MATERIA: DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO I

UNIDAD II
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

APUNTES TEMA 4. PRINCIPIOS RECTORES

DE LOS PROCESOS CONTENCIOSOS
ADMINISTRATIVOS.
Como ya lo hemos mencionado en clases anteriores, en cualquier
estudio de un asunto legal debemos acudir a la norma fundamental, esto
es, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Este tema 4 anuncia que vamos a estudiar los principios rectores del
Proceso Contencioso Administrativo, así como algunas instituciones
procesales relacionadas.

Visto lo anterior, se pasa a revisar el artículo 257 de la Constitución que

prevé lo siguiente:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la

realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación,
uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve,
oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales.

El constituyente de 1999 estableció unas directrices a los Poderes

Públicos en lo que respecta al proceso, todo ello concatenado con el
artículo 2 de la Constitución donde se estableció que Venezuela se
constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa (LOJCA) estableció en su artículo 2 lo siguiente:

Artículo 2. Principios.
 Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, orientarán su
actuación por los principios de justicia gratuita, accesibilidad, imparcialidad,
idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad,
brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad e inmediación.
Estos dos (2) artículos a que se ha hecho referencia regulan la
actuación de los operadores jurídicos en el marco de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
Vista esta nota introductoria, se pasa a exponer los contenidos
programáticos del referido Tema 4.

4.1. Delimitación conceptual de acción, pretensión,

demanda, solicitud y recurso.

Como punto previo, debemos decir que estas expresiones ya han sido
estudiadas por ustedes cuando cursaron la materia Teoría General del
Proceso. Sin embargo, se expone lo siguiente:
4.1.1.Acción. Es el derecho de acudir a un juez o tribunal recabando de
él la tutela de un derecho o un interés.
Es importante hacer referencia a lo establecido en el artículo 26 de la
Constitución, donde se consagró el derecho a la tutela judicial efectiva.
Dicha disposición dice lo siguiente:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso
los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con
prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia
gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos o reposiciones inútiles.

Tal norma fue incoprporada por el constituyente de 1999.

Por otra parte, en el foro, suele usarse la palabra “acción” como
sinónimo de “pretensión” y, en tal sentido, es común encontrar el empleo
de la expresión “acción contencioso administrativa”, entendida como la
impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa de los actos
administrativos generales o particulares, abstención o inactividad de la
Administración, así como demandas de contenido patrimonial,
demandas contra las vías de hecho, en fin, las distintas pretensiones
que pueden plantearse y las cuales explicaremos más adelante.
Esto último nos lleva a detenernos en el significado del término
“pretensión”.
4.1.2. Pretensión. Parte de la doctrina dice que es el objeto de la acción
procesal que se concreta en una demanda que formula la parte actora
ante el correspondiente órgano jurisdiccional.
También se dice que la pretensión es equivalente a petición dirigida al
órgano judicial que se materializa en la demanda frente a una persona
determinada.
Deben recordar estudiantes, que en las clases referidas al tema 1 y 2
se hizo referencia a la pretensión procesal al momento de abordar la
distinción del contencioso objetivo y subjetivo, incluso ofrecimos una
definición en lo que respecta a nuestra materia cuando hablamos de la
pretensión procesal administrativa.
En aquella oportunidad se dijo lo siguiente:
Consideran muchos que la pretensión procesal administrativa
constituye el objeto del contencioso administrativo y no el acto
administrativo (contencioso objetivo).
Cuando se hizo referencia al contencioso objetivo y al subjetivo,
se dijo que en los inicios del contencioso administrativo se
circunscribía a la nulidad de un acto administrativo (Recurso por
exceso de poder) sin que se pretendiera la protección de derechos
subjetivos, era más un control de la legalidad de la actuación
administrativa.
Hoy el sistema contencioso administrativo es abierto, la
Jurisdicción contencioso Administrativa conocerá de cualquier
pretensión basada en normas de Derecho Público.
 Las pretensiones procesales administrativas proceden frente a
toda manifestación de la actividad o inactividad de la
Administración, al margen de la limitada enumeración de recursos
que incorpora las leyes, en nuestro caso, la LOJCA. (Ver
sentencia Núm. 93 de fecha 01/02/2006, dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso:
BOGSIVICA)
Esta nueva visión del contencioso administrativo la recoge el
artículo 9 de la LOJCA que establece varias situaciones en las
que conocerán los tribunales que conforman la JCA.
Así mismo, al leer el artículo 9 de la LOJCA, se puede llegar a la
conclusión de que las pretensiones contenidas en dicha norma no
agotan el número de pretensiones que pueden surgir con motivo de la
actividad administrativa de la Administración Pública y su relación con
los administrados o particulares. Es importante que lean el fallo antes
referido, caso BOGSIVICA.
Dicho de otra manera, si usted dirige a un Juez Contencioso
Administrativo una pretensión que no esté definida en la LOJCA ello no
es óbice para que le declaren inadmisible la demanda, ya que el juez
frente a esa petición debe determinar cuál es el procedimiento idóneo
para ventilarla y darle cumplimiento al derecho a la tutela judicial
efectiva (artículo 26 de la Constitución) y al artículo 259 del texto
constitucional.
Ahora bien, esas pretensiones procesales administrativas deben estar
contenidas en la demanda, que vamos a estudiar de seguidas.
4.1.3. Demanda. Es un acto procesal de la parte actora que inicia el
proceso y que identifica a las partes demandantes y demandada,
también contiene esta demanda la exposición de los hechos y el
fundamento de derecho, así como la petición dirigida al tribunal.
En definitiva, la demanda contiene las pretensiones procesales
administrativas.
4.1.4. Solicitud: Diligencia o memorial en que se pide algo.
La solicitud viene a ser una petición, súplica, ruego, diligencia,
reclamación.
4.1.5. Recursos. Cuando hablamos de recursos, debemos, para una
mejor comprensión, distinguir cuando estamos en sede administrativa y
sede judicial, aspecto que estudiamos en las clases referidas al Tema
1.
4.1.5.1. Sede Administrativa: Aquí hacemos referencia a los recursos
administrativos, que según la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA), son los siguientes: i) recurso de
reconsideración, ii) recurso jerárquico; y iii) recurso de revisión. Estos
recursos administrativos los resuelve la Administración Pública. Es
bueno recordar que este asunto debió ser estudiado por ustedes en la
materia Derecho Administrativo.
4.1.5.2. Sede Judicial: Aquí vamos a referirnos a los medios procesales
de impugnación ante los órganos jurisdiccionales, regulados por las
normas que rigen la materia, a través de los cuales las partes que
resulten perjudicadas por una sentencia ( interlocutorias o definitivas)
pueden obtener la modificación, revocación o anulación de dicha
sentencia, ya sea por el mismo órgano que la dictó o por otro tribunal
superior.
Ejemplo de ello se puede apreciar en materia procesal penal con el
recurso de revocación que lo resuelve el mismo juez que emitió el
pronunciamiento, y en aquellos casos en que un tribunal superior revisa
una sentencia en virtud del recurso de apelación.
Ahora bien, atentos a lo siguiente. En el foro jurídico (contencioso
administrativo), se utiliza la expresión recurso contencioso
administrativo. En este caso, no se refiere a la impugnación de una
sentencia, sino a la impugnación de un acto administrativo, es decir, se
demanda la nulidad de un acto administrativo ya sea de efectos
generales o particulares, o de cualquier actividad o inactividad de la
Administración Pública e incluso de una vía de hecho (actuación
material ilegal).
Vamos a pasar ahora al punto 4.2., esto es, el referido al Principio de la
Universalidad del Control.
4.2. Principio de Universalidad del Control.
Debemos en primer lugar afirmar que de la lectura de la Constitución se
puede inferir que todos los actos dictados por los Poderes Públicos
pueden ser controlados por el Poder Judicial.
Para ello, lean los artículos 2, 3, 7, 25, 26 253, 334, y 336 de la
Constitución.
Lo importante aquí es saber que todos los actos estatales son
susceptibles de ser controlados judicialmente para verificar su
conformidad con el derecho, correspondiendo dicho control al Poder
Judicial, principalmente a los tribunales que ejercen la jurisdicción
constitucional (Sala Constitucional del TSJ) y contencioso
administrativa (Sala Político Administrativa del TSJ y demás tribunales),
de lo cual hablamos en el Tema 1.
Vamos a recordar lo que se dijo en aquella oportunidad cuando
distinguimos a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la
Jurisdicción Constitucional.
La Jurisdicción Constitucional ejerce el control de los actos estatales
dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y se
impugnan por razones de inconstitucionalidad. Esta Jurisdicción
Constitucional es ejercida por la Sala Constitucional del TSJ (artículo
266.1 de la Constitución).
Así lo ha indicado la Sala Constitucional en sentencia Núm. 2208 de
fecha 28/11/2007, caso: Antonio Varela, de la siguiente manera:
“ a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e
inmediata de la Constitución, de lo cual emerge de forma
indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para
definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al
rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que
dichas actuaciones tiene una relación directa con la
Constitución que es el cuerpo normativo de más alta
jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de un Estado de
derecho contemporáneo”.
Esos actos estatales dictados en ejecución directa e inmediata de la
Constitución pueden ser los siguientes:
 1. Actos de gobierno, ejemplos: El Indulto, El Decreto Presidencial
que declare el Estado de Alarma (Caso Epidemia del
Coronavirus). Ver sentencia SC-TSJ núm. 1368 de 13/08/2008 y
artículos 236 de la Constitución.

2. Leyes de la República.

La Jurisdicción Contencioso Administrativa que ejerce el control de los

actos estatales indicados en ejecución directa e inmediata de la
legislación y sólo en ejecución indirecta y mediata de la Constitución.
Estos actos estatales se impugnan por razones de ilegalidad e
inconstitucionalidad.
Estas actuaciones pueden ser los siguientes:
1. Los actos administrativos.
2. Las omisiones o inactividad de la Administración.
3. Las vías de hecho.
4. Deficiente o mala prestación de servicios públicos.

Lo anteriormente dicho se puede desprender del artículo 259 de la

Constitución, así como de los artículos 8 y 9 de la LOJCA.
Es oportuno mencionar lo dicho por el profesor Araujo Juárez:
“Finalmente, la tutela judicial efectiva conduce ineludiblemente a la
prohibición de cualquier exclusión del control jurisdiccional de la
Administración (…) No puede quedar ninguna esfera de la actividad de la
Administración inmune al control de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.

Se debe recordar que la JCA en Venezuela se ubica en el Sistema

Judicialista, con tribunales con competencia especializada, a diferencia
del Sistema Francés (Doble jurisdicción) y el Sistema Anglosajón
(judicialista per ejercido por los tribunales ordinarios). Ver Tema 1.
Se sugiere también leer las sentencias Núm. 203 de fecha 29/02/2012,
y Núm. 997 de 10/07/2012, ambas dictadas por la Sala Constitucional
del TSJ.
4.3.Poderes especiales del Juez Contencioso
Administrativo.

Es importante precisar que en la Jurisdicción Contencioso

Administrativa no se discuten solamente intereses particulares, sino
también intereses generales o colectivos. Cuáles serían los poderes de
los jueces o juezas de la JCA:
4.3.1.Poderes generales que poseen todos los jueces (ver artículo 253
de la Constitución).
1. Conocer de las causas y asuntos de su competencia.
2. Aplicar los procedimientos correspondientes establecidos en la
ley.
3. Ejecutar y hacer ejecutar sus sentencias.

Notas:
1. Se debe advertir que en la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1998 se establecen dichos poderes generales de todo juez.
2. En materia contencioso administrativo no está previsto el
RECURSO DE CASACIÓN ( Ver sentencia de la SPA-TSJ de fecha
6/2/2002, caso: Delia Zavarce).El recurso de casación no se encuentra
previsto en la LOJCA.
Ahora pasemos a los poderes generales del juez contencioso
administrativo.
4.3.2.Poderes Generales del Juez Contencioso Administrativo (Artículo
259 de la Constitución).
1. Anular los actos administrativos generales o individuales.
2. Condenar al pago de sumas de dinero.
 3. Condenar a la reparación de daños y perjuicios por
responsabilidad administrativa.
4. Condenar por la mala o deficiente prestación de los servicios
públicos.
5. Disponer lo necesario para restablecer las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas.
4.3.3.Poderes Especiales del Juez Contencioso Administrativo.
Se debe advertir que estos poderes buscan equilibrar la posible
debilidad del particular y la Administración Pública que se encuentra
investida de privilegios y prerrogativas procesales previstas en la ley.
En todo caso, el juez debe armonizar el interés colectivo con el interés
particular.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico venezolano establece los
siguientes poderes especiales:
1. Impulsar de oficio el proceso hasta su conclusión ( artículo 4 de
la LOJCA)

2. Promover la utilización de medios alternativos de solución de

conflictos (artículo 6 de la LOJCA)

3. Conocer de demandas de oficio cuando la ley lo autorice

(artículo 30 de la LOJCA). Hasta los actuales momentos
desconozco que algún tribunal de la JCA haya conocido de
oficio una demanda contencioso administrativa.

4. Aplicar el procedimiento más conveniente cuando el

ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial
(artículo 31, único aparte de la LOJCA).

5. Dictar despacho saneador (artículo 36 de la LOJCA).

6. Solicitar en cualquier estado de la causa información, lo que

denota poderes inquisitivos (artículo 39 de la LOJCA).
7. Dictar medidas cautelares de oficio (4 de la LOJCA). Poderes
inquisitivos.

8. Hacer evacuar pruebas de oficio que considere pertinentes

(artículo 31 de la LOJCA).
A diferencia del juez civil, en cuyo sistema predomina el
principio dispositivo, el juez contencioso administrativo tiene
amplios poderes inquisitivos (actuación de oficio, sin impulso
de parte) en lo referido a la investigación de la verdad y de los
hechos.

9. Puede declarar que el proceso sea de mero derecho, esto es,

sin que sea necesario abrir el lapso probatorio (Criterio
jurisprudencial).

10. Fijación de los efectos de la sentencia. En su sentencia el

juez o jueza deberá indicar si la nulidad del acto administrativo
tiene efectos ex nunc o efectos ex tunc.

a)Efectos Ex Nunc, esto quiere decir que la declaratoria de

nulidad del acto administrativo tendrá efectos hacia el futuro,
siendo una sentencia de carácter constitutivo. El ejemplo sería
la declaratoria de nulidad de un Reglamento (acto de efectos
generales) y por motivos de seguridad jurídica el juez decide
que la nulidad tenga efectos hacia el futuro, dejando a salvo
todas las situaciones consolidadas por la aplicación del referido
Reglamento.

b)Efectos Ex Tunc, esto quiere decir, hacia el pasado, siendo

una sentencia de carácter declarativo. Aquí el juez dice que el
acto administrativo es NULO desde el momento en que la
Administración Pública dictó el acto anulado por la sentencia.
Se elimina todo efecto que generó el acto administrativo
(Criterio jurisprudencial, aunque la extinta Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia de 1976 sí lo establecía).
 11. En materia de Ejecución de sentencias (artículos 107, 108 y
109 de la LOJCA, así como el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República). Sobre la ejecución de sentencias, en el próximo
término 12 será abordado por el profesor correspondiente.

12. El juez o jueza puede revisar la admisibilidad de la demanda

en cualquier estado y grado de la causa, por ser materia de
orden público (Criterio Jurisprudencial).

13. Procurar la defensa de la parte actora en los reclamos por

servicios públicos cuando se haya interpuesto la demanda sin
asistencia o representación de abogado ( artículo 28 de la
LOJCA).

14. Imponer multas en los siguientes casos:

a) Recusación temeraria (artículo 54 de la LOJCA).
b) Cuando la Administración no remita el expediente
administrativo solicitado por el tribunal (artículo 79 de la
LOJCA);
c) En los asuntos previstos en los artículos 121, 122, 123,
124 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
15. Convocar a las personas, entes, consejos comunales,
colectivos o cualquier otra manifestación popular, para participar
en la audiencia preliminar en el procedimiento de demandas de
contenido patrimonial (artículo 58 de la LOJCA).
16. Ordenar la notificación de los interesados mediante cartel en
las demandas de nulidad de actos administrativos de efectos
particulares ( artículo 80 de la LOJCA).

Es importante que conozcamos los poderes que detenta todo juez de la

República y particularmente el juez o jueza que forma parte de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
4.4. Normas de aplicación Supletoria
Sobre este particular, ya se ha hecho referencia de las normas de
aplicación supletoria a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
Debemos partir del hecho que todas las demandas ante la jurisdicción
contencioso administrativa se tramitan conforme a la LOJCA. Es
importante advertir, que el artículo 56 establece que las normas
que regulan las demandas de contenido patrimonial tendrán
carácter supletorio en los demás procedimientos de la LOJCA.
Ahora bien, en caso de falta de regulación por parte de la LOJCA, el
artículo 31 de dicha ley ordena acudir de manera supletoria a las
siguientes normas:
a) Ley Orgánica del TSJ.
b) Código de Procedimiento Civil (CPC).
Con esto último terminamos el estudio del contenido 4.4.

4.5. Régimen de prerrogativas procesales. ( PUNTO MUY

IMPORTANTE QUE DEBEN MANEJAR LOS ESTUDIANTES).

La Constitución de 1999 propugna, entre otros asuntos, la igualdad y la

justicia como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico
(Artículo 2).
Sin embargo, el legislador nacional consideró que la República, los
estados, los municipios, los distritos metropolitanos, los institutos
autónomos han de gozar de algunos privilegios y prerrogativas sobre
los particulares.
Adicionalmente, como explicaremos más adelante, la jurisprudencia ha
extendido muchos de estos privilegios a otros entes públicos, pero lo
que nos interesa destacar en esta ocasión es que la prerrogativas son
irrenunciables y deben ser aplicadas por las autoridades judiciales en
todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la
República o los entes públicos que gozan de las mismas prerrogativas
(artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República, en lo adelante Decreto Ley de
la LOPGR).
Aunque las expresiones “Privilegios” y “Prerrogativas” el legislador la
trata como sinónimos, parte de la doctrina las diferencian. El profesor
Eugenio Hernández-Bretón, en un trabajo elaborado y publicado por la
Revista de Derecho del TSJ Núm. 30 del año 2009, pp. 227-251 indicó
lo siguiente:
PRIVILEGIO: Son ventajas de contenido patrimonial que permiten a la
Administración principalmente la realización de sus créditos y que la eximen
del pago de derechos de actuación.
PRERROGATIVAS: Regulaciones derogatorias del régimen procedimental
común cuando es la Administración la que actúa como parte o como
interviniente en un proceso.

En el mismo orden de ideas, parte de la doctrina considera que estos

Privilegios y Prerrogativas son necesarios para que la Administración
alcance una adecuada satisfacción del interés general, lo cual implica
lógicamente una desigualdad de las partes, ya que debe prevalecer el
interés superior entendido como el Estado a favor de la colectividad.
Visto que estos Privilegios y Prerrogativas son un régimen de excepción
al valor de la igualdad y justicia, como se dijo en las líneas que
anteceden, estos deben –en principio- estar previstos en leyes y
además deben ser de interpretación restrictiva por los jueces o juezas.
4.5.1.¿Dónde se encuentran previstos estos privilegios y prerrogativas?
A continuación vamos a exponer las leyes que las contienen y según
las personas jurídicas que las detentan.

1. REPÚBLICA:

a. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la

Procuraduría General de la República;

b. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

(ver artículo 35.3, entre otras).
 c. Ley de Hacienda Pública, entre otras leyes especiales.

2. ESTADOS FEDERALES: Ley Orgánica de Descentralización,

Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público,
en lo adelante LOD. Dicha ley indicó que los estados tendrán los
mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que
goza la República (artículo 36). Esta ley se encuentra publicada
en la G.O. Núm. 39.140 de 17/03/2009.

3. INSTITUTOS AUTÓNOMOS: El Decreto con Rango, Valor y

Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en lo
adelante LOAP, precisa que los Institutos Autónomos gozarán de
los privilegios y prerrogativas que la ley acuerda a la República,
los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (artículo
100). Esta ley se encuentra publicada en la G.O. núm. 6147
Extraordinario de 17/11/2014.

4. MUNICIPIOS: La Ley Orgánica del Poder Público Municipal,

publicada en la G.O. núm. 6015 Extraordinario de 28/12/2010,
establece los privilegios y prerrogativas propias de los Municipios
(Artículos 153 y ss).

Es importante advertir que, a diferencia de los estados y los

institutos autónomos, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal
no extendía a los Municipios todos los privilegios y prerrogativas
de la República, sino que otorgaba solo algunos. Sin embargo, la
Sala Constitucional del TSJ en sentencia Núm. 735 de fecha
25.10.2017 (caso Mercantil C.A., Banco Mercantil contra
BANAVIH), extendió -vía jurisprudencial- tales privilegios y
prerrogativas de la República a los Municipios, aspecto este que
ha sido objeto de críticas por el hecho de que se había entendido,
incluso por la propia Sala Constitucional, que los Privilegios y
Prerrogativas se debían establecer por ley.
Empero, en la actualidad los Municipios gozan de todos los
privilegios y prerrogativa de la República, debido a la
interpretación vinculante efectuada en la materia por la Sala
 Constitucional, en sentencia N° 735 de fecha 25.10.17, caso:
Mercantil C.A., Banco Mercantil contra BANAVIH.

5. EMPRESAS ESTATALES:

a. No hay norma legal que establezca prerrogativas. La LOAP

no estableció alguna.
b. La jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala
Político Administrativa del TSJ han establecido que las
empresas del Estado gozan de las prerrogativas procesales.
c. Se deben revisar, entre otras, estas sentencias dictadas por
la Sala Constitucional:
i. 732 de 18/6/2015
ii. 281 de 26/2/2007;
iii. 51 de 18/2/2015;
iv. 334 de 19/3/2012 (CAVIM);
v. 1356 de 16/10/2013.
d. Se debe advertir, que pese a las decisiones antes referidas,
tanto la SPA-TSJ como la SC—TSJ han dictado otros fallos
en que han establecido que las empresas del Estado no
gozaban de las prerrogativas de la República al no
disponerlo la ley: Sin embargo, en el estado actual de la
situación, las empresas del Estado SÍ GOZAN de estos
privilegios y prerrogativas, todo ello por haberlo indicado
la Sala Constitucional en sentencia publicada en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm.
41.289 de 29.11.2017. (Sentencia de la Sala Constitucional
N° 735 de fecha 25.10.17, caso: Mercantil C.A., Banco
Mercantil contra BANAVIH)

Es importante indicar que las prerrogativas procesales de la República

le resultan aplicable a la Administración Tributaria (ver sentencia de la
SC-TSJ Núm. 1108 de 4/11/2010, caso: Distribuidora Rower, C.A.) y
sentencia de la SPA-TSJ Núm. 253 de 12/3/2013, caso: C.W.C.
Valencia, C.A., estableciendo que “el alcance de las prerrogativas
procesales abarca cualquier modalidad de procedimientos especiales
contenciosos, vale decir, el contencioso tributario.
Nota: Se recomienda leer el trabajo de Gabriel Sira Santana sobre las
prerrogativas procesales de las empresas del Estado (web).
Visto lo expuesto hasta aquí, debemos preguntarnos ¿Cuáles son estas
Prerrogativas?
4.5.2. Clases de Prerrogativas procesales:
1. Antejuicio Administrativo
El particular que demande patrimonialmente a la República o ente
público que goce de las mismas prerrogativas, debe tramitar
previamente un procedimiento administrativo de reclamación ante la
Administración Pública, so pena de ser declarada- la demanda-
INADMISIBLE.
Norma Legal:
a) Decreto Ley de la LOPGR, artículos 68 al 74
(procedimiento). El artículo 74 indica que los funcionarios
deben declarar inadmisible las acciones o tercerías que
se intenten contra la República, sin que se acredite el
cumplimiento de las formalidades del procedimiento
administrativo previo a que se refiere la ley.
b) LOJCA, artículo 35.3 (admisión de la demanda). La
demanda se declarará inadmisible en los supuestos
siguientes: (…) 3. Incumplimiento del procedimiento
administrativo previo a las demandas contra la
República, los estados, o contra los órganos o entes del
Poder Público a los cuales la ley le atribuya tal
prerrogativa.

2. Improcedencia de la confesión ficta.

Uno de los requisitos para que proceda la confesión ficta, según lo
dispuesto en el artículo 362 del CPC, es que la parte demandada no de
contestación a la demanda en el lapso legalmente estipulado para ello.
Sin embargo, en los procesos en los cuales la República es parte,
gracias a la prerrogativa establecida en el artículo 80 del Decreto Ley
de la LOPGR, cuando la República o un ente público con las mismas
prerrogativas no diere contestación a la demanda, en lugar de quedar
confesa, se tiene como contradicha la demanda en todas sus partes.
Norma Legal:
a) Decreto Ley de la LOPGR (artículo 80)
b) Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículo 156)

3. No condenatoria en costas.
La regla establecida por el artículo 274 del CPC, es que la parte que
resulte vencida en un proceso, o en una incidencia, se le condenará al
pago de costas procesales.
En caso de que la República o algún ente público con las mismas
prerrogativas resultaren vencidos en juicio, NO se condenará en costas,
pues existe una prohibición legal (artículo 88 del Decreto Ley de la
LOPGR).
Igual tratamiento se aplica a la Administración Tributaria, es decir, NO
puede ser condenada en costas.
4. Ejecución de las sentencias definitivamente firmes:
Si bien el artículo 523 del CPC indica cual es el procedimiento respecto
a la ejecución de sentencias, teniendo como principio que toda parte
que haya sido vencida en un proceso debe cumplir con el mandamiento
impuesto por el juez, y que la sola sentencia representa un título
ejecutivo para la parte victoriosa.
En cambio, cuando la República es parte de este proceso, dicho
procedimiento cambia. Esto se desprende de los artículos 107 y 108 de
la LOJCA, que establece lo siguiente:
ARTÍCULO 107 Ejecución de la sentencia
La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal,
le corresponderá al tribunal que haya conocido de la causa en primera
instancia.
ARTÍCULO 108 Ejecución voluntaria de la República y de los estados
 Cuando la República o algún estado sean condenados en juicio, se seguirán
las normas establecidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República.
En el caso de los municipios se aplicarán las normas de la ley especial que
rija al Poder Público Municipal y supletoriamente, el procedimiento previsto
en esta Ley.
Se puede apreciar que la LOJCA remite al Decreto Ley de la LOPGR
para tramitar la ejecución de sentencias en que haya sido condenada la
República o algún estado.
Ahora bien, dicho trámite se encuentra previsto en los artículos 99 y 100
del Decreto Ley de la LOPGR.
Los Municipios tienen su régimen especial para la ejecución de
sentencias condenatorias en su contra, pero debemos advertir que el
artículo 108 de la LOJCA estableció que se aplicará supletoriamente el
procedimiento previsto en la LOJCA.
Este tema de ejecución de sentencias va a ser estudiado por ustedes
en el Periodo 12 de la carrera, en la materia Derecho Contencioso
Administrativo II, también llamada Derecho Procesal Administrativo II.
5. Inembargabilidad de los Bienes Públicos.
Conforme al artículo 87 del Decreto Ley de la LOPGR los bienes que
forman parte de la República no están sujetos a medidas preventivas o
ejecutivas de ningún tipo.
Parte de la doctrina sostienen que es una prerrogativa y privilegio
excesivo e inconstitucional que atenta contra del derecho a la tutela
judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999.
Base Legal:
a) Decreto Ley de la LOPGR (artículo 87);

b) Ley Orgánica de Bienes Públicos, publicada en la G.O.

Núm. 6155 de 19/11/2014.
Dicha ley establece en su artículo 9 y 10 lo siguiente:

Prerrogativas de los bienes de dominio público

 Artículo 9. Los bienes de dominio público son imprescriptibles,
inembargables e inalienables y están exentos además, de
contribuciones o gravámenes nacionales, estadales y/o
municipales.

Prerrogativas de los bienes propiedad de la República

Artículo 10. Los bienes, rentas, derechos o acciones que
formen parte del patrimonio de la República, no están sujetos a
embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales y
en general, a ninguna medida preventiva o ejecutiva y están
exentos además, de contribuciones o gravámenes nacionales,
estadales y/o municipales.

c) Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su artículo

156 estableció lo siguiente:

Artículo 156. Los bienes, rentas, derechos o acciones

pertenecientes al Municipio o, a una entidad municipal, no estarán
sujetos a medidas preventivas; tampoco estarán sometidos a
medidas ejecutivas, salvo en los casos previstos en esta Ley.

Importante: Leer la sentencia de la SC-TSJ Núm. 608 de fecha 10 de

agosto de 2018.

6. Medidas Cautelares ( artículos 103, 104, 105 y 106 del Decreto

Ley de la LOPGR).
La regla general es que, para acordar las medidas cautelares, el
solicitante debe probar concurrentemente los requisitos de fumus boni
iuris (apariencia del buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la
demora), establecidos en el artículo 585 del CPC, y en caso de las
medidas cautelares innominadas, se debe probar adicionalmente el
(periculum in dami) o peligro de que una de las partes le produzca a la
otra un daño irreparable o de difícil reparación en la sentencia definitiva
(artículo 588 del CPC).
Por otro lado, la LOJCA, norma de aplicación preferente en la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 104 lo
siguiente:
 ARTÍCULO 104 Requisitos de procedibilidad
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá
acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia
del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses
públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre
que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la
Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para
garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas
infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal
podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Podemos observar que la norma antes citada agrega a las exigencias

del CPC, la ponderación que debe efectuar el juzgador al momento de
decretar las medidas cautelares, la ponderación de los intereses
públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en
juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión
definitiva.
Ahora bien, la exigencia de la concurrencia de los requisitos para
otorgar la medida cautelar cede ante la República, ya que ésta solo
debe probar la existencia de uno de los requisitos exigidos, a diferencia
de los particulares que sí deben probar todos los requisitos exigidos por
el ordenamiento jurídico. Tal prerrogativa se desprende del artículo 104
del Decreto Ley de la LOPGR.
Esta prerrogativa se extiende a la Administración Tributaria.

7. Régimen especial de citación del Procurador General de la

República para la contestación de la demanda o de su notificación
de oficio.

Con respecto a esta prerrogativa advertimos que es de suma

importancia su comprensión, ya que ha sido motivo suficiente para la
reposición de las causas y la anulación de los procedimientos
instaurados ante los tribunales de la JCA.

Las prerrogativas otorgadas a la República correspondientes a su

citación en juicio, se encuentran reguladas en el Decreto Ley de la
LOPGR.
Esta prerrogativa se verifica cuando la República es parte en juicio y
radica en la obligación impuesta a los jueces de citar por oficio al
Procurador General de la República para dar contestación a las
demandas que se incoaran en contra de la República.

Adicionalmente ese oficio debe acompañarse de todos los recaudos que

resulten pertinentes para una mejor comprensión del asunto y estos
deben ser entregados personalmente al Procurador General o persona
delegada, debiendo luego observarse el transcurso de algunos días de
despacho en el tribunal para entender cumplida la citación.

A continuación vamos a analizar con detenimiento las normas que

regulan la materia, esto es, los artículos 93 y 94 del Decreto Ley de la
LOPGR:

Citaciones al Procurador o Procuradora General de la

República

Artículo 93. Las citaciones al Procurador o Procuradora General de

la República para la contestación de demandas deben ser practicadas
por oficio, acompañado del libelo y de los recaudos producidos por el
actor. El oficio debe ser entregado personalmente al Procurador o
Procuradora General de la República, o a quien esté facultado por
delegación.

De la citación
Artículo 94. Consignado por el Alguacil el acuse de recibo de la
citación en el expediente respectivo, comienza a transcurrir un lapso
de quince (15) días hábiles (se debe entender de despacho), a cuya
terminación se considera consumada la citación del Procurador o
Procuradora General de la República, iniciándose el lapso
correspondiente para la contestación de la demanda.

El Procurador o Procuradora General de la República puede darse por

citado, sin que sea necesario dejar transcurrir el lapso indicado en este
artículo.

(…) (Resaltado y agregado nuestro).

De las normas trascritas pude apreciarse que la citación de la República
en juicio se hace a través del Procurador General de la República o su
delegado y debe cumplir con las siguientes formalidades:

a. Efectuarse mediante oficio en lugar de la tradicional boleta.

b. El oficio debe ir acompañado de copia del libelo y de todos los
recaudos que se acompañen al mismo
c. Los recaudos descritos en los literales a y b deben entregarse
personalmente al Procurador General de la República o la
persona delegada
d. Una vez que el Alguacil consigna en el expediente el recibo
firmado por el Procurador General de la República o la persona
delegada, comienza a correr el lapso de 15 días de despacho en
el tribunal que está conociendo de la demanda para que se
entienda citada la República.

Tales formalidades son también aplicables a todos los entes públicos

que gozan de las mismas prerrogativas procesales de la República y los
cuales fueron enunciados en el título anterior.

También puede ocurrir que la República sea llamada a intervenir en

juicio como tercero y para el caso concreto de la denominada cita en
garantía. El supuesto de citación está regulado en el artículo 97 del
Decreto Ley de la LOPGR de la siguiente forma:

Artículo 97. Cuando la República sea citada en garantía o en

saneamiento, la citación al Procurador o Procuradora General de la
República debe hacerse en la forma prevista en este Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, para que comparezca dentro
de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en
autos la citación.
 Salvo lo dispuesto en este artículo, el procedimiento para la
intervención forzada se regirá conforme a lo previsto en el Código de
Procedimiento Civil.

No obstante, como la propia norma lo declara, todo lo referente a la

intervención forzosa está regulado en el Código de Procedimiento Civil
(ver artículos 370 y siguientes del CPC) y debió ser estudiado por
ustedes en su oportunidad en las materias de Derecho Procesal Civil.

Adicionalmente a la citación estudiada en las líneas que anteceden, hay

un régimen especial para las notificaciones cuando la República es
parte en el juicio. Este régimen se encuentra previsto en el artículo 98
del Decreto Ley de la LOPGR:

De la Notificación al Procurador o Procuradora General de la

República
Artículo 98. En los juicios en que la República sea parte, los
funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al
Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia
interlocutoria o definitiva. Las notificaciones deben ser hechas por
oficio y estar acompañadas de copias certificadas de las decisiones o
de todo lo conducente para formar criterio sobre el asunto y ejercer las
acciones pertinentes según el caso. Transcurrido el lapso de ocho (8)
días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de
la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o
Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la
interposición de los recursos a que haya lugar.

La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser

declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o
Procuradora General de la República.

Ahora bien, ya vimos el régimen de citaciones y notificaciones cuando

la República es parte en el juicio, ahora vamos a pasar al tratamiento
que el Decreto Ley de la LOPGR establece cuando la República no
es parte. Este asunto se complementará en el Tema 5.
Cuando la República NO es parte en juicio puede intervenir cuando
puedan ser afectados directa o indirectamente los derechos, bienes e
intereses patrimoniales de la República. La regulación se encuentra
prevista en los artículos 107 al 112 del Decreto Ley de la LOPGR.

Intervención en juicio
Artículo 107. El Procurador o Procuradora General de la República
puede intervenir en aquellos juicios en los que, si bien la República
no es parte, son afectados directa o indirectamente los derechos,
bienes e intereses patrimoniales de la República.

Notificación sobre demandas al Procurador o Procuradora

General de la República
Artículo 108. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar
al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión
de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los
intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben
ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas
de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del
asunto.

El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días

continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la
consignación de la notificación, practicada en el respectivo
expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se
tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las
demandas cuya cuantía es superior a un mil Unidades Tributarias
(1.000 U.T).

El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe

en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este
lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia
a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente
por notificado.

El trascrito artículo 108 del Decreto Ley de la LOPGR aplica para

notificar al Procurador General de la República de la admisión de
aquellas demandas en las que la República no es parte, pero que sí
pueden ser parte los entes públicos PDVSA, CORPOELEC, IVSS. Por
lo tanto, sólo se utiliza cuando se trata de una admisión de una demanda
y siempre que la República no sea parte.

Obligación de notificación por parte de los funcionarios

judiciales
Artículo 109. Los funcionarios judiciales están igualmente
obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la
República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o
solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre
contra los intereses patrimoniales de la República. Estas
notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de
copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar
criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de

treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la
consignación de la notificación practicada en el respectivo
expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o
quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones
durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o
su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá
igualmente por notificado.

Para los demás actos procesales distintos a la admisión de la demanda

y siempre que la República no sea parte en juicio, las notificaciones del
Procurador General de la República se hacen a través del artículo 109
del Decreto Ley de la LOPGR (Ejemplo: admisión de pruebas, admisión
de reconvención).

Causal de reposición

Artículo 110. La falta de notificación al Procurador o

Procuradora General de la República, así como las
notificaciones defectuosas, son causal de reposición en
cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser
declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o
Procuradora General de la República.
En conslusión hay dos (2) grandes supuestos de notificación del
Procurador General de la República, a saber: cuando la República es
parte en juicio y cuando no lo es.
En el primer caso, esto es cuando la República sí es parte, la notificación
del Procurador General de la República para cualquiera de las etapas
del proceso siempre se va a hacer por el artículo 98 del Decreto Ley de
la LOPGR; mientras que en el segundo supuesto hay que distinguir, lo
siguiente:
- Si la actuación objeto de la notificación es la admisión de una
demanda, se aplica el artículo 108 del Decreto Ley de la LOPGR
y la suspensión es de 90 días continuos.
- Para las restantes actuaciones o incidencias del proceso
(ejemplo: admisión de pruebas, admisión de reconvención) aplica
el artículo 109 del Decreto Ley de la LOPGR y la suspensión es
de 30 días continuos.

8. Limitación Probatoria.

El artículo 90 del Decreto Ley de la LOPGR establece que ni las

autoridades, ni los representantes legales de la República, están
obligados a absolver posiciones juradas, ni a prestar juramento
decisorio, pero deben contestar por escrito las preguntas que le hiciere
el juez o la contraparte sobre hechos que tenga conocimiento personal
y directo.

Es importante indicar que no solo es que no están obligados, sino que

está prohibido para las autoridades.
Esta prerrogativa se extiende a la Administración Tributaria.

9. Consulta de la sentencia definitiva (artículo 84 del Decreto Ley de

la LOPGR).

Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa

de la República, debe ser consultada al tribunal superior competente.

La anterior prerrogativa significa que en los casos en que la República

no apele de la sentencia definitiva, el tribunal que dictó el fallo debe
remitir el expediente al tribunal superior para que conozca en consulta
de dicha sentencia.

Puede incluso suceder que la República apele del fallo pero no

fundamente la misma (requisito previsto en materia de apelaciones en
la JCA, y que será estudiado en el término 12 de la carrera de Derecho)
lo que traería como consecuencia que el tribunal superior declare el
desistimiento tácito de la apelación, pero en virtud de la prerrogativa
procesal, ese tribunal superior debe conocer en consulta del fallo que
fue apelado por la República.

Esta prerrogativa se extiende a la Administración Tributaria.

Con respecto a los Municipios, se debe advertir que la Ley Orgánica del
Poder Público Municipal no estableció tal prerrogativa (consulta de la
sentencia).Sin embargo, en sentencia de la Sala Constitucional N° 735
de fecha 25.10.17 (caso: Mercantil C.A., Banco Mercantil contra
BANAVIH), se extendió esta prerrogativa a los Municipios.
En los actuales momentos los Municipios gozan de la prerrogativa
referida a la consulta obligatoria de las sentencias definitiva contraria a
la pretensión, excepción o defensa de los municipios.

Otras Prerrogativas Procesales de la República:

10. Corrección Monetaria ( artículo 101 del Decreto Ley de la

LOPGR)
11. No procede compensación contra la República (artículo 89
del Decreto Ley de la LOPGR).
12. La República no está obligada a prestar caución (artículo 83
del Decreto Ley de la LOPGR).
13. La República puede actuar por escrito, diligencia u oficio
(artículo 79 del Decreto Ley de la LOPGR).
14. Los representantes de la República requieren autorización
expresa del Procurador General de la República para convenir,
desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar (artículo 82
del Decreto Ley de la LOPGR).
15. La República no tiene límites de representantes en juicio
(artículo 91 del Decreto Ley de la LOPGR).
16. Gratuidad e información a la Procuraduría General de la
República (artículo 7 del Decreto Ley de la LOPGR).

Finalmente, se recomienda leer el Decreto Ley de la LOPGR,

LOJCA, LOTSJ, Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Ley
Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de
Competencias del Poder Público, Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley Orgánica de la Administración Pública.
 Vamos a comenzar el estudio de las particularidades del Régimen
Probatorio.

4.6. Particularidades del Régimen Probatorio.

Como ustedes estudiaron en la materia Derecho Procesal, el régimen

probatorio es de vital importancia para el proceso. Es por ello, que
vamos a introducirnos someramente en la prueba para luego indicar las
particularidades que rodean al contencioso administrativo.

4.6.1.La prueba. Definición

Hablar de prueba conduce a múltiples consideraciones respecto a

su utilización en la vida, que según el maestro Carnelutti “El concepto
de prueba se encuentra fuera del derecho y es instrumento
indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho, sino historia” .
Igual parecer lo manifiesta el autor Devis Echandía (1993) al sostener
que “el historiador, el paleontólogo, el arqueólogo, el lingüista, el
cronista, el periodista, recurren a la prueba para convencerse a sí
mismo de la verdad de los hechos ocurridos en el pasado inmediato o
lejano”. Como se puede apreciar, decir pruebas es inferir que existen
unos hechos, y es allí donde se desenvuelve la actividad probatoria.

Sin embargo, nos vamos a circunscribir el análisis a la prueba en el

derecho, y para ello se expondrá a diferentes autores y posteriormente
las consideraciones atinentes al autor.
 El maestro Carnelutti (2007) dice sobre la prueba, en sentido
jurídico, que “es la demostración de la verdad formal o judicial, o decir,
en cambio, que es la fijación formal de los hechos discutidos”.

Se puede apreciar de lo anteriormente expuesto, que a través del

proceso se puede obtener una verdad material o una verdad formal, y
cada ordenamiento jurídico determinará cual verdad quiere que se
imponga en la sentencia.

Por su parte, el autor Liebman (1980) indica que prueba es “todo lo

que pueda servir para convencer al juez de la existencia (o inexistencia)
de un hecho, y en este sentido es sinónimo de la expresión medio de
prueba”.

Aquí se aprecia que dicho autor asimila la prueba con los medios
de prueba, y que lo que se busca con ella es influir en el aspecto
subjetivo del operador jurídico (juez o jueza), dándole a la misma una
connotación desde el punto de vista de la argumentación jurídica.

Por su parte, el profesor italiano Framarino Dei Malatesta (2002)

indica que la prueba es “la relación particular y concreta entre el
convencimiento y la verdad”; siendo que, a decir del referido autor, “la
consideración de la verdad objetiva y del convencimiento subjetivo,
donde encontraremos los principios cardinales de la prueba en general”.

El autor Devis Echandía (1993) sostiene que “Prueba judicial (en

particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y
procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza sobre los hechos”.
 En esta definición se incorpora la exigencia de que dichos medios
y procedimientos deben cumplir la ley, esto es, el acatamiento de todo
el ordenamiento jurídico, incluyendo la Constitución, que en el caso
venezolano, sería lo dispuesto en el artículo 49.1. de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (2009) que establece “Serán
nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

En este sentido el autor venezolano Rivera Morales (2006) sostiene

que prueba:

Es la concreción en el proceso de los hechos que en él se

debaten que permiten al juez formular la preposición “Está
probado que…”. En este sentido es el resultado del acopio de
la actividad probatoria en la realización de la fuente a través
de los medios probatorios. Visto así la prueba como elemento
procesal es el resultado de ese cúmulo de actividad probatoria

Para este autor la prueba viene a ser el producto que emerge del
conjunto de actividades probatorias que se verifican en el proceso, y
que le servirán para declarar probado o no las afirmaciones expuestas
por las partes, y que en definitiva servirán para acoger o no la tesis
presentada en la demanda.

Para el autor Bello Tabares (2005) las pruebas judiciales son:

La razón o argumento tendiente a demostrar en un proceso

jurisdiccional, la existencia o inexistencia de los hechos
controvertidos afirmados o negados por las partes y sobre los
cuales recaerá la actividad jurisdiccional, que conformará la
premisa menor producto del establecimiento de los hechos, en
otros términos, la razón o argumento tendiente a demostrar la
verdad o falsedad de los hechos afirmados o negados sobre
los cuales se litiga en el proceso.
De la definición destaca:
 a. Las pruebas judiciales sólo recaen sobre hechos;
b. Los hechos que son tema de la prueba, son las
afirmaciones o negaciones expuestas por las partes que
sean controvertidas, descartándose aquellas afirmaciones
o negaciones expresa o tácitamente reconocidas;
c. Las pruebas judiciales contienen la razón o argumento
tendiente a demostrar al juzgador la verdad o falsedad de
los hechos debatidos en el proceso;
d. Las pruebas judiciales tienen por finalidad acreditar los
hechos controvertidos, para ser tenidos como ciertos y
formar la premisa menor del silogismo judicial o cuestión de
hecho.

Se desprende de lo expuesto que el autor construye su definición

sobre el juicio a los hechos fijados luego del debate procesal e incorpora
el elemento atinente a la lógica jurídica, esto es, el silogismo judicial, en
uno de los elementos pertenecientes a la misma, la premisa menor,
advirtiendo que debe estar acompañada de la premisa mayor (norma
jurídica) y la conclusión. Sin embargo es bueno advertir que en la
actualidad se encuentra discutido si el proceso responde al esquema de
la lógica formal expuesta, en virtud del ferviente estudio y avance de la
argumentación jurídica, que tiende a ir más allá del silogismo judicial.

Finalmente, el profesor Delgado Salazar (2015), luego de hacer

referencia a la doctrina extranjera, sostiene que:

Prueba, en un sentido amplio y procesalmente hablando, es lo

que sirve para producir en las partes y en el juez el
convencimiento sobre la veracidad o falsedad de los hechos
que son materia de un proceso y, por consiguiente, para
sustentar las decisiones judiciales.
 Visto lo indicado por el citado profesor, se infiere que se le asigna
a la prueba un papel determinante al momento de la actividad cognitiva
del juez o jueza al momento de la valoración probatoria, y como sustento
racional para decidir el asunto que le fue sometido a su juzgamiento.

Lo anterior viene a completar su formación en materia de Derecho

Procesal, por lo que vamos a entrar en las particularidades propias en
el contencioso administrativo.

4.6.2. Influencia de la Constitución de 1999 sobre el régimen

probatorio de la justicia contencioso administrativa.
Debemos comenzar indicando que nuestro análisis parte de los
artículos 26 y 49 de la Constitución de 1999. Por ello, se va a pasar a
transcribir los mismos. Así tenemos que:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de

administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,
incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,
idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones inútiles.
El artículo citado expone el derecho a la tutela judicial efectiva, el
cual tiene incidencia directa determinante en los siguientes momentos
procedimentales: i) Acceso a la jurisdicción; ii) Debido proceso; iii)
Sistema de protección cautelar; y iv) Eficacia y ejecución de las
sentencias (ver al autor Ricardo Antela Garrido en la Revista del TSJ
Núm. 23 del año 2006).

En lo adelante vamos a estudiar lo referido al segundo

componente, esto es, el Debido proceso, y para se pasa a transcribir lo
que dice la Constitución de 1999, en lo correspondinte al tema de
estudio, las pruebas.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las

actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables
en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda
persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se
le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y
de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas
las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con
las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo
contrario.
(…)
De los transcrito, se puede apreciar la garantía de la actividad
probatoria, y de ella se desprende lo siguiente:

1. El derecho a probar o a disponer de los medios de prueba que

se estimen convenientes para defender los derechos o intereses
(libertad probatoria);
2. El derecho de acceder a las pruebas (controlarlas, y
controvertirlas, establecimiento del lapso probatorio).
3. Presunción de inocencia (carga de la prueba, ver artículo 506
del CPC).

4.6.3. Las pruebas en el contencioso administrativo.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, –

como dijimos antes - es la que regula el proceso contencioso
administrativo. En dicho cuerpo normativo se recoge el principio de
libertad probatoria contemplado en el artículo 395 del CPC, así como
las causales de inadmisibilidad de las pruebas (ilegalidad, impertinencia
e inconducencia). También se dan por reproducidas las reglas de la
evacuación de las pruebas, la carga de la prueba, así como su
valoración (sana crítica) se encuentran reguladas por el Código de
Procedimiento Civil, que es norma supletoria según el artículo 31 de la
LOJCA y también se valoraran según el Código Civil las pruebas
documentales. Estas reglas ya fueron estudiadas por ustedes en la
materia Derecho Procesal.

La LOJCA establece el trámite probatorio en cada uno de los tres

procedimientos contenidos en dicha ley para la primera instancia, así
como el de segunda instancia. Estos procedimientos son los siguientes:

a) Los procedimientos en primera instancia:

i) Demandas de contenido patrimonial (artículos 56 al 64):
a) Con la demanda (documentos fundamentales y
aquellos indispensables para verificar la admisibilidad)
b) Las partes pueden promover pruebas en la audiencia
preliminar (artículo 57);
c) La parte demandada en su contestación a la demanda
deberá presentar los documentos probatorios (artículo 61
LOJCA);
d) Lapso probatorio: promoción, admisión y evacuación
de las pruebas (artículo 62).
ii) Procedimiento Breve (artículos 65 al 75):
a) En la audiencia oral los asistentes pueden
presentar sus pruebas (artículo 70);
 b) En la audiencia oral el tribunal admitirá las pruebas,
ordenando la evacuación de las que así lo
requieran (artículo 71).
iii) Procedimiento Común a las Demandas de Nulidad,
Interpretación y Controversias Administrativas
(artículos 76 al 86):

a) El tribunal solicitará a la Administración el

expediente administrativo (artículo 79);
b) En la audiencia de juicio las partes podrán
promover los medios de prueba (artículo 83).
c) Lapso probatorio: oposición, admisión y
evacuación de las pruebas (artículos 84 y 85).

b) El procedimiento de segunda instancia (artículos 87 al 94).

En segunda instancia solo se admitirán las pruebas
documentales (artículo 91). Este tema será revisado por
ustedes en el término 12 de los estudios de Derecho, en
la materia Derecho Contencioso Administrativo II o
Derecho Procesal Administrativo II.

Visto lo anterior, nos corresponde exponer otras particularidades

probatorias.

4.6.4. Particularidades Probatorias.

En el presente estudio del Tema 4 ya se ha indicado algunas

particularidades, como serían las siguientes:

1) La prevista en el artículo 90 del Decreto Ley de la LOPGR

donde se estableció que ni las autoridades, ni los
 representantes legales de la República están obligados a
absolver posiciones juradas, ni a prestar juramento decisorio,
pero deben contestar por escrito las preguntas que le hiciere el
juez o la contraparte sobre hechos de que tenga conocimiento
personal y directo. Es importante indicar que no solo es que no
están obligados, sino que es prohibido para las autoridades.

2) Prohibición de promover prueba de informes cuando lo que

pretenden es una certificación de mera relación. Así lo ha
establecido el Juzgado de Sustanciación de la SPA-TSJ en
sentencia Núm. 199 de 7/7/2016, y que se trascribe
parcialmente:
“Examinados los argumentos de ambas partes, aprecia el Juzgado por
una parte, que lo pretendido por la promovente, no se ajusta del objeto
para el cual se encuentra contemplada la prueba de informes en
nuestro ordenamiento jurídico procesal, toda vez que, solicitarle al
Registro Mercantil que determine si se ha transferido a la Junta
Administradora Especial o a cualquiera de sus miembros la
personalidad jurídica de la empresa C.E. Minerales de Venezuela,
S.A., o si se ha extinguido esta, constituye una certificación de
mera relación, que no sólo implica la revisión del expediente
respectivo, sino que además comporta un análisis y examen de
las actas, que necesariamente se reflejaría en un testimonio u
opinión del Registrador que lo haga concluir si se ha transferido
o extinguido la personalidad jurídica de la empresa, debiendo
agregarse que, a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración
Pública, está expresamente prohibido que los funcionarios
emitan certificaciones de mera relación, es decir, aquellas
 mediante las cuales hagan constar su testimonio u opinión sobre
algún hecho o dato de su conocimiento o de los contenidos en
los expedientes o archivos que manejen. Por otra parte, se
observa, que el objeto de la prueba de informes, como lo ha sostenido
la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, es traer a juicio
aspectos relacionados con los hechos controvertidos que dispongan
los entes públicos o privados en sus archivos, libros u otros papel.”.

3) El expediente administrativo no puede ser traído al proceso a

través de la prueba de informes o la exhibición de documentos
en el marco de la demanda de nulidad, interpretación y
controversias administrativas, por cuanto la propia LOJCA en
su artículo 79 ordena al juez o jueza solicitar el expediente
administrativo a la Administración Pública.
Nota: Es importante decir, que nada impide que sí puedan ser
admisibles dichos medios de prueba (Informe o Exhibición)
para traer al proceso el expediente administrativo en las
demandas de contenido patrimonial o en el procedimiento
breve.

4) Documentos Públicos Administrativos. En los procedimientos

contenciosos administrativos la mayoría de los documentos
que se promueven y valoran son los llamados documentos
públicos administrativos. A continuación se hacer referencia a
la sentencia Núm. 1147 de fecha 15/11/2018, dictada por la
SPA –TSJ, que indicó:

De los permisos sanitarios supra citados, se evidencia que el Servicio

Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular
para la Salud, autorizó a la sociedad de comercio LABORATORIOS
 VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., la importación del componente
activo “PSEUDOEFEDRINA” desde la República de Colombia; no
obstante, en la oportunidad de su valoración dentro del
referido procedimiento, la Administración no los tomó en
consideración al estimar que fueron “(…) presuntamente
falsificadas (…) las firmas del Director de Drogas, Medicamentos y
Cosméticos y la Coordinadora de Importación de Medicamentos (…)”.

Ahora bien, los aludidos documentos por haber emanado de las

mencionadas autoridades constituyen documentos públicos
administrativos que gozan de presunción de veracidad, los cuales a
criterio de esta Sala conforme a la sentencia Nro. 1257 del 12 de junio
del 2007, se “(…) asimila en cuanto a su valor probatorio a los
instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por
reconocidos (…)” a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363
del Código Civil, cuya eficacia probatoria por falsedad, inexactitud o
ilegalidad, debe ser desvirtuada mediante una contraprueba,

La Sala Político Administrativa ha establecido que estos documentos

son una tercera categoría de documentos, distinto al instrumento
público y el instrumento privado. En definitiva ha señalado la
jurisprudencia que los documentos administrativos deben valorarse
como documentos privados tenidos legalmente por reconocidos. (ver
artículo 1.363 del Código Civil)

5) Expediente Administrativo. En materia contencioso

administrativo el expediente administrativo es la principal
prueba en las demandas que se tramitan en la JCA,
especialmente en la demanda de nulidad de los actos
administrativos. Sobre este asunto se va a profundizar en el
siguiente punto.
4.7. La Solicitud del Expediente Administrativo.

Lo primero que debemos aclarar antes de abordar lo relacionado con el

expediente administrativo, es que no debe confundirse con el
expediente judicial.

Dicho lo anterior, se debe indicar que la solicitud del expediente

administrativo se encuentra prevista en el artículo 79 de la LOJCA, en
el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y
controversias administrativas.

Esta norma prevé lo siguiente:

ARTÍCULO 79 Expediente administrativo

Con la notificación se ordenará la remisión del expediente administrativo o
de los antecedentes correspondientes, dentro de los diez días hábiles
siguientes.
El funcionario o funcionaria que omita o retarde dicha remisión podrá ser
sancionado por el tribunal, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50
U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.).

Ahora bien, ¿qué entendemos por expediente administrativo?

La respuesta debe efectuarse atendiendo a los conocimientos

adquiridos por ustedes en sus clases de Derecho Administrativo.
Específicamente al estudiar el procedimiento administrativo que se
encuentra regulado en la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, llamada en el foro jurídico como la LOPA.

Quisiera advertir, que la Constitución de 1999 establece la base

constitucional sobre este expediente administrativo, en sus artículos
141 y 143 (leer)
Visto lo anterior, vamos a revisar lo que dice la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos (LOPA), con respecto al expediente
administrativo:

Artículo 31. De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la

unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el
procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32. Los documentos y expedientes administrativos deberán ser

uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales
características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente,
los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto. La
administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilará su
cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más
idóneos.

(…)

Artículo 34. En el despacho de todos los asuntos se respetará

rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por
razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la
oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

(…)

Artículo 51. Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en

el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto. De las
comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las
publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexará copia al
expediente.

Como se puede apreciar de las normas transcritas, de todo trámite que

conozca la Administración Pùblica se debe formar un expediente
administrativo, normalmente escrito.
Sin embargo, nada impide que pueda ser abierto un expediente
administrativo electrónico, con fundamento en las recientes normativas
sobre la materia, entre las cuales se encuentran:

1) El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación

de Trámites Administrativos de 2014 (artículo 54);

2) El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la

Administración Pública de 2014 (artículos 11, 152 y 163).

3) El Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y

Firmas Electrónicas de 2001 ( artículos 1, 2, 35,);

4) Ley de Infogobierno de 2013 ( artículos 5.6, 5.11, 5.17, 8.4, 8.5,

8.6, 8.7, 11, 20, 26, 27, 31, 32, 41.22, 41.23, 41.24, 54, 77,
81.13);

5) NORMAS DE ADECUACIÓN ADMINISTRATIVA Y

TECNOLÓGICAS QUE REGULARÁN LOS COPIADORES DE
SENTENCIA, Y LOS LIBROS DE REGISTROS QUE LLEVEN
LOS TRIBUNALES DE LOS CIRCUITOS EN LAS SEDES
JUDICIALES Y DE LAS COPIAS CERTIFICADAS QUE ESTOS
EXPIDAN, EMANADAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA, publicadas en la G.O. Núm. 41.117 de fecha
20/03/2017.
Una vez establecido las principales normas que regulan la
Administración Electrónica, continuemos con la distintas definiciones
que se le han dado al expediente administrativo.

En palabras de parte de la doctrina patria, el expediente administrativo

es la materialización del procedimiento de que se trate. Por ello,
constituye la prueba natural judicial, más no la única, pero sí la central,
dentro del contencioso administrativo.

Se resalta que el expediente administrativo conforma así un conjunto

ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y
fundamento a la resolución administrativa.

También podemos entender por expediente administrativo al conjunto

de documentos reunidos por la Administración, quien los recopila y
ordena, sobre un asunto determinado.

Como hemos dicho, la LOJCA estableció en cabeza del juez

contencioso administrativo la obligación de solicitar el expediente
administrativo (artículo 79 de la LOJCA).

Es necesario advertir que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Justicia, se establecen algunos procedimientos tramitados ante la Sala
Constitucional (Jurisdicción Constitucional) y la Sala Electoral del TSJ
(la Jurisdicción Electoral), en los que también se solicita el expediente
administrativo o antecedentes administrativos (artículos 135 y 184).

Este grupo de normas previstas en la Constitución, LOPA, LOJCA, y

LOTSJ, tienen como finalidad obligar a la Administración Pública a
mantener un cuerpo ordenado de documentos de cada una de las
actuaciones que realicen en el marco de cualquier procedimiento
administrativo.

Esta obligación es fundamental para garantizar el derecho a la defensa

de los interesados durante su participación en el procedimiento
administrativo y posteriormente durante su impugnación si fuera el caso
en sede administrativa o jurisdiccional, asunto que conversamos en las
clases referidas al Tema 1.

El expediente Administrativo en Juicio.

Es importante leer las sentencias dictadas por la Sala Político

Administrativa del TSJ, y entre ellas, en lo referente al expediente
administrativo, los fallos de fecha 16/05/2002, caso: Aserca Airlines,
C.A.; y particularmente, el núm. 1257 de fecha 12/07/2007, caso: Echo
Chemical 2000, C.A. De esos fallos se puede desprender lo siguiente:

1. El expediente administrativo es la materialización formal del

procedimiento administrativo;
2. El expediente administrativo es una prueba documental;
3. Cuando la Administración no remite al tribunal el
expediente administrativo, se considera que esta grave
omisión pudiera obrar en contra de la Administración y
crear una presunción favorable a la pretensión de la parte
accionante. Sin embargo, el juez debe revisar las restantes
pruebas que se hayan evacuado en el proceso;
4. La remisión del expediente administrativo es una carga
procesal de la Administración;
 5. La falta del expediente administrativo le impide al juez el debido
examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que
dieron lugar al acto administrativo impugnado con el supuesto
de hecho contenido en el dispositivo legal;
6. El expediente administrativo puede contener distintos tipos de
documentos:
a. Documentos emanados de los funcionarios públicos
(documentos administrativos). Este tipo de documento
fue estudiado dentro de las particularidades probatorias.
b. Documentos emanados de los particulares interesados
en el procedimiento (como escritos, diligencias y
comunicaciones dirigidas a la administración pública);
c. Documentos públicos, cuyo valor probatorio será por el
artículo 1357 Código Civil venezolano o documentos
privados en sus distintas modalidades.

Es importante aclarar que cada instrumental incorporada al expediente

administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del
documento correspondiente.

A continuación, vamos a estudiar las medidas cautelares, tema que

ustedes ya vieron en la materia Derecho Procesal, sin embargo, vamos
a ofrecer las particularidades que se presentan en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
4.8. Poder Cautelar.

Sobre el poder cautelar en el contencioso administrativo no remitimos a

lo expuesto al tratar el tema referido a los poderes especiales del juez
contencioso administrativo.

En aquella oportunidad se indicó que los artículos 4 y 104 de la LOJCA

le confiere al juez un Poder Cautelar para dictar, aun de oficio, las
medidas cautelares correspondientes.

Es importante indicar que antes de la entrada en vigencia de la LOJCA,

los jueces se fundamentaban para declarar su procedencia en los
artículos 585 y 588 del CPC, así como en los artículos 136 de la extinta
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (suspensión de efectos
de los actos administrativos de efectos particulares), y en la derogada
LOTSJ de 2004.

En la actualidad se debe indicar que dichos requisitos se encuentran

previstos en el artículo 104 de la LOJCA.

Ahora bien, debemos advertir que la LOJCA estableció en el Capítulo V

del Título IV denominado LOS PROCEDIMIENTOS DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, un procedimiento
de las medidas cautelares.

Vamos a continuación a hacer algunos comentarios sobre dicha

normativa, y para ello trascribiremos las normas que regulan la materia:

Artículo 103
Ámbito del procedimiento
 Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares,
incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto
en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Es bueno advertir que por jurisprudencia de la Sala Político
Administrativa, caso Marvin Enrique Sierra, se estableció el
procedimiento para tramitar los amparos cautelares, que es una
modalidad de amparo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que el
procedimiento indicado en el artículo 105 y 106 de la LOJCA no se
aplica al amparo constitucional cautelar interpuesto conjuntamente con
la demanda de nulidad de los actos administrativos (RECORDAR).

La referida Sala ha establecido que esa modalidad de amparo tiene una

naturaleza cautelar y accesoria a la demanda de nulidad contra un acto
administrativo.

Para la procedencia del amparo cautelar debe probarse la violación o

amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
Solamente basta probar el requisito fumus boni iuris o presunción de
buen derecho para que el juez o jueza declare procedente el amparo
cautelar.

En caso de que el juez declare su procedencia, el acto administrativo

impugnado será suspendido o se podrá reestablecer la situación jurídica
infringida por la actividad administrativa, mientras transcurra el proceso
hasta la sentencia definitiva.

Es importante indicar que NO HAY OPOSICIÓN al amparo cautelar

decretado por un juez o jueza contencioso administrativo (Ver sentencia
Nùm. 101 de fecha 12/03/2020, dictada por la Sala Polìtico
Administrativa del TSJ).

Ahora bien, frente a tal criterio, la parte contra quien obre ese amparo
cautelar podrá apelar de tal decisión ante el tribunal superior al que haya
otorgado la referida medida cautelar, advirtiendo que frente a las
decisiones del TSJ no hay apelación (artículo 3 de la LOTSJ).

Debo informar que en el próximo término ustedes van a estudiar el

amparo constitucional, tema de suma importancia para un abogado o
abogada.

Visto lo anterior vamos a revisar el artículo 104 de la LOJCA, que dice

lo siguiente:

Artículo 104
Requisitos de procedibilidad
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el
tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para
resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas
del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos
concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas
no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a
la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses
públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de
las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de
contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al
solicitante.

En las líneas que anteceden ya hemos comentado esta norma, y

afirmamos que se establece el poder cautelar del juez, así como los
requisitos de procedencia para decretar las medidas cautelares, esto
es: i) la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii)
perjuicio en la demora (periculum in mora), sin que el juez deba acudir
al CPC.

Es importante advertir que en el contencioso administrativo en las

demandas de nulidad se puede solicitar la suspensión de efectos del
acto administrativo impugnado (medida cautelar típica de las demandas
de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares), y la
parte accionante debe probar ambos requisitos en forma concurrente,
es decir, si el juez considera que solamente se probó uno de los
requisitos, la medida cautelar será declarada improcedente.

Es importante decir que el juez debe ponderar los intereses públicos

generales en juego, ya que el otorgamiento de una medida cautelar
pudiera afectar a la colectividad, como sería suspender los efectos de
un acto administrativo que había ordenado el cierre de un prostíbulo que
estaba ubicado al lado de una Escuela.

Otras clases de medidas cautelares que pueden ser solicitadas en los

procedimientos contenidos en la LOJCA y que están reguladas en los
artículos 585 y 588 del CPC, son las siguientes:

1) El embargo de bienes muebles;

2) El secuestro de bienes determinados;

3) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles;

4) Medidas cautelares innominadas.

Se debe advertir que todas las medidas cautelares estudiadas

pueden solicitarse en cualquiera de los procedimientos
establecidos en la LOJCA (derecho a la tutela judicial efectiva),
pero todo dependerá de la pretensión procesal administrativa y su
correspondencia con la medida cautelar solicitada. Importante: Se
debe tener presente las prerrogativas procesales de la República y los
entes públicos que gozan de las mismas(ya estudiado).

Por otro lado, vamos a revisar la tramitación que prevé la LOJCA para
las medidas cautelares, excepto como se dijo anteriormente, el amparo
cautelar.

Artículo 105
Tramitación
Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para
el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá
inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará
ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco
días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.
Artículo 106
Oposición a las medidas
La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Es importante decir que, en los tribunales colegiados, como serían la

Sala Político Administrativa del TSJ y los Juzgados Nacionales de la
JCA, existen dentro de su propia estructura los llamados Juzgados de
Sustanciación (juez unipersonal) (Tema 2), los cuales deberán, una vez
admitida la demanda, abrir un cuaderno separado (para resolver las
medidas cautelares solicitadas) y remitirlo al tribunal colegiado para su
decisión.
Sin embargo, como se dijo anteriormente, cuando se interponga una
demanda de nulidad contra un acto administrativo conjuntamente con
amparo constitucional (llamado también en el foro amparo cautelar),
este procedimiento previsto en el artículo 105 de la LOJCA no resulta
aplicable.

En estos casos (demanda de nulidad de un acto administrativo

conjuntamente con amparo cautelar), el expediente no se remite al
Juzgado de Sustanciación (tribunales colegiados), sino que la Sala
Político Administrativa del TSJ o el Juzgado Nacional de la JCA, pasa a
pronunciarse provisionalmente sobre la admisión de la demanda de
nulidad, sin revisar la caducidad de la acción (causal de inadmisibilidad),
y posteriormente se pronunciará sobre el amparo cautelar en la misma
decisión, sin necesidad de abrir un cuaderno separado, como lo
establece el artículo 105 de la LOJCA.

Puede suceder que la parte actora en la demanda de nulidad contra un

acto administrativo, además del amparo cautelar, pida de forma
subsidiaria una medida cautelar de suspensión de efectos del acto
administrativo impugnado o una medida cautelar innominada. En estos
casos, el juez de mérito luego de analizar el amparo, si este no procede,
pasa a revisar la caducidad de la acción (solo aplica para actos de
efectos particulares) y si la demanda es admisible, la admite de forma
definitiva y pasa a analizar la otra medida cautelar subsidiaria solicitada,
todo ello en la misma sentencia. (jurisprudencia reciente de la SPA-TSJ
Núm. 460 de fecha 17/07/2019).

Esto último representa un cambio respecto al trámite anterior, ya que

hasta reciente data (hasta la referida sentencia del 2019) cuando se
verificaba el supuesto descrito anteriormente (amparo cautelar con otra
medida cautelar subsidiaria) sucedía que el juez de mérito, una vez
resuelto el amparo, le remitía el expediente al Juez de Sustanciación
(tribunal colegiado) para que este profiriera la admisión definitiva y
abriera el respectivo cuaderno separado, y una vez enviado a la SPA-
TSJ o al Juzgado Nacional de la JCA, se resolvería por una sentencia
interlocutoria la procedencia o no de la otra medida cautelar subsidiaria.

NOTA IMPORTANTE: TODOS LOS PROCEDIMIENTOS DE

PRIMERA INSTANCIA PREVISTOS EN LA LOJCA SE TRAMITAN EN
TODOS LOS TRIBUNALES QUE INTEGRAN LA JCA. Advirtiendo que
los Tribunales de Municipio de la JCA conocen principalmente en
materia de reclamaciones por servicios públicos que se tramitan por el
Procedimiento Breve. También la LOTSJ le atribuyó a estos tribunales
de Municipio de la JCA competencia en materia de Habeas Data
(artículo 28 de la Constituciòn de 1999 y artículo 169 de la LOTSJ

4.9. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN.

Al abordar este tema debemos precisar que se relaciona con lo

estudiado en el Tema 3, esto es, sobre la competencia de los tribunales
que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, en aquella oportunidad se analizó la competencia desde el

punto de vista objetivo (materia, cuantía, territorio y sobre la autoría de
la actividad administrativa demandada), pero cuando tratamos el asunto
respecto a la Inhibición y Recusación, estamos frente a lo que la
doctrina llama la competencia subjetiva del juez o jueza.

Los tribunales están constituidos por los jueces, secretario y alguaciles.

La Constitución establece varias normas que inciden en la competencia

subjetiva de los jueces, esto es, que sean imparciales en el ejercicio de
su cargo.

El artículo 26, en su único aparte estableció lo siguiente:

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea.........

Por su parte, el artículo 255, último aparte indica lo siguiente:

Los jueces y juezas son personalmente responsables, en los términos que

determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificadas, por la
inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación,
parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en
el desempeño de sus funciones.
Finalmente, el artículo 256 indica lo siguiente:

Con la Finalidad de garantizar la imparcialidad y la independencia en el

ejercicio de sus funciones, los magistrados y magistradas, los jueces o las
juezas, (…)
Ahora bien, para garantizar esta imparcialidad de los magistrados o
magistradas, jueces o juezas, secretarios o secretarias, y alguaciles, se
encuentra prevista la INHIBICIÓN y RECUSACIÓN, que encuentra su
regulación en el Código de Procedimiento Civil, artículos 82 al 99.

Por mucho tiempo en la jurisdicción contencioso administrativa se

aplicaron estas normas del CPC.

Sin embargo, como se ha dicho a lo largo de los Temas estudiados, en

el año 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (LOJCA), que estableció una regulación
propia sobre las instituciones procesales referidas a la INHIBICIÓN Y
RECUSACIÓN (artículos 42 al 55). Sin embargo hay que indicar que en
algunos aspectos se siguen aplicando las normas del CPC sobre la
materia. (Se debe recordar que el CPC es norma supletoria de la
LOJCA).

Visto lo anterior, vamos a definir qué se entiende por inhibición y

recusación para luego hacer algunas consideraciones sobre lo previsto
en la LOJCA.

Con respecto a la INHIBICIÓN y RECUSACIÓN, la Sala Político

Administrativa en sentencia de fecha 11 de febrero de 2003, dispuso lo
siguiente:

La inhibición es un deber y un acto procesal del juez, mediante el cual decide

separarse voluntariamente del conocimiento de una causa, por considerar
que existe una vinculación entre su persona y las partes procesales, que es
forma suficiente sea capaz de comprometer su imparcialidad para juzgar
Rengel Romberg, en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano,
define la inhibición como “el acto del Juez de separarse voluntariamente del
conocimiento de una causa completa, por encontrarse en una especial
posición o vinculación con las partes o con el objeto de ellas, previstas en la
Ley como causa de recusación”.
Por su parte Marcano Rodríguez, en su obra “Apuntaciones Analíticas”,
señaló lo siguiente:
Llámese inhibición, la abstención espontánea de un funcionario judicial para
conocer de un asunto, por encontrarse comprendido en alguna de las
causales determinadas expresamente por la Ley y recusación, el medio o el
recurso concedido por la misma, a las partes en un juicio para obtener que
se pronuncie la separación o conocimiento del litigio contra el funcionario que,
habiendo debido abstenerse voluntariamente no lo ha hecho, no obstante
estar comprendido en alguna causal legítima de inhibición. Tanto la una como
la otra institución, tiene por único origen la falta de imparcialidad en el
funcionario, ya sea que el mismo desconfíe de su espíritu de ecuanimidad y
de justicia ante las imposiciones de la gratitud o de las prevenciones del odio,
ante las tentaciones de las conveniencias personales y de tantas otras
 circunstancias que ponen en tortura y a veces corrompen la conciencia del
hombre, ya sea que, guiado por una conducta opuesta y no obstante esos
hechos, pretenda el funcionario el mejor atributo de un Juez, decidir la causa
sin aquél espíritu. El primer caso es el de la inhibición, el segundo el de la
recusación
.

Como se puede apreciar, la diferencia fundamental de ambas figuras

sería que la INHIBICIÓN es un acto voluntario del propio juez o los
auxiliares de justicia, a diferencia de la RECUSACIÓN, que es un
recurso de las partes procesales para separar del conocimiento de la
causa a los jueces o auxiliares judiciales, por estar comprometida su
imparcialidad (lo que se conoce como “competencia subjetiva”).

Es importante indicar que la ley prevé unas causales para que proceda
tanto la INHIBICIÓN como la RECUSACIÓN.

Estas causales están previstas en el artículo 42 de la LOJCA:

Artículo 42
Causales de inhibición y de recusación
Los funcionarios o funcionarias judiciales así como los auxiliares de justicia,
pueden ser recusados por algunas de las causas siguientes:

1. Por parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y

segundo grado, respectivamente, con cualquiera de las partes, sus
representantes o cónyuges.
2. Por haber sido el recusado padre o madre adoptante o hijo adoptivo o hija
adoptiva de alguna de las partes.
3. Por tener con alguna de las partes amistad íntima o enemistad manifiesta.
4. Por tener el recusado, su cónyuge, o algunos de sus afines o parientes
consanguíneos, dentro de los grados indicados, interés directo en los
resultados del proceso.
5. Por haber manifestado opinión sobre lo principal del juicio o sobre la
incidencia pendiente, antes de la emisión de la sentencia correspondiente,
siempre que el recusado sea el Juez o Jueza de la causa.
 6. Cualquiera otra causa fundada en motivos graves que afecte su
imparcialidad.

Del artículo citado se advierte que se establecieron 6 causales para

inhibirse o ser recusado, a diferencia de lo previsto en el artículo 82 del
CPC, que prevé 22 causales.

Sin embargo, es bueno recordar que el Código de Procedimiento Civil

es norma supletoria a la LOJCA (artículo 31), como ya se ha indicado
en las clases anteriores. Por otra parte la Sala Constitucional ha
dispuesto que estas causales no son taxativas por lo que pudieran surgir
otros motivos que justifican recusar a un juez o auxiliar de justicia.

Adicionalmente, conviene traer a colación la figura del allanamiento, la

cual está prevista en el artículo 82 del CPC. A través de este mecanismo
un juez o auxiliar judicial incurso en alguna causal de recusación pudiera
seguir conociendo de la causa si así lo convienen las partes
interesadas. Empero, el allanamiento no aplica cuando lo que da lugar
a la inhibición es una causal relacionada con el parentesco en los
términos del mencionado artículo 82.

Por otro lado, cabe resaltar que el allanado pudiera negarse a seguir
conociendo de la causa conforme al artículo 87 del CPC, pero para ello
debe cumplir con el plazo establecido en dicha norma, ya que de lo
contrario quedará obligado a seguir conociendo de la misma.

¿Quién decide las inhibiciones o recusaciones?

Las decide el tribunal superior.

Sin embargo, en los tribunales colegiados las decide el Presidente, o el

vicepresidente. En caso de ser recusado todos los integrantes, la
Inhibición o Recusación serán decididas por los suplentes por orden de
lista.

Aquí terminamos el Tema 4 del programa.

Vamos al tema 5, referido a los sujetos procesales.