LA NECESIDAD DE UN SISTEMA APROPIADO DE NORMAS DE CONFLICTO EN

COLOMBIA A LA LUZ DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Autora: María Fernanda Martínez Triviño

Segundo puesto en Concurso Germán Cavelier de ensayo Universidad del Rosario

Segundo semestre 2008

En una economía globalizada, como es la actual, caracterizada por la destrucción de las barreras

nacionales al libre comercio de mercancías, servicios y capitales, el contrato se ha consagrado

como la principal herramienta jurídica para la circulación de la riqueza en el ámbito

internacional.1

Y aunque uno de los aspectos más importantes que las partes en una negociación internacional

deben prever, es el relativo a las posibles diferencias o controversias que se deriven de la

interpretación o ejecución del mismo2 en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que

les permite llegar a un acuerdo al respecto, en la realidad jurídica que enmarca los contratos

internacionales ,cuando las partes no optan por ninguna ley aplicable a su contrato, surgen dos

hipótesis: que no haya pacto arbitral, en cuyo caso el juez estatal escogido aplicará su propia

regla de conflicto, o que haya pacto arbitral, en cuyo caso los árbitros escogerán la ley sustancial

aplicable.3

1
Artículo: “Elección múltiple Y elección parcial de la ley aplicable al contrato internacional”. Por: Javier Carrascosa González.
En: Revista Anales de Derecho. Nº 18. Año 2000. Universidad de Murcia, España. P.8.
2
Marta de la Fuente y Alberto Echarri. “Modelos de contratos internacionales” .Ed. FC. Madrid,1999 P. 295.
3
Artículo: “La regla de conflicto en el contrato internacional”. Por: Antonio Aljure Salame, en: Revista de Derecho Privado No.
25. Universidad de Los Andes. P. 59
Es así como cada país debe buscar la forma de regular todas, o por lo menos la mayoría de las

situaciones que puedan surgir en torno a la celebración de aquellos contratos que tienen

vinculaciones con diferentes Estados,4 labor que se debe llevar a cabo a través de un sistema

completo y eficiente de reglas de conflicto, que son aquellas que permiten encontrar la ley

sustancial que regirá una determinada relación contractual.

Sin embargo, en el caso de Colombia, que es el que interesa al propósito del presente escrito, las

Normas de Conflicto en materia de contratos internacionales dentro de nuestra legislación, son

pobres y suscitan gran incertidumbre. Además, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia existen

pronunciamientos suficientes acerca del tema.

En este orden de ideas, el propósito de este escrito es, en primer lugar resaltar la importancia de

un sistema adecuado de normas de conflicto en materia de contratos internacionales en Colombia,

mencionando las pocas reglas de este tipo que consagra nuestra legislación; y en segundo lugar,

establecer los beneficios que traería la implementación en nuestro de otros criterios más amplios

y completos, específicamente la teoría de “center of gravity” y el criterio llamado “the most

important relationship”, establecidos en los llamados “ Restatement of the law of contracts” en

Estados Unidos, debido a la importancia y efectividad que han tenido para la solución de

controversias contractuales en ése país.

Asimismo, habrá que decir que el objetivo de este ensayo va dirigido a aquellos eventos en los

cuales las partes no hayan previsto la legislación a la cual someterán sus diferencias, ni tampoco

hayan acordado acudir a un tribunal de arbitramento para que las resuelva, y es el juez estatal el

llamado a encontrar la solución más apropiada estando obligado a aplicar su propia regla de

4
Sierraalta Ríos, Aníbal y Olavio Baptista, Luiz. Aspectos Jurídicos del comercio internacional. Ed. Temis, Bogotá, 1998, pp. 42
y ss. Citado en: Artículo: “La ley aplicable al contrato”; por: Héctor Mauricio Medina Casas. En: Los contratos en el Derecho
Privado. Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007. P. 371.
conflicto5, para lo cual necesariamente debe contar con las herramientas jurídicas necesarias que

le permitan determinar la ley sustancial que habrá de poner en práctica en el caso específico.

Normas de conflicto en materia de contratos en Colombia

Colombia hasta hace pocos años mantenía un régimen económico cerrado que poco exigía la

celebración de acuerdos internacionales que pusieran a prueba las normas existentes. No

obstante, a partir de 1991, con la apertura económica, se incrementó el número de transacciones

internacionales y, por consiguiente, el número de necesidades jurídicas a ser reguladas por el

derecho colombiano.6

Pero ese aislamiento internacional en el cual se encontraba nuestro país, no estuvo exento de

consecuencias en el plano jurídico: pensamos que el universo de los contratos estaba conformado

por los suscritos entre colombianos para ser ejecutados en el país, pues la práctica casi no ofrecía

la posibilidad de participación de un extranjero.7

Por todo lo anterior, el sistema de normas de conflicto consagrado en la legislación colombiana,

es pobre y tiene grandes vacíos.

Como se afirmó, la regla de conflicto es una norma, generalmente del derecho interno, que no

resuelve el asunto en litigio, sino que remite a otra norma, llamada sustantiva, que sí lo hace. En

nuestro derecho, son normas de conflicto en materia contractual los artículos 19 y 20 del Código

Civil, el 869 del Código de Comercio8 y, podría decirse, el artículo 1º de la Ley 315 de 1996.

5
Artículo: “La ley aplicable a los contratos internacionales o con elementos extranjeros”, por: Antonio Aljure Salame, en: Los
contratos en el Derecho Privado. Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007. P. 353
6
Artículo: “La ley aplicable al contrato”; por: Héctor Mauricio Medina Casas. En: Los contratos en el Derecho Privado. Fabricio
Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007. P. 371.
7
Artículo: “La regla de conflicto en el contrato internacional”. Por: Antonio Aljure Salame, en: Revista de Derecho Privado No.
25. Universidad de Los Andes. P. 47
8
Artículo: “La ley aplicable a los contratos internacionales o con elementos extranjeros”, por: Antonio Aljure Salame, en: Los
contratos en el Derecho Privado. Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007. P. 352.
Por una parte, los artículos 19 y 20 C.C. y 869 C. de Co. aceptan la celebración de contratos en el

exterior; el artículo 19 dispone que los colombianos residentes o domiciliados en el exterior están

sujetos a las normas colombianas relativas a la capacidad cuando celebran actos jurídicos que

tienen efectos en Colombia y los artículos 20 C.C y 869 C. de Co. reconocen la validez de los

contratos celebrados en el exterior, sometiéndolos en sus efectos a la ley colombiana cuando se

cumplen en el país.

Por otra parte, el artículo 1º de la Ley 315 establece los vínculos que determinarían en qué casos

concretos existiría un contrato internacional en Colombia. Esta disposición, encargada de regular

el arbitraje internacional, identifica distintas relaciones jurídicas de carácter internacional en cuya

presencia puede pactarse este mecanismo de solución de controversias.9

Las normas acabadas de citar se refieren a los contratos que se desarrollan en el ámbito privado,

pues en lo que respecta a los contratos regidos por el derecho público colombiano, el artículo 13

de la Ley 80 de 1993, sienta en su primer inciso que dichos contratos están regidos por nuestras

normas de derecho privado.

Asimismo, es importante resaltar que Colombia hace parte de la Convención de las Naciones

Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, mediante la Ley 518 de

Agosto 4 de 1999, cuya entrada en vigor comenzó el 1 de Agosto de 2002, con la expedición del

Decreto 2826 de Diciembre de 2001.10 La convención se ocupa de regular aspectos sustanciales

de la compraventa, como son la formación del contrato y las obligaciones del comprador y del

9
Artículo: “La ley aplicable al contrato”; por: Héctor Mauricio Medina Casas. En: Los contratos en el Derecho Privado. Fabricio
Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007. P. 371.

10
http://www.blancodecastro.com/actualidad.htm. Publicado 20 de Febrero de 2008. Consultado: Octubre 17 de 2008.
vendedor, de tal manera que proporcione un solo marco de referencia para las partes y se elimine

la inconveniencia de mirarla legislación de cada país.11

Sin embargo, aunque Colombia se adhirió a esta convención, que como su nombre lo indica,

regula los casos de compraventa internacional, existen innumerables contratos internacionales,

que se quedan en el limbo al no encontrar un respaldo legal que establezca qué hacer en el caso

de presentarse una controversia.

Además, aunque mucho se ha escrito acerca del contenido de la convención, las áreas que regula

y los principios que la rigen, (…) existe aún hoy un vacío en cuanto a cómo y dónde hacer valer

sus disposiciones como instrumento práctico para dirimir controversias.12

En lo que respecta a los llamados “principios Unidroit”, creados por el “Instituto para la

unificación del Derecho Privado” (Unidroit), y a través de los cuales se pretendió que los Estados

miembros de este instituto aplicaran los principios consagrados dentro del estatuto orgánico del

mismo a los negocios internacionales celebrados entre ellos, según opinión de expertos, los

principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, representan una

nueva aproximación del derecho de los negocios internacionales, y son un intento por remediar

muchas de las deficiencias surgidas del derecho aplicable a tales negocios. 13No están concebidos

como una fórmula de modelos de cláusulas contractuales para ningún tipo de convenio en

11
Artículo: “Reglas de jurisdicción pertinentes a la aplicación de la Convención de Compraventa Internacional de Mercadería
en las cortes de Estados Unidos”. Por: José Alejandro Abusaíd. En: Derecho Internacional contemporáneo: lo público, lo privado,
los derechos Humanos. Liber Amicorum en homenaje a Germán Cavelier. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2006. P. 730
12
“Reglas de Jurisdicción pertinentes a la aplicación de la Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías en las
cortes de Estados Unidos”. José Alejandro Abusaíd; en: Derecho Internacional contemporáneo: lo público, lo privado, los
derechos humanos. Liber Acorum en homenaje a Germán Cavelier. Ed. Universidad Del Rosario. Bogotá. 2006. P. 730.
13
Bonell. “The Unidroit principles …”. P. 1123. Citado en: “Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales
internacionales (Su importancia en la armonización y unificación del derecho privado)”, por: Jorge Oviedo Albán. Pontificia
Universidad Javeriana. Revista Universitas No. 100. Bogotá. 2000. P.125.
particular, ni constituyen una forma de convención internacional de Ley uniforme para los

contratos internacionales y (…) derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva.14

En Colombia, los pocos casos en los cuales estos principios se han aplicado, son fallos arbitrales,

eventos en los cuales las partes han consagrado que ésa es la forma en la cual resolverán los

conflictos que surjan de la relación contractual; pero, en cambio, no hay casos, o por lo menos no

fácilmente reconocibles, de controversias contractuales en las que haya sido el juez quien aplique

dichos principios; asimismo, su existencia no obsta para la evolución del sistema de reglas de

conflicto, pues la realidad en la que actualmente está inmersa Colombia, hace de dicha evolución

una necesidad.

Los “Restatement of the law of contracts” en los Estados Unidos y una reflexión sobre la

posible aplicabilidad de estos criterios en Colombia

- El sistema de “Proper Law” en Estados Unidos y los “Restatement of the law of contracts”:

en el sistema angloamericano la expresión proper law of the contract es frecuentemente

utilizada, determinando la ley aplicable al contrato a partir de la mayor cantidad o más

importante relación entre los hechos de cada caso (nacionalidad, domicilio, lugares de

celebración o ejecución…) con un Estado determinado para aplicar la ley de dicho Estado.15

En lo que respecta a los “Restatement of the law”, aunque no hay un acuerdo en la forma

correcta de su traducción, podría traducirse como “recopilaciones jurídicas”, y son una serie

14
“Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (Su importancia en la armonización y unificación
del derecho privado)”, por: Jorge Oviedo Albán. Pontificia Universidad Javeriana. Revista Universitas No. 100. Bogotá. 2000.
P.125.

15
Artículo: “La ley aplicable a los contratos internacionales o con elementos extranjeros”, por: Antonio Aljure Salame, en: Los
contratos en el Derecho Privado. Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007. P. 351
 de volúmenes publicados por una asociación privada (el “ALI: American Law Institute”) en

la que para una determinada rama del derecho se señalan los criterios vigentes o la forma en

que el derecho debería ser.16

Los criterios establecidos por el método de la “proper law” y los consagrados en los

Restatement of the law, representan los instrumentos jurídicos a través de los cuales las

cortes estadounidenses han llegado a la solución de un sinnúmero de disputas contractuales.

Dos han sido esas compilaciones doctrinarias elaboradas por la ALI: el “First Restatement” y

el “Second Restatement”; y no sólo se han encargado de regular el tema de los contratos,

sino también de otras áreas del derecho.

En los Restatement of the law of contracts, que son los que interesan al objetivo del presente

escrito, la doctrina de los Estados Unidos (específicamente los miembros de la ya citada

ALI), ha establecido una serie de criterios para determinar la ley aplicable a un contrato

cuando surge una controversia en torno al mismo; estos criterios son principalmente:

1) El “centro de gravedad”: fue una teoría establecida en el “First Restatement of conflicts of

law in contracts”, el cual continúa siendo aplicado en varias cortes de los Estados Unidos y

que, aunque tiene algunos vacíos, como lo es el hecho de no establecer qué se debe entender

como “contacto” o cuál será el valor dado a cada uno de esos “puntos de contacto” con un

lugar determinado, ha sido de gran utilidad para la solución de muchas controversias en el

plano contractual.17
16
Artículo: “Common law: especial referencia a los Restatement of the en Estados Unidos”; por: Nuria González Martín. P. 397;
en: www.bibliojuridica.org/libros
17
“The First step toward modern chioce of law theory, the center of gravity or grouping of contacts theory , continues in use today
in a few states. (…) The method requires the court to enumerate the contacts that the case has with each state, and then to apply
the law of the state whose connection with the parties end the dispute is greater” En: The Full Faith and Credit Clause: A
Reference Guide to the United States Constitution. William L. Reynolds, William M. Richman . Ed. Greenwood Publishing
Group, 2005, P. 22
 Ahora bien, es cierto que Colombia pertenece al sistema del “civil law”, mientras que

Estados Unidos se incluye dentro del grupo del “common law”, pero también es cierto que

todos los sistemas jurídicos deben evolucionar a la par de las realidades jurídicas, a fin de

tener a la mano la solución más efectiva en el caso de presentarse un conflicto, por lo cual

resulta pertinente la idea de buscar la manera de incluir en el sistema colombiano de

conflicto de leyes la posibilidad de aplicar criterios como este (obviamente, superando los

defectos que estas figuras han tenido) para hacer más sencilla y eficaz la tarea de encontrar la

ley sustancial que debe regir una determinada relación contractual.

Así, por ejemplo, el Inc. 3 de la ley 80 de 1993 permite la aplicación de la ley extranjera

cuando el contrato se ejecuta en el extranjero. La ley toma la expresión “extranjero” como si

fuera un solo lugar desconociendo otra realidad, pues indudablemente existen contratos que

se ejecutan en diferentes lugares.18

Entonces, aplicando el criterio de “the center of gravity”, le será más sencillo al juez

encontrar cuál será la ley aplicable a la relación contractual, siguiendo, obviamente, un

principio de razonabilidad en el que de manera objetiva analice cada uno de los vínculos o

relaciones del contrato con un Estado determinado.

2) “The most significant relationship”: cuando se está ante un conflicto de leyes para

determinar cuál será la aplicable al contrato, este criterio plantea 6 aspectos que un juez debe

valorar para determinar con qué Estado existe la relación más significativa del contrato en

disputa:

18
Artículo: “La ley aplicable a los contratos internacionales o con elementos extranjeros”, por: Antonio Aljure Salame, en: Los
contratos en el Derecho Privado. Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Ed. Legis. Bogotá, 2007.P. 354
 a- Las necesidades de un sistema interestatal e internacional

b- Las políticas relevantes del foro

c- Las políticas relevantes de otros Estados interesados y los intereses relativos de esos

Estados en la determinación del hecho particular

d- La protección de expectativas justificadas

e- Las políticas básicas en el campo particular del derecho (en este caso, de los contratos)

f- Certeza, predictibilidad y uniformidad en los resultados

g- Facilidad en la determinación de la ley a ser aplicada19

Así, por ejemplo, si nos sujetamos a lo establecido por el artículo 869 del Código de

comercio, según el cual el juez aplicará la ley colombiana en el caso de un contrato

ejecutado en Colombia y celebrado en el extranjero, si se presenta un caso en el cual el

contrato haya sido ejecutado en varios lugares, resultará mucho más sencillo para el juez

saber cuál es el lugar en el que realmente se han ejecutado las obligaciones contractuales,

a través de la aplicación de este criterio, pues identificando la relación más significativa

de un contrato con un Estado, luego de seguir todos los parámetros enunciados, estará

eligiendo la ley del lugar que debido a su importancia para la ejecución del contrato

mismo, resulta ser la más apropiada para resolver el conflicto entre las partes.

Conclusiones

19
Artículo: “La ley aplicable a la responsabilidad extracontractual en el sistema anglosajón. Una nueva perspectiva”; por: Pedro
Pellegrini Ripamonti; en: Revista Chilena de Derecho Vol. 23. P. 184
Si, como se dijo en párrafos anteriores, el contrato es la herramienta por excelencia que permite

el desarrollo de las relaciones entre personas (ya sean naturales o jurídicas) de diferentes Estados,

lo cual, aunque no necesariamente, permite el crecimiento de la inversión extranjera y el

desarrollo del comercio internacional; resulta un obstáculo para la consecución de tales objetivos,

el hecho de que exista tanta inseguridad jurídica cuando se trata de determinar la ley que regirá

ese contrato.

Además, los casos de contratación internacional son tan múltiples y variados, precisamente por la

evolución misma del mundo que va hacia la globalización, que los Estados deben buscar la forma

de adecuar no sólo sus legislaciones, sino las diferentes fuentes que informan sus derechos, a la

creación y adaptación de nuevos y ya existentes criterios que indudablemente ayudarán a suplir

tales necesidades jurídicas.

Asimismo, la implementación de criterios que han sido empleados en otras legislaciones (como

los consagrados en los Restatement of the law), incita a los jueces colombianos a prepararse

mejor para el ejercicio de su labor como administradores de justicia y a estar atentos a realidades

que no deben desconocerse, como lo es el crecimiento constante de las relaciones contractuales

con elementos extranjeros.

De igual forma se hace indispensable que a la luz de tantos vacíos respecto de este tema en

Colombia, la doctrina del Derecho Internacional, siendo también fuente de Derecho realice

esfuerzos por aportar soluciones a tales vacíos.

En el caso colombiano, aunque se han dado pequeños pasos para cobijar los diferentes

requerimientos que nacen de la contratación internacional, como lo es el haberse acogido a la

convención internacional de compraventa de mercaderías y los principios de Unidroit, aún hay

mucho por hacer para llegar a afirmar que nuestra legislación cuenta con un sistema completo de

conflicto de leyes.

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