Unidad 9 Extinción y Resolución Por Incumplimiento

CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ
CAPÍTULO XVII
EXTINCIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO1
A. INTRODUCCIÓN
§ 437. La nueva regulación legal.- El Código Civil derogado no contenía una regulación sistemática
de la extinción del contrato por voluntad de una sola de las partes, más allá de los concretos supuestos de
revocación, rescisión o resolución, que contemplaba en los diversos contratos particulares que disciplinaba.
La razón por la que Vélez Sarsfield había omitido una regulación de manera general, que fuera
comprensiva de los distintos modos de extinción del contrato por la voluntad de una sola de las partes, al
parecer, se debía a que ello sería contrario al principio del pacta sunt servanda, expresamente consagrado en
el art. 11972.
Consideramos que la extinción del contrato por voluntad de una sola parte, que nosotros
denominamos desistimiento unilateral, constituye -en principio- una conducta lícita (salvo los casos en que
medie una prohibición legal, contractual o cuando implique el abuso de una posición dominante), por lo que
debe ser materia de regulación legal autónoma.
Precisamente, una de las novedades introducidas por el Código Civil y Comercial ha sido regular de
manera expresa la extinción unilateral de contrato, abarcadora de los distintos modos unilaterales de
extinción.
No obstante, anteriormente se había criticado esta intención de regular la extinción unilateral del
contrato de un modo genérico. En este sentido, Mosset Iturraspe había expresado, refiriéndose al entonces
Proyecto de Código Civil y Comercial, que “preferimos que cada medio extintivo vaya acompañado de sus
efectos propios, con la mención de sólo lo considerado necesario. La innovación –sin precedentes- nos parece
poco feliz”3 y que “tratar en común los tres medios extintivos –rescisión, resolución y revocación- a pesar de
las muy claras diferencias que existen entre ellos, en orden a la producción de efectos, nos parece un
desacierto grave. Lejos de ayudar a esclarecer las figuras, conduce a una mayor confusión” 4.
En verdad, los diversos modos extintivos unilaterales son heterogéneos, lo que se manifiesta en que
algunos tienen efectos retroactivos y otros operan para el futuro, algunos son automáticos y otros requieren de
una declaración de voluntad de la parte, unos requieren que se configure una causa para extinguir y otros no la
1
Sobre el tema puede verse, con mayor amplitud, mi libro “Extinción unilateral del contrato”, Hammurabi, Buenos Aires,
2018.
2
Expresa, al respecto, HERNÁNDEZ, Carlos A., (“Extinción y adecuación del contrato”, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, 2012-3, pág. 104), que “no se reconoce en el Código de Vélez una regulación autónoma de la extinción del
contrato, lo que tampoco puede suplirse con otras normas generales, habida cuenta de la falta de reglas abarcativas de las
diferentes causales de ineficacia de los actos jurídicos”.
3
MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato-Responsabilidad extracontractual
derivada del contrato, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 221 nota 35.
4
Ídem, pág. 219, nota 26.
1
necesitan porque son ad nutum, algunos son renunciables y otros no, y en algunos existe un deber
indemnizatorio derivado de la extinción del contrato y otros no generan responsabilidad indemnizatoria.
Pero sin desconocer el carácter heterogéneo de los distintos modos de extinción del contrato, ello no
impide que pueda haber una regulación legal que contenga los aspectos de funcionamiento que sean comunes
a todos ellos, sin perjuicio de que subsistan sus propias diferencias específicas.
El Código Civil y Comercial contiene la genérica regulación de la extinción del contrato por
voluntad unilateral (arts. 1077 al 1082, CCCN).
En los Fundamentos Explicativos se expresa que “en relación a la extinción, modificación y
adecuación del contrato se siguen las pautas del Proyecto de 1998, con algunas adaptaciones”. A su vez, en
los Fundamentos del Proyecto de 1998 se dice que “se agrupan en reglas comunes generales para la extinción
por declaración de una de las partes”, y que “…Todo ello clarifica el sistema, evita la necesidad de incurrir en
repeticiones inútiles al tratar cada uno de los modos de extinción del contrato y, naturalmente, rige a los
contratos en particular, cuya regulación puede ser descargada de tales reiteraciones”.
B) DENOMINACIÓN COMÚN: DESISTIMIENTO UNILATERAL
§ 438. Generalidades.- El contrato puede extinguirse antes de su cumplimiento por la decisión común de
ambas partes y, en determinados casos, también, por la voluntad de una sola de ellas. Si ambos contratantes
deciden de común acuerdo ponerle fin al contrato, se configura el desistimiento bilateral, que se denomina
distracto o mutuo disenso. Cuando la extinción de la relación contractual se produce por la voluntad de una
sola de las partes facultada para ello, se conforma lo que podemos denominar de manera genérica: el
desistimiento unilateral.
Es un principio establecido que los contratos son obligatorios y se celebran para ser cumplidos
5
(art.959) . Las partes quedan vinculadas por el contrato, siendo que el convenio realizado es intangible en su
contenido. Es por ello que una de las partes no puede unilateralmente pretender desligarse de la relación
contractual por su sola voluntad. La voluntad expresada por los contratantes al momento de perfeccionar el
contrato “ata la voluntad futura” de aquellos6.
De allí que, una vez concluido, el contrato solo puede ser dejado sin efecto antes de su cumplimiento,
mediante el distracto o contrario consensus. Es decir, que las propias partes de común acuerdo pueden decidir
la extinción del contrato que habían realizado. La regla es que las partes contratantes sólo por mutuo acuerdo,
es decir, por otro contrato, y en la medida que no perjudiquen a terceros, pueden ponerle fin al contrato
celebrado por ellas (arts. 959, 2ª parte, y 1076).
5
Lo normal de un contrato válido y eficaz es que culmine con el cumplimiento de su objeto, alcanzando el fin por el que
ha sido celebrado, provocando consecuentemente la adquisición, modificación, transferencia o extinción de la relación
obligacional, real o intelectual. De allí que la extinción normal del contrato válido y eficaz se produce a través del
cumplimiento o hechos equivalentes, por lo que la extinción por desistimiento, antes de alcanzar el cumplimiento,
constituye lo excepcional.
6
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 475.
2
Si bien esto constituye la regla, advertimos que el contrato puede extinguirse, además, por la decisión
de una sola de las partes contratantes, sin que sea preciso que medie el consentimiento o conformidad de la
otra.
El desistimiento unilateral es de carácter excepcional por cuanto deroga el principio en virtud del
cual el contrato sólo puede disolverse por voluntad concordante de las partes 7.
Es lo que acontece en diversos supuestos. Así, por ejemplo, cuando una de las partes incurre en
incumplimiento, la no incumplidora tiene la facultad de resolver el contrato y desligarse del mismo (art.
1083); una compraventa con pacto de retroventa puede ser dejada sin efecto por el vendedor si se arrepiente
del contrato (art. 1163); el comodante puede dejar sin efecto el comodato celebrado sin plazo cuando quisiere
(art. 1536, inciso e, in fine) y, si tiene plazo, puede hacerlo antes de su vencimiento, si necesita la cosa en
razón de una circunstancia imprevista y urgente; o si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado
(art. 1539, incisos a y b); el mandante puede revocar el mandato siempre que quiera (art. 1329, inciso c); en el
contrato de obra el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya
comenzado (art. 1261); el contrato de depósito, si fue contratado por tiempo indeterminado, se acaba cuando
cualquiera de las partes lo quisiere (art. 1359, a contrario sensu), etcétera.
La extinción por voluntad unilateral deriva, según los casos, de una resolución, rescisión, revocación,
arrepentimiento, desistimiento propiamente dicho, etcétera, por cuya virtualidad se opera la extinción del
contrato por voluntad de una sola de las partes con anterioridad a su cumplimiento, que era el momento en
que éste naturalmente debía alcanzar su fin.
§ 439. Terminología.- La decisión de una de las partes de extinguir el contrato por su única voluntad,
debiendo la otra parte acatar la decisión de aquélla, configura una conducta que puede ser denominada
desistimiento unilateral.
El vocablo desistir etimológicamente proviene del latín “desistere”, y el diccionario de la lengua lo
define como “apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar”, y también como “abdicar o abandonar
un derecho”8.
Aplicado el concepto al ámbito contractual se advierte que desistir implica apartarse o separarse de
un contrato celebrado y vinculante, siempre que exista una autorización contractual o legal. Si no mediara tal
autorización para desistir, ya fuera contractual o legal, no correspondería el desistimiento “unilateral”, por
cuanto la parte que no se ajustara a la ley del contrato incurriría en incumplimiento, en la hipótesis que
decidiera desconocerlo por sí sola, sin tener facultades para ello. En tal caso, sólo sería posible el
7
Como señala MESSINEO (Doctrina General del Contrato, T. II, pág. 421) “por numerosas que sean sus aplicaciones, la
institución del desistimiento tiene carácter excepcional, porque deroga el principio, en virtud del cual, el contrato no puede
disolverse sino por la voluntad concordante de las partes”. Por su parte, RODRÍGUEZ MARÍN (El Desistimiento
Unilateral, pág.47) expresa que “solo las partes contratantes pueden por mutuo acuerdo, y siempre que no perjudiquen a
tercero modificar o revocar el contrato celebrado por ellas. Lo que nos interesa de este principio limitativo, son las
excepciones al mismo, pues ahí será donde nos encontraremos la posibilidad de que se produzca la desaparición de la
relación contractual por la exclusiva voluntad de una de las partes”.
8
Definición según el Diccionario Salvat.
3
desistimiento “bilateral” o “distracto”, y en la medida que con este no se perjudiquen derechos adquiridos por
terceros en virtud del contrato, porque con relación a estos terceros tal desistimiento sería ineficaz.
La denominación “desistimiento unilateral” está referida a “todos” aquellos supuestos en que el
contrato se extingue por voluntad de una sola de las partes antes de que el contrato alcance su fin, que es el
cumplimiento.
Son diversos los modos por los cuales se puede extinguir el contrato por voluntad unilateral:
revocación, rescisión unilateral, resolución, desistimiento propiamente dicho, renuncia, denuncia, disolución,
arrepentimiento.
Se trata de modos de extinción heterogéneos, porque tienen regímenes jurídicos distintos, aunque
presentan una característica común, consistente en la circunstancia de que, en todos ellos, el contrato se
extingue por la voluntad de una sola de las partes, sin depender de la conformidad de la otra.
Advertimos que el vocablo “desistimiento” puede ser usado en distintos sentidos. La expresión
“desistimiento unilateral”, como extinción unilateral del contrato, es utilizada en el derecho español y en el
derecho italiano. En estos ordenamientos jurídicos, en cambio, la palabra “rescisión” es empleada para aludir,
entre otros supuestos, al instituto de la lesión, que en nuestro derecho está legislada en el art. 332 del CCCN,
considerándola como un supuesto de nulidad.
El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez Sarsfield, emplea la palabra
“desistimiento” para referirse a dos supuestos concretos de extinción de contrato, el de obra (art. 1261) y la
transacción (art. 1643)9.
Algunos autores, como PIANTONI, consideran que el desistimiento es una facultad extintiva
unilateral, pero que no lleva aparejada la eximición de responsabilidad a cargo del que la ejerce, configurando
9
El Código Civil y Comercial emplea el verbo “desistir” en dos textos únicamente, referidos a la transacción y
al contrato de obra. El art. 1261 preceptúa que “el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la
ejecución haya comenzado…”. En este caso se alude a la rescisión del contrato de obra por la voluntad unilateral del
comitente. Se trata de un supuesto de rescisión unilateral legal por cuanto la ley faculta al comitente a dejar sin efecto el
contrato. El desistimiento del contrato de obra implica el ejercicio de la facultad de rescisión que le compete al comitente
establecida en la norma legal citada. Se desiste de la obra rescindiendo el contrato. A su vez, el art. 1643 prescribe que la
transacción, “si recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los
interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de
ella”. Vale decir que los interesados tienen la facultad de “desistir” de la transacción celebrada mientras ella no sea
presentada al juez.
En estos casos “desistir” significa arrepentirse, “apartarse del intento empezado a ejecutar”, conforme a la
definición del diccionario de la lengua. Podemos decir, por lo tanto, que “desistir” es la voluntad de extinguir “la relación
nacida del contrato”, por ejemplo, del acuerdo transaccional celebrado (art. 1643) o de la ejecución de la obra (art. 1261),
pero ese desistimiento debe concretarse a través de un modo extintivo “del contrato”, como sería la revocación, la
resolución, la rescisión, etcétera. Extinguiéndose el contrato se pone fin a la relación nacida del mismo
4
una responsabilidad intermedia entre la no responsabilidad y la responsabilidad por incumplimiento

contractual. Es decir, el que desiste tiene un deber de indemnizar a la otra parte 10.
Para nosotros, la decisión de una de las partes de extinguir el contrato por su única voluntad,
debiendo la otra acatar la decisión de aquélla, conforma una conducta que denominamos desistimiento
unilateral, cualquiera que fuera la figura jurídica por la que se concrete esa extinción.
El desistimiento unilateral abarca, en nuestra terminología, todos los modos unilaterales de extinción
del contrato (revocación, rescisión unilateral, resolución, denuncia, renuncia, etcétera).
Se trata solo de una cuestión terminológica. Es un mero rótulo, o denominación, abarcador de todos
los modos unilaterales de extinción del contrato.
En el análisis que desarrollamos, opinamos, incluso, que la palabra desistimiento puede ser
susceptible de tres sentidos:
a) Sentido específico: cuando la ley expresamente denomina a la ruptura unilateral del contrato como
desistimiento, lo que acontece en el contrato de obra y en la transacción.
b) Sentido amplio: comprende toda extinción del contrato por voluntad unilateral, ya sea mediando la
existencia de justa causa o bien ad nutum, es decir, sin que medie justa causa.
c) Sentido estricto: todo supuesto de extinción del contrato por voluntad de una sola parte ad libitum
o ad nutum, es decir, sin necesidad de expresar la existencia de una justa causa que lo justifique 11.
§ 440. Carácter excepcional.- El desistimiento unilateral, más allá de que tenga numerosas aplicaciones, es
de carácter excepcional, por cuanto el contrato solo puede disolverse, antes del cumplimiento, por el distracto,
y no por voluntad de una sola parte.
Asimismo, si bien el desistimiento se ejercita a través de diversos modos de extinción, la voluntad de desistir
y el ejercicio del desistimiento unilateral presenta particularidades que pueden ser sistematizadas en cuanto al
fundamento, naturaleza jurídica, legitimación activa, legitimación pasiva e, incluso, puede ser clasificado y
sub-clasificado.
Esto es, precisamente, lo que hace el CCCN, en sus arts. 1077 a 1082, siguiendo en general los
lineamientos del Proyecto de 1998.
Por la determinación de una de las partes de la relación contractual se provoca la extinción de la
misma, aunque cuando se trata de una relación plurilateral puede provocarse la extinción parcial solo para el
que desiste, pero no necesariamente para los restantes miembros de la relación; por ejemplo, la salida de
alguno de los socios por renuncia y los restantes socios deciden continuar con la sociedad. En tal caso no hay
extinción, sino reducción12.
10
PIANTONI, Contratos civiles, volumen 1, Marcos Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1978, pág. 181.
11
Por su parte, GALLEGO DOMÍNGUEZ también ha expresado al respecto: “Podríamos distinguir entre un derecho de
desistimiento en sentido estricto, aquel que es ejercitable ad nutum, y un derecho de desistimiento en sentido amplio, que
vendría a englobar no sólo los supuestos en los que un contratante puede poner fin al contrato ad nutum, sino también
concurriendo alguna causa tasada legalmente –o convencionalmente” (“El desistimiento y otras figuras cercanas”, en
Extinción de los contratos, un enfoque comparado, Díaz Alabart-Gabrielli-Leiva Fernández –dirs.-, 2017, p.557).
12
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, T. 5, Zavalía, Buenos Aires, 1995, pág. 665, donde expresa que “el
efecto inmediato de una renuncia eficaz es producir, no la disolución, sino la reducción”.
5
§ 441. Concepto.- Se ha dicho por DÍEZ PICAZO y GULLÓN que se denomina desistimiento unilateral a la
"facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto enteramente libre
y voluntario, que no tiene que fundarse en ninguna causa especial" 13. Por su parte, expresa RODRÍGUEZ
MARÍN que desistir es extinguir, o lo que es lo mismo, concluir una relación contractual por voluntad de una
parte14. Para MESSINEO, el desistimiento es un poder (ius poenitendi) de cada una de las partes; es el medio
para disolver la relación nacida del contrato por su sola voluntad e iniciativa de una de ellas, sin necesidad de
demanda judicial ni de juicio; basta que el que desiste comunique a la contraparte su decisión 15.
Por nuestra parte, conceptuamos al desistimiento unilateral como el acto jurídico unilateral de una
de las partes contratantes que tiene por objeto extinguir la relación contractual, siempre que se encuentre
legitimada por la ley o por el contrato para hacerlo, aunque también puede operar en los contratos
innominados –que son los que carecen de regulación legal- cuando son de duración indeterminada, sin
necesidad de que exista una justa causa, en algunos casos, o bien, sólo si media la existencia de una justa
causa, en otros.
Desde ya señalamos, que el desistimiento unilateral en el ámbito de los contratos de consumo, tiene
previsiones específicas, en la legislación respectiva que tutela al consumidor, que es el débil jurídico de la
relación contractual16.
§ 442. Figuras jurídicas extintivas unilaterales.- La extinción del contrato por voluntad unilateral se
efectiviza a través de diversas figuras extintivas, algunas de la cuales requieren para su configuración la
existencia de una justa causa y otras que no la requieren.
Podemos mencionar como figuras extintivas unilaterales a la revocación, rescisión unilateral,
resolución, desistimiento propiamente dicho, arrepentimiento, denuncia, disolución y renuncia.
El Código Civil y Comercial dispone en su art. 1077: “Extinción por declaración de una de las
partes. El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes,
mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad”.
C) REVOCACIÓN
13
DÍEZ PICAZO, Luis -GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Séptima Edición, Tecnos,
Madrid, 1995, pág. 269.
14
RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 73.
15
MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. II, traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y
M. Volterra, EJEA, Buenos Aires, Reimpresión, 1986, pág. 420.
16
Tratamos el tema en § 724 y ss.
6
§ 443. Concepto.- La revocación es un acto jurídico por el cual se extingue un acto unilateral mediante la
declaración de voluntad del propio autor de dicho acto. También puede haber revocación de contratos, que
son actos bilaterales, por una de las partes contratantes, en determinados supuestos contemplados por la ley.
La revocación es un modo de extinción de los actos jurídicos unilaterales, y en algunos casos de
contratos, en cuya virtud el autor de la declaración de la voluntad, en los actos unilaterales, o una de las
partes, en los contratos, “retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún
derecho”17.
Señala MOSSET ITURRASPE, que quien revoca retrae su voluntad originaria que concurrió a dar
nacimiento al negocio y ocasiona la cesación de los efectos desde ese momento, o sea in futurum, ex nunc.
Las consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros 18. RODRIGUEZ MARÍN
expresa que “consiste la revocación en una declaración de voluntad, es decir, un acto jurídico unilateral, por el
que se deja sin efecto otro cuya existencia o subsistencia depende de aquella misma voluntad, ya
absolutamente, ya concurriendo ciertas causas legales que hacen posible la revocación” 19. Asimismo, KLEIN
señala que “ se ha calificado la revocación como un reflejo del ius poenitendi, es decir, de una facultad de
retractar o retirar una voluntad ya manifestada y eficaz; y se caracteriza por ser un negocio unilateral, que
debe provenir del autor del propio acto que se quiere retirar, es ejercitable extrajudicialmente, no suele estar
condicionado a causas o circunstancias sobrevenidas, pero, sobre todo, está reservado a desplegar su eficacia
frente a otros negocios unilaterales y, por regla general, queda excluido de los contratos 20.
§ 444. Antecedentes y regulación en el CCCN.- 1) El Código derogado se refería a la revocación,

pero utilizando el término en forma incorrecta al disponer que las partes pueden revocar los contratos por
mutuo consentimiento, lo que implicaba confundir la revocación con el distracto. Al respecto, el Código Civil
y Comercial se refiere al distracto señalando que: “El contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral…” (art. 1076), sin incurrir en el error de confundir la terminología con la palabra revocación.
2) También el Código derogado hablaba de que “todo acreedor puede demandar la revocación de los
actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos”. Aquí se refería a la acción
revocatoria, pauliana o de fraude, que es un supuesto de inoponibilidad, y no a la revocación como medio de
extinción de las obligaciones. El Código Civil y Comercial, al regular el fraude, no emplea la palabra
“revocación”, sino “inoponibilidad”, preceptuando en el art. 338 que: “Todo acreedor puede solicitar la
declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos…”.
17
LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil, Parte General, T. II, Vigésima Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2003, pág. 666; LLOVERAS DE RESK, Tratado Teórico Práctico de las Nulidades, Depalma, Buenos Aires,
1985, pág. 7.
18
MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato-Responsabilidad
extracontractual derivada del contrato, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 154. Dice que revocación significa “un
acto jurídico unilateral incausado”, aunque consideramos que la revocación puede ser causada o incausada.
19
RODRIGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág.116.
20
KLEIN, El Desistimiento Unilateral del Contrato, Civitas S.A., Madrid, 1997, pág. 115.
7
3) El Código Civil y Comercial emplea en forma correcta el término “revocación”, con relación a los
testamentos, disponiendo en el art. 2511 que: “El testamento es revocable a voluntad del testador y no
confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”.
El testador puede revocar el testamento o el legado cuando quiera, porque tratándose de actos mortis
causa, sólo producen efectos a partir de la muerte del causante y hasta entonces nadie adquiere ningún
derecho; por lo tanto, resulta legítima la revocación por parte del único titular del derecho, por su sola
voluntad.
4) El Código Civil y Comercial, también regula la revocación de las donaciones, por inejecución de
los cargos, por ingratitud y por supernacencia de hijos.
El art. 1569 dispone: “La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos,
por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del
donante…”.
El art. 1570 establece: “La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos.
La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos…”.
El art. 1571 preceptúa: “Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente,
sus ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c)
si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos al donante…”.
5) El Código Civil y Comercial ha simplificado la minuciosa regulación sobre revocación del
mandato, que contenía el Código derogado, estableciendo en el art. 1329 que: “El mandato se extingue: … c)
por la revocación del mandante…”.
6) El Código Civil y Comercial establece en el art. 379, que “el poder otorgado por varias personas
para un objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras”, y
el art. 380 dispone que “el poder se extingue: … c) por la revocación efectuada por el representado…”.
7) El Código Civil y Comercial se refiere a la revocación de la oferta, aunque utilizando la expresión
“retractación”, estableciedo que: “La oferta dirigida a persona determinada puede ser retractada si la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta” (art. 975).
En realidad, más que revocación de la oferta, lo que se consagra es la posibilidad de su retirada.
8) También se utiliza el término revocación en la estipulación a favor de tercero, estableciendo el art.
1027 que: “El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea
mantenida…”.
9) Se habla de revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, preceptuando el art. 1110 que: “…el consumidor tiene el derecho
8
irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del
contrato…”. Técnicamente no es una revocación sino de un supuesto de resolución por arrepentimiento 21.
Como puede advertirse, el término “revocación”, como medio extintivo de actos jurídicos
unilaterales, está utilizado correctamente cuando se alude a la revocación de los testamentos, a la revocación
de la oferta, de la estipulación a favor de tercero o de la aceptación. En cuanto a la revocación como modo de
extinción de los contratos, se emplea el término cuando se habla de la revocación de la donación o de la
revocación del mandato.
§ 445. Sistematización.- Siguiendo a LÓPEZ DE ZAVALÍA podemos decir que la revocación puede tener
tres significados: primordial, traslaticio e histórico 22 .
1°) En su significado primordial la revocación es la extinción de un acto unilateral por medio de otro
acto unilateral. En este sentido se revocan los testamentos, se revoca el poder, por cuanto en ambos casos se
trata de actos unilaterales. Puede revocarse una oferta, que también es un acto unilateral.
2°) La palabra “revocación” es utilizada también en el ámbito de los contratos. Se habla de la
revocación de la donación por inejecución de los cargos, por ingratitud y por supernacencia de hijos y se
habla asimismo de revocación del mandato.
En estos casos, el vocablo tiene un uso traslaticio, toda vez que la revocación es propia de los actos
unilaterales, pero se la utiliza traslativamente en el ámbito contractual, debido al paralelismo que existe entre
las donaciones y los testamentos.
Pensamos que también puede hablarse de la revocación del comodato, aunque se trata de una
rescisión unilateral, cuando el comodante decide ponerle fin, si es un contrato sin plazo determinado de
duración, o cuando el comodante tiene una necesidad urgente e imprevisible de la cosa prestada o cuando hay
un uso indebido de la cosa por el comodatario, atento a que el comodato tiene un paralelismo con la donación
dado su carácter gratuito. Lo mismo con relación al depósito.
En este sentido, dice MOSSET ITURRASPE que “el ámbito más común de la revocación está dado
por los contratos unilaterales, o sea aquellos que producen obligaciones a cargo de una sola de las partes; en
ellos la revocación se acuerda a veces con amplitud y otras restrictivamente; así ocurre en el depósito,
comodato, donación, etcétera”23. No obstante ello, puede haber revocación de contratos bilaterales, en el caso
del mandato oneroso, que es bilateral.
3°) Cuando se alude a la acción revocatoria, pauliana o de fraude, la palabra tiene un significado
histórico y que técnicamente no corresponde a una causal extintiva del contrato sino a un supuesto de
"inoponibilidad".
21
Ver lo que decimos en § 725.
22
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 373.
23
MOSSET ITURRASPE, Jorge, y PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato-Responsabilidad
extracontractual derivada del contrato, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 160.
9
§ 446. Revocación “ad nutum” y con causa.- La revocación como modo extintivo de actos jurídicos
unilaterales o de determinados contratos, se ejercita en algunos casos sin necesidad de que exista una causa
que autorice a revocar, por lo que la revocación es ad nutum o ad libitum, y en otros casos se precisa para
poder revocar la existencia de una justa causa.
Al respecto, dice LLAMBÍAS que “a veces la revocación puede hacerse valer ad libitum, como
ocurre en el testamento, el mandato y las ofertas aún no aceptadas. Otras veces la revocación sólo se admite
en función de la existencia de causas autorizadas por la ley: es el caso de la donación si media inejecución de
los cargos impuestos, ingratitud del donatario, o supernacencia de hijos al donante cuando éste se ha
reservado expresamente esa facultad” 24.
§ 447. Revocación de contratos: terminología artificiosa.- Conforme hemos señalado, el término revocación
se emplea para la extinción de actos jurídicos unilaterales. Por eso, es correcto hablar de la revocación del
poder, o del testamento o legado, o de la oferta, o de la aceptación, que son actos unilaterales que se extinguen
por otro acto unilateral de su propio autor.
En el ámbito de los contratos el empleo es por razones históricas en los concretos casos en que se lo
utiliza, y la distinción con la rescisión unilateral y con la resolución se torna artificiosa.
1) La revocación de la donación requiere la existencia de una causa para su procedencia, por
ejemplo, el incumplimiento del cargo impuesto al donatario, y además tiene efecto retroactivo, el donatario
debe devolver los bienes donados o su valor, lo que ha llevado a sostener “que más que hablar de una
revocación cabría aludir a una resolución por incumplimiento”25.
Se ha afirmado que la revocación de la donación no es resolución por incumplimiento o pacto
comisorio. Como lo señalan GARRIDO y ZAGO, “es más apropiado hablar de revocación en las donaciones,
aunque ella sea motivada por los presupuestos que establecen los arts. 1849 (constitución en mora en el
cumplimiento de los cargos o condiciones), 1850 (inejecución de los mismos), etc., y lo hacemos
fundamentando nuestra posición en que el titular del derecho lo ejerce revocando un acto válido por él
acordado y no resolviendo su obligación en función de un incumplimiento derivado de prestaciones
recíprocas. Creemos innecesaria la similitud de la revocación con la resolución fundada en la causalidad,
cuando se trata de instituciones que tienen rasgos diferentes”26. Para LÓPEZ DE ZAVALÍA, “en el sistema
de nuestro Derecho, no puede confundirse la potestad revocatoria ex art. 1849 con la potestad resolutoria ex
art. 120427, y se encarga de señalar las numerosas diferencias de régimen entre ambas.
24
LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil, Parte General, T. II, Vigésima Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2003, pág. 666.
25
26
GARRIDO, Roque F., y ZAGO, Jorge A., Contratos Civiles y Comerciales, t. I, Parte General, Universidad, Buenos
Aires, 1985, p. 434. Los artículos citados corresponden al Código de Vélez.
27
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1985, T. II, p. 494, nota 6. Los
artículos citados corresponden al Código de Vélez. Este autor destaca numerosas diferencias entre ambos regímenes,
revocación de la donación y resolución por incumplimiento.
10
Consideramos que, aunque no se trate de un supuesto de resolución por incumplimiento o pacto

comisorio, no deja de ser una resolución, dado que la extinción es con causa y tiene efecto retroactivo.
2) En cuanto a la revocación del mandato y la renuncia del mandatario, son ad nutum, y tienen
efectos ex nunc, por lo que se trata de casos de rescisión unilateral legal, al igual que la revocación del
depósito y del comodato.
§ 448. Fundamento de la facultad de revocar.- La revocación ad nutum reconoce como fundamento el

elemento confianza, que justifica la revocación del poder o del mandato, cuando aquella desaparece.
La revocación (o la retirada, art. 975) de la oferta, se fundamenta en la circunstancia de que el
legislador quiere colocar al ofertante en una situación de igualdad con relación al destinatario de la oferta que
goza de la facultad de aceptarla o rechazarla; de allí que, de la misma manera, el ofertante tiene la facultad de
mantener la oferta o de revocarla mientras no sea recibida por el destinatario.
La revocación del testamento o del legado se fundamenta en el hecho de que se trata de actos mortis
causa, que solo producen efecto a partir de la muerte del causante. Hasta ese momento nadie tiene ningún
derecho adquirido, por lo que el titular del derecho, que es el testador, puede revocar sus disposiciones
cuantas veces lo desee hasta el momento de su muerte.
Cuando la revocación sólo tiene lugar si se configura una causa que la autoriza, por ejemplo, la
revocación de la donación requiere el incumplimiento del cargo, la ingratitud del donatario o la supernacencia
de hijos, dicha causa será la justificante de la revocación.
§ 449.¿Es válido el pacto de irrevocabilidad?- La regla es la irrevocabilidad de los contratos, por lo que el
derecho de revocación es de carácter excepcional y opera únicamente en los casos expresamente
contemplados por la ley.
En los supuestos que se prevé legalmente la posibilidad de revocación del contrato, se plantea la
cuestión de la validez del pacto de irrevocabilidad que puedan convenir las partes. Con relación a esta
cuestión, señala RODRÍGUEZ MARÍN, que cualquier pacto de irrevocabilidad que pueden establecer las
partes en una relación contractual en donde tiene cabida la revocación es considerado por algunos sectores de
la doctrina como contrario a la esencia del contrato en particular (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA
NAVARRO), y para otros como posible si no contraría la verdadera finalidad del negocio y no va contra la
moral (PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER)28.
Por nuestra parte, compartimos el primero de los criterios mencionados, en el sentido de la invalidez
del pacto de irrevocabilidad, por contrariar el mismo la esencia del contrato, para el cual la ley ha previsto la
facultad de revocación, salvo que la propia ley, a su vez, permitiera la posibilidad de dicho pacto, como
acontece en la hipótesis del mandato irrevocable contemplado en el art. 1330, que se remite a lo normado en
el art. 380 incisos b) y c), y siempre que se configuren los extremos que dicha norma legal allí establece.
Dispone el artículo 380: “c)… un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para
28
11
actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede
ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y
un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si
existe justa causa”.
En cambio, no sería válido un pacto de irrevocabilidad en un contrato de donación, que vedara al
donante su derecho a revocar la donación por la causal de incumplimiento de los cargos, por ingratitud o por
supernacencia de hijos, o la que no permitiera al mandante la facultad de revocar ad nutum el mandato, salvo
en el señalado supuesto del art. 1330. Incluso, aún en la hipótesis del mandato irrevocable, puede ser revocado
por el mandante si mediara justa causa.
Tampoco sería válida la cláusula de irrevocabilidad de la estipulación a favor de tercero, con relación
al estipulante, mientras no reciba la aceptación del beneficiario, aunque no puede revocar sin la conformidad
del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida, conforme a lo normado en el art. 1027.
Por otra parte, aun cuando se admitiera que el ius revocandi fuera renunciable, con el argumento de
que puede renunciarse a todos los derechos, lo cierto es que renunciada la facultad de revocar, por la
retractación de la renuncia se volvería al régimen de la revocabilidad29.
En sentido concordante con lo que sostenemos, refiriéndose al contrato de mandato, MOSSET
ITURRASPE expresa que “en la revocación está comprendido un interés superior a las partes; que aun
renunciado por el mandante o convenida la irrevocabilidad existe y puede ejercitarse. Es un interés que apunta
a mantener en cabeza del mandante el poder de llevar adelante sus propios asuntos; la facultad de poner fin a
una relación de colaboración en la cual ya no cree; el derecho a recuperar los negocios delegados. Y esto
malgré lui, aun a pesar de su propia declaración en contrario; sin admitir el recurso a la invocación de la
propia torpeza o el volver sobre los propios actos”30. Señala que la norma que establece la revocabilidad del
mandato “es imperativa, con base en el orden público y la moral social”.
§ 450. Efectos.- La característica de la revocación está dada por la circunstancia de que tiene operatividad
extintiva para el futuro, in futurum o ex nunc, es decir, a partir del momento de la declaración de voluntad del
revocante, sin afectar los efectos ya producidos del acto que se revoca31.
Así lo establece expresamente el CCCN en el art. 1079, inc. a), disponiendo que “la rescisión
unilateral y la revocación producen efectos sólo para el futuro”.
Está claro que el donante que revoca la donación no tiene ningún deber de indemnizar al donatario.
En el caso de la revocación del mandato, en algunos casos existe un deber de indemnizar, que el
Código Civil y Comercial establece en el art. 1331.
29
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 574, aunque
refiriéndose a la facultad de revocación en el contrato a favor de tercero del art. 504 del Cód. Civil derogado.
30
31
LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil, Parte General, Vigésima Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2003, pág. 583; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 588.
12
D) RESCISIÓN UNILATERAL
§ 451. Concepto.- La rescisión es un modo de extinción de un contrato válido que se deja sin efecto para el
futuro (ex nunc), en razón del acuerdo de las partes (rescisión bilateral), o de la voluntad de una sola de ellas,
autorizada por la ley o por la propia convención (rescisión unilateral), posterior a su celebración32.
Etimológicamente la palabra rescisión proviene del latín, de los términos rescindere y rescissio, que
equivalen a deshacer un contrato.
La rescisión ha sido confundida en ocasiones con la nulidad. En el droit coutumier francés existía
una distinción puramente procesal o formal entre los conceptos de nulidad y rescisión, toda vez que la action
en nullité se fundaba en las ordenanzas y costumbres y la action en rescission se fundaba en el Derecho
Romano y requería la obtención previa de las cartas de la Cancillería y el pago de las tasas. En el Código
Napoleón esta diferencia desapareció empleándose indistintamente los términos de nullité y “rescisión”, lo
que motivó que dicha confusión pasara al resto de los Códigos latinos, incluso al argentino de Vélez Sarsfield,
que en algunos artículos utilizaba la expresión rescisión para referirse a la nulidad. Sin embargo, los autores
posteriores adquirieron la costumbre de reservar el nombre de rescisión para la acción por lesión.
En el derecho español, la rescisión se encuentra delimitada para los casos de lesión y de fraude a los
acreedores (art. 1291, Cód. Civ. español) 33. En el Derecho italiano se admite la rescisión cuando el contrato
ha sido concluido en estado de peligro o por lesión (arts. 1447 y 1448 Cód. italiano)34.
En nuestro derecho se distingue entre nulidad y rescisión, estableciéndose regímenes jurídicos
distintos. Sin embargo, en el Código de Vélez Sarsfield, en los arts. 858 a 861 -referidos a la nulidad de la
transacción-, el art. 2022 -referido a la nulidad de la fianza- y art. 3536 -referido a la nulidad de la partición
por donación o testamento-, nuestro Código Civil derogado empleaba la palabra “rescisión”, pero en el
sentido de nulidad. En el Código Civil y Comercial vigente ya no se incurre en dicha confusión.
Por otra parte, es preciso señalar que la lesión en nuestro derecho constituye un supuesto de nulidad
y no de rescisión, a diferencia de lo que acontece en el derecho español, toda vez que el art. 332 expresa que
puede demandarse la “nulidad” por lesión y no la rescisión, precisamente porque el vicio causante de la lesión
es concomitante con la celebración del acto, como acontece con las nulidades, y no sobreviniente como ocurre
con los supuestos de rescisión.
§ 452. Clases.- Pueden distinguirse tres clases de rescisión: bilateral o distracto, unilateral prevista o
voluntaria, y unilateral legal.
32
FARINA, Rescisión y Resolución de Contratos (Civiles y Comerciales), Orbir, 1965, pág. 19, expresa que “la rescisión
actúa como causa de extinción de los contratos, deshaciendo un vínculo contractual existente y válido, por decisión de
ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas en los casos en que la ley lo permita, en razón de una voluntad en tal
dirección, nacida con posterioridad a la celebración del contrato”.
33
DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. I, Introducción. Teoría del contrato. Civitas. Madrid,
1996, pág. 507; RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 102.
34
MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. II, traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra,
EJEA, Buenos Aires, Reimpresión, 1986, pág. 289.
13
La rescisión bilateral es el distracto y no configura desistimiento unilateral, sino que se trata de un

nuevo contrato celebrado entre las partes para extinguir uno anterior. La rescisión unilateral es la realizada
mediante la declaración de voluntad unilateral de una sola de las partes, por la que se pone fin al contrato. La
facultad de rescindir unilateralmente el contrato puede ser convencional o legal.
En materia de rescisión la regla es el distracto o rescisión bilateral, por lo que la rescisión unilateral
tiene carácter excepcional, ya que en principio el contrato no puede extinguirse sino por la voluntad
concordante de las partes. De allí que para poder rescindir el contrato unilateralmente, una de las partes debe
estar autorizada por el propio contrato, o por la ley, ya sea en forma expresa o tácita, o por aplicación
analógica.
a) Rescisión unilateral convencional. La rescisión unilateral convencional, prevista o voluntaria, es la

que está contemplada en el contenido contractual, habiéndose pactado expresamente en una cláusula que
cualquiera de las partes o solamente una de ellas, pueda dejar sin efecto el contrato por su sola voluntad. Por
ejemplo, si en un contrato de duración, ya sea por tiempo determinado o indeterminado, se faculta a uno de
los contratantes a rescindir unilateralmente el contrato.
Aun cuando es una sola parte la que rescinde, la rescisión tiene naturaleza convencional atento a que
concurren las voluntades de ambos contratantes, la del que rescinde, que es actual, y la de la otra parte que
soporta la rescisión, que ha dado por anticipado su consentimiento 35.
b) Rescisión unilateral legal. La rescisión unilateral es legal cuando la facultad rescisoria de una, o
cualquiera de las partes, deriva de la ley. Por ejemplo, la ley autoriza al locatario a rescindir unilateralmente
el contrato luego de transcurridos los primeros seis meses de la locación (art. 1221, inc.a, aunque
incorrectamente habla de resolución, en lugar de rescisión).
Es también un supuesto de rescisión legal, el desistimiento en el contrato de obra (art. 1261).

Configuran supuestos de rescisión unilateral legal los que se dan en el ámbito de los contratos de
duración indeterminada, como acontece en el depósito por tiempo indeterminado (arts. 1358 y 1359), en el
comodato sin término de duración pactado (art. 1536 inc.e), en el contrato de servicios por tiempo
indeterminado (art. 1279), contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancaria (art. 1404), cuenta
corriente (art. 1432), contrato de agencia (art. 1492), contrato de concesión (art. 1508) y contrato de
franquicia (art. 1522, inc.d), todos de duración indeterminada36.
Asimismo, constituye rescisión unilateral legal, el supuesto contemplado en el contrato de trabajo
(arts. 232 y 245, ley 20.744), etcétera.
35
LOPEZ DE ZAVALIA, Teoría de los Contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 591;
RIPERT-BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol, Traducción Delia García
Dereux, supervisión Jorge Joaquín Llambías, Tomo IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1965, pág. 304.
36
En el Código de Vélez se mencionaba también expresamente la rescisión de la sociedad contraída por término
ilimitado (art. 1767).
14
c) Rescisión unilateral tácita o por analogía. También puede haber rescisión unilateral sin que medie
un pacto expreso, ni una norma legal expresa en ese sentido, pero que puede considerarse tácitamente
establecida, como acontece en el ámbito de los contratos innominados de duración indeterminada.
§ 453. ¿Es renunciable la facultad de rescisión unilateral?- La cuestión no puede plantearse en la hipótesis
de rescisión unilateral convencional, porque en lugar de pactarse la renuncia a la facultad de rescindir, basta
que no se dijera nada al respecto, de manera tal que ante la falta de pacto expreso el contrato no pueda ser
rescindido en forma unilateral por ninguna de las partes.
En el ámbito de la rescisión unilateral legal, la validez de la renuncia a la facultad de rescisión

conferida por la ley, dependerá de que la norma legal autorizante sea imperativa o meramente supletoria37. En
otros términos, si la facultad rescisoria legal constituye una cláusula esencial o natural del contrato.
La revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera de los establecimientos

comerciales y a distancia, que la ley confiere al consumidor, es irrenunciable, porque es de orden público,
como expresamente lo consagra el art. 1110, disponiendo además que “las cláusulas, pactos o cualquier
modalidad aceptada por el consumidor… que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de
revocación se tienen por no escritos”. Por nuestra parte consideramos que, aunque la ley habla de revocación
de la aceptación, se trata de un supuesto de resolución de contrato por arrepentimiento 38.
Lo mismo acontece con la facultad de rescisión que la ley concede al locatario para rescindir
anticipadamente el contrato de locación de inmueble, que no puede ser renunciada, ni modificada su
condición de ejercicio, salvo que lo fuera en beneficio del propio locatario.
Cuando no está en juego el orden público, rigiendo la autonomía privada, podría ser válida la
renuncia a la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, conferida por la ley, en los contratos de plazo
determinado. En este sentido, se ha señalado que la posibilidad de rescisión anticipada podría ser excluida
convencionalmente en los supuestos de contrato de obra, depósito y comodato 39.
Esto es así en la medida que no se trate de un contrato de consumo, en cuyo caso la renuncia a la
facultad legal de rescindir establecida a favor del consumidor (arts. 1117 y 988 inc. b), constituirá una
cláusula abusiva que se la debe tener por no escrita.
En los contratos de duración indeterminada, la facultad rescisoria unilateral, que deriva de la ley en
los contratos nominados o de los principios generales del derecho en los innominados, no puede ser
37
PITA, Enrique Máximo, Ineficacia sobreviniente del contrato (rescisión, revocación y resolución), en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2014-1, Problemática contractual. Contratos en general, pág. 358. LOPEZ DE
ZAVALIA, Teoría de los Contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág.591.
38
Ver lo que decimos en § XIII c) 2.
39
PITA, Enrique Máximo, Ineficacia sobreviniente del contrato (rescisión, revocación y resolución), en Revista de
Derecho privado y Comunitario, 2014-1, Problemática contractual. Contratos en general, pág. 358.
15
renunciada, porque se trata de una cláusula esencial en ese tipo de contratos, para evitar la perpetuación del
vínculo.
§ 454. La rescisión unilateral en los contratos de duración indeterminada, de larga duración, de consumo,
de adhesión y distribución comercial.- Ver nuestro libro Extinción unilateral del contrato.
§ 455. Efectos.- La rescisión unilateral se ejercita ad nutum, sin necesidad de tener que expresar una causa
para rescindir. Los efectos de la extinción del contrato por la rescisión unilateral son ex nunc, es decir, se
generan para el futuro y no tiene efectos retroactivos (art. 1079 inc. a).
El ejercicio de la rescisión unilateral puede o no determinar para el que rescinde consecuencias
indemnizatorias, dependiendo del caso concreto de que se trate.
En el caso de la rescisión legal del contrato de locación de inmueble, por ejemplo, el locatario debe
pagar al locador las indemnizaciones tarifadas en la ley (art. 1221); el comitente que rescinde el contrato de
obra, debe las indemnizaciones contempladas en el art. 1261. No corresponde indemnización alguna en la
rescisión del depósito o del comodato. En los casos de los contratos de duración indeterminada, si el ejercicio
de la rescisión incausada es abusivo existe un deber indemnizatorio a cargo de la parte que rescinde.
E) RESOLUCIÓN
§ 456. Concepto.- La resolución es un modo de extinción del contrato que se produce en virtud de una causa
prevista por las partes, expresa o tácitamente, o contemplada en la ley, sobreviniente a su celebración, que
opera con efecto retroactivo (ex tunc), aunque, en ciertos casos, los efectos recíprocamente cumplidos quedan
firmes.
El Código Civil y Comercial en el art. 1079, inc. b), dispone: “la resolución produce efectos
retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”.
La palabra resolución proviene del latín “resolvere”, de “re” y “solvere”, que significa soltar o
40
desatar .
§ 457. Especies.- La resolución puede ser automática o provocada. La automática se produce de pleno
derecho o ipso jure, porque así lo dispone el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro requisito
adicional. En la provocada, la resolución no es automática, sino que el ordenamiento jurídico atribuye a una
de las partes o a cualquiera de ellas la facultad de resolver el contrato. En este último caso, pueden
distinguirse la resolución facultativa y la opcional.
Conforme lo expresa López de Zavalía, la resolución puede ser automática, facultativa, u opcional41.
40
FARINA, Rescisión y Resolución de Contratos (Civiles y Comerciales), Orbir, 1965, pág. 35.
41
16
a) Resolución automática. La resolución es automática cuando se produce por el advenimiento de

una condición resolutoria o por un plazo resolutorio. En este caso la resolución se origina
independientemente de una nueva declaración de voluntad, con la sola producción del hecho sobreviniente
previsto.
En la condición resolutoria las partes han subordinado la resolución del contrato a la realización de
un “hecho futuro e incierto” (art. 343). Cumplida la condición resolutoria, se produce la resolución sin
necesidad de una nueva declaración de voluntad (art. 348), y si la condición resolutoria no se cumple, el
contrato queda consolidado.
El plazo resolutorio tiene lugar cuando la extinción del contrato queda diferida al vencimiento de un
plazo (art. 350).
Aunque el Código Civil y Comercial no ingresa a tratar las clases de plazo, por entender que es una
cuestión afín a la doctrina, según se expresa en los fundamentos explicativos, cabe señalar que “puede ser
cierto o incierto”; es cierto, cuando “fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese
comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta”, y es incierto, el que ha sido “fijado con
relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice” (como lo
preceptuaban los arts. 566 a 568 del Código de Vélez). Cuando el hecho futuro, cierto o incierto, se realice,
opera la resolución automáticamente.
b) Resolución facultativa. La resolución facultativa supone además de la producción de un evento,

una declaración de voluntad de la parte a favor de la resolución.
El pacto comisorio es un supuesto de resolución facultativa, porque además del evento constituido
por el incumplimiento del deudor, es facultativo para el acreedor resolver el contrato (arts. 1083 y ss.).
También la resolución es facultativa en la lesión sobreviniente o imprevisión, donde el hecho
autorizante de la resolución está constituido por la circunstancia de que la prestación de una de las partes “se
torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración…” (art. 1091).
Otro supuesto de resolución facultativa es el de la acción redhibitoria (art. 1056), qu en el anterior
régimen se denominaba acción redhibitoria, cuyo evento que faculta a resolver el contrato está dado por los
defectos ocultos de la cosa, “que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor” (art. 1051). Si bien el vicio debe
existir al tiempo de la adquisición, éste se hace evidente con posterioridad a la celebración del contrato.
La frustración de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución (art.
1090).
17
c) Resolución opcional. La resolución es opcional cuando la propia parte es la que da lugar al evento
que la autoriza a resolver. Puede mencionarse como supuestos de resolución opcional la señal o arras
penitenciales (art. 1059, segundo supuesto), los pactos de retroventa y de reventa (arts. 1163 y 1164).
La diferencia con la resolución facultativa reside en que en ésta la producción del hecho que autoriza
a resolver no depende de la voluntad de la parte, mientras que en la resolución opcional la propia parte que
resuelve es la que origina la producción del evento que la autoriza a resolver el contrato.
§ 458. Características.- Para poder resolver el contrato debe configurarse la causa prevista en la ley o por las
partes. En el pacto comisorio, la causa que legitima la resolución es el incumplimiento del deudor; en la
imprevisión es la excesiva onerosidad sobreviniente; los vicios ocultos de la cosa, en la resolución por vicios
redhibitorios, etcétera.
La resolución, a diferencia de los otros modos extintivos, tiene como característica que opera
retroactivamente (art. 1079, inc.b), aunque en los contratos bilaterales la retroacción no alcanza a las
prestaciones recíprocamente cumplidas (art. 1081, inc. b), como ocurre en los casos de resolución por pacto
comisorio, o por excesiva onerosidad sobreviniente.
No debe confundirse con la nulidad, cuyos efectos una vez declarada también son retroactivos,
porque ésta deriva de un vicio concomitante que existe en los elementos del acto jurídico en el momento
mismo de su celebración, en tanto que la resolución deriva de una causa sobreviniente “que es independiente
de la constitución misma del acto”42.
§ 459. ¿Es renunciable anticipadamente la resolución?- Al igual que en la rescisión, ello dependerá de si la
facultad de resolver afecta o no al orden público.
No obstante que la resolución por el incumplimiento constituye un efecto natural del contrato, las
partes pueden convencionalmente prohibir o limitar la facultad resolutoria. Así, pueden pactar que en caso de
incumplimiento no se siga la vía resolutoria sino únicamente la del cumplimiento, o que sólo determinados
incumplimientos autoricen la resolución y otro no, o que si bien sea posible la resolución se prohíba la vía
extrajudicial, o que no se puedan reclamar daños y perjuicios, etcétera. “Vale decir que puede prohibirse o
limitarse la facultad resolutoria contractualmente. En general no se encuentra en juego el orden público, por lo
que rige la autonomía privada”43.
Con relación a la excesiva onerosidad sobreviniente, si se considera que la normativa es de orden
público, no sería válida una renuncia anticipada a su invocación. Dicen Flah y Smayevsky que “resultaría
improcedente la renuncia generalizada y anticipada de invocarla, al inicio de la contratación” 44.
42
2003, pág. 664.
43
IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1ra. reimpresión, 2006, p. 76.
44
FLAH Y SMAYEVSKY, en Lorenzeti, Ricardo L., Tratado de los contratos, “Parte General”, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2004, pág. 527, entre otros autores. En contra LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Parte
General, pág. 745; IBÁÑEZ, Carlos M., Derecho de los Contratos, Ábaco, Buenos Aires, 2010, pág. 561.
18
Por nuestra parte compartimos el criterio contrario, que considera que el caso imprevisible no afecta
el orden público, por lo que es renunciable 45. Ello es así por la sencilla razón de que si se puede renunciar a
las consecuencias del caso fortuito, con mayor razón también puede renunciarse a la aplicación de la teoría de
la imprevisión.
La solución que propiciamos es la que ha seguido el Código Civil y Comercial, dado que uno de los
requisitos de procedencia es la ajenidad del caso imprevisible, lo que no ocurre cuando el riesgo ha sido
asumido por la propia parte, que es afectada por la excesiva onerosidad sobreviniente, como lo dice en forma
expresa el art. 1091. Si la parte afectada asume el riesgo de la excesiva onerosidad sobreviniente, ello implica
una renuncia anticipada de la acción.
Cuando la resolución opera en el ámbito de los contratos de consumo, el consumidor no puede
renunciar a su facultad de resolver el contrato (arts. 1117 y 988), como tampoco en el supuesto de la
revocación de la aceptación en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a
distancia (art. 1110), que consideramos como un supuesto de resolución y no de revocación.
§ 460. Efectos.- La resolución produce los siguientes efectos 46:

a) EXTINTIVOS.- La resolución tiene efectos extintivos del contrato, y opera retroactivamente, atento a que el
art. 1079, inciso b, establece que “la resolución produce efectos retroactivos entre las partes…”.
La característica esencial de la resolución es que tiene efectos retroactivos. Sin embargo, resulta
llamativo que el nuevo Código Civil y Comercial, modificando en este punto al Código de Vélez, haya
establecido en el art. 346 que “la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario”. Vale
decir, que el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene efecto retroactivo, salvo un pacto en contrario,
lo que contradice el régimen específico de la resolución.
Dejando de lado el nuevo régimen de la condición resolutoria, la resolución tiene efectos
retroactivos, pero, en el caso del pacto comisorio y de la excesiva onerosidad sobreviniente la retroacción no
es absoluta, porque no alcanza a las obligaciones recíprocamente cumplidas. Al respecto el art. 1081, inciso b,
dispone que en los contratos bilaterales, “las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatorio de la obligación”.
b) LIBERATORIOS.- Además, la resolución tiene un efecto liberatorio porque se extingue el contrato,

quedando liberadas las partes de sus obligaciones contractuales.
c) RECUPERATORIOS.- La resolución tiene efectos recuperatorios, porque las partes deben restituirse
mutuamente lo que cada una hubiera recibido de la otra. El art. 1080 establece que “si el contrato es
extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben
45
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 745.
46
IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1ra. reimpresión, 2006, p. 291.
19
restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a
las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente”.
En el caso de la resolución, la extinción del contrato tiene efecto retroactivo, por lo que corresponden
las restituciones mutuas entre las partes, limitándose la retroacción, en el caso de los contratos bilaterales, a
las prestaciones recíprocamente cumplidas. que quedan firmes.
d) RESARCITORIOS.- También, en algunos casos, produce efectos resarcitorios, como en el caso de la

resolución por incumplimiento de una de las partes, que genera la obligación del deudor de indemnizar los
daños y perjuicios sufridos por el acreedor.
En el supuesto de la resolución por pacto comisorio, existían dos tesis. Una sostenía que sólo se
indemniza el interés negativo, a fin de colocar al contratante en la misma situación en la que se habría
encontrado de no haberse celebrado el contrato, porque la resolución del contrato resulta incompatible con el
interés de cumplimiento. Otra tesis, a la que nos adherimos, sostenía que puede reclamarse el interés positivo,
comprensivo del lucro cesante, que fue lo que resolvió la mayoría en el fallo plenario “Civit, Juan c/ Progress
S.A. y otro” (CNCiv., en pleno, 22/2/90, J.A., 1990-III-49, y LL, 1990-B-474)47. Adviértase que la
resolución, aunque extingue el contrato, no puede hacer desaparecer el daño, que deriva, no de la resolución,
sino del incumplimiento.
El Código Civil y Comercial recepta la doctrina del plenario “Civit” en el art. 1081 inc. c), que alude
al valor de las ventajas de no haberse realizado la prestación, a lo que se agrega la utilidad frustrada, o sea el
lucro cesante, y otros daños, que equivalen al daño al interés positivo.
En la resolución por arrepentimiento, en caso de señal o arras, quien entregó la señal la pierde en
beneficio de la otra parte, y quien la recibió debe restituirla doblada (art. 1059). También hay deberes
indemnizatorios en la resolución por vicios redhibitorios (arts. 1040 y 1057).
E) OTROS MODOS EXTINTIVOS UNILATERALES: TERMINOLOGÍA
§ 461. Desistimiento propiamente dicho.- El art. 1261 se refiere a la extinción del contrato de obra por
voluntad unilateral del comitente de la obra y denomina a este modo extintivo como desistimiento, diciendo
que “el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado”.
También en el art. 1643 habla del desistimiento de los interesados en una transacción sobre derechos litigiosos
antes de ser presentada al juez, al preceptuar en la parte final de la norma que “las partes pueden desistir de
ella”. En ambos casos, se trata de extinción del contrato por voluntad unilateral, sin necesidad de expresar
justa causa para hacerlo, es decir, ad nutum.
La palabra desistimiento se encuentra empleada en un sentido propiamente dicho, porque puede tener
otro significado más amplio, como comprensiva de toda extinción del contrato por voluntad de una sola de las
partes.
47
Cfr. IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 330 y ss., Astrea, Buenos Aires, 1° reimpresión, 2006.
20
Aunque a estos casos de extinción unilateral del contrato se denominen desistimiento, constituyen
supuestos de rescisión unilateral legal.
§ 462. Denuncia.- El término denuncia se utiliza en el ámbito laboral para significar la extinción del contrato
de trabajo por voluntad de una de las partes. Así, el art. 242 de la L.C.T., prescribe que “una de las partes
podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las
obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la
prosecución de la relación”.
La denuncia del contrato de trabajo, ya sea por el empleador o por el trabajador, constituye un
supuesto de resolución.
§ 463. Disolución.- La extinción del contrato de sociedad por las diversas causas que se indican en la ley (art.
94, ley 19550) se denomina disolución.
Corresponde diferenciar entre el contrato de sociedad y la sociedad como persona jurídica creada. El
contrato constitutivo de la sociedad puede ser resuelto, rescindido o anulado, según las circunstancias, pero la
organización o sociedad como persona jurídica en él originada sólo puede ser disuelta y liquidada
patrimonialmente48. La disolución no pone fin a la sociedad, toda vez que “la problemática relativa a la
extinción del ente societario... comienza con una causal de disolución (legal o convencional) en el ámbito de
la relación interna (sociedad-socios), que abre el proceso de liquidación a los efectos de realizar el activo y
cancelar el pasivo, para concluir con la partición entre los socios del eventual remanente que resulte de la
tarea liquidatoria antedicha. Sólo el procedimiento mencionado concluye la relación societaria y pone fin a la
persona jurídica… Producida válidamente una causal de disolución, la sociedad no se extingue
inmediatamente ni como contrato ni como persona jurídica, sino que entre uno y otro extremo se abre un
período liquidatorio”49.
Conforme lo expresa López de Zavalía, la disolución total no opera la extinción de la persona
jurídica que sigue en el status de sociedad en liquidación 50. Vale decir que una cosa es la causa de la extinción
del contrato de sociedad que podrá ser rescisión, resolución o nulidad, y otra cosa es la disolución de la
sociedad como persona jurídica, que se deriva como consecuencia de aquélla causal extintiva del contrato.
Según el caso, la disolución de la sociedad puede ser por rescisión o por resolución, entre otros
motivos.
§ 464. Renuncia.- El término renuncia puede tener distintos sentidos. Uno es la renuncia a un derecho, que es
un modo de extinción de derechos consistente en un acto jurídico por el cual se hace abandono o abdicación
48
SMITH JUAN C., en Código Civil Comentado, BELLUSCIO-ZANNONI, T. 8, Astrea, Buenos Aires, pág. 669.
49
SMITH JUAN C., en Código Civil Comentado, BELLUSCIO-ZANNONI, Astrea, Buenos Aires, T. 8, pág. 670.
50
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, Tomo 5, 1995, pág.648.
21
de un derecho propio a favor de otro51, como la renuncia a una acción o la renuncia a una herencia. En otro
sentido, hace referencia a la actuación de una de las partes que constituyó una relación contractual mediante la
cual se separa produciendo generalmente su extinción, como la renuncia del mandatario, la disolución de la
sociedad por renuncia de uno de los socios52.
Sostiene Rodríguez Marín53 que la renuncia es “una facultad de extinguir unilateralmente relaciones
contractuales en los casos que expresamente así lo reconozca el ordenamiento jurídico, por lo que deberán
tenerse en cuenta todas las limitaciones por él establecidas”.
En nuestro derecho el mandatario puede renunciar al mandato. El art. 1329 prescribe que “el
mandato se extingue… d) por la renuncia del mandatario”. La renuncia del mandatario es un supuesto de
desistimiento unilateral, que configura una rescisión unilateral.
§ 465. Arrepentimiento.- El Código Civil utiliza la denominación arrepentimiento, como otra causal de
desistimiento unilateral en el art. 1059, referido a la señal o arras, donde expresa que las partes pueden
convenir “la facultad de arrepentirse”. Asimismo, se habla de arrepentimiento en los supuestos de venta con
pacto de retroventa y con pacto de reventa.
El desistimiento de los contratos de consumo constituye otro supuesto de ejercicio del derecho de
arrepentimiento, aunque la norma legal no utilice esta terminología (art. 1110).
La extinción del contrato por arrepentimiento, configura diversos supuestos de resolución 54.
51
2003, pág. 670.
52
53
“La resolución no es igual que el arrepentimiento, ya que aquélla se produce como

54
consecuencia del pacto comisorio por incumplimiento de una de las partes o por el acaecimiento
de la condición resolutoria, mientras que éste es el resultado de una facultad de desistir del
contrato prevista en el mismo y que se manifiesta mediante la entrega de señas (arras
penitenciales)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominación de Córdoba,
31/03/1978, Mayo, Emilio R. a. y otra c. Papanicolau, N. y otra).
22
23
CAPÍTULO XVIII
EL DESISTIMIENTO UNILATERAL
A) FUENTES DEL DESISTIMIENTO
§ 466. Introducción.- El Código Civil y Comercial dispone que “el contrato puede ser extinguido
total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o
resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad” (art. 1077).
La facultad de desistir y, por ende, de terminar la relación obligatoria por la sola y libre voluntad de
una de las partes puede estar concedida por la ley (derecho legal de desistimiento), estar pactada por las partes
(cláusula o pacto de desistimiento), o derivar de la aplicación de los principios generales del derecho en los
contratos innominados de duración indeterminada 55.
§ 467. Ley.- La ley es causa de desistimiento unilateral, cuando en un contrato determinado autoriza a una o a
cualquiera de las partes a extinguir el contrato por su sola voluntad. Sin embargo, la ley que autoriza a una de
las partes a desistir del contrato puede imponerle a la parte que desiste recaudos o limitaciones, como en el
contrato de trabajo que debe cumplirse con el preaviso; en el contrato de obra el comitente que desiste debe
indemnizar a la otra parte; en las locaciones de inmuebles el locatario debe esperar el plazo de seis meses para
poder desistir y cumplir con la indemnización legal, etc.
§ 468. Contrato.- Esta facultad de extinguir el contrato unilateralmente también puede surgir del mismo
contrato, cuando las partes por mutuo acuerdo han incluido en el contenido una cláusula que autoriza a
cualquiera, o solo a una de ellas, poder desistir de modo unilateral. Por ejemplo, en un contrato de locación en
el que se concede al locatario la facultad de desistir el contrato cuando quiera.
El desistimiento es convencional porque se fundamenta en la voluntad de los contratantes. Concurren
la voluntad de ambas partes, la del que desiste que es actual y la de la otra que ha sido dada por anticipado 56 .
55
BIANCA (Derecho Civil, T. 3, El Contrato, pág. 762, Externado, Bogotá, Colombia, 2007) señala que “el derecho de
desistimiento se confiere a uno o a los dos contratantes por un acuerdo precedente (cláusula o pacto de desistimiento), o
puede ser también atribuido por la ley (derecho legal de desistimiento).
56
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 591.
24
El principio de la libertad de configuración contractual posibilita que se pacte el desistimiento

unilateral, porque rige en esta materia la autonomía privada. Sin embargo "dicha disciplina convencional
contiene límites en el sentido de que en los casos así autorizados es obligatorio soportar el curso del término,
el preaviso y cualquier otro efecto de carácter patrimonial para el supuesto de que se trate" 57.
§ 469. Principios generales del derecho.- Algunos autores, consideran que si no hay autorización legal o
contractual, no corresponde el desistimiento unilateral, debiendo en tal caso solicitarse al juez la fijación del
plazo de vigencia del contrato, si éste no tiene plazo determinado. Farina expresa, al respecto, que “el derecho
potestativo tiene que ser otorgado expresamente por la ley. En materia contractual sólo se da
excepcionalmente en los casos en que una norma explícita autoriza a una parte a rescindir unilateralmente el
contrato; así como también cuando la ley permita revocar un acto jurídico unilateral: revocación de un poder,
de un testamento, revocación de una oferta antes de ser aceptada (art. 1150, Cód. Civil). En nuestro
ordenamiento positivo no existe norma alguna que otorgue un derecho potestativo a favor del concedente o
del distribuido, pese a lo cual la mayoría de las sentencias se lo atribuyen” 58.
Por nuestra parte, consideramos que en casos no contemplados por la ley, por tratarse de contratos
innominados de duración indeterminada, y a falta de previsión contractual al respecto, la facultad rescisoria
unilateral deriva por aplicación de los principios generales del derecho.
Nosotros nos referimos a la hipótesis de los contratos innominados de duración indeterminada, en los
que por su naturaleza no hay ninguna previsión legal, y que tampoco se ha contemplado la facultad rescisoria
unilateral en el contrato, haciendo derivar la fuente autorizante de la aplicación analógica de los contratos
nominados de duración ilimitada y de los principios generales del derecho que no permiten una vinculación
perpetua entre las partes.
En sentido concordante a lo que sostenemos, en el derecho italiano, Bianca señala que: “Se pregunta
si, a falta de previsión legal específica, la parte puede igualmente contar con la posibilidad de desistir del
contrato de ejecución sucesiva o periódica. La respuesta debe ser negativa si el contrato tiene un término de
duración establecido por las partes o establecido de cualquier otra forma; si, por el contrario, el contrato no
tiene una duración mínima, o si el término de tal duración ya se superó, se considera que cada una de las
partes está en libertad de desistir, dejando a salvo el respeto del principio de buena fe59.
También se ha expresado que “en los contratos atípicos, por ende, carentes de regulación específica,
resalta por su importancia el ejercicio de la facultad rescisoria unilateral en los contratos de distribución
comercial. En los mismos se deberá estar a los plazos y condiciones libremente convenidos por las partes,
57
RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág.187.
58
FARINA, Resolución del contrato en los sistemas de distribución comercial, pág. 116, Astrea, Buenos Aires, 2004. La
norma citada corresponde al Código de Vélez.
59
BIANCA, Derecho Civil, T. 3, El Contrato, pág. 760, Externado, Bogotá, Colombia, 2007.
25
pero en los contratos sin plazo o bajo condiciones abusivas (art. 1071) la ruptura no puede ser intempestiva y
si lo fuera, corresponderá resarcir el daño ocasionado”60.
B) FUNDAMENTOS DEL DESISTIMIENTO
§ 470. Introducción.- El fundamento del desistimiento consiste en determinar la razón por la cual la
relación jurídica contractual, vinculante para las partes, puede ser extinguida unilateralmente por una de ellas,
pese a que el contrato está produciendo sus efectos propios.
El fundamento de la facultad de desistir varía según los casos61.
§ 471. La duración indeterminada del contrato.- El Código Civil y Comercial contempla la facultad de
extinguir el contrato cuando es de duración indeterminada, como en el contrato de depósito por tiempo
indeterminado (arts. 1358 y 1359), en el comodato sin término de duración pactado (arts. 1536 inciso e, y
1541), en el contrato de servicios por tiempo indeterminado (art. 1279), contrato de suministro (art. 1183),
cuenta corriente bancaria (art. 1404), cuenta corriente (art. 1432), contrato de agencia (art. 1492), contrato de
concesión (art. 1508) y contrato de franquicia (art. 1522, inciso d), todos de duración indeterminada. “La
razón estriba en que no se debe permitir que una relación perdure para siempre, aunque a la hora de la
constitución del contrato no se estableciera un plazo de finalización” 62.
Señala PIEDECASAS que “el contrato no posea un plazo de vigencia/agotamiento, expresamente
formulado, no significa que sea perpetuo. La Corte así lo ha expresado en un importante precedente respecto
de un contrato mercantil, donde advierte que no debe confundirse estabilidad con perpetuidad… La
circunstancia de que el contrato de concesión deba ser estable no puede significar que deba esperarse
indefinidamente su extinción”63.
§ 472. El elemento confianza.- En el contrato de trabajo y en el contrato de mandato, en caso de revocación

del mandante (art. 1329 inciso c) o de renuncia del mandatario (art. 1329 inciso d).
60
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo J., Derecho de los Contratos, Parte General, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires,
2009, p. 1113. La norma citada corresponde al Código de Vélez.
61
RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 195; VALPUESTA
FERNANDEZ M. R. (COORDINADORA): Derecho de Obligaciones y Contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág.
314.
62
RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 195. Por su parte, DÍAZ
MARTÍNEZ, Ana, refiriéndose al derecho español, ha señalado que “el fundamento del desistimiento en los contratos de
duración indefinida, no acogido con alcance general en ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico, pero reconocido
unánimemente por doctrina y jurisprudencia y plasmado en algunas disposiciones reguladoras de tipo contractuales
concretos, hunde sus raíces en la imposibilidad de vinculación perpetua en una relación contractual, configurada… como
principio general de derecho o principio de orden público, que prevalece incluso sobre el pacta sunt servanda…” (El
desistimiento o denuncia en los contratos de duración indefinida, en Extinción de los Contratos, Un Enfoque Comparado,
Díaz Alabart, Silvia, Gabrielli, Enrico y Leiva Fernández, Luis F. P., directores, La Ley, Buenos Aires, 2017, pág. 206).
63
extracontractual derivada del contrato, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 52, citando al fallo de la CSJN, 4-8-88,
“Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4.
26
Al respecto se ha expresado que “la confianza es una cuestión (elemento o pauta) que cobra
relevancia en materia contractual. Sin perjuicio de ello, en determinados contratos su trascendencia es notoria
(no así en toda clase de contratos). Ello ha llevado a sostener, en el caso concreto y atendiendo a sus
particularidades, que cuando el contrato ‘supone’ una relación de confianza y ésta ha desaparecido, ello puede
ser determinante de la extinción del contrato… El contrato de concesión, en virtud del cual el concesionario
vende productos fabricados por el concedente, supone obviamente una relación de confianza, y si ésta ha
desaparecido la extinción del contrato aparece como justificada” 64.
La Corte Suprema de la Nación, en el caso “Automóviles Saavedra c/ Fiat” sostiene que “no debe
perderse de vista que en el contrato de concesión comercial, que obliga a una mutua cooperación entre las
partes, la confianza es un elemento que lo caracteriza; es de suma relevancia el elemento fiduciario en la
concesión mercantil. Ello porque la elección del concesionario depende de sus cualidades personales, de sus
características técnicas y comerciales, de su solvencia patrimonial y, fundamentalmente, del prestigio de su
empresa”.
§ 473. La prevalencia de intereses de uno de los contratantes.- Que autoriza a desistir a una de las partes, lo
que acontece en el supuesto de desistimiento del comitente en el contrato de obra (art. 1261), para evitarle
posibles perjuicios o situaciones económicas desfavorables posteriores a la celebración del contrato; o la
facultad del depositante en su condición de dueño de la cosa de reclamar la restitución de ella se haya o no
designado un término de duración del contrato (art. 1358 in fine); o la del locatario para dejar sin efecto el
contrato de locación de inmuebles luego de transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa (art.
1221), porque es la parte débil del contrato y se le facilita salir de la relación si ésta le fuera perjudicial.
§ 474. La excesiva onerosidad económica sobreviniente.- En los contratos onerosos (art. 1091), que produce
la alteración o desaparición de las bases objetivas del negocio, quedando la parte afectada facultada a
extinguir el contrato pidiendo su resolución o su adecuación.
§ 475. El incumplimiento.- Por una de las partes del contrato con prestaciones recíprocas (art. 1083), que
faculta a la no incumplidora a resolver el contrato, para dejarlo sin efecto (pacto comisorio o resolución por
incumplimiento).
C) FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL

§ 476. Distintas funciones.- El desistimiento unilateral del contrato puede cumplir varias funciones
dentro del esquema económico social del mercado. Al respecto, De Nova formula una lista de las varias
funciones del desistimiento65:
64
extracontractual derivada del contrato, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 52, citando al fallo de la CSJN, 4-8-88,
“Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4.
65
DE NOVA, citado por BIANCA, Derecho Civil, T. 3, El Contrato, pág. 764, Externado, Bogotá, Colombia, 2007.
27
a) Desistimiento determinativo: dar un término a los contratos de duración que no lo establezcan.

b) Desistimiento como ius poenitendi: permitir a la parte, en los contratos de duración indefinida o a
largo término, desligarse de la relación cuando desaparece su interés.
c) Desistimiento inicial: permitir a la parte, que celebró el contrato luego de una negociación
abusiva, desistir in limine.
d) Desistimiento de protección: permitir el desistimiento a la parte débil.
e) Desistimiento por modificación de los presupuestos: permitir a la parte, frente a una modificación
importante de las condiciones contractuales, desligarse del vínculo.
f) Desistimiento con justa causa: En estos supuestos, tiene una función de autotutela.
Por su parte, BIANCA expresa que en los contratos de ejecución sucesiva o periódica el
desistimiento se configura como el ejercicio del poder de la parte de interrumpir la relación contractual.
También el desistimiento es un remedio contra el incumplimiento, o contra la onerosidad o la no tolerabilidad
de la permanencia de la relación y que en estos casos constituye un poder de autotutela 66.
Asimismo, se ha expresado que el desistimiento unilateral “puede, por un lado, terminar relaciones a
las que no se les ha fijado un plazo, escenario natural en donde se ha convertido en dogma, para así evitar la
declaración de nulidad de los denominados contratos sin plazo o eternal engagements. Permitiría también que
una relación ineficiente –que no incumplida- sea terminada sin necesidad de declaración judicial (efficient
breach). Permite también equilibrar relaciones asimétricas en las que se ha de favorecer a la parte débil con
esta potestad. Asimismo, el desistimiento puede ser un instrumento eficaz en la regulación de los negocios de
confianza”67.
D) NATURALEZA JURÍDICA
§ 477. El desistimiento unilateral como facultad.- Más allá de las diferencias terminológicas y conceptuales
existentes en la doctrina, y circunscribiéndonos al fenómeno de la extinción del contrato por la voluntad
unilateral de una de las partes contratantes, consideramos que el desistimiento unilateral, técnicamente, no es
un poder del contratante, ni un derecho subjetivo, ni una potestad. Se trata de una facultad, o derecho
potestativo extintivo, que integra el derecho subjetivo de crédito de quien desiste 68.
1) Las partes tienen el poder normativo para crear la relación jurídica contractual que las va a regir
en ejercicio de su autonomía privada69.
66
67
BOTERO ARISTAZÁBAL, Luis Felipe, “Apuntes sobre la terminación unilateral del contrato”, en La Terminación del
Contrato, Gaitán Martínez, José Alberto-Mantilla Espinosa, Fabricio (directores académicos), pág. 387, Universidad del
Rosario, Bogotá, Colombia, 2007.
68
IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 60, Astrea, Buenos Aires, 1° reimpresión, 2006; y en Derecho de los
Contratos, Parte General, pág. 79, Ábaco, Buenos Aires, 2010.
69
Conforme lo señala FERRI, el poder jurídico es el poder de crear normas jurídicas. No es una facultad ni derecho
subjetivo, no puede colocarse dentro de la relación jurídica. La norma jurídica establece un deber al que corresponde el
derecho subjetivo que es libertad. El derecho subjetivo y el correlativo deber son productos de normas jurídicas (La
autonomía privada, Revista de Derecho Privado. Madrid. 1969, pág. 237 y sigs.).
28
2) La relación jurídica creada presenta dos lados, la situación jurídica activa y la pasiva 70.
Corresponden a ambas partes, colocándose en sentido inverso, en los contratos bilaterales.
3) El derecho subjetivo es el crédito o el derecho real que nace del contrato a favor del acreedor o
titular del derecho real71. La posición activa en la relación jurídica y que constituye el derecho subjetivo que
corresponde al acreedor, o titular del derecho real en su caso, está compuesto por una serie de facultades72.
En efecto, tratándose de derechos de crédito, el acreedor puede cederlo, remitirlo, hacer constituir garantías
reales o personales, puede apropiarse y disfrutar de la prestación, también puede –en algunos casos- extinguir
la relación contractual, por ejemplo, por el incumplimiento del deudor.
El acreedor puede, o no, ejercitar esas facultades que integran su derecho subjetivo, tiene libertad de
hacerlo. Por ejemplo, la resolución del contrato por el incumplimiento del deudor es una de las facultades que
competen al acreedor.
El derecho extintivo unilateral del contratante, ya sea ad nutum, por el incumplimiento, o por otra
causal, es una facultad que integra el contenido del derecho subjetivo, del derecho de crédito 73. Para algunos
se trata de un derecho potestativo74 o poder de modificar el derecho, aunque por nuestra parte preferimos
hablar de facultad75.
70
CARNELUTTI, sostiene que “se pueden distinguir tres especies de posiciones jurídicas: a) de necesidad; b) de libertad
y c) de supremacía (“Sistema de Derecho Procesal Civil”, Uthea, Buenos Aires, 1944, T. I, pág. 55 y ss.). Asimismo,
señala que las situaciones jurídicas se dividen en: a) pasivas, b) neutras, y c) activas.
La posición jurídica de necesidad es una situación jurídica pasiva, que corresponde a la noción jurídica del deber hacer y
es de sujeción (en especial responsabilidad), carga y obligación. La situación pasiva consiste en la necesidad que se
traduce en sacrificio y en la subordinación de un interés. La diferencia específica está dada en que en la sujeción la
necesidad se traduce en la ineficacia y mediante la carga y la obligación en el vínculo del querer. Entre la carga y la
obligación, la diferencia mira a la pertinencia del interés a favor del que el sacrificio se produzca: si éste es un interés
ajeno, existe obligación, y si es en interés propio, existe carga. La figura de la situación neutra es una sola y recibe el
nombre de facultad. A ella corresponde la noción del poder hacer, aunque para evitar cualquier equívoco, es mejor hablar
del ser libre de hacer y por lo tanto la noción o posición jurídica de libertad. La situación activa se desdobla en derecho
(subjetivo) y poder. Poder hacer, no en el sentido de libertad, como antes, sino en el de supremacía. La distinción entre
estos términos, correlativa a la de obligación y carga, mira a la pertinencia del interés prevaleciente: existe derecho cuando
éste sea un interés propio, y poder cuando se trata de un interés ajeno.
71
LÓPEZ DE ZAVALÍA, define al derecho subjetivo diciendo que “es una posición jurídica favorable y diferenciada de
libertad absoluta, que consiste en un conjunto de facultades de conducta propia y de expectativas de conducta ajena,
posición que resulta tutelada por el orden jurídico para la satisfacción de un interés” (“Derechos Reales”, Zavalía, Buenos
Aires, 1989, Tomo I, pág. 46).
72
Se trata de facultad y no de potestad, porque esta última es el poder jurídico que se atribuye a una persona para la
defensa de intereses de otra persona y su ejercicio no es discrecional sino que está impuesta en atención a los intereses en
cuyo servicio se encuentran otorgados (por ejemplo, la potestad paterna o patria potestad, o la potestad administrativa).
Es un poder hacer en interés ajeno. La posición jurídica activa o crédito se integra con facultades y no con potestades.
73
Señala LÓPEZ DE ZAVALÍA que con el término “facultad” se alude a una potencialidad de conducta del titular. El
propietario tiene las facultades de usar, gozar, disponer, y en todas ellas el objeto (directo) de la facultad consiste en actos
propios; puede acontecer que en ciertos casos, para obtener la satisfacción deseada, necesite del concurso de otros, por
tratarse de negocios bilaterales (vender, alquilar, etc.) pero ellos suponen, por lo menos, una conducta del titular, y hay
una facultas agendi, que se manifiesta en un agere licere.
74
Conforme lo señala LARENZ, por derecho potestativo se entiende el derecho que corresponde a una determinada
persona de llevar a cabo una relación jurídica entre ella y otra persona, o de determinarla específicamente en su contenido,
modificarla o rescindirla, mediante un acto constitutivo unilateral que es, por lo regular, una declaración de voluntad
recepticia (Derecho Civil, Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, ps. 254 y ss.). El derecho potestativo
confiere al titular un “poder” jurídico que se traduce en la posibilidad de producir efectos jurídicos sólo según su voluntad,
para producir los cuales, dado que por ello es afectada la esfera jurídica de otro, se requiere normalmente el
consentimiento de éste. Al derecho potestativo corresponde por parte del otro, el oponente a ese derecho, una vinculación,
debido a la cual éste ha de aceptar y tolerar la modificación jurídica y la irrupción en su propia esfera jurídica. Dicha
irrupción consiste precisamente en la modificación jurídica. El derecho potestativo y la vinculación a él correspondiente
29
Por cierto que para ejercitar esa facultad extintiva, el acreedor tiene la carga (sacrificio en interés
propio) de poner en movimiento la mecánica resolutoria, por vía judicial o extrajudicial.
4) En contraposición, frente al derecho subjetivo del acreedor corresponde el deber jurídico del
deudor, quien tiene una obligación (sacrificio en interés ajeno) frente al acreedor; se encuentra en una
situación de necesidad (opuesta a libertad).
Si el acreedor ejercita, por ejemplo, su facultad de extinguir unilateralmente el contrato, el deudor se
encuentra en una situación de sujeción, en una imposibilidad de querer con eficacia o de impedir el ejercicio
extintivo de aquél.
§ 478. El desistimiento unilateral en los contratos de duración indeterminada.- Aplicando estos conceptos a
los contratos innominados de duración indeterminada onerosos, resulta que al ser bilaterales, cada una de las
partes (porque ambas son acreedoras recíprocamente entre sí) tiene la facultad o –si se prefiere- el derecho
potestativo, de extinguirlo en cualquier momento ad nutum, y la otra se encuentra en una situación de
sujeción, es decir, de no poder impedir el desistimiento unilateral de aquél.
Expresa Bianca que el ejercicio del derecho de desistimiento “se deja exclusivamente a la decisión
autónoma del titular, salvo el límite general del principio de buena fe” 76.
A su vez, dice Lumia que “quienes se hallan como sujetos pasivos frente a quien ejerce un derecho
potestativo se encuentran no como contraparte, sino más propiamente en un ‘estado de sujeción’; el
pueden resultar de la ley o de que una de las partes ha concedido a la otra por contrato un derecho potestativo y se ha
sometido a la declaración unilateral de éste. Los derechos de opción, especialmente el derecho de tanteo y el de retracto,
son derechos potestativos dirigidos a la constitución de una relación jurídica con otra persona por un acto unilateral. El
derecho de opción en una obligación alternativa tiene por objeto determinar específicamente el contenido de una relación
obligacional. Asimismo, pertenece a este tipo de derechos potestativos “la facultad concedida por la ley en determinados
casos para elegir entre varios recursos legales; por ejemplo, entre la resolución y el resarcimiento de daños o entre la
redhibición y la reducción”.
75
Conforme lo expresan DIEZ PICAZO y GULLÓN, la categoría de los llamados derechos potestativos no es en la
actualidad pacífica. Para DE CASTRO el mayor defecto es la falta de homogeneidad de los supuestos que bajo ella tratan
de ser agrupados. Se quiere comprender bajo la rúbrica de derechos potestativos lo que sólo son reflejos de la capacidad
general de obrar de la persona o de la autonomía privada, como, por ejemplo, el poder de hacer una oferta de contrato o de
aceptarla, el poder de hacer testamento o aceptar una herencia. También muchos de los llamados “derechos potestativos”
no son derechos subjetivos independientes, sino simples facultades jurídicas que forman parte de un derecho o de una
situación jurídica más amplia (p. ej. de socio, comunero, contratante, etcétera). Todas estas razones inducen a abandonar
una categoría que sin embargo, goza del favor de algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia.
No obstante el abandono de la categoría en cuestión como categoría dogmática, DÍEZ PICAZO y GULLÓN sostienen que
conviene recoger alguna de sus enseñanzas, entre las cuales puede ser la principal la posibilidad de deslindar, dentro del
concepto genérico de las facultades contenidas en un derecho subjetivo más amplio, la idea de las “facultades de
configuración jurídica” para designar con ella aquellas facultades que posibilitan a su titular para crear, modificar o
extinguir una relación o situación jurídica (p. ej., el poder de anular o resolver un contrato, el de adquirir con preferencia a
otro una cosa). Cfr. Sistema de Derecho Civil, 9° ed., Tecnos, Madrid, 1997, volumen I, pág. 418.
Señala GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio, que “realmente, el habitualmente denominado ‘derecho de
desistimiento’, en sentido estricto, más que un derecho autónomo es una facultad que se encuentra en una
relación jurídica más amplia, un ‘derecho potestativo’ o ‘facultad de modificación jurídica’ en virtud del cual
se produce la extinción de una relación contractual. A través de su ejercicio se actúa en una relación jurídica
preexistente, en una relación contractual, extinguiéndola.” (“El desistimiento y otras figuras cercanas”, en
Extinción de los Contratos, Un Enfoque Comparado, Díaz Alabart, Silvia, Gabrielli, Enrico y Leiva
Fernández, Luis F. P., directores, La Ley, Buenos Aires, 2017, pág. 562).
76
30
destinatario de la declaración de voluntad de quien ejerce un derecho potestativo no puede más que sufrir los
efectos de la iniciativa del otro sin poder hacer nada para evitarlos”77.
§ 479. El desistimiento como “acto jurídico” extintivo.- El medio para el ejercicio del poder de desistir es la
declaración de voluntad 78 y la naturaleza del desistimiento queda así configurada como un negocio jurídico
cuyo elemento fundamental es la voluntad. Por ello no se trata de un "simple acto" o "hecho jurídico" sino de
un "acto jurídico" cuyo fin inmediato es la extinción de la relación jurídica contractual (art. 259). El efecto
extintivo deriva directamente de la voluntad de la parte y no de la ley.
Al respecto, el Código Civil y Comercial expresamente establece, con relación a la extinción del
contrato por declaración de una de las partes, que “el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra
parte” (art. 1078, inc. a, primera parte).
§ 480. El desistimiento no es una consecuencia ineludible.- La extinción del contrato es una facultad de la
parte autorizada para desistir, por lo que si ésta prefiere no desistir, el contrato seguirá produciendo sus
efectos normales.
El carácter facultativo del desistimiento unilateral está establecido en forma expresa en el art. 1078, inc. e) del
CCCN, que dispone: “La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión
extintiva”.
§ 481. El desistimiento no es una condición resolutoria potestativa.- Se ha pretendido que el desistimiento es

una negación de la fuerza obligatoria de los contratos, porque no es nada distinto a la condición meramente
potestativa del deudor, al que se le permite obligarse si volueris; y que en consecuencia, el desistimiento
estaría proscrito por el ordenamiento, lo que conlleva al problema de que la condición puramente potestativa
no es válida79.
Por su parte, MESSINEO expresa que “el desistimiento puede aproximarse a la condición potestativa
resolutoria aunque sea meramente potestativa”; y que “a esta última no se le aplica el principio sancionado
para la condición suspensiva meramente potestativa 80.
Sobre esta cuestión, BOTERO ARISTIZÁBAL ha señalado que el desistimiento como tal no es una
facultad que le permite a quien desiste decidir si se obliga “si quiere o no”. El desistimiento reconoce la
obligatoriedad del vínculo negocial, lo que permite es su extinción ex post por la decisión de uno de los que
contrata, sin que pueda ser usada para eludir su compromiso arbitrariamente. En otras palabras, el
desistimiento no condiciona el proyecto prestacional sino que lo integra como una realidad del negocio, que
77
LUMIA, Principios de teoría e ideología del derecho, p. 105, citado por FARINA, en Resolución del contrato en los
sistemas de distribución comercial, pág. 116, Astrea, Buenos Aires, 2004.
78
79
Al respecto, el art. 542 del Código de Vélez establecía que “la obligación contraída bajo una condición que haga
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto…”.
80
MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. II, pág. 424.
31
influye en la decisión contractual de las partes que contratan y seguramente determina el contenido del resto
de sus prestaciones o su valor económico 81.
F) RÉGIMEN DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL
§ 482. Ámbito de aplicación.- El desistimiento unilateral suele arbitrarse en el marco de las relaciones de
tracto sucesivo o en las de plazo indeterminado, como una manera de extinguir la relación o el vínculo, lo que
acontece en los contratos de locación, de servicios, de obra, contrato de trabajo, el mandato, el contrato de
sociedad, comodato, depósito, contratos de distribución comercial, etcétera 82.
Expresa Rodríguez Marín que el desistimiento es una característica propia de los contratos
obligatorios y continuados, que hace extinguir la relación o el vínculo. En los contratos de duración, tanto
determinada, como indeterminada, producen la extinción anticipada y sucede que en las relaciones "sine die"
se pone fin a un vínculo que debía durar de por vida83.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la afirmación de que el desistimiento unilateral sea una
característica sólo de los contratos obligatorios y continuados, pues puede haberlos de esta clase sin esa
característica.
Se ha expresado que en los contratos de ejecución inmediata e instantánea no cabe a que se proceda a
su extinción unilateral "ya que al constituirse será cuando se ejecute y, por tanto, cuando desaparezca" 84.
Tampoco compartimos esta afirmación, por cuanto también en los contratos de ejecución inmediata, e incluso
contextual, puede darse el desistimiento unilateral.
El campo es más fértil, porque también es posible el desistimiento unilateral en contratos que no sean
de ejecución diferida o de duración, en los supuestos de pactos de displicencia, como los pactos de retroventa
y de reventa (arts. 1163 y 1164), o en los contratos de consumo cuando se trata de contratos celebrados fuera
de los establecimientos comerciales y a distancia (art. 1110)85.
Corresponde precisar que en los contratos de duración indeterminada, el desistimiento unilateral será
la vía normal para poner fin a la relación que carece de plazo de duración. Pero ello no significa que en los
81
BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, “Apuntes sobre la terminación unilateral del contrato”, en La Terminación del
Contrato, Gaitán Martínez, José Alberto-Mantilla Espinosa, Fabricio (directores académicos), pág. 386, Universidad del
Rosario, Bogotá, Colombia, 2007.
82
VALPUESTA FERNANDEZ M. R. (COORDINADORA): Derecho de Obligaciones y Contratos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, pág. 313; DÍEZ PICAZO-GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Séptima Edición, Tecnos,
Madrid, 1995, pág. 269; RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 211.
83
84
85
Precisamente KLEIN (El desistimiento unilateral del contrato, pág. 94), alude a las potestades de desistimiento que se
conceden al consumidor como específica medida de protección en determinados contratos, “que en la mayoría de los
casos son de ejecución instantánea”, como la de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.
32
contratos con plazo determinado no pueda haber desistimiento unilateral 86, el que sucederá si la ley, o una
cláusula del contrato, prevén la posibilidad de la revocación, rescisión, renuncia o la causal de resolución que
autorice a una de las partes a desistir del contrato.
§ 483. Legitimación activa.- La legitimación activa para desistir puede corresponder a una sola de las partes o
a las dos, dependiendo de los términos del contrato o de la ley que confiere la legitimación.
La parte que desiste debe estar facultada para extinguir el vínculo contractual y poder separarse de la
relación jurídica que la unía a la otra parte. En cambio, la no facultada no puede extinguir el contrato por su
sola voluntad, sólo le cabe soportar la extinción, si la que se encuentra facultada desiste.
Así, el contrato de locación puede ser desistido sólo por el locatario (art. 1221) y no por el locador; el
contrato de obra puede ser desistido por el comitente (art. 1261) y no por el contratista; en el pacto comisorio
el desistimiento le corresponde al cumplidor y no al que ha incurrido en el incumplimiento (art. 1083); en la
lesión sobreviniente tiene legitimación para desistir el perjudicado por la excesiva onerosidad y no el
beneficiado por ella (art. 1091), etc.
En general no se trata de un derecho intuitu personae por lo que, en principio, la voluntad de llevar a
cabo el desistimiento puede provenir no sólo de la parte sustancial sino que puede ser expresada a través de su
representante, sea voluntario o necesario87.
Consideramos que los acreedores no podrían por vía de la acción subrogatoria desistir por su deudor, toda vez
que el desistimiento es una facultad que compete exclusivamente al arbitrio de su titular, por lo cual su
ejercicio es personal por sí o por representante, y porque la acción subrogatoria está establecida para ejercer
los derechos del deudor y no para extinguirlos con la imposición de obligaciones a su cargo que pudieran
derivar del desistimiento88. No obstante, el Código Civil y Comercial sigue otro criterio, desde que dispone en
el art. 741: “Están excluidos de la acción subrogatoria:… c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio
pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”.
La extinción del contrato por voluntad unilateral es una facultad del contratante legitimado para ello,
y en cuanto tal no es ejercitable por sus propios acreedores por vía de la acción subrogatoria, “excepto que de
su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”.
Tampoco la facultad de desistir puede cederse en forma separada del contrato. Pero si se cede el
contrato, o sea la posición jurídica contractual, la facultad de desistir pasa al cesionario (art, 1636), aunque el
cedente no se desobliga de sus obligaciones frente al cocontratante cedido, si han pactado el mantenimiento
de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario (art 1637).
El Código Civil y Comercial, además, establece que el que desiste no debe ser un incumplidor. Al
respecto dispone: “la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante
86
KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, pág. 103. En los contratos de duración determinada no existe el riesgo
de la vinculación perpetua, por lo que, como regla, la duración pactada por las partes debe ser respetada, y la extinción se
producirá con la llegada del término convenido. Pero, ello no excluye que la ley o el contrato permita a una de las partes a
desligarse ante tempus de la relación contractual, es decir, interrumpir el contrato antes de la llegada del término previsto.
87
88
IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 73, Astrea, Buenos Aires, 1° reimpresión, 2006; y en Derecho de los
Contratos, Parte General, pág. 613, Ábaco, Buenos aires, 2010.
33
no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la
facultad de extinguir el contrato” (art 1078, inc. c).
Vale decir, que el legitimado activo, además de estar facultado por el contrato o por la ley para
desistir, es preciso que no sea un incumplidor al momento de declarar su voluntad de extinguir el contrato.
Será no incumplidor, si ya hubiera cumplido con sus obligaciones, y si no ha cumplido, pero ha ofrecido
hacerlo o goza de un plazo para hacerlo. No obstante, esta regla no será de aplicación en los contratos de
medicina prepaga, cuando el que quiera rescindir el contrato sea el afiliado, dado que “no podrá supeditarse
el ejercicio de la facultad de rescisión contractual por el usuario a la previa cancelación de las sumas
adeudadas a las entidades” (Decreto 1993/2011, Reglamentario de la ley 26.682).
En caso de pluralidad de facultados, ya sea originaria o por sucesión, el desistimiento debe ser
ejercido por todos conjuntamente (art. 1078 inciso a) 89.
§ 484. Legitimación pasiva.- La parte contra quien se desiste debe soportar pasivamente, sin poder oponerse
al desistimiento. Se encuadra en una situación de sujeción jurídica, en una imposibilidad de querer con
eficacia o de impedir el ejercicio del mecanismo del desistimiento 90.
Expresa Rodríguez Marín que “será por consiguiente la parte, con la cual celebró el contrato con el
que ahora desiste del mismo, la que soporte obligadamente el desistimiento; decimos obligada porque no
puede hacer nada para evitar que se produzca la desaparición del contrato, pues si así está recogido en la
propia ley o las partes lo habían acordado e incluido en una de sus cláusulas por mutuo acuerdo, ello se
llevará a su efectivo cumplimiento una vez que lo quiera la parte facultada para poner en marcha el
mecanismo del desistimiento”91.
Hay casos en que el legitimado pasivo tiene la posibilidad de evitar la extinción del contrato, por
ejemplo, si se trata del pacto comisorio tácito ejercitado por vía extrajudicial, el deudor puede cumplir la
prestación en el plazo de quince días, y si no lo hace se produce la resolución (art. 1088, inc. c).
Tratándose de pluralidad de legitimados pasivos, rige también la regla de la indivisibilidad, por lo
que la facultad extintiva debe ser dirigida contra todos conjuntamente (art 1078, inc. a).
§ 485. El desistimiento requiere una declaración de voluntad del titular.- Conforme lo hemos señalado, el
desistimiento unilateral se ejerce mediante una declaración unilateral de voluntad del que desiste, que debe ser
debidamente notificada a la otra parte.
Se trata de un acto jurídico unilateral y recepticio, cuyo efecto es extinguir la relación contractual.
Esta extinción no se produce por un mero hecho sobreviniente, ipso jure, como ocurre con la condición
89
LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, Tomo 4, pág. 346) señala que en el supuesto
concreto de la locación de obra, en caso de falta de unanimidad de los locatarios debe requerirse autorización judicial.
90
Ver lo que decimos en § 475.
91
34
resolutoria, sino que requiere de una declaración de voluntad de la parte legitimada y que debe ser
comunicada a la otra.
Al respecto, el art. 1078 inciso a), primera parte, del Código Civil y Comercial prescribe: “el
derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte”.
§ 486. Partes plurisubjetivas.- Cuando la parte legitimada, activa o pasiva, está integrada por una pluralidad
de sujetos, el Código Civil y Comercial, dispone que “la comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos
que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra” (art. 1078, inc. a).
§ 487. Forma del desistimiento.- La declaración de voluntad de desistir, en principio, cuando se ejercita
extrajudicialmente, es no formal, rigiendo al respecto el principio de la libertad en la elección de las formas
(art. 284) “por lo que el desistimiento puede ser oral” 92, a no ser que el contrato o la ley dispongan alguna
formalidad específica en el caso concreto93. Así, en la resolución por pacto comisorio expreso, la voluntad de
resolver debe ser manifestada por forma fehaciente (art. 1086).
En los supuestos en que sea no formal, cuando se desiste extrajudicialmente, aunque haya libertad de
formas, la prudencia aconseja recurrir a medios comunicativos de fácil prueba, ya que en caso de
desconocimiento por la otra parte, obligará al que ha desistido a probar la existencia de la comunicación de su
declaración de voluntad extintiva, lo que será difícil si no ha utilizado medios fehacientes. Por ello resultan
aconsejables, como medios convenientes para comunicar la voluntad de desistir, el telegrama colacionado, la
carta documento y, mejor aún, el acta notarial.
La comunicación de la voluntad de desistir y de su comunicación a la otra parte, puede ser probada
por cualquier medio.
§ 488. Oportunidad del desistimiento.- El Código Civil Italiano establece en el art. 1373 que “si a una de las
partes se le hubiese atribuido la facultad de rescindir el contrato, tal facultad podrá ser ejercitada mientras el
contrato no haya tenido principio de ejecución. En los contratos de ejecución continuada o periódica, tal
facultad podrá ser ejercitada también posteriormente, pero la rescisión no tendrá efecto en cuanto a las
prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecución” 94.
92
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, Tomo 4, 1993, pág. 346.
93
Por su parte, BIANCA (Derecho Civil, T. 3, el contrato, pág. 759) sostiene que “el desistimiento es un acto negocial
unilateral y recepticio que exige la misma forma prescrita para el contrato revocado”.
94
Comentando la norma del Código Italiano, BIANCA (Derecho Civil, T. 3, El Contrato, pág. 760, Externado, Bogotá,
Colombia, 2007) señala que “en general, se considera que hay un comienzo de ejecución cuando el efecto real se realizó,
en todo o en parte, o cuando la prestación obligatoria fue cumplida, en todo o en parte. Así, en los contratos de
enajenación, la facultad de desistimiento se debe ejercitar antes de que se produzca el efecto traslaticio, dejando a salvo la
disposición diferente de las partes; pues, en efecto, como derogación de la disciplina legal, las partes pueden disponer que
el poder de desistimiento se pueda ejercitar aun después de que el contrato haya sido ejecutado en todo o en parte”.
También aclara que “a pesar de esto, la jurisprudencia, de conformidad con la doctrina dominante, se mantiene firme en la
solución negativa, reafirmada, en particular, en caso de que se haya producido el efecto real, aun si admite un posible
recurso a la condición resolutoria potestativa”. Vale decir que el obstáculo del art. 1373 del C.I. se lo salvaría pactándose
una condición resolutoria potestativa, destinada a operar aun después de que el contrato haya tenido comienzo de
ejecución.
35
En nuestro derecho, la facultad de desistir no puede llevarse a cabo en cualquier momento, puesto
que ello dependerá del tipo de contrato de que se trate. Pero no es ningún impedimento la circunstancia de que
el contrato haya tenido principio de ejecución, más allá de que las prestaciones “recíprocamente” cumplidas,
quedarán firmes, en caso de extinción del contrato bilateral (art. 1081 inc. b).
Con relación al contrato de obra, el art. 1261 contiene una previsión al respecto y dispone que “el
comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado…”. Lo que
significa que el dueño o comitente está facultado a desistir se haya o no comenzado la realización de la obra 95.
En las locaciones de inmuebles, el locatario está facultado a desistir del contrato de locación, recién a
partir de los seis meses de transcurrido el contrato (art. 1221, inc. a).
Incluso la transmisión del derecho real no es impedimento para ejercer el desistimiento unilateral.
En los contratos de consumo, el art. 1110 establece: “En los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la
aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es
posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo
vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier
modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de
ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos”. Por lo que una vez vencido dicho plazo, cesará su
facultad de desistir.
Tampoco la transmisión del derecho real a favor de un tercero es óbice para poder desistir, como
acontece con el supuesto del pacto de retroventa que puede ser ejercido dentro del plazo de caducidad
pactado, que no puede ser mayor a cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas
muebles (art. 1167), y la resolución provocada alcanza al tercero adquirente si la cosa vendida es registrable
(art. 1169).
§ 489. Vías extintivas.- La extinción del contrato por voluntad unilateral puede producirse por vía
extrajudicial o judicial. El Código Civil y Comercial establece: “la extinción del contrato puede declararse
extrajudicialmente o demandarse ante un juez” (art.1078, inc. b, primera parte).
a) EXTINCIÓN POR VÍA EXTRAJUDICIAL.- El desistimiento se realiza mediante una declaración de

voluntad recepticia96, por cuanto debe ser puesta en conocimiento de la otra parte de la relación contractual.
El Código Civil y Comercial dispone: “la comunicación de la declaración extintiva del contrato
produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el
derecho de cumplir” (art. 1078, inc. f, primera parte).
95
96
DÍEZ PICAZO-GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Séptima Edición, tecnos, Madrid, 1995, pág. 269;
VALPUESTA FERNANDEZ M. R. (COORDINADORA): Derecho de Obligaciones y Contratos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, pág. 313; RODRÍGUEZ MARÍN, El Desistimiento Unilateral, Montecorvo S.A., Madrid, 1991, pág. 207;
36
El contrato queda extinguido, en caso de desistirse por vía extrajudicial, desde el momento que la
otra parte sea notificada de la voluntad del desistente.
Con relación a la necesidad de la notificación, RODRÍGUEZ MARÍN sostiene que del hecho de que
se trate de una declaración recepticia, "ello no quiere decir siempre voluntad sujeta a notificación, ya que se
pueden producir todos los efectos deseados, sin que se haya efectuado dicha notificación, entendiendo por
ésta el acto formal por el que se pone en conocimiento del destinatario una determinada voluntad
jurídicamente relevante ... Al no estar impuesta la notificación, sólo para determinados contratos, como son
por ejemplo los de carácter laboral, en los que dicho requisito es un presupuesto de eficacia del desistimiento
y donde la voluntad de notificar y no la notificación en sí, se deducirá de actos concluyentes" 97.
El Código Civil y Comercial ha omitido mencionar la notificación al mandatario de la extinción del

mandato, aunque sí la menciona respecto de terceros, disponiendo al respecto en el art. 381: “Las
modificaciones, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros
por medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían
las modificaciones o la revocación al momento de celebrar el acto jurídico. Las demás causas de extinción
del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin culpa”.
Asimismo, en el contrato de obra el contratista debe también haber recibido comunicación del
desistimiento, puesto que “dado los efectos que debe producir, no bastará con la sola expedición de la
declaración, sino que ella debe llegar al contratista, de modo que éste tenga noticia, porque sería inocuo
suponer que el contrato se extinga en ignorancia de éste y siga adelante con su actividad, para sólo poder
invocar, entonces, el enriquecimiento sin causa” 98.
En el pacto comisorio expreso, “la resolución surte efectos a partir que la parte interesada
comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver” (art. 1086).
97
Por nuestra parte corroboramos estos conceptos por cuanto en el mandato, por ejemplo, el art. 1964 del
Código de Vélez establecía que "para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros, es necesario que ellos
hayan sabido o podido saber la cesación del mandato", lo cual supone un acto notificante recepticio con relación al
mandatario. Sin embargo, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita y en este último caso hay desistimiento
aunque no se notifique al mandatario, lo que acontece cuando el mandante interviene directamente en el negocio
encomendado al mandatario (art. 1972, Código de Vélez) o cuando se constituye un nuevo mandatario con lo cual se
revocará el primero (art.1973, Código de Vélez). Pero para que el desistimiento tenga efectos con relación a la otra parte,
ésta debe conocer la voluntad del desistente. Para el mandatario, el desistimiento es inoponible mientras no lo conozca o
no lo haya podido conocer (art. 1964, Código de Vélez). “Saber y haber podido saber (empleando las diligencias exigibles
por las circunstancias) son situaciones equiparables, porque al conocimiento equivale la ignorancia imputable (art.1965,
Código de Vélez), culpable (arts. 1966 y 1967 a contrario, Cód. de Vélez). El conocimiento debe referirse a la causal
objetiva que produce la cesación del mandato”.
98
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, Tomo 4, 1993, pág.347.
37
b) EXTINCIÓN POR VÍA JUDICIAL.- La parte que desea desistir unilateralmente del contrato, puede hacerlo
por medio de una demanda. La vía judicial es inexcusable cuando el desistimiento ha sido intentado por vía
extrajudicial y la otra parte lo ha impugnado en su procedencia.
En algunos casos, la voluntad de revocar no será suficiente para extinguir el contrato
extrajudicialmente, cuando la otra parte impugna la configuración de la causal invocada justificante de la
extinción; en aquellos supuestos hace falta un juicio y la respectiva sentencia judicial que así lo determine,
como ocurre en los desistimientos fundados en la existencia de una justa causa, cuya configuración deberá ser
dilucidada por vía judicial, cuyo pronunciamiento constatará si aquella extinción, previa al juicio, se produjo
o no.
Supóngase, la revocación de la donación por inejecución de los cargos o por ingratitud, o la
resolución por el incumplimiento, etc., debiéndose definir en sede judicial la existencia de la causa que
autoriza la extinción del contrato por voluntad unilateral.
Si fuera necesaria la participación del juez, será un requisito más para que el desistimiento produzca
sus plenos efectos99.
El Código Civil y Comercial contiene dos normas, que están referidas específicamente a la hipótesis
de la resolución por cláusula resolutoria implícita, o pacto comisorio tácito 100.
En la actualidad, la 2ª parte del art. 1078, inc. b), establece: “La demanda puede iniciarse aunque no
se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder, en tal situación se aplica el inciso f)”. Por
lo tanto, no puede dudarse que para resolver el contrato por la vía judicial, no se requiere que previamente se
hubiera realizado el emplazamiento resolutorio extrajudicial, ante la normativa expresa de la ley.
No obstante, el art. 1078, inc. f), segunda parte, dispone: “Pero, en los casos en que es menester un
requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene
derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento”.
Lo que significa que, por un lado, no es necesario el requerimiento previo para demandar la
resolución del contrato por el incumplimiento, pero en tal caso, el deudor tiene derecho a cumplir la
prestación hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento judicial.
En definitiva, el deudor tiene el derecho a cumplir en el plazo adicional, no inferior a quince días
desde el requerimiento resolutorio extrajudicial, y en la vía judicial, desde el traslado de la demanda, en el
plazo del emplazamiento para contestarla.
99
100
En el régimen del Código derogado se había pretendido que, si se ejercitaba la resolución por vía de
demanda, debía otorgarse al deudor igualmente el plazo adicional que aludía el art. 1204, párr. 2°. Vale decir que, según
esta doctrina, la resolución por vía judicial debía observar los mismos requisitos establecidos para la vía extrajudicial.
Este criterio no resultaba compartible. En efecto el plazo legal estaba contemplado en el párr. 2° del art. 1204,
que se refería a la resolución extrajudicial. En cambio, el párr. 4°, que aludía a la vía judicial, no imponía la obligación de
conceder ningún plazo adicional al deudor.
38
La sentencia que se dicte produce la extinción del contrato, pero tiene efecto retroactivo a la fecha de
la demanda, que es el momento en que se ha puesto en movimiento la vía extintiva judicial.
c) “IUS VARIANDI”.- El régimen del ius variandi, que estaba establecido específicamente para el pacto
comisorio en el Código derogado, actualmente se ha hecho extensivo a todos los supuestos de extinción del
contrato por voluntad unilateral.
Precisamente, el Código Civil y Comercial, con relación a toda extinción unilateral (revocación,
rescisión o resolución), y no solamente en el pacto comisorio, prescribe que “la parte que tiene derecho a
extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no
impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva” (art. 1078, inciso e).
La parte que ha optado por requerir el cumplimiento, formulando demanda o reclamo al efecto, ello
no le impide que pueda reclamar luego la extinción del contrato. Puede cambiar de opinión, cualquiera que
fuera el motivo para ello.
Correlativamente se dispone, a la inversa, que “la demanda ante un tribunal por extinción del
contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento” (art. 1078 inc. g).
La solución es la misma en caso de extinción extrajudicial, ya que el Código Civil y Comercial
dispone que la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho,
“y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir” (art. 1078, inc. f,
primera parte).
§ 490. El requisito del preaviso.- El desistimiento debe ser hecho de buena fe, lo que impone la existencia de
un plazo de preaviso, no desistir por sorpresa, cuando se trata de contratos de duración indeterminada, lo que
supone la obligación de comunicar la voluntad de desistir a la otra parte con cierta anticipación, porque el
desistimiento intempestivo equivaldría a un abuso de derecho y puede imponer la necesidad de prolongar la
relación por el tiempo necesario para que la otra parte pueda tomar sus medidas y recaudos 101, sobre todo
cuando se trata de contratos onerosos de duración indeterminada.
En caso de no conferirse el preaviso éste deberá ser sustituido por una indemnización equivalente.
Como lo señala Messineo, “la declaración de voluntad (recepticia) con la que el poder de desistimiento se
manifiesta y se ejercita se llama aviso (preaviso) o también denuncia o despido. La denuncia es eficaz, por lo
general, solo después de transcurrido el término de preaviso (de extensión variada según el tipo de contrato)
que debe acompañar a dicha denuncia y que sirve para permitir a la contraparte, a quien va dirigida la
denuncia, celebrar oportunamente otro contrato del tipo, con otro contratante y reparar el perjuicio que le
provenga de la disolución del contrato por efecto del desistimiento”. También señala que “si no se diese
preaviso, la denuncia es igualmente eficaz; pero el que desiste deberá resarcir el daño a la contraparte” 102.
101
DÍEZ PICAZO-GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Séptima Edición, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 269.
102
39
En determinados contratos típicos es la propia ley la que fija el término mínimo de preaviso del
desistimiento. Por ejemplo, en el contrato de locación, la derogada ley de locaciones urbanas, Ley 23.091, en
su art. 8, establecía que si el locatario quería rescindir anticipadamente el contrato, debía hacerlo luego de
transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, “debiendo notificar en forma
fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo
arrendado”. El plazo de preaviso de sesenta días ya no se menciona en el art. 1221 del Código Civil y
Comercial, manteniéndose la obligación de notificar en forma fehaciente la decisión al locador, sin indicar
plazo.
La Ley de Contrato de Trabajo establece plazos de preaviso en el art. 231 103.
El CCCN también establece expresos plazos de preaviso para desistir.
a) En los contratos de larga duración (art. 1011, tercer párrafo).
b) En los contratos de consumo (Resolución 52/2003, c, I y II), medicina prepaga (Decreto 1993/2011,
reglamentario de la ley 26.682, art. 9), prestación de servicios financieros y bancarios (Resolución 9/2004 de
la Secretaría de Coordinación Técnica, inc.c), servicios de comunicaciones móviles (Resolución 9/2004 de la
Secretaría de Coordinación Técnica inc. b), seguro (ley 17418, art. 18).
c) En los contratos de duración indeterminada: Suministro (art. 1183), Contrato de servicios (art.
1279), Mandato (art. 1331), Cuenta corriente bancaria (art. 1404), Cuenta corriente (1432), Contrato de
agencia (arts. 1492 y 1493), Contrato de concesión (art. 1508), Contrato de franquicia (art. 1522 inc. d).
§ 491. Imposibilidad de restituir.- La imposibilidad de realizar las restituciones que correspondan, no es

impedimento para la extinción por declaración unilateral, ya que el Código Civil y Comercial preceptúa: “la
extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declaró” (art. 1078, inc. d), a la vez que establece que, en su caso, “… las partes deben restituirse, en la
medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las
obligaciones de dar para restituir…” (art.1080).
Con relación al pacto comisorio, en este sentido, tengo expresado que “si se ha ejercitado la potestad
resolutoria, el contrato se resuelve y ya no podrá demandarse el cumplimiento, aun cuando exista la
imposibilidad de restituir posterior a la resolución”. Asimismo, señalamos que “la imposibilidad de restituir la
prestación recibida de la parte incumplidora que provocó la resolución puede ser imputable o no imputable.
En ambos casos, si se encuentra en la imposibilidad de restituir la prestación en su identidad deberá restituirla
en su valor”, y que “la situación es similar a la imposibilidad de restituir por parte de quien resuelve” 104.
103
Art. 231 Ley de Contrato de Trabajo. —Plazos. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de
una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por
su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las
partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de
QUINCE (15) días; b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de
prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5)
años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.
104
IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 311, Astrea, Buenos Aires, 1° reimpresión, 2006
40
§ 492. Efectos del desistimiento.- a) EXTINTIVO.- El efecto del desistimiento es la extinción de la relación
jurídica contractual, salvo que la extinción afecte el vínculo jurídico del que desiste subsistiendo la relación
con los demás, como acontece en los contratos plurilaterales en cuyo caso no hay extinción sino reducción o
modificación105.
La extinción de la relación contractual por el ejercicio del desistimiento determina que las partes
quedan en libertad de acción. El que lo ha ejercitado se libera y, además, en su caso, deberá indemnizar a la
otra parte. La parte que no lo ejercitó, tendrá que soportar la extinción de la relación contractual y tendrá, en
su caso, derecho a ser indemnizado.
Conforme lo establece expresamente el Código Civil y Comercial: “la extinción del contrato deja
subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las
controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y las obligaciones de las partes tras la extinción”
(art. 1078, inc. h).
La solución es correcta, toda vez que el contrato no queda totalmente privado de eficacia, ya que la
extinción por el desistimiento no alcanza a las prestaciones recíprocamente cumplidas, las que no se
extinguen, como ocurre en los supuestos de resolución por pacto comisorio y por la lesión sobreviniente. Por
otra parte, algunas cláusulas del contrato siguen operando después del desistimiento, como aquellas que
regulan los efectos de la extinción del contrato y las que contemplan sanciones, como la cláusula penal,
etcétera106.
Conforme lo hemos señalado ut supra, la imposibilidad de realizar las restituciones que
correspondan, no es impedimento para la extinción por declaración unilateral.
b) CON RELACIÓN AL TIEMPO.- Corresponde formular una distinción. La extinción del contrato por
voluntad unilateral opera "ex nunc", es decir para lo futuro y no tiene efectos retroactivos, cuando se trata de
revocación o de rescisión unilateral. En cambio, en los supuestos de resolución la extinción tiene efectos
retroactivos o ex tunc.
El Código Civil y Comercial expresamente dice al respecto: “Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro; b) la resolución produce
efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena
fe” (art. 1079).
Hay supuestos de desistimiento por voluntad unilateral que tienen efecto retroactivo, en los casos de
resolución de contrato, como acontece cuando se introduce en el contrato cláusulas de arrepentimiento o
pactos de displicencia, que autorizan a una de las partes a extinguir el contrato sin necesidad de expresar justa
105
106
Esta elegante temática, referida a si se extingue el contrato o las obligaciones, la analizamos en nuestro libro
Resolución por Incumplimiento, pág. 291 y ss. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada por la ley 22.765, establece en el art. 81.1: “La resolución del
contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida.
La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra
estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución”.
41
causa, por ejemplo arras penitenciales, venta con pacto de retroventa, o venta domiciliaria en los contratos de
consumo, y en cuyo caso el desistimiento tiene efectos "ex tunc". También tiene efecto retroactivo la
resolución por el ejercicio del pacto comisorio, salvo únicamente con relación a las prestaciones
recíprocamente cumplidas que quedan firmes107 y la que se produce por la excesiva onerosidad sobreviniente,
con igual limitación (art. 1081, inc. b).
Las prestaciones recíprocamente cumplidas quedan firmes cuando se trata de contratos de ejecución
continuada o periódica (en una locación, la resolución opera para el futuro, quedando firme el uso anterior por
el que se hubieran pagado los alquileres respectivos). También es aplicable a los contratos en que las
prestaciones han sido pactadas como de ejecución instantánea, si de hecho han sido cumplidas parcialmente,
cuando por su naturaleza podrían haber sido convenidas como de tracto sucesivo (venta de cantidad de cosas
fijándose el precio por unidad, el cumplimiento parcial recíproco detiene la resolución). Al existir una
autonomía económica y jurídica de las prestaciones, la resolución es parcial. Para limitar la retroacción es
preciso que el cumplimiento parcial provenga del deudor, porque si es éste el que nada ha cumplido, el
acreedor mantiene incólume su derecho resolutorio. Cuando la prestación es indivisible, ya sea por la
naturaleza del objeto o por la voluntad de las partes, el cumplimiento fraccionado no impide la resolución
retroactiva, porque no hay autonomía económica ni jurídica entre las prestaciones (entrega de un juego de
comedor en el que se entregan solo las sillas sin la mesa) 108.
c) EFECTO RESTITUTORIO.- En la doctrina se había planteado la cuestión relativa a determinar cuáles son
las normas que rigen la restitución, que deriva de la resolución por el incumplimiento, dada la omisión
legislativa al respecto. Se había sostenido que se aplican las normas de la condición resolutoria, de la nulidad,
de la posesión, de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituir a su dueño, siendo esta última la que
sigue el Código Civil y Comercial, y que consideramos la correcta109.
El Código Civil y Comercial, en el art. 1080, dispone: “Si el contrato es extinguido total o
parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la
medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las
obligaciones de dar para restituir y a lo previsto en el artículo siguiente”.
En los casos que corresponda la restitución, si se han recibido cosas ciertas, deberán ser restituidas, y
si hubiera imposibilidad de hacerlo, debe restituirse su valor. Tratándose de cosas fungibles o consumibles, la
restitución consistirá en devolver otras tantas cosas de la misma especie y calidad o su valor equivalente.
Tratándose de sumas de dinero, deberá restituirse la suma recibida con más sus intereses moratorios. Cuando
la prestación recibida fuera un hecho o una abstención hay imposibilidad material de restituirla en su
identidad, correspondiendo restituir su valor; lo mismo acontece cuando lo debido fue el uso o goce de una
cosa, que al ser imposible la restitución, corresponde devolver su valor.
107
IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 293.
108
IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 295.
109
IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 297 y ss.
42
A su vez, el art. 1081 dispone: “Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) la restitución
debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta
las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada
y, en su caso, otros daños”.
d) EFECTO INDEMNIZATORIO.- El desistimiento provoca la extinción del contrato, pero su ejercicio puede
originar el deber de indemnizar a la otra parte.
El Código Civil y Comercial, en el art. 1082, dispone: “La reparación del daño, cuando procede,
queda sujeto a estas disposiciones: a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos
en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato; b) la
reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la
celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c) de haberse pactado la cláusula penal, se
aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes”.
Cuando el desistimiento es con causa, si es imputable a una de las partes, ésta debe indemnizar a la
otra parte. Cuando se trata de un desistimiento ad nutum, sin causa, el que desiste unilateralmente se libera del
contrato celebrado, pero debe indemnizar al otro contratante, en determinados casos.
En algunos casos, la propia ley determina la indemnización que corresponde, como ocurre en el
supuesto del desistimiento en el contrato de obra (art. 1261) y con el desistimiento del contrato de locación
por parte del locatario (art. 1221).
En otros casos, como ocurre en los contratos innominados de duración indeterminada la
indemnización debe ser plena, cuando el desistimiento ha sido intempestivo, rigiendo al respecto los
principios generales de la responsabilidad civil, por lo que se indemniza el daño al interés positivo, más los
frutos, productos, mejoras y gastos, debiendo reembolsarse los gastos del contrato y de los tributos que lo
hayan gravado, y en su caso satisfacer la cláusula penal pactada.
Cuando la extinción del contrato se produce por culpa de una de las partes, como acontece en el
supuesto de la resolución por el incumplimiento, en el régimen del Código Civil y Comercial queda claro que
la indemnización no persigue únicamente a colocar al contratante en la situación anterior al contrato resuelto,
es decir, el llamado daño al interés negativo, sino que se trata de una reparación plena, que comprende el daño
al interés positivo, en la medida que incluye el lucro cesante. Esto surge del inciso c) del art. 1081, en cuanto
dispone que “para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que
resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso,
otros daños”.
Vale decir, que se incluye en la indemnización el valor de las ventajas que le resultarían de no haber
efectuado su prestación, como serían los gastos realizados, que es el daño emergente, y además, las utilidades
frustradas o lucro cesante, y otros daños.
43
El Código Civil y Comercial pretende receptar legislativamente la doctrina del plenario “Civit, Juan
c/ Progress S.A. y otro” (CNCiv., en pleno, 22/2/90, JA, 1990-III-49, y LL, 1990-B-474), en el que las
Cámaras resolvieron: “Al declarar la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el
resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró la
mora del contratante incumplidor”110.
e) RESPECTO A TERCEROS.- Con relación a terceros, la extinción del contrato producida por el
desistimiento unilateral les resulta inoponible, en la medida que éstos sean de buena fe.
Precisamente con respecto a los poderes, el art. 381 prescribe: “Las modificaciones, la renuncia y la
revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su
defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las modificaciones o la
revocación en el momento de celebrar el acto jurídico. Las demás causas de extinción del poder no son
oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin su culpa” 111.
El art. 1079, inc.b) dispone que “la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no
afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”.
La extinción por revocación de las donaciones por inejecución de los cargos, no perjudica a los
terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos, y los terceros a quienes el donatario transmite bienes
gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe, aunque
pueden impedirlo ofreciendo ejecutar los cargos, si no fuesen intuitu personae del donatario (art. 1570).
Sin embargo, hay casos en que los efectos de la extinción del contrato producida por el desistimiento
unilateral, alcanzan a los terceros adquirentes, como acontece en el caso del ejercicio del pacto de retroventa
en la compraventa.
El Código Civil y Comercial, en el art.1166, establece: “…Si la cosa vendida es registrable, los
pactos de retroventa, de reventa y de preferencia son oponibles a terceros interesados si resultan de los
documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento
efectivo. Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso”.
E) CLASES DE DESISTIMIENTO UNILATERAL
§ 493. Generalidades.- El desistimiento carece de un régimen jurídico general de carácter

homogéneo, a tal punto que existen varios tipos de desistimiento y con distintos ámbitos de aplicación. Esta
110
Para un análisis minucioso del tema, puede verse IBÁÑEZ, Resolución por Incumplimiento, pág. 330 y ss., Astrea,
Buenos Aires, 2006.
111
“El mandato no se sostiene en la sola voluntad del mandante el conocimiento por los terceros de la cesación del mismo
es una cuestión de hecho, sometida a la decisión judicial; la prueba compete al que alega ese saber. Ese conocimiento
existe cuando se ha sabido la cesación ‘por cualquier medio’, por indirecto que sea, si él otorga certidumbre. La
ignorancia sin culpa –o sea sin una negligencia propia que de no haber existido les hubiera permitido conocer la cesación-
pone a los terceros a cubierto de los efectos de la cesación” (Civ.yCom., sala 1, San Martín 1-7-2004, Chivilo, Libero y
otro c. Vellejos, Rosa s/Ejecución Hipotecaria”).
44
diversidad ha dado lugar a que, en un intento de sistematización de la figura, se hayan formulado

clasificaciones del desistimiento unilateral.
§ 494. Criterio de Michele Klein.- Esta autora formula la siguiente distinción 112:
1) Desistimiento ordinario y extraordinario.- El desistimiento ordinario constituye el modo

"normal" de extinción de los contratos, pues no presupone anomalía alguna en su desarrollo; su ámbito de
aplicación se limita a las relaciones contractuales de tiempo indeterminado, a fin de evitar su perpetuidad; y se
caracteriza por no requerir la alegación de justa causa, pero sí el respeto de un plazo de preaviso.
El desistimiento extraordinario provoca la cesación del contrato antes del momento en que tenía que
haberse producido; ha de basarse en una "justa causa", es decir en una circunstancia sobrevenida que impide
la continuación del contrato; por esa razón se ejercita sin necesidad de preaviso y tiene eficacia inmediata 113.
2) Desistimiento con y sin preaviso.- La distinción se efectúa en función de su eficacia diferida o

inmediata. La concesión de un preaviso se basa únicamente en consideraciones de equidad y ejercicio de
buena fe del desistimiento, y que difiere el efecto extintivo, a fin de evitar perjuicios al contratante frente a
quien se desiste.
Sólo la existencia de una razón realmente grave que impida la continuación del contrato incluso
durante ese breve período eximirá de su observancia al contratante que desea desistir.
En cualquier caso, su incumplimiento injustificado dará lugar únicamente a la indemnización de los
daños por ello ocasionados.
3) Desistimiento como figura extintiva y como medio de fijación del vencimiento de una obligación.-
Se distingue entre el desistimiento como figura extintiva de contratos de duración y el desistimiento o
denuncia como medio de fijación del momento de pago o vencimiento de una obligación de ejecución
instantánea.
Sin embargo, este último supuesto no tiene finalidad extintiva, al menos no directa o inmediata,
porque no opera en el ámbito de la relación contractual en su conjunto sino en el de la obligación fijando su
plazo de vencimiento, como cuando se reclama la devolución del mutuo gratuito sin plazo de duración.
4) Desistimiento ad nutum y con justa causa.- Se aplica el criterio de la discrecionalidad o no de su

ejercicio; si es necesaria la concurrencia o no de una justa causa para desistir.
112
KLEIN, El Desistimiento Unilateral del Contrato, Civitas S.A., Madrid, 1997, pág. 25 y ss.
113
KLEIN, El Desistimiento Unilateral del Contrato, Civitas S.A., Madrid, 1997, pág. 28, sostiene que esta clasificación
resulta imprecisa puesto que las diferencias se desdibujan al comenzar a admitir excepciones. En cuanto al ámbito de
aplicación, el desistimiento ordinario es aplicable en algunas ocasiones a contratos por tiempo definido y el extraordinario
–ante tempus- se advierte en las relaciones con o sin determinación de plazo. Con relación al presupuesto de su ejercicio,
en el ordinario se ha introducido para determinados tipos el requisito de la justa causa; y el extraordinario se admite sin
justa causa, en el contrato de obra, o bien se exige junto con la justa causa el preaviso.
45
Expresa KLEIN que la última distinción apuntada, entre la denuncia con o sin justa causa, “parece
mucho más descriptiva, y evita la necesidad de justificar y depurar los conceptos de ordinario y
extraordinario; es susceptible de abarcar cualquier tipo de desistimiento, ya sea con o sin preaviso, en
contratos duraderos o no, con o sin término final; y, aunque sea cierto que incluso en cada grupo las figuras
no son totalmente homogéneas entre sí, no hay ningún obstáculo para que a su vez, y especialmente en el
desistimiento ad nutum, se lleve a cabo una ulterior subclasificación, donde se pongan de relieve las
particularidades que convengan a cada uno” 114.
§ 495. Otros criterios.- BIANCA distingue entre el desistimiento ordinario y desistimiento por justa causa 115.
a) Señala que el poder de desistimiento ordinario, convencional o legal, es un poder arbitrario que la
parte puede ejercer libremente sin que sea necesario dar una justificación, en el respeto, claro está, del
principio de buena fe.
b) El desistimiento por justa causa constituye, propiamente, un remedio extrajudicial de resolución
del contrato por incumplimiento. El desistimiento por justa causa está previsto para el contrato de trabajo, que
tiene su regulación específica y en otros contratos (por ej., en el mandato).
Por su parte, MESSINEO sostiene que los casos concretos de desistimiento legal se pueden dividir
en dos grupos, en relación a la distinta legitimación activa que se les vincula y, por consiguiente, al respectivo
alcance de ellos.
a) Un primer grupo está constituido por los casos de duración indeterminada, respecto de los cuales
el desistimiento –mediante denuncia con o sin preaviso- funciona como medio para establecer el momento en
que finaliza la relación. Es claro que el contrato no puede durar hasta el infinito y que ninguna de las partes
puede ser constreñida, ni aun judicialmente, a continuar en una relación por tiempo indeterminado cuando
ésta no le ofrezca ya utilidad; y es preciso que una de las partes declare (mediante denuncia) cuándo debe
terminar aquélla, inclusive con efecto respecto de la contraparte. En tales casos, no es necesario que la
denuncia vaya acompañada por la enunciación de un motivo o que, en hipótesis, tal motivo sea justificado.
Dice que del tipo indicado, son los contratos por tiempo indeterminado de suministro, locación,
mandato, agencia, cuenta corriente, apertura de crédito, seguro, trabajo, aparcería agrícola, trabajo doméstico,
asociación. Expresa que, en ellos, cada una de las partes tiene el poder de desistir.
b) El segundo grupo está constituido por los casos en que el desistimiento se legitima por una
alteración de la relación de valor entre las prestaciones, que sea el efecto de acontecimientos objetivos o del
comportamiento de la contraparte o de otra causa análoga. Pero en ellos, a diferencia de los casos anteriores,
el poder de desistir no corresponde a ambas partes sino solamente a aquella a la cual causa perjuicio la
alteración de la susodicha relación116.
114
KLEIN, El Desistimiento Unilateral del Contrato, Civitas S.A., Madrid, 1997, pág. 36.
115
116
46
§ 496. Nuestra opinión.- 1) Consideramos que la clasificación del desistimiento debe tener en cuenta, por un
lado, las fuentes de procedencia de la facultad de desistir, en cuya virtud cabe distinguir el desistimiento legal,
establecido por la ley; el desistimiento convencional, determinado por la voluntad de las partes; y el
desistimiento por analogía, en los contratos innominados de duración indeterminada, en los que no hay
previsión legal, ni contractual, al respecto.
Por otro lado, la existencia o no de justa causa para desistir, lo que lleva a distinguir entre el
desistimiento ad nutum y “con justa causa”.
2) En determinados casos la modalidad extintiva debe reconocer una “justa causa” para poder
desistir, p. ej., la resolución por incumplimiento, por excesiva onerosidad sobreviniente o por vicios
redhibitorios. Sólo si se da la justa causa es posible desistir del contrato, por la vía de la resolución, que
seguirá siendo voluntario o discrecional.
3) En otros casos, el modo extintivo por el cual se desiste es “ad nutum” o “ad libitum”, porque
basta con la sola decisión de desistir, sin necesidad de invocar una justa causa para hacerlo, lo que no significa
que no exista causa.
Siempre existirá una causa que lleve al contratante a desistir unilateralmente el contrato, sólo que
esta “causa motivo”, no tiene que ser expresada o justificada, porque se trata de un acto voluntario o
discrecional del que desiste. Es lo que acontece en los contratos de plazo indeterminado, porque resulta claro
que estos contratos no pueden durar hasta el infinito y es preciso que alguna de las partes le ponga término
declarando el desistimiento.
Esta voluntad de desistir, o causa motivo, debe exteriorizarse a través de una figura extintiva del
contrato, p.ej. revocación, renuncia, rescisión. El modo extintivo por el cual se expresa el desistimiento es lo
que constituye la “causa fuente” y “causa inmediata” de la extinción del contrato.
Proponemos la siguiente clasificación: a) Desistimiento unilateral con causa: 1) de

fuente legal; 2) de fuente convencional. a) Desistimiento unilateral ad nutum (sin justa
causa): 1) de fuente legal; 2) de fuente convencional.
I) Desistimiento unilateral con causa:

1) De fuente legal:
I. Rescisión del comodato, por una circunstancia imprevista y urgente o por uso
indebido de la cosa (art. 1539)
II. Revocación de la donación por incumplimiento de los cargos (art.1570) y por
ingratitud (art.1571)
III. Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091)
IV. Resolución por frustración de la finalidad (art. 1090)
47
V. Resolución por vicios redhibitorios (art. 1051) y por evicción (art. 1049)
VI. Resolución por incumplimiento (art.1087)
2) De fuente convencional:
I. Pacto comisorio expreso (art. 1086)
II. Revocación de la donación por supernacencia de hijos (art.1569)
II) Desistimiento unilateral ad nutum (sin justa causa):

1) De fuente legal:
I. Desistimiento en el contrato de obra (art. 1261)
II. Revocación de la aceptación en los contratos de consumo (art. 1110)
III. Rescisión de la locación de inmueble (art. 1221)
IV. Revocación del mandante (art.1329, inc. c)
V. Renuncia del mandatario (art. 1329, inc. d)
VI. Rescisión en los contratos nominados de duración indeterminada: depósito (art.
1358 y 1359), comodato (art. 1536 inc. “e” y art. 1541), contrato de servicios (art. 1279), de
suministro (art. 1183), cuenta corriente bancaria (art.1404 inc. a), cuenta corriente (art.
1432, inc. b), contrato de agencia (art.1492), concesión (art. 1508), franquicia (art. 1522,
inc. d).
2) De fuente convencional:
I. Arras penitenciales (art.1059)
II. Pacto de retroventa (art. 1163)
III. Pacto de reventa (art. 1164)
IV. Rescisión voluntaria (art.1077)
III) Desistimiento unilateral ad nutum (sin justa causa) por analogía o por aplicación de los
principios generales del derecho:
- Rescisión en los contratos innominados de duración indeterminada
48
CAPÍTULO XXI
RESOLUCIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO
A) CONCEPTO
§ 544. Definición.- El pacto comisorio es la facultad que goza la parte no incumplidora de resolver el
contrato bilateral en caso de incumplimiento de la otra parte, derivando dicha facultad de una cláusula natural
o accidental inserta en el mismo y ejercitable por vía judicial o extrajudicial 117.
El art. 1083, dispone: “Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la
otra lo incumple.
§ 545. La resolución como facultad.- El incumplimiento del deudor faculta al acreedor a resolver el
contrato. La resolución no se opera de pleno derecho por el solo incumplimiento 118, sino que es facultativa
para el acreedor, que queda autorizado a dejar sin efecto el contrato. Pero ello no constituye una
consecuencia necesaria o forzosa, sino que se trata de una facultad.
La resolución no es automática sino que supone la voluntad del acreedor de querer resolver, sin
perjuicio de que prefiera no hacerlo y reclamar el cumplimiento.
En este sentido, el art. 1078 inc. e) establece: “la parte que tiene derecho a extinguir el contrato
puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir
ulteriormente una pretensión extintiva”.
§ 546. Legitimación activa.- La facultad resolutoria compete al acreedor contra el deudor. Debe
tratarse de un acreedor que a su vez no haya incurrido en incumplimiento.
En forma frecuente se afirma que la legitimación activa la tiene la parte "cumplidora"; sin embargo,
más exacto es referirse a la parte "no incumpliente" o "no incumplidora” 119, porque es posible que aún no
117
Para mayores desarrollos me remito a mi libro Resolución por Incumplimiento, Astrea, 1° reimpresión,
Buenos Aires, 2006; y también Derecho de los Contratos, Parte General, pág. 589 y ss., Ábaco, Buenos Aires,
2010.
118
Esta circunstancia es lo que distingue la resolución por el incumplimiento de la condición resolutoria.
119
Al respecto BUERES, en L.L. 1980-A-844, ha señalado que “nos parece más atinado considerar que el
derecho de aniquilar el negocio compete a la parte no incumpliente, dado que no es imprescindible que el
pretensor haya cumplido su obligación, pues bien puede suceder que la misma todavía no se tornara exigible”.
49
haya cumplido y que, no obstante ello, tampoco pueda ser calificada de incumplidora. Tal es el caso en que
no cumplió porque todavía no estaba obligado a hacerlo, por gozar a su favor de un plazo no vencido, o no
cumplió pero ofreció hacerlo.
En general, el incumplimiento en que incurre el deudor causará

§ 547. Existencia de perjuicio.-
un perjuicio al acreedor. Sin embargo se ha considerado que la facultad resolutoria
corresponderá aun cuando no pueda hablarse de perjuicio, y que el art. 1124 del Código
español y el art. 1149 del Código mexicano al aludir al “perjudicado”, pareciera que
imponen la exigencia del perjuicio, lo que no corresponde, porque la resolución supone el
incumplimiento del deudor resultando indiferente que el acreedor haya sufrido o no
perjuicio”120.
Una cosa es la resolución y otra diferente son los daños y perjuicios e, incluso, es posible
que aun existiendo daños y perjuicios, el acreedor se conforme con la resolución y no
reclame la pertinente indemnización.
Pensamos que ello es exacto con relación al pacto comisorio expreso, o cláusula resolutoria
expresa (art. 1086), en cuyo caso bastará estar a lo convenido por las partes.
En cambio, tratándose del pacto comisorio tácito, o cláusula resolutoria implícita (arts.
1087 y 1088), el acreedor debe haber sufrido un perjuicio para la procedencia de la
resolución por el incumplimiento.
Al respecto, el art. 1084 del CCCN menciona como un supuesto de incumplimiento
esencial, a aquel que priva a la parte “perjudicada” de lo que sustancialmente tiene derecho
a esperar, y el art. 1088 inciso a), exige además de un incumplimiento esencial, que éste
prive sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón
del contrato.
Esto significa, que no basta con el incumplimiento para que proceda la resolución del
contrato, sino que se exige que el incumplimiento cause un perjuicio significativo al
acreedor, que lo prive sustancialmente de lo que esperaba obtener del cumplimiento del
contrato.
§ 548. El incumplidor no tiene la facultad resolutoria.- El incumplidor no puede resolver el

contrato en razón de que la resolución no es automática; no opera automáticamente con el sólo
incumplimiento, porque -si así fuera- para liberarse del contrato al deudor le bastaría con incurrir en el
incumplimiento.
120
DELL’AQUILA (La resolución del contrato bilateral por el incumplimiento, 1981, p. 173) expresa que
“en la mayoría de los casos el contratante se encuentra perjudicado por el incumplimiento de la otra parte es
un hecho comprobado en la práctica de la contratación, pero es indudable que aunque no haya perjuicio, la
resolución se puede pedir igualmente. Lo único que se requiere para la resolución es una situación de
incumplimiento, aunque esta no haya causado ningún daño o perjuicio al contratante inocente el cual, pues, no
tiene que ser necesariamente un perjudicado”. En igual sentido, MEORO, La resolución de los contratos por
incumplimiento, 1992, p. 35. También CAFARO y CARNELLI (Eficacia contractual, 1989, p. 178), señalan
que “la resolución por incumplimiento no se puede ubicar dentro de la responsabilidad porque esta se refiere
al deber de reparar los daños causados por el incumplimiento, o sea, que se vincula a una diferente
racionalidad o fundamento, al punto de que es admisible la resolución sin la presencia de daños”.
50
La resolución es una facultad para desligarse del contrato y no puede prevalecerse de ella quien ha
causado el incumplimiento por aplicación de la regla de que nadie puede alegar su propia torpeza. Por otra
parte, se desnaturalizaría el principio de que el contrato es ley para las partes si una de ellas se coloca en
situación de incumplimiento pretendiendo luego resolver el vínculo contractual invocando su propio
incumplimiento. Para el incumplidor, la resolución opera como una sanción y no como una facultad.
En este sentido, el artículo 1083 del CCCN establece que “una parte tiene la facultad de resolver
total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple”. Quien tiene la facultad de resolver el contrato
es el acreedor no incumplidor, en contra de la parte incumplidora.
§ 549. Cláusula natural o accidental: pacto comisorio tácito y pacto comisorio expreso.- El pacto
comisorio deriva de una cláusula que integra el contenido del contrato. Hay dos especies de pacto comisorio:
tácito y expreso.
El pacto comisorio tácito es una cláusula natural del contrato (que incorpora la legislación supletoria
al contenido contractual, salvo que las partes las deroguen o modifiquen) y el pacto comisorio expreso es una
cláusula accidental (que las partes las insertan expresamente en el contenido del contrato).
El pacto comisorio tácito es la “cláusula resolutoria implícita” (art. 1087), que es de fuente
legal porque está previsto en la ley supletoria para el caso que las partes nada previeran
sobre la resolución por incumplimiento; y el pacto comisorio expreso es la “cláusula
resolutoria expresa” (art. 1086), que tiene lugar cuando las partes pactan la facultad de
resolver en el contenido del contrato, modificando el régimen establecido en la ley
supletoria.
§ 550. Transmisibilidad de la facultad resolutoria.- La facultad de resolver el contrato derivada del

incumplimiento contractual compete al acreedor y se transmite a los sucesores universales o singulares
(arts. 400 y 1024). En caso de sucesión mortis causa dicha facultad se transmite a los herederos y legatarios.
Además, se transmite por actos inter vivos en caso de cesión del contrato al cesionario.
El tercero que ha pagado la deuda se subroga a los derechos del acreedor y, por ende, también en la
facultad de resolver.
En la estipulación a favor de terceros, la facultad resolutoria le corresponde al estipulante y no al

tercero beneficiario, que sólo cuenta con la acción de cumplimiento (art. 1028, inc. b).
§ 551. Los acreedores del titular de la facultad resolutoria.- Sobre la posibilidad de que los
acreedores puedan subrogarse en el ejercicio de esta facultad por la vía de la acción subrogatoria (art. 739),
LLAMBÍAS ha expresado que cabe la subrogación siempre que exista un provecho manifiesto resultante del
51
ejercicio del pacto comisorio y una ausencia de motivo legítimo de parte del deudor para abstenerse de ejercer
el pacto121. En este sentido, RAMELLA afirma que la facultad resolutoria constituye un derecho de
impugnación que puede quedar comprendido en el art. 1196 (actual art. 739), sin que se pueda decir que dicha
facultad corresponda a un derecho inherente a la persona del acreedor122.
Por nuestra parte participamos del criterio contrario, sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA 123, que
sostiene que los acreedores pueden accionar por cumplimiento pero no por resolución, porque si se les
permitiera esta última, ello conduciría a la pérdida del derecho a exigir el cumplimiento, lo que contraría los
fines del art. 1196 (actual art. 739), estructurado para permitir actuar y no destruir los derechos del deudor.
Ello es así por cuanto, deducida la demanda por resolución, no podrá solicitarse el cumplimiento, y si así
obraren los acreedores ello privaría al deudor de su "derecho" de opción124.
No obstante, el nuevo Código Civil y Comercial, sigue el criterio expresado por LLAMBÍAS, desde
que dispone en el art. 741: “Están excluidos de la acción subrogatoria: … c) las meras facultades, excepto
que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”.
La resolución por incumplimiento es una facultad que corresponde al acreedor, y en cuanto tal no es
ejercitable por sus propios acreedores por vía de la acción subrogatoria, “excepto que de su ejercicio pueda
resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”.
§ 552. Pluralidad de acreedores.- El vínculo contractual es indivisible, por lo que en caso de

pluralidad de acreedores -ya sean originarios, cuando el contrato ha sido celebrado por varias personas que
forman cada parte, o por sucesión, cuando se transmite a varios o cuando por muerte del acreedor le suceden
varios herederos- la facultad resolutoria debe ser ejercida por todos en conjunto, no siendo admisible su
ejercicio por separado.
El art. 1078 inc. a) preceptúa: “el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La
comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que
integran la otra”, y en el inciso b) establece: “la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente
o demandarse ante un juez…”. Por lo tanto, sea que se resuelva por vía extrajudicial o judicial, la facultad
121
LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, III, 3a. Edición, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1978, pág. 565.
122
RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 217.
123
124
FARINA, en “Rescisión y resolución de contratos”, pag. 121, sostiene que “la elección de la vía
resolutoria constituye un acto de voluntad tendiente a modificar un estado jurídico; y una vez instaurada la
demanda por resolución, no podrá solicitarse el cumplimiento. Por ello consideramos que los acreedores no
pueden ejercitar la acción resolutoria por vía del art. 1196 del Código Civil”.
52
resolutoria debe ser ejercida por todos los sujetos que forman la parte acreedora, contra todos los que forman
la parte deudora, en caso de pluralidad de sujetos.
§ 553. Legitimación pasiva.- La facultad resolutoria se ejercita en contra de la parte incumplidora.

El deudor debe haber incurrido en incumplimiento, que tiene que revestir la calidad de resolutorio, para lo
cual es preciso que se encuentre en mora.
§ 554. Pluralidad de deudores.- Lo expresado respecto de la pluralidad de acreedores rige también

para el caso de pluralidad de deudores incumplientes, en el sentido de que también rige la indivisibilidad. La
resolución debe ser ejercida contra la totalidad de los deudores en forma conjunta y no sólo contra algunos.
C) EL INCUMPLIMIENTO
§ 555. Falta de cumplimiento.- El ejercicio de la facultad resolutoria exige como requisito la

configuración del incumplimiento resolutorio. No cualquier incumplimiento autoriza la resolución del
contrato. Por ello es posible hablar de incumplimientos resolutorios y de incumplimientos no resolutorios.
Es preciso distinguir entre el incumplimiento y la falta de cumplimiento 125. En efecto, si bien todo
incumplimiento supone una falta de cumplimiento, no toda falta de cumplimiento es un incumplimiento
resolutorio.
Podemos señalar los siguientes casos, en los cuales la falta de cumplimiento no configura un
incumplimiento resolutorio:
a) Si el deudor no cumple con su prestación y ésta es ejecutada por un tercero, el acreedor queda
satisfecho en su crédito aunque el deudor no haya cumplido. En tal caso hay falta de cumplimiento, pero no
hay incumplimiento resolutorio126.
b) Si el acreedor opta por el cumplimiento específico de la prestación y acepta el cumplimiento

retardado o si obtiene el objeto obligacional por la vía de la ejecución forzada o mediante la ejecución por
125
Señala MEORO que en el Common Law se distingue entre incumplimiento o violación del contrato
(breach of contrat) y falta de cumplimiento (failure of perfomance) que también es incumplimiento, pero que
en determinadas circunstancias “el deudor puede alegar la existencia de una causa de excusión de su falta de
cumplimiento, por lo que no existe propio incumplimiento (breach)” (La resolución de los contratos por
incumplimiento, pág. 89).
126
53
otro. En estos supuestos, la falta de cumplimiento oportuno o voluntario no implica el incumplimiento

resolutorio127.
c) La falta de cumplimiento no es incumplimiento resolutorio cuando el que no cumplió puede

invocar una excusa absolutoria para no cumplir. Por ejemplo, la hipótesis de la exceptio non adimpleti
contractus (art. 1031), en cuya virtud uno de los contratantes no ha cumplido porque el otro tampoco lo hizo.
Es lícito no cumplir si la otra parte no cumple. La falta de cumplimiento en este caso no es una conducta
antijurídica128.
d) Tampoco el incumplimiento es resolutorio cuando existe alguna cláusula de exclusión de

responsabilidad, o una cláusula que autorice a no cumplir, o una imposibilidad sobreviniente no imputable
(art. 1031), etcétera. El no cumplir no resulta antijurídico y, por ende, no puede hablarse de incumplimiento
resolutorio.
e) En las obligaciones de medio, si el deudor no obtiene el resultado tampoco puede hablarse de

incumplimiento, ya que el deudor sólo estaba obligado a desarrollar una conducta diligente pero sin garantizar
el resultado. Si observa la debida diligencia ya hay cumplimiento de la obligación, aun cuando no logre el
resultado perseguido.
f) Tampoco el incumplimiento de pequeña entidad es resolutorio. Para que sea tal debe ser grave.
El nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 1088: “La resolución por cláusula
resolutoria implícita exige: a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial debe privar
sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato…”.
§ 556. La importancia del incumplimiento.- Para que el incumplimiento sea resolutorio es preciso
que revista cierta entidad, que se trate de un incumplimiento lo suficientemente importante o grave para
justificar la resolución.
El Código Civil italiano en forma expresa establece la exigencia de la gravedad del incumplimiento.
El art. 1455 del mencionado ordenamiento legal preceptúa: “El contrato no puede resolverse si el
incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”.
Asimismo la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías, aprobada por la ley 22.765, exige la configuración de un “incumplimiento esencial del
127
MEORO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Tirant Monografías, n° 8, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1992, pág. 142.
128
MEORO expresa que en el Common Law “estas lawful excuses pueden tener como base: 1º) la
interpretación del contrato; 2º) la doctrina de la frustration; 3º) la existencia de un pacto implícito; 4º) la
presencia en el contrato de una cláusula de exclusión o limitación de responsabilidad (exclusion o exemption
clause); y 5º) la aplicación de una norma estatutaria” (La resolución de los contratos por incumplimiento, pág.
89).
54
contrato” para que el vendedor o el comprador puedan resolver el contrato, según lo dispuesto en los arts. 49.1
y 64.1.
En nuestro derecho, la doctrina también es conteste en sostener que el incumplimiento mínimo es

irrelevante a los fines resolutorios129.
a) Incumplimiento esencial y grave
Conforme lo preceptúa el art. 1088 del CCCN, “la resolución por cláusula resolutoria
implícita exige: a) un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe
privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón
del contrato”.
Esto implica que, cuando no hay un pacto comisorio expreso, por el cual las partes
determinen convencionalmente las características que debe revestir el incumplimiento, para
facultar a la parte no incumplidora a resolver el contrato, la ley determina que el
incumplimiento será resolutorio, cuando sea esencial y grave (art. 1088).
Por lo tanto, en el régimen del Código Civil y Comercial, tratándose de un pacto comisorio
expreso, para que un incumplimiento sea resolutorio debe ser esencial (art. 1084). En el
caso del pacto comisorio tácito, además de esencial, debe ser grave (art. 1088, inc. a).
b) Incumplimiento esencial
a) El art. 1084 establece que, “a los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser
esencial en atención a la finalidad del contrato”.
Normalmente, el incumplimiento de las obligaciones principales configura un
incumplimiento esencial, a los fines de la resolución del contrato, aunque también puede
haber incumplimiento esencial respecto de obligaciones accesorias, por ejemplo, cuando el
incumplimiento de la obligación accesoria por una parte, le impide a la otra cumplir con la
obligación principal.
b) Cuando la ley dice que, para que revista la calidad de resolutorio, debe tratarse de un
“incumplimiento esencial en atención a la finalidad del contrato”, se refiere a un
incumplimiento que deja al contrato sin razón de ser, hace desaparecer su esencia o
sustancia, quedando el contrato carente de sentido.
En incumplimiento esencial afecta la causa fin que llevó a las partes a celebrar el contrato;
el incumplimiento es esencial porque deja sin razón de ser al contrato. No tiene sentido, ni
razón, mantener un contrato, que no se habría celebrado, de haberse sabido que se incurriría
en ese incumplimiento130.
129
BENDERSKY, Incumplimiento de contrato, Depalma, Buenos Aires, 1963, pág. 85; FARINA, Rescisión
y resolución de los contratos, Orbir, 1965, pág. 81, HALPERÍN, Resolución de los contratos comerciales,
Depalma, Buenos Aires, 1965, pág. 23; FONTANARROSA, Derecho Comercial Argentino, T. 2, Doctrina
general de los contratos comerciales, Zavalía Editor, 1987, pág. 112; BORDA, Contratos, T. I, Perrot,
Buenos Aires, 1974, pág. 221; RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975,
pág. 54; MÍQUEL, Resolución de los contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 125;
GASTALDI, Pacto comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 137; CORNET, Efectos de la
resolución de los contratos por incumplimiento, Marcos Lerner, Córdoba, 1993, pág. 57. Las I Jornadas de
Derecho Civil se pronunciaron en igual sentido.
130
Conforme lo expresa HEREDIA, Pablo D., Los diferentes conceptos de incumplimiento “esencial” y
“grave” a los fines de la resolución contractual, en Revista Código Civil y Comercial, septiembre 2016, La
55
c) Supuestos de incumplimiento esencial
a) Se considera que el incumplimiento es esencial, cuando “el cumplimiento estricto de la

prestación es fundamental dentro el contexto del contrato”131.
Este supuesto está referido, en primer término, al pacto comisorio expreso, cuando se pacta
explícitamente la facultad resolutoria para el caso de que el contrato no sea cumplido con
las modalidades especialmente convenidas. Esto significa que, para las partes, el
cumplimiento estricto de la prestación es esencial, en virtud del pacto expreso.
Sin embargo, el concepto es más amplio, porque tiene lugar en todos los casos que, en
atención a la finalidad del contrato, las partes han determinado de manera específica de
cómo debe ser cumplido, de allí que el apartamiento al cumplimiento estricto de la
prestación es incumplimiento esencial, porque para las partes era esencial que se cumpla de
la manera pactada, y no de otro modo distinto.
No es imprescindible que exista una previsión expresa de la facultad resolutoria, ya que
“deberá considerársela incluida si la importancia del cumplimiento ha sido o pudo haber
sido de conocimiento del deudor incumplidor132, en base a las reglas de la buena fe.
El contrato queda sin sentido, cuando las partes de manera expresa han pactado el
cumplimiento de la obligación con determinadas especificaciones, y el incumplidor luego
actúa como si nada se hubiera pactado respecto de dichas especificaciones. En tal caso, el
incumplimiento deja sin sentido lo expresamente pactado. Es que no basta el cumplimiento,
si no se lo hace conforme a las modalidades especialmente convenidas.
b) “el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés
del acreedor”.
Se refiere concretamente a los supuestos de obligaciones de “plazo esencial”, en los que el
cumplimiento tardío es incumplimiento esencial, porque no existe posibilidad de cumplir
fuera de término. El incumplimiento es esencial en atención a la finalidad del contrato,
porque ya no tiene sentido el contrato, ni su cumplimento tardío.
El criterio de utilidad es lo que define si el incumplimiento en debido término es o no
esencial, lo que dependerá de lo expresamente pactado por las partes al respecto, o en su
defecto, en cada caso concreto deberá determinarse de acuerdo a los principios de buena fe
objetiva si el cumplimento de la obligación fuera de término sigue siendo útil o no para el
acreedor.
Ley, p. 67, mediante el contrato “los contratantes persiguen un propósito práctico, en el cual radica el interés
de cada uno. Ese interés se realizará, de ordinario, con el cumplimiento específicamente previsto de las
prestaciones principales comprometidas. Pero también, muchas veces, la satisfacción del interés se alcanza
con un cumplimiento que no es el estrictamente pactado pero que igualmente lo realiza. De tal suerte, sólo
cuando la prestación pactada hubiera sido concebida como fundamental, cuando su cumplimiento tempestivo
es condición del mantenimiento del interés contractual, cuando la inejecución afecta lo sustancial de lo
querido o cuando se eleva a la categoría de dolosa, aparece el incumplimiento como eficaz para habilitar el
ejercicio de la facultad resolutoria pues, en tal caso, el propósito práctico perseguido por las partes a través del
contrato se ha echado a perder…”.
131
Los Principios Unidroit consideran incumplimiento esencial, cuando “la ejecución estricta de la prestación
era esencial según el contrato” (art. 7.3.1, inc. 2 a). Los Principios de Derecho Europeo Lando también
prescriben que el incumplimiento de una obligación es esencial, “cuando la observancia estricta de la
obligación pertenece a la causa del contrato” (art. 8: 103, inc. a).
132
Código Civil y Comercial Comentado, Alterini, director, Leiva Fernández, director del tomo, T. V, p. 687.
56
Por ejemplo, el pago de una obligación de dar sumas de dinero, en principio, es útil para el
acreedor, aunque sea cumplida fuera de término, al sumarse los intereses moratorios; pero
si ese cobro estaba vinculado a la realización de otro negocio por parte del acreedor, que se
frustra por no haber cobrado en término, y la circunstancia la conocía o debía conocer el
deudor, se configura un incumplimiento esencial.
c) “el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho
a esperar”133.
Se refiere a aquellos supuestos, en los que la obligación no ha sido cumplida en la forma,
modo, tiempo y lugar establecidos; es decir, cuando hay cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, que priva a la parte perjudicada de los que sustancialmente tiene derecho a
esperar.
Se trata del “incumplimiento grave”, como el caso del vendedor que vende el inmueble a un
precio determinado y el comprador paga solamente un porcentaje mínimo y luego deja de
cumplir.
Queda sin sentido el contrato cuando el contratante espera recibir la contraprestación, por
cuya razón celebró el contrato, y la otra parte no la cumple o la cumple de manera
insignificante. El contrato celebrado deja de tener sentido, a tal punto que de haber sabido
que la otra parte no iba a cumplir no hubiera contratado, no hubiera asumido o cumplido
con su propia obligación a cambio de nada, o de nada significativo. El contrato se ha
desnaturalizado, ha perdido su esencia y sentido.
A diferencia de los precedentes internacionales, el art. 1084 inciso c) no exige que el
perjuicio que se causa por el incumplimiento hubiera podido ser previsto o fuera previsible.
Basta que el incumplimiento prive al acreedor sustancialmente de lo que esperaba obtener
del contrato La previsibilidad de la entidad del perjuicio derivado del incumplimiento,
puede tener incidencia en la responsabilidad por daños, pero no para la resolución del
contrato134.
La gravedad del incumplimiento, en caso de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
determina que el incumplimiento es esencial, y además, es el requisito que debe revestir el
incumplimiento para que sea resolutorio en el supuesto del pacto comisorio tácito, como
expresamente lo dispone el art. 1088 inciso a).
d) “el incumplimiento es intencional”135.
133
La Convención de Viena define al incumplimiento esencial “cuando cause a la otra parte un perjuicio tal
que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que
haya cumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo
hubiera previsto en igual situación” (art. 25). Los Principios Unidroit también consideran esencial si “el
incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del
contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado” (art.
7.3.1, inc. 2 a). También los Principios de Derecho Europeo de los Contratos Lando señalan que es esencial
“cuando el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar
del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese
resultado” (art. 8:103, inc. b).
134
Como lo señala HEREDIA, Pablo D., Los diferentes conceptos de incumplimiento “esencial” y “grave” a
los fines de la resolución contractual, en Revista Código Civil y Comercial, septiembre 2016, La Ley, pág.
74, “la previsibilidad del deudor en cuanto a las consecuencias del incumplimiento tendrá importancia desde
otra perspectiva, a saber, para juzgar sobre los alcances de su responsabilidad por daños (arts. 1082 y 1728
CCyC)
135
Los Principios Unidroit contemplan como hipótesis de incumplimiento esencial, si el “incumplimiento fue
intencional o temerario” (art. 7.3.1, inciso 2 c). También los Principios de Derecho Europeo Lando consideran
57
La hipótesis es la del “incumplimiento doloso”; el incumplidor no sólo incurre en

incumplimiento, sino que no cumple de manera intencional, con dolo, lo que demuestra que
nunca quiso cumplir.
Tampoco tiene sentido un contrato cuando una parte de manera intencional no lo cumple. A
propósito, no quiere cumplir, actúa con dolo, sólo para recibir la contraprestación de la
cumplidora, y sin tener ninguna voluntad de cumplir con la suya. Es un contrato cuya
esencia vinculatoria no hace mella en el incumplidor, parece que sólo vincula al cumplidor
y no a la otra parte. Puede hablarse de incumplimiento esencial en atención a la finalidad
del contrato, cuando la otra parte contrató sin tener intención de cumplir.
El incumplimiento deliberado normalmente da motivos al acreedor para creer que no puede
confiar en el futuro cumplimiento. Pero, aunque no lo diera, es suficiente la intencionalidad
dolosa de no cumplir para la configuración del incumplimiento esencial136.
e) “el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del
deudor al acreedor”137.
Es el supuesto de la denominada “automora”, porque el deudor está diciendo en forma
unilateral que no va a cumplir, pese al carácter vinculante del contrato, y sin que tuviera
motivos de justificación. En tal caso, resulta evidente y previsible que el deudor no va a
cumplir, porque él mismo lo está diciendo.
Debe tratarse de una manifestación seria y definitiva del deudor de su voluntad de no
cumplir, pese a que puede hacerlo y sin tener causa de justificación.
La manifestación de no cumplir puede ser una declaración expresa o tácita, resultar de actos
concluyentes, o conducta o comportamiento del deudor en ese sentido. Por ejemplo, cuando
el deudor hace reclamaciones injustificadas o meramente dilatorias, cuando se hace
depender el cumplimiento de condiciones adicionales a las pactadas, etcétera138.
d) Incumplimiento grave
En el ámbito del pacto comisorio tácito, que es el regulado por la ley supletoria y rige
cuando las partes nada han pactado sobre la facultad de resolver en caso de
incumplimiento, el art. 1088 del CCCN prescribe: “La resolución por cláusula resolutoria
implícita exige: a) un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe
esencial “cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya
no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte”.
136
HEREDIA, Pablo D., Los diferentes conceptos de incumplimiento “esencial” y “grave” a los fines de la
resolución contractual, en Revista Código Civil y Comercial, septiembre 2016, La Ley, pág. 75. Asimismo
señala, con todo acierto, que “queda aprehendido, valga insistir, no el incumplimiento total de la prestación
que, como tal, hace ya innecesario considerar si la inejecución es esencial o no (en tal caso, ello surge in re
ipsa), sino solamente el incumplimiento parcial doloso (dolo en la ejecución inexacta de las obligaciones)”.
Por ejemplo, frente a un cumplimiento defectuoso, se niega a la subsanación de los defectos,
intencionalmente.
137
Los Principios de Derecho Europeo Lando establecen que “cuando con carácter previo al vencimiento
resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a
resolver el contrato” (art. 9:304). Asimismo, los Principios Unidroit prescriben que “si antes de la fecha de
cumplimiento de una de las partes fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial, la
otra puede resolver el contrato” (art. 7.3.3, Incumplimiento anticipado). En igual sentido, la Propuesta de
Código Civil de los Profesores de España, establecen que “también podrá el acreedor ejercitar la facultad
resolutoria cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor” (art. 518-14).
138
HEREDIA, Pablo D., Los diferentes conceptos de incumplimiento “esencial” y “grave” a los fines de la
resolución contractual, en Revista Código Civil y Comercial, septiembre 2016, La Ley, pág. 77.
58
privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón

del contrato”.
Expresamente la norma legal exige, para la resolución del contrato, en el pacto comisorio
tácito, que se configure un incumplimiento en los términos del art. 1084, lo que significa
que el incumplimiento debe ser “esencial”, que haya privado al contrato de su razón de ser.
Pero también tiene que ser “grave”.
La gravedad del incumplimiento surge del art. 1088 inciso “a”, cuando exige que el
incumplimiento sea esencial, en los términos del art. 1084, y que, además, deberá privar
“sustancialmente” de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del
contrato.
§ 557. El incumplimiento de escasa importancia no es resolutorio.- Si pese a existir

incumplimiento éste no reviste gravedad en la economía del contrato, la resolución no resulta procedente. Así
lo imponen los principios del abuso del derecho, de la buena fe y de conservación del contrato.
§ 558. El cumplimiento defectuoso o inexacto.- Conforme se ha señalado “el cumplimiento es

inexacto en todos aquellos supuestos en los que la prestación realizada por el deudor al cumplir su obligación
no contiene los requisitos subjetivos y objetivos que integraban su contenido o prestación, por lo que, en
consecuencia, no queda satisfecho el interés del acreedor, ni puede en puridad decirse que el deudor queda
liberado, y, en consecuencia extinguida la obligación” 139.
El cumplimiento inexacto o defectuoso supone un cumplimiento incorrecto.
Por cierto que el cumplimiento defectuoso sólo autoriza la resolución cuando sea de importancia o
gravedad, por aplicación de los principios de la buena fe y del abuso del derecho. Así, por ejemplo, en la
construcción de una obra, un defecto constructivo de pequeña entidad no autoriza la resolución del contrato.
§ 559. El incumplimiento total.- El incumplimiento total y definitivo es resolutorio, siendo obvio

que en esta hipótesis el juez no necesitará entrar a examinar la gravedad del incumplimiento.
§ 560. El cumplimiento parcial. Obligaciones divisibles e indivisibles.- El cumplimiento parcial es

también un cumplimiento defectuoso en cuanto a su extensión. El acreedor no está obligado a recibir pagos
parciales; así lo impone el principio de integridad del pago. De allí que el pago debe ser completo, salvo
139
Así lo define BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de
Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1990, pág. 58. El art. 867 dispone que “el objeto del pago
debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización”, por lo que en caso contrario el
cumplimiento es defectuoso o inexacto.
59
acuerdo de partes o disposición legal, por lo que frente a la pretensión del deudor a verificarlos, aquél puede
negarse a recibirlos, colocándolo en situación de incumplimiento.
Si la prestación es divisible, o sea que el cumplimiento ha sido fraccionado en pagos parciales,

implica que cada fracción tiene autonomía propia y da derecho a la contraprestación equivalente 140. En tal
caso la resolución únicamente recaerá sobre la porción incumplida del contrato.
La aceptación voluntaria del cumplimiento parcial, lo mismo que del defectuoso, equivale a la
pérdida de la facultad resolutoria preexistente, por cuanto demuestra que el incumplimiento no era esencial
sino tolerable para el acreedor. Sin embargo, no debe confundirse entre “recepción” de la prestación con su
“aceptación” voluntaria141.
El art. 1083, dispone: “Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la
otra lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes,
por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una
prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene interés en la
prestación parcial”.
Cuando el cumplimiento es parcial, el acreedor puede resolver el contrato parcialmente por

la parte no cumplida, o puede resolverlo en forma total, pero únicamente si no tiene interés
en la prestación parcial.
Al respecto, tiene dicho Sánchez Herrero que los distintos escenarios, que pueden
presentarse son los siguientes:
a) Si el deudor no ha ejecutado ninguna prestación, el acreedor puede optar libremente
entre la resolución total o parcial.
b) Si el deudor ya ha ejecutado parte de sus prestaciones, hay que distinguir, a su vez, dos
escenarios: 1) Si el acreedor no tiene ningún interés en la prestación ya ejecutada, conserva
su derecho a optar libremente entre la resolución total y la parcial. 2) Si el acreedor tiene
interés en la prestación ya ejecutada, sólo puede resolver en forma parcial142.
§ 561. Incumplimiento de obligaciones accesorias y principales.- El incumplimiento es resolutorio

cuando está referido a una obligación principal o esencial. Conforme lo señala MOSCO “son obligaciones
principales todas aquellas que sirven de manera necesaria para la consecución del resultado típico de un
140
Valencia, 1992, pág. 140. El art. 805 dice que “obligación divisible es la que tiene por objeto prestaciones
susceptibles de cumplimiento parcial”; y el art. 813 dispone: “Son indivisibles las obligaciones no
susceptibles de cumplimiento parcial”.
141
MEORO expresa que “no se entiende voluntariamente aceptado un beneficio por el mero hecho de que el
acreedor tome posesión de lo que es propio, pues, como señaló Pollock C.B., ‘si alguien le limpia los zapatos
a otro, ¿qué puede hacer este otro, sino ponérselos”; La resolución de los contratos por incumplimiento, pág.
55. En la locación de obra se distingue claramente entre la recepción y la aceptación de la obra por el dueño o
comitente.
142
SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, Efecto restitutorio de la resolución por incumplimiento: la regla general
y su excepción, en Revista Código Civil y Comercial, septiembre 2016, La Ley, pág. 94.
60
contrato determinado. Lo que significa, que son obligaciones principales ante todo, aquellas que configuran
las posiciones del cambio; por ejemplo, propiedad de la cosa contra precio de venta, goce de la cosa contra el
pago recíproco de la renta”143.
El incumplimiento de una obligación accesoria constituye un incumplimiento parcial y, en principio,

no tiene carácter resolutorio, por cuanto si la obligación principal ya ha sido cumplida, el interés del acreedor
ha quedado en gran parte satisfecho. MOSCO expresa que la falta de pago de los intereses compensatorios
debidos por el comprador no puede dar lugar a la resolución, porque “los intereses constituyen, en efecto, sólo
una pequeñísima parte respecto del precio de venta”. También considera que los gastos del contrato no
constituyen una parte del precio, debiendo ser considerados como objeto de una obligación accesoria “y por
ello la aplicación del criterio cuantitativo debería conducir a la solución negativa” 144.
Hay supuestos de incumplimiento de obligaciones accesorias que permiten la resolución del contrato.
Tal es el caso que contempla el art. 1257 del CCCN que, con relación al contrato de obra, preceptúa que el
comitente está obligado a: “b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme
a las características de la obra o del servicio”. Vale decir que el locador o empresario no puede cumplir con
su obligación principal de ejecutar la obra por cuanto el locatario, dueño o comitente no cumple con su
obligación accesoria de proporcionar la colaboración necesaria, como la de proveer los materiales 145.
Otro supuesto de incumplimiento de obligaciones accesorias que autoriza la resolución del contrato
es el contemplado en el art. 1141, que prescribe que son obligaciones del comprador: “b) recibir la cosa y los
documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de recibir consiste en realizar todos los actos que
razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse
cargo de la cosa”.
Adviértase que, en el contrato de compraventa, la obligación de recibir la cosa por parte del
comprador es una obligación accesoria y su incumplimiento autoriza al acreedor a resolver el contrato 146.
143
El art. 856 preceptúa: “Obligaciones principales son aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y
desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y
obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos
precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor”.
144
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. V, págs.
50 y 51.
145
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. V, pág.
61; MÉLICH ORSINI, La resolución del contrato por incumplimiento, Temis Librería, Bogotá-Caracas,
1982, pág. 212; RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 66.
146
Cabe recordar que en el sistema de Vélez no se admitía como regla la resolución del contrato por el
incumplimiento, pero en este supuesto permitía la resolución. MOSCO considera que la obligación de retirar
es solamente una obligación secundaria, una de aquellas obligaciones cuyo incumplimiento no provoca por
regla general un grave perjuicio para el acreedor, aunque admite excepciones cuando la obligación de retirar
sea esencial como acontece cuando la venta tenga por objetos cosas incorporadas al suelo que el acreedor
adquiera en las cosas muebles a transportar (árboles que cortar, material de construcción, etc.) “y de ello se
61
Otro caso de incumplimiento de obligación accesoria que autoriza la resolución del contrato es la de
las obligaciones que garantizan el cumplimiento de la obligación principal 147, como es la hipótesis del
art. 1607, que preceptúa: “Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga, o si la dada
disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden demandar la resolución del contrato debiendo
restituirse solo el capital”.
§ 562. Pacto expreso.- También resulta procedente la resolución por el incumplimiento de una
obligación accesoria cuando ha mediado un pacto expreso que la autorice. Al respecto el art. 1086, primera
parte, establece: “Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de
incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados”.
A través del pacto expreso, las partes preestablecen cuál incumplimiento determinará la resolución
del contrato, al atribuirle convencionalmente el carácter “esencial”, a los efectos de evitar la dificultad de la
demostración de la entidad del incumplimiento.
Sin embargo, y pese a la existencia del pacto expreso, éste será de aplicación siempre que no atente
contra el principio de buena fe que debe observarse en la celebración del contrato (art. 961) y las
prohibiciones al abuso del derecho (art. 10) que conservan su plena aplicación también en el pacto comisorio
expreso.
§ 563. El incumplimiento del acreedor.- La facultad resolutoria supone, por un lado, el

incumplimiento del deudor, y por el otro, que el acreedor no sea a su vez también un incumplidor.
Si bien no es preciso que el acreedor sea “cumplidor”, basta con que sea “no incumplidor”. Ello es
así por cuanto no puede considerarse incumpliente al acreedor que no ha cumplido con sus obligaciones
porque todavía no estaba obligado a hacerlo por gozar de un plazo o porque ofreció cumplir.
Así, “no incumpliente” es el acreedor que ya ha cumplido con sus obligaciones y también es aquél
que no ha cumplido, pero que ha ofrecido hacerlo o que goza de un plazo para hacerlo.
sigue que si el comprador dificulta la recogida, ello podrá fácilmente irrogar al vendedor tal perjuicio y tan
difícil de reparar que dé lugar a la resolución”; La resolución de los contratos por incumplimiento, cap. V,
pág. 60.
147
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. V, pág.
52; RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 66.
62
La resolución es la contracara del cumplimiento. Si el acreedor es también incumplidor no podría ni

siquiera reclamar el cumplimiento, ya que el deudor podría válidamente oponerle la exceptio non adimpleti
contractus. En tal estado tampoco podrá demandar la resolución del contrato 148.
La facultad resolutoria no supone una relación “cumplidor-incumplidor” sino una relación “no
incumplidor-incumplidor”.
Es de destacar que en materia de obligaciones o prestaciones recíprocas el orden de prelación en el

cumplimiento puede haberse estipulado expresa o tácitamente en el contrato, o surgir de la ley, o de los usos y
costumbres. En su defecto, se considera que el cumplimiento debe ser simultáneo 149.
§ 564. El incumplimiento recíproco.- Es un principio establecido que la parte que ha incurrido en

incumplimiento carece de la facultad resolutoria. De allí que si el acreedor es también incumplidor,
configurándose una situación de incumplimiento recíproco con el deudor, no podría seguir la vía resolutoria.
“No puede pedir la resolución la parte que, a su vez, sea incumpliente” 150. Esta solución es también aplicable
a cualquier contrato en el cual las prestaciones de una de las partes está condicionada a la colaboración de la
otra151.
Sin embargo se ha señalado que, “en el caso de incumplimiento recíproco, el juez debe apreciar la
entidad y la importancia de dichos incumplimientos para decidir si entre las violaciones contractuales de uno
y otro contratante existe el nexo de causalidad y la relación de proporcionalidad necesarios para la resolución
del contrato a cargo de una o de la otra parte”152.
148
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 621;
149
LAVALLE COBO, en Código Civil comentado, BELLUSCIO-ZANNONI, Astrea, Buenos Aires, 1984, T.
5, pág. 951.
Señala MEORO que en el Common Law hay que atender al momento del incumplimiento del deudor. “Si en
ese momento el acreedor aún no tenía que cumplir, podrá resolver; no podrá, sin embargo, si ya tenía que
haber cumplido. En definitiva, hay que atender al momento del cumplimiento de la prestación para cada una
de las partes en las relaciones bilaterales, siendo el principio general que su falta de cumplimiento por su
parte, esto es, si no había llegado el momento en que tenía que cumplir, porque en el Derecho inglés el efecto
fundamental de la resolución es el extintivo de las futuras obligaciones de las partes, de manera que el
incumplimiento del deudor descarga o dispensa (discharges) al acreedor de llevar a cabo su prestación. En su
caso, lo que éste tendrá que probar es que se encuentra en disposición de cumplir (ready and willing to
perform)” (La resolución de los contratos por incumplimiento, pág. 57).
150
MESSINEO, Doctrina general del contrato, T. II, EJEA, Buenos Aires, Reimpresión, 1986, pág. 343.
151
BORDA, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, T. I, Perrot, Buenos Aires, 1974, pág. 225.
152
MESSINEO, Doctrina general del contrato, nota 18 bis, EJEA, Buenos Aires, Reimpresión, 1986, pág.
343; BENDERSKY, Incumplimiento de contrato, Depalma, Buenos Aires, 1963, pág. 72.
63
En este sentido, GASTALDI ha expresado al respecto que “en realidad, el principio no es absoluto y
entendemos que sólo podrá aplicarse si los contratantes incumplieren en forma autónoma cada una” 153.
Por nuestra parte consideramos que, a los efectos de determinar si el acreedor es o no incumplidor,
hay que considerar el momento del incumplimiento del deudor. “Si en ese momento el acreedor no tenía que
cumplir, podrá resolver, no podrá, sin embargo, si ya tenía que haber cumplido” 154.
Ello es así por cuanto, si el acreedor debía cumplir luego de que el deudor ha incurrido en
incumplimiento, no puede exigírsele que cumpla para que recién pueda resolver el contrato, toda vez que el
incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a negarse a cumplir con su respectiva obligación
(art. 1031); y ello no le impediría el ejercicio de la facultad resolutoria.
En cambio, si a la fecha de la mora del deudor el peticionante de la resolución ya se encontraba en

mora con anterioridad o en forma simultánea a aquél, su incumplimiento le priva de la vía resolutoria. Al
respecto nos remitimos a los puntos precedentes sobre el incumplimiento del acreedor y sobre el
incumplimiento de obligaciones principales y accesorias.
De allí que, si el demandado incumplió en primer término, la resolución resulta procedente, con más
los daños y perjuicios si el incumplimiento es culpable. En cambio, si es el demandante el que había incurrido
antes que el demandado en incumplimiento, este último puede reconvenir por resolución con más los daños y
perjuicios sin el requerimiento resolutorio en razón de que en la vía judicial dicho requerimiento no es
necesario.
Distinto es el caso, cuando se trata de un incumplimiento común a ambos contratantes, que motiva la
resolución del contrato, siendo imputable el mismo incumplimiento a ambas partes, circunstancia que no
impide al acreedor resolver el contrato, pero el deudor responderá por los daños y perjuicios únicamente en la
proporción de su responsabilidad. Supóngase un contrato de concesión de un negocio, que la autoridad
municipal clausura por falta de pago de impuestos, parte de los cuales estaban a cargo del concedente y parte
de ellos a cargo del concesionario, siendo responsables ambas partes en forma concurrente en el
incumplimiento que provocó la resolución del contrato.
A) LA MORA
153
GASTALDI, Pacto comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 147.
154
Valencia, 1992, pág. 57.
64
§ 565. El retardo y la mora.- La obligación debe ser cumplida específicamente respetando los
principios de identidad e integridad. Pero, además, debe ser cumplida en forma tempestiva, en el tiempo
convenido. El retardo y la mora implican una dilación en el tiempo del cumplimiento de la prestación debida.
El simple retardo, retraso o demora es un concepto más material que jurídico y consiste en “un
simple dejar pasar el tiempo, o falta de puntualidad respecto del momento que corresponde al
cumplimiento”155.
En cuanto a la mora, tiene una connotación jurídica vinculada al incumplimiento de las obligaciones
por cuanto “el incumplimiento material del deudor sólo es jurídicamente relevante si promedia su estado de
mora”156. Por ello se ha definido a la mora como “el estado en el cual el incumplimiento material se hace
jurídicamente relevante”157. WAYAR expresa que la mora “es la situación anormal de retraso en el
cumplimiento por la que atraviesa una obligación exigible, cuando por una causa imputable, el deudor no
satisface oportunamente la expectativa del acreedor o éste rehúsa las ofertas reales que se le formulan, y que
subsiste mientras la ejecución de la específica prestación, aunque tardía, sea posible y útil” 158.
§ 566. El retraso y la mora en nuestro derecho.- En el sistema establecido por los arts. 886 y 887
del CCCN, puede ocurrir que la falta de cumplimiento en término implique un simple retraso material o
demora que equivalga a mora del deudor, o bien que la mora no se configure sin que previamente se interpele
al deudor. Hay situaciones en que la sola demora o retardo equivale a mora, resultando innecesaria la
interpelación previa al deudor. Ello acontece: a) en los casos en que la demora puede ser calificada como
incumplimiento absoluto, b) en los supuestos de mora automática, y c) los supuestos de mora automática
establecidos por la ley (mora legal).
a) EL RETARDO COMO INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO.- La simple demora puede ser calificada

como incumplimiento absoluto cuando la falta de cumplimiento en el tiempo debido genera la imposibilidad
de cumplir ulteriormente, o desaparece el interés del acreedor en recibir una prestación tardía o bien se
produce la frustración del fin para el que se constituyó la obligación.
La falta de cumplimiento en término configura no una simple demora sino un incumplimiento

definitivo en las siguientes situaciones:
155
FUEYO LANERI, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1991, pág. 429.
156
LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, pág. 124.
157
LÓPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 91.
158
WAYAR, Tratado de la mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, pág. 128.
65
1) PLAZO ESENCIAL: Cuando el plazo es esencial, sea expreso o tácito, la constitución en mora no
resulta necesaria. Si la prestación no se cumple en el tiempo previsto ya no se podrá hacerlo más adelante. Por
ejemplo, si se contrata una orquesta o se alquila ropa de etiqueta o servicio de lunch para una determinada
fiesta, o la torta de la novia para el día del casamiento, o el transporte de mercaderías perecederas, o la
construcción de un palco para un desfile a realizarse en fecha determinada.
2) LAS OBLIGACIONES NEGATIVAS: En las obligaciones de no hacer no resulta necesaria la

constitución en mora por cuanto, “una vez realizado por el deudor el hecho prohibido, el incumplimiento de la
obligación queda definitivamente establecido” 159. Las obligaciones negativas se cumplen o incumplen, pero
no se cumplen tarde160.
3) LA AUTOMORA: Cuando el deudor manifiesta que no va a cumplir con la obligación o reconoce

estar ya en mora, tampoco resulta necesario el requisito de la interpelación, pues aquí también el
requerimiento sería un formalismo estéril 161.
b) EL RETARDO EN LAS OBLIGACIONES CON PLAZO DETERMINADO EQUIVALE A MORA

AUTOMÁTICA.- Tampoco se requiere la previa interpelación para constituir en mora al deudor en el supuesto
de obligaciones con plazo determinado, cierto o incierto. Así lo establece expresamente el art. 886, al
preceptuar que “la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento
de la obligación”.
Vencido el plazo sin que la obligación haya sido cumplida, se configura la situación de retraso que
equivale a mora y a incumplimiento. No es necesaria la interpelación por cuanto rige el sistema del dies
interpellat pro homine, significándose con ello que es el almanaque el que interpela por el hombre.
c) MORA LEGAL.- Tampoco hace falta la previa interpelación moratoria en los casos en que la ley
así lo establece. Pueden mencionarse como supuestos de “mora legal” los siguientes: el mandatario que aplicó
para uso propio las sumas percibidas por cuenta de su mandante (art. 1324, inc. g), la obligación de
reembolsar a cargo del mandante, cuando el mandatario le anticipa gastos para la ejecución del mandato (art.
1328, inc. a), el librador, endosante o avalista de una letra de cambio o pagaré con la cláusula “retorno sin
gastos” o “sin protesto”, que quedan dispensados de su formalización (arts. 50 y 103, decr. ley 5965/63), el
acreedor prendario, cuyo certificado le confiere acción ejecutiva y lo eximen del protesto (art. 26, decr. ley
15348/46 de prenda con registro); el gestor de negocios que puede repetir del dominus todos los gastos que la
gestión le hubiese ocasionado con los intereses desde el día que los hizo (art. 1785 inc. a), el fiador que se
159
LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, pág. 161.
160
BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado,
Editoriales de Derecho Reunidas, 1990, pág. 83.
161
BORDA, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, T. I, Perrot, Buenos Aires, 1974, pág. 84.
66
subroga en los derechos del acreedor por todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas y los
intereses legales desde el día del pago (art. 1592), los condóminos por los gastos de conservación o reparación
de la cosa común (art. 1991), etcétera.
§ 567. Necesidad de interpelación para la constitución en mora. — Cuando el incumplimiento no

puede ser calificado como definitivo y la obligación no era de plazo determinado y no existe mora legal, es
preciso colocar al deudor en situación de mora mediante la previa interpelación. En estos supuestos, el retraso
será jurídicamente relevante con la constitución en mora. Para establecer la situación de incumplimiento debe
determinarse la fecha de vencimiento de la obligación.
Este es el sistema del art. 887 cuando establece que la regla de la mora automática no rige respecto
de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; “si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y la buena
fe, debe cumplirse”; en cuyo caso, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.
En cuanto a la hipótesis de la obligación sin plazo, el mencionado artículo establece: “b) sujetas a
plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de
fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la obligación”. En efecto, una vez fijada la fecha judicialmente la
obligación es a plazo determinado.
La norma citada dispone, finalmente, que “en caso de duda respecto a si el plazo es tácito o
indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito”.
§ 568. La mora del acreedor.- La mora del acreedor consiste en la negativa de éste a aceptar la
prestación en su tiempo o en omitir la cooperación indispensable por su parte, rehusando las ofertas reales que
le formula el deudor162.
Si bien VÉLEZ SARSFIELD no ha regulado la mora del acreedor, se refiere a ella en la nota al art.
509 citando a MAYNZ expresando que “el acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una
omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación, por ejemplo, rehusando aceptar la
prestación debida en el lugar y en el tiempo oportuno, no encontrándose en el lugar convenido para la
ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de los
objetos que se deben entregar, o la liquidación de un crédito no líquido”.
162
WAYAR, Tratado de la mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, pág. 135; MAYO, en Código Civil
Comentado BELLUSCIO-ZANNONI, T. 2, comentario al art. 508, Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 589.
67
Cuando el deudor no puede cumplir con su obligación porque el acreedor no realiza los actos de
cooperación en los casos en que ésta es necesaria, este último carecerá de la facultad resolutoria.
§ 569. La demora, la mora y la resolución.- Con relación a la cuestión referida a si -a los efectos de
la resolución del contrato por el incumplimiento- es suficiente la simple demora o retraso en el cumplimiento
o si es necesaria la previa constitución en mora para que recién quede habilitada la vía resolutoria, cabe
expresar que el nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 1088: “La resolución por cláusula
resolutoria implícita exige: b) que el deudor esté en mora”.
Por cierto que el mero retardo en determinadas circunstancias equivale a la situación de “mora”; y,
en otras situaciones, para que se configure la mora se requiere, además del retraso material, la interpelación al
deudor.
Esto significa que la mora es un prius para la resolución, ya que sin ella no puede hablarse de
incumplimiento. La mora es lo que torna al incumplimiento material en jurídico y lo hace
relevante. Únicamente con la mora (automática o con interpelación) el deudor quedará en estado de
incumplimiento que facultará al acreedor a ejercitar sus derechos tendientes a obtener el cumplimiento del
contrato o a desligarse de él.
Debe tratarse de una situación de incumplimiento temporario, no definitivo; una falta de

cumplimiento tempestiva, pero que el cumplimiento tardío sea todavía posible y útil. En caso contrario, se
configura un incumplimiento definitivo y absoluto que no necesita de ninguna constitución en mora para
habilitar la vía resolutoria.
E) LA CULPA
§ 570. La discusión en el régimen del Código derogado.- La doctrina se debatía también en

determinar si la culpa en el incumplimiento constituye un requisito para la procedencia de la facultad
resolutoria. La cuestión de la culpa puede ser considerada como un requisito de la mora, o bien como un
presupuesto del incumplimiento. Sobre el tema se han elaborado dos tesis, la subjetiva y la objetiva.
a) MOSSET ITURRASPE postula la tesis objetivista al señalar: “Nos inclinamos por el criterio objetivo
que, acorde con una interpretación de ese tipo, valora el contenido del contrato en concreto, prescindiendo de
la voluntad inexpresada de las partes y de toda imputabilidad moral: dolosa o culposa, en la conducta del
deudor. La imputabilidad moral, intrascendente a los fines de la resolución, juega, sin embargo, importante
papel en la fijación del daño resarcible, originado en la resolución” 163.
163
MOSSET ITURRASPE, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, pág. 447.
68
b) Sin embargo, la generalidad de la doctrina nacional se inclina por el criterio subjetivista. LÓPEZ DE
ZAVALÍA sostiene que “el incumplimiento debe ser culpable, o encontrarse la contraparte en uno de los casos
en que responde por caso fortuito, pues en defecto de ello no procede la resolución. Este régimen se aprecia
comparándolo con el de la imposibilidad de pago. Si en éste hay culpa, o responsabilidad por los casos
fortuitos, la obligación no se extingue, sino que se convierte en la de satisfacer daños e intereses (art. 890:
perpetuatio obligationis), y el acreedor podrá optar entre exigir el cumplimiento de esa obligación (la de
daños e intereses) o la resolución. En cambio, cuando no hay culpa (ni responsabilidad por el caso fortuito), la
obligación se extingue, y ninguna opción es posible. El instituto del aniquilamiento por imposibilidad es
distinto al de la resolución por pacto comisorio, pues en aquél a diferencia de lo que acontece en la hipótesis
del art. 1204, no se deben daños y perjuicios”164.
En la misma orientación se pronuncia CÁMARA, quien expresa que “en la definición de

incumplimiento hablamos de una conducta culpable del inejecutante”165. También sostienen la tesis
subjetivista RAMELLA166, GASTALDI167 y CORNET168.
§ 571. Nuestra opinión. — Luego de haber expuesto ambas posiciones de la doctrina nacional, al
respecto, y con relación al Código derogado, considerábamos lo siguiente:
a) LA TEORÍA OBJETIVA. Adheríamos a la tesis objetiva que considera que basta el incumplimiento
para que el acreedor pueda ejercitar su facultad resolutoria, con prescindencia de la culpa del incumplidor por
los siguientes fundamentos:
1) La resolución procede tanto en el caso del incumplimiento culposo como en los supuestos de caso
fortuito o fuerza mayor. Basta con que exista un incumplimiento ya que el texto del art. 1204 no establece
distinción alguna y donde la ley no distingue no debemos distinguir. El texto legal expresa que se entiende
implícita la facultad de resolver “en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso”, sin
exigir que lo sea culpablemente.
2) El incumplimiento de una de las partes, sea culpable o inculpable, provoca la ruptura del
sinalagma funcional, lo cual origina el derecho al contratante no incumpliente a resolver.
164
165
CÁMARA, El nuevo artículo 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en Revista del Notariado, Nº 702,
pág. 1332.
166
RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 119 y ss.
167
GASTALDI, Pacto comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 180 y ss.
168
CORNET, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, Marcos Lerner, Editora Córdoba,
1993, pág. 52 y ss.
69
3) Si bien el acreedor tiene opción para exigir el cumplimiento o la resolución, y el primero no tenga
sentido cuando la prestación se ha tornado de imposible cumplimiento, ello no impide que el acreedor pueda
pedir la resolución del contrato cuando la imposibilidad sea temporaria.
4) En cuanto a que no se pueden reclamar daños y perjuicios cuando el incumplimiento es

inculpable, puede argumentarse que puede haber responsabilidad contractual objetiva, como acontece con las
obligaciones de resultado; a la vez que, a la inversa, puede que no existan daños y perjuicios.
b) EL INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO Y LA IMPOSIBILIDAD DE PAGO. Considerábamos que deben

diferenciarse los correspondientes ámbitos de la facultad resolutoria y el de la imposibilidad, y
circunscribíamos este último únicamente al supuesto del incumplimiento definitivo, en tanto que el
incumplimiento temporario no excluye la posibilidad de ejercicio de la facultad resolutoria. El
incumplimiento es causa de resolución del contrato siempre que la prestación no se haya tornado de imposible
cumplimiento en forma definitiva.
La subsistente posibilidad de la prestación es lo que permite distinguir entre el incumplimiento

resolutorio y la imposibilidad de pago. Vale decir que, aun admitiendo que puede haber incumplimiento
resolutorio inculpable, ello no implica confundirlo con la imposibilidad de pago (art. 888). En efecto, la
imposibilidad de pago supone que la obligación se extingue cuando la prestación se ha tornado de imposible
cumplimiento sin culpa del deudor.
Cuando el incumplimiento es inculpable hay que establecer si la prestación ya no es posible (física o

legalmente), o si todavía lo es. En el primer caso, hay extinción de la obligación por imposibilidad de pago y
ninguna resolución es posible. En cambio, en el segundo caso, la obligación no se ha extinguido y aunque el
incumplimiento sea inculpable el acreedor conserva la opción cumplimiento-resolución. Naturalmente que la
culpabilidad en el incumplimiento podrá incidir en el tema del resarcimiento de los daños y perjuicios pero,
haya o no culpa atribuible al deudor, lo cierto es que la resolución del contrato es factible y no cabe hablar de
imposibilidad de pago.
Sosteníamos que el límite entre el incumplimiento resolutorio y la imposibilidad de pago no se

determina por la relación “incumplimiento culpable y no culpable”, como lo sostiene la doctrina mayoritaria,
sino entre “incumplimiento y extinción de la obligación”. Si hay extinción juega la imposibilidad de pago; si
no hay extinción de la obligación lo que hay es incumplimiento y faculta la resolución.
El artículo 888 del Código derogado preceptuaba que “la obligación se extingue cuando la
prestación que forme la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del
deudor”. Adviértase que hay extinción de la obligación en el caso de que no haya culpa del deudor y que la
prestación se haya tornado física o legalmente imposible. De allí puede inferirse que si la prestación no se ha
tornado de cumplimiento imposible la obligación no se extingue. Tampoco cuando, aun tornándose imposible
esta obligación, haya sido provocada por culpa del deudor o éste haya asumido el caso fortuito; en tal caso, la
obligación original se transforma en la sustitutiva de daños y perjuicios (perpetuatio obligationis).
70
Ahora bien, en la medida en que la prestación sea posible, aun cuando el incumplimiento sea
inculpable, la obligación subsiste y la resolución es posible. En cambio, si la imposibilidad es definitiva, no
cabe la resolución porque la obligación se ha extinguido.
En definitiva, si el incumplimiento provoca la imposibilidad de la prestación (incumplimiento

definitivo), hay extinción de la obligación, pero si a pesar del incumplimiento la prestación no se ha tornado
imposible (incumplimiento temporal), la obligación no se extingue, y el acreedor conserva la opción para
demandar el cumplimiento, cuando cese la imposibilidad, o la resolución.
§ 572. La cuestión de la culpa en el Código Civil y Comercial.- El nuevo Código ha seguido el

criterio subjetivo, en el sentido que si hay incumplimiento por imposibilidad sin culpa el contrato se extingue,
y no juega la resolución por incumplimiento.
Para adoptar este criterio ha tenido que distinguir, como lo hacemos nosotros, entre la imposibilidad
definitiva (art. 955) y la temporaria (art. 956), pero estableciendo, en ambos casos, la extinción del contrato.
Nosotros sosteníamos, en el régimen el Código derogado, que la imposibilidad sin culpa extingue el
contrato cuando la prestación no se podía cumplir de manera definitiva, mientras que si la imposibilidad era
temporaria, la obligación no se extinguía y el acreedor podía resolver por el incumplimiento, más allá que no
tenía derecho a reclamar indemnización de daños si no había culpa.
En el régimen actual, aunque la imposibilidad sin culpa sea temporaria, se provoca la extinción del
contrato, “cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo
irreversible” (art. 956).
De allí que, si al acreedor el cumplimiento tardío no le interesa, frente al incumplimiento por

imposibilidad sin culpa temporaria, no cabe la resolución por pacto comisorio, dado que el contrato se ha
extinguido por la causal de imposibilidad de cumplimiento.
Distinto es el caso de la imposibilidad con culpa, en cuyo caso la obligación no se extingue, sino que
se modifica y se convierte en la de indemnizar los daños (perpetuatio obligationis). Al no provocar la
extinción del contrato, el incumplimiento por imposibilidad culpable no impide al acreedor la facultad de
resolver el contrato.
F) LA MECÁNICA RESOLUTORIA
§ 573. Introducción. — Existen dos procedimientos para resolver el contrato. Uno es la resolución
por vía extrajudicial, también denominada “resolución por autoridad del acreedor” o “resolución por
requerimiento”, la que está regulada en el inciso c) del art. 1088. A su vez, si se trata de un pacto comisorio
expreso, la segunda parte del art. 1086 contempla una vía extrajudicial específica para la resolución
71
Sin perjuicio de que, en ambos casos, la resolución también puede ser reclamada por demanda (art.
1078 incs. b y g).
§ 574. La resolución extrajudicial en el pacto comisorio tácito. Interés práctico. — La resolución

del contrato por vía extrajudicial es la que se verifica por la sola autoridad del acreedor, sin necesidad de
recurrir a los tribunales.
Este mecanismo resolutorio tiene la ventaja de que evita los gastos y demoras que implica un
juicio. La utilidad de esta vía es muy importante si se reflexiona que el acreedor tiene la necesidad de librarse
del contrato celebrado y de desembarazarse del incumplidor a los efectos de quedar en libertad de acción para
contratar nuevamente en negocios que no admiten demoras y con este medio resolutorio se evita el largo
trámite que implica un juicio. Sin embargo, la vía extrajudicial presenta el inconveniente de que no da la
certidumbre que emana de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
Por otra parte, si el deudor negara que la resolución extrajudicial se hubiera producido, la cuestión
forzosamente desembocará en un litigio judicial cuya sentencia constatará si aquella resolución, previa al
juicio, se produjo o no, por lo que tendrá un carácter puramente declarativo y no constitutivo.
La vía extrajudicial está prevista en el art. 1088 que preceptúa: “la resolución por cláusula
resolutoria implícita exige: …c) “que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los
usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno
derecho al vencimiento de dicho plazo…”.
Este mecanismo extrajudicial exige, en general, como plan operativo para que se produzca la
resolución del contrato, que el acreedor formule un requerimiento al incumplidor concediéndole un plazo
adicional para cumplir su prestación, no inferior a quince días y, además, requiere que transcurra el plazo sin
que el deudor haya cumplido. Solo al vencimiento de ese plazo, sin que el deudor cumpla con la prestación,
el contrato quedará resuelto sin necesidad de ninguna otra actividad. En otros casos, de excepción, el
requerimiento no es necesario, y basta la comunicación a la otra parte de la decisión de resolver.
§ 575. El requerimiento o emplazamiento. — La resolución extrajudicial implica un requerimiento

previo al deudor otorgándole un plazo para que cumpla; el deudor tiene una última posibilidad de cumplir y
evitar la resolución.
Sin embargo, existen situaciones en las cuales el requerimiento carece de razón de ser, a tal punto
que algunas legislaciones han relevado al acreedor de este recaudo previo para la resolución. Se mencionan
los supuestos de plazo esencial, por cuanto carece de sentido el otorgar un nuevo plazo para que el deudor
cumpla la obligación intempestivamente; o cuando la prestación se ha tornado de cumplimiento imposible por
72
culpa del deudor, lo que revela que tampoco podrá cumplirse en el plazo adicional; o cuando el propio deudor
ha manifestado que no cumplirá.
En todos estos casos, el requerir al incumplidor que cumpla en un plazo adicional carece de sentido
práctico. Así el Código Civil alemán (§ 326, párr. último) exime de la obligación de formular el requerimiento
previo “si el cumplimiento no tiene interés para la otra parte a consecuencia de la mora”. No obstante ello, en
nuestro ordenamiento positivo anterior, el texto legal no contemplaba excepciones, por lo que algunos autores
consideraban que correspondía formular igualmente el requerimiento o, en su defecto, optar por la vía
judicial169.
En el nuevo Código Civil y Comercial se dispone expresamente: “Dicho requerimiento no es

necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial se
produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte” (art. 1088, inc. c,
segunda parte).
§ 576. Concepto y naturaleza del requerimiento. — El requerimiento resolutorio es un acto jurídico

unilateral emanado del contratante no incumplidor, cuya voluntad es resolver el contrato, dirigido al
incumplidor, siendo vinculante para las partes y que tiene eficacia para resolver el contrato si el destinatario
no cumple con su obligación en el plazo fijado.
§ 577. Forma y prueba del requerimiento. — A diferencia del Código Civil italiano, que le sirvió de
modelo, el que expresamente exige la forma escrita (art. 1454, Cód. italiano), nuestra ley no prescribe forma
alguna para el requerimiento resolutorio, como el Código de Honduras, que tampoco dice nada al respecto. De
allí que es un acto no formal, siendo de aplicación el art. 284 del Código Civil y Comercial, que consagra el
principio de la libertad en la elección de las formas 170. El requerimiento resolutorio guarda similitud con la
interpelación constitutiva de la mora.
169
RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 158; GASTALDI,
Pacto comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 205. Considerábamos que en estos supuestos
no debía exigirse ningún requerimiento para la resolución extrajudicial, por resultar inoficioso, por lo que
debía ser suficiente con la comunicación fehaciente de la voluntad de resolver. El nuevo Código Civil y
Comercial contempla estas situaciones de excepción, en las que ya no se requiere del previo emplazamiento.
170
RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 160; GASTALDI, Pacto
comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 209; CÁMARA, El nuevo artículo 1204 del Código
Civil. Pacto comisorio, en Revista del Notariado, Nº 702, pág. 1339; FARINA, Rescisión y resolución de los
contratos, Orbir, 1965, pág. 193; BORDA, Tratado, Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1974, pág. 217. En
contra, MAYO y TOBÍAS quienes consideran que la forma impuesta al pacto comisorio expreso debe
aplicarse también al pacto comisorio tácito (La resolución por autoridad del acreedor, LL 1978-D-1061).
73
Por tratarse de un acto no formal, el requerimiento resolutorio puede hacerse de cualquier forma,
incluso verbalmente y hasta por teléfono. Sin embargo, cabe expresar que si bien el requerimiento es un acto
no formal, “la prudencia aconseja recurrir a medios comunicativos de fácil prueba”171, ya que en caso de
desconocimiento del requerido, que niegue la realización del requerimiento, obligará al requeridor a probar su
existencia, lo que será difícil si no ha utilizado medios fehacientes. Por ello resultan aconsejables, como
medios convenientes para hacer el requerimiento, el telegrama colacionado, la carta documento y, mejor aún,
el acta notarial.
El requerimiento puede ser probado por cualquier medio. Por tratarse de la prueba de un hecho, y no
de un contrato. Sin embargo, la apreciación de la prueba debe ser efectuada con un criterio restrictivo. La
interpretación restrictiva implica que, en caso de duda, habrá que considerar que el requerimiento resolutorio
no ha sido realizado y que el contrato no se ha resuelto.
§ 578. Contenido del requerimiento. — De los términos del art. 1088 inc. c) surge que el
emplazamiento debe contener: una intimación al deudor para que cumpla su obligación, el otorgamiento de un
plazo en el cual deberá hacerlo, también puede incluir el reclamo de los daños y perjuicios y debe contener el
apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, si vencido el plazo conferido al deudor
éste no cumple.
a) EXIGENCIA DE CUMPLIMIENTO.- El requerimiento implica una intimación al deudor por la que se le

exige el cumplimiento de la obligación, pero es preciso que de su contexto y circunstancias se infiera que no
se trata de una simple exigencia de pago, sino de un requerimiento expreso resolutorio. En este sentido, se ha
afirmado que no bastan expresiones tales como “bajo apercibimiento de demanda” o “de iniciar las acciones
que correspondan”, ya que en tal caso habrá que interpretar que no se ha formulado el requerimiento
resolutorio del art. 1088 sino una mera exigencia de pago. Incluso tampoco tiene carácter resolutorio la
declaración con la cual se reserva el acreedor la facultad de resolver posteriormente el contrato, o invitarlo a
que declare si está o no dispuesto a cumplir en el plazo fijado172.
Adviértase que, frente al incumplimiento, el acreedor tiene la opción de reclamar el cumplimiento o

la resolución. Cuando actúa extrajudicialmente, en ambos casos debe formular una intimación de pago; por
ello es preciso, si pretende la resolución del contrato, que en esa intimación de pago se aclare expresamente,
como lo exige la ley, que es resolutoria, es decir, que si no cumple el contrato quedará resuelto. Es necesario
171
172
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. VII, pág. 13.
74
señalar, asimismo, que no hacen falta palabras sacramentales, bastando que esté formulado con claridad para
que se pueda interpretar que es un requerimiento del art. 1088 inc. c)173.
b) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA OBLIGACIÓN.- El requerimiento debe ser claro. Por ello debe

individualizarse la obligación cuyo cumplimiento se reclama, sin que para ello se necesite usar palabras
sacramentales. Es suficiente que del contexto y circunstancias aparezca individualizada la obligación. En este
sentido se ha expresado que no basta un simple “cumpla con sus obligaciones”174.
c) FIJACIÓN DE PLAZO.- En el requerimiento debe indicarse el plazo que se concede al deudor para
que cumpla con su obligación en los términos del art. 1088 inc. c). Puede hacerse referencia al plazo legal, en
cuyo caso se entenderá que se alude al mínimo175. Incluso es posible que no se mencione el plazo; también en
este caso deberá entenderse que el acreedor se remite a lo normado por el citado art. 1088 inc. c)176.
d) RECLAMO DE DAÑOS Y PERJUICIOS.- Asimismo, el acreedor debe reclamar en el requerimiento los

“daños y perjuicios derivados de la demora”. Si no formula esta reserva “deberá entenderse que el requeridor
se contenta con el cumplimiento de las obligaciones”88177 y que “importará renuncia tácita a percibirlos”178.
e) EL APERCIBIMIENTO RESOLUTORIO.- El Código Civil italiano expresamente establece que en la

intimación se incluya la declaración de que, transcurrido el término sin que se verifique el cumplimiento, el
contrato quedará resuelto. El mencionado artículo preceptúa que “a la parte incumplidora la otra podrá
intimarle por escrito que cumpla dentro de un término conveniente, bajo apercibimiento de que, transcurrido
inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto”.
Nuestra ley anteriormente vigente, a diferencia del Código italiano, no establecía expresamente ese
apercibimiento. Ello había provocado una discrepancia interpretativa en nuestra doctrina acerca de si en el
contenido del requerimiento debe o no incluirse el apercibimiento de resolución.
Por nuestra parte, considerábamos que la mención al apercibimiento resolutorio debía estar contenida
en el requerimiento, ya sea en forma expresa aludiendo a que el contrato quedará resuelto si no se cumple al
vencimiento del plazo, o bien puede surgir tácitamente con sólo indicar que se intima en los términos de la
173
174
175
176
GASTALDI, Pacto comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 212.
177
178
MAYO-TOBÍAS, quienes expresan que habiendo nacido el derecho del acreedor a cobrarlos, su actitud, al
conceder un nuevo plazo para el cumplimiento, significa que si el deudor cumple su mora habrá quedado
purgada (La resolución por autoridad del acreedor, LL, 1978-D-1063).
75
ley, sin requerirse fórmulas sacramentales al respecto. Pero de una forma u otra debía inferirse de su
redacción que se trataba de un requerimiento resolutorio y no una mera intimación de pago, porque el efecto
perseguido es la resolución del contrato en caso de incumplimiento.
Cuando se intima el cumplimiento sin ninguna aclaración resolutoria, no corresponde concluir que si
luego el deudor no cumple, el contrato quede resuelto y que el acreedor pierda su derecho a demandar el
cumplimiento. Precisamente, lo normal es que previo a la acción de cumplimiento se intime el pago. El
requerimiento resolutorio, para ser tal debe indicar el efecto resolutorio que se persigue, aun cuando no se lo
diga en forma expresa o sacramental.
En la duda debía estarse en contra del carácter resolutorio del requerimiento, dadas sus graves
consecuencias, no solo para el requerido sino también para el requeridor, que ya no podrá exigir el
cumplimiento, pues las renuncias, si bien pueden ser tácitas, no se presumen179.
La cuestión ha quedado superada con el nuevo Código Civil y Comercial, dado que exige que el
emplazamiento al deudor debe hacerse “bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del
contrato”.
Sólo si el requerimiento de cumplimiento incluye el apercibimiento “expreso” de resolución del

contrato, tendrá carácter resolutorio; en caso contrario, si omite mencionar expresamente ese apercibimiento,
será una mera intimación de pago sin eficacia resolutoria.
§ 579. El plazo para cumplir. — a) LA EXTENSIÓN DEL PLAZO.- El acreedor debe fijarle un plazo al
deudor para que cumpla con su prestación. Se trata de un plazo adicional o de “gracia” impuesto por la ley
como un requisito para la resolución por la vía extrajudicial. El art. 1088 inc. c) establece que “que el
acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que
cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte
la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo”.
b) EL CÓMPUTO.- El plazo de quince días se computa conforme a la regla del art.6 del Código Civil y
Comercial y a partir del día siguiente de su comunicación al deudor, contándose por días corridos180.
c) PLAZO MÍNIMO Y RESOLUCIÓN SIN REQUERIMIENTO.- El plazo mínimo que se debe otorgar al
deudor es de quince días. Solo puede ser inferior cuando “de los usos, o de la índole de la prestación, resulte
la procedencia de uno menor”, según lo establece el art. 1088.
179
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 632,
nota 26.
180
comisorio, Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1985, pág. 216.
76
Cabe señalar que nuestra ley difería de las legislaciones que le sirvieron de fuente. En efecto, en el
Código derogado las excepciones al plazo mínimo se reducían a dos –usos o pacto expreso–; en cambio, el
Código italiano y el de Honduras contemplan, además, una tercera excepción: la naturaleza del contrato.
En la doctrina existían opiniones contradictorias. LÓPEZ DE ZAVALÍA sostenía que “los términos del
art. 1204 son suficientemente explícitos como para exigir un pacto expreso. A quien no le convenga dar el
término del art. 1204 y se encuentre en condiciones de seguir la vía resolutoria sólo le cabe confiar y esperar,
hasta que fallidas sus esperanzas, se decida a seguir la vía de demanda” 181.
En nuestra opinión, las excepciones al plazo mínimo de quince días podían configurarse no solo en la
hipótesis de pacto expreso, sino también cuando los usos así lo autoricen. De allí que, en defecto de pacto
expreso, será una cuestión de interpretación determinar conforme a la naturaleza del contrato si el
cumplimiento en un plazo inferior al legal constituye un plazo esencial que no permita esperar útilmente el
mencionado plazo mínimo legal de quince días. En tal caso, los usos negociales justifican un apartamiento del
plazo mínimo.
En el Código Civil y Comercial las excepciones al plazo mínimo pueden corresponder en virtud de
los usos o de la índole de la prestación, que no puede admitir una espera de quince días, lo que justifica la
fijación de un plazo menor.
Cuando se trata de un incumplimiento definitivo y absoluto (plazo esencial, automora, imposibilidad

de cumplimiento), hemos considerado que no corresponde ningún plazo adicional atento a que no hay posibi-
lidad alguna de cumplir, y el conferir un plazo adicional carece de sentido.
Si el incumplimiento es relativo y existe la posibilidad de cumplir, pero se configura una hipótesis de

plazo esencial, se justifica la fijación de un plazo inferior a quince días. Cuando la realidad y urgencia
negocial exige que el acreedor se desembarace del contrato que lo liga al deudor incumplidor, a efectos de
quedar en libertad de acción y poder contratar con terceros en una situación de verdadera urgencia, puede
otorgar un plazo menor al legal y obtener la resolución extrajudicial del contrato. Los usos en la vida de los
negocios así lo autorizan, careciendo de eficacia –cuando el plazo es esencial– el tener que recurrir a la vía
judicial, con lo cual perdería toda posibilidad de negociar con terceros, continuando ligado al incum-
plidor. Pero si no se trata de plazo esencial, y no autorizándolo los usos ni un pacto expreso, el plazo mínimo
deberá ser de quince días.
En suma, con relación al plazo mínimo concluimos que: 1) Debe ser no inferior a quince días, como
regla; 2) puede ser inferior en virtud de un pacto expreso o porque así lo autoricen los usos; 3) en caso de
imposibilidad relativa, ante la existencia de un plazo esencial conforme a los usos en la vida de los negocios,
el plazo también puede ser inferior al legal; 4) en caso de imposibilidad definitiva en virtud de plazo esencial,
automora o imposibilidad de cumplir, no se requiere de ningún plazo adicional.
181
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 633,
nota 27.
77
El nuevo Código Civil y Comercial ha receptado este criterio, como el que nosotros sosteníamos, y
dispone: “Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales
casos, la resolución total o parcial se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida
por la otra parte”.
d) PLAZO INSUFICIENTE.- Respetando el plazo mínimo, ya sea legal, usual o convencional, el acreedor
puede otorgar el plazo que desee al requerido. En la doctrina se ha planteado el problema referido a que si el
plazo fijado al deudor, aun respetando los términos mínimos, resulta de hecho insuficiente para que éste
pueda cumplir con su prestación.
Nos adherimos a la orientación que considera que es suficiente con respetar el plazo mínimo legal,
toda vez que lo que principalmente se persigue con la vía extrajudicial es la resolución y no el cumplimiento
tardío; este último es la excepción y no la regla. Si el acreedor no fija el plazo adecuado o idóneo y se atiene
al mínimo legal es porque carece realmente de interés en el cumplimiento. Como lo puntualiza MOSCO182, “el
acreedor puede tener un interés particular en evitar la prolongación del plazo cuando se le ofrezca una ocasión
de proveerse en otra parte de la cosa que precisaba, ocasión que puede ofrecérsele en tiempo
brevísimo. Transcurrido este tiempo, él perderá la ocasión y entre tanto puede ocurrir que tampoco su deudor
le provea, pese a la prolongación del término, y deba verificarse la resolución. En tal caso, el acreedor perderá
la prestación que le era debida y aquella otra que le fue ofrecida en un plazo muy breve”.
En suma, la fijación del plazo mínimo es suficiente para la ley, aunque éste no sea adecuado para que
el deudor pueda cumplir.
e) NO FIJACIÓN DE PLAZO.- La falta de fijación de plazo, o la utilización de fórmulas imprecisas, tales

como intimar al deudor para que cumpla dentro de un término útil, tornaría al requerimiento ineficaz para
producir la resolución183. El fin perseguido por la ley es el de “determinar claramente la dudosa posición de
las partes”; la indeterminación del término fijado produciría inevitablemente un estado de incertidumbre en la
relación contractual que podría derivar en “la contienda judicial que se trataba de evitar” 184. Sin embargo sería
válida la intimación que hiciera referencia al término legal 185.
182
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. VII,
pág.10.
183
184
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, cap. VII, pág.10.
185
78
f) MODIFICACIÓN DEL PLAZO FIJADO.- El acreedor puede fijar un plazo mayor que el mínimo legal. En
tal caso no lo puede abreviar unilateralmente, pues conforme se ha señalado 186, una vez notificado el deudor
del plazo concedido puede haber programado el cumplimiento de la prestación con él, habiendo adquirido un
legítimo derecho a que el término le sea respetado.
Sin embargo, si bien el acreedor no puede abreviar el término ya fijado por acto unilateral, en cambio
puede ampliarlo antes de su vencimiento187, por cuanto la modificación en este sentido no ocasiona perjuicio
al deudor. Se trata simplemente de una prórroga del plazo originariamente conferido. MAYO y TOBÍAS, en
cambio, sostienen que no es posible que el acreedor amplíe el plazo, pues también en ello se encuentra en
juego el interés del deudor a la certeza de su situación, ya que no es posible que una vez determinado a no
cumplir y a soportar las consecuencias de su incumplimiento, pueda quedarse expuesto a sufrir el mayor daño,
imprevisto y eventualmente mayor, que podría quedar a su cargo si se concediese al acreedor la posibilidad de
postergar el efecto final de su declaración ampliando el plazo fijado. El acreedor, originariamente, ha hecho
saber al deudor su carencia de interés en el cumplimiento más allá del plazo fijado, de manera que,
habiéndolo puesto en esas condiciones, no puede retardar una situación obligacional de la que él mismo ya lo
ha liberado por anticipado.
g) PLAZO INFERIOR AL MÍNIMO.- La fijación de un plazo inferior al mínimo no acarrea su invalidez y el

deudor conserva su derecho a cumplir dentro del plazo mínimo pertinente 188. En este caso la resolución no se
operará al vencimiento del plazo fijado por el acreedor sino al vencimiento del mínimo que corresponda si el
deudor no cumpliera.
§ 580. El requerimiento resolutorio y la interpelación moratoria. — En los casos de obligaciones

en las cuales la mora no es automática, sino que se requiere para su constitución de la previa intimación, como
acontece con las obligaciones de plazo tácito, se plantea la cuestión relativa de si es posible acumular la
interpelación moratoria del art. 887 inc. a) con el emplazamiento resolutorio establecido en el art. 1088 inc c).
186
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. VII, pág.
11; RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 165.
187
MOSCO, La resolución de los contratos por incumplimiento, Colección Nereo, Barcelona, cap. VII, pág.
11; RAMELLA, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, pág. 165; FARINA,
Rescisión y resolución de los contratos, pág. 195. En contra LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos,
Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 634.
188
MAYO-TOBÍAS, “La resolución por autoridad del acreedor”, L.L. 1978-D-1063.
79
Sobre el tema se han elaborado tres teorías. Estos criterios fueron explicitados en las VI Jornadas de
Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Santa Fe en noviembre de 1977189.
a) ACUMULACIÓN INSTRUMENTAL Y TEMPORAL.- Para esta teoría pueden acumularse en un mismo acto
la interpelación moratoria y el requerimiento resolutorio. Es el criterio sostenido por la primera minoría en las
Jornadas arriba mencionadas, sustentada por Bueres, Gastaldi, Perlatti, Ravenna y Zago190, que afirmaba que
“cuando la mora para su configuración exige el recaudo de la interpelación, es viable acumular el
requerimiento interpelatorio y el resolutorio, a los fines de satisfacer el presupuesto de aplicación del pacto
comisorio tácito. La posibilidad acumulativa procederá siempre y cuando el acto de requerimiento reúna los
requisitos idóneos para la constitución en mora”.
Según este criterio, “mediante una única declaración de voluntad interpelativa, el acreedor puede: 1°)
constituir al deudor en mora; y 2°) poner en funcionamiento el pacto comisorio. Por supuesto, semejante
requerimiento debe ser idóneo para provocar la mora del solvens, como así también, debe conceder el
emplazamiento no menor de quince días para que el requerido pueda evitar la resolución mediante el
cumplimiento de la prestación”191. Se invocan razones de carácter pragmático: que la interpretación de la ley
no se agota en su literalidad, que no se trata de un verdadero plazo de gracia, que hay que simplificar los
trámites engorrosos, que los patrimonios reclaman una expeditiva y eficaz realización de los derechos de sus
titulares, que otra solución sería puramente academicista, que con la acumulación propiciada se respetan más
estrictamente los principios de buena fe, lealtad y probidad. Por ello se afirma que los quince días no son para
cumplir, sino para “reflexionar”; de ahí que tal lapso puede ser simultáneo o posterior a la configuración de la
mora, entendiendo que la mora es presupuesto para la resolución o el pedido de cumplimiento, pero no lo es
respecto del requerimiento legal192.
b) ACUMULACIÓN INSTRUMENTAL PERO SEPARACIÓN TEMPORAL.- Esta tesis, sustentada por LÓPEZ
CABANA y LLOVERAS, expresa que “cuando es necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora y no
hay pacto comisorio expreso, el acreedor puede en un mismo acto realizar: a) la interpelación, que deberá
reunir los requisitos necesarios, también en cuanto a dar al deudor la posibilidad temporal de cumplimiento; y
b) otorgar para el caso de incumplimiento el plazo de quince días (resolutorio) (. . .) Si bien la mora es
presupuesto para optar por la resolución, nada impide al acreedor acumular en un mismo acto la interpelación
189
Cfr. LÓPEZ CABANA Y LLOVERAS, “La mora el pacto comisorio”, E.D. 76-809; BUERES, “El
pacto comisorio tácito y la mora del deudor”, L.L. 1980-A-843; GASTALDI, Pacto comisorio, Hammurabi
S.R.L., Buenos Aires, 1985, Orbir, 1965, pág.226 y siguientes.
190
Cfr. LÓPEZ CABANA-LLOVERAS, “La mora el pacto comisorio”, E.D. 76-809.
191
WAYAR, Tratado de la Mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, pág. 594.
192
BUERES, “El pacto comisorio tácito y la mora del deudor”, L.L. 1980-A-859.
80
y la concesión del plazo de gracia previsto en la norma legal citada, que nunca podrá quedar cercenado por el
plazo por el cual se interpela, que variará conforme a la obligación de que se trate” 193.
Como fundamento se invoca el párrafo 3° del art. 509 (actual 887 inc. b), aplicable al caso por
analogía, que permite al acreedor acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento. De allí que el
acreedor pueda reclamar el cumplimiento o la resolución, antes que el deudor esté constituido en mora.
c) SEPARACIÓN TEMPORAL E INSTRUMENTAL.- Esta tesis, propuesta en las mencionadas jornadas por
Trigo Represas y Compagnucci de Caso194, considera que “siendo la mora un requisito esencial para el
funcionamiento del pacto comisorio, cuando aquella no se produce en forma automática, será necesaria la
interpelación al deudor para constituirlo en mora, como paso previo al nuevo requerimiento, esta vez en los
términos del art. 1204, párr. 2° del Cód. Civil (actual art. 1088 inc. c), que posibilita, a su vez, la resolución
del contrato por el juego del pacto comisorio tácito”.
Vale decir que es necesaria la interpelación para constituir en mora y recién con posterioridad y en
forma separada corresponde hacer el requerimiento resolutorio.
d) NUESTRA OPINIÓN.- Nos pronunciamos por este último criterio. En efecto, no puede haber una
acumulación temporal de la interpelación constitutiva de la mora y el requerimiento resolutorio, porque de esa
manera se produce un cercenamiento del plazo de este último, que debe ser íntegro.
Como se ha señalado, la interpelación constitutiva de la mora debe conceder al deudor un plazo

prudencial para que tenga la oportunidad de cumplir, o tiempo congruo. Ahora bien, por breve que fuera el
plazo de la interpelación, forzosamente abreviará parte del plazo del emplazamiento resolutorio, el que se verá
reducido.
La ley exige la concesión de un plazo adicional al deudor moroso, y dicho plazo no puede ser
cercenado sin que implique un apartamiento al régimen resolutorio establecido legalmente. De allí que se trata
de dos plazos sucesivos y que no corresponde acumular: uno es el plazo para la interpelación y otro posterior
es el plazo del requerimiento resolutorio.
Los términos de la ley son suficientemente explícitos al respecto cuando prescribe que se debe
requerir el cumplimiento en un plazo “no menor” a quince días, por lo que si se admitiera la acumulación, el
plazo podría llegar a ser inferior al establecido en la ley y no se cumpliría el recaudo formal por ella exigido
para la procedencia de la resolución extrajudicial. En consecuencia, para superar el valladar legal, el plazo del
art. 1088 inc. c) debe ser posterior e independiente del tiempo congruo que exige la interpelación moratoria.
193
LÓPEZ CABANA-LLOVERAS, La mora el pacto comisorio, E.D. 76-810. Esta es la tesis que triunfó en
las IV Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina.
194
LÓPEZ CABANA-LLOVERAS, La mora el pacto comisorio, E.D. 76-809.
81
Tampoco puede haber una acumulación instrumental de la interpelación y del requerimiento, aun
cuando este último se formule en forma subsidiaria y su plazo se lo compute con posterioridad al otorgado
para la constitución en mora.
Como lo expresa LÓPEZ DE ZAVALÍA195, refiriéndose al régimen anteriormente vigente, la ley al

respecto también resulta categórica cuando afirma que “no ejecutada la prestación” (y, por lo tanto, no antes
sino después) el acreedor “podrá” (nótese el futuro del verbo) con lo que queda marcada la precedencia
temporal de la interpelación. Es decir que debe requerirse el cumplimiento en un determinado plazo al deudor
incumplidor y, por ende, ello supone que ya se encuentre moroso, puesto que incumplidor es el que está en
mora. “La mora es un prius lógico y temporal del requerimiento”.
Si el requerimiento se formula anticipadamente a quien todavía no puede ser calificado de

incumplidor, no se respetan los extremos legales establecidos para la resolución extrajudicial, por lo que
carecerá de eficacia resolutoria y la resolución no se operará. La ley exige que se formule el requerimiento a
un incumplidor actual y no a un incumplidor potencial.
En cuanto al argumento del art. 509 (actual 887 inc. b), lo único que demuestra es que a los efectos
del cumplimiento pueden acumularse las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, porque así lo
resuelve expresamente la citada norma legal. En cambio, el mismo legislador que elaboró el art. 509 (actual
887 inc. b), cuando redactó el art. 1204 (actual art. 1088 inc. c) no adoptó la misma solución, por lo que –lejos
de interpretar analógicamente– lo que corresponde es suponer que no cabe acumular el requerimiento
resolutorio con la interpelación constitutiva de la mora, por no haberse legislado esa posibilidad. Si el
legislador hubiese tenido ese criterio, así lo hubiera legislado, lo que no ocurrió.
En definitiva, la solución deviene de una interpretación restrictiva del instituto del pacto comisorio,
que ante la alternativa de resolver el contrato debe respetarse el procedimiento específico que ha previsto la
ley, que ha establecido una serie de requisitos formales para su admisibilidad, los cuales deben superarse para
recién desembocar, como una ultima ratio, en la resolución del vínculo contractual.
§ 581. La actitud del requerido. — Formulado el requerimiento, el requerido puede adoptar diversas
actitudes: manifestar conformidad con los términos del requerimiento o expresar su disconformidad, cumplir
con la prestación debida o no hacerlo dentro del plazo del requerimiento.
a) MANIFIESTA DISCONFORMIDAD.- Si frente al requerimiento el requerido expresa su disconformidad

negando que corresponda la resolución del contrato por no darse los presupuestos requeridos, por ejemplo,
alegando que ya cumplió debidamente con su prestación o que el acreedor tampoco cumplió, la cuestión
desembocará en un juicio, cuyo objeto será determinar si la resolución se produjo o no extrajudicialmente.
195
82
b) MANIFIESTA CONFORMIDAD.- Si el requerido manifiesta conformidad con el requerimiento,

significa que acepta la vía resolutoria. Dicha conformidad puede ser expresa o tácita; si guarda silencio, este
importará asentimiento por aplicación de la doctrina del art. 263196, que impone al requerido la obligación de
expedirse si desea rechazar el requerimiento.
1) Si el requerido no se opone, el requeridor debe esperar que transcurra el plazo adicional que se
otorgó al deudor para cumplir. En ese lapso no puede accionar por cumplimiento por cuanto está funcionando
la vía resolutoria en su modalidad extrajudicial.
2) Dentro del plazo adicional, el requerido goza de la facultad de cumplir. Si el deudor cumple con la
prestación debida en ese plazo, la resolución no se produce. Esta es la particularidad de la mecánica
extrajudicial que permite al deudor incumplidor gozar de una última oportunidad de cumplir y evitar la
resolución del contrato. Así lo disponen los antecedentes legislativos.
Para impedir la resolución, basta que el requerido cumpla con la prestación debida, sin que sea
necesario que además pague los daños y perjuicios, cuestión que podrá ventilarse por separado y que podría
incluso presentar dificultades para su liquidación197.
3) Vencido el plazo adicional otorgado al deudor para que cumpla con la prestación adeudada, sin
que lo haya hecho, opera la resolución del contrato. Los términos de la ley son categóricos: La resolución se
produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. (art. 1088, inc. c), Cód. Civil y Comercial).
§ 582. El requerimiento y la resolución del contrato. — Conforme se expresara, si transcurrido el

plazo adicional conferido al deudor a través del requerimiento resolutorio éste se mantiene en la situación de
incumplimiento, la consecuencia es que se produce la resolución del contrato a su vencimiento, “de pleno
derecho”, sin necesidad de ninguna otra actividad.
§ 583. La resolución por demanda. — La resolución del contrato por el incumplimiento puede
obtenerse por vía judicial. En lugar de recurrir a la mecánica extrajudicial, el acreedor puede directamente
iniciar juicio contra el deudor demandando la resolución.
a) FUNDAMENTO.- La vía resolutoria judicial está contemplada en el art. 1078, inciso b, que dice: “la
extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez”.
Se alude a la extinción del contrato, que también puede intentarse por la vía de la resolución por
incumplimiento. En este caso, puede resolverse el contrato por vía de demanda.
196
197
83
1) En el régimen anterior no se contemplaba expresamente en la regulación legal la vía judicial, pero

surgía de un modo implícito del último párrafo del art. 1204, que hablaba concretamente de una “demanda”
por resolución. El párrafo citado del código derogado decía: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiere
demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando hubiese
demandado por resolución”. Se aludía a una demanda de cumplimiento y a una demanda por resolución, lo
que demuestra que era factible resolver el contrato mediante una demanda judicial 198.
Asimismo, el modo normal de ejercitar los derechos es por la vía judicial 199, por lo que
considerábamos que, incluso, aunque la ley hubiera guardado silencio, igualmente existiría la vía
judicial. Adviértase que antes de las reformas legislativas a los Códigos de Comercio y Civil la resolución por
incumplimiento cuando era admitida sólo podía hacerse por la vía judicial; la vía extrajudicial ha sido
incorporada recién con las respectivas reformas, pero sin hacer desaparecer la vía judicial.
Se había pretendido que, si se ejercitaba la resolución por vía de demanda, debía otorgarse al deudor
igualmente el plazo adicional que aludía el art. 1204, párr. 2°. Vale decir que, según esta doctrina, la
resolución por vía judicial debía observar los mismos requisitos establecidos para la vía extrajudicial.
Este criterio no resultaba compartible. En efecto, el plazo legal estaba contemplado en el párr. 2° del
art. 1204, que se refería a la resolución extrajudicial. En cambio, el párr. 4°, que aludía a la vía judi-
cial, no imponía la obligación de conceder ningún plazo adicional al deudor.
2) En la actualidad esta cuestión ha sido definida en la segunda parte del art. 1078, inc. b) que
establece: “La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo
corresponder, en tal situación se aplica el inciso f)”.
Ya no puede dudarse que para resolver el contrato por la vía judicial, no se requiere que previamente
se hubiera realizado el emplazamiento resolutorio extrajudicial, ante la normativa expresa de la ley.
No obstante, el art. 1078, inc. f), segunda parte, establece: “Pero, en los casos en que es menester un
derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento”.
En el régimen anterior, la vía judicial presentaba un gran interés práctico para el acreedor, por cuanto
si optaba por esta vía resolutoria no necesitaba otorgar al deudor el plazo adicional de quince días que se
establece cuando sigue la mecánica extrajudicial. De allí se seguía que, si el acreedor no quería ya el
cumplimiento, le convenía resolver el contrato judicialmente, en cuyo caso el deudor no tendría plazo de
gracia alguno para cumplir.
198
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág.637;
199
HALPERÍN, Resolución de los contratos comerciales, pag. 33; GASTALDI, Pacto comisorio, pág. 259.
84
En cambio, actualmente, aun cuando el acreedor intente resolver el contrato por la vía judicial, sin
haber formulado requerimiento en forma previa, el demandado puede evitar la resolución, si cumple la
prestación dentro del plazo para contestar la demanda, por lo que la particularidad que tenía la vía judicial
para el acreedor ha desaparecido.
b) INTERÉS PRÁCTICO DE LA VÍA JUDICIAL.- Al discutirse y decidirse judicialmente la resolución del

contrato, se evita la incertidumbre que genera la resolución extrajudicial cuando el deudor niega que se hayan
verificado los extremos para la resolución. La vía judicial otorga seguridad jurídica a la resolución, lo que no
acontece con la extrajudicial.
Si bien el texto legal utiliza la expresión “demanda” para referirse a la acción judicial, debe
entenderse que la resolución por vía judicial puede promoverse por demanda o por reconvención200.
c) EFECTOS RETROACTIVOS.- En cuanto al momento en que opera la resolución, los efectos de la

sentencia que acoge la acción de resolución son retroactivos a la fecha de la demanda 201.
G) VICISITUDES DE LA FACULTAD RESOLUTORIA
§ 584. El “ius variandi”. — El incumplimiento del deudor habilita dos vías al acreedor, quien puede
reclamar el cumplimiento o la resolución del contrato. El art. 1078 inciso e) preceptúa que “la parte que tiene
derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños”. El ius
variandi es la facultad de abandonar la vía elegida para seguir con la otra.
El artículo 1078 inciso e), en su párrafo último, preceptúa: “esta demanda no impide deducir
ulteriormente una pretensión extintiva”.
Asimismo, el art. 1078, en el inciso g), se establece: “la demanda ante un tribunal por extinción del
contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento”.
a) DEMANDA O RECLAMO DE CUMPLIMIENTO.- La demanda o reclamo de cumplimiento no impide al

acreedor que con posterioridad pueda optar por reclamar la resolución del contrato, ya sea porque el deudor se
tornara insolvente o porque la demora le privara de sentido al cumplimiento, o porque simplemente el
acreedor cambiara de opinión.
200
201
85
En este sentido, puede el acreedor demandar el cumplimiento del contrato y en forma subsidiaria la
resolución, para el caso de que el deudor, pese a ser condenado, persistiera en su incumplimiento 202. Asi-
mismo, el acreedor que demandó por cumplimiento puede modificar los términos de la demanda en tiempo
útil, con anterioridad a la traba de la litis, por una demanda de resolución de contrato, o desistir de ésta e
intentar luego dicha resolución, ya sea por vía judicial o extrajudicial.
Durante el curso de una acción de cumplimiento, si la litis ya se encuentra trabada, para ejercer la
opción por la resolución es necesario el previo desistimiento de la acción intentada 203. Se ha señalado que si
luego de trabada la litis el demandado se allanó a la acción por cumplimiento, el actor no puede pretender la
resolución204.
También es posible que hubiera obtenido una sentencia condenatoria de cumplimiento, que se
encuentre firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, en cuyo caso puede el acreedor todavía optar por la
resolución del contrato, ya sea mediante una nueva demanda judicial o bien por la vía extrajudicial.
El art. 1085 preceptúa: “La sentencia que condena al cumplimiento lleva implícito el apercibimiento
de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución
del contrato, con los efectos previstos en el art. 1081”.
El texto alude a la demanda, a la vía judicial, pero es aplicable también a la resolución extrajudicial,
ya se trate del pacto tácito o del expreso.
b) DEMANDA O RECLAMO DE RESOLUCIÓN.- 1. PACTO COMISORIO TÁCITO O EXPRESO POR VÍA

JUDICIAL: Los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la demanda, por lo que la resolución del
contrato se fija en la fecha de la demanda y en consecuencia el ejercicio del ius variandi no resulta facti-
ble205. No obstante ello, el actor antes de la traba de la litis, e incluso con posterioridad, pero con conformidad
de la contraria, puede desistir del proceso. En tal caso, si el desistimiento fuera útil, puede luego demandar el
cumplimiento del contrato.
202 HALPERIN, Isaac, Resolución . . ., ob. cit., p. 56; GASTALDI, José M., Pacto comisorio, ob. cit., p. 321;
MÍQUEL, Juan L., Resolución de los contratos . . ., ob. cit., p. 197; RAMELLA, Anteo E., La resolución . . ., ob. cit.,
p. 207; ALTERINI, Atilio A., ob. cit., p. 513.
203 MÍQUEL, Juan L., Resolución de los contratos . . ., ob. cit., p. 196; RAMELLA, Anteo E., La resolución . . .,
ob. cit., p. 207.
204 MÍQUEL, Juan L., Resolución de los contratos . . ., ob. cit., p. 196; ALTERINI, Atilio A., Contratos, ob. cit.,
p. 513.
205 Expresa RAMELLA (La resolución . . ., ob. cit., p. 208) que “si se ha ejercitado la facultad resolutoria
judicialmente, no podrá demandarse ya el cumplimiento, y la razón radica en que el accionado no puede quedar
librado al cambio de opinión del accionante, puesto que puede tener interés de disponer de los bienes, o de la
actividad que era menester para cumplir la prestación. Imaginémonos una empresa inactiva, pendiente, hasta
la terminación de un largo juicio, de la posibilidad de que eventualmente se le exija la realización de la obra
repudiada por el locatario”.
86
Por su parte, HALPERIN se plantea si la opción del acreedor por la resolución, será igualmente
definitiva si el deudor resiste la resolución y demanda el cumplimiento. Al respecto expresa que, en este
supuesto “el acreedor puede allanarse a esa demanda por cumplimiento, sin perjuicio que su derecho a
declarar la resolución renazca si el deudor incurre en nueva inejecución. Es así aun cuando exista sentencia
firme que condene al cumplimiento, hasta tanto no se ejecute” 206.
2. PACTO COMISORIO TÁCITO POR VÍA EXTRAJUDICIAL: Desde el momento en que el acreedor pone en
movimiento el mecanismo resolutorio ya no puede en adelante optar por el cumplimiento. “Desde que se
inicia el trámite extrajudicial, juega su suerte, pues la consecuencia se produce sin que tenga nada que ver su
voluntad, correspondiendo tan sólo atenerse a la actitud del requerido”207.
3. PACTO COMISORIO EXPRESO POR VÍA EXTRAJUDICIAL: Habiéndose optado por la resolución, el
cumplimiento ya no resulta posible puesto que “la resolución surte efectos a partir que la parte interesada
comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver” (art. 1086). En sentido
concordante, el art. 1078, inciso f), primera parte, preceptúa: “la comunicación de la declaración extintiva del
contrato produce su extinción de pleno derecho”.
A partir de la comunicación de la voluntad de resolver, la resolución se produce de “pleno derecho”,

por lo que ya no cabe el cumplimiento, dado que como lo dispone la norma citada “posteriormente no puede
exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir”.
Además, RAMELLA sostiene que si el destinatario de la intimación o comunicación resolutorias se

opone a la resolución, “el acreedor podría avenirse a la oposición y decidirse por el cumplimiento (principio
de la autonomía de la voluntad) sin perjuicio de ejercitar el derecho a la resolución frente a nuevos
incumplimientos”208.
§ 585. Purga de la mora. — El deudor puede purgar la mora mientras la resolución del contrato no
se haya operado por cuanto, hasta tanto se opere la resolución, el contrato continúa vigente y el deudor goza
de la facultad de cumplir.
a) Si el acreedor pone en movimiento la vía resolutoria extrajudicial en el pacto comisorio tácito,

forzosamente se concede al deudor un plazo de gracia en el cual éste puede cumplir y evitar con ello la
resolución del contrato.
206 HALPERIN, Isaac, Resolución . . ., ob. cit., p. 56.
207 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., “Parte General”, p. 624.
208 RAMELLA, Anteo E., La resolución . . ., ob. cit., p. 209.
87
Al respecto cabe señalar que, para evitar la resolución, no es imprescindible que indemnice los
daños, ya que es suficiente con el cumplimiento de la prestación (art. 1088). El tema de los daños puede ser
materia de otra discusión209.
b) Si se resuelve por vía extrajudicial, pero tratándose de un pacto comisorio expreso, pareciera que
la purgatio moræ no resulta posible en razón de que, al ponerse en movimiento el mecanismo resolutorio
mediante la comunicación fehaciente, simultáneamente ya se opera la resolución.
El art. 1078, inciso f), primera parte, preceptúa: “la comunicación de la declaración extintiva del
contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni
subsiste el derecho de cumplir”.
Sin embargo, es posible la purga de la mora si ésta se efectúa antes de la recepción de la

comunicación de la voluntad de resolver210.
c) Si la resolución se promueve por vía judicial, la situación se fija con la interposición de la

demanda, por cuanto la sentencia que resuelve el contrato es constitutiva y tiene efectos retroactivos a la fecha
de la demanda y no a la de la traba de la litis. Salvo, naturalmente, la hipótesis de desistimiento del proceso;
en este caso el contrato no queda resuelto y el deudor puede purgar su mora.
Sin embargo, el art. 1078, inc. f), segunda parte, establece: “Pero, en los casos en que es menester un
derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento”.
§ 586. Renuncia y caducidad de la facultad resolutoria. — a) LA RENUNCIA A LA FACULTAD DE

RESOLVER.- La renuncia del acreedor a su derecho de resolver el contrato es válida y vinculante en la medida
que ésta haya sido aceptada por la otra parte (art. 946), en razón de que se trata de un derecho subjetivo que
no afecta el orden público (art. 12, conc. art. 944) y, por ende, es renunciable.
El acreedor puede renunciar no solo a la facultad resolutoria, sino también al reclamo de daños y
perjuicios e incluso, en forma total, al cumplimiento de la obligación 211.
b) EL RECLAMO DE CUMPLIMIENTO NO ES RENUNCIA A LA FACULTAD DE RESOLVER.- Frente al

incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento o la resolución. Cabe señalar que si
opta por el cumplimiento no pierde su derecho a resolver el contrato sin que pueda verse en ello una renuncia
a la facultad resolutoria.
209
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., “Parte General”, p. 655.
210
Ibídem, p. 656.
211 MEORO, Mario, La resolución . . ., ob. cit., p. 75.
88
Mientras subsista la situación de incumplimiento del deudor, el acreedor puede desistir del
cumplimiento reclamado y a resolver el contrato en consecuencia. Se trata del ejercicio del ius variandi que se
concede al acreedor212, y que está consagrado expresamente en el art. 1078 inc. e) analizado.
c) CADUCIDAD DEL DERECHO A RESOLVER.- Si el acreedor no ejercita en forma inmediata la facultad

resolutoria, guardando silencio, no debe entenderse que ha renunciado a la facultad de resolver.
No puede hablarse de la caducidad de su derecho por el no ejercicio de la resolución, ni aun cuando

el deudor pretenda que si no resolvió el contrato durante un cierto tiempo sería injusto que pueda hacerlo
luego, porque su inactividad le ha creado la “confianza” de que no iba a resolver el contrato. Así, MÍQUEL,
siguiendo a Piantoni, postula la conveniencia de otorgar al deudor incumpliente la facultad de solicitar al juez
que fije un término dentro del cual el acreedor deba optar por la acción de resolución o la acción de
cumplimiento, bajo apercibimiento de caducar el derecho a ejercer la acción de resolución, “no porque pueda
alguien fundar derecho alguno en el incumplimiento de un contrato, sino simplemente por razones de
seguridad en los derechos y los bienes”213.
Por nuestra parte, pensamos que el acreedor no tiene la obligación de elegir en forma inmediata si va
a optar por el cumplimiento o por la resolución, salvo que las partes hayan pactado expresamente en el
contrato un plazo de caducidad de la facultad resolutoria, por ejemplo, dentro de determinada cantidad de
meses de operada la mora. En tal caso, si vencido el plazo establecido el acreedor no ejercitó la facultad
resolutoria, sólo queda la vía del cumplimiento 214.
En defecto de un pacto de caducidad, la parte incumplidora carece del derecho de fijar

unilateralmente un plazo, o solicitar al juez que lo fije, a efectos de que el acreedor se manifieste si va a hacer
uso o no de su derecho a resolver y de esa manera hacer cesar la incertidumbre215. Con acierto se ha señalado
que el incumplidor no puede agraviarse de la incertidumbre, pues tiene en sus manos la forma de hacerla
cesar: purgando la mora216, es decir, no tiene más que cumplir.
212 A diferencia de lo que acontece en el civil law, una característica del common law es que el acreedor
debe optar por el cumplimiento o por la resolución, una vez que ha elegido no puede retractarse, carece del ius
variandi.
213
MÍQUEL, Juan L., Resolución de los contratos . . ., ob. cit., p. 180.
214 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., “Parte General”, p. 657, señala que “corresponderá a la
interpretación conforme al art. 1198 el constatar la existencia de esa voluntad, y por esa vía es imaginable que
se llegue, incluso, a la determinación por el juez, conforme a la doctrina del art. 541, Código Civil, lo que puede
presentar interés cuando el incumplidor afirma que la potestad resolutoria fue ejercida tardíamente” y agrega
que “sólo decimos imaginable y ello, para no descartar alguna hipótesis excepcional, pues, estadísticamente
hablando, si las partes no se han explicitado suficientemente, lo verosímil es que hayan querido que la potestad
dure tanto tiempo como el incumplimiento”.
215 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., “Parte General”, p. 657.
216 RAMELLA, Anteo E., La resolución . . ., ob. cit., p. 212, § 78.
89
§ 587. Prescripción. — Ante la falta de un plazo especial de prescripción de la acción resolutoria,

rige la prescripción de cinco años217 que establece el art. 2560, en razón de que se trata de una acción person-
al. Corresponde señalar que la prescripción de la acción por cumplimiento es independiente de la prescripción
de la acción por resolución del contrato, por lo que puede haber prescripto una y no la otra. Cada una se rige
por sus propios plazos218.
H) EFECTOS ENTRE LAS PARTES
§ 588. Diversos efectos. — La resolución del contrato produce diversos efectos. El art. 1078, inc. h),
dispone que “la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la
reparación de daños, a la solución de controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y
obligaciones de las partes tras la extinción”.
§ 589. Retroactividad de la resolución. — La resolución opera, en principio, retroactivamente. Esta

es la regla atento a que el art. 1079, inc. b), prescribe: “la resolución produce efectos retroactivos entre las
partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”.
A su vez, el 1080 establece que “si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión
unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo
que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para
restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente”.
Asimismo, el art. 1081 dispone: “Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) la restitución
debe ser recíproca y simultánea”.
§ 590. Las prestaciones recíprocamente cumplidas quedan firmes. — La resolución extingue las
obligaciones con efecto retroactivo, pero no alcanza a las obligaciones recíprocamente cumplidas. El
217
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., “Parte General”, p. 658; RAMELLA, Anteo E., La resolución . . .,
ob. cit., p. 215; CÁMARA, Héctor, El nuevo artículo 1204 . . ., ob. cit., p. 1351; FARINA, Juan M., Rescisión y
resolución . . ., ob. cit., p. 71.
218 MÍQUEL (Resolución de los contratos por incumplimiento , p. 179) expresa que “la acción de resolución se
prescribe en el mismo término que la acción de cumplimiento, es decir, de acuerdo al fijado por la ley dada la
naturaleza del contrato, y en ausencia de norma especial, en el término del art. 4023 del Cód. Civil, pues si para
ejercer la acción de resolución es necesario la existencia de un contrato válido y éste se ha extinguido por
prescripción de las acciones de cumplimiento que de él emergen, nada puede resolverse porque por sí está
disuelto”. Sin embargo, como lo señala LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., “Parte General”, p. 658), de un contrato
pueden surgir una pluralidad de acciones que prescriban en tiempos distintos, y la prescripción de una acción de
cumplimiento no significa que no quede nada por resolver, porque podría no haber prescripto la acción del
incumplidor contra el cumplidor y siempre presentaría interés la resolución para la restitución de las
prestaciones cumplidas, aunque si la acción por cumplimiento ha prescripto, en tal caso no habrá daños para
reclamar por la resolución.
90
art. 1081, inc. b), preceptúa al respecto: “las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
cancelatorio de la obligación”.
Las prestaciones recíprocamente cumplidas quedan firmes cuando se trata de contratos de ejecución
continuada o periódica, como lo expresa el Código italiano; vale decir, en los contratos de duración o de
tracto sucesivo. Por ejemplo, en un contrato de locación de cosas, la resolución del contrato opera para el
futuro quedando firme el uso y goce anterior por el cual se hubieran pagado los alquileres respectivos.
Pero también es aplicable a los contratos en que las prestaciones han sido pactadas como de
ejecución instantánea, si de hecho son cumplidas parcialmente, cuando por su naturaleza podían haber sido
convenidas como de tracto sucesivo. Por ejemplo, la venta de una cantidad de cosas fijándose el precio por
unidad, ya sea que el contrato se lo haya estructurado como de tracto sucesivo o de ejecución instantánea; en
ambos casos, el cumplimiento parcial recíproco detiene la retroacción de la resolución.
Existe una autonomía económica y jurídica de las prestaciones, por lo que la resolución es
parcial. Para limitar la retroacción, es preciso que el cumplimiento parcial provenga del deudor. Adviértase
que si el acreedor ha cumplido la totalidad de sus prestaciones sin recibir nada a cambio, mantiene incólume
su derecho resolutorio. Pero el cumplimiento parcial del deudor impide la resolución por la prestación
parcialmente cumplida. En tal caso, el acreedor puede resolver por la parte incumplida. Si el acreedor entregó
diez unidades vendidas y nada recibió del comprador, puede resolver por la totalidad de lo entregado; si
recibió el pago de cuatro, podrá resolver por las seis no pagadas.
Como lo expresa LÓPEZ DE ZAVALÍA, lo razonable es suponer que la retroacción solo puede
detenerse cuando ha habido cumplimiento por ambas partes, y hasta allí donde ambos se equivalgan. La
resolución supone la existencia de una relación cumplimiento-incumplimiento (una parte cumplió y la otra es
incumplidora); es lógico que ella se detenga allí donde falta el fundamento, es decir, donde se da parcialmente
una relación cumplimiento-cumplimiento. Pero sería absurdo que incida donde comienza la de cumplimiento-
incumplimiento.
Asimismo es posible que la retroacción se detenga en el supuesto en que el deudor incumpliente ha

efectuado un cumplimiento parcial, sin que el acreedor haya cumplido, pero en razón de que sus obligaciones
no eran exigibles por gozar de un plazo no vencido. Así, si el deudor que debía entregar mil unidades entregó
sólo quinientas, pareciera que como el acreedor no pagó ningún precio todavía, porque el plazo de pago no
había vencido, no podía ejercer la potestad resolutoria. Sin embargo, el acreedor que no cumplió porque
gozaba de un plazo no es incumpliente y puede resolver, en tal caso, solo por las quinientas unidades no
entregadas por el deudor moroso.
Cuando la prestación es indivisible, ya sea por la naturaleza del objeto o por la voluntad de las partes,
el cumplimiento fraccionado no impide la resolución retroactiva. En tal caso no hay autonomía jurídica y
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económica entre las prestaciones. Por ejemplo, la venta de un juego de comedor del que se entregan
solamente las sillas sin la mesa.
§ 591. La obligación de restituir. — La resolución opera con efecto retroactivo extinguiendo las
obligaciones emergentes del contrato, por lo que, salvo los supuestos de las prestaciones recíprocamente
cumplidas que quedan firmes, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido en virtud del
contrato.
a) Cuando lo recibido fueron cosas fungibles o consumibles, la restitución consistirá en devolver

otras tantas cosas de la misma especie y calidad, o su valor equivalente.
b) Tratándose de sumas de dinero, la restitución se rige por la normativa del art. 765, que dispone:
“La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al
momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. A su vez, el
art. 766 establece: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
Vale decir que deberá restituir la suma recibida con más los intereses moratorios.
c) Cuando la prestación recibida fuera un hecho o una abstención existe la imposibilidad material de
restituirlas en su identidad, ya que “es físicamente imposible que coloque al incumplidor en la situación
anterior, devolviéndole, v. gr., las energías que gastó”; así, en este caso corresponde restituir su valor.
d) Otro tanto acontece si lo debido fue el uso o goce de una cosa. En tales supuestos, la restitución no
consistirá en la devolución de la prestación, sino en el valor de esta. Como expresa LÓPEZ DE ZAVALÍA, lo
físicamente imposible es declarado jurídicamente posible.
§ 592. La restitución de cosas ciertas. — Cuando la restitución está referida a cosas ciertas, se
planteaba en la doctrina el problema de determinar cuáles son las normas que regían la restitución, atento a
que había en el Código derogado una omisión legislativa al respecto.
1°) LA CUESTIÓN EN EL VIEJO RÉGIMEN DEROGADO.- a) TESIS QUE APLICABA LAS NORMAS DE
LA CONDICIÓN RESOLUTORIA. Para esta tesis correspondía aplicar el art. 1374, que establecía: “Si la venta fuese
hecha con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria”. Esta normativa se refería
específicamente a la venta con pacto comisorio y era aplicable por analogía a toda resolución por
incumplimiento. Por ello aplicaban el régimen de los arts. 555 a 557 del Código Civil.
b) TESIS QUE APLICABA LAS NORMAS DE LA NULIDAD. Esta tesis consideraba que las restituciones
derivadas de la resolución del contrato debían regirse por las normas de la nulidad que imponen la obliga-
ción de las partes de restituirse mutuamente lo que han recibido (arts. 1052 a 1055).
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c) TESIS QUE APLICABA LAS NORMAS DE LA POSESIÓN. Esta es la tesis de RAMELLA, quien sostienía que
el contratante que dio motivo a la resolución debia ser considerado como un poseedor de mala fe y que el no
culpable que ejercitó la facultad resolutoria era un poseedor de buena fe. Las restituciones se regían, por lo
tanto, por las normas de los arts. 2435 y 2423.
d) TESIS QUE APLICABA LAS NORMAS DE LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA RESTITUIR A SU
DUEÑO. Afirmaba que el art. 1374 prescribía que la venta con pacto comisorio se reputará hecha bajo
condición resolutoria y el art. 1371, referido a la venta bajo condición resolutoria, en su inc. 2 establecía que
“si la condición se cumple se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus
dueños”, por lo que se remitía a las normas de los arts. 584 a 590 del Código Civil.
Esta tesis ha sido propuesta en la ponencia del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados
de San Isidro en las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1978, donde se recomendó: “En lo no
previsto por las partes, ni por las normas propias del contrato resuelto, deberá acudirse a las disposiciones del
Código Civil en materia de obligaciones de restituir cosas a su dueño, de dominio revocable y de
indemnización de daños y perjuicios”.
e) TESIS DE ZANNONI. Sostenía que la controversia en torno a las normas aplicables a la restitución de
cosas ciertas se circunscribía a dos grupos de normas que operan integralmente: por una parte, las normas
atinentes a la restitución del poseedor (arts. 2423 a 2435) y, por la otra, las normas de restituir a su dueño
(arts. 584 a 590). Afirmaba que la tesis que aplicaba las disposiciones sobre nulidad del acto jurídico
(arts. 1052 y ss.), en realidad se verá menester acudir a las normas aplicables al poseedor, pues el obligado a
devolver en virtud de un título nulo o anulable es reputado poseedor de lo que recibió en su virtud. A su vez,
quienes entienden que se aplican las disposiciones atinentes a la condición resolutoria deberán remitirse a
las normas aplicables a la obligación de restituir cosas ciertas a sus dueños.
En este sentido, ZANNONI expresaba que las normas del art. 2423 y siguientes presuponen el
conflicto entre la posesión y el dominio, o, lo que es igual, entre poseedor y reivindicante. Mientras tanto, el
art. 584 (y siguientes) regula la obligación de restitución proveniente de un título preexistente. Afirma que
este último es el hecho que opera en los casos de restitución derivados de la resolución de los contratos por
incumplimiento (art. 1204, Cód. Civil).
Frente a ello sostenía que las obligaciones restitutorias son de origen convencional y no puramente
legal. Al respecto expresaba: “Creemos que este punto de vista es, conceptualmente, superior al que propicia
la aplicación de las normas que regulan la restitución del poseedor, pues en ningún caso el incumpliente del
contrato puede ser reputado –como lo propicia Ramella– poseedor de mala fe. Lo que él debe restituir lo
recibió legitimado en el principio de ejecución de un contrato que luego quedó resuelto: ¿de qué modo puede,
razonablemente, asimilársele a quién recibió el pago sin causa de mala fe (art. 789, Cód. Civil)? Otra cosa es
que, en razón del incumplimiento, deba los daños e intereses del caso (cfr. art. 505, inc. 3 y concs.,
Cód. Civil), pero esa no es la cuestión aquí”.
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f) NUESTRA OPINIÓN. En el régimen del Código derogado la resolución obliga a las partes a restituirse
lo que mutuamente hubieran recibido, en la medida en que la retroacción no tenga los límites ya
indicados. Esta consecuencia no era sino una aplicación de los principios de las normas de la condición
resolutoria, que correspondía aplicar por analogía en la resolución por el incumplimiento. El art. 555
preceptuaba que “deberá restituirse lo que se hubiese recibido en virtud de la obligación”.
Los actos de disposición y administración realizados eran regidos por los arts. 2670 y 2671. La
obligación de restituir, a su vez, se regía por las normas relativas a “las obligaciones de restituir cosas a sus
dueños”. En efecto, el art. 1374 determinaba que si la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha bajo
una condición resolutoria. Además, el art. 1371, inc. 2, prescribía que “si la condición se cumple, se
observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños”, y al respecto establecía
“más el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de
ella”.
Este régimen específico para la venta con pacto comisorio se aplicaba, por analogía a todo contrato
con pacto comisorio. Las consecuencias de este régimen eran las siguientes:
1) La resolución por el incumplimiento, en lo no pactado ni regulado legalmente, se regía por la

normativa de la condición resolutoria. De allí que las partes debían restituirse lo mutuamente recibido,
siempre que no se dé la hipótesis de los límites de la retroacción ya examinados.
La obligación de restituir que provoca la resolución con efectos retroactivos reposa en que se
aplicaba el régimen de la condición resolutoria, y el art. 555 preceptuaba que “deberá restituirse lo que se
hubiese recibido a virtud de la obligación”.
2) Ahora bien, la restitución a su vez se regía por las normas de restituir las cosas a sus dueños. De
allí que la restitución no tiene carácter real. Para readquirir el dominio de las cosas que correspondía que se
restituyan era preciso que se efectuara una nueva tradición o, en su caso, inscripción, como acontece con los
automotores. Vale decir que operada la resolución no se readquiría automáticamente la propiedad de las cosas
entregadas y que debían ser devueltas; se necesitaba una nueva tradición o inscripción registral, en su
caso. Antes que ello ocurra la propiedad continuaba siendo del adquirente que debía restituir.
3) Los actos de disposición o administración efectuados durante el tiempo que media entre la
resolución y la nueva tradición que se haga del adquirente que debía restituir a la otra parte se regían por los
arts. 2670 y 2671. El art. 2670, referido a los inmuebles, establecía: “Revocándose el dominio con efecto
retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres
o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer poseedor, pero está obligado a
respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que
hubiere hecho”.
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Tratándose de cosas muebles regía el art. 2671, que disponía: “La revocación del dominio sobre
cosas muebles no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino
en cuanto a ellos, por razón de su mala fe, tienen una obligación personal de restituir la cosa”.
Adviértase que, hasta tanto no se readquiera el dominio, las partes deberán respetar los actos
cumplidos por la otra, hasta la fecha de la nueva tradición o inscripción registral en el caso de automotores, en
los términos de los arts. 2670 y 2671 mencionados.
2°) LA CUESTIÓN EN EL RÉGIMEN DEL ACTUAL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.-

Actualmente el nuevo Código Civil y Comercial ha zanjado la cuestión estableciendo expresamente que las
restituciones se rigen por las reglas de las obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761).
Al respecto, el art. 1080 dispone: “Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión
unilateral, revocación o resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han
recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir…”.
El régimen de las obligaciones de dar para restituir se encuentra establecido en los arts. 759 a 761.
Se establece que “en la obligación de dar para restituir, el deudor debe entregar la cosa al
acreedor, quien por su parte puede exigirla” (art. 759).
Con relación a las mejoras, se aplican los arts. 1934 y 1938. El art. 1934 establece que se entiende
por “c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario
de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la
cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria; f) mejora suntuaria: la de
mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo”.
A su vez, el art. 1938 dispone: “… Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de
las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo
reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa”. En cambio, no
puede reclamar “indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias”, aunque estas
últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña a la cosa.
En materia de frutos resultan aplicables los arts. 1934 y 1935. El art. 1934 prescribe: “En este Código
se entiende por: a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si
es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado; b) fruto pendiente: el todavía no percibido.
Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado…”.
Asimismo, el art. 1935 preceptúa: “La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de
percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación
al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular”.
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“El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos.
El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe,
debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa”.
§ 593. La imposibilidad de restituir. — Producida la resolución por incumplimiento, el art. 1080

dispone que “las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del
contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir”. A su vez, el art. 1081
inciso c) establece: “para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas
que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su
caso, otros daños”.
Debe distinguirse la imposibilidad de restituir proveniente de quien pretende la resolución o de la

otra parte contra quien se quiere resolver, si la imposibilidad es imputable o no y si es anterior o posterior a la
resolución.
a) IMPOSIBILIDAD ANTERIOR AL EJERCICIO DE LA FACULTAD. Al respecto, se presentan dos situaciones

diferenciadas.
1. IMPOSIBILIDAD DE RESTITUIR NO IMPUTABLE A QUIEN PRETENDE LA RESOLUCIÓN.- Si quien pretende

resolver el contrato no se encuentra en condiciones de restituir la cosa recibida porque se ha destruido
totalmente en su poder, ¿puede en esas circunstancias resolver el contrato, o sólo le cabe exigir el
cumplimiento?
Frente a la pregunta formulada se han dado todas las respuestas posibles. Para unos puede resolver
sin pagar el valor de lo que debía restituir; para otros, sin restitución no se puede resolver; y, finalmente, para
algunos, puede resolver pero pagando el valor.
Por nuestra parte, nos adherimos a esta última posición. Si bien la resolución se rige por el régimen
de las obligaciones de dar para restituir, tal aplicación es analógica y siempre deberá hacerse atendiendo a las
particulares características del instituto del pacto comisorio.
La parte contra quien se ejercita la resolución no podrá reclamar la devolución en identidad, pero se
dejan a salvo sus derechos a que se le pague su valor.
Si el deudor incurre en incumplimiento, autoriza al acreedor a resolver el contrato, en cuyo caso éste
deberá devolver las cosas que hubiera recibido. Si estas cosas se perdieron sin culpa del que debe restituirlas,
la otra parte sólo tendrá derecho a su valor.
2. IMPOSIBILIDAD DE RESTITUIR IMPUTABLE A QUIEN RESUELVE.- Sobre este punto existen también dos
criterios opuestos: hay quienes niegan el derecho a resolver si la imposibilidad de restituir es imputable a
quien pretende resolver, aunque la imposibilidad sea por causa anterior al incumplimiento; y hay quienes
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entienden que aun siendo imputable la imposibilidad de restituir, se conserva la facultad resolutoria, debiendo
en tal caso restituirse el valor, con más los daños y perjuicios.
Por nuestra parte, compartimos la segunda tesis. Por otra parte, en el ámbito del derecho comparado,
encontramos en el derecho anglosajón que no cabe la restitución en especie sino solo por su valor.
Por ello entendemos que la restitución por el valor de la cosa perdida tiene plena aplicación al caso
de pérdida anterior al incumplimiento.
En cuanto a la pérdida posterior al incumplimiento, sea dolosa o culposa, debe ser interpretada como
una renuncia al derecho de resolver, toda vez que frente al incumplimiento el acreedor debe tener la debida
diligencia de poder restituir la prestación si se decide a resolver.
Asimismo si el contratante no incumplidor hubiera constituido algún gravamen a favor de terceros

sobre la cosa que debe devolver, para poder resolver debe previamente proceder a liberar la cosa del
gravamen constituido.
b) IMPOSIBILIDAD DE RESTITUIR POSTERIOR AL EJERCICIO DE LA FACULTAD RESOLUTORIA.- Si se ha

ejercitado la potestad resolutoria, el contrato se resuelve y ya no podrá demandarse el cumplimiento, aun
cuando exista la imposibilidad de restituir posterior a la resolución.
c) IMPOSIBILIDAD DE RESTITUIR POR PARTE DEL INCUMPLIDOR.- La imposibilidad de restituir la

prestación recibida de la parte incumplidora que provocó la resolución puede ser imputable o no impu-
table. En ambos casos, si se encuentra en la imposibilidad de restituir la prestación en su identidad deberá
restituirla en su valor. La situación es similar a la imposibilidad de restituir por parte de quien resuelve.
Esta es la solución que el nuevo Código Civil y Comercial consagra expresamente en el art. 1078,
inciso d), determinando que “la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que
tenga la parte que no la declaró”.
d) DETERIORO.- Otro tanto acontece en caso de deterioros de la cosa que estaba en su poder y que
debe luego restituir.
Las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil recomendaron que “una vez ejercitada la facultad
resolutoria, quien la hizo valer no podrá retractarse, aunque después se produzca el incumplimiento o la
imposibilidad material, imputables, para satisfacer o restituir a cargo del culpable de la resolución. En estos
casos, solo podrá perseguir el cumplimiento forzado del deber de restituir, o, cuando no es factible, los daños
y perjuicios”.
§ 594. Resolución por incumplimiento e indemnización. —Establecido que la parte no

incumplidora que optó por la resolución del contrato tiene derecho a ser indemnizada, se plantea la cuestión
de determinar si puede reclamar al incumplidor una indemnización de daños y perjuicios en función del
interés contractual positivo o solo en la medida del interés contractual negativo, es decir, si puede reclamar
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todo lo que hubiera obtenido en caso de cumplirse el contrato o solo pretender colocarse en la situación
anterior al contrato resuelto.
1°) LA CUESTIÓN EN EL RÉGIMEN DEROGADO.- Se han dado ambas respuestas.- a) SOLO SE

PUEDE RECLAMAR EL INTERÉS NEGATIVO.- Si se opta por resolver el contrato el resarcimiento debe ser del
interés contractual negativo atento al efecto retroactivo de la resolución por la cual se ha optado, y que tiende
a colocar al contratante en la situación en que se habría encontrado de no haberse celebrado, pero no como si
el contrato se hubiera cumplido, a lo cual se ha renunciado al optarse por la vía resolutoria.
La resolución provoca la ineficacia retroactiva ex tunc y la extinción de las obligaciones que tienen
en el contrato su fuente, siendo incompatible con el interés de cumplimiento: el acreedor no puede pretender
del deudor incumplidor la realización de la prestación pues la obligación que justificaría tal pretensión ha
desaparecido, se ha quedado sin causa considerándose como si nunca hubiera existido.
Resultaría contradictorio y jurídicamente imposible que el acreedor que resolvió el contrato por su
propia opción pretendiera colocarse en la misma situación que si hubiera cumplido, lo que implicaría querer la
eficacia y la ineficacia del contrato al mismo tiempo, porque ha desaparecido el fundamento jurídico de tal
pretensión, una obligación subsistente e infringida.
b) TESIS QUE ADMITE QUE PUEDE RECLAMARSE EL INTERÉS POSITIVO.- Esta es la tesis a la que nosotros
adherimos.
1) La cuestión de la extensión de la reparación derivada de la resolución del contrato por el

incumplimiento fue minuciosamente analizada en el fallo de las Cámaras Nacionales en lo Civil del 22/02/90
in re: “Civit Juan c/Progress S.A. y otro”, publicado en JA, t. 1990-III, p. 49 y en LL, t. 1990-B, p. 474. Sobre
el tema, las cámaras resolvieron: “Al declarar la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio,
es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que
perduró la mora del contratante incumplidor”.
El voto de la mayoría (voto impersonal) sostiene que “el interés negativo no puede limitarse (. . .)
sino que debe colocarse al no culpable –o no responsable– en la situación patrimonial similar pero no peor a
aquella que tenía antes de contratar. Si a consecuencia del incumplimiento del negocio, el contratante a quien
nada hay que reprocharle se vio obligado a pagar por otro inmueble una suma mayor o se vio privado de
concretar otra operación similar con otra persona, no se advierte por qué razón el culpable –o el responsable–
de la frustración de aquél no habrá de resarcirle los daños que de ellos se deriven”.
Señala el voto mayoritario que “no es posible ignorar que el hecho extintivo del crédito es
sobreviniente a la constitución válida de la obligación y su carácter incierto no excluye la buena fe del
acreedor que ha gozado de su derecho durante el intervalo, descansando en la legitimidad del título. Por ello,
durante el tiempo en que perduró la mora del vendedor, el adquirente tuvo derecho a los frutos de la cosa que
no le ha sido entregada y precisamente ese daño se tradujo en las ganancias que no pudo obtener al verse
privado de la cosa que tenía derecho a recibir. Su decisión ulterior de pedir la resolución del contrato no
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puede entenderse como una abdicación del ejercicio de un derecho que ya se había incorporado a su
patrimonio, cuyo único límite estará impuesto por una causalidad adecuada”.
2) Esta posición aparece corroborada en nuestro derecho positivo por la normativa del art. 1204, 2º
párrafo, cuando aludía al “derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios”. El art. 1420
disponía que “si la cosa vendida fuese mueble, y el vendedor no hiciese tradición de ella, el comprador, si
hubiese ya pagado el todo o parte del precio, o hubiere comprado a crédito, tendrá derecho para disolver el
contrato, exigiendo la restitución de lo que hubiese pagado, con los intereses de la demora e indemnización de
perjuicios; o para demandar la entrega de la cosa y el pago de los perjuicios”. Puede advertirse que la norma
legal establecía que deberá restituirse lo “pagado”, con los “intereses” de la demora y, además, la
indemnización de “perjuicios”.
2°) LA CUESTIÓN EN EL ACTUAL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.- Se reconoce el derecho al

resarcimiento al lucro cesante, es decir, la indemnización del daño al interés positivo, que deriva, no tanto de
la resolución producida del contrato, sino directamente del incumplimiento del deudor. Es el incumplimiento
lo que genera la obligación indemnizatoria, tanto en el caso de que el acreedor reclame el cumplimiento,
como cuando reclama la resolución. En ambos casos, se indemniza el daño al interés positivo. El art. 1082
dispone: “La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el
Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados
por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los arts. 790 y
siguientes”.
Se aplican las reglas generales de la responsabilidad civil establecidas en el título V del Libro
Tercero. Por lo tanto, se indemniza el daño emergente y el lucro cesante, asimismo, el daño moral si
correspondiere.
El daño emergente comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (art. 1738), lo
que comprende el reembolso total o parcial de los gastos generados por la celebración del contrato y de los
tributos que lo hayan gravado (art. 1082, inc. a).
Corresponde también indemnizar el lucro cesante, es decir, el beneficio económico esperado de

acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances (art. 1738).
De manera concordante, el art. 1081 inciso c) establece que “para estimar el valor de las
restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber
efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños”.
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En definitiva, se reconoce el daño al interés positivo, es decir, no solo las restituciones, sino también
las ventajas y la utilidad frustrada por el incumplimiento del deudor.
Si se hubiera pactado cláusula penal se aplica en los términos de los arts. 790 y siguientes.
I) EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN CON RELACIÓN A TERCEROS
§ 595. La cuestión en el Código derogado.- El Código Civil tampoco regulaba específicamente los
efectos de la resolución con relación a los terceros, cuando éstos habían adquirido derechos sobre los bienes
objeto del contrato con anterioridad a que se resolviera.
Nuestro Código Civil había omitido establecer el régimen de la resolución respecto a terceros. Ante
ello, en la doctrina se habían sostenido dos tesis sobre esta temática.
a) TESIS QUE APLICABA EL RÉGIMEN DE LA NULIDAD-. Para esta tesis, el efecto retroactivo de la
resolución se limitaba a las partes, pero no afectaba el derecho de los terceros subadquirentes de buena fe y a
título oneroso de una de las partes. Consideraba que resultaba de aplicación la normativa del art. 1051 del
Código Civil, que tutelaba a los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso de los efectos de la
nulidad del acto. Disponía la mencionada norma legal: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.
Expresaba CÁMARA que se inclinaba por esta solución sobre la base de los principios de la nulidad,
en los términos del nuevo art. 1051, Cód. Civil en aras de la seguridad jurídica y para tutelar a los adquirentes
de buena fe y a título oneroso. No compartíamos este criterio, toda vez que la resolución por pacto comisorio
no puede ser equiparada a la nulidad.
b) TESIS QUE APLICABA EL RÉGIMEN DEL DOMINIO REVOCABLE.- La generalidad de la doctrina sostenía
que debían aplicarse las normas del dominio revocable, criterio que compartíamos. El art. 2663 preceptuaba:
“Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha
transmitido; cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su
título”.
A su vez el artículo 2665 disponía que “la revocación del dominio transmitido por medio de un título
revocable a voluntad del que lo ha concedido se efectúa por la manifestación misma de su voluntad” y el
art. 2666 expresa que “exceptúase de la disposición del artículo anterior, el pacto comisorio en el contrato de
venta, el cual no obra la revocación del dominio sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes no
estén de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependía”. Vale decir que el dominio transmitido en
virtud de un título susceptible de revocación es un dominio revocable y el pacto comisorio, atento a lo
expresamente dispuesto en el art. 2666, es un supuesto también de dominio revocable.
100
Por lo tanto, el dominio transmitido a un tercero a consecuencia del contrato que se resuelve por
funcionamiento del pacto comisorio es un caso de dominio revocable, que se extingue por la resolución. Este
ha sido el criterio, aunque referido a los inmuebles, con el que se expidieron las V Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil en cuanto a los efectos con relación a terceros, habiéndose formulado la siguiente
recomendación: “Si se trata de cosas inmuebles, rigen las normas sobre el dominio revocable, y no se aplica el
art. 1051 del Cód. Civil”.
La resolución del contrato provocaba la extinción del dominio revocable (art. 2668) y se aplicaba la
normativa del art. 2670 a los inmuebles y del art. 2671 a los muebles.
1) Régimen aplicable a los inmuebles. — Para los inmuebles regía la norma del art. 2670, que
preceptuaba: “Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar
el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario
desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario
desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho”.
La retroactividad de la revocación del dominio estaba expresamente establecida en el art. 2669,

cuando disponía que “la revocación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día en que se adquirió, si
no hubiera en la ley o en los actos jurídicos que la establecieron, disposición expresa en contrario”.
Coincidíamos con ZANNONI en que no correspondía distinguir “si los subadquirentes o titulares de
derechos reales constituidos sobre el bien son de buena o mala fe o si el acto fue a título oneroso o gratuito”.
El artículo 2670 disponía el efecto retroactivo de la revocación del dominio y alcanzaba a los
terceros subadquirentes en la medida en que se trate de actos de disposición, pero no afectaba a los actos de
administración realizados que deben ser respetados por el antiguo propietario. Esta oponibilidad a terceros
con efecto retroactivo, con relación a los actos de disposición, respondía al principio establecido en el
art. 3270, en cuya virtud “nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que
el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el
que tenía aquél de quien lo adquiere”.
Conforme lo expresaba LÓPEZ DE ZAVALÍA, los efectos reipersecutorios que establecía la norma del
art. 2670 “ni abarcan todos los casos, ni son tan extensos como pareciera desprenderse de su letra. Aplicando
la doctrina del art. 3923 a contrario, entendemos que en la venta a crédito no podrá ser invocada contra
terceros la resolución por falta de pago del precio”.
El artículo 3923 establecía que “el vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término para el
pago, puede reivindicarlos del comprador, o de terceros poseedores”. Pues bien, a contrario sensu, si el
vendedor de un inmueble hubiera dado término para el pago del precio no puede reivindicarlo ni del
comprador ni de los terceros poseedores. En este sentido, señalaba BORDA que “en cuanto a los inmuebles, el
vendedor solo podrá reivindicarlos del comprador o de terceros, si la venta se ha hecho al contado
(art. 3923). Es claro que en ese caso no habrá escrituración sin el pago del precio. Por tanto, la resolución del
101
contrato sólo puede tener lugar cuando la operación se ha celebrado por boleto de compraventa. Una vez
otorgada la escritura, al vendedor no le queda otro camino que cobrar el saldo del precio, que en tales casos
queda garantizado con hipoteca. Pero si antes de escriturar el vendedor hubiese sido puesto en posesión de la
cosa y hubiera reconocido un derecho de servidumbre o usufructo, resuelta la compraventa el vendedor tiene
derecho a retomar la cosa libre de todo gravamen (art. 2670); en cambio, los actos de administración quedan
firmes (art. citado)”.
2) Régimen aplicable a las cosas muebles. — Respecto de los bienes muebles transmitidos a terceros
se aplicaba el régimen establecido en el art. 2671, que preceptuaba: “La revocación del dominio sobre cosas
muebles no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto
ellos, por razón de su mala fe, tuvieren obligación personal de restituir la cosa”.
3) Derechos y obligaciones de los terceros. — Con relación a los derechos y obligaciones del tercero
subadquirente alcanzado por la resolución del contrato, se había planteado también la cuestión del régimen
aplicable, puesto que éste ha adquirido la cosa, de la que luego se ve privado por la resolución y con el deber
de devolverla al primitivo dueño.
Se había señalado que los derechos de los terceros debían reglarse conforme a un sistema que
combinaba los arts. 2422 a 2444 referidos a las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe, y
por los arts. 584 a 590 sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño. Para otro
criterio, los arts. 2422 y siguientes del Código Civil establecían un régimen particular que debía ser
diferenciado del atinente al establecido en los arts. 584 a 590, argumentándose que en este último régimen
existía un título preexistente y que no lo había en la órbita del art. 2422 y siguientes, por lo que regulaban
situaciones distintas.
Las V Jornadas Sanrafaelinas se han inclinado por esta última tesis recomendando: “En materia de
derechos y obligaciones de los terceros, se aplican las disposiciones de los arts. 2422 y ss. del Cód.
Civil”. Compartíamos este criterio, debiéndose determinar en cada caso si el tercer adquirente era poseedor de
buena o mala fe, entendiendo por buena fe “el desconocimiento, ignorancia, de la causa de resolución
proveniente del título del adquirente del dominio revocable o resoluble”.
§ 596. Régimen actualmente vigente del Código Civil y Comercial.- El art. 1079, inc. b), prescribe:
“la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso
por terceros de buena fe”.
§ 597. Régimen aplicable a las cosas muebles. El art. 760 establece: “Con relación a terceros,
cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no
registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución de
102
prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue
robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe”.
Vale decir que el efecto retroactivo de la extinción del contrato por la resolución no alcanza a los
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso tratándose de cosas muebles no registrables, quienes
quedan protegidos. El adquirente de mala fe, o a título gratuito en cambio, no se encuentra protegido. Se trata
de la aplicación del principio de que la posesión de buena fe y a título oneroso de una cosa mueble vale título,
siempre que no se trate de cosas robadas o perdidas.
§ 598. Régimen aplicable a los inmuebles o muebles registrables. El art. 761 prescribe: “Si la cosa
es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparentemente
adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor”.
La resolución por incumplimiento tiene efectos retroactivos, y en caso que el deudor hubiera
realizado actos de disposición sobre el inmueble o cosa mueble registrable, transmitiendo o constituyendo
derechos reales a favor de un tercero, el acreedor que resuelve el contrato por el incumplimiento tiene acción
real contra el tercero que adquirió derechos reales sobre el inmueble o mueble registrable.
Esta solución no contradice al art. 1079, inc. b), que prescribe que la resolución produce efectos
retroactivos entre las partes, “y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”,
dado que el tercero adquirente no podría invocar buena fe en la adquisición de la cosa, inmueble o mueble
registrable, sujeta a resolución por incumplimiento.
Esto es así, porque si se trata de un pacto comisorio expreso, en el título mismo consta la existencia
del pacto y el tercero no puede luego alegar ignorancia.
Por otra parte, la situación no varía en el pacto comisorio tácito, por cuanto si del título surgen
obligaciones pendientes de cumplimiento por parte del transmitente hacia el cocontratante originario, la
resolución es oponible al tercero, pues éste no podría alegar desconocer la existencia de dichas obligaciones,
ni de la cláusula comisoria y sus consecuencias eventuales.
En las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil se recomendó que “los terceros subadquirentes no
pueden invocar buena fe, si conocían o debían conocer la posibilidad de la resolución a través de los
antecedentes de dominio”.
En cambio, los actos de administración, como los alquileres o arrendamientos, le resultan oponibles
al acreedor que resuelve el contrato, en razón de que el art. 761 sólo confiere acción al acreedor contra el
tercero subdaquirente, que hubiera adquirido derechos reales, no cuando se trata de derechos personales como
un alquiler o arrendamiento, que deberá respetarlos.
J) PACTO COMISORIO EXPRESO
103
§ 599. Concepto.- El pacto comisorio es expreso cuando la facultad resolutoria ha sido pactada
expresamente en el contrato como una cláusula accidental.
El art. 1086 del nuevo Código Civil y Comercial dispone: “Las partes pueden pactar expresamente
que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados.
En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en
forma fehaciente su voluntad de resolver”
§ 600. Naturaleza.- El pacto comisorio es una cláusula accidental de los contratos; no constituye una
cláusula esencial, porque su ausencia no afecta ni la existencia ni la validez del contrato, ni tampoco es una
cláusula natural por cuanto su previsión no surge de la ley sino que tiene que ser incorporado por las partes al
contenido de aquél. De allí que no cabe confundirlo con la facultad resolutoria tácita que deriva de la
legislación supletoria. Es por ello que si las partes pactan expresamente la facultad resolutoria, pero se limitan
a reproducir el contenido de la ley supletoria, el pacto comisorio seguirá siendo tácito y no expreso. Para que
sea expreso debe necesariamente ser diferente del previsto en la ley supletoria.
§ 601. Limitaciones.- El pacto comisorio expreso, siendo una cláusula accidental, reconoce su
fundamento en el principio de la autonomía privada (art. 959) en tanto no afecte principios de orden público
(arts. 12 y 958), ni las otras limitaciones legales (abuso de derecho, etc.), por lo que no podría pactarse, por
ejemplo, que un incumplimiento insignificante autorizara la resolución, y si se lo hiciere, la cláusula no
produciría sus efectos219; tampoco los produciría cuando la cláusula comisoria expresa fuera abusiva en un
contrato de consumo.
§ 602. A favor de quién puede pactarse.- El pacto comisorio puede convenirse a favor de ambos
contratantes o de solo uno de ellos; en este caso el contratante en cuyo favor no ha sido establecido, en el
supuesto de incumplimiento de la otra parte, no podrá resolver el contrato sino sólo reclamar el cumplimiento.
La prohibición del pacto comisorio expreso respecto de alguno de los contratantes puede provenir del acuerdo
de las partes o bien directamente de la ley220.
§ 603. La hipótesis del tercer párrafo del artículo1086. — El art. 1086 contempla un caso particular
de pacto comisorio expreso, referido a la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimientos
219
220
Ibídem, pág. 178.
104
genéricos o específicos debidamente identificados.; en tal caso, la mecánica resolutoria consiste en que
extrajudicialmente “la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora
en forma fehaciente su voluntad de resolver”.
La hipótesis contemplada es la del pacto comisorio expreso por vía extrajudicial. Existen diferencias
con la resolución extrajudicial del pacto comisorio tácito.
a) En primer término, el pacto comisorio tácito constituye una cláusula natural del contrato, en tanto
que el pacto comisorio expreso implica una cláusula accidental.
b) En segundo lugar, el pacto comisorio tácito se refiere a la resolución en caso de un

incumplimiento del contrato en los términos del art. 1084. En cambio, el pacto comisorio expreso
contemplado en el art. 1086 no se refiere al incumplimiento sino a “incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados”. Adviértase que para el tácito se supone el incumplimiento de la obligación; en
cambio, en el expreso puede ocurrir que la obligación haya sido cumplida, por lo que no cabría la resolución
del pacto tácito, pero no se la ha cumplido de la manera genérica o específicamente pactada o identificada,
por lo que cabe la resolución por el pacto comisorio expreso. Ello es así por cuanto, como dice MESSINEO, “es
como si las partes declararan esenciales dichas modalidades de cumplimiento e hicieron depender de ellas la
suerte del contrato”221.
c) En cuanto a la mecánica extrajudicial resolutoria, en el pacto tácito se exige un requerimiento

previo que otorgue un plazo adicional para cumplir. En cambio, en el pacto comisorio expreso no se exige
ningún requerimiento previo, ni que se otorgue ningún plazo, ya que para resolver el contrato basta la simple
notificación de la voluntad de resolver, que deberá verificarse en forma “fehaciente”, con la que se produce la
resolución de pleno derecho, sin posibilidad para el deudor de cumplir.
d) Cabe señalar que es perfectamente factible resolver el contrato en virtud de un pacto comisorio
expreso por una demanda judicial (art. 1078, inc. b). La resolución, en caso de prosperar la acción, tendrá
efectos retroactivos al tiempo de la demanda222.
§ 604. Otras hipótesis de pacto comisorio expreso. — El supuesto contemplado en el art. 1086 es
una hipótesis particular de pacto comisorio expreso, aunque es factible que se pacte expresamente la
resolución en otros supuestos distintos a los contemplados en la norma citada, en ejercicio de la autonomía
privada.
Siguiendo a LÓPEZ DE ZAVALÍA, podemos señalar que el pacto expreso puede funcionar en las
siguientes hipótesis:
221
222
105
a) En los supuestos particulares que la ley negara el funcionamiento del pacto comisorio tácito,
pueden ser asumidas por un pacto comisorio expreso.
b) En los mismos casos de pacto comisorio tácito en que las partes se sujetan al mecanismo
resolutorio expreso del párrafo 3° del art. 1204 (actual art. 1086), que obviamente es distinto al previsto para
el tácito.
c) Las partes pueden superponer al pacto tácito uno expreso, “de tal modo que puede elegirse una u
otra vía extrajudicial en los casos asumidos por ambos”.
d) Puede convenirse un pacto expreso pero previendo las propias partes que su ejercicio no se hará
por el sistema del párrafo 3° (actual art. 1086), sino por otro distinto, por ejemplo, por demanda.
Como puede apreciarse, en este cuadro de posibilidades en que puede entrar a jugar el pacto
comisorio expreso, lo que demuestra es que su ámbito es mucho más amplio que el supuesto particular que
contempla el citado art. 1086.
§ 605. Cuándo un pacto comisorio es expreso.- Para que el pacto comisorio sea expreso, es preciso
que la voluntad de las partes se manifieste de un modo distinto a la ley cuando ésta se refiere al pacto
comisorio tácito, ya que si se limitaran a reproducir lo que dice la ley supletoria, el pacto no sería expreso sino
que continuaría siendo tácito con todo el régimen previsto para el mismo.
Así, MESSINEO ha expresado que “la cláusula resolutoria expresa debe contener la indicación
concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera esencial para las partes; porque si la
cláusula se refiere de modo genérico a todos los eventuales incumplimientos se convierte en una cláusula de
estilo y tendría la misma eficacia que la cláusula resolutoria tácita... y por consiguiente, sería superflua e inútil
su inclusión en el contrato”223.
Consideramos aplicable a nuestro derecho las consideraciones formuladas por MESSINEO. En este
sentido, LÓPEZ DE ZAVALÍA ha dicho que la norma del párr. 3° del art. 1204 (actual art. 1086), sólo tiene
un sentido interpretativo de la voluntad, cuando ella no se ha explicitado más claramente. Si las partes se
limitaran a decir que “se conviene el pacto comisorio para el caso de incumplimiento”, tal manifestación
debería ser entendida en principio como una simple reproducción del pacto tácito, y ello aunque se dijera “se
conviene expresamente”224.
223
224
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Parte general, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 642.
106
§ 606. Inaplicabilidad del pacto comisorio expreso en contratos que no sean bilaterales.- Se ha
expresado que el pacto comisorio expreso “no está ceñido a los contratos bilaterales, por lo cual puede regir
en los unilaterales onerosos: mutuo oneroso y renta vitalicia onerosa” 225.
Por nuestra parte, no compartimos el criterio que permite extender la aplicación del pacto comisorio
fuera del ámbito de los contratos bilaterales que prescribe el art. 1087 por la vía de un pacto expreso.
El pacto comisorio funciona en el ámbito de los contratos bilaterales, o sea con obligaciones
recíprocas; fuera de dicho ámbito no corresponde el pacto comisorio sino, en su caso, el desistimiento
unilateral por rescisión, revocación, renuncia, etc., que es una figura distinta con diferente régimen de
funcionamiento y de aplicación.
Es la reciprocidad o interdependencia de las obligaciones del contrato bilateral lo que permite el

funcionamiento del pacto comisorio, dado que el incumplimiento de una de las obligaciones repercute en la
otra obligación que le es interdependiente. Por lo tanto, cuando una de las partes no cumple con su obligación,
la otra parte no incumplidora queda facultada a desligarse del contrato, liberándose a su vez de tener que
cumplir con la obligación a su cargo, que era interdependiente con la incumplida. En los contratos
unilaterales, o cuando no hay obligaciones interdependientes, ya no opera el pacto comisorio, más allá que
hubiera otras causales extintivas del contrato, como revocación o desistimiento unilateral, que responden a
otro fundamento.
El pacto comisorio expreso puede utilizarse para modificar, limitar o derogar el régimen legal o
tácito, toda vez que no es una cláusula esencial sino natural del contrato, pero siempre dentro del ámbito de
los contratos con obligaciones recíprocas, que son los bilaterales. Más allá de que el mutuo oneroso y el
contrato oneroso de renta vitalicia, en el régimen del nuevo Código Civil y Comercial, son indudablemente
contratos con obligaciones recíprocas y están comprendidos en el ámbito del pacto comisorio, sin necesidad
de acudir al pacto comisorio expreso.
Sin perjuicio de que la cláusula resolutoria implícita tiene su ámbito de aplicación en los
contratos bilaterales, conforme lo dispone el art. 1087, en el régimen del CCCN se advierte
una excepción, en la que funciona la facultad resolutoria, pero en un contrato unilateral.
Al respecto, el art. 1529 establece que “la falta de pago de los intereses o de cualquier
amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la
devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva
restitución…”.
La facultad resolutoria funciona en el mutuo oneroso, que es bilateral, si el mutuario no
paga los intereses; pero también opera en el mutuo gratuito, que es unilateral, si el mutuario
no amortiza las cuotas del capital adeudado.
Éste es un supuesto de excepción al art. 1087, donde tiene aplicación la facultad resolutoria
en el ámbito de un contrato unilateral, que es el mutuo gratuito en cuotas.
225
ALTERINI, Contratos civiles-comerciales-de consumo, Teoría General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, pág. 503; MOSSET ITURRASPE, Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 449.
107
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Unidad 9 Extinción y Resolución Por Incumplimiento

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CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

EXTINCIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO1

B) DENOMINACIÓN COMÚN: DESISTIMIENTO UNILATERAL

una responsabilidad intermedia entre la no responsabilidad y la responsabilidad por incumplimiento

§ 444. Antecedentes y regulación en el CCCN.- 1) El Código derogado se refería a la revocación,

Consideramos que, aunque no se trate de un supuesto de resolución por incumplimiento o pacto

§ 448. Fundamento de la facultad de revocar.- La revocación ad nutum reconoce como fundamento el

La rescisión bilateral es el distracto y no configura desistimiento unilateral, sino que se trata de un

a) Rescisión unilateral convencional. La rescisión unilateral convencional, prevista o voluntaria, es la

Es también un supuesto de rescisión legal, el desistimiento en el contrato de obra (art. 1261).

En el ámbito de la rescisión unilateral legal, la validez de la renuncia a la facultad de rescisión

La revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera de los establecimientos

a) Resolución automática. La resolución es automática cuando se produce por el advenimiento de

b) Resolución facultativa. La resolución facultativa supone además de la producción de un evento,

§ 460. Efectos.- La resolución produce los siguientes efectos 46:

b) LIBERATORIOS.- Además, la resolución tiene un efecto liberatorio porque se extingue el contrato,

d) RESARCITORIOS.- También, en algunos casos, produce efectos resarcitorios, como en el caso de la

E) OTROS MODOS EXTINTIVOS UNILATERALES: TERMINOLOGÍA

“La resolución no es igual que el arrepentimiento, ya que aquélla se produce como

A) FUENTES DEL DESISTIMIENTO

El principio de la libertad de configuración contractual posibilita que se pacte el desistimiento

B) FUNDAMENTOS DEL DESISTIMIENTO

§ 472. El elemento confianza.- En el contrato de trabajo y en el contrato de mandato, en caso de revocación

C) FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL

a) Desistimiento determinativo: dar un término a los contratos de duración que no lo establezcan.

§ 481. El desistimiento no es una condición resolutoria potestativa.- Se ha pretendido que el desistimiento es

F) RÉGIMEN DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL

a) EXTINCIÓN POR VÍA EXTRAJUDICIAL.- El desistimiento se realiza mediante una declaración de

El Código Civil y Comercial ha omitido mencionar la notificación al mandatario de la extinción del

a) En los contratos de larga duración (art. 1011, tercer párrafo).

§ 491. Imposibilidad de restituir.- La imposibilidad de realizar las restituciones que correspondan, no es

E) CLASES DE DESISTIMIENTO UNILATERAL

§ 493. Generalidades.- El desistimiento carece de un régimen jurídico general de carácter

diversidad ha dado lugar a que, en un intento de sistematización de la figura, se hayan formulado

1) Desistimiento ordinario y extraordinario.- El desistimiento ordinario constituye el modo

2) Desistimiento con y sin preaviso.- La distinción se efectúa en función de su eficacia diferida o

4) Desistimiento ad nutum y con justa causa.- Se aplica el criterio de la discrecionalidad o no de su

Proponemos la siguiente clasificación: a) Desistimiento unilateral con causa: 1) de

I) Desistimiento unilateral con causa:

II) Desistimiento unilateral ad nutum (sin justa causa):

RESOLUCIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO

En general, el incumplimiento en que incurre el deudor causará

§ 548. El incumplidor no tiene la facultad resolutoria.- El incumplidor no puede resolver el

§ 550. Transmisibilidad de la facultad resolutoria.- La facultad de resolver el contrato derivada del

En la estipulación a favor de terceros, la facultad resolutoria le corresponde al estipulante y no al

§ 552. Pluralidad de acreedores.- El vínculo contractual es indivisible, por lo que en caso de

§ 553. Legitimación pasiva.- La facultad resolutoria se ejercita en contra de la parte incumplidora.

§ 554. Pluralidad de deudores.- Lo expresado respecto de la pluralidad de acreedores rige también

§ 555. Falta de cumplimiento.- El ejercicio de la facultad resolutoria exige como requisito la

b) Si el acreedor opta por el cumplimiento específico de la prestación y acepta el cumplimiento

otro. En estos supuestos, la falta de cumplimiento oportuno o voluntario no implica el incumplimiento

c) La falta de cumplimiento no es incumplimiento resolutorio cuando el que no cumplió puede

d) Tampoco el incumplimiento es resolutorio cuando existe alguna cláusula de exclusión de

e) En las obligaciones de medio, si el deudor no obtiene el resultado tampoco puede hablarse de

En nuestro derecho, la doctrina también es conteste en sostener que el incumplimiento mínimo es

a) Incumplimiento esencial y grave

c) Supuestos de incumplimiento esencial

a) Se considera que el incumplimiento es esencial, cuando “el cumplimiento estricto de la

La hipótesis es la del “incumplimiento doloso”; el incumplidor no sólo incurre en

privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón

§ 557. El incumplimiento de escasa importancia no es resolutorio.- Si pese a existir

§ 558. El cumplimiento defectuoso o inexacto.- Conforme se ha señalado “el cumplimiento es

El cumplimiento inexacto o defectuoso supone un cumplimiento incorrecto.