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LEY 1563 DE 2012, ARTICULO 62, LITERAL C – LA CONTROVERSIA SOMETIDA A

DECISION ARBITRAL AFECTE LOS INTERESES DEL COMERCIO INTERNACIONAL

“Conceptualización de la afectación a los intereses del comercio internacional en el

marco del arbitraje internacional” – Andrés Fabián González Rodas.

Actualmente, la norma que regula el arbitraje internacional en Colombia es la Ley 1563 de

2012. Esta Ley adopta en gran medida lo contemplado en la Ley Modelo de la CNUDMI,
aunque tiene algunos elementos que difieren de lo contenido en la Ley Modelo. Entre estos
elementos se encuentran algunos relacionados con los criterios de internacionalidad, lo cual
será objeto de estudio a continuación.

Los criterios para determinar si un arbitraje es internacional son muy variados y dependen de
lo dispuesto en la correspondiente regulación de cada Estado. Estas regulaciones establecen
una serie de requisitos que la relación jurídica debe cumplir para que se pueda someter a un
arbitraje internacional.

Por ejemplo la Ley Modelo de la CNUDMI dispone en el párrafo 3 del articulo 1 lo siguiente:

Un arbitraje es internacional si:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese

acuerdo, sus establecimientos en estados diferentes,
b) Uno de los lugares siguientes esta situado fuera del Estado en el que las partes tienen
sus establecimientos:
i. El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje;
ii. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación mas
estrecha; o
c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje esta relacionada con mas de un Estado.

El literal (c) de la norma transcrita ha resultado ser un criterio controversial (Espulgues 2004b)
ya que prácticamente esta facultando a las partes a definir libremente si su controversia se
somete a arbitraje internacional. En este punto nuestra legislación se aparta de la Ley Modelo.

En la actualidad, el articulo 62 de la ley 1563 define los criterios de internacionalidad del

arbitraje. Dichos criterios se determinan por el articulo mencionado de la siguiente manera:

Se entiende que el arbitraje es internacional cuando:

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a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de celebración de ese

acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el
cual el objeto del litigio tenga una relación mas estrecha, está situado fuera del Estado
en el cual las partes tienen sus domicilios; o
c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio
internacional.

La doctrina, al estudiar los diferentes criterios de internacionalidad, los ha agrupado en

criterios jurídicos y en criterios económicos (Silva, 2005). Los primeros son calificados como
jurídicos porque permiten que un arbitraje sea internacional por mandato de la ley y sin atender
los efectos económicos de la relación, sumado al hecho de que la controversia tiene
elementos internacionales comprendidos dentro de conceptos jurídicos como el domicilio o el
lugar de cumplimiento de las obligaciones (Silva, 2005). Los criterios económicos parten de la
naturaleza del asunto (Talero, 2008), y su internacionalidad surge del análisis económico que
se haga de el, al llegar a la conclusión de que sus efectos afecten los intereses de mas de un
estado o los intereses del comercio internacional.

El criterio de afectación a los intereses del comercio internacional tiene como primer
antecedente la Convención Europea sobre el Arbitraje Privado Internacional adoptada en
1961. Dentro del ámbito de aplicación, esta Convención señala que sus disposiciones son
aplicables a los acuerdos de arbitraje que se celebran para solucionar controversias surgidas
o por surgir de operaciones de comercio internacional y que se concertaron entre personas
que tenían la residencia habitual, el domicilio o la sede social en Estados diferentes. Ser una
operación de Comercio internacional era entonces uno de los requisitos para que la
Convención sobre arbitraje internacional fuera aplicable.

No obstante, el referente internacional mas importante es el anterior articulo 1492 del Código
de Procedimiento Civil Francés, introducido por el Decreto 81-500 de 12 de mayo de 1981.
En dicha norma se dispuso que se consideraba internacional el arbitraje que afectara a
intereses del comercio internacional. Actualmente rige una nueva regulación del arbitraje
internacional instituida por el Decreto 2011-48 de 13 de enero de 2011, el cual establece un
criterio casi idéntico al anterior, pues estableció el actual articulo 1504 del Código de
Procedimiento Civil Francés que dispone que un arbitraje es internacional cuando el interés
del comercio internacional esta en juego.

Lo que ha sido característico de la regulación francesa, tanto de la anterior como de la actual,

es que el criterio de afectación a los intereses del comercio internacional es el único criterio
de internacionalidad establecido en dicho ordenamiento. Esta formula de un único criterio ha
sido acogida por otras legislaciones, como la portuguesa, mientras que en otras legislaciones
ese criterio ha sido adoptado para complementar otros criterios de internacionalidad como es
el caso de España y Colombia (Espulgues, 2004b).

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A pesar de que el criterio de afectación a los intereses del comercio internacional ha sido
utilizado en otras legislaciones e incluso en la colombiana, la Ley 1563 no definió lo que debe
entenderse por intereses del comercio internacional. Teniendo en cuenta que la ley no define
lo que es interés del comercio internacional y que no es un concepto ampliamente entendido
y definido, estos intereses del comercio internacional se convierten en un concepto jurídico
indeterminado.

… En este punto, se debe buscar cual es el espíritu de la ley, es decir, que efecto quería crear
el legislador a la hora de disponer como internacional aquella controversia sometida a arbitraje
que afecte los intereses del comercio internacional.

En la gaceta del Congreso colombiano No. 542 del 2011, se publico el proyecto de ley 18 de
2011 Senado que se convertiría posteriormente en la Ley 1563. En dicha Gaceta se encuentra
consignada la exposición de motivos del estatuto. Se dice en primer lugar lo siguiente:

(…) con este articulado se busca adoptar en materia de arbitraje internacional una
normatividad basada en la Ley Modelo de la CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para
el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su versión mas reciente
(2006), teniendo entre otras consideraciones, que la misma ha sido adoptada por gran
cantidad de estados (…)

No obstante, mas adelante señala lo siguiente:

Igualmente, se ha aprovechado la reciente expedición de la Ley Francesa de Arbitraje que, si

bien no se encuentra dentro del universo de la Ley Modelo UNCITRAL, no puede perderse de
vista, habida cuenta de la importancia de ese país, como líder en el mundo en materia de
Arbitraje.

De acuerdo con lo que se ha citado, se deduce que Colombia adopto, en principio, los criterios
de internacionalidad de la Ley Modelo de la CNUDMI. Pero el criterio relacionado con la
afectación a los intereses del comercio internacional, al no encontrarse en la Ley Modelo, fue
adoptado de la legislación francesa, el Decreto 2011-48 de 13 de enero de 2011, que en
términos generales sigue la misma línea del anterior Decreto 81-500 de 12 de mayo 1981. Por
esta razón, conviene estudiar la interpretación que en el ordenamiento francés se le ha dado
a los intereses del comercio internacional.

Lo anterior es pertinente teniendo en cuenta, adicionalmente, lo que plantea Silva Romera al

estudiar los criterios de internacionalidad del arbitraje (2005). Su planteamiento se refiere a
que se puede distinguir entre un entendimiento realista de las proposiciones lingüísticas y un
entendimiento convencionalista. El primero, frecuente en la cultura jurídica latinoamericana,
deduce el significado de las palabras a partir de la relación entre dichas palabras y los objetos
de la realidad, según como se usen las palabras en su cotidianidad. El segundo, frecuente en

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la cultura jurídica norteamericana y europea, extrae el significado de las palabras de acuerdo

a lo que convencionalmente se ha establecido por parte de los usuarios de dichas palabras,
pues implícitamente los usuarios específicos de aquellas palabras han acordado determinado
significado para ellas. Así, Silva Romero destaca que el concepto de sede de arbitraje podría
tener un significado diferente dependiendo de la cultura jurídica a la que pertenece quien lo
analiza, y así será diferente, por ejemplo, lo adoptado por un juez colombiano y lo adoptado
por un juez francés. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el criterio de internacionalidad que
se estudia proviene de un ordenamiento extranjero inmerso en una cultura jurídica europea,
conviene estudiar la interpretación francesa de dicho criterio para no errar en la interpretación
que se le debe dar en Colombia.

Como el criterio comentado tiene sus orígenes principalmente en la legislación francesa, es

la jurisprudencia francesa quien ha desarrollado en mayor medida el concepto de afectación
a intereses del comercio internacional. La Corte de Apelación de Paris, en la sentencia de 14
de marzo de 1989, caso Murgue Seigle v. Coflexip, señala lo siguiente (Espulgues Mota,
2004b):

La naturaleza internacional de un arbitraje debe determinarse atendiendo a la realidad

económica del proceso en el marco del cual surge. En este sentido, todo lo que se necesita
es que la transacción económica implique una transferencia de bienes, servicios o capitales a
través de fronteras nacionales, entendiendo que la nacionalidad de las partes, la ley aplicable
al contrato o al arbitraje, y el lugar del arbitraje resultan irrelevantes.

A partir de este entendimiento se ha establecido que el criterio de afectación a los intereses

del comercio internacional obedece a una naturaleza económica y no jurídica (Gaillard et al.,
1999). Se requiere, entonces, que para que una controversia afecte los intereses del comercio
internacional, dicha controversia se derive de una transacción que implique transferencia de
bienes, servicios o capitales a través de fronteras nacionales. Incluso se ha determinado que
no se requiere que la transferencia en realidad haya ocurrido, sino que simplemente la
transacción hubiera implicado dicha transferencia a través de fronteras nacionales (Gaillard
et al., 1999).

Acorde con esta interpretación, la doctrina internacional se ha limitado a invocar ese mismo
entendimiento establecido por la jurisprudencia francesa, cuando se ha estudiado ese criterio
de internacionalidad en el marco de otros ordenamientos que han adoptado el mismo criterio
(Silva, 2005; Espulgues, 2004b).

Resulta acertado interpretar la afectación a los intereses del comercio internacional de la

forma en que se interpreta en el país de origen de dicho criterio, pero se considera que es
necesario matizar el concepto. Para esto, debe tenerse en cuenta un elemento que ha sido
determinante en nuestro ordenamiento para el estudio de los criterios de internacionalidad, y
es la proscripción del fraude a la ley. Se debe acordar que dicho elemento fue la base la
posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-347 DE 1997, con ponencia

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del magistrado Jorge Arango Mejía, al analizar un criterio de internacionalidad de la Ley 315
de 1996 (Silva, 2005). Incluso, la misma exposición de motivos contenida en la Gaceta del
Congreso colombiano No. 542 del 2011 señala que el Estatuto “atiende los lineamientos
contenidos en la Sentencia C-347 de 1997 de la Corte Constitucional, en la cual se analizó el
articulado de la Ley 315 de 1996”. Adicionalmente, aquel elemento debe tenerse en cuenta
siguiendo lo estipulado en la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, magistrado
ponente Rodrigo Escobar Gil, citada respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, la
cual señala que la interpretación a un concepto de tal naturaleza debe encuadrarse “dentro
de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento
jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse”.

Para evitar el fraude a la ley, debe considerarse lo que acertadamente proponen Illescas y
Perales (2003) en el sentido de que el termino comercio internacional hace referencia a una
finalidad o una connotación empresarial y profesional. Cuando se pretende aplicar normas
sobre el comercio internacional, deberían excluirse aquellas transacciones que no tienen una
finalidad empresarial para ambas partes. Por lo tanto, deberían excluirse algunas relaciones
como las laborales y las de consumo. Es por esta razón que se establecen en diversos
instrumentos del Derecho Privado del Comercio Internacional cláusulas que excluyen la
aplicación de aquel instrumento a relaciones de consumo y a relaciones laborales, o cláusulas
que les dispone reglas especiales (Illescas y Perales, 2003).

Por lo tanto, una interpretación adecuada de cuando una controversia sometida a arbitraje
afecta los intereses del comercio internacional se referiría a aquella controversia derivada de
una transacción que implique una transferencia de bienes, servicios o capitales a través de
fronteras nacionales, siempre y cuando la transacción tenga una finalidad empresarial para
ambas partes, en el sentido de que la contraprestación que recibe el empresario es propia del
desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

… Entonces, la afectación a los intereses del comercio internacional no debería referirse a la

naturaleza económica de la operación de la cual surge la controversia, siempre y cuando se
cumplan dos requisitos: (i) que la operación implique una transferencia de bienes, servicios o
capitales a través de fronteras nacionales 7 (ii) que la operación tenga una finalidad
empresarial para ambas partes, en el sentido de que la prestación que reciben corresponde a
su actividad empresarial o profesional.

El criterio de internacionalidad en la Ley 1563 de 2012 – Juan Pablo Cárdenas Mejía

Ha señalado la jurisprudencia francesa que el criterio que se analiza hace referencia a una
“definición exclusivamente económica del arbitraje internacional de conformidad con la cual
es suficiente que el litigio sometido al árbitro se refiera a una operación que no se desarrolla
económicamente en un solo estado” .

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Así mismo se ha dicho que “el carácter internacional del arbitraje debe ser determinado en
función de la realidad económica del proceso con ocasión del cual se pone en marcha; a este
respecto es suficiente que la operación económica realice una transferencia de bienes,
servicios o fondos a través de las fronteras; la nacionalidad de las partes, la ley aplicable al
contrato o al arbitraje, así como el lugar del arbitraje son por el contrario inoperantes” .

Debe señalarse que la jurisprudencia francesa ha precisado que la noción de comercio

internacional no guarda relación con la noción de acto de comercio del Código de Comercio,
sino con una operación de intercambio de bienes o de servicios o dinero.

De acuerdo con el texto de la ley 1563 si se presenta alguno de los criterios fijados por la ley,
el arbitraje es internacional, aun cuando no se presenten los otros. Ahora bien, en un caso
concreto pueden existir elementos que afecten el comercio internacional y otros que no lo
hagan. En la medida en que la ley sólo exige que la controversia afecte los intereses del
comercio internacional, y no que lo haga exclusivamente, pueden existir otros elementos de
carácter nacional en la controversia, que no impiden que el arbitraje sea internacional. En este
mismo sentido es pertinente señalar que la Corte de Apelaciones de Paris en un fallo del 29
de marzo de 2001 se pronunció en relación con un arbitraje que versaba sobre tres contratos
de coproducción de películas, dos de ellos calificados de internacionales. Por acuerdo de las
partes se adelantó un solo arbitraje. La Corte consideró que se trataba de un arbitraje
internacional, a pesar de que uno de los contratos no era internacional. Señaló la Corte que
un arbitraje sólo puede ser objeto de una calificación sea la de internacional o interno (Corte
de Apelaciones de Paris 29 mars 2001, Carthago Films c/ Babel Productions, Rev. arb. 2001.
543, nota D. Bureau.) Lo anterior llevó a la doctrina a señalar que el hecho de que haya
algunos elementos de carácter interno o doméstico no impide que haya un arbitraje
internacional. (Nota de Dominique Bureau, Revue de l’Arbitrage, 2001, Volume 2001 páginas
543 – 558.)

Sin embargo, el hecho de que exista un elemento internacional no le otorga tal carácter al
arbitraje, cuando tal elemento carece de relevancia. Así, en un caso fallado el 12 de noviembre
de 1993 por la Corte de Apelaciones de Paris se analizó un arbitraje relativo a una controversia
entre dos empresas francesas sobre las cuentas por la coproducción de una película francesa,
en la cual el elemento extranjero consistía en que una escena se había rodado en el exterior
y se habían hecho algunas ventas al exterior. La Corte consideró que el arbitraje era
doméstico. (Corte de Apelaciones de Paris, sentencia del 12 de noviembre de 1993, Alexandre
Films v. Partners Production, Revue d’arbitrage 1995, página 68.)

Así mismo, en sentencia del 12 de enero de 2011 la Corte de Casación señaló que la
afectación de los intereses del comercio internacional no debe ser puramente contingente o
accesoria respecto del litigio sometido al arbitraje.

En este caso, la decisión de la Corte se refirió a una controversia entre un abogado inscrito
en la barra de Paris, así como en Nueva York, y asociado en dos sociedades de derecho
inglés, cuyos estatutos contenían una cláusula compromisoria. El abogado fue retirado de
dichas sociedades y se inició un proceso arbitral que concluyó con un laudo cuya anulación
se solicitó.

La Corte señaló que “es internacional el arbitraje que pone en juego los intereses del comercio
internacional; sin embargo, cuando la puesta en tela de juicio de los intereses del comercio

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internacional es puramente contingente o accesoria respecto del litigio sometido a arbitraje,

este debe ser considerado como interno en cuanto los elementos fundamentales del litigo son
extraños a los intereses del comercio internacional”. Advirtió la Corte que en caso concreto,
al limitarse la corte de apelaciones a considerar que el arbitraje ponía en juego los intereses
del comercio internacional por cuanto “la remuneración de la señora X…en cuanto asociada
provenía en su origen de una cuenta bancaria situada en Inglaterra, de manera que una
transferencia de fondos se había producido, sin examinar como se demandó expresamente...,
si la circunstancia que en el litigio oponía a un asociado francés de una oficina de abogados
establecida en Francia e inscrito en la barra del París, implicaba violación de diversas reglas
profesionales propias de los abogados franceses”. Señaló la Corte que para calificar el
arbitraje no se debía considerar un elemento puramente accesorio, como es el hecho de que
la remuneración haya dado lugar al movimiento de fondos transfronterizos, por lo que el
arbitraje debía ser considerado como interno.

Agregó igualmente la Corte que “el arbitraje que versa sobre un litigio relativo al ejercicio de
la profesión sobre el territorio nacional que ponen juego las reglas profesionales y
deontológicas de los abogados debe ser considerado como interno, poco importa que se
pongan en juego de forma accesoria o contingente los intereses del comercio internacional,
en la medida en que la Corte de Apelaciones debe ser investida de plena jurisdicción cuando
conoce de un recurso contra la sentencia, de manera que pueda ejercer el control más amplio
que le es reconocido sobre los abogado inscritos en la barra…” Como se puede apreciar, en
esta sentencia la Corte reconoce que, si lo realmente importante de la controversia no guarda
relación con el elemento internacional, sino con elementos puramente internos, no debe
considerarse que haya lugar a un arbitraje internacional. En todo caso no sobra destacar que
en este caso se trataba de aplicar reglas imperativas propias del ejercicio de la profesión,
sobre cuya aplicación consideró la Corte debía mantenerse la competencia plena de la
jurisdicción francesa.

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