Un análisis del fallo de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

“Pardo C/ Di Cesare” desde el instituto
de la tutela anticipada

Autora: Gorrieri, Valentina

05/2020
 INDICE

1. Introducción...........................................................................................................1

2. El fallo anotado......................................................................................................1

a. Los hechos y la petición de una “tutela anticipada”............................................1

b. La solución en primera y segunda instancia........................................................2
c. Los argumentos de la queja.................................................................................3
d. La solución – mayoritaria- de la Corte Suprema de Justicia de la Nación...........4
e. La disidencia de la Ministra Carmen M. Argibay...............................................5
3. Tutela anticipada....................................................................................................6

a. Concepto.............................................................................................................6
b. Su carácter de cautelar y su encuadre dentro de las “medidas innovativas”........6
c. Configuración del instituto..................................................................................8
i. El leading Case “Camacho Acosta”................................................................8
ii. La doctrina en torno a la configuración del instituto analizado........................9
iii. Legislación en la materia-provincial y nacional-........................................13
iv. Los contornos de la tutela anticipada en la recepción jurisprudencial de
Córdoba................................................................................................................ 15
4. Análisis del fallo anotado desde el marco teórico descripto.................................17

5. Conclusión............................................................................................................ 20

6. Referencias...........................................................................................................22

7. Jurisprudencia.......................................................................................................22

8. Anexo................................................................................................................... 23

Pardo, Héctor Paulino y otro c. Di Césare, Luis Alberto s/art. 250 del C.P.C..........23
 1. Introducción
El siguiente trabajo versará sobre una nota a fallo del caso “Pardo, Hector
Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C.” dictado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 6 de diciembre de 2011, teniendo
como norte el análisis del instituto de la “tutela anticipada”. En particular, se
expondrán en primer lugar, los hechos y el objeto de la pretensión, las instancias
procesales por las que estas debieron transitar para llegar a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, y las resoluciones dictadas en cada instancia y luego se
expondrá la decisión final del Tribunal.
Luego de ello, se pretenderá analizar, desde el marco teórico comprensivo de
doctrina, jurisprudencia y legislación en la materia, las notas distintivas en torno al
instituto de la tutela anticipada y se propenderá a desarrollar como ésta ha sido tomada
en el fallo de análisis.
Por último, se realizará a modo de conclusión, una consideración valorativa
respecto a los alcances de la “tutela anticipada”, por un lado, y respecto al fallo en
cuestión, por el otro.
2. El fallo anotado
a. Los hechos y la petición de una “tutela anticipada”.
Los padres de una niña, en su representación solicitaron una tutela anticipada en el
marco de un juicio por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, por el
cual el demandado arrolló la bicicleta en la que viajaba la pequeña y la dejó en estado
vegetativo, con una incapacidad absoluta e irreversible.
La medida interina de fondo pretendida consistía en que el demandado y la
compañía aseguradora se hicieran cargo- desde el inicio del proceso- al pago de una
suma de dinero para la adquisición de diversos elementos ortopédicos y otra suma
mensual para afrontar la atención médica y otros gastos que el cuadro de salud de la
damnificada requería, todo ello para evitar perjuicios mayores sobre la vida de la
paciente.
Basaron su petición en los siguientes elementos de juicio: la responsabilidad que le
cabe a la demandada en la producción el evento dañoso, por la presunción de

1
responsabilidad prevista en el art. 1113, párrafo segundo, segunda parte, del Código
Civil; la insuficiencia de sus medios económicos; la falta de cobertura médica privada
y las carencias del hospital público zonal para cubrir las necesidades básicas que
requiere el cuidado de la niña; el delicado estado de salud de la accionante, con claro
riesgo de vida; Precedentes del Tribunal; en las normas constitucionales que tutelan el
derecho a la vida y a la salud, como también en diversos tratados internacionales que
preservan los derechos de los menores y de las personas discapacitadas; el hecho de
que hacer lugar a la medida es consecuente con el derecho a obtener una tutela
judicial efectiva.
b. La solución en primera y segunda instancia
En primera instancia se acogió el pedido inaudita parte, disponiendo que la
compañía aseguradora del demandado satisfaga la suma de $43.212 para la
adquisición ciertos implementos ortopédicos y se dispuso también que debía abonar
un importe de $6300 por mes, para sufragar los cuidados asistenciales. En
cumplimiento de ese decisorio, la actora retiró el importe destinado a la compra de
insumos y varias cuotas mensuales.
Contra dicha resolución, la demandada interpuso recurso de apelación. Radicados
los autos ante la Cámara, ésta resolvió revocar la resolución de primera instancia, en
tanto consideró que debía acreditarse una “fuerte probabilidad” asimilable a una
“casi certeza” de que lo pretendido fuera atendible y no una mera “verosimilitud”, con
la que, según dice, se conformó el tribunal de primera instancia.
Para resolver de ese modo, basó su argumentación en el hecho de que del informe
de accidentología vial surgía la posible incidencia de la víctima en la producción del
evento dañoso (culpa de la víctima), para concluir que no se alcanza con ese grado de
“casi certeza”, en ese momento, con las pruebas hasta allí reunidas, sin perjuicio de
que ulteriormente pudiese haber mayores elementos para el otorgamiento de dicha
medida.
Ante esta resolución la actora interpuso recurso extraordinario federal, que fue
denegado, lo que motivó las quejas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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 c. Los argumentos de la queja
En primer lugar, la actora consideró que la resolución de la Cámara se encuentra
viciada de arbitrariedad. Así, expuso que privar de los fondos a la actora implicaba la
omisión de considerar y aplicar normas de jerarquía constitucional, como también la
doctrina de la CSJN. Entre la normativa conculcada mencionó la Convención de los
Derechos del Niños, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, y la violación específica al derecho a la vida, a la salud y el derecho al
acceso a justicia, todo ello en violación a la Constitución Nacional, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto de San José de
Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esgrimió que el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con la
autonomía personal y el derecho a la vida, que es el primer derecho de la persona
humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, entre otros
argumentos en el mismo orden de ideas.
Asimismo, entendió que con dicha resolución se quebró la línea establecida en el
caso “Camacho Acosta”, leading case en la materia, no solo porque imponía la
acreditación de una cuasi certeza del derecho invocado, requisito de admisibilidad no
previsto en el orden procesal, sustancial ni jurisprudencial- éste último solo exige una
mayor prudencia en el análisis de los requisitos clásicos de admisibilidad de las
medidas cautelares-, sino porque ante la magnitud de los derechos en juego y la
gravedad de la situación de salud de la accionante, tratándose de derechos humanos
fundamentales, el criterio de examen debe ser flexible y no corresponde imponer la
necesidad de acreditar una realidad incontrastable, convicción a la que solo se llegaría
en oportunidad de resolver en definitiva.
Agregó que en estos supuestos, el peticionario discapacitado y menor de edad que
intenta evitar un perjuicio irreversible en la salud, debe obtener una satisfacción
inmediata, porque la urgencia es más importante que la certeza.
Por otro lado, puntualizó que la existencia del hecho no se encontraba negada por
la demandada y aseguradora, y que a pesar de haber brindado éstas una versión
diferente del suceso, la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa,
prevista por el art. 1113 CC, importaba una presunción en favor de la accionante, que

3
debía ser desvirtuada por quien alegara el “hecho de la víctima”, ya que en su cabeza
pesaba la carga probatoria de la verificación de la mentada eximente, cuestión que no
fue considerada por la Cámara al resolver, máxime teniendo en cuenta que sí estimó
acreditada la existencia de verosimilitud en el derecho de la accionante.
d. La solución – mayoritaria- de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
En cuanto a la admisibilidad formal del recurso, la mayoría sostuvo que si bien no
se trataba de una solución calificable como sentencia definitiva en los términos del art.
14 de la ley 48, resultaba igualmente admisible en razón del agravio producido cuya
desatención podía implicar la frustración de los derechos constitucionales que le
dieron fundamento al recurso, en tanto una reparación ulterior podría ser insuficiente o
tardía.
Respecto al agravio invocado en relación a la interpretación sobre “el grado de
certeza” que debía entenderse acreditado para la procedencia de la medida, lo
consideró inadmisible, en tanto entendió que los argumentos consistían en meras
discrepancias con la valoración de la Cámara. Argumentó que esa era una cuestión
que ha suscitado diversas soluciones tanto en doctrina como jurisprudencia, sin contar
aún con legislación al respecto, no advirtiéndose un claro apartamiento del criterio que
la Corte Suprema ha sentado al respecto en el precedente “Camacho Acosta” (Fallos:
320:1633), en punto a la mayor prudencia que se requiere en la apreciación de los
recaudos que hacen a su procedencia.
No obstante, entendió que sí suscitaban una cuestión federal los restantes
agravios.
Por un lado, por entender que la Cámara no podía valorar la posible incidencia
causal de la víctima en la producción del evento dañoso y, al mismo tiempo, dejar de
valorar la incidencia de la imputación objetiva prevista por el art. 1113 CC segundo
párrafo, segunda parte, restringiendo injustificadamente su ámbito de aplicación; y,
por el otro, tuvo fundamentalmente en cuenta la importancia de los derechos en juego-
derechos fundamentales- y la urgencia que el cuadro de situación presentaba,
entendiendo que ellos son dos elementos fundamentales a tener en cuenta a la hora de
valorar la admisibilidad de la tutela anticipada

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 En este sentido, realzó el valor de eficacia de la función jurisdiccional y de
instrumentalidad de las normas procesales para viabilizar la concreción de los
derechos sustanciales cuya protección se requiere. Así, determinó que “las medidas
de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el
trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de
una sentencia favorable pero ineficaz por tardía” (del considerando 12).
Además, estimó que es de la naturaleza de la tutela anticipada enfocar sus
proyecciones sobre el fondo de la controversia y que el anticipo de jurisdicción lleva
ínsita la evaluación del peligro en la demora – entendido como la amenaza inminente
de los daños definitivos y el peligro de permanencia en la situación actual- y de la
verosimilitud en el derecho, debiendo siempre resguardarse el derecho de defensa del
demandado-, para lograr así una jurisdicción oportuna, lo que no implica una decisión
final sobre el reclamo principal.
En razón de todo lo expuesto- y en consonancia con lo dictaminado por el
procurador general de la nación- resolvió que debía hacerse lugar al recurso
interpuesto, por mediar relación directa entre lo resuelto- decisión revocatoria de la
Cámara- y las garantías constitucionales vulneradas; dejó sin efecto la decisión
apelada; y dispuso que vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que proceda a
dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
e. La disidencia de la Ministra Carmen M. Argibay
De otro costado, la Ministra Carmen M. Argibay, en su votó consideró que los
recursos extraordinarios, cuyas denegaciones originaban las quejas, no se dirigían
contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48), por lo que
desestimó los recursos por inadmisibilidad formal, sin ingresar al análisis de la
cuestión de fondo.1
1
A este respecto, cabe mencionar que la Dra. Agibay, en la práctica rechazaba sistemáticamente los
recursos cuando la causal se encontraba sustentada en la “doctrina de la arbitrariedad” y no en uno de
los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48, por entender que la Corte aplica con arbitrariedad su
propia doctrina, ya que no podía predecirse cuando la aplicaría y cuando no. En efecto, entiende que
la revisión de la sentencia será admitida cuando se haya hecho una interpretación de la ley distinta a
la que preconizan los ministros de la Corte. Esta postura la deja claramente asentada en su trabajo
“La balanza de la Justicia (o como aprendí a desconfiar de la doctrina de la arbitrariedad”,
recuperado dehttps://todosobrelacorte.files.wordpress.com/2012/05/argibay-arbitrariedad.pdf-el
09/05/2020.Aunque, cabe decir que, en la práctica, se sigue utilizando la doctrina de la arbitrariedad

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 3. Tutela anticipada
A modo de introducción diremos que, como es sabido, la creciente demanda de
trabajo que afrontan hoy en día los tribunales por la mayor judicialización de casos,
implica que la justicia en muchos casos no pueda dar una respuesta rápida y efectiva,
lo que atenta con la celeridad procesal, colocando al sistema judicial en una situación
de morosidad incompatible con las garantías consagradas constitucional y
convencionalmente, entre ellas, la garantía del plazo razonable y tutela judicial
efectiva. Es Por ello que se han ido previendo diferentes procesos urgentes como
también, medidas urgentes, a modo de paliar esta morosidad y poder brindar una
respuesta al justiciable que llegue en un tiempo oportuno. Consecuentemente, aquí se
analizará uno de los institutos que por su importancia se destaca, que es el de las
medidas urgentes llamadas “tutela anticipada”.
a. Concepto
La tutela anticipada tiende, a diferencia de las medidas cautelares clásicas
asegurativas o conservativas-que tienen como fin el permitir o garantizar la
satisfacción de la pretensión luego de la sentencia definitiva- a lograr, antes o durante
el trámite del proceso, una anticipación sobre la pretensión principal previa a dicho
fallo (Rivas, 2013).
Conceptualmente, nos ilustra Mabel De los Santos que se la ha definido como “el
instituto procesal que contempla la satisfacción provisoria de una pretensión urgente,
que es coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y que se
funda en la necesidad de evitar un perjuicio irreparable, mediante la decisión y
ejecución de una pretensión material antes del dictado de la sentencia
definitiva”[CITATION Der17 \l 11274 ].
b. Su carácter de cautelar y su encuadre dentro de las “medidas
innovativas”.
Nos dice el prestigioso autor Peyrano (2018) que en Argentina, a falta de una
regulación específica del instituto, en la mayoría de las provincias y en el plano
nacional se ha echado mano pretorianamente a la medida cautelar innovativa para

para descalificar sentencias de tribunales inferiores.

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hacerla funcionar como motorizadora de una tutela anticipada de urgencia; ello luego
de que la Corte Federal abriera rumbos en los conocidos casos "Camacho Acosta" y
"Pardo".
Si bien tradicionalmente, se entendía que su materia no podía coincidir con el
objeto de la futura sentencia de mérito y que tampoco podía transmitir
provisoriamente derechos, dicho instituto tuvo una evolución en el tiempo, que a partir
de los aportes de la doctrina y jurisprudencia alcanzó un desarrollo con matices
distintos a los iniciales, permitiendo la viavilización por medio de ella, de la tutela
anticipada.[CITATION Pey18 \l 11274 ].
Las medida innovativa ha sido definida por el autor como “una cautelar que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su
dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los
justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de
que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder de igual tenor”.[CITATION
Pey18 \l 11274 ].

Por su parte, enseña Berizonce (2009) que “ha sido en el ámbito singular y
constreñido del proceso amparista donde las medidas urgentes en general han
encontrado amplia acogida. Fenómeno que no deja de resultar paradójico ante la
naturaleza de "recurso sencillo y rápido", "efectivo" para la tutela de los derechos de
raigambre constitucional que se eadjudica al amparo; que ya de por sí constituye un
remedio urgente”.
Ahora bien, existe coincidencia en la doctrina y jurisprudencia en que la figura
de la tutela anticipada no solo puede ser enmarcada dentro del proceso de amparo-
aunque por la naturaleza de las cuestiones allí debatidas sea el proceso marco en el
que por excelencia suele plantearse-;sino que opera como una especie de medida
cautelar innovativa que puede ser solicitada en cualquier tipo de proceso, debiendo
evaluarse su procedencia en el caso particular, con independencia de la vía procesal
principal en la que la misma se injerta.
De lo hasta aquí expuesto es posible concluir que la tutela anticipada, ante todo,
no constituye un proceso autónomo, sino que por el contrario, se trata de una especie
de medida cautelar que se introduce en un proceso principal. Sin embargo, algunos

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autores, como por ejemplo Rivas (2013), consideran que su naturaleza es diferente a la
de las medidas cautelares, aunque esta posición es la minoritaria.
Para analizar los contornos del instituto corresponde remitirnos al famoso
Leading case “Camacho Acosta” y luego será preciso ver cómo, a partir de ello, ha
sido tratada por la doctrina, legislación y jurisprudencia.
c. Configuración del instituto
Con respecto a la configuración del instituto y habiendo dilucidado ya que se
trata de un tipo de medida cautelar, aunque con finalidad diferente a las clásicas,
diremos que, en principio, debe cumplimentar con los mismos requisitos de todas las
medidas cautelares, que son los siguientes: la verosimilitud en el derecho, el peligro
en la demora y la fianza o contracautela. No obstante, el análisis de dichos requisitos
deberá ser más riguroso, más prudente, según dice nuestro máximo tribunal de justicia
en el célebre precedente “Camacho Acosta”.
i. El leading Case “Camacho Acosta”
En la línea que se viene exponiendo, nuestro máximo tribunal en el leading
case “Camacho Acosta” sostuvo que resulta justificada una mayor prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a la admisión de la medida cautelar innominada
de tutela anticipada por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa. (Camacho Acosta c/ Graffi Graf SRL y otros, 1997).
En dicho precedente, luego de analizar la concurrencia de los requisitos de
verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contra cautela- con mayor
rigurosidad- , también ponderó que la medida solicitada “pretendía reparar
-mediante esa vía- un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por
el art. 5, inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” y que la
medida tendía a “evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso
de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”. (Camacho
Acosta c/ Graffi Graf SRL y otros, 1997). (el destacado me pertenece).
Como se desprende de los párrafos extraídos del mencionado fallo, la Corte
para resolver, tuvo en especial consideración el dar una protección a los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la peticionante y el perjuicio irreparable que

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podría producirse de no otorgarla, amen de la valoración de los presupuestos clásicos
de las medidas cautelares con una mayor rigurosidad.

ii. La doctrina en torno a la configuración del instituto

analizado
Ahora bien, cabe decir que la doctrina y jurisprudencia no son pacíficas en
relación a los presupuestos que son condición para el otorgamiento de la tutela
anticipada como tampoco, aun si se acuerda en cuáles son dichos presupuestos, con el
grado de “rigurosidad” o “prudencia” con que deben ser analizados.
Así, no todos entienden lo mismo en relación al grado de verosimilitud que
debe encontrarse acreditado. Ello parece lógico si tenemos en cuenta que no se cuenta
con parámetros rígidos o estandarizados para analizar cuándo existe una “fuerte
verosimilitud en el derecho”. La discusión llega a punto tal que, en muchos casos, se
confunde el requisito de fuerte verosimilitud con el de “casi certeza” (como sucede,
vale decir, en la resolución de segunda instancia del fallo comentado supra), que, en
realidad sería la necesaria para poder dictar una sentencia de fondo condenatoria, más
no, para otorgar una tutela anticipada.
Lo propio ocurre con el peligro en la demora aunque, encontrándonos ante
situaciones en donde prima la verdadera “urgencia”, normalmente este requisito se
tiene por cumplido con las mismas constancias que surgen de los graves hechos
expuestos.
También, existen posturas contrapuestas en cuanto a la necesidad de sustanciar
el trámite, entendiendo algunos que esto desnaturaliza totalmente el instituto de la
tutela anticipada y que corresponde flexibilizar el contradictorio posponiéndolo, para
hacerlo efectivo mediante la vía recursiva; mientras otros preconizan la necesidad de
dar vigencia al principio de bilateralidad sustanciando el pedido, en aras del derecho
de defensa de la contraria.
Por último, algunos exigen el requisito de la “reversibilidad”, esto es, que la
medida pueda, para decirlo lisa y llanamente, volver atrás en caso de que la sentencia
le sea desfavorable al peticionante.
A continuación, se expondrán los desarrollos doctrinarios realizados por
algunos reconocidos procesalistas en relación a la temática que se viene abordando, a

9
fin de contar con un amplio marco teórico para el análisis del instituto de la tutela
anticipada y el fallo de examen.
Así, con respecto al requisito de verosimilitud en el derecho nos dice Peyrano
(2018) que debe concurrir una “fuerte verosimilitud en lo fáctico y de atendibilidad en
lo jurídico del planteo formulado por el requirente”. Con respecto al peligro en la
demora, entiende que debe haber en realidad un “periculum in damni”. En ese orden
de ideas, observa que en el análisis del peligro en la demora el foco está puesto en el
demandado, en la posibilidad de que éste pueda frustrar el decisorio final de la causa
por una posible insolvencia sobreviniente; mientras que, el peligro de daño pone el
acento en el actor, en lo que a él le puede ocurrir en el momento actual de solicitarla si
no es proveída de inmediato. Ello incluye transmisiones provisorias de derechos, dado
que en caso contrario el proceso no sería efectivo. Respecto a la fianza, no hace
ninguna distinción con relación a las medidas cautelares clásicas, atendiendo a que su
finalidad debe ser la de garantizar la hipotética restitución de derechos y satisfacción
de perjuicios causados por la concesión de la medida. Por último, estima que además
debe existir, como regla, una necesaria sustanciación previa. En idéntico sentido se
pronuncia Rivas (2013) respecto al requisito de la sustanciación previa.
Berizonce (1996), por su parte, señala con respecto a la verosimilitud en el
derecho, que debe haber una fuerte probabilidad pero no necesariamente certeza. En
cuanto al peligro en la demora indica que “en las medidas anticipatorias, el peligro
en la demora no consiste tanto en la dilación de la providencia de mérito —la cual
pudiera alcanzar su efectividad con el aseguramiento de los bienes preventivamente
por una medida conservatoria típica— sino más bien, en el prolongarse el estado e
insatisfacción del derecho reclamado en juicio, con el peligro inminente de que
llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la
parte, lo que justifica, por un lado, la urgencia de la medida y por otro, la
anticipación provisoria estimatoria de la demanda” (p.741).
De otro costado, el autor brasilero Luiz Guilherme Marinoni (2008), centra su
análisis en el recaudo específico de la verosimilitud en el derecho. En este sentido,
considera que se debe distinguir entre “convicción de verdad” y “convicción de
verosimilitud”. En ese entendimiento, “convicción de verdad” es la que se necesita

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para resolver en definitiva. Ahora bien, para el caso de la tutela anticipada, nos dice,
debe resolverse conforme a la “convicción de verosimilitud”. En este sentido afirma
que “el juez está autorizado a decidir con base en la convicción de verosimilitud
preponderante. Decidir sobre esa base, cuando se trata de la tutela anticipada,
significa sacrificar lo improbable en beneficio de lo probable. Y no podría ser
diferente, incluso si no hubiese tal expresa autorización, porque no hay racionalidad
en negarle la tutela a un derecho que corre el riesgo de ser lesionado bajo el
argumento de que no existe convicción de verdad”.
Sin perjuicio de ello, sostiene que no hay cómo establecer grados de
convicción. Por lo tanto, para conceder una medida de tutela anticipada el problema
está en la racionalidad de la decisión judicial o en el control de dicha
racionalidad. Pero para que una decisión pueda ser considerada como racional y a la
vez pueda ser controlada (por las partes del juicio o por un tribunal de instancia
superior) es imperioso fundar dicha convicción de verosimilitud. En consecuencia,
para fundar el cumplimiento de este requisito se deben explicitar en la decisión los
siguientes elementos: “i) Las razones que lo llevaron a acreditar, o no, la prueba; ii)
la relación que estableció entre las pruebas y los hechos; iii) los motivos que lo
llevaran a determinar, o no, una presunción, y iv) referir y fundamentar las reglas de
la experiencia que orientaron su razonamiento. Por ese motivo, no significa decir,
seca y llanamente, que hay, o no, verosimilitud, dado que esa convicción debe
resultar de la justificativa de la decisión "anticipada"”[CITATION Mar08 \l 11274 ].
Agrega que, cuando existe dificultad probatoria, la convicción de verosimilitud
debe justificarse a partir de una explicación racional de la dificultad de la producción
de la prueba y, ante la imposibilidad de producirse prueba, debe tenerse en cuenta la
credibilidad de las alegaciones del peticionante, cuyo sustento deberá estar basado en
las reglas de la experiencia. En suma, nos dice el autor que cuando tenemos un
problema relativo a la prueba “la racionalidad de la argumentación es la que debe
justificar la dificultad de la prueba, la credibilidad de las alegaciones y la idoneidad
de las reglas de la experiencia que la fundaron”. [CITATION Mar08 \l 11274 ].
De otro costado, el autor Rojas (2007) considera que, conforme a la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, son requeridos iguales presupuestos que

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para los de las medidas cautelares: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y
contracautela, analizados con mayor prudencia; pero que no corresponde aditar
ninguno otro, porque ello implica crear, en vez de un mejor y más fácil acceso a la
justicia, mayores restricciones.
Así, estima que en cuanto al peligro en la demora, por ejemplo, no es necesario
que exista un agravio irreparable ya que nuestro tribunal cimero ha otorgado la tutela
en otros casos en los que no se encontraban en riesgo la vida o la salud de las
personas.2
En efecto, entiende que la doctrina ha propugnado que la tutela anticipada es un
nuevo instituto y propone una regulación parecida a la brasilera, en su art. 273 3, que
no hace más que generar requisitos que impiden, en definitiva, el acceso a la
jurisdicción. [CITATION Roj17 \l 11274 ].
Estimo que si bien la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
puede ir mutando a lo largo del tiempo y que la aplicación de la misma debe ir
adaptándose a cada caso concreto, no debe perderse de vista lo esencial de la figura de
análisis, que es el posibilitar un efectivo, eficaz y oportuno acceso a la justicia. Es por
esto que los requisitos y contornos del instituto deben tender no a obstaculizar, sino
más bien a permitir- con los recaudos necesarios- que dicha tutela sea brindada.
Sin embargo, como veremos a continuación, las legislaciones procesales
proyectadas como también, algún ejemplo de la ya existente en el ámbito provincial,
dan cuenta de una mayor cantidad de requisitos que se exigen a la hora de admitir la

2
Vgr., en un caso en el marco de una acción declarativa promovida por dos sociedades comerciales, resolvió
ordenar la suspensión de los efectos de ciertos artículos de una ley, a los fines de que el Estado local se abstenga
de prohibir, restringir, limitar o afectar el libre tránsito y egreso de yerba mate en cualquier estado de
elaboración de su territorio, con lo cual, como se puede no estaba en juego ni la vida ni la salud de una persona,
y menos aún existía un peligro de daño irreparable. (Rojas, 2017).
3
CPC Brasil,art.273. El juez, podrá , a requerimiento de parte, anticipar total o parcialmente, los efectos de la
tutela pretendida en el período inicial ,desde que existiendo prueba inequívoca  se convenza de la verosimilitud
de la alegación  y I.Haya fundado recelo de daño irreparable o de difícil reparación. II.Quede configurado abuso
de derecho de defensa o manifiesto propósito retardatario por parte del demandado. Pgfo  1ªEn la decisión que
anticipa la tutela, el juez indicará de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento.Pgfo 2º.No se
concederá la anticipación de tutela cuando hubiese peligro de irreversibilidad  del proveimiento anticipado.Pgfo
3º.En la ejecución de la tutela anticipada se observará en lo pertinente, lo dispuesto en los incs. II y III del
art.588”Pgfo 4º.La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada  en cualquier tiempo mediante decisión
fundada. Recuperado el 10 de 05 de 2020, de https://p3.usal.edu.ar/index.php/institutas/article/view/1990/2423

12
medida solicitada, en coincidencia quizá más con la línea que sostienen los autores
Peyrano y Berizonce.

iii. Legislación en la materia-provincial y nacional-.

Encontramos, como ejemplos de legislación ya vigente en la materia las
regulaciones procesales de la Provincia de Chaco (artículos 251 y 252 CPC), San
Juan (art. 242 y 243) y La Pampa (art.231).
En ellos se dispone en líneas generales, que para el otorgamiento de tutela
anticipada debe existir: convicción suficiente sobre la probabilidad cierta del derecho
que la sustenta o verosimilitud del derecho en un grado mayor  que en las medidas
cautelares ordinarias (esto último en el caso de La Pampa); urgencia de la medida que
de no tomarse acarree frustración del derecho o daño irreparable; falta de efectos
irreversibles de la anticipación sobre la sentencia definitiva; contracautela, salvo
exención legal del peticionante; celebración de audiencia urgente; posibilidad de
revocación de la medida durante el trámite o en la sentencia si cambian las
circunstancias (entre otras condiciones).
Por su parte, el ante proyecto del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación establece en su artículo 4034 la excepcionalidad en el otorgamiento de la
medida, dispone un proceso por audiencias para otorgarla- lo cual implica dar
vigencia al principio de bilateralidad y contradictorio-; y, en cuanto a los requisitos
supone: urgencia tal que de no ser adoptada cause frustración del derecho o daño
irreparable; ofrecimiento de prueba para acreditar la verosimilitud en el derecho;
Contracautela, cuando hay desplazamiento de derechos patrimoniales; que solo puede

4
ARTÍCULO 403 Ante proyecto Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tutela anticipada de
urgencia. Podrá otorgarse excepcionalmente la tutela anticipada de urgencia en un proceso ordinario por
audiencias, a partir de la presentación de la demanda, cuando concurrieren los siguientes requisitos:
a) Urgencia en la obtención de la medida en tal grado que de no ser adoptada de inmediato causare al
peticionante la frustración del derecho y un daño irreparable;
b) Ofrecimiento de prueba que brinde una elevada probabilidad con respecto a la existencia de los hechos,
siempre que no requieran amplitud de debate o complejidad probatoria;
c) Otorgamiento de contracautela si la medida importare un desplazamiento de derechos patrimoniales.
El pedido, sólo podrá versar sobre prestaciones dinerarias o reducibles a sumas de dinero y podrá consistir en el
anticipo total o parcial de lo reclamado.
Se sustanciará con la celebración de una audiencia que se fijará a la brevedad posible. Únicamente se podrá
proponer prueba cuyo diligenciamiento oportuno resultare compatible con la urgencia del caso. Dictada
resolución favorable, ella será apelable con efecto no suspensivo. La decisión será provisoria y podrá ser
modificada por la sentencia que se emita en el principal, que seguirá su curso. Oportunamente, se computará
como pago a cuenta lo percibido a título de anticipo parcial. La sustanciación de esta postulación se concretará
sin alterar ni suspender la tramitación del principal, materializándose por pieza separada.

13
versar sobre prestaciones dinerarias; que durante la audiencia se podrá proponer
prueba; que la decisión será provisoria y podrá ser modificada.
En Córdoba, particularmente, al no contar con legislación específica son
introducidas por la vía del art. 484 CPC, previsto para las llamadas “medidas
cautelares innominadas”. Dicho artículo habilita a dictar medidas cautelares cuando
“quien tuviese fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, este pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. Cabe decir
que el análisis de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora
se efectúa con rigurosidad y de ello también da cuenta el proyecto de reforma del
Código Civil y Procesal de la Provincia.
En este orden de ideas, la Comisión de Reforma del CPCC la incluye como
segundo párrafo del art. 483 que regula las medidas innovativas. Dicho párrafo
dispone textualmente: “Luego de trabada la litis, si existiere una palmaria
verosimilitud del derecho material alegado, podrá disponerse el otorgamiento
anticipado, total o parcial, de lo pretendido por el solicitante en el caso de que éste
demostrara prima facie que de no accederse a la condena provisoria postulada,
podría sufrir un muy importante menoscabo en su persona, o patrimonio, de difícil
o imposible reparación ulterior, siempre que de la decisión anticipatoria no se
deriven efectos irreparables en la sentencia definitiva. Lo percibido provisoriamente
será descontado, en su caso, de la condena definitiva. En el supuesto de que el
requirente resulte vencido, deberá restituir lo anticipado, con más sus intereses
calculados desde la fecha de la percepción. El despacho favorable de esta medida
innovativa de anticipación de tutela, es excepcional y sólo podrá decretarse
favorablemente previo traslado a la contraria y habiéndose prestado, como regla,
contracautela.”. (El destacado me pertenece).
Tal como surge de lo expuesto, en las legislaciones analizadas se requiere
además de los requisitos clásicos de las medidas cautelares agravados en su análisis,
como notas tipificantes una suerte de peligro de frustración del derecho o daño

14
irreparable, que no se deriven efectos irreversibles en la sentencia y un necesario
traslado a la contraria o sustanciación por vía de audiencia.

iv. Los contornos de la tutela anticipada en la recepción

jurisprudencial de Córdoba.
La doctrina de nuestro tribunal cimero ha sido acogida por numerosos
precedentes. A modo de ejemplo podemos citar un fallo de la Cámara 5° de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba en el que se destacó
que “(…) su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los
recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de que la verificación de
los requisitos que efectúa el juzgador sea analizada con mayor estrictez que el que
realiza para la procedencia de una medida cautelar tradicional conservatoria o
asegurativa” (Ambiente S.A.- Corrientes Palace S.A.- UTE c/ Provincia de Córdoba y
Otro, 2006). (El destacado me pertenece).
En sentido coincidente, la Cámara Civil y Comercial de Segunda Nominación
de la Ciudad de Córdoba sostuvo que “Si bien en relación con la verosimilitud del
derecho en el caso de la tutela anticipada debe observarse una mayor rigurosidad al
controlar su existencia –por importar la medida una anticipación del resultado que
se pretende en demanda –, esta mayor exigencia no obsta a su procedencia en la
especie, en tanto, en autos, el deterioro de la propiedad de la actora luce irreversible
y los daños obedecen –prima facie– a la rotura de cañerías a cargo de la parte
demandada. Y es que si bien a los fines de la procedencia de tal medida debe
requerirse una fuerte probabilidad de la existencia del derecho cuya tutela se
pretende, no cabe soslayar que esta exigencia se advierte cumplida en autos,
juntamente con los restantes requisitos: urgencia e irreparabilidad.” (Almada,
Zulma Elina c/ Aguas Cordobesas S.A., 2016). (El destacado me pertenece).
Por su parte, la Cámara Octava Civil y Comercial de Córdoba admite que “una
medida de carácter excepcional que implica la anticipación de la tutela jurisdiccional
en un estado de la causa en la que aún no puede atribuirse responsabilidad alguna,
deben darse inexorablemente ciertos requisitos: convicción suficiente acerca del
derecho invocado, un grado de urgencia tal que si la medida no se adoptase se
causaría un daño irreparable o se agravaría el ya ocasionado, que se ofrezca

15
contracautela suficiente y que la anticipación no produzca efectos irreparables en la
sentencia definitiva, de resultar adversa al beneficiario de la medida”. (Bustos,
Miguel Leonardo y Otro c/ Ochoa, Héctor y Otros, 2015). (El destacado me
pertenece).
De otro costado, la tutela ha sido inadmitida, por ejemplo, cuando no se ha
respetado el contradictorio al tomarla, aunque no solo con fundamento en ese único
requisito sino, ponderando también las consecuencias negativas de adoptar la medida
y la no irreparabilidad del agravio al no concederla para el actor. En ese sentido, la
Cámara Civil y Comercial de 4° Nominación sostuvo que “Aunque se trate de una
medida cautelar innovativa, las peculiaridades de la misma imponen el
contradictorio. Esto así, pues al adelantarse todos o alguno de los efectos de la
sentencia a dictarse, debe permitirse a la accionada el ejercicio de su derecho de
defensa (…) adviértase que, de accederse a esta altura al despacho cautelar, podría
provocarse daño a la población, en tanto que manteniendo el rechazo, no se
producen efectos irreparables para los derechos de los actores, dado que, en su caso,
y por la vía pertinente, sería factible recomponer la eventual agresión patrimonial
que pudiera derivarse de la Ordenanza en cuestión. En esa línea de pensamiento
resulta imprescindible realizar el test de ponderación entre los intereses en juego (…)
y el balance de los intereses en juego se muestran contrarios a la pretensión
anticipatoria esgrimida”.[ CITATION Mor12 \l 11274 ]. (El destacado me pertenece).
También, ha sido rechazada cuando se ha considerado que no se daba la
verosimilitud en el derecho de manera calificada y que no había peligro en la demora,
en un caso en el que se demandaba como tutela anticipada la provisión inmediata de
un acompañante terapéutico para una persona con discapacidad, ya que de las
constancias de la causa no surgía la necesidad imperiosa de contar inminentemente
con acompañante ni tampoco surgía de la documentación que la ausencia del
acompañante le iba a ocasionar un perjuicio irreversible a la peticionante, sino que era
una mera recomendación. (Carda, María Celeste c/ Apross, 2010).
Como puede verse, el instituto de la tutela anticipada en la jurisprudencia
cordobesa reúne también, las notas tipificantes que surgen de la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, como las establecidas por la mayoría de la doctrina.

16
 4. Análisis del fallo anotado desde el marco teórico descripto
Corresponde en esta instancia, efectuar el análisis del fallo anotado teniendo en
cuenta el marco teórico precedentemente expuesto.
En primer lugar, entiendo que en este fallo se ha seguido claramente la doctrina del
precedente “Camacho Acosta”. Así, la Corte hace un análisis del cumplimiento de los
requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora con mayor prudencia,
pero también, hace alusión a los derechos en juego- que tienen carácter de
fundamentales- y al riesgo de que se produzca un perjuicio irreparable.
Sin embargo, no fue materia de análisis-al menos en la instancia suprema- el
requisito de la contracautela, que conforme se expuso, es necesario tener en cuenta al
otorgar cualquier tipo de medida cautelar. No quiero decir con esto que en caso de no
haber existido contracautela la medida no debería haber prosperado, sino por el
contrario, que el Tribunal, a modo de fundar más completamente la decisión, podría
haber referido a dicho requisito y en caso de que el mismo no se cumpliera, es decir de
que la actora no hubiese ofrecido contracautela, el órgano decisor hubiera tenido
herramientas para justificar la exención de la misma o por ejemplo, podría haber
solicitado que se otorgara una contracautela de tipo juratoria, dada la trascendencia de
la cuestión en juego.
Por otra parte, considero que no es correcto, desde una perspectiva teórica,
sostener que la cuestión relativa al “grado de certeza” que debe reunir el decisorio,
circunstancia en la que la peticionante se ve agraviada, es meramente una discrepancia
con lo entendido por la Cámara. Ello pues, conforme a todo el marco analizado no es
posible requerir un grado de “casi certeza” al evaluar una medida de tal urgencia como
la presentada. Si bien es cierto que es difícil establecer “grados” de verosimilitud,
aludir a la certeza, a mi entender, implica apartarse por completo de los contornos que
delinean el instituto en cuestión y ello constituye un agravio que, considero, no puede
desestimarse así sin más. Además, la Corte, a pesar de desestimar dicho agravio, entra
en el análisis de la verosimilitud en el derecho al decir que no se tuvo en cuenta para
tenerla por acreditado dicho requisito la presunción de responsabilidad que operaba
sobre el demandado. En definitiva, nuestro máximo tribunal tiene por acreditada esa
verosimilitud fuerte que las medidas anticipadas requieren fundándose en la prueba

17
documental acompañada (certificados médicos) y en la presunción de
responsabilidad, ambos elementos que, conforme se analizara anteriormente, hacen a
una justificación racional que permiten admitir la procedencia de la medida. Esta
racionalidad es a la que nos alude el autor Marinoni, la cual le da verdadero sustento a
la adopción de la tutela anticipada solicitada.
Continuando con el análisis, con relación al requisito de peligro en la demora, al
sustentar la medida en “la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro
de permanencia en la situación actual” (considerando 9, fallo, 334:1691) y en la
urgencia del cuadro que la situación presentaba, nuestro tribunal cimero está haciendo
alusión a lo que el prestigioso autor Peyrano indica como “periculum in damni”. Está,
claramente, poniendo la mirada en la peticionante y no en la frustración del derecho
por la posible insolvencia del demandado. Asimismo, está denotando el análisis de un
posible gravamen irreparable de no admitirse lo solicitado.
Además, puede verse en el fallo que se han tenido en especial consideración la
naturaleza de los derechos en juego, tal como sucede en el fallo “Camacho Acosta”,
ya que al igual que allí, mediante la tutela anticipada se pretendía reparar un agravio
causado a la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5, inc. 1°, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Por otra parte, en el fallo no se hace alusión respecto a la necesaria sustanciación
de la medida, y como sabemos, esta había sido, en primera instancia, tomada inaudita
parte. Tampoco es algo a lo que se refiere la segunda instancia; empero, podría haber
sido motivo de achaque por parte de la demandada en tanto, según la doctrina
analizada es necesario ese traslado a la contraria o la fijación de una audiencia urgente
para su admisión (tal como lo prevén los ordenamientos legales proyectados y algunos
vigentes). Sin embargo, dada la gravedad y la urgencia de la situación presentada,
surge evidente la que el criterio correcto fue el de no sustanciar la medida, dado que
ello podría haber implicado un escollo más que derivara en la frustración del derecho
que se quería resguardar. En este sentido, considero que el contradictorio está
debidamente resguardado con la posibilidad de recurrir que tiene la demandada y por
ello, si bien son fundadas en el derecho de defensa las regulaciones que lo prevén, en
ciertos casos la exigibilidad de este requisito podría vulnerar el derecho del

18
peticionario con carácter irreversible. Por ello, sería adecuado, al momento de analizar
un caso concreto, tener en cuenta si con la sustanciación se corre o no dicho riesgo,
sopesar los costos y beneficios y no atenerse al rigorismo formal de una norma que
establezca como condición sinequanon que debe sustanciarse la petición, máxime
teniendo presente que la decisión no es definitiva sino provisoria y se dicta siempre a
resultas del juicio principal.
En este sentido nos dice la doctrina que el principio de bilateralidad “que tiene su
base en el artículo 18 de la Constitución Nacional, también se ha flexibilizado
limitando el derecho no sólo en las medidas cautelares clásicas, donde luego de
trabada la cautelar el afectado tiene la posibilidad de discutirla por vía recursiva
(revocatoria y apelación), sino también en instituciones que irrumpen en la
legislación y jurisprudencia actual. Me refiero a los procesos de estructura
monitoria, a la denominada tutela anticipada y a los procesos de trámite urgente o
"medidas autosatisfactivas" [CITATION Ara13 \l 11274 ] . Estimo que esta es la solución
más sensata teniendo en cuenta, sobre todo, la naturaleza de los intereses en juego.
Por último, corresponde decir que en el fallo bajo examen la Corte Suprema no
hace alusión a la necesidad de que con el dictado de la medida no se produzcan
efectos irreparables en la sentencia, elemento que tanto doctrina como legislación y
jurisprudencia desarrolladas establecen como requisito de admisibilidad de la medida
intentada. En este orden de ideas, considero que si la doctrina inspiradora del instituto
no lo prevé como un requisito, establecerlo como otro elemento más de análisis puede
servir como otro argumento en favor de su concesión apuntando que la medida no
surge a priori como irreversible, empero si por el contrario, no se pudiera determinar
su grado de reversibilidad, esto no podría constituir óbice para denegarla, en tanto
concurrieran los demás requisitos de la misma. Todo ello, en coincidencia con la
postura del autor Jorge Rojas, esto es, que la admisibilidad de la medida debe
evaluarse con criterio amplio cuando hay tan importantes derechos en juego.
5. Conclusión
Tal como fuera expuesto, considero que el proceso – y en el caso, la tutela
anticipada, como instituto de orden procesal- es un instrumento que permite
efectivizar los derechos fundamentales reconocidos tanto por nuestra Carta Magna

19
como por sendos tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional.
Estas medidas a más de proteger en los casos concretos derechos fundamentales como
la salud, la vida, el ambiente, entre otros, encuentran fundamento constitucional nada
más y nada menos, que en las garantías de plazo razonable y tutela judicial efectiva
(art. 75 inc.22 C.N. y arts. 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
Parafraseando al prestigioso autor Rojas (2017) cabe afirmar que no debemos caer
en el viejo iuspositivismo legalista que pretende agotar todo en la letra de la ley, sino,
tener en cuenta el basamento mucho más sólido con el que contamos que es el de los
principios que emergen de las estructuras fundamentales en las que se debe asentar
todo ordenamiento.
En ese entendimiento, considero que si bien es necesaria la regulación legal de la
tutela anticipada, a efectos de contar con mayor seguridad jurídica en torno a dicho
instituto, esta regulación no debe constituirse en una traba que impida la
efectivización de los mencionados derechos fundamentales. No debe perderse de vista
el valioso objetivo que nuestra Carta Magna nos impone de “afianzar la justicia”,
para así, poder arribar verdaderamente, en cada caso, a una solución justa y oportuna,
destacando que la oportunidad temporal de la decisión es condición esencial de la
justicia del caso concreto. El debido proceso entonces, no debe ni puede dejarse de
lado, empero sí debe compatibilizarse siempre con la noción de hacer justicia en cada
situación particular que se presente y en pos de ello, es posible que se flexibilicen las
formas procesales, con la debida fundamentación y motivación racional –lógica y
legal- que cada caso requiera, en aras de lograr una tutela judicial efectiva de los
derechos involucrados.
En consecuencia, a partir de todo lo analizado y expuesto, coincido plenamente
con la solución arribada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la causa de examen, en tanto pone de relieve la importancia de realzar el valor
eficacia de la justicia. Por ello, no caben dudas de que es en torno a dicho eje-la
eficacia de la justicia- que debe encaminarse la prestación del servicio de justicia en
general y, en el caso de la tutela anticipada, desde el cual debe partirse al valorar su
admisibilidad, en cada caso.

20
Referencias

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extraordinario conmemorativo del Bicentenario. El Derecho Procesal en
vísperas del Bicentenario. Revista de Derecho Procesal. Rubinzal online. Cita:
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Berizonce, R. O. (1996). Tutela anticipada y definitoria. La Ley online. Publicado en:

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21
Berizonce, R. O. (2009). Medidas cautelares, anticipatorias y de urgencia en el
proceso de amparo. Sistemas Cautelares y Procesos Urgentes. Revista de
Derecho Procesal. Rubinzal online. Cita:RC D 3798/2012.

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anticipatorios, su delimitación. RCCyC. La Ley online, Cita online:
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Peyrano, J. W. (2018). Acerca de la autonomía de la tutela anticipada de urgencia. La

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institutos procesales. Revista de Derecho Procesal. Recuperado el 10 de 05 de
2020, de https://p3.usal.edu.ar/index.php/institutas/article/view/1990/2423

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7. Jurisprudencia
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Perj.- Accidentes de Tránsito – Cuerpo de Copia – Bustos Miguel Leonardo y
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22
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Córdoba, Auto N° 470 (6 de octubre de 2010).

Morado, Julio Angel y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Alta Gracia. Cámara 5°

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Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Cesare Luis Alberto s/ art. 250 CPC. Corte
Suprema de Justicia de la Nación (6 de diciembre de 2011). Recuperado de: La
Ley; Cita online: AR/JUR/76491/2011. Fallo: 334:1691.

8. Anexo

A continuación, se acompaña el fallo de análisis.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Pardo, Héctor Paulino y otro c. Di Césare, Luis Alberto s/art. 250 del C.P.C.
Buenos Aires, 6 de diciembre de 2011
Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y
la actora en la causa Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/
art. 250 del C.P.C.”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que los actores —que actúan en representación de su hija incapaz— en el marco
de un juicio por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, dedujeron un
incidente de tutela anticipatoria a fin de que se condenara al demandado y a su
compañía aseguradora a pagar la suma de $43.212 para la adquisición de diversos
elementos ortopédicos y la de $6.300 mensuales para sufragar la atención médica y los
gastos que el cuadro de salud de la joven requería. Sustentaron su pedido en la falta de
recursos económicos y en la presunción de responsabilidad prevista en el art. 1113,
párrafo segundo, segunda parte, del Código Civil, en constancias de la causa penal e
informes médicos, en precedentes del Tribunal, en las normas constitucionales que
tutelan el derecho a la vida y a la salud, como también en diversos tratados
internacionales que preservan los derechos de los menores y de las personas
discapacitadas.

23
2°) Que, al respecto, expresaron que el 17 de abril de 2008, en horas del mediodía, en
circunstancias en que su hija —en esa época menor de edad— se encontraba
circulando en bicicleta por el carril derecho de la calle Los Filtros de la ciudad de San
Rafael, provincia de Mendoza, fue violentamente embestida en la parte trasera por el
rodado Fiat Duna, conducido por el demandado, que circulaba en el mismo sentido a
elevada velocidad; que como consecuencia del impacto —que motivó que la bicicleta
quedara enganchada al automóvil y fuera arrastrada un largo trecho hasta que el
vehículo se detuvo— sufrió gravísimas lesiones que llevaron al estado vegetativo en
que se encuentra, con una cuadriplejía espástica de carácter irreversible.
3°) Que la sentencia de primera instancia admitió la medida anticipatoria solicitada y
ordenó la apertura de una cuenta bancaria para que se depositaran las sumas antes
aludidas, pero la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó tal
decisión porque consideró que, a diferencia de las medidas cautelares clásicas, la
admisión de la peticionada exigía la “casi certeza” de que el derecho pretendido
existía, es decir, que se configurara una fuerte probabilidad de que el reclamo
formulado sería finalmente atendido y no una mera verosimilitud del derecho, extremo
que no se habría conformado en el caso.
4°) Que la alzada sostuvo también que con los escasos elementos con que se contaba
en ese momento no podía tenerse por configurada la “casi certeza” requerida; antes
bien, del informe de accidentología vial obrante en la causa penal resultaba que la
joven podría no haber sido por completo ajena a la producción del lamentable evento,
por lo que en la mejor de las situaciones para aquélla podría atribuirse verosimilitud
del derecho pero no tener por acreditado, con el alcance referido, el requisito
mencionado, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en el futuro de contarse con
mayores elementos de juicio.
5°) Que contra dicho pronunciamiento los peticionarios y la Defensora Pública de
Menores e Incapaces dedujeron sendos recursos extraordinarios que, denegados,
dieron origen a los presentes recursos de queja, cuya acumulación se ordena en este
acto dada su íntima conexidad. Sostienen que la resolución apelada debe ser dejada sin
efecto porque el a quo ha prescindido de aplicar diversas normas contenidas en la
Constitución Nacional y en tratados internacionales que cuentan con igual jerarquía,

24
que resguardan el derecho a la vida y a la salud, al privar a quien ha quedado
incapacitada en forma absoluta y con carácter irreversible de los tratamientos
asistenciales, médicos y terapéuticos que resultaban imprescindibles para no agravar
los daños y poner en riesgo su propia vida.
6°) Que, asimismo, se agravian porque al juzgar sobre la viabilidad de la medida
cautelar innovativa, la alzada ha introducido un requisito de admisibilidad no previsto
en el ordenamiento procesal ni exigido por la jurisprudencia del Tribunal, al requerir
la existencia de “casi certeza” en el derecho invocado; y porque ha prescindido de
aplicar la presunción de responsabilidad que pesa sobre el dueño o guardián de la cosa
riesgosa o viciosa (art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil),
máxime cuando la expresión utilizada en la sentencia en torno a que “la menor podría
no haber sido por completo ajena a la verificación del lamentable hecho”, presupone
la idea de coparticipación responsable del conductor del automóvil en la producción
del accidente.
7°) Que si bien es cierto que las decisiones adoptadas en materia de medidas
cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario pues no
constituyen la sentencia definitiva que exige el art. 14 de la ley 48, tal principio debe
ceder cuando el fallo produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa
reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho
pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible, con
menoscabo de los derechos constitucionales en que se funda la pretensión (Fallos:
319:2358; 320:1633).
8°) Que tal situación se presenta en el caso porque los recurrentes han expresado —
con apoyo en las constancias médicas acompañadas— que dada la insuficiencia de sus
medios económicos, la falta de cobertura médica privada y las carencias del hospital
público zonal para cubrir las necesidades básicas que requiere el cuidado de su hija, la
demora en el inicio del proceso asistencial, terapéutico y de equipamiento ortopédico
requeridos hasta el momento de la sentencia definitiva, no sólo agravará su delicado
estado de salud, con claro riesgo de vida, sino que ocasionará nuevos daños
irreversibles, circunstancias que permiten tener por cumplido el requisito de

25
definitividad y ponen de manifiesto la necesidad de obtener una tutela jurisdiccional
efectiva para modificar la situación en que se encuentra y evitar mayores perjuicios.
9°) Que aceptada la conclusión precedente, los agravios de los recurrentes atinentes al
grado de certeza del derecho exigible en el marco de la tutela anticipada, resultan
inadmisibles pues sólo dejan traslucir su disconformidad con la solución adoptada en
un asunto que ha suscitado diferentes cuestiones en doctrina y jurisprudencia y no ha
encontrado aún recepción legislativa, más allá de que no se advierte un claro
apartamiento del criterio que la Corte Suprema ha sentado al respecto en el precedente
“Camacho Acosta” (Fallos: 320:1633), en punto a la mayor prudencia que se requiere
en la apreciación de los recaudos que hacen a su procedencia.
10) Que las restantes objeciones de los apelantes, por el contrario, suscitan cuestión
federal para habilitar la instancia extraordinaria, pues al tiempo de examinar el
requisito de verosimilitud el a quo ha omitido evaluar la incidencia de la imputación
objetiva —a título de riesgo creado— formulada en la demanda en los términos del
art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil. Dicho examen resultaba
particularmente exigible dado que la mención de la incidencia causal que la conducta
de la víctima podría haber tenido en la producción del evento no resulta sustento
bastante para denegar la procedencia de la tutela requerida, so pena de restringir
injustificadamente su ámbito de aplicación.
11) Que, asimismo, no pudo pasar desapercibido para la cámara, dada la interrelación
que existe entre los requisitos de admisibilidad, la relevancia que en este tipo de
medidas adquiría la gravedad del cuadro de salud que presentaba la joven, ni los daños
irreparables que se producirían de mantenerse la situación de hecho existente hasta el
dictado de la sentencia, habida cuenta del cuidado que los jueces deben poner en la
consideración de las cuestiones sometidas a su conocimiento, en especial cuando el
anticipo de jurisdicción solicitado tiende a remediar un agravio a la integridad de la
persona, tutelada por la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y por la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 5.1 y arts. 10,
17 y 25, respectivamente; arg. Fallos: 320:1633, considerando 9°).
12) Que ello es así pues una moderna concepción del proceso exige poner el acento en
el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las

26
normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los
derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las
medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas,
durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el
riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.
13) Que la ausencia de evaluación de las circunstancias mencionadas en los
considerandos precedentes, importó soslayar que es de la esencia de los institutos
procesales de excepción como el requerido, enfocar sus proyecciones —en tanto dure
el litigio— sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o
para llevarlo a cabo, porque se encuentran enderezados, precisamente, a evitar la
producción de perjuicios que podrían generarse en caso de inactividad del magistrado
y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en oportunidad de dictarse el
fallo final, en razón de que por el transcurso del tiempo y la urgencia que requiere la
tutela de los derechos en juego, sus efectos podrían resultar prácticamente inoperantes.
14) Que, por último, corresponde recordar que el mencionado anticipo de jurisdicción
que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, lleva
ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro
de permanencia en la situación actual —aspectos ambos que resultan patentes en la
causa— a fin de habilitar una resolución que, al conciliar los intereses de aquéllos,
según el grado de verosimilitud, y el derecho constitucional de defensa del
demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso
requiere, aseveración que no importa, cabe aclarar, una decisión final sobre el reclamo
de los demandantes formulado en el proceso principal.
15) Que, en tales condiciones, no debería dilatarse más el tiempo todavía útil para
satisfacer las expectativas de los recurrentes en punto al tratamiento de la petición
cautelar, por lo que corresponde admitir la procedencia de los recursos extraordinarios
interpuestos, pues media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías
constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se
declaran procedentes las quejas y admisibles los recursos extraordinarios deducidos
por los progenitores de la incapaz y por el Ministerio Público de la Defensa y se deja

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sin efecto la decisión apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin
de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a
lo expresado. Agréguense las quejas al principal. Notifíquese y devuélvase.
— Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco — Carlos S. Fayt.
— Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay (en
disidencia).
Disidencia de la señora ministra doctora doña Carmen M. Argibay:
Considerando:
Que los recursos extraordinarios, cuyas denegaciones originan las presentes quejas, no
se dirigen contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se desestiman estas presentaciones
directas. Notifíquese, previa devolución de los autos principales, archívense.
— Carmen M. Argibay.

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