditada en Francia.

El Código se aprobó con 36 leyes sucesivas, la última es la de su promulgación. Se

votaron entre marzo de 1803 y marzo de 1804. A diferencia de otros códigos, el lenguaje
del Código civil era muy claro, casi no habían pasajes abstrusos. Casi nadie podía decir de
él, lo que se decía de la legislación española: leyes sin entender, incluso para los juristas. El
código francés está pensado para el sujeto de derecho unificado que es el hombre. Se habla
de ciudadano, en la Revolución. Cuando esto se acaba, el concepto de ciudadano cae en
desuso y surge el concepto “hombre”, que va a prevalecer en el Código Napoleónico, y en
los que se basen en él.

Si bien solo con Napoleón hay voluntad política, y posibilidad real de codificar en
Francia, hubo intentos antes de él, hacia el final de la monarquía. Ej. monarquía
constitucional de 1790, el código que la ley mandaba a crear, tenía que ser compuesto por
leyes simples, claras, y acordes a la Constitución.

El tratado de las obligaciones de Pothier, es base en el derecho civil. Se dice que en

él se basa la parte que trata de las obligaciones en el código civil napoleónico. Pothier es el
último sistematizador de las costumbres y de la tradición francesa. Continúa el trabajo de
Jean Domat. Antes de que se cayera todo el edificio, el precioso material histórico, material
y jurídico que era el derecho de las costumbres en Francia.

Algunas personas se preguntan por qué el A. R. no logró consolidar un derecho civil

válido para todo el reino, la razón era que no era necesario. Luego de la revolución, es

81
crucial que las relaciones entre las personas en su nivel más básico se regulasen y existiese
una legislación uniforme para todo el país. El código toma bastantes cosas del pasado, por
lo que no se puede decir que el código de napoleón sea una innovación jurídica: rescata el
derecho romano, el de las costumbres (Pothier) y el derecho revolucionario inmediatamente
anterior. El código como tal, no contiene una novedad intrínseca a él. Lo que posibilita todo
esto es que a la cabeza de Francia haya habido un hombre práctico, que sin ser jurista
entendió que no debía perderse el tiempo en cuestiones filosóficas sino que se necesitaba la
unificación.

El grupo social que más se beneficia con el Código es la burguesía. Es el primer

código elaborado por y para la burguesía, la mentalidad de la época permite hacer negocios,
contratar, pagar deudas, ordenar.

La primera forma de difusión del Código fue una forma militar: imperialismo
napoleónico. Desde que entró en vigor en Francia, el código era un sistema jurídico
superior a cualquier otro sistema en Europa. Por lo tanto, el código se imponía en primer
lugar por las armas, pero también por su superioridad.

Una segunda forma de difusión fue por la influencia cultural de Francia en el

mundo. Bélgica, Holanda y Luxemburgo: tres países en que el código se adaptó.

Muchos profesores empezaron a enseñar el Código Civil, más que derecho civil; se
llega a un positivismo jurídico.

30 de septiembre

V. Iusracionalismo o iusnaturalismo racionalista (1500-1805)

Período de quiebre. Algunos dicen que el único iusracionalista auténtico es Kant, y

que los anteriores son iusnaturalistas racionalistas, pero vamos a simplificar.

En el año 1500, Maquiavelo se encuentra en plena revolución, morirá el 1527.

Maquiavelo va a ser decisivo para el inicio del proceso del iusracionalismo. Es mucho más
que un proceso jurídico, algunos lo llaman el comienzo de la modernidad.

En 1805, muere Kant. Las obra de Kant perduran hasta hoy.

82
 Desde Maquiavelo a Kant hay más que un proceso jurídico. Es un proceso muy
largo, que algunos llaman “Iluminismo”; otros “Ilustración”, “Modernidad”. Cada una de
estas palabras tiene un enfoque o un encuadre. Acá se engarza un proceso también jurídico,
que habría tenido gran importancia entre 1680 y 1715, según Paul Hazard. Acá estaría el
núcleo de este quiebre, que llamamos Modernismo.

Hazard dice que en estos 35 años se produce la “crisis de la conciencia europea”;

que algunos atribuían a 1914. Hazard dice que venía dos siglos antes. En este período entro
en crisis la conciencia en la válvula de seguridad. La conciencia humana programada,
miraban las partidas como una “programación divina”. Uno de los cristianos más
importantes del siglo XIX, John Newman, hizo de su conciencia lo central en su doctrina.
La conciencia está programada por Dios y mantenida por el ser humano, lo que en moral
cristiana se llama “formación de la conciencia”. La mirada cristiana de la conciencia es una
mirada referencial, referida a la realidad exterior. La conciencia es relativa, relativa en
Dios, reconoce una dependencia en la programación de la conciencia.

La visión cristiana de la conciencia entró en crisis porque Maquiavelo, Lutero

Descartes (éste de manera más tardía, murió en 1650), produjeron, cada uno de ellos, un
quiebre: en las referencias, en los vínculos.

1. La ruptura:

Maquiavelo es el iniciador de esta ruptura, de este quiebre entre la conciencia y sus

referencias. Su propósito es darle autonomía al orden político, que el orden político no
pertenezca al orden moral. Que se pueda practicar la política, sin tener que andar haciendo
consideraciones morales, sino “prácticamente” (porque Maquiavelo no considera que la
moral sea práctica en serio, sino un mero conjunto de teorías).

 Ruptura entre política y moral: por lo tanto, está dejando toda una parte del
derecho, el derecho público, alejado de la moral. Maquiavelo aporta una primera
dimensión de la ruptura: una conciencia política desvinculada de la conciencia
moral.

83
 Relaciones entre la fe y las fuentes de la revelación: la fe es un concepto análogo. Es por
una parte, el acto que realiza cada uno de nosotros (“yo creo”). La otra dimensión de la fe
es el contenido de aquello en lo que creo. Por lo tanto está el acto de fe, respecto de un
contenido de fe. Este conjunto de verdades han sido reveladas. Las 3 religiones que creen
en la Revelación Divina: judaísmo, cristianismo e islamismo. Las religiones reveladas
tienen una fuente de la Revelación (¿de dónde viene el dato de fe?).

Hay dos fuentes primarias y una derivada:

a) Fuentes primarias:
i) Sagrada Escritura (antiguo y nuevo testamento) y
ii) la Sagrada Tradición (transmisión oral de hechos y dichos Cristo. Esta tradición
se cierra con la muerte de Juan. La tradición, que es oral, la conocemos porque
escritores desde el s. I hasta el s. VII fueron poniendo por escrito los dichos de
los apóstoles; estos escritores se llaman “Padres de la Iglesia”, la disciplina que
los estudia se llama Patrística. El más importante san Agustín de Hipona.), son
las fuentes primarias. Lutero dice que la palabra de Dios, la Revelación, no está
en la tradición. Sólo está en la Sagrada Escritura.
b) Fuente secundaria: magisterio de la Iglesia: toma la sagrada Escritura y la sagrada
tradición y los teólogos proponen a la Iglesia Católica una verdad de fe. En los concilios
se va explicitando el depósito de la revelación. Lutero niega también el magisterio, lo
que es bastante lógico ya que sólo considera la Sagrada Escritura como fuente. Hay una
ruptura entre la conciencia y el magisterio de la Iglesia, la conciencia interpreta por sí
sola la Sagrada Escritura.

Un siglo después, vino Descartes a complementar la ruptura del quiebre, en el plano de

la filosofía (Maquiavelo hizo el quiebre en el plano de la política, y Lutero en el plano de la
teología): la ruptura del vínculo entre la razón y el conocimiento de su objeto, de su actuar.
Llamamos a las tesis de Descartes, racionalismo.

Santo Tomás dice que “el que conoce se hace lo conocido”, por lo tanto las cosas se
reciben a modo del recipiente. Una razón bien entrenada conoce bien y una mal entrenada

84
conoce mal. Pero la primacía no está en la razón, sino en el objeto, por eso hablamos de
“conocimiento objetivo”.

Cuando Descartes habla en el discurso del método, quiere partir desde cero. Esto es la
tarea filosófica; es lógico que utilice materiales anteriores, pero se plantean un pensamiento
desde el origen. Su pretensión es ab origine, desde el comienzo. No es grosero que
Descartes haya querido partir de cero. Y descubrió en primer lugar, que estaba pensando
“cogito ergo sunt”. Entonces creyó que la razón era el punto de partida. Descartes se da
cuenta de que al pensar, hay objetos exteriores. Llamo a la razón “res cogitas”, y a lo
exterior “res extensa” (esto para Aristóteles en cambio, era decisivo, quería sacar la esencia
de los individuos, extraer el concepto universal.) Para Descartes, la razón es la cosa
pensante, lo que verdaderamente importa es la res cogitas, el ojo de la razón volcado hacia
sí mismo. Hay una ruptura entre la razón y su objeto de conocimiento, ruptura entre el
órgano y las funciones que tiene respecto del objeto.

Con estas tres rupturas: en el plano de la política, de la teología y de la fe, y de la

filosofía; se da una nueva mentalidad, a lo que hemos llamado Modernidad, Iluminismo,
Iluminación. Toda esta mentalidad es lo que llamamos rupturista. Esta mentalidad tiene una
palabra que la marca, “autonomía”. Hoy esta palabra es muy equívoca, habitualmente se
entiende de manera errónea, como se entendía en la modernidad; autonomía como “romper
los vínculos: ya sea con la moral, con la fe, con el objeto, etc.”

En la estructura de las Partidas, el sustento, la base, era teologal. Respondía primero a la

pregunta ¿qué dice Dios sobre el hombre? Y luego, apoyadas en la teología, que dice la
moral y la filosofía sobre el hombre. Entonces, se dice desde ahí lo que dirá el Derecho
sobre cómo tenemos que ser.

La ruptura en el plano jurídico va a consistir en el desplazamiento del Derecho para que

se apoye sobre sí mismo, ya no en disciplinas que “carecen de lo propio del derecho”. Los
iusracionalistas dicen que lo propio del derecho es su coercibilidad. El derecho es ahora una
disciplina “autonomizada”. Ninguno niega la existencia de Dios, pero dicen que Dios no se
debe meter, lo dejan fuera.

85
 2 de octubre

2. La “escuela” iusnaturalista

Ya sabemos lo que son los “escolares” de Bologna, Pavia, Ravena. Pero la escuela
iusracionalista no tiene nada que ver con aquellas otras. La historiografía va a ocupar la
palabra “escuela” para un grupo de personas y de premisas de trabajos no escolásticas. El
iusracionalismo no son escolásticos, no hay una relación entre maestros y discípulos, no
tienen un mismo objeto específico de trabajo (el Corpus Iuris). Son la “anti escuela”,
contradicen lo que hacían en la escuela de los glosadores, comentaristas y el mos gallicus
en Francia.

¿Por qué la historiografía los ha agrupado? ¿Por qué podemos hablar de una escuela?
Porque todos estos autores utilizan unas mismas premisas en su trabajo. Se puede hablar de
“escuela” en un sentido más genérico. Estas premisas que van a utilizar no las convinieron,
no acordaron trabajar hoy del mismo modo. No hay un acto fundacional de esta escuela (así
como se le adjudica a Irnerio ser el fundador de la escuela de los Glosadores). Es un grupo
de autores que trabajaron con las mismas premisas entre el s. XVII y XVIII.

A. Premisas
a) El racionalismo: si la ruptura de la que hablamos en el caso cartesiano, entre la razón
y su objeto; ésta es la ruptura que más incide en esta premisa. La expresión
racionalismo no es una expresión unívoca que se puede predicar de modo análogo.
Aristóteles fue racionalista. Pero cuando hablamos de este racionalismo, es un
racionalismo de matriz cartesiana, desde el “cogito” (pienso luego existo). No en el
sentido aristotélico, que decía “existes y a partir de ello pienso”. El racionalismo
cartesiano no tiene al objeto, por objetivo; se tiene a la propia razón como objetivo.
La razón volcada sobre sí misma; esto es una “razón soberana”. Una razón que no
reconoce sus razones o dependencias al interior de sí misma. Al colocar a la razón
como autónoma y autosuficiente, volcada sobre sí misma, pasaron 3 cosas:
1. Prescindencia de otras razones: la Razón Divina (la causa primera). Ahora,
prescindir no es lo mismo que negar, éste es un paso posterior. “Las cosas por

86
 calladas, se olvidan; y por olvidadas, se niegan”. Se prescindió de la razón
divina, pero se pasó a un segundo paso.
2. Negación de la razón divina
3. Afirmación de la certeza en la razón humana: si niego la razón divina, me quedo
solo, y en la soledad no me queda otra que afirmarme. Acá está uno de los
problemas de la historia de la filosofía; la sustitución de la noción de “verdad”
(vinculada al Verdadero, a Dios, que no puede engañarse ni engañarnos) por la
de “certeza” (operación humana). Se afirma de que la razón humana siempre
llega a certezas, no las llama verdades. Toda la ciencia contemporánea puede
partir desde acá, aunque Descartes haya tenido una mirada despectiva de la res
extensa.

Estas tres fases van a estar presentes en la escuela.

b) Metodología analítico sintética (también conocida por axiomática o matemática): la

metodología subyacente en las Partidas es una metodología de eslabones de una
cadena, finalista. La metodología analítico sintética en cambio, es axiomática,
matemática; cada parte está integrada en un todo autónomo. Prescinden del origen y
del fin del ser humano, para encontrar un derecho autónomo. Se busca una totalidad
que se explique por sí sola.
 Teoría de los fractales: un fractal es aquella constitución de la materia por la
cual cada una de las partes es idéntica al todo. Los fractales están en la base de
la teoría del caos, es la última etapa evolutiva de la metodología analítico
sintética. Al descomponer las partes de un todo, me doy cuenta de que hay
muchos todos.
 La metodología analítico sintética no es una metodología finalista, es una
metodología al interior de la razón, que se descompone a sí misma. El derecho
ya no es un orden divino participado en nuestra naturaleza, que debemos
descubrir; sino que es un orden de nuestra propia naturaleza que debemos
descubrir y construir.
 Esta metodología lo que hace es tomar los grandes temas que tendrán en la
escuela. Cualquiera de los grandes temas de la escuela, es subdivisible,

87
 analizable, para luego ser reintegrado en la sociedad. Ej. la naturaleza humana
en el tiempo: en la mirada finalista, de Dios venimos y a Dios volvemos; en la
mirada de la metodología analítico social: venimos del estado de naturaleza,
luego el estado de corrupción, luego a un contrato social, y un Estado. Todo es
fractalizable. Lo interesante, es que cada una de las partes que integra la síntesis,
debe ser estrictamente armónica de las demás.
 Acá está resonando la palabra “Código”, un sistema autosuficiente, el sistema es
el ADN jurídico, ahí está toda la información, lo sabemos todo del ser humano
gracias a la razón. La metodología analítico sintética es una operatoria
racionalista, va de la mano con el racionalismo. No se puede prescindir de
ninguna de las fractales, porque están todas en una trama.
c) Noción de “Modelo”: la construcción de modelos, la imitación de modelos. La
escuela quiere construir modelos jurídicos, que funcionan como funcionaban
contemporáneamente los modelos de la física, del s. XVII. Un ejemplo de modelo
concreto es el sufragio: “modelemos un modo de participación, distinto al modelo de
participación de la mirada teocéntrica, modelemos otro modo de participación que
sea perfecto o imitable. Se modela un tipo de sufragio, y se presenta como digno de
ser imitado. La primera modulación de sufragio era muy reducido y censitario, pero
ya no era estamental, no respondía a ninguna razón divina. Esto es muy relevante
actualmente, lo que finalmente termina hoy en la ley es el modelo.

B. Miembros:
a) Grocio: está a la cabeza de esta escuela. “Hay un principio interior al ser humano
por el cual puede conocer la ley interior de su naturaleza”. No hay nada raro, pero
Grocio continúa “incluso si Dios no hubiera puesto este principio por el cual
podemos conocer nuestra naturaleza, igual podríamos conocerla” (aunque admite
que Dios puso este principio ahí). Grocio muere 1645, casi en la misma fecha que
Descartes (1650). Va mucho menos lejos, no dice que el ser humano tiene un
principio autónomo; sino que el conocimiento de la propia naturaleza es sugerido
como una forma autónoma.
b) Spinoza y Leibniz

88
 c) En el mundo británico los pensadores políticos de esta escuela: Hobbes (autor del
Leviatán), y Locke (autor del primer y segundo tratado sobre el gobierno civil).
Locke es probablemente uno de los más influyentes en la independencia y la
constitución de EEUU. No son juristas, son pensadores políticos con gran influencia
en el derecho.
d) Puffendorf y Worff, en el mundo germánico, son juristas (s. XVIII). Son los más
difíciles, porque son los más jurídicos.
e) En el mundo de habla francesa: Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Enciclopedistas.
En realidad la inspiración para Montesquieu, es una inspiración del funcionamiento
de las instituciones en Gran Bretaña. Los enciclopedistas son considerados gestores
del gran resultado del ejercicio de la razón autónoma.
 Ha sido puesta en discusión la pertenencia de Montesquieu en esta escuela,
porque posee aún elementos de la escolástica.
 Ha sido puesta en duda la pertenencia de Rousseau en la escuela: hay un
Rousseau racionalista, el del Contrato Social (quizás el libro más importante
del iusracionalismo); pero también está el Rousseau del Emilio, libro
romántico. El romanticismo es la gran reacción al racionalismo.
f) Todo esto concluye con Kant, que lleva todos estos planteamientos a su máxima
expansión.
6 de octubre
C. Temas:
 Nuevo concepto de derecho natural y de derecho: por esto hablamos de un “derecho
natural racional”, lo dramático es que esta búsquedas se termina reduciendo a un
nuevo concepto de derecho (los mismos iusracionalistas van a terminar negando el
derecho natural). Van a tener un concepto de naturaleza humana, pero no desde la
autoridad divina, sino desde la razón humana. La razón es la medida, ella mide lo
que es derecho y lo que no. La razón humana es ése mismo derecho; es casi
tautológico decir “derecho de la razón”, porque la razón es normativa en sí misma.
Así como la lógica era una de las disciplinas del trívium y quatrivium; la lógica va a
ser la disciplina de esta escuela. Los miembros de la escuela tenían dos opciones:

89
 i) Buscar este nuevo concepto a partir del derecho vigente; como lo habían
hecho los Glosadores. Tomar el derecho vigente (fines s. XVI, XVII y
XVIII), y a partir de él sacar el nuevo concepto. Pero rechazaron esta
opción, porque era un derecho de raíz iusnaturalista cristiana.
ii) Como lo había hecho Descartes, la otra opción era especular desde la propia
razón, considerando la razón como normativa. La razón desprecia el derecho
vigente y especula sobre sí misma. Ella es la norma primera, y por tanto la
norma última. La razón debe captar un derecho por ella misma, y luego
desarrollarlo. Debe por lo tanto, hacer una doble operación desde ella
misma: captar el derecho y desarrollarlo. La escuela a veces se aparta por
completo del derecho vigente; porque está impregnado de moral y de
miradas teológicas. En la medida que los miembros de la escuela especulan;
hay dos opciones: o son coercitivos o no son de derecho. Sólo es jurídico
aquello a lo que puedo ser obligado por otro ser humano, lo demás es moral
y teología (la escuela iusracionalista va a ser un callejón si salida hacia el
positivismo).

La escuela iusracionalista creó un concepto de derecho nuevo, a partir de la razón,

que es normativa dominante y que al mismo tiempo norma el comportamiento humano;
pero con esta paradoja, que sólo es jurídico aquello a lo que puedo ser obligado por otro ser
humano. En Kant, llega a ser lógico llamar a esta escuela sólo iusracionalista (ya no
iusnaturalista racionalista), el Derecho es la Razón y la Razón es el Derecho. Nietzsche va a
criticar esto, defendiendo la Voluntad.

Desde este género, el nuevo derecho, se van desplegando nuevos temas específicos.
Buena parte de estos temas específicos son otras caras del derecho natural cristiano:

a) Estado de naturaleza (otra cara de la moneda de lo que la tradición cristiana llama

“paraíso terrenal”): hubo un estadio (época, momento) de felicidad originaria, en que el
derecho era la razón y la razón era el derecho. Su norma era plenamente racional, y su
razón era eficazmente normativa. No habían normas que provenían de Dios. Era un
estado de armonía perfecta, de felicidad total. Era un estado no primitivo, sino
primigenio, la primera manifestación de la plenitud humana. A los iusracionalistas no

90
 les interesa determinar la cronología de este estado de naturaleza, es un dato que
entrega la razón. Hubo razón normativa, armonía primitiva, existió este estadio.

Nietzsche, que es el que ataca ambas caras de la moneda (proyecto nefasto del
racionalismo y el proyecto nefasto de Cristo), porque ninguno de los dos permite el
desarrollo del “hombre”. Al confrontarlos, no puede deshacerse del estado de la
naturaleza o estado de justicia original, habla de unos “héroes griegos pre homéricos”,
como un ideal que quedó atrás. No sabemos nada de ellos, si supiéramos algo de ellos
estarían contaminados o bien, por el racionalismo de raíz socrática o por el cristianismo.

b) Corrupción de ése estado de naturaleza: la razón normativa, las normas siempre

racionales, fallaron. Para el cristianismo, esto es el pecado original. Marx empalma acá,
“hubo un estado de comunismo primitivo”; y que luego se corrompió por los estados de
dominación. Pero volviendo al iusracionalismo, todos los autores ven que el estado de
naturaleza racional, termina. A los cristianos nos enseñan que lo que pasó fue una mala
elección, que fue el pecado original. Hobbes, Locke y Rousseau dan 3 explicaciones a
esta corrupción, por qué de ahí en adelante no todas las normas fueron racionales.

c) Pacto o Contrato Social: en la mirada cristiana este pacto o alianza tiene 2 cumbres, el
pacto entre Dios y los hombres, la promesa del Salvador (antiguo Testamento) y luego
en el nuevo testamento, Cristo “firma” su parte del pacto. Este pacto o testamento no es
social, no es horizontal; sino que es vertical, entre Dios y los hombres.

En el caso de los iusracionalistas, el pacto es meramente social, no hay intervención

divina. Es un pacto de necesidad estricta, no podemos seguir en el estado de corrupción en
el que estamos.

La opción de pacto o contrato social, la habían usado autores cristianos, pero siempre
referidos a Dios. Ej. San Isidoro de Sevilla. Dios ha hecho un pacto con su pueblo, el
pueblo le da el poder al Rey; el Rey debe responder ante Dios y ante su pueblo. Este no es
el pacto de un iusracionalista, sino que éstos tienen un pacto meramente horizontal, de
todos con todos. Los contractualistas distinguen:

91
 i) Pacto de adhesión: primer momento del pacto, es un instante en que “las razones
entran en razón”. Porque en el estado de corrupción la razón ha perdido la
razón; en este momento en que la razón entra en razón, adhiere al pacto.
ii) Pacto de sujeción: todos los momentos consiguientes del pacto, permanezco
sujeto al pacto de adhesión.

d) Estado social, democrático, civil: diversas terminologías del Estado que se forma luego
del pacto social. En el estado de naturaleza el ser humano no era social, no era civil (en
el sentido de civitas), ni democrática; es un estado de mera perfección individualista.
Pero a partir del estado de corrupción, es necesario pactar un estado diferente. Se
discute si este estado es peor, igual o mejor que el Estado de Naturaleza. En clave
cristiana, esto es el Cielo, el Paraíso, la nueva Jerusalén; acá no cabe ninguna duda que
este estado es muy superior a la corrupción y al estado de naturaleza; debido a la
plenitud de Cristo (en el paraíso terrenal no había Cristo, existía la segunda persona de
la Santísima Trinidad).

e) Noción de derechos subjetivos: hasta la escuela, el derecho ha sido fundamentalmente

objetivo, el derecho ha estado en la norma (en las leyes, las costumbres, en los escritos
de los tratadistas). Desde la escuela, el derecho es fundamentalmente norma subjetiva,
lo cual fracasó, porque si el derecho es sólo norma subjetiva, ¿cómo puede ser
coercitivo? Hoy en día se les ha dado a los derechos subjetivos todo un desarrollo: en el
siglo XIX se conocieron como derechos individuales y en el siglo XX, derechos
humanos. La teoría de la escuela es que cada uno de nosotros es titular de estos
derechos, (esto es de raigambre cristianas) pero son únicos. Los cristianos dicen que son
además superiores y anteriores al Estado, es decir el Estado los puede normar. Acá
había un problema con los de la escuela, cómo conseguir que los derechos subjetivos
sean Derecho, que la subjetividad sea obligada. Jurídicamente estamos regulados por la
misma norma, pero “tu moral es distinta a mi moral”

f) Ley: este tema es el que hace que la escuela devenga a otra escuela, “positivismo
jurídico”. De todos los autores, el que solucionó de mejor manera, de manera más

92
 coherente con la propia escuela, el problema de la ley fue Rousseau. Dijo que la ley
emana de la “voluntad general, abstracta y soberana”. Si toda la especulación de la
escuela era para llegar que lo más importante es la Ley… ésta termina dejando de lado
todo lo anterior.

Cada uno de estos autores (Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau) va a modelar

cada uno de estos temas a su manera; pero todos operan con el racionalismo, la
metodología analítico sintética y la noción de modelo; y todos pasan por la misma temática.
El gran resumen de esto será Kant, en cierto modo todos trabajaron para Kant.

9 de octubre (ayudante, apuntes Pipe)

Autores Racionalistas:

Los 3 autores comparten una visión de que el hombre no es un ser sociable por naturaleza.
En consecuencia, el Estado nace a partir de un contrato social, un pacto artificialmente
celebrado por los ciudadanos y a través de esto se le da vida al Estado.

Por lo que hay 3 fases:

- Estado naturaleza; el hombre vive no asociado.

- Pacto o contrato social: Constitución.
- Estado posterior o pacto o contrato.

1.- Thomas Hobbes: se desenvuelve en la lucha entre el rey y su parlamento inglés.

Representa la postura absolutista, siendo su gran ideólogo. Su teoría es la primera gran
doctrina moderna del Estado, te apoya sobre premisas sistemáticas a través de las cuales se
deducen leyes racionales. Su libro es el Leviatán.

Su filosofía posee 3 fuentes;

- Materialista, donde nada existe fuera de la materia.

- Mecanicista, donde busca explicar la naturaleza a través de ciertas leyes o
mecanismos, pero reducido de forma racional.
- Nominalista, lo único que se conocen son los individuos.

93
  Estado naturaleza: Su teoría política considera que el hombre no es un ser social
por naturaleza, oponiéndose a la escolástica. En un Estado de naturaleza se siente
inclinado a temer a sus semejantes. Por lo que cada hombre tiene un derecho ilimitado
sobre todas las coses, “ius in omnia”, le es licito hacer cualquier cosa que quiera, lo
que produce un Estado de guerra, “bellum omnio contra omnes”. No existe en este
Estado de naturaleza autoridad, ni ley, ni la injusticia. Dice que las dos virtudes
cardinales son la fuerza y el fraude.
Igual habla de una ley natural, pero la considera un precepto de la propia conservación.
Pero debe buscar la paz para preservar la especie, lo que se da “convienent articles of
peace”, por lo que se da cuenta que es necesario constituir una autoridad par aponer fin
al Estado de caos.

 Pacto Social: Esta autoridad a constituir se da en el pacto social, es el medio que

da vida a la autoridad política. Se da en 2 partes.
- Pacto de unión: buscan poner fin al Estado de naturaleza.
- Pacto de sujeción: los hombres ya asociados buscan ponerse o ligarse a una autoridad
sobre ellos.
Inspira temor por lo que endereza los actos de todos. Le entregan poder al Estado,
donde no existe la separación de poderes ya que fueron los hombres quienes traspasan
su derecho absoluto sobre los súbditos.
El Estado goza de inmunidad y los súbditos no pueden fiscalizarlos. Por lo que pasa a
ser un Dios en la tierra, un Leviatán.

La religión la considera estatal, solo por interés de una convivencia. Busca asegurar la
obediencia de los súbditos. Será el anglicanismo. La única ley es la que emana del
Estado.

2.- John Locke: contemporáneo a Hobbes, su libro son “Los 2 tratados sobre el gobierno
civil”.

94
En primer lugar es partidario de Hobbes, partidario de los reyes en definitiva. Pero en un
segundo momento cambia de opinión y pasa a defender un liberalismo parlamentario, que
será su doctrina política. Se le considera el único verdaderamente iusracionalista.

 Estado naturaleza: considera que le derecho es expresión de la razón natural no de

la voluntad del soberano por lo que la autoridad no puede ser impuesta por la fuerza,
sino que debe existir una legitimación. Cree que desde un comienzo el hombre es un
ser racional.
Es un Estado de perfecta libertad en la regulación de los propios actos. La limitación
es la libertad de los demás ya que considera a todos los hombres como equivalentes.
- la vida.
- la libertad.
- la propiedad.

Salen del Estado de la naturaleza porque es débil y precario, por lo que necesitan una
ley para todos. Además hay pasiones que hacen transgredir la libertad de los demás.
También necesita un juez que dirija a un bien común.

 Pacto Social: luego es necesario una separación de poderes. Por lo que la función
del Estado no es cambiar la condición natural del hombre, si no que para garantizar los
derechos que tenia antes de la asociación. Es el medio a través del cual los hombres
salen del Estado de naturaleza y le encomiendan al Estado la aseguración de sus
derechos y el orden. Aquí hay una concordancia con Hobbes.
14 de octubre

Función de la ley y separación de poderes en Locke:

Locke dice que si existió el contrato social, al principio de los tiempos como lo relata
la biblia y se mantiene hasta ahora en algunos grupos pequeños que no alcanzan a constituir
un Estado.

95
 Para Locke, el hombre es un ser racional, hay un estado de libertad e igualdad, pero
este estado de naturaleza es precario.

Al revés de lo que diría Hobbes, para Locke si existe el derecho de rebelión o

resistencia, en los casos en que el gobernante se extralimita en el ejercicio de sus funciones
afectando la vida, la libertad o propiedad de los ciudadanos. En este caso, hay una vuelta al
estado de naturaleza, por lo que los hombres deben formar un nuevo pacto social bajo
nuevas bases.

La función del estado de Locke es garantizar los derechos que el hombre poseía ya en
el estado de naturaleza y devolvérselos, civilmente reconocidos. La función de la ley es que
es un medio para la lograr el aseguramiento de los derechos de los ciudadanos que ya se
poseen en el estado de naturaleza, pero como este estado es precario, el Estado civil los
reconoce civilmente.

Por esto es tan importante la separación de poderes. Existe un poder supremo, que es el
Parlamento, el poder legislativo. Ellos dictan las leyes que regirán la convivencia en la
comunidad política. Además es el poder supremo, la ley tiene la virtud de proteger al
ciudadano frente el arbitrio del gobernante. Esto se puede ver en el Parlamento inglés, no es
que el poder legislativo esté “sobre” los otros, pero sí es muy importante. Las leyes son el
límite a la acción gubernamental.

Límites de la autoridad suprema en Locke

1. Los poderes del Estado deben respetar el derecho natural, que ya tienen su
expresión en el estado de naturaleza (vida, libertad, propiedad). Los individuos que
no tienen más poder, que el que ejercen respecto de sus derechos, no pueden
conferirle al Estado un poder arbitrario que afecte la vida, libertad y propiedad de
los otros; “nadie puede transferir a otro lo que no tienen”. Solo puede transferirle un
poder que respete el derecho natural. El Estado no puede disponer arbitrariamente
de los derechos innatos que el hombre poseía ya en el estado de naturaleza: vida,
libertad y propiedad.
2. Tanto para el poder ejecutivo como para el poder judicial: el poder ejecutivo no
puede gobernar con decretos extemporáneos (que violen las garantías personales de

96
 los individuos, en cuanto a la vigencia en el tiempo de la ley) o arbitrarios. El
gobernante no puede regir con decretos abusivos, que limiten la libertad de los
ciudadanos, más allá que lo que estos han investido a la autoridad. Los jueces solo
pueden administrar justicia en los casos que la ley le otorgue esta facultad. Solo los
jueces previamente investidos con autoridad por la ley pueden administrar justicias.
No pueden reabrir procesos ya fenecidos o resolver casos que le competen a
tribunales.
3. Locke insiste mucho en esto: “no puede quitársele al hombre su propiedad, sin su
consentimiento”. Esto es el germen de la economía de libre mercado. La
expropiación debe ser justa y además, previa indemnización. Locke además, quiere
recalcar que la propiedad es un derecho básico. Esto es un antecedente a la libertad
económica y fundamento del modelo del régimen capitalista.
4. Se refiere a los tres poderes: tanto los jueces, como gobernantes y legisladores, no
pueden transferir sus funciones a otras manos, o a otros poderes del Estado. Esto,
porque sus funciones, emanan de una concesión de confianza, en virtud de la cual
los individuos depositan en virtud del pacto social, las distintas funciones en los
distintos órganos o poderes del Estado. Resultaría contrario a esta confianza
delegada, que los poderes se mezclasen.

En la concepción política de Locke se entrelazan elementos liberales y democráticos.

Democráticos, porque los tres poderes han sido constituidos por el pueblo, mediante el
pacto social. La soberanía reside en último término en el pueblo.

Hay elementos liberales también, fundamentalmente representados, porque existen

límites al arbitrio del gobernante, a la acción de los poderes del Estado. Estas limitaciones
son fundamentalmente los derechos innatos de los ciudadanos. Este es el modelo de los
modernos estados constitucionales de Derecho. Tanto el elemento democrático y liberal nos
ayudan a entender cómo se concibe hoy en día las constituciones.

Contrariamente a lo que pensaba Hobbes, en el caso de Locke sí existe la posibilidad de

deponer a los gobernantes. Esto ocurre gracias al derecho de resistencia (en la práctica, lo
mismo que el “derecho de rebelión”, de la segunda escolástica). Siempre permanece en el
pueblo el poder de remover al soberano. En virtud del derecho de resistencia, el pueblo está

97
legitimado para ejercer la fuerza, deponer al soberano, y al volver al estado de naturaleza,
fundar las bases para un nuevo contrato social. Locke llama al derecho de resistencia
“appeal to heaven” o llamada al cielo, en el sentido en que los ciudadanos apelan al cielo
para ejercer su derecho de resistencia y remover al soberano. Los casos que fundamentan el
derecho de resistencia son:

a. La conquista: a los individuos sometidos al poder extranjero, es legítimo rebelarse.

b. La usurpación: cuando se produce un cambio dinástico ilegítimo. Una persona que
no tiene derecho a ocupar la primera magistratura, se usurpa el poder.
c. La tiranía
d. La disolución del gobierno. Esto es en el fondo, una confusión de las competencias,
de los distintos órganos. Ej. cuando el ejecutivo se arroga funciones del legislativo.

El Estado posterior al pacto es el estado donde existe separación de poderes.

3.- Rousseau:

Es el autor que más contribuyó a las transformaciones políticas y sociales de finales

del s. XVIII y finales del s. XIX. Es el gran precursor de la revolución francesa. Sus obras
más importantes son “El contrato social”, “El discurso sobre el fundamento y el origen de
la desigualdad entre los hombres”, y algunos discursos sobre economía política que fueron
incluidos en la enciclopedia.

La personalidad de Rousseau es compleja, siempre se va a evidenciar en su

pensamiento una tensión o contraste entre la naturaleza como sentimiento, espontaneidad; y
por otro lado, los deberes que tiene el hombre en su relación con la sociedad. Va a lograr
solucionar este problema.

Algunas precisiones previas:

-Rousseau habla mucho de la libertad, está aludiendo a un valor absoluto. No es la libertad

en medio de un orden, ni es un medio para lograr un fin. La libertad es un fin en sí mismo.

98
-La naturaleza no es un estado de guerra (Hobbes), ni un estado donde prime el derecho
natural (Locke), sino que es sentimiento, espontaneidad, instinto.

Estado de naturaleza:

El hombre es bueno por naturaleza, pero no está inclinado a asociarse con otros (en
esto comparte la tesis de Hobbes y Locke). A diferencia de Locke, que considera que el
hombre se guía por la razón en el estado de naturaleza; Rousseau dice que el hombre está
guiado por la “piedad” (sentimiento natural de respeto a los semejantes). Las pasiones de
los individuos se resuelven pacíficamente, no hay conflicto entre los individuos. Los
hombres son libres e iguales, no tienen necesidades que satisfacer desde el punto de vista
económico. No existen tampoco las familias, ni los grupos intermedios. Esto es muy
novedoso, siempre se había considerado que la familia es el núcleo natural. Según
Rousseau, la familia es una creación artificial que proviene del Estado, del contrato social.
Esta teoría va a ser seguida por Marx (la familia es una superestructura).

Rousseau considera que en el estado de naturaleza, existe una piedad. No existen

grupos ni familias. El hombre es el “buen salvaje”; es un buen individuo, pero que siempre
está sometido a un estado bárbaro. Es un individuo solitario, dominado por un instinto que
se satisface de manera pacífica.

Para Hobbes y Locke lo que pone fin al estado de naturaleza es un contrato. Para
Rousseau, es la introducción de la propiedad privada. Dice Rousseau que “cuando un
individuo, dice esto es mío”, se pone fin al estado de naturaleza. A partir de esto, los
hombres cambian su modo de ser, pasan a ser codiciosos, ambiciosos, malvados.

Respecto a la historicidad del Estado de naturaleza: Hobbes dice que sí existió,

porque se colige de su pensamiento que al principio de la existencia humana hubo un
estado caótico. Locke dice que en definitiva, sí existió. Para Rousseau el estado de
naturaleza es una hipótesis, una noción que se explica para juzgar o criticar la situación
actual.

99
 Una vez que se corrompe el estado de naturaleza, debe encontrarse una forma de
asociación para defender al hombre, y a la propiedad que posee (¿? Cómo, si la propiedad
privada es mala, según Rousseau; lo explicaremos después.)

Rousseau dice que “el hombre ha nacido libre, y sin embargo está encadenado”. Si
no hubiera existido el estado despótico, absolutista, el hombre habría sido libre. La libertad
a la que alude Rousseau es de dos clases, hay dos tipos de libertad:

1) La libertad que el hombre tendría en el estado de naturaleza. Esta libertad

habilita al hombre para guiarse por el instinto, por el sentimiento, la piedad. Esta
libertad está limitada por las fuerzas del propio individuo, por los límites que
tiene su accionar.
2) La libertad que nace del contrato, es la verdadera libertad. A través de ella, el
hombre pasa de ser un “buen salvaje” a ser verdaderamente un hombre libre.
Esta verdadera y auténtica libertad no la poseía en el estado de naturaleza. A
través del contrato el hombre se desprende del Estado de naturaleza y el Estado
le devuelve la libertad verdadera, y la propiedad de todo lo que posee. No es una
propiedad que genera ambiciones ni codicia, sino que es una propiedad
ordenada. Esta libertad está expresada en un concepto que se llama “voluntad
general”. La voluntad general, es la auténtica libertad del individuo, a través de
ella se le otorga al individuo su verdadera libertad.

A través del pacto, los individuos se desprenden de la libertad, y obtienen del

Estado una auténtica LIBERTAD, que es la expresada en la voluntad general.

Historicidad del contrato: es un “supuesto”, al igual que el estado de naturaleza. Pero es un

concepto más concreto. Rousseau quiere que se genere en la humanidad un contrato social
con estas características. Critica el estado despótico, absolutista. Cree que es necesario
fundar una sociedad sobre nuevas bases, sobre un contrato. Es una historicidad, por tanto, a
futuro.

Nace del Estado, la “voluntad general abstracta y soberana”, que es la armonización

o punto de encuentro entre la voluntad particular, del individuo y el interés de la
colectividad. La voluntad general no es la voluntad de todos, no es la voluntad de la

100
mayoría, ni de la sociedad en su conjunto, ni la suma de las voluntades particulares; si no
que es “la verdadera voluntad de cada uno”. La voluntad particular se somete a la voluntad
general.

La voluntad general nunca se equivoca, es siempre recta. Esto no quiere decir que
todas las deliberaciones del pueblo son rectas, o no se equivocan; porque la voluntad
general no siempre coincide con la voluntad de la mayoría o de la sociedad en su conjunto.
La voluntad general no siempre es conocida por todos, no siempre es interpretada
correctamente. La comunidad no siempre está habilitada para discernir cuál es la voluntad
general. Este es el aspecto más difícil, más oscuro de la doctrina de Rousseau. Para
Rousseau, “pertenece a la virtud, discernir cuál es la voluntad general”.

Acá hay un germen oculto de algunos regímenes totalitarios, porque si el individuo

no conoce cuál es la voluntad general, ni la sociedad en su conjunto lo hace; pueden
aparecer categorías de “seres iluminados”, que saben supuestamente cual es la verdadera
voluntad general.

Rousseau habla mucho de democracia, él creía en una democracia en el sentido

etimológico en el sentido de “expresión o ejercicio directo del pueblo”. No cree en la
democracia representativa, él piensa en la democracia que existía en Atenas. Lo más difícil
u obscuro es conocer la voluntad general.

La ley es expresión o manifestación de la voluntad general abstracta y soberana. Esto

implica:

-La única fuente de la ley, es por tanto, la voluntad general.

-La ley es también abstracta y soberana.

- El art.1 del CC es muy rousseauniano.

- La ley no puede errar, al igual que la voluntad general. Sometiéndose a la ley, el

hombre se hace verdaderamente libre. Esto porque sometiéndose a la ley, obedece a la
voluntad general, que es su propia voluntad.

101
 16 de octubre

El último punto del desarrollo temático del iusracionalismo:

Paso del iusracionalismo al positivismo

¿Cómo tan altruista, pudo caer tan bajo (desde el punto de vista moral)? Vamos a tratar de
dar razones por las cuales el positivismo es un “ratoncito”.

Recordar algunas cosas, para entender este paso:

Los iusracionalistas no quieren especular sobre el derecho vigente. Ej. sobre las
ordenanzas francesas del s. XVII y XVIII; ni sobre el Common Law. Están para algo muy
alto, descubrir y generar un derecho de la Razón, un derecho autónomo. Esto significaba
poner entre paréntesis el derecho positivo. Los pensadores de la escuela sueñan con que su
especulación influya en el derecho práctico (no vigente, sino en un derecho práctico
soñado). La escuela pretendía que toda su especulación entrara de hecho. En otras cosas,
porque especular no es jurídico (la propia escuela dijo que la especulación no era derecho,
puesto que no era coercitiva, no obligaba a otra). La propia escuela se obligaba a sí misma a
transformar su especulación en derecho positivo.

Los temas sobre los que se dedicó la escuela, la complicaron todavía más: un nuevo
concepto de derecho natural, un estado de naturaleza, una corrupción, un pacto o contrato
social, un estado social (civil, democrático), unos derechos subjetivos y la ley. No podía
quedar fuera de la temática de la escuela, el modo específico de hacer vigente la
especulación. La costumbre no necesariamente obliga. Era la ley, y no la costumbre, el
recipiente donde vaciar muchas neuronas, muchos libros, muchas discusiones, para que
éstas se transformaran en Derecho de la razón (no una razón especulando sobre derecho).
La jurisprudencia judicial tampoco, porque los jueces dicen cosas poco a poco, no dicen
cosas sobre la generalidad. Es un tema prioritario de la escuela por lo tanto, la ley. Porque
si el derecho positivo ha sido puesto entre paréntesis, vamos a tener que sacarle el
paréntesis en algún momento. Rousseau se dio cuenta de que esto se comenzaba a
transformar en un problema, en un suicidio; ¿cómo preservaremos la especulación racional,
si esta tiene que ir a parar a una forma concreta llamada ley?

102
Las opciones para dar este paso históricamente (transformar la especulación en ley)

1) Que las leyes las hagan los reyes, completamente solos

2) Que las leyes las hagan los reyes con el Parlamento o las cortes.

Pero ninguna de estas dos opciones es aceptada por el iusracionalismo. La primera,

porque el rey puede ser irracional, no pueden ser ellos solos los que legislen porque no van
a legislar de acuerdo a un derecho natural racional. La segunda opción tampoco es
aceptable, ¿Quiénes son los parlamentos? ¿Quién garantiza que ellos entiendan lo que es el
derecho de la razón?

Rousseau se dio cuenta de este problema: ¿cómo saltarse a los reyes, o a los reyes con
los parlamentos? Rousseau era totalmente contrario a cualquier mecanismo de
representación. Planteó una tesis, las leyes las debe hacer la voluntad general abstracta y
soberana. ¿Qué es la voluntad general abstracta y soberana?

 Unos autores iusracionalistas, ésta puede influir si los ilustrados ayudan a los reyes.
Los reyes que quisieron asesorarse de estos grandes pensadores fueron déspotas.
 Otros iusracionalistas decían que la manera de manifestar esta voluntad general
abstracta y soberana era mediante una figura, un “gurú” o iluminado, “gnóstico”. La
persona que mejor encarnó esta posibilidad fue Robespierre. Un iluminado que
reemplazara a los reyes, y que pasaran la especulación de la razón a la ley.
 Una tercera posibilidad, la que Rousseau más rechazaba pero que otros
iusracionalistas aceptaban: conformar asambleas deliberativas, sin reyes, que
pregunten a los ilustrados cómo se hace la ley. Éstos serían intérpretes de la
voluntad abstracta y soberana, siempre que tengan a los ilustrados al lado.

Ninguna de las 3 opciones hubiera sido aceptada por Rousseau. La voluntad general es
“abstracta”, por lo que la segunda posibilidad era inviable. La tercera tampoco, puesto que
Rousseau estaba en contra de la representación, no debe haber mediación entre la voluntad
general y la ley. La propuesta de Rousseau era muy llamativa, pero era teórica, no era
viable en la práctica.

103
 La alianza de los déspotas ilustrados no fue duradera, así también dos gnósticos como
Robespierre y Napoléon terminaron muy mal. Fue la tercera opción la que, en principio, le
dio más posibilidades a los iusnaturalistas racionalistas, la opción de los parlamentos
legislativos.

La opción de que un Parlamento hiciera la ley terminó siendo la única viable, pero al
mismo tiempo la vía que se encargó de matar la escuela. Para los Parlamentos, que podrían
haber entrado en alianza con el derecho natural racional, ésta alianza era muy incómoda.
¿Me eligieron para que legisle o para que redacte? Los parlamentos no querían ser
redactores de un acuerdo tomado por iusracionalistas, sino que querían ser verdaderos
actores, querían legislar. Por lo tanto, esta tercera fórmula era una solución, pero a la vez un
tremendo problema.

Código: es una palabra muy propia del iusracionalismo, análoga de la palabra

“modelo”. La palabra “código” se había ocupado desde antes, pero alcanza toda su
grandeza y pequeñez a finales del s. XVIII y comienzos del s. XIX. Código es una clave
autosuficiente. Era la palabra perfecta para el iusnaturalismo racionalista. Las
Constituciones siguen siendo códigos. Los códigos, eran la mejor forma de volcar toda la
especulación en Derecho, en claves autosuficientes.

Surgían varios problemas:

1. ¿Por qué códigos, y no uno solo donde fuera a parar toda la especulación racional?
El Código tiene que haber sólo uno; o porque o todos forman parte de un mismo
código, o son incompatibles entre sí (y la razón no puede ser incompatible con la
razón). El código, debía transformarse en una sola ley universal. La primera
dificultad para hacer un solo código es la diversidad de materias que tiene el
Derecho. Cómo meter en un solo Código, los derechos subjetivos (parte importante
de la escuela) y los testamentos. En la medida en que se buscan las relaciones de
todo con todo, para que todo entre armónicamente en un código; se encuentran
enormes dificultades en la práctica.
2. Los iusracionalistas habían sido alemanes, holandeses, ingleses, franceses, un
ginebrino (en fin, cualquier persona de cualquier país del mundo podía insertarse en

104
 esta escuela). La ley universal, por definición simple, debía aplicarse a todos los
Estados del planeta por igual, era el derecho de la Razón. Esta norma jurídica era
aplicable a todos los seres humanos. A estos códigos les llamaron
“omnicomprensivos”. ¿Hubo alguien que realmente llegaron a la práctica? Prusia
intentó llevar una ley universal para todo su estado: “Derecho general y territorial
para los estados prusianos”. Éste se suponía que regulaba todo. Si dejaban parte del
derecho fuera, significaba que no era racional.

Esta doble dificultad no fue superada, no hubo más intentos de hacer códigos
omnicomprensivos. Llegaron a una fórmula que era el comienzo del positivismo (y a su
vez, la puñalada en la espalda al ius racionalismo); hacer códigos en plural, particularizar
las materias. En el momento en que el iusracionalismo accedió a la posibilidad de que
hubieran muchos códigos, aceptó que hubiera multiplicidad de leyes; negando su idea
inicial de una ley universal de la razón; su idea de “modelo”. En el mismo momento en que
comenzó a codificar, comenzó la descodificación (puedo hacer muchas leyes que no sean
códigos, porque los códigos ya no son “códigos”, ya no son claves autosuficientes).

La primera fórmula, fue la Napoleónica, de 5 códigos. Pero quien dice 5, puede decir
25; y esto fue lo que pasó con los códigos. Toda la razón civil se vacía en el código civil,
toda la razón comercial; se vacía en el código de comercio; etc.

O sea, del iusracionalismo a la codificación pareciera haber un paso lógico, pero en

realidad fue un paso suicida, entraron en un callejón sin salida. Se empezaron a multiplicar
los códigos; y estos tenían vigencia nacional; no universal.

Algunos podrían decir que el iusracionalismo triunfó porque lo que quedó en el Código
supuestamente, fue el derecho de la razón, desplazó al derecho común. La importancia
estaba en el contenido, no en cuantos códigos eran. Es cierto que los temas están tratados de
temas iusnaturalista racionalista; pero deberían haberlos declarado entonces irreformables.
¿Pero entonces para qué se elegirían nuevos parlamentarios, si los códigos eran
supuestamente perfectos?

La escuela, al entregarse a la ley, se entregó a los parlamentos. Y los parlamentos

quieren hacer su trabajo, lo que implica que harán cambios a los códigos. En los Códigos se

105
estructuró un sistema de fuentes totalmente contrario a la escuela. Se le dio importancia
absoluta a la fuente ley.

20 de octubre

Kant

Puente directo entre la escuela iusnaturalista racionalista y el positivismo (codificación)

es Kant.

El culmen, la más alta manifestación del iusnaturalismo racionalista, Kant, hizo de

puente a la codificación positivista. No hay acuerdo de si Kant pertenece a la escuela, o
superó a la escuela. Kant más que iusnaturalista racionalista es más bien iusracionalista,
pues sostiene que la medida del derecho no es la naturaleza, sino que es exclusivamente la
razón humana (no la razón en cuanto entiende la naturaleza humana, sino en cuanto se
entiende a sí misma). Por esto quizás sea correcto llamar a Kant, el único iusracionalista.

Kant está muy cerca de Descartes, que volcaba la razón sobre sí misma, pero no sacó
ninguna de las conclusiones jurídicas que dos siglos y medio después sacó Kant.

Kant es puente entre la escuela iusnaturalista racionalista y el positivismo porque la

medida del Derecho no es la naturaleza humana, sino la razón humana. La razón genera,
según Kant, “intuiciones internas subjetivas”, intuye considerando la razón como el sujeto
único. Surgen de estas intuiciones internas subjetivas, unos principios que son (1)
universales, (2) categóricos y (3) consistentes. Cada vez que la razón opera, se intuye
internamente a sí misma, y forma principios completamente consistentes (sin posibilidad de
error) y son categóricos: “imperativos categóricos”.

Cada vez que la razón opera, descubre todo el Derecho, lo descubre en sí mismo. La
razón es la norma para sí misma, es autónoma; no hay normas en la naturaleza que sean
ajenas a la razón. La razón es categórica, es coactiva (obliga) y por lo tanto es jurídica. La
autonomía es el concepto fundamental para Kant. Cada ser humano es autónomo, porque
cada razón humana opera de manera autónoma, descubriendo los mismos principios
universales, categóricos y consistentes; fruto de una intuición interna subjetiva. Cada ser
humano es legislador de sí mismo. Si cada uno legisla de mismo modo, no hay problema de

106
que legislen los parlamentos (porque van a legislar del mismo modo que lo haría cualquier
ser humano).

Uno de estos principios jurídicos es “no hagas a los demás lo que no te gustaría que te
hicieran a ti”.

Kant dice que nunca le entregamos a “otros” la decisión legislativa, porque ese “Otro”
soy yo, todas las mentes humanas operan con los mismos principios, categóricos y
consistentes. Estos principios, categóricos y consistentes, van a parar a los Códigos, claves
autosuficientes. Por esto conviene llamar a Kant iusracionalista, en él la razón encuentra su
unidad en el Derecho. Por eso no le tiene miedo al positivismo, porque la norma dictada es
la que debió ser dictada. No hay problema que se codifiquen las leyes.

Ahora, Kant no es positivista, porque dice que el derecho positivado no es más que el
derecho que está en la razón. Sería injusto por lo tanto, llamarlo positivista. Pero del
racionalismo, fluye la codificación positivista.

Codificación

Originalmente es positivista, pero no siempre es positivista.

A. Qué es la codificación
1. La codificación es la más reciente de las fijaciones del Derecho. La codificación es la
legislación de los últimos 230-40 años, es la manera moderna de fijar el derecho. Por lo
tanto, la codificación es una filosofía jurídica. El filósofo que incidió directamente en
ella es Kant
2. La codificación es un trabajo legislativo. “Codificar” significa trabajar haciendo leyes.
3. La codificación es un resultado, muchos resultados: cientos códigos del mundo entero.

B. Principios de la Codificación:
 Es perfectamente racional
 Omnicomprensiva, todo el Derecho debe ir a parar al (a los) Código. No hay mayor
derecho que el contenido en el código.

107
  En su primera etapa, la codificación es positivista. Ella misma establece una
estructura de fuentes, que dejan a las fuentes que no son la ley, prácticamente fuera
del derecho. Si todo se vuelca en Códigos o leyes; pierde importancia la costumbre.
Luego habrá una reacción codificadora contra el positivismo.
 Toda codificación es axiomática, tiene unos determinados valores transversales, que
permean todo el Código. Todo tiene que ver con todo, porque hay unos axiomas que
articulan transversalmente todas las disposiciones del Código, de todos los códigos.
La trama interior es perfecta (heredado de la escuela iusnaturalista racionalista, que
hablaba del “modelo”)

C. Dos etapas: no se pueden establecer para todos los países igual. Pero a la codificación
positivista, le ha seguido una anti positivista, que le abre importancia a otras fuentes del
derecho.
1. Positivista (principios del s. XVIII y finales del s. XIX): sabemos que un código es
positivista por el sistema de fuentes. Lo que se suele descubrir detrás de los códigos
del positivismo, es el grupo de la burguesía liberal. Los axiomas que les interesa a
la burguesía liberal que vayan a parar a los Códigos son:
a) Los derechos subjetivos: fundamentalmente el derecho de propiedad
b) La autonomía de la voluntad: en los elementos positivistas de nuestro Código,
aparece esto.
c) Libertad contractual: si las voluntades son autónomas (y la razón no se
equivoca), las personas llegan a acuerdos racionales.
d) “Juegos de suma cero”: cuando las partes en virtud de la libertad contractual,
gracias a la autonomía de la libertad, reflejo de los derechos subjetivos;
contratan, quedan en la posición correcta que debían (ninguna gana ni pierde
más de lo que debía.

Aunque no debiera haber un Código más importante que otro, para las burguesías
liberales, el centro del sistema no son las Constituciones, sino los Códigos Civiles.

2. Anti positivista (1900, en adelante): el Código Civil Alemán (1900) fue altamente
anti positivista, pero no todas las codificaciones de 1900 en adelante son anti

108
 positivistas. El anti positivismo le abre importancia a otras fuentes del Derecho.
Otros grupos en ascenso; para los que hay otros partidos políticos interesados en
ellos; van a ir llevando a la codificación sus intereses. Por esto empiezan a aparecer
más los “derechos sociales o económicos” que los derechos subjetivos; y las
limitaciones a la autonomía de la voluntad. Empieza a haber intervención estatal de
los contratos: “contratos dirigidos”, porque no siempre representan juegos de suma
cero.
Los Códigos más importantes en esta etapa dejan de ser los Códigos Civiles, y
pasan a ser las Constituciones; que se colocan en el centro del sistema; y desplazan
a los CC (porque está siendo desplazada a su vez, la burguesía liberal).
El anti positivismo puede ser:
a) De matriz kantiana: dice que todos los seres humanos, en la medida que lo son,
operan del mismo modo.
b) Contraria a Kant: pero que no es reformular la pirámide de nuevo, con un
fundamento teológico y moral para el Derecho; pero al menos se buscará fuera
de la ley, fuera de lo que dice el Código otras manifestaciones del derecho.

D. Actores del trabajo legislativo: antes eran profesores o juristas (glosadores, post
glosadores, iusnaturalistas, etc.) Ahora, también serán los profesores universitarios y
juristas, pero en clara decadencia. Por supuesto que uno puede encontrar a eminencias
jurídicas haciendo códigos, pero no son la mayoría. Los que van desplazando a los
juristas y profesores son los políticos, en la medida en que los parlamentos eran
perfectamente compatibles con el kantismo. Los políticos hablan de las “directivas
partidistas”, aunque no lleguen al parlamento. La calidad técnica va a ir decayendo.

Esta tensión entre profesores (y juristas) y políticos; hace que ambas partes, en la segunda
etapa, la antipositivista, no colaboren; y distingan sus tareas; produciéndose una separación.

E. Se da en los países de Derecho continental y sus herederos: esto se da en el ámbito de

los países romanizados; no en los países del “Common Law”.

109
Análisis de Codificaciones específicas:

I. 1° ETAPA, Positivista:
1) Derecho general y territorial para los Estados prusianos: proyecto de código más
antiguo. Era supuestamente omnicomprensivo.
2) Código Civil Francés: A diferencia del prusiano, Napoleón distingue la
Constitución y los 5 Códigos, entre ellos el CC.
3) Código Civil Austríaco (1811): no es aún el de Austro- Hungría

II. 2° ETAPA, Antipositivista

1) Código Civil Alemán (1900)
2) Código Civil Suizo (1907)
3) Código Civil Italiano (1938-43): fue dictado en partes. No es correcto decir
“Código Civil” porque tiene elementos de derecho laboral y de derecho económico.

III. Descodificación: “textos refundidos”, no son códigos. Ej. la Constitución de 2005

en un texto refundido, es la pretensión de hacer códigos sin pasar por los trabajos
legislativos, sino meramente refundiendo.
21 de octubre

Primera Oleada de Codificación: si bien hemos hablado en muchas ocasiones de

“Código”, usar este término para el Código de Eurico, por ejemplo, no es preciso. Hablar
Código en el sentido actual, nos referimos a un texto sistemático, lógico, que tiene una serie
de artículos, libros relacionados. La primera oleada de codificación está compuesta por tres
códigos, promulgados entre fines del s. XVIII y principios del XIX: francés, austríaco,
prusiano.

Presupuestos teóricos de Codificación en su primera oleada:

1. Positivismo: fue una doctrina filosófica desarrollada por Augusto Comte (1° sociólogo),
que básicamente señala que el único conocimiento auténtico es el conocimiento
científico. Éste conocimiento se alcanza a través de la afirmación positiva de teorías
mediante el método científico. En el siglo XIX, gran parte de Occidente, tuvo influencia

110
 positivista: la bandera de Brasil “orden em progresso”, es absolutamente positivista. En
muchos países, el positivismo se practicó como una religión. El positivismo está
también muy relacionado con la tecnocracia. El conocimiento de la técnica, va a ser lo
que hará avanzar a la humanidad. Otra variante son los naturalistas, que dicen que el
progreso se alcanza a partir de la observación de la naturaleza.

2. Relacionado con el positivismo, está el “individualismo”: se describe como un término

que enfatiza la importancia de la independencia humana, de la autonomía de la
voluntad, y de la libertad. Se cree que el primero en usar el término fue Alexis de
Tocqueville, que publicó hacia 1800 “La democracia en América”; se dio cuenta que
los norteamericanos eran altamente individualistas, el individualismo era inseparable de
la idea norteamericana de democracia representativa. Por supuesto que un individualista
acérrimo, va a oponerse a cualquier injerencia externa a su autonomía de la voluntad e
independencia. Hoy en día, el término se asocia mucho al “egoísmo”. Una frase
individualista sería “yo soy yo y mis circunstancias”.

3. Secularización: etimológicamente viene de “seculo” (en latín, siglo); es privar las

grandes cuestiones de la existencia humana de una visión trascendente. Aquel proceso
en que las instituciones civiles y religiosas pasan de caminar juntas a tener roles
claramente diferenciados. Muchos teóricos (Marx, Weber) decían que la modernización
de la sociedad iba a tener como una consecuencia inevitable una baja en la religiosidad,
lo que evidentemente fue así. La piedra angular de la secularización es el
establecimiento del “Estado Laico”, que en Chile se logra con la constitución de 1925.
Max Weber llama al proceso “desencantamiento del mundo”; esta frase pareciera decir
que la religiosidad en la vida pertenece a una época oscura, de ignorancia, en que los
seres humanos vivíamos encantados; y a través de la razón podíamos salir de esto,
abandonar la superstición. En la medida en que la responsabilidad de la educación se
movió desde las familias y las pequeñas comunidades al Estado moderno; surgen 2
consecuencias:

a) La conciencia colectiva se difumina

111
 b) A través de la fragmentación de las actividades comunitarias, la religión pasa a ser
una actividad personal, no una obligación social.

En cuanto al positivismo por lo tanto, hay un afán para que en el Derecho las normas
sean claras. El Código también es un agente secularizador, muchas instituciones reguladas
por el derecho canónico, pasan a ser materias civiles. El código también es altamente
individualista. No existen divisiones de las personas en estamentos; sino un sujeto único de
derecho que es el hombre.

Códigos de la 1° oleada de codificación:

1) Derecho territorial general para los Estados Reales Prusianos o ALPS: (1794)

Federico II de Prusia fue crucial para la elaboración del Código Prusiano.

Este Código parte con una orden de Federico II a su canciller Johan von Carmer, y
le encarga la confección de “Landrechte” (derechos para los estados) y además, la
confección de un derecho territorial general, que iba a tener carácter supletorio bajo todos
los derechos de los estados particulares.

Los colaboradores del canciller fueron dos juristas, que fueron los verdaderos
redactores del proyecto: Suárez y Klein. Klein redactó un anti proyecto (que fue revisado
por Suárez y von Carmer), y en 1786 se le presenta un proyecto al rey, y luego se le da a
conocer al pueblo de Prusia, que efectuó por carta algunas recomendaciones. Así, entró en
vigor en 1794.

Se dice que es un Código de transición; contiene derecho civil sólo en la primera

parte y después regla gran parte de la vida social. Se reconocen diferencias estamentales
entre los hombres, regula el derecho feudal: cosas que en el Código civil francés
desaparecen (porque fue Francia quien abolió el Antiguo Régimen).

No hay un hombre sujeto único de derechos, sino en un orden social establecido.

Guzmán Brito, dice que es justo darle a este código el carácter de “moderno”,
porque es omnicomprensivo:; trata materias civiles, comerciales, públicas y privadas. Juan
Egaña en Chile trata de hacer una copia de este Código.

112
 Se critica al código su desmesurada extensión, su excesiva tendencia al casuismo
(que hace al artículo mucho más largo) y su pretensión de regularlo todo. También se
critica que el tono de muchas disposiciones es paternalista y amonitorio (que amonesta).
Esto fue porque fue hecho en una sociedad distinta, que aún no concebía al hombre como
sujeto único de derecho.

Es por lo tanto un Código de transción: antiguo, porque reconoce distintos tipos de

personas, derechos feudales, etc. Moderno por su lenguaje, su técnica y su sistemática. La
principal crítica es su pretensión de regularlo todo (que Juan Egaña trató en Chile, con
malos resultados).

2) Código Austríaco o ABG (1811)

El trabajo fue muy largo. En 1752, la emperatriz María Teresa designo una
comisión de compilación para recopilar el derecho de los estados hereditarios de la casa de
Habsburgo; lo que se llamó “Codex Theresanius” (1766). Los compiladores fueron Aezoni
y Senker. El proyecto fue muy largo, y no logró cuajar. La propia emperatriz rechazó el
proyecto, por las críticas que éste tuvo: demasiada longitud y dificultad en el lenguaje.

Con el emperador José II, hubo un proyecto que vio la luz, pero sólo limitado al
derecho de familias y de personas. Código Josefino (1786), tuvo vigencia, pero su
contenido era muy limitado.

Luego, Franz von Seiler va a ser el redactor principal del Código. El 7 de julio de
1810 fue sancionado como “Código Civil General” y entró en vigencia el año siguiente;
primero en los territorios hereditarios de la Corona, y luego en los territorios restantes.

Este sí tiene la palabra “Código”. Se considera a este Código más avanzado que el
prusiano. En 1811 se contaba ya con el precedente del Código Francés, que no tenía el
código prusiano. Es un código únicamente de derecho civil, no tiene disposiciones sobre
materias de doctrina dentro de él; tampoco tiene un carácter paternalista o amonitorio. Se
alabó también su concisión.

3) Código Civil Francés (1796)

113
 El primer código elaborado por y para la burguesía. Contiene sólo derecho civil. La idea
de codificar en Francia era muy antigua, existía desde los Estados Generales, anteriores a la
Revolución. Cuando hubo revolución, los sucesivos órganos de gobierno estaban muy
concientizados con la idea de codificación. La asamblea nacional constituyente de 1790
dice que se hará un código general de leyes claras, simples y acordes a la constitución. Lo
que dice esta ley, contiene los elementos generales que vimos en los presupuestos de la
codificación (claras, simples: viene del positivismo). Y “acordes a la constitución”, viene
de la separación de poderes de Montesquieu. La constitución francesa de 1791, deja claro
este hecho con el siguiente enunciado: “se hará un código de leyes civiles, comunes a todo
el reino”. Y en 1793, el proyecto de la constitución girondina.

Hubo 4 proyectos de Código Civil:

(1) De 1793: se rechazó, estuvo a cargo de Cambaceres. Se rechazó porque se dijo que
era largo y complicado; pero en realidad, el proyecto fue juzgado como
excesivamente moderado por los jacobinos. Tenía 719 artículos.
(2) 1794: lo redactó Cambaceres, también se rechazó por ser muy corto (287 artículos).
Este proyecto recogía un poco de jacobinismo, y la convención era ahora más
moderada.
(3) 1796: Cambaceres. Acá no se pusieron de acuerdo en el consejo de regimiento,
sobre qué orden debía recibirse para someter a estudio este proyecto. Cambaceres
dignamente, retiró el proyecto.
(4) 1799: a cargo de Jacqueminot, pero fue inconcluso, ni siquiera fue terminado.

Con Napoleón el proyecto pasa a término. Napoleón, hombre práctico, nombra una
comisión para redactar el proyecto: Portalis, Maleville, Bigot de Preamenen y Trinchet. De
las 102 sesiones, 57 fueron presididas por Napoleón. El proyecto, a medida que se
avanzaba en la discusión, se iba promulgando por leyes separadas. La última ley (21 de
marzo de 1804) es la que unifica las leyes promulgadas anteriormente. Se promulga
finalmente como Código Civil de los franceses el 22 de marzo del mismo año.

114
 27 de octubre

La inmensa mayoría de los códigos del s. XIX, son códigos que expresan el positivismo
jurídico y los ideales de la burguesía liberal; de matriz iusracionalista kantiana.

Los ideales de la burguesía liberal no son fáciles de mantener en el último tercio del siglo
XIX. Hay un conjunto de fenómenos que se van incubando a finales del siglo XIX y que
van a estallar en la Primera Guerra Mundial, pero que fueron olfateados por algunos
juristas. Había que dar paso a una nueva codificación, de otra mentalidad, otro estilo.

Códigos que permitieran superar:

1. El positivismo jurídico: superar la estructura de fuentes tan rígida, que se expresa en

la primacía de la Ley, de los códigos de la primera generación. Los jueces estaban
muy amarrados de manos. Los jueces necesitaban mayor amplitud, para hacer
justicia. La ley era estrictísima. Los códigos, claves autosuficientes, no bastaban
para hacer justicia. Pero los jueces sólo estaban llamados a aplicar la Ley, porque en
los códigos había ido a parar toda la razón. Pero hay muchas cosas que se escapan
de la ley. Los nuevos códigos le van a dar más libertad a los jueces.
2. Autonomía de la voluntad: no eliminarla; sino limitar esta autonomía. A esto apunta
la segunda generación de códigos. Pero no serán éstos los que lo logren, sino las
leyes descodificadoras. Si hay un proceso que expresa la limitación de la autonomía
de la voluntad, es la “descodificación”

Los códigos de la segunda codificación está más relacionada con el positivismo

jurídico, simplemente anuncia la autonomía de la voluntad.

Segunda Oleada de Codificación: (s. XX) hay 3 códigos: Código Alemán, Código Suizo
y Código Italiano (que se promulgó durante el fascismo).

Dos de estos pertenecen a un mundo germánico y uno al mundo latino, pero los tres
están influenciados por el derecho romano. Pero lo que nos interesa es el sentido en que se
plantean estos códigos, en contra del positivismo jurídico.

115
 Ninguno de los tres retoma el iusnaturalismo cristiano; tampoco son códigos
iusnaturalistas racionalista. Son códigos que buscan un sistema que permita superar el
positivismo jurídico y corregir la supremacía absoluta de la autonomía de la voluntad. No
existe una filosofía jurídica determinada detrás de estos códigos (ni una común para los
tres, ni una específica para cada uno). A diferencia que en los códigos de la primera
generación, era un iusnaturalismo racionalista, que devino en un positivismo.

1) BGB o Código Civil Alemán (1899-1900): si aparece EGBGB, es porque al código se le

añade una ley introductoria.

El código civil alemán tiene muchos matices. Ya no es el código civil de Prusia, como
había sido antes el derecho general y territorial de los estados prusianos. La codificación en
Alemania la había intentado primero Napoleón. Había en esta época unos 23 estados
alemanes distintos; cuando Napoleón entró se encontró con dos reacciones distintas:

1. Algunos estados apoyaron a Napoléon, algunos de ellos porque querían liberarse de

la influencia austríaca.
2. Rechazaron a Napoleón.

Napoleón no le dio importancia particular a Alemania, su objetivo primordial era

Inglaterra. Las reacciones militares no nos interesan tantos. Napoleón se creía un gran
civilizador, uno de sus instrumentos era el Código Civil. Napoleón busca “regalar” el CC a
los alemanes. Esto lo intentó también en España, en 1808.

Derrotado Napoleón en 1815, con el Congreso de Viena, los alemanes rechazaron el CC

de Napoleón, un código civil de los franceses. Por lo tanto, la primera intención
codificadora en Alemania, la napoleónica, fracasó.

Durante el siglo XIX, 3 de los 23 estados alemanes intentaron hacer códigos, iniciando
procesos de codificación. Pero el intento napoleónico de imponer su CC en Alemania,
suscitó una furia manifestada en Von Savigny (fundador de la escuela histórica del
derecho). Él quiso estudiar un derecho que viniera desde adentro, desde el pueblo; para que
no les impusieran derechos desde afuera. Esta es una reacción típica de la época contra el
racionalismo jurídico, son las reacciones románticas.

116
 La escuela histórica del Derecho, reacción romántica, se topó con una realidad
desconcertante: el Folk recht, “el derecho del pueblo alemán” estaba por todas partes,
penetrado de derecho romano. Las antiguas bandas germanas habían sido fuertemente
romanizadas.

La escuela histórica del derecho devino en la escuela Pandectística. Terminaron

reconociendo que el derecho histórico alemán era una interacción entre derechos germanos
y una muy fuerte dosis de derecho romano. La obra epigonal de la escuela pandectística
estuvo a cargo de Windscheid (murió en 1892), él hizo un gran tratado de derecho alemán
de las pandectas (derecho romano germano).

Cuando se mira el texto del BGB, se ve que no es más que la ordenación en artículos
del tratado de Windscheid.

Si el Código era de Alemania, debemos preguntarnos ¿qué es Alemania? La unificación

en torno a Prusia se dio mediante 3 guerras de unificación (guerra pruso-danesa, guerra
contra Austria, guerra franco-prusiana). En ésta última, los alemanes decidieron fundar su
imperio en Versalles, fundaron un Káiser (César). Esto no significa que los 24 estados
alemanes (añadida Alsacia y Lorena) se disolvieran en unos sólo, sino que los 23 estados
restantes, la preeminencia a Prusia, y al káiser, emperador de Alemania. Pero todos los
estados tienen sus propios reyes y príncipes.

Cuando Windscheid, hizo su tratado; se estaba tramitando el Código en el parlamento

del imperio alemán (Reichstag), de ahí paso a un órgano consultivo del emperador
Guillermo (Bundesrat). En el Reichstag, votaron a favor del código la gran mayoría (los
que votaron en contra fueron los socialdemócratas, futuros socialistas).

El Código Civil de Napoleón tenía un capítulo introductorio de 6 capítulos (vamos

rápido a la ley). El CC chileno tiene un título preliminar de 53 artículos. La ley
introductoria, la EG, del BGB, tiene 240 artículos. Hay un sistema de cláusulas e generales.
Se dieron cuenta de que el tráfico jurídico, el movimiento de la realidad que el derecho
regula, es mucho más rico que los elementos que están en los artículos de un Código. Se
dieron cuenta de que los códigos eran claves insuficientes.

117
 En este sistema de cláusulas generales, se le da al juez libertad, para que cuando el
tráfico jurídico choque con la letra de la ley, el juez pueda moverse con libertad. Las
cláusulas generales insisten al juez que:

a) Se preocupen de la buena fe de las partes

b) Se preocupen de las buenas costumbres, como criterio para aplicar la ley
c) Averigüen cuál fue la intención de las partes (lo que querían hacer, más importante
que lo que pusieron por escrito)

Sólo con estas tres cláusulas, el Código comienza a quedar como algo insuficiente,
como algo superado por estos tres criterios (y por muchos otros). Los jueces deben pensar,
deben hacerse preguntas, no sólo dar respuestas.

Los 240 artículos tenían una filosofía jurídica, pero no tiene nombre.

Tres criterios les da el Código Civil a los jueces: 1. La ley introductoria les da otros
criterios para que resuelvan los problemas de la ley alemana general con la ley local. 2. En
segundo lugar, le da al juez criterios para que resuelvan problemas entre el código y la
futura legislación imperial (el emperador va a seguir legislando). El criterio meramente
positivista, sería que prima la norma posterior. 3. La tercera cuestión que le permite el
Código al juez alemán, es que le da criterios para resolver problemas entre el código civil
francés y la legislación extranjera (Problemas de derecho internacional privado).

El BGB sobrevivió a la caída del imperio en 1918. Tenía calidad por sí mismo, no era
un producto del militarismo prusiano, sino que era producto de la escuela pandectística muy
bien trabajado.

Hoy en día los escritores de derecho comparado, consideran que el BGB es el más
pobre en calidad de los 3 códigos de la segunda oleada de codificación. Todavía no les da
suficientes libertades a los jueces.

118
 28 de octubre

2) Código Civil Suizo o ZGB (aprobado en 1907, pero que entró en vigencia en 1912):

No está vinculado a un proyecto político; como el alemán o el italiano. Es el más

insólito “es un código para suizos”.

Su redactor fue Eugenio Huber, gran jurista suizo. También había redactado una obra
epigonal: “Sistema de Derecho Civil Suizo”, una obra de 4 volúmenes, tremenda aportación
al derecho civil mundial. Esta es la última participación de un gran jurista para la
codificación; luego los códigos serán hechos por los políticos.

Hacia 1904, Huber presentó su proyecto de código a una comisión de juristas, que
trabajaron 3 años; y que luego lo mandaron a la asamblea legislativa de la “Comisión
helvética” (suiza) donde se discutió el proyecto. En Suiza se pusieron fácilmente de
acuerdo, y lo tuvieron listo al finalizar el año 1907. Le dieron a Huber la posibilidad de
hacer unos retoques finales, para que entrara en vigencia el 1 de enero de 1912.

Los suizos conocían el PGB, pero no quisieron hacer la misma fórmula, no quisieron
ingresas un gran sistema de filosofía jurídica en una ley introductoria. En el contenido
mismo del código, quisieron otorgarle al juez más libertades, para que no quedara
prisionero de la letra de la ley.

Es una disposición que afecta además del derecho civil, al derecho constitucional,
puesto que afecta la separación de los poderes (que ya había visto Locke, pero que se le
adjudica a Montesquieu). Este principio de derecho público, la separación de los poderes,
es gravemente afectado por esta norma. Pero estamos en Suiza.

El Código le otorga al juez suizo, un orden de criterios para resolver las causas; si no es
suficiente con el primero, se va al segundo, y así sucesivamente:

1) Primero, la letra de la ley. Hasta acá, ninguna novedad

2) Si con la letra de la ley, no queda clara como proceder: preguntarse cuál es la
intención del legislador. Esto está en la “historia fidedigna de la ley”, historia de la
discusión legal.

119
3) Costumbre cantonal: la costumbre del lugar donde esas personas viven. Hasta ahora,
nada nuevo: los códigos positivistas también llamaban a la costumbre, cuando la ley
se remitía a ella.
4) Novedad: el CC civil suizo autoriza al juez a convertirse en legislador; cuando no
hay ley, historia fidedigna de ésta ni costumbre. Se le da la facultad de dictar una
norma como si él fuera legislador. Desde el punto de vista político, es la ruptura de
la separación de los poderes. Pero desde la lógica, es perfectamente correcto, todos
los seres humanos compartimos la misma racionalidad. Además, es la manera de
pensar una solución, y dejarla escrita para cuando hayan casos similares posteriores.
Pero, el CC suizo no autoriza al juez legislar de cualquier manera: para poder dictar
esta norma:
i) Debe tomar en cuenta las tradiciones, no es lo mismo las costumbres
cantonales como fuente del derecho. Las tradiciones son más amplias, un
modo de comportarse; que algunas terminan en fuente legal de costumbre; y
otras no. Preguntarse cómo vive la gente en la realidad.
ii) Tener en cuenta las doctrinas probadas: esto es muy interesante. Una
doctrina probada está contenido en los grandes tratados de filosofía jurídica
(como en el de Huber). Se abre la fuente “doctrina”, que los iusracionalistas
habían decidido eliminar, porque sólo era derecho aquello que era
coercitivo. Las doctrinas probadas están también en las sentencias de los
jueces. Huber (y el Código) entiende por lo tanto, como doctrinas probadas
las que vienen de dos orígenes:
a) Las que vienen de la jurisprudencia doctrinal (tratados).
b) Las que vienen de jurisprudencia judicial (sentencias).

¿Quién dice que es una doctrina “probada”? Queda a criterio de juez.

Esto es retornar al antiguo criterio de la “communis opinio”.

iii) El juez tiene que pensar, para que la ley que dicte sea lo suficientemente
criteriosa, general, amplia; para que los que vienen después de él y se
encuentre con un caso parecido le sirva como jurisprudencia judicial, como
parte de la doctrina probada.

120
 Ahora, el juez “dicta” una ley, porque en realidad el texto que el juez suizo redacta para
solucionar una causa, como si él hubiera sido legislador; no queda incorporado en el
catálogo de las leyes de la confederación helvética. Si lo hiciera, se rompería la separación
de poderes. Hace de legislador para una causa, y para las causas parecidas a futuro; pero
formalmente no dicta una ley. Lo relevante es que ha realizado la operación mental del
legislador; se está combatiendo el positivismo.

Los jueces posteriores no están obligados por lo que dictó el juez anterior, no es
vinculante.

3) Código Civil Italiano (1938-1942): no es sólo un Código Civil.

Se redactó en la etapa final del fascismo. Italia tenía un código civil típico de la primera
oleada de la codificación (positivista, de las burguesías liberales); el código de 1865, es el
código de la unificación italiana.

La Italia fascista, que como proyecto se desarrolló entre 1922 y 1943; implica la
creación de lo que Mussolini llamó un “nuevo orden”. Él fue el primero en ocupar esa
expresión, que luego ocupó Hitler.

El origen de Mussolini: estaba en el partido socialista italiano, combatió en la I Guerra

Mundial. Italia había entrado a la Guerra contra su alianza previa (con Austro Hungría). El
gobierno italiano inició contacto con los aliados; para ver quién da más: Inglaterra y
Francia, aliados con Rusia; eran mejores aliados que Alemania y Austro Hungría. Entran en
guerra contra Austro Hungría en 1915. Durante los tres años de guerra con Austro Hungría,
el frente de Lizonso fue terrible, murieron unos 600.000 italianos, ahí combatió Mussolini.

El drama para Italia, es que después de la Guerra, no consiguió todo lo que quería. Los
combatientes italianos entraron en furia. “Victoria mutilada”: no les dieron lo prometido.
Los ex combatientes se fueron organizando en grupos para militares; furiosos con que Italia
hubiera ganado la guerra y perdido la paz. Muchos de estos grupos para militares
confluyeron formando el Partido Fascista. La palabra “fascio”: haz, haces, rayos. “Rayos de
combate”; ahí Mussolini se pone como líder de este nuevo partido, al que confluyó gente
muy variada. En 1922 este Partido recibió el encargo de Víctor Manuel III de formar

121
gobierno; teniendo menos del 10% del parlamento. Mussolini asume como Primer
Ministro; e inicia su dictadura fascista cerrando el Parlamento; duro 21 años tratando de
instaurar su nuevo orden; tratar de convertir de nuevo el Mediterráneo en el mare nostrum,
como la vieja Roma. Desplegar de nuevo la romanidad. En todo el mediterráneo, en el norte
de África, en el medio Oriente, etc.

El orden nuevo, significó para el norte de Italia, la superación de las dos ideologías
siniestras: el marxismo y el liberalismo; y superarlas con el corporativismo. Afronta el
problema de las luchas de clases en las corporaciones, entidades nuevas. Se va a generar un
derecho de corporaciones. Fundaron así un “Estado corporativo”, donde debían confluir:
empresarios, trabajadores, y Partido Fascista. Cada corporación, supuestamente, iba a ser
gobernada de igual manera por empresarios, trabajadores y el partido fascista. Hicieron 29
corporaciones, las grandes actividades humanas fueron integradas en la “corporación”. Ahí
pensaban que iban a superar la lucha de clases.

En la década de los 30, Mussolini intenta hacer funcionar el Estado corporativo. Un

instrumento que ocupó para esto fue el nuevo Código. Éste comenzó a ser promulgado por
partes en 1938 y terminó de ser promulgado en 1942.

El CC italiano intentó regular el fenómeno de las corporaciones. Tiene derecho civil,

derecho comercial, derecho económico y derecho del trabajo. Intenta que todos los
problemas que surgen en el juego de empresarios, trabajadores y políticos sean resueltos
por una misma norma. En este sentido, el Código intenta superar la autonomía de la
voluntad; y también el positivismo jurídico.

El CC italiano le entregó al juez, una serie de pasos para solucionar una causa:

1. Aplicar la letra de la ley

2. Aplicar la costumbre
3. Aplicar la “analogía”: aplicar primero la “analogía legis” y luego la “analogía iuris”.
Busque en otra ley, algo que le sirva para resolver el problema (una ley parecida a
los hechos); el juez se puede salir de la norma; y buscar en otras leyes ya dictadas la
solución al problema. Esto con dos excepciones:

122
 i) En derecho penal, si los hechos no están exactamente descritos por la ley, no
hubo falta. No se puede aplicar la analogía legis.
ii) Tampoco se puede aplicar la analogía legis en las leyes excepcionales: las
que tienen una lógica contraria al propio código civil.

En cuanto a la analogía iuris; ésta consiste en aplicar los principios generales del
Estado Fascista. Esto se encuentra en el documento “Carta del Trabajo”, del año
1938, elevado a la categoría legal en 1940. Acá se puede encontrara analogía del
sistema jurídico con el caso que se pretende resolver.

El juez italiano termina buscando la solución a una causa en una supuesta filosofía
jurídica llamada “fascismo”: ultra nacionalismo palingenésico. Esto, quiere decir
que es un nacionalismo de superioridad, Italia es superior a las demás naciones. Y
es palingenésico, porque busca atrás. “Italia es el mejor país del mundo porque fue
el mejor país del mundo”.

Claramente, el CC italiano es antipositivista; le da la posibilidad al juez italiano de ocupar

la analogía (que no les gusta a los positivistas).

Este sistema lo pusieron los italianos en el capítulo introductorio; los suizos en la doctrina
probada y los italianos en los principios generales del Estado Fascista.

Lo dramático es que poco despúes; el mariscal Batoglio le dio un golpe de Estado a

Mussolini. El Código sobrevivió ya que no era un Código propiamente fascista, sino que
era un código ecléptico: tiene algunos elementos liberales; intentó superar el positivismo
jurídico.

3 de noviembre
Otras tendencias antipositivistas

1. EEUU: el intento de superación del positivismo no se hizo a través de la ley (caso

alemán, italiano, suizo). No va a ser la fuente ley la que se limite a sí misma y le de a
los jueces nuevos poderes, sino que va a ser los propios jueces la que se los tomen: la
Corte Suprema de EEUU (La corte federal, no las cortes estaduales).

123
 La Corte Suprema partió por estar compuesta de 5 jueces; hoy está compuesta por 9. La
Corte, como casi todo lo que fue iniciado por la legislación estadounidense, apenas fue
regulada. En la Constitución de EEUU de 1787 era minimalista, una constitución de muy
escaso desarrollo (ni siquiera tenía derechos de las personas). En la misma Constitución, la
corte suprema está apenas consagrada.

La Corte Suprema, desde el famoso caso Madison v/s Madbury; famosa sentencia desde
la que la Corte suprema de los EEUU inicia un famoso proceso conocido como “Judicial
Review”. La revisión judicial es un tipo de control de constitucionalidad. Hoy se discute si
el tribunal constitucional puede o no ejercer el control de la constitucionalidad.

El Judicial review no es un control preventivo, es un control a posteriori, que se

practicó durante todo el siglo XIX, durante toda la mitad del siglo XX; con una filosofía
bastante positivista. Para comparar la ley si está a favor o en contra de la Constitución es
compararla con la misma (fuente suprema de la ley). El control de constitucionalidad se
practicó hasta mediados del siglo XX, en el marco del respeto de la ley formal. Una ley
formalmente vigente podría decirse inconstitucional si así se consideraba al compararla con
la constitución.

En la segunda mitad del siglo XX, en un año ingresan a la Corte Suprema de los EEUU
unas 4.000 causas (muchas de ellas no son de judicial review). Pero son muchas causas
para la corte suprema, es muchísimo trabajo que conocer y que fallar.

Los 9 miembros de la Corte Suprema los nombra el Presidente de la República, son

vitalicios. Por lo tanto, cuando el Presidente de la República nombra a un juez de la corte
suprema, sabe que va a estar ahí 20, 30 o más años.

1956 fue un año clave, porque se produjeron 4 vacantes en la Corte (prácticamente la

mitad de la Corte tenía que ser renovada). El Presidente de los EEUU hace consultas con
sus asesores, entre ellos el ministro de Justicia; para proponer a alguien. El nombre que
propone el Presidente debe ir al Senado (100 senadores, 2 por estado); donde se hacen
audiencias en que el comité de justicia del senado reciben al candidato, y le pueden
preguntar lo que quieran, Cada vez, estas “hearings” se han hecho cada vez más difícil para
el candidato. El Senado dice su parecer; y el Presidente decide si nombrar o no.

124
 Los candidatos del Presidente, no necesitan haber sido ministros de la Corte de
Apelaciones, ni siquiera del Poder Judicial; tienen que ser abogados nomás. Aunque se
haya dedicado toda su vida al área profesional, del mundo político, académico. Puede
también escoger del mundo judicial.

No es indiferente para un republicano o un demócrata a quién escoge. En 1956 era

Presidente de los EEUU el general Dwight Einsenhower (había ganado la elección del 52, y
la del 56), republicano. A él le tocó reemplazar cargos en la Corte Suprema. Por primera
vez en la historia de los EEUU, pasó que las personas propuestas (nominee) y que
finalmente fueron designadas, resultaron ser personas muy conservadoras; pero dos de ellos
devinieron después en liberales de carácter extremo: Thurgot Marshall y Edward Brennan
(que estuvo en la corte del 56 al 90, llegando a ser presidente de la Corte).

La actuación de ésta Corte, fue variando de a poco, hasta conformarse en una Corte que
transformó el Judicial Review en una auténtica tendencia antipositivista. Después de la
presidencia de Eisenhower, vinieron 2 períodos de presidencia demócrata (1960-1968). La
mayoría de los jueces cambiaron, la Corte terminó siendo liberal, progresista y demócrata.

Cuando Reagan llegó a la presidencia, designó como ministro de Justicia a Meese

(1985-1988). A estas altura, Reagan tenía una Corte Suprema demócrata, liberal y
progresista, Reagan era un republicano, muy conservador. En sus tres años de ministerio de
justicia de la segunda presidencia de Reagan, Meese decidió entrar en el judicial review.

Meese: recordó una doctrina bastante sensata. “Los jueces, en los casos constitucionales
(que no son la mayoría de los casos), debieran interpretar la Constitución de acuerdo con la
intención de los “freamers”, de aquellos que la escribieron y la ratificaron”. El texto escrito
tuvo que ser ratificado por asambleas de 9 de las 13 colonias para entrar en vigencia. En los
casos constitucionales hay que ver la intención del constituyente, distinguiendo entre los
que escribieron y los que ratificaron.

Otra cita de Meese “Es la premisa básica de nuestro sistema legal y político interpretar
y aplicar la ley, no que ustedes señores jueces hagan la ley. Interpretar y aplicar la ley es
ver la intención del “law maker”; el que hizo la ley.”Meese está dentro de un sistema
positivista, la única estructura que el juez debe revisar es la estructura legal.

125
 A Brennan esto le produjo indignación. Calificó las palabras de Meese como
“arrogantes, doctrinarias y basadas en un fácil historicismo”. La arrogancia es característica
de una persona, no de la calidad de un argumento: éste puede ser pronunciado de la manera
más arrogante, pero ser correcto. Cuando dice “doctrinario”, le está diciendo a Meese que
tiene un prejuicio doctrinario. “Fácil historicismo”, le dice que está anclando la constitución
en 1787; estando dos siglos después.

Brennan, en respuesta a Meese se preguntó ¿What Constitution? y continuó “La

constitución no tiene sentido o es irrelevante”. Meese nos ha dicho que los jueces no
debiéremos estar haciendo las leyes, haciendo decisiones de política; que solo les
corresponde interpretar y aplicar la constitución de los freamers. Brennan pregunta ¿why
not? Y a continuación dice “nadie realmente sabe lo que la Constitución significa”. Y da su
fundamento: porque las fuentes de información son limitadas; hay pocas fuentes de
información de lo que los freamers realmente querían. Y luego da un paso más audaz “los
freamers, ellos mismos con frecuencia, no sabían lo que decían, lo que querían”. Brennan
está dando un paso muy duro: cómo vamos a interpretar la intención de estas personas si no
sabían ellas mismas qué estaban diciendo. “Incluso si la Constitución tiene un sentido
determinable (cosa que Brennan niega), ése sentido debiera ser irrelevante, porque es el
producto de un mundo que está muerto, y ya se fue”.

El profesor Fernando Atria dice que la Constitución de 1980-2005, no debe ser leída
según lo que dice, sino de acuerdo a lo que nosotros decimos de ésta.

Brennan dice que si el sentido de la constitución es irrelevante, o no existe, ¿cómo hago

el juditial review? ¿Cuál es el parámetro para revisar las leyes v/s la Constitución? “La
verdadera constitución es una constitución de grandes y omni abarcantes principios”, está
hablando de una Constitución que él mismo se está inventando. La constitución de
Brennan, que no es la de los padres fundadores, “es aquella de principios grandes y
omniabarcantes, de generalidades majestuosas y pronunciamentos ennoblecedores son al
mismo tiempo luminosos y oscuros. Es la materialización de las aspiraciones a la justicia
social, a la fraternidad, y a la dignidad humana que conformaron esta nación; es una
oración sublime a la dignidad de cada individuo; es el lucero de nuestras aspiraciones”.

126
Brennan se está moviendo en un nivel absolutamente antipositivista, dice que la
Constitución no es una ley, es una aspiración a la justicia social, a la fraternidad (…).

Con esto, Brennan puso su marco de referencia, le dice a Meese que la constitución en
la que él cree es la que él dice, no la de 1787, cuyo sentido no existe o es irrelevante. La
tarea de la juditial review es la que se hace con referencia a la Constitución que él mismo
acaba de señalar. Un juez al interpretar la constitución, habla por toda su comunidad; es
decir, la interpretación la hace la comunidad. Es la interpretación de la comunidad la que se
está expresando. Esto genera un conflicto tremendo con el Legislativo, al decir que los
jueces interpretan a la comunidad. Brennan dice que los legisladores hacen leyes que los
jueces deber revisar si están o no de acuerdo con lo que ellos dicen que es constitución, que
es la interpretación de la comunidad.

La supremacía legislativa en la realización de la política es el falso espejismo, el falso

santuario, de la voluntad popular. Los legisladores, por tanto, no expresan la voluntad
popular. La mayoría, bajo ciertas circunstancias, simplemente no puede recibir confianza.
“Aceptar que porque en los cuerpos legislativos hay una determinada mayoría, eso es lo
que corresponde, es un sistema social de castas”.

La Corte Suprema de EEUU venía haciendo un conjunto de tareas, de sentencias

insólitas que representaron la molestia de republicanos y conservadores; que llevaron a
Meese a pronunciarse; y que fue contestado con lo que dijo Brennan. La corte Suprema está
por encima de las leyes y muy por encima de la constitución de 1787.

4 de noviembre

Al interior de la Corte Suprema de los EEUU las palabras de Brennan no eran

compartidas por todos. Uno de los jueces que más ha matizado, aunque no contradicho, la
tesis de Brennan, fue Clarence Thomas (segundo ministro de color de la Corte) Fue muy
difícil para él entrar a la Corte Suprema, porque había escrito una artículo contra el aborto.
En las audiencias del Senado, el senador Kennedy (hermano del Pdte) lo tuvo en las
cuerdas con preguntas muy incisivas. Thomas, logró superar las hearings y fue nombrado
como ministro de la Corte.

127
 La opinión de Thomas, uno de los más prestigiados y respetuosos miembros de la
Corte, respecto de lo que dijo Brennan: “aunque el conjunto de las enmiendas que
llamamos hoy día “bill of rights” (derechos de las personas) no estaban en la Constitución
original, cuando fueron incorporados en la Constitución, era porque eran considerados
derechos naturales”. Incluso Thomas va más lejos y dice: “Lean la declaración de
Independencia (1776), porque siempre debiéramos leer la constitución habiendo leído
primero la declaración de la independencia; donde conocemos las razones por las cuales se
estructuró la constitución como se estructuró”.

Thomas viene diciendo que casi todo lo que ha hecho el juditial review se refiere al Bill
of Rights. La Constitución debe ser entendida por un texto previo (declaración de la
independencia) y complementada por un texto posterior (bill of rights). Dice que la tesis de
Brennan es errónea: para entender la constitución, que no es un lucero de preceptos
omniabarcantes, hay que verla con estos dos textos; ahí están los derechos naturales de las
personas. La frase de Thomas, contradictoria a la de Brennan: “Lo que ha venido pasando
en los últimos años es que la protección a esos derechos que esta estructura entregaba; ha
sido disipada”. Thomas se venía a sumar a otros jueces que comenzaban a entender que las
tesis de Brennan eran muy extrañas, había que volver al texto de la Constitución. Thomas
dice que debemos referirnos a la estructura: declaración de la independencia, constitución y
bill of rights.

Los otros jueces, a los que se sumó Thomas, que ya venían teniendo desacuerdo con la
tesis de Brennan eran: Scaguia, Kennedy y Renquist.

Brennan decía que nosotros construimos, nosotros interpretamos las leyes.

Los 4 jueces: Scaguia, Kennedy, Renquist y Thomas dicen que hay que volver al texto,
pero a un texto ampliado. Esta reacción se debe a numerosas e insólitas sentencias basadas
en el planteamiento de Brennan, antipositivista “nosotros decimos lo que es la ley”. Vamos
a reseñar unas pocas de estas sentencias, para darnos cuenta porque ha finales de los 80 y
en los 90 comienza una reacción (sobre todo cuando Renquist reemplaza a Brennan como
ministro de la Corte). Entonces, las sentencias:

128
1) 1954: Brown v/S B. E. Topeka (departamento de educación del pueblo de Topeka).
Gana Brown.

La sentencia es importantísima, es la primera que anuncia todo el gira que va a tomar la

corte suprema que tiene su culmine con las tesis de Brennan. Dice “los colegios segregados
por raza son inconstitucionales”. Cualquier norma, de cualquier nivel respecto de esto, es
inconstitucional. Es la primera vez en EEUU que se declara inconstitucional una normativa
de segregación educacional. Esto es completamente razonable, el problema es que desde
1860, todos los intentos después de la derrota de los estados del sur, de que éstos se
sometieran a normas de igualdad racial, habían fracasado. Esta primera sentencia demuestra
que la Corte está dispuesta a ir rompiendo con los márgenes constitucionales, algo estaba
comenzando a cambiar.

2) 1973: Roe v/s Wade:

La corte interpreta que hasta los tres meses de gestación es derecho de la mujer, es parte
de su libertad personal, de su privacidad; el poder abortar. Roe v/s Wade se mete en el Bill
of Rights, y estima que éste protege la libertad, la privacidad de la mujer, y no los derechos
de un supuesto ser humano.

Estan empezando a aparecer los principios omniabarcantes, la fraternidad, el lucero de

Brennan.

Roe v/s Wright ha significado que ningún estado de los Estados Unidos haya podido
legislar en contra del aborto. Esta sentencia fue la primera señal tremenda; su costo es de
unos 80 millones de asesinatos. Da más derechos a una persona por un argumento
meramente cronológico: que nació antes que la guagua.

3) Oraciones y símbolos en Escuelas:

La corte suprema estimó inconstitucional la regulación de cualquier departamento de

educación que permita la oración en una escuela pública. Esta misma sentencia, prohibió,
en las escuelas públicas, árboles de navidad y las obras de teatro relativas a Navidad.
(aunque todos los papás o niños estén de acuerdo).

129
 La garantía del bill of rigths que estaría siendo perjudicada; es que va contra el
“freedom speach” y va contra lo que dice que “EEUU no tiene religión oficial, aunque no
prohíbe religión alguna”.

4) (fue revertida por otra sentencia) Durante la Corte Brennan, se declaró la

inconstitucionalidad de las penas de muerte en cualquiera de los 50 años. La pena de
muerte vulnera los derechos fundamentales de toda persona humana.

5) El inicio de las políticas de “acción afirmativa”: en todo lugar de trabajo debe respetarse
las mismas cuotas raciales de los EEUU. Si en los EEUU hay un 17, 3% de
afroamericanos, y en un lugar de trabajo hay 9% de afroamericanos; el nuevo puesto
que se abra debe ser obligatoriamente para un afroamericano.

6) La eliminación amplia (no completa) de las restricciones de difusión pornográfica: no

es una sentencia que permita toda difusión pornográfica, pero es bastante amplia. En
virtud del “freedom speach”.

7) No se puede prohibir a los militantes del partido comunista de Norteamérica trabajar en

plantas de defensa nuclear. La argumentación de algunos organismos de defensa del
Pentágono decía que esto no se podía, porque podían trasladar un secreto a la URSS.
Pero la corte dijo que tenían derechos de igualdad, que hacen inconstitucionales las
prohibiciones de trabajar en plantas de defensa nuclear.

8) “School Busing”: si quiere tener derecho a que la micro amarilla lleve a su hijo al
colegio, el departamento de educación puede decirle a qué colegio debe poner al
colegio. Es inconstitucional querer poner a los hijos en el colegio pidiendo que la micro
amarilla lo lleve a ése colegio. Esto es por el sistema de cuotas, tiene la misma idea
detrás de la acción afirmativa.

9) Prohibición de impedir manifestaciones políticas pacíficas en la sala de clase. En virtud

del freedom of speach, los alumnos tienen derecho a manifestarse política y
pacíficamente en la sala de clases.

130
10) La sentencia de la quema de la bandera; sentencia que incluso fue redactada por un
conservador, Kennedy:

Un veterano de Vietnam (gente resentida con la sociedad estadounidense); toma la

bandera de los EEUU en Texas y la quema. El Estado de Texas en su ley penal, considera
una falta quemar la bandera, y lo sanciona. La Suprema determina, en cambio, que la Ley
Penal de Texas es inconstitucional, porque la quema de la bandera está protegida por el
freedom of speach (libertad de expresión). Esta persona habría “hablado” quemando la
bandera. Incluso Kennedy dice que habló a favor de la bandera, porque al quemarla la
ensalzó. Si hubiera quemado un paño blanco, nadie lo hubiera sancionado. En la medida en
que la quemó, la ensalzó, la escogió como el símbolo de la máxima representación.

Cuando Renquist llega a presidir la suprema, se dictan una serie de sentencias que van
en otra línea:

1) Se revirtió la sentencia que consideraba inconstitucional la pena de muerte

2) Se redujeron los derechos de los detenidos frente a la policía.
3) Obligó a los doctores, en todo hospital que tenga fondos federales, a entregar
información sobre el aborto sólo si se le era requerida (viola, de otra manera, los
derechos de la mujer; si se le abre la posibilidad de abortar sin que ella lo pida).
4) Determinó que los departamentos de educación de cada condado (municipio)
podían, aunque no estaban obligados, cobrar por la educación pública. No era
inconstitucional cobrar por la educación pública.
5) Los niños recitan una especie de “Oración cívica”, donde figura la expresión “one
nation under God”. La corte suprema consideró constitucional esta oración, no se
vulnera ningún derecho de las personas; puesto que no le rezan a Dios.

Lo interesante es que la Corte Suprema, ya sea con intención más liberal o

conservadora; desarrolla con sus sentencias, mucho más allá de la ley. El propio Thomas,
siendo un conservador, dice “no me basta el texto de la Constitución”, debo conocer
además la declaración de la independencia y el bill of rigths. Es un ataque frontal al
positivismo.

131
2. URSS:

La segunda tendencia contraria al positivismo en el siglo XX, que no se puede concretar

en un Código fue el desarrollo del derecho de la URSS. Formalmente, la URSS no nació el
7 de noviembre de 1917 (revolución bolchevique); pero es el día que consideramos para el
estudio de este proceso. La URSS se terminó el 31 de diciembre de 1991; poco despúes de
la caída del muro (1989). Es un proceso que va desde el 17 hasta el 91.

6 de noviembre

El derecho soviético pasó por dos etapas muy marcadas, donde nos encontramos con
manifestaciones impresionantes de positivismo:

A) Etapa Leninista o V.I.U. (1917-1924): en realidad Lenin estuvo prácticamente

inhabilitado desde el año 22 (por derrames cerebrales sucesivos). Esta etapa del derecho
soviético viene estructurada por un proceso que venía desde mucho antes de 1917.
Lenin llevaba desde 1903 haciendo política en Rusia. Había pensado mucho en los dos
conceptos “Derecho” y “Revolución”.

Fue una etapa breve, pero muy “rica” (aunque siniestra) jurídicamente. Hay 3 cosas que
interesa marcar para entender por qué el derecho soviético es antipositivista:

1. Vinculado a la moral (revolucionaria): en los planteamientos de Lenin hay una

fuerte unidad entre Derecho y moral (ahora, qué moral). Todos los papeles
confirman las tesis leninistas que se resumen en la siguiente expresión: No hay más
moral que la que conviene a la revolución. (no son palabras textuales de Lenin).

En enero de 1918, cuando está comenzando la Guerra Civil (puesto que la revolución
no triunfó de inmediato); Lenin escribió: “La dictadura, y háganse cargo de esta idea de una
vez y para siempre, significa un poder ilimitado; basado en la fuerza, y no en la ley”. La
fuerza debe acompañar la moral revolucionaria, debe acompañar la toma de conciencia
(cuando el ser humano toma conciencia de su realidad, el ser humano se transforma en un
revolucionario). Toda la moral es lo que permite hacer práctica la revolución. No basta con
tomar conciencia, tiene que ir acompañada de una fuerza, que me obliga a forzar la
revolución; a romper esa situación. No se necesita el derecho ni la ley, sino la fuerza. La

132
revolución debe servirse de la fuerza, no hay otra posibilidad moral; porque la moral es la
que conviene a la revolución.

Si el que toma la conciencia de la explotación, y no quiere romperla por la fuerza, no ha

entendido este imperativo moral. .Pipes, autor de la Revolución rusa, dije que el régimen
soviético bajo Lenin, es el único régimen en la historia de la humanidad que ha puesto a la
ley fuera de la ley; porque ha puesto a la moral revolucionaria como único criterio de
acción. Esto es claramente antipositivista.

La nueva legislación, gestada por la moral revolucionaria, la expresa el Partido. El

derecho leninista será voluntad del partido. No será ni voluntad de juristas, ni voluntad de
pensadores, ni de los parlamentos, ni de los políticos en general; y mucho menos voluntad
de los reyes. Será voluntad de una entidad específica, del Partido Bolchevique (desde 1921,
el Partido Comunista o PCUS). El Partido, no el Estado soviético, dictamina qué es la ley.
El partido tiene bajo su control al Estado soviético.

Un matiz: hasta marzo de 1918, los bolcheviques gobernaron en coalición con el ala
izquierda de los SR (social revolucionarios). En marzo del 1918, rompieron la coalición y
se quedaron como Partido Único.

2. Voluntad del Partido:

En lo que se notó que el nuevo derecho iba a ser voluntad del Partido; fue en el decreto
del 22 de noviembre de 1917, 15 días después de haber tomado el control. En este decreto
hay 2 cosas que reflejan la voluntad del partido:

a) Disolver todos los tribunales de justicia de los que serán a futuro las repúblicas
soviéticas (Rusia, Bielorusia, Georgia, Ucrania, etc.). La razón es que son tribunales
integrado por personas que han venido aplicando un derecho burgués. No pueden
seguir aplicando un nuevo derecho, personas que han aplicado por décadas un
derecho burgués. Además, el decreto determinó que ninguna norma anterior al 7 de
noviembre seguiría vigente si contradecía la conciencia revolucionaria. Este es un
criterio completamente antipositivista. El positivismo solo permite derogar una

133
 norma, por otra norma. Los nuevos tribunales, van a juzgar si las normas
contradicen o no la conciencia revolucionaria.
b) Los nuevos tribunales, van a ser construidos durante todo el año 1918. Se va a
designar a la nueva judicatura soviética. A finales del año 18, el 90% de los nuevos
jueces son militantes del Partido Bolchevique, luego se hará requisito formal para
ser juez de cualquier nivel. En este sentido decimos que el derecho bolchevique va a
ser voluntad del partido.

3. Su objetivo es discriminar arbitrariamente:

El objetivo del derecho soviético de Lenin, es discriminar por grupos. Esto es

antipositivista, una norma fundamental del derecho positivo es la igualdad ante la ley.
Las normas fundamentales son los llamados “Decretos del Terror Rojo” (4 y 5 de
septiembre de 1918). Lenin sufrió un atentado ese año por una militante del SR. De ahí
en adelante, a raíz de la casi muerte de Lenin; el Partido, invocando la necesidad de que
la fuerza era necesaria para la conciencia revolucionaria; decretó estas medidas en
contra de los grupos que él considerara anti revolucionarios.

a) El decreto del 4 es el que permite al Estado tomar rehenes de una población, con tal
de disuadir atentados de miembros de la misma población. (antecedente de esto es la
Comuna en París de 1870, en la comuna hubo un decreto de captura de rehenes para
disuadir actos de fuerza).
b) El decreto del 5 autorizó al Estado a enviar a los “enemigos de clase” a campos de
concentración. Más adelante, la nomenclatura de Stalin va a ser “enemigos del
pueblo”. Los enemigos de clase, son grupos que por definición son contrarios al
proceso revolucionario. Los campos de concentración, a diferencia de los campos
de prisioneros, recogen también población civil. El partido definirá quienes son los
enemigos de clase, de acuerdo a la moral revolucionaria (esto es claramente
antipositivista).

134
B) Etapa de Stalin I.D.V. (1924-1953): desde la muerte de Lenin, Stalin no controló desde
el primer momento la URSS. Recién en 1928, la hegemonía política de Stalin es
evidente. Stalin más que una concepción de derecho, tiene un modo de hacer derecho.

Abarcaremos dos ideas en el derecho staliniano:

1. El objetivo del derecho staliniano es facilitar la creación del hombre nuevo: ahora la
expresión que se va a usa es “enemigos del pueblo”, el énfasis del derecho está en
que si purificamos los enemigos del pueblo, saldrá el hombre nuevo.

Este es un objetivo que va más allá del sentido positivista de la ley, es un objetivo
moral. El instrumento principal para la creación del hombre nuevo fue el Código Penal de
1927. En concreto, el artículo 58. El objetivo es que solo puede surgir el “hombre nuevo”,
el hombre socialista, si se limpia toda la escoria humana que son los enemigos del pueblo.
El CC penal pena no a clases, sino a los individuos, eliminándolos.

El art. 58 del Código, en la historia del derecho penal universal, es el más terrible
artículo que se haya redactado. Es prácticamente imposible escapar a la condición de
enemigo del pueblo, si el Estado te quiere considerar enemigo del pueblo. Hay 3 criterios
por los cuales una persona no puede ser un hombre nuevo:

a) Por desviación ideológica.

b) Por sabotaje: esa persona no ha tomado conciencia del proceso de transformación
económica de la URSS
c) Traición: esa persona no ama a su patria.

El que no está conforme con la ideología, con la producción, o con la patria; están
dentro del art. 58.

Positivamente, el Código Penal está contrastado con 2 tareas de propaganda, que no son
jurídicos. Estas dos tareas de propaganda son desigualmente conocidas:

a) El “STAKHANOVISMO”: es un término para el hombre nuevo. Si no eres capaz de

mejorar tu capacidad productiva, es porque eres un saboteador. Stakhanov era un

135
 obrero que sacaba mucho carbón, modelo de capacidad productiva, contra los
saboteadores.
b) Zaitsziev: es un personaje real; un miembro del ejército rojo que tiene una puntería
maravillosa. Fue tomado por la propaganda soviética, y elevado a la condición de
hombre nuevo, modelo de amor a la patria.
c) El tercer modelo, parece ser un hecho falso. Pero la propaganda le dio valor de
hecho verdadero: Morozov. Este niño denuncia a sus padres por desviaciones
ideológicas, por ser contrarios al régimen. Los padres son considerados enemigos
del pueblo, y son ajusticiados. Luego la familia del niño, mata al niño. Que esto
haya sido verdad o no; sigue siendo motivo de tremenda discusión.

Es un derecho que no está destinado a promover el hombre nuevo, sino a castigar al

hombre viejo, enemigo del pueblo. Algunas normas específicas:

i) Ley del 7 de agosto de 1932 sobre Protección del Grano

ii) Ley del 16 de septiembre de 1932.

Entre ambas, cualquier campesino que esté en posesión de un puñado de grano que no
pueda justificar, si esa cantidad excede la cuota que le han fijado; a este campesino se le
puede condenar a 25 años o a muerte.

iii) Ley de pasaportes internos (porque nadie puede salir de URSS), el 27 de

diciembre del 32: es la ley de confinamiento. No puedes cambiar de lugar,
sin un pasaporte, no hay libre circulación. Para estar dentro de un lugar,
debes tener pasaporte interno.
iv) Decreto del 7 de abril de 1935, declaró plenamente responsable, con plena
responsabilidad penal, para todos los mayores de 12 años.

El art. 58, no bastaba. Había que precisarlo respecto al grano, respecto al pasaporte
interno y respecto a la edad desde la que se tiene responsabilidad penal. El objetivo del
derecho penal es la creación del hombre nuevo. La ley no es fundamento de la legalidad,
está a beneficio de la creación del hombre nuevo.

136
 2. Gradualmente, el derecho staliniano pasará a hacer voluntad de una persona (ya no
del Partido). Fue más o menos a partir de diciembre del 34 hasta el 53; Stalin es un
hombre gradualmente más dependiente de sí mismo. Esto se expresa en ciertas
medidas políticas, que fundamentaron todo el desarrollo jurídico de la época.
a) “Purga” (purificación): hay que purificar a los enemigos del pueblo, que están
desgraciadamente por todos lados.
b) Del Comité central electo en 1934, formado por 137 miembros: 109 han muerto ya
sea por condena a muerte, o por suicidio o accidente; antes de 1939. Stalin
desconfía totalmente de la figura de Lenin.
c) El derecho se va transformando en lo que Stalin dice, ahí comienza a desarrollarse
el Gulak (campos de concentración). Este viene a ser el resultado último de la
voluntad jurídica de una persona. Hay una cifra de que pasaron por el Gulak 28, 8
millones de personas, de los cuales ha podido comprobar la muerte del 10%. Es
completamente antipositivista, se hace cumplir la voluntad del sujeto, por sobre la
ley.
10 de noviembre

Descodificación (1918 en adelante)

Reacción contraria a la codificación. Tres maneras de entender bien el proceso, en tres

dimensiones:

1. Razones
a) Voluntarismo: el racionalismo va a ser fuertemente contrastado por el voluntarismo.
Nietzsche está presente en todas las manifestaciones centrales del voluntarismo. Una de
sus expresiones centrales de Nietzsche es “voluntad de poder”, la manera de
desplegarse en la vida del “súper hombre” está desplegada en este concepto de voluntad
de poder. Esto haya que en su obra haya tanta incongruencia, porque no se trata de
construir un sistema racionalmente completo. Es una contradicción a toda esa asimetría
donde todas las partes calzan. El conjunto de las obras de Nietzsche, puede ser muchas
veces contradictorio; porque lo que importa es la manifestación de la voluntad, a veces
de una manera y a veces de otra. El voluntarismo va a negar la eventual perfección de

137
 un sistema racionalista codificador. La voluntad no está disponible para completar los
sistemas racionalistas perfectos, sino que actúa en cada acción.

El voluntarismo rompe la unión entre razón y voluntad que venía desde Aristóteles. El
voluntarismo tendrá enormes consecuencias contra los códigos, que pretendían ser claves
autosuficientes.

Soluciones para cada asunto, para cada situación. Ahora, voluntarismo no es

necesariamente sinónimo de irracionalidad, significaría que nuestra voluntad es
completamente distinta y separada de la razón. Hay una primacía de la voluntad, aunque no
una negación de la razón. Pero la voluntad va a solucionar cada problema, caso a caso,
mediante un acto de voluntad.

b) Crisis de la técnica codificadora: ha pasado un siglo desde los primeros intentos

codificadores. Se ha percibido que no es posible hacer que todas las partes, que todos
los elementos del código, calcen perfectamente, de manera armónica y simétrica. Un
Código Civil o un Código Penal, que pretendía establecer en un mismo nivel,
perfectamente vinculadas todas las instituciones de derecho civil o penal; ha
demostrado que hay asuntos que tienen mayor importancia que otros. A veces, hay que
solucionar las cosas importantes o sencillas, pero de manera más rápida, por una ley, no
mediante Códigos.

Cómo cada cosa va a tener su lugar, si las cosas son tan distintas entre sí. ¿Cómo el
matrimonio y la hipoteca van a tener el mismo valor?

Entonces, ante la crisis de una técnica, que parecía lo máximo, se prefiere otra técnica
de ir solucionando los problemas de a uno, caso a caso. Esto está en perfecta consonancia
con el voluntarismo. Los Códigos requerían de mucha paciencia, se necesitaban grandes
períodos para legislar.

c) Las nuevas demandas sociales: los códigos civiles del s. XIX eran los códigos de la
burguesía liberal. Tenían por eje la propiedad, la libertad de contratación, los juegos de
suma cero, la autonomía de la voluntad. Eran los códigos de una burguesía que creía en
el despliegue de la libertad de los iguales, en concordancia con las ideas kantianas.

138
 Pero al terminar la guerra, las demandas sociales, que se han ido sumando, se van a
hacer potentísimas. Los ex combatientes; millones de individuos, después de años o meses
en el campo de batalla, demandan dos cosas fundamentales:

1) Trabajo: muchos de ellos son padres de familia, o quieren recuperar sus vidas
profesionales o de oficio que tenían antes en la sociedad.
2) Tiene que ver con condiciones de invalidez, o de condiciones de salud: presionan
por asistencia social, hasta entonces muy poco valorada en el mundo occidental.
Surgieron numerosísimas demandas específicas de asistencia social.

Las demandas de los ex combatientes presionaron a Alemania, Austria, Italia, Francia,

Gran Bretaña y Rusia, los seis principales combatientes de la Guerra.

Millones de mujeres se habían incorporado al mundo laboral durante la Guerra. Muchas

de ellas quedaron viudas o huérfanas durante la Guerra. Ya no tienen el sustento de quienes
eran sus padres, hermanos, maridos. Venían los ex combatientes a ocupar sus lugares, pero
las mujeres no querían ni podían perder sus puestos de trabajo. Esto requiere de legislación
especial.

Durante la Guerra, la economía no se preocupó de construir viviendas: porque la

población disminuye, porque no hay recursos para andar construyendo (sino destruyendo).
Esto hace que los arriendos sean carísimos al terminar la Guerra. Por lo tanto, los grupos
que necesitan arrendar sobre una pieza, empiezan a presionar para que se saque una ley
especial de arrendamiento.

Además de los ex combatientes, mujeres y arrendatarios están los sindicatos. Durante la

Guerra, en todos los países los sindicatos llegaron a acuerdo con los gobierno para no
molestar con los planes de guerra. En los seis países hay una comprensión de la guerra,
como una guerra justa. Los sindicatos “pasaron piolita” durante los primeros años de
guerra. Recién en 1917 empezaron a levantar la voz, no se ve cuando la guerra pueda
terminar. Cuando terminan la guerra todos los sindicatos demandan mejorías en las
condiciones de trabajo y en los salarios.

139
d) Movilidad de los asuntos jurídicos: los códigos no podían hacerse cargo de esto, de la
riqueza de la vida. Los códigos, como claves autosuficientes, se suponía que cubrían la
totalidad del derecho civil, penal, procesal. Pero la riqueza de la vida, la movilidad de
los actos jurídicos, es enorme; los códigos no pudieron contenerla. Algunos son lícitos,
y otros son delitos (ej. delitos informáticos).

Se dice que la Primera Guerra Mundial, puede ser llamada “mundial”, porque ya habían
síntomas claros de lo que podría llamarse “globalización”. Había tales interconexiones e
interdependencia entre los países europeos entre sí, cualquier nuevo asunto jurídico era
rápidamente conocido por todos, no por un país determinado. Los Códigos eran incapaces
de hacerle sitio a esos asuntos, se suponía que tenían estructuras ya perfectamente hechas.

Ningún código penal pudo por ejemplo, prever los crímenes de lesa humanidad.
Asimismo en el derecho comercial, crecen las posibilidades de intercambio comercial, de
nuevas relaciones, etc.

e) Amplificación de los catálogos de derechos: cuando alguien mira los derechos

codificados en las constituciones como la de los EEUU, se darían cuenta de que no
había ningún derecho consagrado.

Las primeras constituciones francesas tenían 4 o 5 derechos: libertad de prensa,

igualdad ante la ley, derecho de petición, sufragio, inviolabilidad del hogar y de la
correspondencia; propiedad; a veces libertad de reunión y asociación. Son los llamados
derechos de primera generación.

Estos catálogos se fueron ampliando muchísimo, en una segunda generación. Se ha

optado por llevar algunos de estos derechos a los códigos constitucionales, pero ¿puedo
llenar las constituciones infinitamente de derechos? Las constituciones requieren de un
procedimiento más difícil para ser cambiada. Empiezan por lo tanto a multiplicarse las
LEYES que establecen derechos, aunque no estén en la Constitución. Estas leyes
especiales, al establecer derechos de las personas, terminan siendo más importantes que
muchos códigos (incluso que la Constitución).

140
f) Fortalecimiento del Estado, y del derecho público: todos los Estados habían crecido
enormemente, luego de terminada la guerra. No son los ejércitos privados los que
cubren el frente. Hay un estricto dirigismo estatal. Por lo tanto, las demandas sociales
tenían un interlocutor llamado Estado, no se dirigieron a los particulares. Las demandas
sociales no se resolvieron a través del derecho privado, sino mediante el derecho
público. Las demandas se dirigen a esta estructura impersonal, que es el Estado.

El primer instrumento que tiene el Estado (aunque no es el más importante) para

resolver los problemas es la Ley. Hay un voluntarismo de los Estados, que legislan en
mayor cantidad, y de manera más rápida.

El caso estadounidense sigue este mismo patrón no desde 1918, sino desde la crisis de
1929 y desde la llegada al poder de Roosevelt en 1932. El Estado tiene que hacerse cargo
de los millones de cesantes (el 38% de las familias no tienen ingresos).

Hay por tanto una valorización muy grande del Derecho Público o administrativo; no
del derecho privado; ya no para que codifique sino que haga leyes especiales.

g) Centralidad de las Constituciones: se las pone en el centro de los sistemas jurídicos.

Esta es la razón que está a mitad de camino con las características que veremos a
continuación. Hasta la guerra, las constituciones habían sido “códigos de periferia”, no
eran el centro del sistema. El sistema jurídico de la burguesía tenía en el centro a los
códigos civiles, lo que más interesaba era la consagración de la propiedad. Las
constituciones eran normas poco desarrolladas, más bien breves, menos detallistas y
menos utilizadas en la praxis jurídica (el caso de EEUU es distinto, a partir del juditial
review).

En los países europeos, la Constitución tiene mínima importancia. Una de las razones que
explica la descodificación es el nuevo constitucionalismo, colocar a las constituciones en el
centro del sistema jurídico. Las Constituciones van a ocupar la centralidad del sistema, por
lo que se va a sacar el código.

2. Características de la Descodificación:

141
a) Es un proceso abierto en torno a la primera guerra mundial y actualmente vigente.
Aunque hay señales descodificadoras previas a la IGM: los cinco códigos de napoleón
no bastan (se empiezan a hacer más códigos, lo que a la vez es descodificador, se rompe
la idea original de una clave autosuficiente). La mentalidad descodificadora ya se
anuncia a finales del siglo XIX.
b) Cambia la relación de las fuentes: no la relación de la ley con las costumbres, etc. Sino
que cambia la relación de las “fuentes ley”. Las burguesías habían elaborado un sistema
en que el CC estaba en el centro. El Código comercial, la constitución, el código penal,
etc. estaban subordinados al CC. Ahora, al cambiar la relación de las fuentes, serán las
constituciones las que se pongan en el centro, el CC pasa a ser un código de periferia.
Al ponerse las constituciones en el centro, se hacen nuevas constituciones, no son las
antiguas.
-México: constitución de 1917, en plena revolución.
-República de Weimar: 1919, cuando se acaba el II Reich.
-Chile: constitución de 1925
-España: constitución de 1931
-Uruguay: 1934
-URSS: de 1936
-Argentina: 1949
-Francia: 1958, de la quinta república, de Gaulle
-Brasil: 1989.

De ahora en adelante, todas las leyes que se hagan van a tener que tener concordancia
con las constituciones. Son constituciones socializantes. Los Estados fuertes se reflejan en
constituciones fuertes, las nuevas leyes tienen que tener concordancia con las
constituciones. Los códigos van perdiendo importancia.

Hay incluso leyes contradictorias con los Códigos, y por lo tanto derogatorias de los
Códigos. La lógica socializante de las constituciones, son contrarias a la lógica burguesa
del CC.

13 de noviembre

142
c) Ingreso de los tecnolenguajes a la legislación: hasta los Códigos del siglo XIX y los
grandes códigos del XX; se ocupaba un lenguaje sencillo, poco técnico. Pero en la
descodificación empiezan a aparecer numerosas leyes que no son del sentido común de
las palabras. Muchas leyes excepcionales están también expresadas en lenguajes
técnicos, de especialistas. En el CC el lenguaje era común y corriente, hasta que
empezó a aparecer:
1. En primer lugar, el lenguaje tecno económico: la jerga de los economicistas se lleva
al texto legal, a las normas legales.
2. Lenguajes científicos: en los dominios de computación (informática), energía,
alimentos (materias agrícolas) y comunicaciones. Las legislaciones sobre cualquiera
de estos 4 temas, muestran que han sido redactadas por personas que ejercen estas
disciplinas, no por juristas ni políticos. Estas leyes tienen un lenguaje incompatible
con los Códigos. Esto trae un problema para los jueces, porque al momento de
entender la legislación descodificadora se hace sumamente difícil, son muy
contradictorias con el lenguaje de los códigos.
3. Incluso, en temas políticos, como los sistemas electorales han incorporado el tecno
lenguaje.
d) Presencia creciente en el sistema jurídico de las Cortes Supremas y los Tribunales
Constitucionales: esto es descodificador, porque la señal que dio la corte suprema de los
EEUU de estar sobre la ley, también ha sido asumida por el mundo europeo e
iberoamericano. La ley era antes la expresión de la soberanía popular; pero en el siglo
XX, las cortes supremas y TC se encargan de ver si la ley opera o no opera. Si esa ley
que una vez promulgada por la autoridad respectiva, que se suponía que había recogido
toda la razón, muchas veces queda inhabilitada (incluso antes de ser promulgada) por
otras instancias. Ya no es la última palabra el poder legislativo, la última palabra está en
la judicatura u órganos jurisdiccionales. Esto era inconcebible en el siglo XIX y gran
parte del XX, cuando una ley ya había sido tramitada e incorporada al Código, era un
sistema ya establecido, dentro de una clave autosuficiente.

3. Manifestaciones

143
a) Apéndices: los códigos empiezan a ser adicionados en sub volúmenes en el mundo
entero. Son leyes especiales o excepcionales, que el legislador considera tan
importantes que deben estar incorporadas dentro del Código. Esto refleja que estas
leyes son igual o incluso más importantes que el mismo Código. Estos apéndices han
ido creciendo (incluso pueden llegar a ser de mayor volumen que el mismo código)
b) Reformas al texto mismo: suelen ser de tres tipos:
1. Artículos derogados: ¿la clave autosuficiente no requería que todas las partes
conjugaran armónicamente?
2. Cambiar el contenido del artículo
3. Introducir artículos nuevos: ¿la clave autosuficiente no la habían visto “clara”?
c) Proliferación de leyes y otras normas: se suponía que los Códigos habían cubierto toda
la materia de su disciplina (que todo el derecho civil estaba en el código civil). Pero la
descodificación fue mostrando que hay miles de leyes que son de derecho civil pero que
no van al código, ni siquiera a su apéndice. Muchas de estas leyes tienen una lógica
contraria a los códigos burgueses y siguiendo la lógica de las constituciones
socializantes. Proliferan por lo tanto las leyes, y otras muchas normativas de variados
orígenes (el ejecutivo, por ejemplo, tiene una potestad reglamentaria para dictar
reglamentos mediante decretos; que muchas veces son contrarios a las disposiciones de
los códigos).
d) Leyes misceláneas y secretas: son dos tipos de leyes, que por razones muy distintas son
descodificadoras (o anti codificadoras)
1. Leyes misceláneas: se construyen en el mundo entero, sobre todo en la segunda
mitad del siglo XX, por transacciones entre los parlamentarios, entre los políticos.
En un solo texto legal, van a parar materias que no tienen nada que ver entre sí.
Sabemos que estamos en presencia de una ley miscelánea, por el sumario. Hay que
resumir en una línea cada artículo.
2. Leyes secretas: se han dictado en muchos lugares de Europa e Iberoamérica en el
siglo XX. Sólo las deben conocer quiénes están autorizados para hacer algo en
virtud de esa ley. La mayoría de las leyes secretas se refieren a la gestión del Estado
en materias de seguridad. Son una manifestación de la descodificación, porque

144
 rompen con el principio de “luminosidad” que deberían tener las leyes
autosuficientes.
e) Textos refundidos: no se sabe exactamente qué hay ahí, consisten en haber tratado de
organizar muchas leyes sobre un mismo tema que habían sido dictadas de manera
dispersa. Se busca llevarlas a un mismo texto, refundirlas. Ej. en Chile, a cada rato están
haciendo textos refundidos sobre la ley de alcoholes. Esto responde a un afán de
codificación, pero sin ninguna técnica codificadora, sin una filosofía detrás.
f) Nuevos Códigos: son descodificadores. La filosofía de los Códigos decía que debía
haber usa sola clave autosuficiente. Ej. de códigos promulgados aparte de los 5
principales códigos en los distintos países: Códigos de Minería, de Aguas, de Familia,
Parlamentario, Administrativo, Municipal, Sanitario, Tributario, Bancario, de Propiedad
Intelectual, del Consumidor, del Medio Ambiente, de Educación, del Niño y del
Adolescente, de la Juventud, Rural, de Justicia Administrativa, de Rutas, de Acción
Social, Monetario, Financiero, Laboral.

Se van metiendo entre ellos; por ejemplo el Código del consumidor afecta al código civil;
el código de familia afecta al código civil, etc.

g) Códigos privados: los hace una persona o una editorial; no son oficiales. En Chile
tenemos dos casos:
1. Código Administrativo del profesor Vergara: él codificó en su oficina. La editorial
jurídica fue a reclamar al TC.
2. El profesor Javier Barrientos hizo un Código de Familia.

En Francia, la editorial Dalloz, hay actualizaciones de las leyes especiales que las hacen
por cuenta propia; sin pasar por el Parlamento.

El año 89, se estableció la “comisión superior de codificación” en Francia. Se

plantearon hacer entre 25 y 30 códigos; la línea de codificación no va en volver a hacer
claves autosuficientes.

En América desde hace mucho tiempo se están intentando códigos internacionales,

comunes a toda Latinoamérica, pero no lo han logrado. En Europa, se vienen planteando la

145
posibilidad de “Código de la Comunidad Europea”, volver al derecho omnicomprensivo;
pero tampoco ha funcionado.

Doble meta de una posible recodificación: una al estilo francés, y la otra

latinoamericana o europea.

146