Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
02 01 Soncco Mendoza - Contratos Por Adhesión
02 01 Soncco Mendoza - Contratos Por Adhesión
SUMARIO: 1.- Introducción 2.- Antecedentes. 3.- Contratos por adhesión. 3.1.- Naturaleza jurídica.
3.2.- Definición. 3.3.- Características. 3.4.- Clasificación. 4.- Cláusulas generales de contratación. 4.1.-
Naturaleza jurídica. 4.2.- Definición. 4.3. Características. 4.4.- Clasificación. 5.- Derecho comparado.
5.1.- Alemania. 5.2.- Italia. 5.3.- Francia. 6.- Diferencias entre contratos por adhesión y cláusulas
generales de contratación. 7.- Conclusiones.
Augusto Morello •
1. INTRODUCCIÓN
Es nuestra intención en este trabajo describir dos figuras dentro del Derecho de contratos
y destacar la postura asumida por algunos juristas, y por el Análisis Económico del Derecho,
que sostienen que las relaciones jurídicas (consolidadas a través de las cláusulas generales de
contratación o vía un contrato por adhesión) generan beneficios para los consumidores –a través
de la reducción de los costos de transacción1– que se traducen en la reducción de precios.
Somos de la opinión, sin embargo, que ese esquema, que reduce costos en beneficio de los
consumidores, puede ser objeto de una revisión que disminuiría las excesivas ventajas de las
empresas e incrementaría los beneficios de los consumidores, en procura de ese optimo de
Pareto 2 que sin afectar al mercado y al sistema jurídico, es posible en términos económicos y
jurídicos.
Incluimos algunos criterios económicos que buscan explicar desde otro punto de vista,
algunos defectos de este esquema moderno de contratación, excesivamente apoyado en criterios
de eficiencia descuidando la equidad y equilibrio que deberían de existir entre las partes. En el
presente trabajo nos basamos en la opinión de el reconocido jurista Mosset Iturraspe, Derecho y
Economía, conscientes cada uno de sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes,
aportan lo suyo para concluir en una “utilidad con justicia” en un lucro con equilibrio, en un
intercambio en equidad en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial (Mosset
Iturraspe 1996: 7). No se trata de discutir si se contaminan o no mutuamente el Derecho y la
Economía, sino de comprender interdisciplinariamente un problema.
Finalmente, nuestro trabajo busca reconocer como activo participante al consumidor. Los
consumidores, están presentes en todas las relaciones de consumo y servirán de ejemplo en gran
parte de nuestra exposición. No buscamos desarrollar sólo doctrinariamente este opúsculo,
pretendemos enriquecerlo con los hechos que nos brinda la realidad.
2 Una situación será óptima en términos de Wilfredo Pareto si no es posible mejorar la situación de alguien sin
empeorar la posición de otra persona. Al respecto consultar una breve reseña en: Bullard Gonzáles, Alfredo.
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.
Materiales del Curso de Postgrado. “Primer Diplomado en Derecho Empresarial”. Arequipa. 1999.
3
Vega Mere, denunciaba con este enunciado a quienes se encierran a estudiar temas los jurídicos en las bibliotecas
y creen encontrar en los libros todas las soluciones (Vega M. 2001: 10).
4 En un régimen de competencia el contrato de adhesión o sería incompatible o no podría arraigar, por cuanto el
consumidor encontraría siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo estaría dispuesto a concederle
condiciones mas favorables que otro y a aceptar el concurso del consumidor en la determinación de las cláusulas
contractuales (Messineo 1952: 441).
5 A las empresas la negociación, de un contrato de manera individual les implica no concretar un número
indeterminado de operaciones comerciales con otros contratantes que están dispuestos a adherirse. En un
escenario de competencia efectiva no se discuten los beneficios de la contratación en masa, la competencia entre
las empresas busca mejores condiciones de contratación para sus potenciales clientes (por ejemplo: asistencia
técnica, mecanismos de compras a plazos o las típicas “tarjetas bonus”).
6 La concertación de precios en avícolas, en combustibles, en el pan, son claros ejemplos que han requerido de la
intervención del INDECOPI para sancionar a las empresas concertadoras de precios en detrimento de los
consumidores.
7
Texto atribuido a Adam Smith (Cfr. Samuelson y Nordhaus 1986: 646).
Derecho Civil 163
2. ANTECEDENTES
Esta modalidad o esquema de contratación evita las tratativas, las negociaciones, las
objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptación total de los términos
ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión resulta de fenómenos económicos y sociales
que exigen esa modalidad contractual. Sólo apreciando la intensidad de estos fenómenos, es
posible entender que esta forma de contratar no es una categoría autónoma del Derecho de
contratos.
El art. 1390º de nuestro Código civil, menciona este esquema de contratación. En dicho
tipo de contratos no existe lo que se conoce con el nombre de “tratos preliminares”, no hay
ofertas y contraofertas, sólo cabe la aceptación de la oferta, o el rechazo de la misma. Pero
siempre existirá ese factor esencial: el consentimiento. “El contrato concertado por adhesión
tiene identidad propia y contenido sui generis” (Arias-Schreiber 2000: 9).
8 Aún cuando Saleilles como digno representante de la doctrina francesa sugiere el término “contratos de
adhesión”, que ganó inmediata aceptación, los inspiradores de nuestro Código civil, modifican la denominación,
llamándolos “Contratos por adhesión”, señalando Manuel de la Puente y Lavalle: que la naturaleza del contrato
no es la adhesión sino que esta es una forma como se manifiesta el consentimiento, agregando que: se pone de
manifiesto que la característica de estos contratos es que la aceptación del destinatario de la oferta se declare en
forma de adhesión a las condiciones prefijadas unilateralmente (De la Puente 1983: 287). No estamos frente a
una nueva categoría contractual, estamos frente a una modalidad distinta en la formación de contratos, pues la
adhesión no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo (De la Puente 1993: 21); a modo de ejemplo
nosotros podemos celebrar contratos de compraventa, de suministro, o de arrendamiento a través de un contrato
por adhesión; pero en un contrato de adhesión a simple vista careceríamos del objeto de celebración del mismo
(Vid. Mosset Iturraspe 1961: 95 y De la Puente y Lavalle 1993: 21).
164 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
Considerar la adhesión como contrato 9, obliga a buscar sus inicios en Francia en la que
los contratos por adhesión no eran vistos propiamente como contratos, pero luego de la Segunda
Guerra Mundial, puede decirse que la doctrina francesa acogió los contratos por adhesión como
verdaderos instrumentos contractuales. Los alemanes en cambio, han optado por cambiar el
centro de gravedad hacia las estipulaciones generales de contratación, reconocen sin embargo,
en la adhesión un mecanismo de naturaleza contractual. Italia y España han acogido también
favorablemente a los contratos por adhesión y su naturaleza contractual.
En todos los casos la conclusión es la misma: los contratos por adhesión no constituyen
una categoría propia de acto jurídico, sino una modalidad de contrato, las razones para llegar a
esta conclusión varían según los autores (De la Puente 1983: 294).
La adhesión como acto unilateral 10 afirma que el contrato descansa en el principio que
en él importa esencialmente una conciliación de intereses, de modo que cuando no se da este
supuesto, o sea cuando no hay dos voluntades, una frente a la otra, que se ponen en contacto no
hay contrato. Por tanto contrato y adhesión son términos que no se concilian, la adhesión es más
un sometimiento y no un consentimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral
constituido por la voluntad del que fija las condiciones con carácter inmodificable.
Las Tesis Intermedias han tenido también su espacio, autores como Lukas sostienen que
los contratos por adhesión tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral,
ocurriendo que la primera es principal y la segunda es accesoria, pues no hace sino adherirse a
aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia
del monopolio, intereses generales de la industria, etc.
9 Merecen citarse: Borda, Demogue, Josserand, Planiol y Ripert, (Salvat y Lafaille en Argentina) como defensores
de la escuela contractualista, afirman que en esta modalidad se realiza la oferta y la aceptación como resultado de
la libre determinación de los contratos.
10 Hauriou y Duguit principales representantes de la escuela publicista y reconocidos autores del Derecho
Administrativo, defienden y enriquecen su posición con aportes de esa rama del Derecho.
Hauriou aborda el problema desde el punto de vista del Derecho Administrativo, considera al contrato de
adhesión como “pura apariencia”, se presenta como un contrato cuando en realidad no lo es, por cuanto “su
contenido reglamentario riñe con su envoltura”. A la luz de este enfoque, existe una sola voluntad que en uso de
su poder dicta las pautas, convirtiéndose así en una “voluntad reglamentaria” que no trata de ponerse de acuerdo
con otra, sino simplemente permanece en espera de que otras voluntades se plieguen obedientes a la suya.
Duguit, Considera que la voluntad de quien fija las condiciones establece un “estado de hecho”, y no una
situación jurídica individual. La existencia de este estado de hecho, que tendría carácter permanente o, al menos,
de una duración dada, determina que quien desee aprovecharse de ese estado –o, mejor dicho, de sus efectos
jurídicos– exprese su adhesión a él. Con lo cual la situación de hecho nacería de la voluntad unilateral del
adherente. Duguit partiendo de que convención y ley expresan conceptos diferentes e incompatibles, como que el
uno refleja la libre deliberación y el otro la facultad compulsiva del Estado, estima que ni esta categoría ni otras
análogas (los denominados contratos colectivos, por ejemplo) encuadran en una u otra terminología (Cfr. Lafaille
1953: 144).
Derecho Civil 165
3.2 Definición
El Código civil en su art. 1390º dice: El contrato es por adhesión cuando una de las
partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El especialista en el tema contractual,
profesor De la Puente, coincide con varios autores, en denominar contrato por adhesión a
aquellos en que las condiciones del mismo son prerredactadas unilateralmente por una de las
partes, de tal manera que la otra sólo puede aceptarlas o rechazarlas en bloque (Vid. De la
Puente 1983: 287).
3.3 Características
11
La autonomía de la voluntad, en este tipo de contrato, es reducida al mínimo (la etapa de la negociación ha sido
suprimida por razones de celeridad contractual), la elección está entre la conclusión y la no conclusión; entre la
“adhesión o la abstención”, lo que obstaculiza el libre juego de la concurrencia. En alguna medida la adhesión
solo busca cumplir el requisito formal requerido, para hacer vinculante el contrato prerredactado.
12
Quien prerredacta en alguna medida, sin darse cuenta, hace un análisis costo-beneficio y contempla todas las
posibilidades e incluso cuantifica los posibles litigios e indemnizaciones que podrían originarse.
13
Al ser profesionales especialistas, lógicamente el lenguaje utilizado adquiere un nivel de complejidad de no fácil
acceso para el común de contratantes y el empresario logra así una “ventaja” con respecto a los consumidores.
14
De La Puente considera, sin embargo, que esta no debería de considerarse en el contrato por adhesión por cuanto
pueden plantearse contratos por adhesión con una persona o un grupo de personas determinadas (De la Puente
1983: 288).
15 La Economía reconoce en la asimetría informativa, un factor que altera las relaciones contractuales, pues al
firmar gran cantidad de contratos, el ofertante goza de una posición que le permite disponer de información
relevante acerca de todos los posibles hechos que podrían configurarse y que no estuvieran previstos en el
contrato, con lo cual lo perfecciona de tal manera que cuando se produzcan dichos hechos, las cláusulas referidas
a ellos ya se encontraran presentes en el contrato, y lógicamente resolverán la situación a favor del prerredactante.
166 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
3.4 Clasificación
Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo según el cual la parte se sujeta y
acepta las cláusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No existiendo oportunidad de
discusión alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de tren. Notamos que a diferencia de los
demás contratos, la peculiaridad de la adhesión está en la formación de la oferta, y es que en
estos contratos por adhesión, no hay una oferta última fruto de las negociaciones, hay sólo una
única oferta (Vid. Albaladejo 1997: 427).
c. Adhesión parcial
d. Adhesión anómala
16
La mayor parte de veces ese estado de necesidad es producto de una situación de monopolio de hecho o de
derecho del que goza el proponente. Como monopolio de derecho podemos citar a la empresa Telefónica del Perú
y su “periodo de concurrencia limitada” que impidió el acceso de competidores al mercado temporalmente.
17
Esta característica es el punto clave alrededor del cual, se incluye o elimina a este tipo de contratos dentro del
campo contractual, por cuanto estos obedecen a las nuevas y nacientes necesidades económicas que tienen que
ser reguladas por el Derecho.
Derecho Civil 167
Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y una
regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y hacen posible el cálculo
anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa.
Sobre los contratos por adhesión, Arias-Schreiber señala de manera suscinta las ventajas
y desventajas de las cláusulas generales de contratación. Destaca como ventajas: la tendencia a
la uniformidad, el avance en la técnica contractual, la celeridad, la simplificación, la coherencia
con la actual concepción de la empresa (bienes y servicios), la anulación de toda posibilidad de
negociación (en cuanto a las clausulas generales, no así respecto de las individuales. Esta es su
característica propia; y aquí difieren de los contratos por adhesión, en que no existe posibilidad
alguna de negociación). Y como sus desventajas: la posibilidad que puedan utilizarse como
maquillaje para el abuso y usualmente la utilización de letras muy pequeñas.
Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala que las
cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La segunda, advierte en las
cláusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las
leyes.
Las cláusulas generales como reglas normativas 19 consideran las condiciones como
obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por ser impuestas,
dado su carácter normativo y no por ser el resultado de un común acuerdo. La argumentación de
los autores de esta primera posición se resume de la siguiente manera:
Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacíos de
la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas cláusulas unilateralmente impuestas por las
empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial,
por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las
condiciones generales de contratación se parecen al “uso normativo” al que el art. 2º de nuestro
Código de comercio hacía referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza
de las cláusulas generales de contratación con los usos normativos, es lógico concluir que son
obligatorias para los contratantes, excepto cuando contravengan a la ley, limitación que también
restringe a los usos.
Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual 20 es una posición que les
otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su vez, es posible distinguir hasta tres
posturas diferentes:
18 Elementos propios son las cláusulas individuales que le acompañan, en tanto que los elementos comunes, son las
cláusulas prerredactadas o abstractas.
19 Posición sostenida por parte de la doctrina alemana, desde antes de la Segunda Guerra Mundial. Defendida en la
actualidad por Joaquín Garrigues.
20 Posición sostenida por parte de la doctrina alemana de preguerra y sostenida en la actualidad por la totalidad de la
doctrina alemana, francesa e italiana. En España, Castro y Bravo es uno de los principales referentes de esta
posición.
168 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
• La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas generales se deriva del
acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan indispensablemente de la adhesión
para poder establecer el vínculo entre ellas.
• La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden formar parte del
contrato individual, aún cuando el adherente no las conozca, siempre que hubiera podido
conocerlas a través de una diligencia ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato
particular.
• La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes una vez que se
produce la adhesión, y que para tener valor deben ser objetivamente justas y equitativas,
pues al no estar sujetas a la negociación de términos, como sucede en todo contrato
individual, no tendrían control alguno 21.
• La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas son sólo un
proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el carácter de obligatorias.
Expuestas las dos posiciones respecto a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales
de contratación, tomamos partido por la que considera las cláusulas como declaración
contractual, dejando en claro que calificamos acertada la precisión del profesor De la Puente
que no constituyen en si una oferta contractual, [las] reconocemos sin embargo, como
declaraciones unilaterales del prerredactante que se incorporan a la oferta (Vid. De la Puente
1983: 323).
4.2 Definición22
Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como aquellas preparadas
con antelación por una de las partes para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin
ser negociadas por la otra parte.
21 García Amigo ha llegado incluso a manifestar que esta teoría, aunque se dice contractual, encubre en realidad una
tesis normativa (Vid. García Amigo 1969: 115).
22 Habiendo sido descartada la posición que califica las cláusulas generales de contratación como usos normativos,
se niega también, toda posibilidad de que estas puedan regir la relación contractual como si fueran normas de
carácter legal, por no tener los particulares facultad alguna para dictar este tipo de normas. Por lo tanto
concluimos, que la eficacia vinculante de las cláusulas generales de contratación, está basada en la única forma
como nuestro ordenamiento legal permite a los particulares crear normas de carácter obligatorio: el contrato, que
viene a ser el poder que la ley confiere a las personas para autorregular sus propias relaciones. Sólo a través del
contrato es posible que una norma formulada por una de las partes sea obligatoria para la otra. Las cláusulas
generales de contratación y toda la zona de influencia que de ellas se derive, está comprendida dentro del marco
del contrato y sólo podrán tener eficacia vinculante operativa, entre las partes, en tanto se respete los límites
señalados entre los intereses de una parte respecto a los derechos de la otra.
Derecho Civil 169
Nuestro Código civil en su art. 1392º dice: Las cláusulas generales de contratación son
aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Cabe hacer una diferencia entre las “cláusulas generales de contratación” y las
“estipulaciones generales de los contratos”, pues pese a la similitud en cuanto a su
pronunciación, son consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las distinguen
están en que las cláusulas generales de contratación no son sometidas a la firma del cliente,
puesto que éstas formarán parte de un futuro contrato, y será el contrato el documento legal que
lleve la firma de la parte contratante y no las cláusulas generales de contratación en sí, mientras
que las estipulaciones generales de los contratos conforman un determinado tipo de contrato, lo
crean, y lógicamente han de ser sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones
generales de los contratos nacen junto con el contrato y no antes.
4.3 Características
De forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en todas las
características, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso son: la
predisposición 23 (entendida como la previa fijación o determinación unilateral de las cláusulas
que luego formarán parte de los contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como
una supresión de toda distinción de rango y de características que hace que el individuo se sienta
en igualdad de condiciones que otros 24). La inmutabilidad 25 (somos de la opinión que pactar
en contra de dichas cláusulas no siempre implica una mejoría en la situación del aceptante y es
que por ejemplo, en el caso de las cláusulas generales aprobadas administrativamente, se
procura garantizar al aceptante un mínimo de derechos que podrían verse trastocados 26). La
23
La predisposición tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regirá en los contratos singulares que se
celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposición es la
unilateralidad de la redacción de las cláusulas y es que de realizarse con la participación de la otra parte se
desnaturaliza su objeto.
24 La abstracción implícita en estas cláusulas y expresamente reconocida en nuestro Código civil deja ver que son
concebidas sin pensar en una relación contractual concreta, prescindiendo de la naturaleza particular de cada
contrato al cual serán incorporadas a futuro. Este rasgo de abstracción –en opinión de Rezzonico– concede a
dichas cláusulas cierto carácter hermético, rígido o invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas
con mayor libertad (Cfr. De la Puente 2000: 51).
25 Esta característica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que
el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las cláusulas predispuestas, al respecto
nuestro Código civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395º establece que: Las partes pueden convenir
expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa,
no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400º establece que: En los
casos del art. 1397º, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean
incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la
modificación de las cláusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y
destruir la verdadera finalidad de su utilización (De la Puente 2000: 53). La modificación de estas cláusulas
provocaría incluso un conflicto con las otras dos características de estas cláusulas (la predisposición y la
generalidad); modificar las mismas disminuye una de las premisas básicas de estas cláusulas: la igualdad que
existía entre los individuos aceptantes.
26 Citaremos como ejemplo el caso de la telefonía fija y sus Condiciones de Uso, como en el caso de los “teléfonos
populares” obliga a través de cláusulas pactadas por ambas partes a modificar algunos de esos derechos que en
170 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
imposición (entendida como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las
partes. Se traduce en la inevitable aceptación de las condiciones, o bien en una falta total de
posibilidades de renegociar o modificar los términos ya fijados por el prerredactante). Carácter
contractual (la vocación natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones
entabladas por un mismo profesional con un numero mas o menos amplio de contratantes, en
consecuencia, se configura también como un rasgo propio su carácter contractual).
4.4 Clasificación
Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la cosa, etc.
Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del contrato
que puede consistir en garantías, oportunidad de traslado del riesgo, limitaciones de
responsabilidad para el caso de incumplimiento, cláusulas referidas a la carga de la prueba, la
legislación aplicable, etc.
Tienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos imperativos, debido a
que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de servicios públicos que
ostentan una situación de monopolio legal. En la actualidad existe una tendencia a la
desaparición de las cláusulas de contratación publica –no así las administrativas–dado que el
principio de subsidiariedad, empuja al Estado a dejar esa función de Estado empresario en
manos de los privados.
Dan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del Derecho Civil, es
decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de las mismas, se adecuarán a lo dispuesto
por el Código civil. Estas cláusulas a su vez pueden subdividirse en:
alguna medida se garantizaban al haber sido aprobados por una institución técnica y especializada en el tema,
institución que no puede someter a la empresa en contra del Código civil y su art. 1395º.
Derecho Civil 171
Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son declaraciones
unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin fuerza imperante propia.
De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existiría mayor limitación
para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos con los contratos por
adhesión.
Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que las cláusulas
generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la contraparte 28. Además,
se fija en el art. 1397º, la obligación de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia
con los bienes y servicios en los contratos realizadas con arreglo a cláusulas generales de
contratación aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hipótesis, como
“contrato de hecho”.
5. DERECHO COMPARADO
27 Dicha función es cumplida en el caso de los servicios públicos por los organismos reguladores (Osiptel, Osinerg,
Sunass, etc.) y en alguna medida por la Superintendencia de Banca y Seguros que fija la información mínima que
deben proporcionar los bancos en lo referido a créditos de consumo y promociones por apertura de cuentas
bancarias.
28 Esto ocurre, por ejemplo, cuando se ofrece algo al público. El caso de la persona que coloca una moneda en una
cabina para realizar una llamada telefónica o cuando un peatón sube a un ómnibus de servicio público urbano y
paga por el servicio.
29 Claros ejemplos de esta limitación son los servicios públicos (luz, agua y teléfono etc.) que al ser monopolios
naturales, nos limitan la libertad de elección que garantiza la autonomía de la voluntad contractual.
30 Directrices de la Asamblea General de la ONU de 1985, establecen en su art. 19º: los consumidores deben gozar
de protección contra abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes,
la no inclusión de derechos fundamentales en los contratos y la imposición de condiciones excesivamente
estrictas para la concesión de créditos por parte de los vendedores.
172 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
los contratos 31. Esta distinción es apenas conocida en la doctrina italiana. Y pareciera que en
Argentina comienzan a vislumbrarse dos corrientes: la que pretende ver especificas distinciones
conceptuales, que incluirían a los contratos por adhesión y las condiciones 32 y, la que apoyada
en los precedentes doctrinarios italianos y la falta de disposiciones expresas en su ordenamiento
jurídico, no ven en dicha distinción consecuencias jurídicas que ameriten su existencia.
5.1 Alemania
La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gezetz zur Regulung des Rechts
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG) esta basada –en opinión de Espinoza– en una
concepción que se aparta del tradicional esquema parte fuerte versus parte débil33, centrando su
interés en el rol del contrayente que predispone unilateralmente las cláusulas contractuales y, de
manera particular, en el modo que ejerce su propia autonomía privada (Vid. Espinoza 1998:
146).
Una Lista Gris, conjunto de cláusulas que el juez discrecionalmente puede declarar
ineficaces.
Una Lista Negra, contiene cláusulas consideradas a priori absolutamente prohibidas, que
no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos.
31
Las primeras son el conjunto de normas o reglas unilateralmente dictadas por una empresa mercantil o industrial,
o por un grupo de empresas, a fin de que con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contratos que
estas vayan celebrando en sus actividades comerciales. Por el contrario, se suele identificar la expresión
condiciones generales de los contratos con el conjunto de cláusulas típicas que la empresa inserta en cada
contrato, de suerte que el cliente tan solo dispone de la alternativa de aceptar o rehusar el contrato que se le
ofrece.
32
Criterio seguido por los redactores del proyecto de unificar el Código civil con el comercial de 1998, que refiere
en su art. 970º a los contratos de adhesión y luego en el art. 899º inc e) a las cláusulas predispuestas, las que a su
vez parecen distinguirse de las condiciones generales de la contratación.
33 La ley alemana del 9 de diciembre de 1976 en su art. 1º establece: son condiciones generales de la contratación
todas aquellas cláusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos que una parte
(predisponente) impone a la otra en el momento de la celebración del contrato. Es irrelevante que las cláusulas
constituyan una parte del contrato formalmente separada o estén recogidas en el documento contractual mismo,
la extensión que tengan, el tipo de escritura en que estén redactadas y la forma que el contrato tenga.
34 Han preferido prescindir de una Ley de Protección al Consumidor, que otorgue potestades de solución de
controversias a un organismo especializado (INDECOPI en el Perú. Dejando todo el peso al poder judicial)
35 Seguimos la breve reseña elaborada por Espinoza Espinoza en un artículo de no muy reciente publicación (Vid.
Espinoza 1998: 147-148).
Derecho Civil 173
ilícita, se puede recurrir en vía excepcional, a una “interpretación complexiva del contrato”
(Cfr. Espinoza 1998: 147).
5.2 Italia
Italia constituye un caso sui generis interesante. El capítulo al que hicimos referencia
ordena la protección del consumidor, a la vez que en el mismo Código civil, arts. 1341º y 1342º,
regula las cláusulas generales de contratación. Difiere de la solución adoptada por cuerpos
legislativos similares, Códigos civiles de Etiopia, Bolivia Paraguay o Perú.
5.3 Francia
36 Sólo están legitimadas para solicitar la cesación de este tipo de praxis negociales las asociaciones dotadas de
personalidad jurídica que establecen entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los consumidores,
conformadas por 75 consumidores como mínimo; las asociaciones de categoría y, las Cámaras de comercio,
Industria y Artesanía (Cfr. Espinoza 1998: 147-148).
37 Directiva que recoge la experiencia francesa como alemana. Con razón Roppo lo comparaba con un cuerpo
alemán vestido con alguna ropa francesa. Se debe al modelo alemán el nacimiento de esta Directiva así como
gran parte de su contenido característico (desde la “lista” de las cláusulas abusivas al principio de buena fe, desde
la regla de nulidad parcial hasta la arquitectura procesal). Del modelo francés se ha asumido la terminología de
professionnelles y consommateurs, asi como de clauses abusives y contrat d´adhesión (Cfr. Espinoza 1998: 150).
A efectos de un análisis mas detallado es recomendable la revisión del artículo de Espinoza Espinoza que reseña
de manera muy sencilla y técnica esta directiva
38 Espinoza cita acertadamente la opinión de Bigliani Geri como un referente autorizado de esta corriente de
opinión, la autora expresa al respecto: tengo la sensación de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta
de novelacion del Código civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgánico,
una suerte de cuerpo extraño, traidoramente insertado en Código: a la sumatoria de una serie de reglas
agregadas, sin un carácter sistemático ni de organicidad (Cfr. Espinoza 1998: 148). Novelacion entendida –en
opinión de la autora– como relectura y refacción orgánica y sistemática de reglas y principios. Es acertada
también la aclaración de Espinoza al indicarnos que se hacía referencia al entonces proyecto.
174 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
Para Castro Bravo no existiría una diferencia conceptual, pues la denominación francesa
de contrato por adhesión ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la
terminología alemana, hablar de condiciones generales de contratación (Cfr. De la Puente
1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del
problema, referido a la denominación de contrato por adhesión al momento de perfeccionarlo, a
la expresión de condiciones generales de contratación, a la validez y a la eficacia de las
cláusulas preparadas para regular su contenido.
Para López de Zavalía la diferencia radicaría en que los contratos por adhesión atañen a
las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de contratar 41.
39 Excluye a los empresarios que actúan en el ejercicio de su profesión de la tutela contra las cláusulas abusivas.
Podríamos equiparar esta situación a la del “consumidor final”, en nuestra legislación, que –en conformidad con
un precedente del INDECOPI– reconoce tutela sólo a aquellos consumidores finales de un determinado bien,
excluyendo a los consumidores intermedios que utilizan el bien como insumo para la obtención de otro bien a ser
comercializado.
Es necesario rescatar sin embargo que la Corte de Casación francesa ha aplicado estas normas a los empresarios
cuya situación de desventaja lo justifique, y en este sentido se pronuncian Ghestin y Marchessaux citados por
Espinoza que afirman que mas allá de las categorías jurídicas, es el estado de debilidad de la parte de un
contrato lo que justifica la tutela. (Cfr. Espinoza 1998: 148).
40 El Decreto 93-314 del 10 de marzo de 1993 establece que cuando, con ocasión de una instancia, se eleva la
cuestión acerca del carácter abusivo de una cláusula contractual, el juez puede solicitar a la Comisión para las
cláusulas abusivas, (con una decisión no susceptible de recurso) su dictamen sobre el carácter abusivo de esta
cláusula (...). El dictamen no vincula al juez. La Comisión da a conocer su propio dictamen dentro de un plazo
máximo de tres meses. Sin embargo pueden ser adoptadas las medidas urgentes o cautelares necesarias. Esta
Comisión es de carácter consultivo (Espinoza 1998: 150).
41 Considera que en el contrato por adhesión existe una preordenación de la totalidad de las cláusulas contractuales,
hechas en formulario y con miras a un contrato escrito, mientras que en las condiciones generales de contratación
la preordenación radica en parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo a futuros contratos, que
bien pueden celebrarse o no por escrito (Vid. De la Puente 1983: 305).
Derecho Civil 175
42 Que son lo que nuestro Código civil denomina cláusulas generales aprobadas por autoridad administrativa (art.
1393º). En este caso las Condiciones de Uso son aprobadas por OSIPTEL para regular por ejemplo el servicio de
telefonía fija que todavía es un monopolio de hecho en todo el país excepto en Lima donde ya esta ingresando la
competencia.
176 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
7. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO, Manuel
1997 DERECHO CIVIL II. DERECHO DE OBLIGACIONES. Volumen
primero. Décima Edición. Barcelona: José Maria Bosch Editor. S.L.
LAFAILLE, Héctor
1953 DERECHO CIVIL. CONTRATOS. Tomo VIII. Volumen I. Buenos Aires:
Ediar Soc. Anón. Editores.
MESSINEO, Francesco.
1952 DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América.
1971 MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL. Tomo VI. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.
178 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho
SALVAT, Raymundo M.
1950 TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. FUENTE DE LAS
OBLIGACIONES I. Segunda Edición. Buenos Aires: Tipográfica Editora
Argentina.