CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 417

EL RECURSO JERÁRQUICO EN EL ÁMBITO NACIONAL

PABLO E. PERRINO*

I. NOCIONES INTRODUCTORIAS
El recurso jerárquico es el medio de impugnación de los actos administrativos de
los órganos inferiores ante las autoridades con jerarquía superior con el fin de que
éstas los modifiquen, revoquen o saneen.
Se suele afirmar que es el recurso administrativo por antonomasia ya que con él
se pone en funcionamiento el control jerárquico1 y, en un número muy significativo

* Es Profesor del Máster en Derecho Administrativo y del curso de Regulación de los Servicios Públicos
de la Universidad Austral; del curso de Especialización en Derecho Administrativo Económico de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina; de la carrera de Especia-
lización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Es Profesor adjunto ordinario de la materia Derecho Admi-
nistrativo I de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata;
Secretario y Profesor del Curso de Especialización en Derecho Administrativo de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Católica de La Plata. Profesor de la Especialización en Derecho Administrativo
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue; es Profesor del
curso de posgrado en Derecho Administrativo que se dicta en el mes de enero en la Facultad de Derecho
y Ciencias de la Administración de la Universidad de San Pablo CEU, en Madrid.
Es Secretario del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales. Subdirector de la Revista de Derecho Administrativo que edita Lexis Nexis-Depalma y del
equipo de colaboradores del Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho. Integró la comisión
oficial de juristas de Derecho Administrativo que tuvo a su cargo la elaboración del anteproyecto del
nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.
Es autor de numerosas publicaciones en diversas revistas científicas y de tres libros titulados: La respon-
sabilidad disciplinaria de los escribanos, y La justicia contencioso administrativa en la provincia de
Buenos Aires, en coautoría con Carlos R. Tribiño y El nuevo proceso contencioso administrativo en la
Provincia de Buenos Aires, en coautoría con Juan Carlos Cassagne (en prensa).
Fue Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es socio del estudio Cassagne
Abogados.
1
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, 7ª ed., p. 602.
418 PABLO E.PERRINO

de ordenamientos jurídicos, su articulación es necesaria para producir el requisito de

admisibilidad de la pretensión procesal administrativa del agotamiento de la vía.
En el orden nacional, el recurso jerárquico se reguló por primera vez a través de
un decreto emitido en acuerdo general de ministros el 7 de abril de 1933.2 Como
recuerda Marienhoff, dicha normativa se dictó por iniciativa de Rafael Bielsa, quien
entonces se desempeñaba como subsecretario del Ministro de Justicia e Instrucción
Pública.3
El 7 de noviembre de 1934 se dictó un nuevo decreto por el cual se dispuso que
el recurso jerárquico instituido por el anterior decreto comprendía las entidades
autárquicas.4
Con posterioridad, el recurso jerárquico pasó a estar reglado en el Decreto
Nº 7.520/1944,5 el cual estableció que el mismo era procedente contra decisiones
dictadas por “funcionarios públicos, órganos centralizados y entidades autárqui-
cas”, salvo “cuando éstas hubieren obrado como personas jurídicas civiles” (Ar-
tículo 1º).
El régimen del recurso jerárquico sufrió una profunda modificación con motivo
del dictado del Decreto Nº 1.759/19726 (en adelante RNLPA),7 reglamentario del
Decreto Ley N° 19.549, en el cual se contempló, además del recurso jerárquico ante
el Poder Ejecutivo y Ministros (Artículo 90), los recursos de apelación mayor y me-
nor (Artículo 87) cuyo conocimiento correspondía a órganos de los niveles medio y
superior de la Administración.8
En el año 1991, mediante el Decreto Nº 1.883, se produjeron diversas modifica-
ciones al RNLPA,9 que en materia recursiva tendieron a agilizar y simplificar el
trámite, a cuyo fin se eliminaron los recursos de apelación mayor y menor –por con-
siderarlos superfluos– y se redujo el plazo para la decisión del recurso jerárquico
(Artículo 91).

2
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, T. IV, Buenos Aires, Librería y Editorial El Ateneo, 1947, 4ª
ed., pp. 309 y 310, y Fiorini, Bartolomé A., Procedimiento administrativo y recurso jerárquico, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1971, p. 111.
3
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995,
5ª ed., p. 647, nota 245 y p. 720.
4
Marienhoff, M. S., op. cit. T. I, p. 445 y 720.
5
Fiorini, B. A., op. cit., p.111.
6
Artículos 88 a 93.
7
Este decreto fue modificado por los Decretos Nros. 1.744/1973, 3.700/1977 y 1.893/1985.
8
Pearson, Marcelo M., Manual de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976,
p. 79 y sigs.
9
Mediante el Artículo 3º del Decreto Nº 1.883/1991 se aprobó el texto ordenado del RNLPA.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 419

II. REQUISITOS DEL RECURSO JERÁRQUICO

El recurso jerárquico está sujeto un conjunto de requisitos que suelen ser clasifi-
cados en: 1) requisitos subjetivos, 2) requisitos objetivos y 3) requisitos de la activi-
dad. Seguidamente los examinaremos.

1) Requisitos subjetivos. Legitimación

Dentro de los requisitos sujetivos, cabe examinar quiénes son los sujetos intere-
sados legitimados para recurrir y quiénes carecen de dicha aptitud.

A. Los sujetos legitimados

Concorde con lo dispuesto en el Artículo 3º del RNLPA, el Artículo 74, 1er. párra-
fo, del RNLPA determina que están legitimados para interponer los recursos adminis-
trativos quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legítimo.10
Si bien la normativa indicada establece la clásica y controvertida distinción en-
tre las categorías del derecho subjetivo y el interés legítimo,11 la realidad demuestra
su superación, en particular a partir de la reforma constitucional de 1994 que incor-
poró al texto constitucional la protección de los “derechos de incidencia colectiva”, a
cuyo fin confirió legitimación procesal a las asociaciones que “propendan a esos
fines” (Artículo 43, 2º párrafo) y al Defensor del Pueblo (Artículo 86).12
Es importante destacar que, respecto de las asociaciones representativas de intere-
ses sectoriales, la Procuración del Tesoro de la Nación considera que su legitimación
está condicionada a que el interés legítimo que defiende sea común a sus integrantes, y
que la entidad sea representada con arreglo a sus disposiciones estatutarias.13

10
Por carecer de tales aptitudes subjetivas, la Procuración del Tesoro afirma que la condición de denun-
ciante no abre de por sí la vía recursiva (Dictámenes: 251:1) ya que éstas pueden ser interpuestas por los
titulares de intereses simples, a diferencia de los recursos, respecto de los cuales se requiere una legiti-
mación básica (Dictámenes: 249:465).
11
La Procuración del Tesoro ha señalado al respecto que el derecho subjetivo y el interés legítimo
constituyen las dos categorías que otorgan título suficiente para oponerse a las medidas públicas, o bien
para deducir una petición tendiente a obtener una decisión concreta de la Administración que declare,
reconozca o proteja un derecho o, al menos, un interés legítimo (Dictámenes: 197:129). El interés
legítimo es aquel interés personal y directo, atribuible a una categoría definida y limitada de individuos,
a diferencia del llamado interés público general, diluido en el común (Dictámenes: 197:129). A su
entender, se caracteriza el interés legítimo como particular o privativo del que pretende accionar sobre la
base de su validez, en oposición al interés general; pero también como diferente del interés de la Admi-
nistración en el sostenimiento del ordenamiento jurídico, ya que esa misión, que le compete, no puede
trasladarse a los particulares (Dictámenes: 201:179).
12
Canda, Fabián O., “La legitimación en el procedimiento administrativo”, en la obra colectiva Procedimien-
to y proceso administrativo, dirigida por Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 135.
13
Dictámenes: 195:38; 234:161, entre otros.
420 PABLO E.PERRINO

Sin embargo, el máximo organismo asesor ha admitido la legitimación de las

asociaciones aun cuando lo reclamado sea contrario a la pretensión de uno de sus
asociados. Dicho parecer lo fundó en las siguientes razones.
a) Verificado el cumplimiento de las normas estatutarias, lo actuado por los re-
presentantes debe reputarse como voluntad de la institución, sin necesidad de ningu-
na otra documentación que informe sobre las posturas individuales de los asociados
en el ámbito de las deliberaciones orgánicas internas. Las denominadas personas de
existencia ideal poseen una personalidad distinta e independiente de la de los indivi-
duos que las componen; ello supone que, una vez organizados jurídicamente, los
entes plurales adquieren una voluntad propia determinada a través de un proceso
interno cuyas reglas son acordadas por todos los integrantes que no es igual a la suma
de las voluntades particulares, salvo que se exigiera estatutariamente unanimidad en
las decisiones. Concluida la etapa interna de formación de la voluntad de la persona
jurídica, ésta se objetiviza e independiza definitivamente de las posibles disidencias
particulares previas, las que, al no trascender externamente, carecen –en principio–
de relevancia ante terceros y, por ende, de incidencia en la validez de la actividad
jurídica de la corporación, que sólo puede juzgarse a la luz del cumplimiento de las
reglas formales que la rigen.
b) En cuanto a la exigencia de que el interés defendido sea común y no particu-
lar, tal naturaleza debe presumirse a partir de la corrección formal de la representa-
ción invocada, salvo que de los términos de la presentación pueda inferirse lo contra-
rio. Por otra parte, el interés común no equivale a la suma de los intereses individua-
les, sino que se constituye con los aspectos parciales coincidentes de los intereses
particulares, de modo que en cada individuo subsiste una parte de su interés propio
ajena, y a veces contraria, al del conjunto. Así, el interés común no es mera adición
matemática de intereses individuales, sino la síntesis de los objetivos compartidos
por los individuos, que se convierte en el interés propio de la persona colectiva; de
allí que pueda sostenerse que si bien el interés común es el interés de todos, no es
todo el interés de todos. Sobre esa base, se concluyó que no obsta a la procedencia de
la legitimación de las asociaciones civiles la colisión de intereses entre la comunidad
y uno de sus integrantes.14
A la vez, respecto de las entidades sindicales, la Procuración del Tesoro de la
Nación entiende que éstas carecen de legitimación para la defensa de los intereses
individuales de los trabajadores, pues para ello deben contar con un mandato especí-
fico y expreso de los mismos, tal como lo requiere el Artículo 22 de la reglamenta-
ción de la Ley N° 23.551, aprobada por Decreto Nº 467/1988.15

14
Dictámenes: 178:165.
15
Dictámenes: 234:161. En el mismo dictamen expresó el máximo organismo asesor que no puede
confundirse el derecho colectivo de trabajo –que nace del Artículo 14 bis, segundo párrafo de la Cons-
titución Nacional– con los derechos de incidencia colectiva, protegidos por el Artículo 43 de la Consti-
tución Nacional. Entre ambos derechos media una diferencia esencial de naturaleza. Los derechos conven-
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 421

B. Los sujetos excluidos

El segundo párrafo del Artículo 74 del RNLPA contempla dos situaciones en las
cuales, en atención a la naturaleza y el vínculo jurídico que liga a los sujetos, no se
admite la interposición de recursos administrativos. Así, en primer lugar, se prohíbe
que los órganos administrativos subordinados por relación jerárquica recurran los
actos del superior. Ello es una consecuencia del poder jerárquico, en virtud del cual
los órganos superiores pueden dirigir la actividad del inferior y dar órdenes que aquél
está obligado a obedecer16 y del principio de unidad de la acción estatal.
Claro está que dicha limitación no alcanza a los agentes de la Administración
quienes, en el marco de la relación de empleo público, al igual que cualquier particu-
lar, pueden deducir recursos administrativos en defensa de un derecho propio.17
La mencionada restricción para impugnar igualmente es aplicable para los entes
descentralizados y se funda también en el principio de unidad en la acción estatal que
requiere “la eliminación de todo enfrentamiento o controversia entre sujetos estata-
les, para lo cual resulta imprescindible la relativización de su personalidad y la inapli-
cabilidad, según el caso, de las prerrogativas de poder público en este tipo de relacio-
nes interadministrativas”.18
Así lo determina el Artículo 74 del RNLPA al disponer que los entes autárqui-
cos19 no podrán recurrir actos administrativos de otros de igual carácter ni de la
Administración Central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del
ministerio en cuya esfera común actúen o del Poder Ejecutivo, según el caso.20

cionales son derechos propios, según sus efectos, de las organizaciones obreras y patronales y de los
sujetos individuales del derecho del trabajo. El Artículo 43 de la Ley Fundamental, en cambio, se refiere a
derechos que, en sentido estricto sólo pertenecen al afectado, pero que tienen una incidencia colectiva, es
decir, se introducen en un determinado colectivo o pluralidad de personas identificadas por una caracterís-
tica especial, causando en los miembros de ese colectivo una situación de demérito no necesariamente
jurídica pero digna, por imperio constitucional, de protección por el sistema jurídico, con las limitaciones
y procedimientos que el legislador establezca siguiendo la norma de la misma Constitución.
16
Cassagne J.C., Derecho Administrativo, op. cit., T. I, p. 275. El Artículo 23, inc. e, de la ley Marco de
regulación de empleo público nacional aprobada por la Ley N° 25.164.
17
El Artículo 16, inc. i, de la ley Marco de regulación de empleo público nacional aprobada por la Ley
N° 25.164 enuncia como un derecho de las personas vinculadas laboralmente con la Administración
pública nacional la “interposición de recursos”.
18
Cassagne J.C., op. cit. T. II, p. 63.
19
La Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido que la restricción del citado Artículo 74 del
RNLPA “es aplicable en forma extensiva a una sociedad anónima cuyas acciones están todas en manos
del Estado dado que finalmente es el propio Estado el único accionista de la persona jurídica”; cfr.
Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 2002, 6ª ed., p. 345;
Canosa, Armando, Los recursos administrativos, Buenos Aires, Ábaco, 1996, p. 83.
20
La Procuración del Tesoro de la Nación ha dictaminado que la exclusión prevista en el Artículo 74 del
RNLPA es extensiva a una sociedad anónima cuyas acciones estén íntegramente en manos del Estado,
como lo es Petroquímica General Mosconi, en razón de que es finalmente aquél el único accionista de
dicha persona jurídica (cfr. Dictámenes: 212:377 y 220:143).
422 PABLO E.PERRINO

La norma contempla dos situaciones muy claras. La primera consiste en la pro-

hibición de las entidades autárquicas de utilizar el carril recursivo para impugnar
actos del Poder Ejecutivo u órganos inferiores, y la otra, para controvertir por la vía
recursiva actos de otra entidad de igual carácter.21

2) Requisitos objetivos
A. Actos recurribles
Son impugnables por medio del recurso jerárquico los actos administrativos que
contienen una declaración de voluntad y producen efectos jurídicos directos en la
esfera jurídica de una persona (arg. Artículos 80 y 89 del RNPA).
En consecuencia, no son recurribles los actos que expresan una manifestación de
juicio (un informe o un dictamen) o de deseo (una propuesta).
Lo dicho surge de lo dispuesto en el Artículo 80, RNPA, que excluye de esta de
vía de impugnación las “medidas preparatorias de decisiones administrativas”.22
A la vez, de los actos administrativos que contienen una declaración de voluntad
sólo son susceptibles de ser impugnados jerárquicamente aquellos a los que se califi-
ca de “definitivos”, esto es los que deciden sobre el fondo de la cuestión planteada, y
también los “asimilables a definitivos”, entendiéndose por tales los que impiden la
prosecusión del trámite (Artículo 89, RLNPA).23

21
Recuérdese que el Artículo 4° de la LNPA dispone: “El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de
competencia que se susciten entre los Ministros y las que se plantean entre autoridades, organismos o
entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes Ministerios. Los titulares de éstos
resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de
sus respectivos Departamentos de Estado”. Si la contienda interadministrativa es de carácter pecuniaria es
de aplicación la Ley N° 19.983, la cual sujeta su resolución, según el monto involucrado, al Procurador del
Tesoro de la Nación o al Poder Ejecutivo Nacional (véase Muratorio, Jorge I., “Los conflictos
interadministrativos nacionales”, en: Revista de Derecho Administrativo N° 19-20, p. 461 y sigs.).
22
Así, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dictaminado que la nota típicamente definitoria del acto
administrativo es la producción directa e inmediata de efectos jurídicos. Consecuentemente, los dictá-
menes carecen, técnicamente de esa condición, en tanto ellos no afectan, de modo directo e inmediato,
la esfera jurídica de los administrados, por consiguiente no son recurribles (cfr. Dictámenes: 198:230;
211:442 y 223:2). Sin embargo, el máximo organismo asesor ha entendido que cuando se dispone la
notificación al administrado del contenido de un asesoramiento emitido por el servicio jurídico compe-
tente, tales actos deben ser considerados como “decisorios” en la medida en que fuere ordenado por el
órgano facultado para decidir el fondo de la cuestión (Dictámenes: 214:183).
23
La Procuración del Tesoro ha expresado al respecto que un acto administrativo definitivo es aquel que
resuelve, directa o indirectamente, la cuestión de fondo planteada en un procedimiento, reflejando la
voluntad concreta de la Administración y produciendo los efectos jurídicos deseados por ella en relación
con la mencionada cuestión. Acto administrativo definitivo es aquel que importa una decisión que ha
cerrado un procedimiento (Dictámenes: 210:205; véase Canosa, Armando, Los recursos administrati-
vos, Buenos Aires, Ábaco, 1996, p. 93).
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 423

No son recurribles por esta vía los actos “de mero trámite”24 y los “interlocuto-
rios”,25 los cuales pueden ser atacados mediante el recurso de reconsideración (Artícu-
lo 84, RLNPA). Tampoco, no obstante ser definitivos o asimilables, los que dicten los
órganos administrativos que carecen de un superior jerárquico (por ejemplo, el Poder
Ejecutivo) y los que resuelven recursos jerárquicos. No es posible deducir un re-
curso jerárquico respecto de la decisión que desestimó una impugnación de igual
naturaleza.
Obviamente, por no mediar un vínculo jerárquico sino de tutela con la Adminis-
tración Central,26 tampoco cabe impugnar por este medio los actos administrativos
definitivos o asimilables dictados por los órganos superiores de las entidades descen-
tralizadas. Ellos son susceptibles de ser recurridos mediante el recurso de alzada
(Artículo 94 del RNLPA).
No obstante existir opiniones en contrario,27 y según lo sostiene la Procuración
del Tesoro de la Nación después de la reforma efectuada por el Decreto Nº 1.883/
1991,28 no pueden impugnarse en forma directa mediante los recursos los actos de
alcance general, pues ello sólo puede tener lugar a través del denominado reclamo
impropio (Artículo 24, inc. a, LNPA y Artículo 73, RNPA).
De acuerdo con esta postura, los recursos sólo pueden dirigirse contra el acto de
aplicación o ejecución del acto de alcance general (impugnación indirecta).
Obviamente, al no ser actos administrativos, no son susceptibles de ser cuestio-
nados por ningún tipo de recurso los hechos administrativos. Frente a ellos cabe la
vía del reclamo previo (Artículo 30, LNPA).

B. Motivos de impugnación
Conforme lo prescribe el Artículo 73 del RNLPA, el recurso jerárquico pue-
de fundarse tanto en razones de legitimidad como de mérito, oportunidad o con-
veniencia.

24
Son aquellos que tienen fundamentación y tienden a impulsar el procedimiento.
25
Son aquellos que requieren fundamentación y resuelven cuestiones que no se vinculan con el tema de
fondo.
26
Canosa, A., op. cit., p. 205.
27
Comadira, Julio R. y Monti, Laura (colaboradora), Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos anotada y comentada, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 467 y sigs.,
y Diez, Horacio P., “Vías de impugnación de los reglamentos, por reclamo y por recursos, en el proce-
dimiento administrativo nacional”, en: obra colectiva Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Cien-
cias de la Administración, 1998, p. 95.
28
Dictámenes: 210:137.
424 PABLO E.PERRINO

3) Requisitos de actividad
A. Lugar de presentación del recurso
El recurso jerárquico debe presentarse ante el mismo órgano que dictó el acto
impugnado. Sin embargo, en virtud del principio del informalismo en favor del admi-
nistrado (Artículo 1º, inc. c, de la LPA), su presentación directa ante el órgano supe-
rior no justifica su rechazo, máxime que muchas veces ambos órganos comparten la
misma mesa de entradas. Si así fuere, deberá enviárselo al órgano encargado de su
tramitación.29 Lo que no corresponde en tal caso es su rechazo.

B. Plazo de interposición
a) Cómputo del plazo en el orden nacional
En el régimen nacional, cuando se deduce el recurso en forma directa, el plazo
de interposición es de quince (15) días hábiles administrativos (Artículo 90, RNLPA).
Como se explicará más adelante, la impugnación jerárquica puede ser articulada
en subsidio del recurso de reconsideración cuyo plazo de presentación es de diez (10)
días hábiles administrativos (Artículo 84, RNLPA). En este caso, denegado el prime-
ro, el impugnante tiene un plazo de cinco (5) días hábiles administrativos para am-
pliar o mejorar el recurso jerárquico (Artículo 88, RNLPA).
Según lo establece el Artículo 76 del RNLPA, el plazo para recurrir se suspende
por el pedido de vista de las actuaciones administrativas.
Téngase presente que, según el criterio de la Procuración del Tesoro de la Na-
ción30 en el régimen del Decreto Ley N° 19.549, en atención a lo dispuesto en el
Artículo 1º, inc. e, apart. 9 de dicha normativa, los términos suspensión e interrup-
ción son sinónimos, razón por la cual ha expresado el máximo organismo asesor que
en tal caso renace el plazo previsto para impugnar.
Es importante puntualizar que este efecto que provoca el pedido de vista sobre
los plazos no rige en todas las provincias. En muchas ellas (v. gr., Buenos Aires) la
solicitud de acceso a las actuaciones administrativas no suspende ni interrumpe el
plazo para recurrir.

29
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Buenos Aires, FDA, 2000, 4ª ed., p. X-5.
30
Así se sostuvo: “Ya con anterioridad, se asimiló para el procedimiento administrativo los conceptos de
interrupción y suspensión; es por tal razón que el pedido de vista a que se refiere el Artículo 76 del
reglamento de la Ley N° 19.549, aprobado por el Decreto Nº 1.759/1972 y modificado por el 3.700/
1977 tiene como efecto propio la suspensión del término para recurrir, que impide, a la vez, computar
los días transcurridos con anterioridad al pedido formulado en tiempo. De tal modo, a partir del día en
que concluye la vista otorgada –sea por haberse agotado el plazo concedido o porque anticipadamente la
peticionaria lo hubiere dado por terminado– renace en integridad el plazo normativamente acordado
para interponer el recurso” (Dictámenes: T. 159, p. 533; T. 248, p. 364).
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 425

b) Necesidad de ampliar el plazo para recurrir

El incumplimiento del breve plazo de caducidad previsto para la interposición
del recurso ocasiona consecuencias sumamente gravosas para el recurrente ya que
produce la pérdida del derecho material en juego.31 Ello es así porque se entiende
que en tal caso el acto impugnado ha devenido firme y, por ende, inatacable.32
Las razones que tradicionalmente se invocan para imponer plazos exiguos para
recurrir radican en la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a la actividad
administrativa33 y evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la
actividad de la Administración.34
Dichos argumentos no me parecen convincentes, ya que no se entorpece la ac-
ción de la Administración ni se pone en jaque la seguridad jurídica y la estabilidad de
sus actos por la extensión de los plazos para recurrir. Prueba de ello es que los plazos
para promover el pleito contencioso administrativo son mucho más amplio (90 y 30
días en el orden federal35 ).
Por lo demás, la regla que impera en todas las legislaciones de procedimientos
administrativos es la de la ejecutoriedad de los actos administrativos (Artículo 12,
LNPA), motivo por el cual la actividad administrativa no puede verse interferida u
obstruida por la deducción de recursos administrativos o acciones judiciales,36 con lo
cual la autoridad puede siempre ejecutar la decisión impugnada.
A ello cabe agregar que la lógica contrapartida de un plazo exiguo para recurrir
debería ser la resolución también en un plazo breve del recurso por parte de la Admi-
nistración y no, como acontece a diario, con una demora excesiva en hacerlo.37
Por tal motivo, salvo en aquellos supuestos en que la cuestión comprometida
requiera una rápida solución, no existen obstáculos serios para no extender los plazos
de impugnación de la actividad administrativa.38

31
Como bien dicen Jesús González Pérez y Francisco González Navarro: “[...] Uno de los privilegios
más sutiles de que goza la Administración es el de la fugacidad de los plazos procesales que se otorgan
al interesado para poder impugnar los actos de aquélla: quince días, un mes, dos meses, según los casos.
Un error en el cómputo del plazo o un descuido de otro tipo cualquiera cierra el paso al posible control
judicial ulterior de esa actuación administrativa” (González Pérez, Jesús y González Navarro, Francis-
co, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Admi-
nistrativo Común (Ley Nº 30/1992, del 26 de noviembre), T. I, Madrid, Civitas, 1997, p. 871).
32
Perrino, Pablo E., “El plazo para deducir la pretensión procesal administrativa y el derecho a la tutela
judicial efectiva”, obra colectiva Estudios de Derecho administrativo N° X, Mendoza, Dike, 2004, p. 307.
33
Turpin, Dominique, Contentieux Administratif, París, Hachette, 1994, p. 99; Fiorini, Bartolomé A.,
Qué es el contencioso, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965, p. 88.
34
Fallos: 318:441.
35
Artículo 25, LNPA.
36
Artículo 12, LNPA.
37
Mairal, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, T. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 383.
38
Hutchinson, Tomás, “Reflexiones sobre el proceso administrativo en nuestro ordenamiento”, en: Re-
vista de Derecho Público. Proceso Administrativo, 2003-I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, p. 20.
426 PABLO E.PERRINO

III. PROCEDIMIENTO

1) Modos en que puede plantearse el recurso jerárquico

El recurso jerárquico puede deducirse en forma autónoma, de manera directa,
sin que previamente se haya articulado otro recurso, o también en subsidio del de
reconsideración.
El Artículo 88 del RNLPA dispone que este último medio de impugnación, cuando
se lo interpone respecto de actos definitivos o asimilables, “lleva implícito el jerár-
quico en subsidio”.

2) Trámite del recurso

Las normas reguladoras del trámite del recurso suscitan algunos problemas que
se han ido solucionando en la práctica, aunque no siempre, a mi entender, en forma
acertada.
La tramitación del recurso presenta algunas diferencias según sea la forma en
que se lo deduzca.

A. Trámite de elevación del recurso

Cuando se lo interpone en subsidio del de reconsideración, caben dos posibilida-
des. La primera es que el recurso de reconsideración sea rechazado, en cuyo caso las
actuaciones deberán ser elevadas al órgano competente para su tratamiento de oficio
en el plazo de cinco días. La otra es que el recurso de reconsideración no se resuelva
expresamente y se configure la denegatoria por silencio. En tal caso, concorde con la
condición del silencio de opción procesal para el administrado, para que las actuacio-
nes sean remitidas es menester que el recurrente lo solicite por escrito (Artículo 88,
RNLPA).

B. Ampliación de fundamentos
En ambos casos, denegada la reconsideración en forma expresa o por vía de
silencio, se abre para el recurrente la posibilidad de mejorar o ampliar los fundamen-
tos del recurso dentro del plazo de cinco días de recibidas las actuaciones por el
superior (Artículo 88, parte final del RNLPA).
Es importante destacar que, si bien el Artículo 77 del RNLPA dispone que podrá
ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término en cualquier mo-
mento antes de la resolución, la Procuración del Tesoro39 y parte de la doctrina40

39
Dictámenes: 236:58 y 244:282.
40
Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 2002, 6ª ed.,
p. 368.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 427

entienden que dicha regla no es aplicable respecto de los recursos jerárquicos inter-
puestos en subsidio, toda vez que el citado Artículo 88, parte final del RNPA, autori-
za la ampliación y mejora de la impugnación en el plazo de cinco días de recibidas las
actuaciones por el superior. De tal modo, tal limitación temporal no rige respecto de
los recursos jerárquicos interpuestos en forma autónoma, en los cuales se pueden
mejorar sus fundamentos sin la restricción mencionada.
Evidentemente, la solución prevista en el Artículo 88 del RNLPA no parece
razonable ya que no se advierte por qué motivo se brinda un tratamiento diferencial
a la ampliación de fundamentos según sea la forma en que se articule el recurso
jerárquico.

C. Notificación para efectuar la ampliación

Si bien no se exige expresamente que se notifique al recurrente que las actuacio-
nes han sido recibidas por el superior y que tiene un plazo para proceder a ampliar la
impugnación, es de práctica que la Administración efectúe una comunicación de este
tenor al recurrente.
Ello cuenta con el aval de la Procuración del Tesoro de la Nación, quien ha
dictaminado que, a los fines de que el impugnante pueda mejorar o ampliar los funda-
mentos de su recurso jerárquico y comience a correr el plazo correspondiente, de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 88 “in fine” del RNLPA debe comuni-
cársele, concretamente, que las actuaciones se encuentran en condiciones de produ-
cir tal mejora o ampliación.41
La solución es acertada ya que resguarda el derecho constitucional de defensa
del impugnante, el cual de otra forma no podría anoticiarse con certeza del momento
en que las actuaciones fueron recibidas por el superior.
Adviértase que no es infrecuente que el expediente sea devuelto por el superior
por requerir a aquél la subsanación de defectos formales por parte del inferior. Enton-
ces, la única forma de evitar la incertidumbre acerca de cuándo un expediente fue
realmente “recibido por el superior”, en los términos del Artículo 88 del RNPA, es a
través de la notificación al recurrente.

D. Órgano competente para la tramitación del recurso jerárquico

Tres son las disposiciones del RNLPA en los que se aborda la cuestión atinente
al órgano competente para la tramitación del recurso jerárquico. El primero de ellos
es el Artículo 88 en el cual se dispone que, denegada la reconsideración, “las actua-
ciones deberán ser elevadas en el término de cinco (5) días de oficio o a petición de
parte según que hubiere recaído o no resolución denegatoria expresa”, agregando:

41
Dictámenes: 176:133 y 236:58.
428 PABLO E.PERRINO

“dentro de los cinco (5) días de recibidas por el superior podrá el interesado mejorar
o ampliar los fundamentos del recurso” (la bastardilla me pertenece). En segundo
orden, el Artículo 90, 1er. párrafo, que prescribe que después de presentado el recur-
so jerárquico en forma directa “será elevando dentro del término de cinco días y de
oficio al ministerio o secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano
emisor del acto”.
Y, por el último, el Artículo 92 que dispone: “Cualquiera fuera la autoridad com-
petente para resolver el recurso jerárquico, el mismo se sustanciará y tramitará ínte-
gramente en la sede del Ministerio o Secretaría de la Presidencia de la Nación en
cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto; en aquéllos se recibirá la prueba
estimada pertinente y se recabará obligatoriamente el dictamen del servicio jurídico
permanente” (la bastardilla me pertenece).
Como surge de la lectura de las disposiciones transcritas, las soluciones previs-
tas para la tramitación del recurso no son homogéneas, pues el Artículo 88 exige que
se remita y, por tanto, tramite ante el órgano superior, mientras que los Artículos 90 y
92 determinan la tramitación del recurso en la sede del ministerio o secretaría de la
Presidencia en cuya órbita actúe el órgano emisor del acto impugnado.
Frente a las diferencias indicadas, se han expuesto dos criterios interpretativos.
El primero de ellos, que impera en la práctica y es sostenido por la Procuración del
Tesoro, postula que el recurso debe tramitarse en la órbita del sujeto emisor del acto
impugnado, ante el cual se debe producir la mejora del recurso, reunir los anteceden-
tes, recibir la prueba, emitir el dictamen del servicio jurídico permanente y, finalmen-
te, elaborar el proyecto de resolución del recurso.42 De tal modo, se hace prevalecer
y se generaliza el texto de los Artículos 90, 1er. párrafo, y 92 del RNLPA, con lo cual
vacía de contenido el Artículo 88. De ahí que, el órgano encargado de la tramitación
del recurso jerárquico no coincide con el competente para su resolución.
Sin embargo, la redacción de la segunda parte del Artículo 88 no se ajusta a la
interpretación que efectúa el máximo organismo asesor pues lo que exige esta norma
es la inmediata remisión de las actuaciones al superior, mas no a otro órgano.
Para justificar su postura, el organismo asesor suele invocar la existencia de un
deber de asistencia del inferior respecto del superior en los asuntos de su competen-
cia, como también la imposibilidad de duplicar en la órbita del superior las oficinas
técnicas que serían necesarias para la sustanciación del recurso.
Otra interpretación, que intenta armonizar la redacción de los tres artículos, fue
expuesta por el querido profesor Julio R. Comadira cuando se desempeñó como Jefe
de Gabinete del Ministerio de Justicia de la Nación en el año 1997.43

42
Dictámenes: 228:10.
43
Dictamen emitido el 28-11-1997.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 429

A su entender, el RNLPA estableció un procedimiento diferente según la forma

en que se dedujo el recurso. Cuando se lo interpone en forma subsidiaria, y con el fin
de evitar que los mismos funcionarios que intervinieron en el recurso de reconsidera-
ción lo hagan nuevamente con motivo del recurso jerárquico, éste debe tramitarse
íntegramente en la órbita del superior, ante quien se debe presentar la mejora de
fundamento, como dice el Artículo 88.
A juicio de Comadira, si no se respeta el procedimiento previsto en el Artículo
88, al no elevarse las actuaciones al superior, no se garantiza la doble instancia que la
reglamentación ofrece al administrado cuando se interpone el jerárquico en subsidio
del de reconsideración, por lo que se resiente el debido proceso y el derecho de
defensa.
En cambio, cuando el recurso jerárquico es deducido en forma directa, el trámite
se lleva a cabo por el inferior; por eso el Artículo 90 dispone que la impugnación será
elevada de oficio dentro de cinco (5) días al Ministerio o Secretaría de la Presidencia
de la Nación en cuya órbita actúe el órgano emisor del acto. A la vez, se estima que la
redacción del Artículo 92 es congruente con la del Artículo 90, ya que no exige que
las actuaciones deban ser elevadas al superior. Por ende, esta norma se aplica sólo
respecto de los recursos interpuestos en forma directa.
La tesis de la Procuración del Tesoro, que impera en la práctica, conduce a que el
recurso jerárquico, cualquiera sea la forma en que lo articule, tramite en la órbita
del mismo órgano que dictó el acto recurrido, el cual, por lo demás, es quien elabora el
proyecto de la decisión que se elevará finalmente a la autoridad con competencia reso-
lutoria.
Ello es sumamente criticable pues es evidente que dicho proceder convierte en
un convidado de piedra al órgano superior y desnaturaliza la función de control y
garantía para los ciudadanos del recurso jerárquico, y lo transforma, en la mayoría de
los casos, en un trámite inútil y cuestionable, como dice Gordillo, por no mediar
condiciones mínimas de imparcialidad en el procedimiento,44 la cual está expresa-
mente exigida en el Artículo 4º, inc. b del Decreto Nº 229/2000, que estableció el
Programa Carta Compromiso con el ciudadano.
Adviértase que, como consecuencia de lo explicado, se llega al absurdo de que
en muchos casos el mismo servicio jurídico permanente tiene que dictaminar tres
veces sobre el mismo tema: la primera vez, al emitirse el acto originario; la segunda,
con motivo del recurso de reconsideración, y la tercera, a raíz del recurso jerárquico.
Debe quedar bien en claro que lo criticable no es que se emita un dictamen
previo a la emisión del acto que resuelve el recurso, sino que siempre sea el mismo
servicio el que lo realice. Es que ello acarrea un dispendio de actividad procesal que
no beneficia a nadie.

44
Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., T. IV, p. X-19.
430 PABLO E.PERRINO

Por lo demás, la experiencia demuestra que, salvo supuestos muy particulares y

excepcionales, no es usual que quien emitió una opinión la modifique a posteriori.

E. Dictamen de la Procuración del Tesoro

En atención a lo normado en el Artículo 92 del RNLPA, además de las opiniones
jurídicas de los servicios de asesoramiento permanente, corresponde también la in-
tervención de la Procuración del Tesoro de la Nación en los casos en que el recurso se
hubiere interpuesto contra una resolución del Ministro o del Secretario de la Presi-
dencia de la Nación y cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa
uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera su aten-
ción o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el
recurso.45
A lo que se agrega el asesoramiento de la Secretaría legal y Técnica cuando
quien decide es el Poder Ejecutivo.

IV. RESOLUCIÓN DEL RECURSO JERÁRQUICO

La presentación de un recuso administrativo suscita el deber del órgano compe-
tente para su resolución de pronunciarse en forma expresa, estimando o denegando la
impugnación.

1) Plazo para resolver el recurso jerárquico

La reforma del año 1991 del RNLPA redujo de 60 a 30 días hábiles administra-
tivos el plazo para decidir la impugnación jerárquica, computables del siguiente modo:
a) si no se produjo prueba, desde la recepción de las actuaciones por la autoridad
competente;
b) si se produjo prueba y se presentó el alegato, desde este último momento;
c) si se produjo prueba pero no se presentó el alegato, desde el vencimiento del
plazo para hacerlo.
La forma en que debe computarse el plazo de resolución del recurso tampoco
está libre de críticas. De la redacción del Artículo 91 del RNLPA se desprende que
dentro del plazo de 30 días deben efectuarse los dictámenes, lo cual, claro está, es de
imposible cumplimiento.

45
Dictámenes: 251:217. Según lo ha señalado la Procuración del Tesoro, su intervención en vía recursiva
sólo corresponde en los supuestos previstos en el Artículo 92 del RNLPA y, en principio, no procede
cuando se trata de una petición o reclamo sobre el que la Administración aún no se ha pronunciado
(Dictámenes: 250:324).
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 431

2) Silencio negativo
Si vence el plazo para decidir sin que ello ocurra, se produce la denegatoria por
silencio, para lo cual no es menester solicitar el pronto despacho (Artículo 91, parte
final, RNLPA).
Es importante tener presente que el silencio no es un medio al cual la Adminis-
tración pueda acudir para resolver una petición administrativa, ya que se trata de un
artificio establecido por el legislador para proteger a los administrados ante su inac-
tividad formal.46
El silencio negativo no es más que una simple ficción –no una presunción– jurí-
dica, merced a la cual se “calla hablando”,47 de efectos de índole estrictamente pro-
cesal: facultar al administrado a promover el pleito contencioso administrativo
(o cuando se ha interpuesto el recurso de reconsideración, a continuar la vía jerárqui-
ca) o esperar que la Administración cumpla con su deber de resolver.48
Ahora bien, la configuración del silencio en la forma indicada da lugar a un
amplio período en el cual la Administración puede demorar la tramitación del recur-
so y no ser posible suscitar la denegatoria ficta porque no concurren las condiciones
para que comience a computarse el plazo.
En efecto, durante el período que transcurre entre el dictado del acto impugnado
y la recepción de las actuaciones o la presentación del alegato, si hubo prueba o
vencimiento del plazo para hacerlo, el recurrente carece de uno de los más antiguos e
importantes instrumentos de protección frente a la inactividad formal de la Adminis-
tración, como es el silencio negativo.
Los únicos medios que tiene el recurrente frente a esta patología administrativa
durante ese lapso son: la promoción de un amparo por mora (Artículo 28, LNPA) o la
presentación de la queja prevista en los Artículos 71 y 72 del RNLPA.
Evidentemente, la solución no es adecuada ya que el plazo para la producción
del silencio debió desconectarse del establecido para resolver, fijándoselo a partir del
momento de presentación del recurso, siguiendo el criterio del Artículo 10 de la
LUPA. De lo contrario, tendría que haberse previsto un régimen de silencio similar al
contemplado en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos
Aires49 en el cual se distingue el silencio en la decisión y en el trámite.

46
Dictámenes: 152:203; Perrino, Pablo E., “La inactividad administrativa y su control judicial”, en:
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap: 269: 9 y sigs.
47
Véanse González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco, op. cit., pp. 765-768.
48
CNCont. Adm. Fed., Sala I, causa “Cristaldo Alfonso c/ EN - M° EyOSP - Secretaría de Puertos y
Vías Navegables s/ amparo por mora”, sent. del 20-11-2001.
49
Ley N° 12.008, modificada por las Leyes N° 12.310, N° 13.101 y N° 13.325.
432 PABLO E.PERRINO

En dicho ordenamiento, el silencio en la decisión (Artículo 16 del, inc. 1º del

CCA) se configura cuando, sustanciado totalmente el procedimiento y estando en
condiciones de ser resuelto, el órgano competente omite dictar la resolución corres-
pondiente. Por su parte, el silencio en el trámite (Artículo 16, inc. 2º, del CCA) se
produce cuando la autoridad no dicta las providencias necesarias para impulsar o
urgir el procedimiento. Ambos tipos de silencio generan la misma consecuencia:
posibilitar al interesado el inicio del pleito contencioso administrativo y habilitar al
juez a pronunciarse sobre la cuestión de fondo que motivó el reclamo previo y la
consiguiente denegatoria ficta.50

3) Órgano que resuelve el recurso jerárquico

El órgano competente para resolver el recurso depende del nivel jerárquico del
autor del acto impugnado (Artículo 90, RNLPA). En consecuencia, los supuestos que
pueden verificarse son los siguientes.
a) Acto emitido por una autoridad inferior a un ministro: es competente para
decidir el ministro del área.
b) Acto dictado por una Secretaría de la Presidencia: la competencia resolutoria
es del Poder Ejecutivo.
c) Acto dictado en forma originaria por un ministro: la determinación del órga-
no competente para resolver los recursos jerárquicos que se deduzcan respecto de
actos originarios de los ministros depende del criterio que se adopte acerca de la
relación jurídica que media entre el Jefe de Gabinete con los ministros.
Para una postura, que compartimos, se afirma que corresponde al Jefe de Gabi-
nete la resolución de los recursos jerárquicos51 pues las competencias y responsabi-
lidades que la Constitución Nacional le asigna (en particular la que concierne a la
“administración general del país establecida en el Artículo 100, inc. 1º) demuestra
que se trata de un órgano de jerarquía superior a los ministros.52

50
Véase Perrino, Pablo E., “El silencio administrativo en el Código Contencioso Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires”, en: Suplemento de Derecho Administrativo, El Derecho, marzo de 2005.
51
Cfr. opinión de Julio R. Comadira expuesta en el informe producido en su condición de Jefe de
Asesores del Ministro de Justicia de la Nación analizando el Dictamen Nº 90/97 de la Procuración del
Tesoro de la Nación, en: Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública - RAP: 234: 33;
Cassagne, J.C., Derecho Administrativo, op. cit., T. II, p. 603; Muratorio, Jorge I., “El agotamiento de la
instancia administrativa como presupuesto de acceso a la instancia judicial”, en Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública - RAP: 268:17; Canosa, A., Los recursos administrativos, op.
cit., p. 187 y sigs.; Barraza, Javier I. y Schafrik, Fabiana H., El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 270.
52
Comadira, Julio R. y Canda Fabián O., “Administración general del país y delegaciones administrati-
vas en la reforma constitucional”, en: El Derecho, 163, p. 880; Ivanega, Miriam M., Principios de la
Administración Pública, Buenos Aires, Ábaco, 2005, p. 193; Mata, Ismael, “El Jefe de Gabinete”, en:
RAP 194, p. 20.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 433

Para otra posición, defendida por la Procuración del Tesoro,53 al no existir rela-
ción de jerarquía entre el Jefe de gabinete y los ministros (Artículos 100, incs. 10 y
13, 2º párrafo de la Constitución Nacional), es competente para decidir los recursos
jerárquicos el Poder Ejecutivo.54
d) Actos originarios de la Jefatura de Gabinete: dada la relación jerárquica que
media entre el Jefe de Gabinete respecto del Presidente55 y la amplia competencia
que este último tiene en su condición de “responsable político de la administración
general del país” (Artículo 99, inc. 1º de la Constitución Nacional),56 las decisiones
del Jefe de Gabinete son susceptibles de ser cuestionadas por vía jerárquica ante el
Poder Ejecutivo.57
Claro está que si se interpreta –como lo hace la Procuración del Tesoro– que el
Jefe de Gabinete es un ministro más, la articulación del recurso jerárquico será, ade-
más, necesaria para producir el agotamiento de la vía administrativa.
e) Actos dictados por órganos inferiores de las entidades autárquicas: es competen-
te la autoridad máxima del ente para decidir el recurso jerárquico (Artículo 93, RNLPA).

V. RECURSO JERÁRQUICO Y AGOTAMIENTO DE LA VÍA

Como ocurre en múltiples ordenamientos jurídicos comparados, en el orden na-
cional el recurso jerárquico es el único de articulación obligatoria para provocar el
agotamiento de la vía.58

53
Dictámenes: 221:133 y 222:53. Así ha dictaminado la Procuración del Tesoro que el Jefe de Gabinete de
ministros no se encuentra habilitado para sustituir al Poder Ejecutivo y a los ministros en la resolución de los
recursos jerárquicos, pues nada en la Constitución Nacional autoriza a afirmar que el Jefe de Gabinete tuviera
atribuida una supremacía que lo faculte para modificar, anular o sustituir decisiones adoptadas por los demás
ministros en ejercicio de su propias competencias, de lo que se infiere que sus actos, al igual que los emanados
de los restantes ministros, se hallan sometidos a la revisión jerárquica del titular del Poder Ejecutivo (cfr.
Dictámenes: 222:053; 235:510; 236:167; 238:124; 245:038 y 249:432). Asimismo, ha señalado que la insti-
tución del Jefe de Gabinete de Ministros no ha significado un cambio en la estructura político institucional
vigente hasta la sanción de la enmienda constitucional, toda vez que el titular del Poder Ejecutivo continúa
siendo el Presidente de la Nación, de modo unipersonal (cfr. Dictámenes: 222:053 y 249:432).
54
Éste criterio es el que se impuso en los hechos a partir del gobierno del doctor Fernando De la Rúa. A
mi juicio, se trata de una solución disfuncional y contraria a los motivos que justificaron el origen de esta
figura en nuestro derecho (al respecto, véase: Álvarez Álvarez, Fernando D., “El Jefe de Gabinete de
Ministros: la experiencia institucional”, obra colectiva Organización administrativa, función pública y
dominio público, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005, p. 155.
55
Cassagne, J.C., Derecho Administrativo, op. cit., T. I, p. 313.
56
Barra, Rodolfo, C., El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1995, p. 73 y sigs.
57
Canosa, A., Los recursos administrativos, op. cit., p. 189.
58
Perrino, Pablo E., “El régimen de agotamiento de la vía en la Provincia de Buenos Aires”, en: obra
colectiva El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, dirigida por
Juan Carlos Cassagne y Agustín A. Gordillo, La Plata, Platense, 2004, 2ª ed., p. 301 y sigs.
434 PABLO E.PERRINO

Como es sabido, esta exigencia, calificada por García de Enterría como “una
reduplicación del privilegio de la decisión previa”,59 con razón viene siendo dura-
mente controvertida por la doctrina nacional y extranjera ya que, debido a su muchas
veces inadecuada regulación y en otras a su irrazonable aplicación, convierte –en un
número muy significativo de casos– el tránsito previo por la vía administrativa en
una trampa o carrera de obstáculos para el litigante y demora injustificadamente el
acceso a la jurisdicción.60
Por lo demás, la experiencia pone de resalto que, salvo casos excepcionales, los
recursos administrativos no cumplen con las finalidades que justifican su existencia,
en tanto no funcionan como garantía para los administrados y tampoco como un
sistema de autocontrol administrativo.
Lamentablemente, es común que se rechacen los recursos administrativos sin
efectuarse un estudio serio de la cuestión, desaprovechando tal ocasión para revisar
la legitimidad y la oportunidad de la acción administrativa.61
Ya hemos señalado que, por la forma en que se tramitan los recursos jerárquicos,
quien examina y prepara el proyecto de resolución es el mismo que dictó el acto
impugnado, lo cual torna este trámite en un paso inútil. Entonces, al ser ello así, la
exigencia de articular una vía recursiva se presenta como un forma de dilación inne-
cesaria del inicio del pleito judicial,62 con los peligros que derivan, por un lado, de
los exiguos plazos usualmente consagrados para deducir los recursos administrati-
vos, y por el otro, por la posibilidad que tiene la Administración para ejecutar el acto
recurrido63 durante ese período.64
De ahí que, por las razones expuestas y ante los abusos en que se ha incurrido, ya
sea en la reglamentación como en la aplicación del requisito del agotamiento de la
vía, las opiniones doctrinarias mayoritarias postulan, cuando no su eliminación, su

59
Hacia una justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1992, 2ª. ed. ampl., pp. 66-67.
60
Cassagne, Juan Carlos, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la
regla del agotamiento de la vía administrativa”, en: Revista de Derecho Administrativo N° 32, p. 525 y
sigs.
61
Cfr. Canosa, Armando N., Los recursos, obra colectiva Procedimiento Administrativo. Jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1998,
p. 101.
62
Cfr. Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Recursos administrativos, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2000, 3ª ed., p. 9.
63
Salvo que se obtenga su suspensión en sede administrativa o judicial mediante una medida cautelar.
64
Cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo, Madrid, Centro de Estu-
dios Ramón Areces, 2000, Vol. II, 2ª ed., p. 601.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 435

morigeración mediante una reforma sustancial al régimen recursivo propugnando el

carácter facultativo de los recursos administrativos.65
Ello es lo que ocurre en el Derecho francés, el cual constituye el paradigma de
regímenes en los cuales no es preciso agotar la vía administrativa. Allí, por regla, los
recursos administrativos son de carácter optativo para el particular.66
La misma solución impera en Italia, en donde hasta el dictado de la Ley N° 103467
del 6 de diciembre de 1971 era obligatorio el agotamiento de los remedios administra-
tivos mediante interposición de un recurso jerárquico68 cuando se demandada ante los
tribunales administrativos en defensa de los intereses legítimos. A partir de esa fecha,
el recurso judicial se puede presentar directamente contra actos no definitivos,69 siendo
el recurso jerárquico de carácter facultativo. En cambio, para la impugnación de actos
que lesionen derechos subjetivos nunca se exigió este requisito.

65
Véase García de Enterría, Hacia una justicia administrativa”, op. cit., pp. 66-67; González Pérez,
Jesús, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Bogotá, Colombia, Temis, 1985, p. 177,
nota 26, y en La reforma de la legislación procesal administrativa, Civitas, 1992, pp. 46 y sigs.; ade-
más, en: La Constitución y la reforma de la jurisdicción contencioso administrativa, separata de Anales
de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas”, N° 75, curso académico 1997-1998, Madrid,
1998, pp. 318-319; Fernández, Tomás R., “Reflexiones sobre la vía administrativa de recurso”, Docu-
mentación Administrativo, N° 221, pp. 5 y sigs.; Garrido Falla, Fernando y Fernández Pastrana, José
M., Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de la Ley 30/
1992), Madrid, Civitas, 1995, pp. 244-245; Piñar Mañas, José Luis, “La pretendida especialidad de los
recursos especiales”, Documentación Administrativo, N° 221, p. 132; Rivero Ysern, José Luis, Vía
administrativa de recurso y jurisdicción contencioso administrativa”, en: obra colectiva El procedi-
miento administrativo en el derecho comparado, op. cit., pp. 201 y sigs.; Santamaría Pastor, Juan Alfon-
so, Principios de Derecho administrativo, Madrid, Centro de estudios Ramón Areces, 2000, Vol. II, 2ª
ed, p. 602; Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de
Derecho Administrativo, 2003, T. II, cap. XIII, pp. 9 y sigs. y T. IV, X-2 y 3.
66
Turpin, Dominique, Contentieux Administratif, París, Hachette, 1994, p. 98, y Sarmiento Acosta,
Manuel J., Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, Civitas,
1996, p. 369.
67
Publicada en el Codice delle leggi amministrative, Milán, Ulrico Hoepli, 1996, p. 2522 y sigs.
68
Cassarino, Sebastiano, “Los recursos administrativos en el Derecho italiano”, en: Documentación
Administrativa, N° 221, p. 43.
69
Virga, Pietro, Diritto Amministrativo, T. II, Milán, Giuffre, 1987, p. 195; Mazzarolli, L.; Pericu, G.;
Romano, A.; Roversi Monaco, F. A. y Scoca, F. G., Diritto Admminustrativo, T. II, Monduzzi, 1993, p.
1495; Falcon, Giandomenico, “La justicia administrativa”, en: obra colectiva La justicia administrativa
en el derecho comparado, coordinada por Barnés Vázquez, Javier, Madrid, Civitas, 1993, p. 225;
Cassarino, S., op. cit., pp. 43-44; Mairal, op. cit., T. I, pp. 314-315 y Sarmiento Acosta, Manuel J., Los
recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1996, p. 390.