FALLO ATAY

1º) Rechazar la demanda promovida por el Sr. Manuel José Atay DNI 23.056.642 en
contra de Embotelladora del Atlántico S.A., con costas a cargo del actor.- 2º) Regular los
honorarios del Dr. Juan Carlos Palmero (h) en la suma de Pesos Dos millones seiscientos
mil ($2.614.000) con más la suma de Pesos Quinientos cuarenta y ocho mil novecientos
cuarenta ($548.940) en concepto de IVA.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ

REYNA, DIJO: 1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido
transcripta, interpone recurso de apelación el actor, Manuel José Atay, que fue concedido
conforme proveído de fs. 569.---

2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, el actor expresó agravios a fs.
583/587. Corrido el traslado a la contraria, la demandada lo contesta a fs. 589/596.---

Manifiesta que la escribana actuante de una simple observación afirmó que la tapa de
color amarillo se encontraba herméticamente cerrada con precinto de seguridad, en
contraposición a la conclusión de la perito industrial que dice a f. 340 Que de todo lo
manifestado resulta acreditado que la demandada fue la que dirigió la pericia, por ser esta
la parte más débil de esta relación jurídica procesal. Expresa que el a quo ignoró la pericia
química, prueba dirimente para resolver el presente caso atento que esta perito mostró
con su conducta absoluta imparcialidad y apoyó sus conclusiones en forma científica. Cita
la pericia química.

Señala que la declaración testimonial de la Sra. Norma Mabel Chiaraviglio quien dijo que
el Sr. Manuel Atay volvió con la gaseosa a los pocos minutos de haberla comprado y que
tal como surge de las declaraciones testimoniales de los empleados de Coca Cola, como
así también de la inspección ocular, la prueba por la cual se violaría la tapa del envase, se
trata de un procedimiento complejo que requiere tiempo, conocimientos y herramientas
especiales como surge de los dichos de los testigos. Esto excluye al actor de tal accionar,
pero si queda acreditado con certeza que empleados de la empresa tienen conocimientos,
herramientas y el tiempo para violentar la tapa del envase.---

Por todo lo manifestado y al no haber una prueba contundente que acredite la ruptura del
nexo causal, tal como el mismo a quo hace referencia a f. 554 en caso de duda sobre la
interpretación de los principios que establece la ley de Defensa del Consumidor
prevalecerá la más favorable al consumidor. La juez afirma que no alberga dudas de que
la situación de autos se enmarca dentro de las previsiones de la ley de Defensa del
Consumidor. Que por lo tanto la demandada está en conocimiento de que se producen
manipulaciones, hasta arriesga formas y procedimientos de cómo se hacen, pero no actúa
para evitarlos como hacen otras empresas, que colocan medidas de seguridad en cada
uno de los productos, y esta conducta pasiva de la demandada en el mejor de los casos y
en el peor, es despreciativa de la salud de los consumidores, debe ser condenada y
obligarla a que adopte mayores medidas de seguridad y es aquí a través de un fallo
condenatorio, que se debe materializar la tutela de los derechos de los consumidores, que
deje de ser negocio para las empresas no invertir en seguridad y que esta conducta sea
disuadida por la imposición de fuertes multas realmente ejemplificadoras. Que la
demandada en pos del lucro absoluto coloca a los consumidores en evidente situación de
peligro porque si la botella de Coca Cola en vez de tener un objeto extraño, visible,
hubiese sido veneno, como el ejemplo que trajo la juez en su sentencia a f. 559, otras
hubiesen sido las consecuencias.---

Expresa en conclusión que se ha acreditado que el precinto de seguridad haya sido

violentado y mucho menos cómo, cuándo y dónde, lo cual habría interrumpido el nexo
causal como afirma el a quo y por ello excluye de responsabilidad de la embotelladora. Lo
que sí ha quedado acreditado y no controvertido, primero que la botella al momento de la
compra tenía todo el líquido en su interior al nivel normal; segundo que contenía un
elemento extraño; que inmediatamente de ser comprada el actor fue a reclamar a la
persona que se la vendió; tercero que se trata de una relación de consumo; cuarta que no
se acreditó en forma fehaciente que la gaseosa estuviera abierta; quinto se acreditó la
vulnerabilidad de la tapa de la botella por dichos de la propia demandada. Que es
perverso exigir al actor probar la falla en el sistema, que existe y que puede provocar
daños irreparables.---

Como segundo agravio se queja por la condena en costas, atento a la complejidad, lo

novedoso de la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor y la gravedad del asunto
debatido en autos, ya que se pone en riesgo la salud pública. Por lo que se debería haber
exonerado a su parte de la condena en costas en virtud de lo antes mencionado, como
así también por interpretaciones de la ley, doctrina, jurisprudencia y necesidad de acudir
a juicio. Que hay una razonabilidad de haber impetrado la demanda y no por esa única
razón ser condenado en costas además que la cuestión debatida es excepcional.---
Por todo lo expuesto solicita que se haga lugar a la apelación en todas sus partes.---

4) La contraparte responde los agravios solicitando sean rechazados, por las razones de
hecho y derecho que en su escrito expone, al cual nos remitimos en honor a la brevedad.

5) A fs. 599/616 acompaña su dictamen la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales,

la cual, por las razones de hecho y derecho que expone, concluye que corresponde recibir
el recurso de apelación de la parte actora, revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la
demanda en concepto de daño material y punitivo, cuantificándose este último en la suma
de $ 250000, e imponer las costas a la demandada.---

6) Ingresando al análisis de la cuestión debatida, y atento la queja de la parte demandada,

quien destaca que el escrito de expresión de agravios carece de los requisitos
fundamentales para mantener la apelación en esta Sede, será examinada, en primer
lugar, la idoneidad formal del recurso intentado por el quejoso.---

A7) Corresponde, luego, resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en
contra de la sentencia en crisis. Es preciso recordar, asimismo, que nos encontramos ante
una relación de consumo (regulado en el art. 42 de la CN y ley 24240 y sus
modificatorias) como señala la judex, lo que al no haber sido impugnado pasó a autoridad
de cosa juzgada.---

Entrando al análisis de los agravios, en síntesis pretende que se revoque la sentencia de

mérito, en consecuencia, se haga lugar a la demanda impetrada (en la cual solicita los
rubros daño material, daño moral y daño punitivo). Para ello se debe determinar, en
primer lugar, si existe responsabilidad de la demandada en el hecho traído a estudio.---

8) Régimen de responsabilidad objetiva en las relaciones de consumo.---

La jueza a quo entendió que la demandada logró romper el nexo de causalidad y su

consecuente responsabilidad conforme al art. 40 último párrafo de la ley 24240. Para ello
se basó en que cumple rigurosamente con los controles exigidos en todas las operaciones
que comprende el embotellamiento de la bebida. Además, tuvo en cuenta la inspección
judicial realizada en las instalaciones de la empresa accionada, junto a la pericia industrial
que dictaminó que la botella había sido violentada afectando el precinto de seguridad de
esta.---
Ahora bien, el régimen de responsabilidad previsto en el Derecho del Consumidor es
netamente objetivo de interpretación más restrictiva que la prevista en el art. 1113 CC,
hoy arts. 1722, 1757 y 1758 CCC por encontrarse en juego derechos del consumidor que,
como se expresó supra, son de jerarquía constitucional (art. 42 CN). Es por ello que se
concibe a dicha atribución de responsabilidad como un régimen de protección
intensificado. En la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) (n° 24240), el art. 40
contempla la responsabilidad de todos los agentes de la cadena de comercialización de
un producto –por riesgo o vicio de esta- o prestación de un servicio, de manera solidaria, y
eximiéndolos total o parcialmente si demuestran que la causa del daño le ha sido ajena.
Se ha dicho que la causa de este criterio de atribución radica en la potencialidad riesgosa
y el beneficio que se obtiene con las actividades económicas . Al consumidor solo le basta
con probar el daño y la relación de causalidad con el hecho, pesando sobre la cabeza del
proveedor la ruptura del nexo causal ya sea por culpa de la víctima, de un tercero por el
cual no debe responder o caso fortuito o fuerza mayor (“causa ajena del daño”).---

9) El deber de seguridad.---

Sumado a lo expresado, en el derecho del consumidor rige el deber u obligación de

seguridad que consiste en “…aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se
compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes sanos y
salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa
por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a
través de su interpretación en base al principio de buena fe. Esta obligación de seguridad
tiene su fuente en el principio de buena fe (art. 1198 CC, art. 9 CCC y art. 37 LDC), en el
art. 42 de la Constitución Nacional, y en los arts. 5 y 6 LDC. El art. 5 de la LDC expresa
que las cosas o servicios no deben implicar peligro alguno para la salud o integridad física
de los consumidores en condiciones normales de uso. Mientras que el art. 6 contempla
dicha obligación de seguridad al ordenar que las cosas o servicios cuya utilización pueda
suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de ellos.---

Este deber de seguridad pesa sobre todo proveedor de bienes y servicios (art. 2 LDC), y
constituye una obligación de carácter principal y autónoma (que hace a la esencia del
contrato de consumo) transformándose en virtud de la normativa citada en una obligación
central de seguridad real y concreta
10) Régimen agravado en materia alimentaria.---

Tenemos que en el caso sub examine se encuentra en discusión la responsabilidad de

una empresa proveedora de un producto destinado al consumo humano. Coincidimos con
la Fiscal de Cámaras en cuanto la salud y protección a la vida de los consumidores
adquiere carácter de derecho humano cuya protección le merece no solo nuestra Carta
Magna sino diversos tratados internacionales de raigambre constitucional (conf. f.
604vta.).

En relación a la pericia industrial realizada por la Ingeniera Industrial Natalia del Valle
Grosse, luego de realizar una comparación entre la “botella problema (de la pericia)” y dos
botellas estándar (extraídas al azar de la línea de producción), la ingeniera concluye que:
a) el precinto de seguridad de la tapa tiene una separación anormal; b) existe una ventana
de luz justo en la unión del corte principal del precinto de seguridad; c) la tapa no se
encuentra deformada en su parte superior (hinchada); d) se observa la existencia de
hongos sobre la base del aro del envase y, luego de destaparla, se observa además la
existencia de hongos en la parte interna de la rosca de la tapa, los cuales se generan por
la contaminación del producto al ser destapada la botella; e) se observa pérdida de líquido
sin necesidad de mover el envase antes de ser destapada (f. 340); f) el envase y su
respectiva tapa presentan signos de haber sido violentados (f. 341); g) cuando se produjo
la apertura de la botella objeto de la pericia no se cortó el precinto de seguridad de la
tapa, lo cual hace evidente que la tapa fue manipulada con anterioridad para que esto no
ocurriese, y entonces así permanecer sin que se rompiese en el momento en que era
violentada dicha botella.---

Asimismo, señala que “… las tapas poseen un precinto de seguridad que resguarda su
apertura (…) En condiciones especiales; que implican manipulación de la tapa y del
envase; las botellas de uso corriente en el mercado para productos de similares
características son susceptibles de ser violadas y/o adulteradas…” Ello implica dedicarle
un tiempo específico a dicha tarea mediante el empleo de elementos específicos que
permitan realizar la dilatación y contracción por variación de temperatura de los materiales
constitutivos, y el empleo de herramientas especiales (f. 383).----

EDASA alega que mediante la pericia industrial se determinó que el vicio en la botella
únicamente podría haber provenido de una violación o hackeo de un agente externo y que
este es necesariamente ajeno al proceso de producción efectuado en la empresa. Que
ello interrumpió el nexo causal necesario para atribuirle responsabilidad.---

Lo expuesto permite concluir que la accionada no ha logrado probar la “causa ajena”

eximente de responsabilidad (art. 40 LDC), siendo que su falta al deber de seguridad
(agravado al tratarse de materia alimentaria) (art. 42 CN , arts. 5 y 6 LDC y arts. 2 y 6 bis
CAA) derivó en que sea su propia omisión la que permite la vulnerabilidad del sistema de
cierre de la botella en cuestión, por lo que no se aprecia una ruptura del nexo de
causalidad adecuada, siendo la demandada responsable por el elemento extraño inserto
en la botella objeto de la demanda.---

Consecuentemente, corresponde ingresar al estudio de los rubros reclamados.---

14) El actor reclama en su líbelo introductorio los siguientes rubros:---

a) Daño material: Solicita la cantidad de dinero necesaria para obtener un producto de

similares características, acorde lo prevé el art. 10 bis inc. c de la LDC ya que el volver a
consumir una bebida Coca Cola le produce rechazo lo que excluye la reparación en
especie.---

Dicha reparación es procedente ya que el actor contaba con el envase de la bebida para
el consumo, lo que lo legitima para dicho resarcimiento, sin que sea necesario la
acreditación del ticket de compra, de acuerdo a los principios tuitivos del Derecho del
Consumidor.----

b) Daño Moral: Señala el actor que el hecho de encontrar un preservativo en la botella es

absolutamente desagradable y que causa un daño moral por sí solo que releva de
mayores consideraciones. Que la situación puso en riesgo la salud de toda su familia y
que lo sucedido lesiona gravemente la confianza y fe cuando consume un alimento y/o
bebida. Estima este rubro en la suma de pesos tres mil ($ 3000).---

c) Daño Punitivo: Solicita el accionante que se aplique el art. 52 bis LDC y se condene a
la demandada al pago de pesos cinco millones ($ 5000000) en concepto de daño
punitivo.-

Como se dijo, aun cuando la botella pudo haber sido violentada fuera del establecimiento
de la demandada, ella conocía la vulnerabilidad del envase de manera tal que no queden
rastros perceptibles a simple vista. Ello adquiere mayor relevancia al tratarse EDASA de
una empresa que embotella y distribuye una de las bebidas líderes en ventas en dicho
rubro, y que por su propia naturaleza están destinadas al consumo humano. En este
sentido, entendemos que en los casos donde se vea involucrado el derecho a la salud,
como en el sub examine, corresponde la aplicación de un criterio de “tolerancia cero”,
donde el argumento que no hay sistemas infalibles no es óbice para la aplicación de la
multa civil, tratándose de alimentos de consumo humano donde no hay margen para la
falla.

Cuantificación del daño punitivo.---

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de

determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo
49 de la ley 24240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la
infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) la
cuantía del beneficio obtenido d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos
o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y f) la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.---

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M.

JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante,
expidiéndome en igual sentido.---

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO,

DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna,
expidiéndome en igual sentido.---

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ

REYNA, DIJO: Corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación
interpuesto por el actor y en su mérito revocar la Sentencia n° dos (2) de fecha tres de
febrero de dos mil diecisiete, condenando a la demandada –Embotelladora del Atlántico
S.A.- a pagar al actor – Manuel José Atay, DNI n° 23.056.642- en el término de diez días,
las sumas correspondientes a los siguientes rubros: Daño Material pesos veintisiete con
setenta y nueve centavos ($ 27,79) y Daño Punitivo pesos cien mil ($ 100000), con más
los intereses fijados en los Considerandos respectivos. 2) Imponer las costas de ambas
instancias por el orden causado. 3) No regular honorarios a los letrados intervinientes en
esta oportunidad, dejándose sin efecto las regulaciones practicadas a ellos en la
sentencia apelada, las que deberán adecuarse a lo resuelto en la presente resolución.---
Así voto en definitiva.---

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M.

JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante,
expidiéndome en igual sentido.---

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO

LIENDO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz
Reyna, expidiéndome en igual sentido.---

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de

apelación interpuesto por el actor y en su mérito revocar la Sentencia n° dos (2) de fecha
tres de febrero de dos mil diecisiete, condenando a la demandada –Embotelladora del
Atlántico S.A.- a pagar al actor – Manuel José Atay, DNI n° 23.056.642- en el término de
diez días, las sumas correspondientes a los siguientes rubros: Daño Material pesos
veintisiete con setenta y nueve centavos ($ 27,79) y Daño Punitivo pesos cien mil ($
100000), con más los intereses fijados en los Considerandos respectivos. 2) Imponer las
costas de ambas instancias por el orden causado. 3) No regular honorarios a los letrados
intervinientes en esta oportunidad, dejándose sin efecto las regulaciones practicadas a
ellos en la sentencia apelada, las que deberán adecuarse a lo resuelto en la presente
resolución. Protocolícese y bajen.