LA COMPRAVENTA DE AIRES

¿Su transferencia importa la constitución de

un régimen de propiedad exclusiva y de
propiedad común?
I.- INTRODUCCION

Desde hace un tiempo, la llamada compraventa de aires se ha convertido en una

operación cada vez más frecuente en el tráfico comercial inmobiliario. La
principal razón de este incremento es, evidentemente, la falta de espacio
habitable en nuestras sobrepobladas ciudades, lo que ha motivado que crezca
cada vez menos horizontalmente y más verticalmente.

No obstante el aumento de esta clase de contratación, en nuestro Código Civil

son escasas las referencias sobre los aires o el sobresuelo. Así, tenemos el
artículo 885 inc. 1) que señala que el sobresuelo es un bien inmueble y el artículo
954 que extiende la propiedad del predio al subsuelo y sobresuelo hasta donde
sea útil para el ejercicio del derecho de propiedad.

Lo único que está claro cuando hablamos de “aires” es que su transferencia se

encuentra permitida en nuestra legislación, como lo muestra el artículo 955 del
Código Civil donde señala que “el subsuelo o sobresuelo pueden pertenecer, total
o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”; y esto
mayormente suele darse mediante una compraventa. Por lo que no se discute que
habiéndose otorgado la condición de bien inmueble al sobresuelo, resulta
evidente que todos los contratos que generan la obligación de transferir la
propiedad de un inmueble podrán versar sobre los aires.

Sin embargo, el problema se centra en determinar cuáles son los efectos que se
producen por dicho acto de enajenación, pues de la escasa regulación que se
tiene de este tipo de contratación y de lo que señala el segundo párrafo del
artículo 125 del Reglamento N° 008-2000-MTC (en adelante, el Reglamento) del
17/02/2000 de la Ley N° 27157 (en adelante, la ley), Ley de Regularización de
edificaciones, del procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen
de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, “resulta
de obligatoria aplicación cuando las secciones que la conforman pertenecen a dos
o más propietarios y optativa cuando pertenece a un único titular”, nos permite
formular el siguiente problema: ¿ La compra-venta de aires importa la
constitución de un régimen de propiedad exclusiva y de propiedad común?

II.- LOS “AIRES” ¿ES UNA PROPIEDAD?

Debido a la importancia económica del suelo en el desarrollo del ser humano

nace la categoría de los “bienes inmuebles”. Por ello, el suelo es el típico
inmueble “por naturaleza”, esto es, por sus propias características físicas de
inmovilidad. El artículo 885-1 habla del “suelo, subsuelo y sobresuelo”, en el
entendido de que las actividades económicas del hombre no se materializan
exclusivamente en la corteza terrestre, esto es, en el suelo, sino que requieren
siempre el aprovechamiento de porciones del subsuelo o del sobresuelo.

Normalmente se considera que el suelo es el trozo, edificado o no, cerrado por

una línea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en común ,
pero este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que
“suelo” no sólo es el trozo de terreno, sino además las parcelas cúbicas
existentes o futuras , pero que sean susceptibles de aprovechamiento económico.
Las exigencias del tráfico han provocado que el concepto de “suelo” se
transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos a los de la
superficie terrestre, los cuales son denominados por nuestro Código como
subsuelo y sobresuelo.

Al hablar de “aires” estamos ante un término comúnmente impropio, ya que

desde un punto de vista estrictamente jurídico alude al espacio vacío que se
encuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Según Gonzales Barrón,
“los aires no constituyen un objeto privado de derechos, y por tanto, no tienen la
calidad de ‘bien’, pues no cumplen los requisitos de apropiabilidad y valor
económico. En consecuencia, deben rechazarse por incorrectas las expresiones
de ‘venta, reserva e independización de aires’ ” . Sobre el particular se ha
señalado que el espacio no es, ciertamente cosa inmaterial pero no es tampoco
cosa material o corporal, debiéndose desde el punto de vista jurídico como una
“no cosa”, ya que jurídicamente es el vacío.

A su vez, Rivera Bustamante menciona que, siendo el aire un elemento gaseoso,

móvil, renovable y en consecuencia inapropiable, por lo que todas las personas
pueden utilizarlo libremente; y, el espacio aéreo en cambio es el ámbito en el
cual se halla contenido el aire, es fijo, definible, perfectamente limitado, por lo
que es susceptible de derechos particulares. Cabe marcar ésta diferencia
conceptual para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo.

Sin embargo, al referirnos al término “aires”, colocándolo en nuestro ámbito

coloquial, alude a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar
una edificación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes . Esta
afirmación que se desprende del “derecho vivo”, se encuentra ratificada por la
doctrina que ha estudiado específicamente el tema, donde ha asimilado el
término "aires" al sobresuelo, en ese sentido, el autor Alberto Vásquez Ríos , al
hacer referencia al sobresuelo señala que "la cuestión de los confines en el
espacio sobre el suelo es un tema complicado, el aire, el espacio por su propia
naturaleza no es un ente "apropiable", por lo tanto, es difícil que pueda ser
objeto de derecho”.

Y que si bien, el término correcto a utilizar es de espacio aéreo, para efecto del
tema nos referiremos al de “aires”. Esta figura se conoce también en doctrina
como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado –por ejemplo- en el
artículo 16° inc. 2 del Reglamento Hipotecario Español, cuya doctrina ha ido
perfilando los ámbitos jurídicos de la institución.

Ahora al hablar sobre cuál es la naturaleza jurídica de este derecho sobre los
aires, mucho se ha discutido sobre esta. Algunas teorías lo han equiparado a la
servidumbre o de superficie, pero lejos de éstas que lo único que buscaban era
escapar del inflexible régimen de propiedad horizontal, el Código Civil al haber
dado la calidad de bien inmueble al sobresuelo -en el art. 885° inc. 1)-, y
calificarlo como parte de la propiedad predial -en el art. 954°-, no se puede
tener duda el carácter de propiedad que tiene el titular de los aires.

En cuanto al citado artículo 954°, en la Exposición de Motivos y Comentarios de la

Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil se señala que "está
dedicado a fijar la extensión de la propiedad territorial al subsuelo, al suelo y a
los denominados aires, es decir el derecho de elevar la construcción, aumentando
su propiedad en área o dándole cualquier otra utilidad como terrazas, avisos para
publicidad, etc. Ello es así, por el crecimiento constante de la población en
muchas ciudades impone en la actualidad la necesidad de aprovechar hasta el
grado máximo conveniente el área superior, así como la inferior, en la medida
permitida por el planeamiento urbanístico y siempre que no exista el obstáculo
de una servidumbre que impida la mayor elevación.

 
De lo antes señalado concluimos que, con respecto a los aires, el titular del suelo
puede ejercer su atributo de goce, por el cual tiene un derecho a edificar o a
sobre elevar la edificación del mismo; en el caso de que ya exista algún tipo de
construcción, dicho derecho surge como una facultad inherente a su sola
condición de propietario del suelo. Ello se complementa con el art. 955° de
nuestro Código Civil, en el cual señala que el sobresuelo puede pertenecer, total
o parcialmente, a propietario distinto del dueño del suelo, lo que demuestra que
habiéndosele otorgado la condición de bien inmueble al sobresuelo, es decir, el
sobresuelo puede ser de dominio total de persona distinta, lo que implica que
puede extenderse sobre toda la proyección ideal de la planta sucesiva del lote de
terreno, comprendido dentro de su perímetro.

No puede olvidarse que el dueño originario del predio es titular por toda la
proyección vertical del perímetro del lote (art. 954 CC), y por esa misma razón
puede reservar que todo el sobresuelo pertenezca a persona distinta del dueño
del suelo (art. 955 CC). En otras palabras, si el dueño original lo es de “todos los
aires” (del perímetro), entonces no hay razón para limitar la propiedad privada
solo a una “parte de los aires” (la que pertenecen al techo). Por lo demás esta
interpretación es acorde con la protección constitucional de la propiedad, pues
de otra manera se pretendería que los propietarios renuncien forzadamente a
una parte de su dominio exclusivo.

Por lo que resulta evidente que todos los contratos capaces de generar la
obligación de transferir la propiedad de un inmueble podrán versar sobre los
aires. Siendo así que su transferencia se encuentra permitida en nuestra
legislación, y mayormente suele darse mediante una compraventa.

 
III.- LA COMPRAVENTA DE AIRES GENERA UN REGIMEN DE PROPIEDAD
HORIZONTAL

Teniendo en cuenta que el mal utilizado término “aires” alude a la facultad que
se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificación, es decir, construir
plantas adicionales a las ya existentes y siendo que los artículos 954° y 955° de
nuestro Código Civil abren la posibilidad para que el propietario del suelo pueda
enajenar el subsuelo y los aires de una edificación en vista del crecimiento
urbano y el creciente valor de los inmuebles que puede ser de gran utilidad , por
lo que la propiedad de un predio no puede quedar circunscrita a la superficie,
pues para su idónea utilización se requiere tener un derecho sobre el sobresuelo
(indispensable para sentar los cimientos de una construcción) y también sobre los
aires (para levantar desde el suelo las edificaciones)” .

En la actualidad existen muchos inmuebles que por varias razones solo han
construido un primer piso, mucho mejor si estos están frente a parques,
hospitales, Centros Comerciales o cualquier lugar que resulte atractivo para
vivienda u oficina o cualquier negocio. Por lo general estos inmuebles no se
encuentran independizados y nadie comprará los aires para construir si estos no
se encuentran con su respectiva partida registral, por ello primeramente se
aconseja que el propietario del bien inmueble tiene que sanearlo, independizar
los aires y posteriormente venderlos.

Ahora bien, al hablar de “venta de aires o enajenación de aires”, en principio,

debemos definir qué se entiende por tal, así Gonzales Barrón menciona que, la
enajenación de aires concede al titular el derecho a convertirse en propietario de
las nuevas edificaciones que construya. La función económico-social de este
negocio es asegurar la inversión inmobiliaria en la actividad de construcción por
parte del adquiriente de los aires.

Dejando claro que es posible que en un terreno determinado existan

edificaciones que pertenezcan a dos o más propietarios, ello se enmarca dentro
del supuesto de la Ley N° 27157, Ley de Propiedad Horizontal. Puesto que en el
artículo 125° del Reglamento, en su segundo párrafo señala la obligatoria
aplicación de la ley cuando las secciones que la conforman pertenecen a 2 o más
propietarios, lo que se deduce que, realizado la compraventa de aires, cuando el
adquiriente de los aires edifica por encima de la propiedad del transferente, se
generará un régimen de propiedad horizontal, de eso ya no existe duda, lo que
daría respuesta a la pregunta que encabeza el tema en desarrollo.

 
Sin embargo, el problema resulta en los siguientes casos:

En el caso de que la adquisición de los aires de un inmueble no sigue una

posterior construcción sea cual fuere la causa. Por ejemplo, que alguien
adquiera los aires del predio vecino con el único propósito de gozar de la
vista matinal, o alguien que haya adquirido los aires pero no cuente con
los suficientes medios económicos para edificar.

Cuando el adquiriente de los aires lo obtiene con el fin de ampliar su

segundo piso de su predio vecino, construyendo su propio suelo sobre el
techo propiedad del transferente.
En estos casos se duda si se justifica que se genere un régimen de propiedad
horizontal. Sin embargo, se debe tener presente que desde el momento en que se
produce la transferencia de propiedad de los aires existe una nueva sección de
propiedad exclusiva distinta a la sección de propiedad exclusiva sobre el cual
reposa. Por lo que, lo más probable es que existan bienes comunes como vigas,
escaleras, el techo medianero, etc.

Es así que por estar presente estos dos elementos: propiedad común y propiedad
exclusiva se generará un Régimen de propiedad horizontal, debiendo los
propietarios someterse a lo previsto para dicho régimen.

Por otro lado, el propietario-constructor por tener autonomía de la voluntad

puede atribuir el derecho de sobreelevación a favor de algún titular exclusivo, o
incluso de él mismo, en virtud de dos modalidades clásicas :

La cláusula de reserva de aires hasta una futura ampliación de edificación,

con lo que el Registro se limita a inscribir el reglamento interno (con la
cláusula incluida), sin independizar en ninguna partida “los aires”. La
estipulación se incorpora en la partida matriz del edificio, aun cuando
debe señalarse que muchas veces esa inscripción se omite.

La segunda cláusula es la de independización de aires, que cumple doble

efecto: reservar un derecho de sobreelevación, y solicitar además, que
éste se consigne en una nueva partida registral segregada de la matriz.
Para ello, el Registro exige que se asigne a los aires un porcentaje de
participación en las zonas comunes, ya que de acuerdo a las bases
institucionales de la propiedad horizontal, el titula de una sección de
dominio exclusivo también es necesariamente copropietario de las zonas
comunes.

Quien desea transferir los aires de su predio deberá realizar la independización

de los aires , ello antes de que se formalice al régimen de propiedad horizontal,
aunque lo usual sea que dicha independización se realice simultáneamente al
acto de transferencia.

La independización permite considerar a los aires como un bien de propiedad

exclusiva distinto al predio sobre el cual reposa. Luego de ello, deberá celebrarse
el contrato de compraventa, efectuado ello, el adquiriente y transferente
deberán constituirse en Junta de Propietarios a fin de otorgar el respectivo
reglamento interno, nombrar al administrador general de la edificación y solicitar
la inscripción de dicho reglamento, conforme a lo dispuesto para el régimen de
propiedad exclusiva y de propiedad común en la Ley y el Reglamento.
La venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se
inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten planos de
independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto
colegiado. Pero cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires
de la edificación, ésta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo,
siempre que se le asigne un porcentaje de participación en los bienes comunes.
En este caso la independización procederá siempre que se cuente con un área
proyectada de acceso.

Asimismo, el reglamento interno puede establecer reserva de aires sin

independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico
correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida
vinculada.

Conforme al artículo 40° inc. h) de la ley 27157, los aires se reputan zonas
comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan
cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de
propiedad exclusiva. Para efectos registrales la cláusula en contrario consta en el
reglamento interno, o en una modificación posterior en el que se apruebe el acto
de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido
omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la
votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios.

Si el reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los

aires será aplicable el artículo 135 del Decreto Supremo No. 035-2006- VIVIENDA,
salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por
unanimidad de los propietarios.

 
IV.- EFECTOS DE LA CONSTITUCIÓN DE UN REGIMEN DE PROPIEDAD
HORIZONTAL

Ya habiendo concluido que la compraventa de aires genera un régimen de

propiedad horizontal, nos ocuparemos sobres los efectos que genera la
constitución de un régimen de propiedad exclusiva y de propiedad común, de
acuerdo a la Ley N° 27157, en cuanto a la transferencia de aires.

Pero primero, la formalización de este régimen de propiedad horizontal importa

que el adquiriente y el transferente constituyan una Junta de Propietarios para
determinar:

El Reglamento Interno

Nombrar al administrador general de la edificación


 Y luego inscripción del Reglamento

Establecer si la propiedad de terrenos es un bien común o de propiedad

exclusiva.

La actual legislación de propiedad horizontal en su artículo 134° inc. a) menciona

que el terreno sobre el que está construida la edificación será un bien común no
transferible, salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno. Por
ejemplo, si el propietario de un inmueble que cuenta solamente con un piso
desea transferir los aires , pero aún así mantener exclusivamente la propiedad
del terreno en donde se levanta la edificación, deberá cuidar que, en la minuta
del contrato de compraventa y en el posterior reglamento interno que redacte
junto al adquiriente de los aires, se señale expresamente que el terreno no es un
bien común sino que es de su propiedad exclusiva.

Por lo que si el propietario de un bien inmueble que tiene un solo piso y desea
transferir los aires y desea mantener exclusivamente la propiedad del terreno
debe señalar expresamente en el Reglamento y en la minuta del contrato que el
terreno no es bien común.

Que por compraventa de aires se genere un régimen de propiedad horizontal

otorga al adquiriente de los aires suficientes garantías que aseguran su propiedad
sin tener que recurrir a ficciones jurídicas forzadas como asimilar los aires al
derecho de superficie o servidumbre.

Así, el artículo 133° del Reglamento ha previsto que sobre los bienes de
propiedad exclusiva, los propietarios podrán realizar cualquier tipo de
obra sobre los bienes de propiedad exclusiva, siempre que no perjudiquen
las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificación y no
afecten los derechos de los demás propietarios o de terceros. Esto es, si el
terreno fuera un bien de propiedad exclusiva, su titular no podrá realizar
actos que perjudiquen al propietario de los aires. Asimismo, el propietario
del primer piso no podrá destruir su propiedad porque de esta manera
estaría perjudicando el derecho de otro titular de una sección exclusiva.

Por otro lado, en caso de que la junta de propietarios pretenda disponer

de los bienes comunes, convirtiendo en ficticio el ejercicio del derecho de
propiedad del titular de los aires; la garantía que la nueva normativa
otorga a este último se encuentra en el artículo 135° del Reglamento, al
establecerse que cualquier acto de transferencia, gravamen, cesión en uso
o cualquier otro acto o contrato que importe la disposición de los bienes
 comunes, deberá contar con la autorización de la Junta de Propietario con
un voto favorable de los dos tercios de los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva, siempre que dichos actos no perjudiquen las
condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecten
los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros.

De esta manera podemos concluir que, existiendo un vacío en la legislación

vigente en cuanto a la transferencia de los aires de un inmueble, por su
naturaleza y efectos jurídicos este tipo de contratos se encuentra enmarcado
dentro del régimen de propiedad horizontal, correspondiéndole la normatividad
de esta, por lo que goza de las garantías que éste régimen brinda, garantías
suficientemente persuasivas para hacer desistir a todo adquiriente de los aires de
buscar una manera de escapar del régimen de propiedad horizontal. Como
consecuencia de estas garantías, el derecho de propiedad de los titulares de las
otras seccione de dominio exclusivo deberán soportar las ya comentadas
restricciones, las mismas que se justifican por ser limitaciones eminentemente
sociales y de orden público.

 
V.- BIBLIOGRAFIA

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Compiladora: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia.

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