Análisis Jurisprudencial.

Integrantes:
 Ávila Maldonado Raúl Guillermo.
 Cedeño Cruz Yilber Stiven.
 Ruiz Chacón Juan David.
 Trejos Quintero Heider.
 Vega Jiménez Carlos Wilfredo.
 Veloza Gómez César Armando.
20 de septiembre de 2018.
Penal General Cuarto Semestre de Derecho.

Sentencia con numero de radicación N° 40089.

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Magistrado Ponente: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA.

NORMA DEMANDADA
Interpretación Errónea del Articulo 327D
“La primera demanda de casación se realizó con fundamento en la causal primera de
casación, y en ella se censura la sentencia por violación directa de la ley de carácter
sustancial por interpretación errónea del artículo 327D del Código Penal, que tipifica la
destinación ilegal de combustibles.”1
El casacioncita infiere y concluye a partir de la interpretación del artículo 327D de la Ley
599 del 2009, que el real y verdadero sentido de la prohibición penal contenida en el
artículo “es el de combatir y penalizar el contrabando de combustible que entra al país del
exterior y sancionar la evasión del pago del IVA, y el arancel.”2
Articulo 327D.- Adicionado. L. b 1028/2006, Artículo primero, Destinación ilegal de
combustibles. El que sin autorización legal venda, ofrezca, distribuya o comercialice a
cualquier título combustibles líquidos amparado bajo el artículo primero de la ley 681 del
2001 o las normas que lo modifiquen, aclaren o adicione incurrirá en prisión de seis (6) a
doce (12) años y multa de mil (1.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales
vigentes.
En la misma pena incurrirá el que con incumplimiento de la normatividad existente
adquiera, transporte, almacene, conserve o contenga en su poder combustibles líquidos
derivado del petróleo con destino a zona de frontera.
Existencia de una nulidad por desconocimiento del debido proceso
“La segunda norma de casación, presentada a favor de RAFAEL ANDRES STERLING,
tiene como fundamento el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Por
afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a las partes.”3
El apoderado afirma la existencia del cargo imputado por la razón de que en la sentencia de
segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Cali, fue incompleta porque esta
omitió sustancialmente el análisis sobre la antijuricidad de la conducta del prohijado. Esto
quiere decir que al señor ANDRES STERLING no se le dio a conocer la forma en como su
comportamiento afectó el Orden Económico Social, que es el bien protegido.

1
Sentencia Rad. N° 40089, Folio 9
2
Ibídem Folio 10
3
Ibídem Folio 12
PROBLEMA JURIDICO ENUNCIADO POR LA CORTE
“En el presente caso los demandantes acusan la sentencia de estar incursa en una causal de
nulidad y de violación directa de la ley sustancial. Cada demanda impugna la sentencia por
una forma distinta de violación directa. La corte se ocupará en primer lugar de la nulidad y
después del cargo de violación directa, pues de prosperar el enjuiciamiento de nulidad mal
podría entrar a estudiar el otro cargo, pues, eventualmente deberá retrotraerse en proceso al
momento procesal a partir del cual se generó la nulidad.”4

NORMAS JURÍDICAS RELEVANTES PARA EL CASO

“Sostiene la existencia de una nulidad por desconocimiento del debido proceso (art. 29,
por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a las partes).”
“La falta de motivación de las providencias judiciales interfiere en el carácter de función
pública que la Constitución le asigna a la administración de justicia (art. 228, C.P.) y, al
mismo tiempo, afecta el derecho de toda persona al debido proceso.”

DEMANDA (principales argumentos)

 Sobre la interpretación errónea, se señala que con la creación del tipo se pretendía
disminuir el contrabando de combustibles en las zonas fronterizas, que se
encuentran dentro del artículo 1º de la Ley 681 del 2001. 5
 El real y verdadero sentido de la prohibición penal contenida en el artículo 327D del
Código Penal es el de combatir y penalizar el contrabando de combustible que entra
al país del exterior y sancionar la evasión del pago del IVA, y arancel. 6

 Acerca de la segunda demanda, se afirma que el Tribunal Superior de Cali omitió el

análisis sobre la antijuricidad de la conducta de ANDRÉS STERLING PÉREZ. 7

 También se estima como afirmación que la sentencia de primera instancia se limitó

a afirmar que la gran cantidad de combustible que circuló se hizo bajo condiciones
lesivas en materia tributaria, y que el daño a las finanzas estatales se logró por la
burla a los controles dirigidos a equilibrar las finanzas tanto estatales como de los
particulares, sin profundizar en la determinación de la antijuricidad material. 8

 Seguidamente se concluye que la motivación de los fallos de primer y segundo

grado afectó el derecho del procesado a conocer “el sentido” de la decisión y su
posibilidad de controvertirla.9

 Sobre la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación

indebida del artículo 327D del Código Penal que tipifica la destinación ilegal de
combustibles.10

 Para demostrar la violación directa, se precisa que la norma contenida en el artículo

327D es un tipo penal en blanco.11

 Se afirma a partir de esto que el error del Tribunal consiste en afirmar que petróleos
del Milenio, es distribuidor mayorista y no tenía autorización de Ecopetrol para

4
Ibídem Folio 17
5
Ibídem Folio 10
6
Ibídem Folio 10
7
Ibídem Folio 11
8
Ibídem Folio 12
9
Ibídem Folio 12
10
Ibídem Folio 12
11
Ibídem Folio 13
 distribuir combustibles en zonas de frontera.12

 Además, el Tribunal no aceptó que los municipios de Ospina y Santa Cruz no tenían
cupo asignado por la Unidad Minero Energética, que es un elemento que integra el
tipo penal en blanco, para que el combustible comercializado sea considerado de
zona de frontera.13

 Finalmente, el alcance de la aplicación indebida tuvo efectos sobre la sentencia

impugnada porque en virtud de tal error fue que la condena impuesta quedó
incólume.14

DECISIÓN
La corte resolvió no casar el fallo perpetrado por los apoderados sobre los cargos
presentados a favor de sus poderdantes. En mérito de esta decisión no procede recurso
alguno y se devolvió al Tribunal de origen.

PROBLEMA JURÍDICO RESUELTO POR LA CORTE

1. La nulidad por violación al principio de motivación.
La antijuricidad material y el principio de lesividad.
El bien jurídico tutelado del orden económico social.

2. Violación directa de la ley sustancial.

2.1 La interpretación errónea
2.2 La aplicación indebida
Precisiones previas sobre el tipo penal en blanco y el elemento normativo del tipo.

RATIO DECIDEND (RD)

La motivación de la corte sobre el asunto de la nulidad por violación al principio de
motivación se reflejó en medir los parámetros que tuvieron las decisiones de primera y
segunda instancia, donde la corte controvirtió los apartes del demandante argumentando
que efectivamente se señaló la forma en como la conducta de los procesados afectó el orden
económico social, a pesar de que no se consagró a describirlo expresamente en un capítulo
específico, se encargó de resolver el problema de la antijuricidad forma y material.
Es indispensable citar los apartes de la sentencia de primera instancia para corroborar esta
precisión.
Expresamente la sentencia dice: “En efecto tal como se argumentaba al anunciar el sentido
del fallo, acorde con lo normado por el artículo 334 de la Constitución Nacional (sic), el
Estado está facultado para intervenir en la economía nacional, entre otros renglones en la
prestación de los servicios públicos, con la finalidad de racionalizar la economía, con
miras a conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.”15
Más adelante precisa: «en la medida en que con dicho tipo penal busca el legislador
procurar efectiva protección del bien jurídico del orden económico y social, bajo el
entendido de que la economía nacional se afecta sensiblemente, cuando un bien esencial
como el combustible se coloca en circulación, burlando todos los controles encaminados a
lograr el equilibrio en las finanzas tanto estatales como de los particulares, que legalmente
12
Ibídem Folio 13
13
Ibídem Folio 14
14
Ibídem Folio 14
15
Ibídem Folio 30
incursionan en el comercio, alterando de manera dramática los indicadores reales que
marcan la pauta en la política económica del Estado de ahí que es evidente la
antijuridicidad del comportamiento en la medida en que una enorme cantidad de
combustible circuló en condiciones altamente lesivas en materia tributaria, enviando un
mensaje negativo a los minoristas sobre la cultura de la ilegalidad, contra la que se lucha
sin tregua.”16
En las anteriores referencias de la sentencia de primera instancia, se evidencia que el tema
de la antijuricidad como afectación al bien jurídico tutelado si se trató en el fallo, que es el
tema alegado por el casacionista y está claramente expuesto que la decisión proferida por el
Tribunal Superior de Cali no se ocupó en detalle de este punto, pues su ser fue la de
responder precisamente los argumentos que desplegaron los abogados al momento de
sustentar los respectivos recursos de apelación. Por ende la decisión encontró que la
conducta afectó el orden económico social, que es un bien colectivo, y por tanto, en este
caso es legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado. En otras palabras no procede la
casación contra el cargo presentado por lo demostrado anteriormente.

Sobre el tema principal de violación directa de la ley sustancial la corte tomó de partida la
división de está, exponiendo motivos primeramente sobre la interpretación errónea del
artículo 327D alegada por la parte demandante, el cual afirma que la interpretación de la
norma detalla que no se podía penalizar a quienes habiendo pagado el Impuesto de IVA,
IGS y Ley Soldicom desarrollaban la actividad de vender, transportar y comercializar
combustible nacional.
Por ello la corte puntúa que la comercialización de combustible en municipios no fueren
beneficiarios del esquema preferencial generaba directamente un menor recaudo de los
impuestos como el IVA, Arancel e Impuesto Global por parte del Estado.
Esto se debe a que estos gravámenes se liquidaban y pagaban al Estado en los porcentajes
de las zonas de frontera, que pues este era menor al que se liquidaba y se obligaba a pagar
para el resto del país, pero que al momento de distribuirse en municipios que no tenían esos
beneficios fiscales, era el consumidor final al que se le cobraba el combustible más los
impuestos, tasas, y contribuciones de forma plena, y la diferencia la tomaba el particular en
su totalidad. Causando de esta manera un detrimento en los recaudos del estado.

Sobre la aplicación indebida, se precisa en la demanda que la norma contenida en el

artículo 327D es un tipo penal en blanco, que precisamente hace expresa remisión al
artículo 1° de la ley 681 de 2001. Norma que dispone que en los departamentos y
municipios de frontera Ecopetrol tendrá la función de distribución de combustibles
líquidos, con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía.
Seguidamente la demanda afirma cual fue el supuesto desatino del Tribunal parte de que
PETROMIL, es distribuidor mayorista y no tenía autorización de Ecopetrol, para distribuir
combustibles en zonas de frontera. Además que los municipios de Ospina y Guachaves no
tenían cupo asignado por la UME, aspecto que integra el tipo penal para ser considerado
combustible de zona de frontera.
Entonces la corte resuelve la hipótesis planteada de la siguiente manera: Afirma que la
asignación de cupo no es una condición para considerar o no un municipio como de
frontera. Pues esta condición depende que una norma establezca si pertenece o no.
De otro lado, el propósito de la norma, es sancionar a quienes comercializan el combustible
de la frontera, desconociendo las regulaciones jurídicas sobre distribuciones de servicios
que hace el estado dentro de su función de máximo rector de la economía y, además que los
particulares se quedan con la diferencia de precio producto de la venta del combustible por
fuera de las zonas de frontera, pero que paga tributos como si se hubiese vendido en esas
zonas, que es lo que en efecto sanciona el tipo penal.

16
Ibídem Folio 31
OBITER DICTA RESALTABLES (OD)
La corte da fuerza a su argumento teórico sobre el principio de lesividad que encuentra
correspondencia en el principio del daño de origen anglosajón17:
La esencia misma del aparte citado por la corte trata sobre la disposición de que el hecho de
vivir en sociedad genera un tipo de obligación al observar la conducta para con los demás.
Donde esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; los cuales
deben ser considerados como derechos. En el instante en que la conducta de una persona
trasgrede negativamente los intereses de otra, la sociedad debe juzgarlo y debatirse si este
actuar es favorable o no al bien común.
Sobre esta teoría desarrollado por JHON STUAR MILL, en su obra On Liberty, publicada
en 1859, afirma que no se puede castigar legítimamente la conducta que únicamente
conlleva una lesión para uno mismo, ni tampoco castigar en virtud de su liviandad.

COMENTARIO
La realización de citar teoría anglosajona de hace varios siglos con el fin de argumentar
determinado punto que ya ha sido más que manoseado por la jurisprudencia y la misma ley,
considero que es innecesario y va contrario con el deber de la corte que es ser entendible
para todas las personas, no solo para los togados, juristas, doctrinantes y demás personas
entendidas en el derecho, el fin de administrar justicia es dar a entender también sus partes
motivas con un sentido ERGA OMNES.

17
Ibídem Folio 21