CARATULA

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 CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN.........................................................................................................3
2. ANTECEDENTES........................................................................................................5
3. CONTRATOS POR ADHESIÓN................................................................................5
3.1 Naturaleza jurídica.................................................................................................6
3.2 Definición.................................................................................................................7
3.3 Características........................................................................................................8
3.4 Clasificación............................................................................................................8
a. Adhesión simple o pura.......................................................................................8
b. Adhesión condicionada o modificada................................................................9
c. Adhesión parcial...................................................................................................9
d. Adhesión anómala................................................................................................9
e. Adhesión referida a aprobación.........................................................................9
4. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN................................................9
4.1 Naturaleza jurídica...............................................................................................10
4.2 Definición...............................................................................................................12
4.3 Características......................................................................................................12
4.4 Clasificación..........................................................................................................13
a. Cláusulas principales y accesorias..................................................................13
b. Cláusulas neutrales y vejatorias.......................................................................13
c. Cláusulas generales de contratación privada.................................................14
5. DERECHO COMPARADO.......................................................................................15
5.1 Alemania...............................................................................................................15
5.2 Italia........................................................................................................................16
5.3 Francia...................................................................................................................17
6. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS
GENERALES DE CONTRATACIÓN.....................................................................................18
7. CONCLUSIONES.......................................................................................................20
BIBLIOGRAFÍA...............................................................................................................22
 LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN Y LAS CLÁUSULAS GENERALES DE
CONTRATACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Es nuestra intención en este trabajo describir dos figuras dentro del Derecho de
contratos y destacar la postura asumida por algunos juristas, y por el Análisis
Económico del Derecho, que sostienen que las relaciones jurídicas (consolidadas a
través de las cláusulas generales de contratación o vía un contrato por adhesión)
generan beneficios para los consumidores a través de la reducción de los costos de
transacción que se traducen en la reducción de precios. Somos de la opinión, sin
embargo, que ese esquema, que reduce costos en beneficio de los consumidores,
puede ser objeto de una revisión que disminuiría las excesivas ventajas de las
empresas e incrementaría los beneficios de los consumidores, en procura de ese
óptimo de Pareto que, sin afectar al mercado y al sistema jurídico, es posible en
términos económicos y jurídicos.

Incluimos algunos criterios económicos que buscan explicar desde otro punto de
vista, algunos defectos de este esquema moderno de contratación, excesivamente
apoyado en criterios de eficiencia descuidando la equidad y equilibrio que deberían de
existir entre las partes. En el presente trabajo nos basamos en la opinión del
reconocido jurista Mosset Iturraspe, Derecho y Economía, conscientes cada uno de
sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes, aportan lo suyo para concluir
en una “utilidad con justicia” en un lucro con equilibrio, en un intercambio en equidad
en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial (Mosset Iturraspe 1996: 7). No
se trata de discutir si se contaminan o no mutuamente el Derecho y la Economía, sino
de comprender interdisciplinariamente un problema.

Es necesario destacar, como presupuesto de partida que reconocidos autores,

en alguna medida desplazaron el problema al campo económico. Lo expresado por
Borda, la realidad suele no entrar en el oscuro gabinete del jurista, tomaba
consistencia. Ha sido también la Economía encargada de restarle méritos al campo
jurídico. Messineo puede ser uno de nuestros referentes en el tema, el reconocido
maestro considera un escenario de competencia, aquel en donde no tendrían cabida
los contratos por adhesión. Discrepamos en parte con este argumento, en razón que si
bien, una situación de competencia efectiva en el mercado es casi siempre una
situación óptima para el consumidor, es en este esquema de competencia donde se
realiza de manera excesiva la “contratación en masa”, y es que ciertos mecanismos
(cláusulas generales de contratación y contratos por adhesión) permiten a las
empresas reducir el tiempo de negociación. Sin embargo, no deja de tener razón
Messineo al manifestar que las empresas han sustituido la lucha por la clientela por
una lucha contra la clientela. Consideramos que es aquí donde está verdaderamente el
problema de la contratación en masa, pues nada impide que las empresas lleguen a
concertar los precios. Afirma un reconocido economista clásico: Raras veces se
reúnen las gentes que ejercen el mismo negocio, ni siquiera por diversión o
entretenimiento, pero, cuando lo hacen, la conversación suele terminar en una
conspiración contra el público o en alguna maquinación para subir los precios.

Si bien, en un principio, la doctrina civil clásica fue reacia al aceptar estas nuevas
modalidades de contratación, toda vez que limitaba el principio jurídico de la libertad
contractual, posteriores estudios, revisiones y análisis; fueron conjugándose a favor de
estas instrucciones, en la medida en que fueron un producto más del estudio
exegético y dogmático de la doctrina, de la realidad económica y social en la que se
desenvuelven las transacciones interpersonales.

El objetivo de este artículo es desarrollar un análisis jurídico y normativo sobre

estas instituciones, a luz del desarrollo de la doctrina y praxis del derecho del
consumidor, como disciplina que refresca los postulados civiles, y que permite
ofrecernos una visión coherente y sistémica para nuestro Código Civil.

Finalmente, nuestro trabajo busca reconocer como activo participante al

consumidor. Los consumidores, están presentes en todas las relaciones de consumo y
servirán de ejemplo en gran parte de nuestra exposición. No buscamos desarrollar sólo
doctrinariamente este opúsculo, pretendemos enriquecerlo con los hechos que nos
brinda la realidad.
2. ANTECEDENTES

No pretendemos ser minuciosos en los antecedentes históricos de estos

mecanismos de contratación, empero mencionaremos casos como los contratos de
trabajo (en los que era inconcebible celebrar pactos entre empleador y empleado) o,
cuando la necesidad de vivienda ponía en una situación inmejorable al propietario de
un bien dado en locación de inmuebles. Estos son interesantes antecedentes en la
materia. Estipulaciones equiparables existían también en la Edad Media, cuando los
gremios patronales alcanzaron un poder casi ilimitado, que restringía cualquier tipo de
actividad, a las pautas expresamente estipuladas por ellos.

En lo referido al contrato por adhesión, encontramos antecedentes inmediatos en

el Código civil italiano (de tendencia contractualita) y en el Código civil holandés (de
tipo normativo). Nuestro modelo de contratación tradicional, producto de la influencia
del Código de Napoleón, estuvo basado en los principios consagrados por la
revolución francesa, que luego fueron revisados, por las nuevas estructuras de la
revolución industrial inglesa y que en la actualidad se encuentran enmarcadas dentro
de esa nueva estructura denominada “sociedad de consumo”.

3. CONTRATOS POR ADHESIÓN

Esta modalidad o esquema de contratación evita las tratativas, las

negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptación
total de los términos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión resulta de
fenómenos económicos y sociales que exigen esa modalidad contractual. Sólo
apreciando la intensidad de estos fenómenos, es posible entender que esta forma de
contratar no es una categoría autónoma del Derecho de contratos.

El art. 1390º de nuestro Código civil, menciona este esquema de contratación. En

dicho tipo de contratos no existe lo que se conoce con el nombre de “tratos
preliminares”, no hay ofertas y contraofertas, sólo cabe la aceptación de la oferta, o el
rechazo de la misma. Pero siempre existirá ese factor esencial: el consentimiento. “El
contrato concertado por adhesión tiene identidad propia y contenido sui generis” (Arias-
Schreiber 2000: 9).

Respecto a las ventajas y desventajas de los contratos por adhesión, Arias

Schreiber ofrece una enumeración interesante que incluye como ventajas: la celeridad,
la falta de regateo, la claridad del texto, las facilidades para el negocio a través de
agentes en lugares lejanos y la reducción de costos. Como desventajas señala: la
perdida de la negociación, el debilitamiento de la autonomía, la inferioridad de la
contraparte, la posibilidad que sea opresivo y el riesgo de cláusulas vejatorias (Vid.
Arias - Schreiber 2000: 8).

3.1 Naturaleza jurídica

Existe en la doctrina una amplia controversia sobre la verdadera naturaleza

jurídica de este contrato, a tal punto que algunos tratadistas sostienen que en realidad
se trata, no de un verdadero contrato, sino de un simple acto unilateral. Aquellos que lo
admiten como contrato, discuten también, si se trata de un contrato con todos los
elementos suficientes para considerarlo como una “categoría genérica”; o si, por el
contrario, participando formalmente de todos los elementos contractuales, se trataría
solo de un esquema susceptible de ser utilizado por todos los demás contratos, por lo
cual, obviamente se excluirá de la categoría de contrato genérico con estructura
independiente y específica.

Considerar la adhesión como contrato, obliga a buscar sus inicios en Francia

en la que los contratos por adhesión no eran vistos propiamente como contratos, pero
luego de la Segunda Guerra Mundial, puede decirse que la doctrina francesa acogió
los contratos por adhesión como verdaderos instrumentos contractuales. Los alemanes
en cambio, han optado por cambiar el centro de gravedad hacia las estipulaciones
generales de contratación, reconocen, sin embargo, en la adhesión un mecanismo de
naturaleza contractual. Italia y España han acogido también favorablemente a los
contratos por adhesión y su naturaleza contractual.

En todos los casos la conclusión es la misma: los contratos por adhesión no

constituyen una categoría propia de acto jurídico, sino una modalidad de contrato, las
razones para llegar a esta conclusión varían según los autores (De la Puente 1983:
294).

La adhesión como acto unilateral afirma que el contrato descansa en el

principio que en él importa esencialmente una conciliación de intereses, de modo que
cuando no se da este supuesto, o sea cuando no hay dos voluntades, una frente a la
otra, que se ponen en contacto no hay contrato. Por tanto, contrato y adhesión son
términos que no se concilian, la adhesión es más un sometimiento y no un
consentimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral constituido por la voluntad
del que fija las condiciones con carácter inmodificable.

Las Tesis Intermedias han tenido también su espacio, autores como Lukas
sostienen que los contratos por adhesión tienen una faceta contractual y otra
reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es principal y la segunda es
accesoria, pues no hace sino adherirse a aquella para integrarla, aunque es en esta
parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del monopolio, intereses
generales de la industria, etc.

Pereux y Boucart verifican materialmente una distinción en los contratos de

adhesión a través de dos clases de cláusulas: las esenciales, que generalmente son
verbales o manuscritas, y las accesorias que usualmente figuran impresas.

Nos inclinamos por considerar la adhesión como contrato, apoyados en las

consideraciones arriba expuestas, y en la posición adoptada por nuestro Código civil.

3.2 Definición

Filológicamente, la adhesión es un sustantivo derivado del verbo “adherir”, que

significa convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria.
Semánticamente adherir importa coincidir con lo expresado por otro. Una aproximación
a su definición permitiría describir al contrato por adhesión como la aceptación,
asentimiento o expresión de una voluntad. Aceptación dirigida a lograr la celebración
de un contrato, admitiendo las cláusulas y condiciones de su contenido preparado
previa y unilateralmente por el oferente-proponente.

El Código civil en su art. 1390º dice: El contrato es por adhesión cuando una de
las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El especialista
en el tema contractual, profesor De la Puente, coincide con varios autores, en
denominar contrato por adhesión a aquellos en que las condiciones del mismo son
prerredactadas unilateralmente por una de las partes, de tal manera que la otra sólo
puede aceptarlas o rechazarlas en bloque (Vid. De la Puente 1983: 287).

Su particularidad, consistirá únicamente en la “forma de concertación”, es decir,

en el acuerdo o convenio entre las partes, pues no se trata de un acuerdo al que llegan
dos o más personas sobre un determinado asunto después de discutirlo, la adhesión
es tan sólo una forma de expresar el consentimiento como en cualquiera de los
contratos conocidos.

3.3 Características

Los autores no coinciden en un mismo número de características, por ello

procuraremos presentar de manera resumida un mínimo de ellas reconocidas por la
mayoría: la redacción anticipada y unilateral (sustentada en el hecho que una de las
partes redacta el contrato sin consultar y discutir el contenido del mismo con la otra).
La unidad e imposibilidad de negociación (reconoce en el contrato la característica
de un todo unitario, inmodificable y estructuralmente concatenado). El grado de
complejidad y tecnicismo (se explica en el poder de negociación del oferente que
invierte recursos en redactar un contrato, recurriendo a abogados que se encargarán
de elaborarlo con tal grado de tecnicismo que resulte difícil que algún hecho imprevisto
escape a lo establecido en él). La multiplicidad de personas a las que se dirige (El
destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad de personas frente a
la cual se mantiene la oferta). La asimetría entre las partes (Esa capacidad
económica que fortalece al proponente-oferente, para imponer su voluntad). El estado
de necesidad (sólo en virtud de este, el aceptante brinda su consentimiento en un
contrato con condiciones pactadas unilateralmente), la aceptación como condición
de la adhesión (referida a la manifestación de la voluntad del aceptante, expresando
su deseo de contratar en las condiciones y cláusulas que aparecen en el contrato que
se le presenta. Recién con su adhesión se estaría logrando el consentimiento, exigible
en todo contrato)

3.4 Clasificación

Planteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en

los contratos por adhesión:

a. Adhesión simple o pura

Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo según el cual la parte

se sujeta y acepta las cláusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No
existiendo oportunidad de discusión alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de tren.
Notamos que, a diferencia de los demás contratos, la peculiaridad de la adhesión está
en la formación de la oferta, y es que, en estos contratos por adhesión, no hay una
oferta última fruto de las negociaciones, hay sólo una única oferta (Vid. Albaladejo
1997: 427).

b. Adhesión condicionada o modificada

Es la adhesión que se configura imponiendo modificaciones a las cláusulas o un

cambio en sus características, o formas de aplicación. Estas se presentan en las
cláusulas adicionales o aclaratorias en las pólizas de seguro.

c. Adhesión parcial

Podría confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no

son la misma. En la adhesión parcial se establece que la adhesión no es por la
totalidad del contenido contractual, sino que se determina ciertas exclusiones de
responsabilidad. A diferencia de la condicionada, que está ajustada a la realización o
no realización de determinados actos. En este punto, es necesario hacer notar que una
adhesión “parcial” no contradice la naturaleza de la adhesión, lo que se configura en
este caso es una adhesión que contempla en el mismo contrato la posibilidad de
exclusión de determinadas cláusulas, en función de las características del adherente,
por ejemplo.

d. Adhesión anómala

Esta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier régimen particular de

una sociedad comunitaria, que se rige con las normas pre aceptadas por los
ingresantes precedentes. Caso típico lo constituyen el ingreso a asociaciones, comités
o clubes privados, etc.

e. Adhesión referida a aprobación

Es la adhesión sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el

grupo u organismo, limitación que se hace constar en una cláusula adicional.

4. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y

una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y hacen
posible el cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que
ofrece la empresa.
 Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción previa, el carácter
unilateral, su carácter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y
comunes, su aceptación en bloque (el Código no lo dice y es un defecto del mismo) y
su inmutabilidad.

Sobre los contratos por adhesión, Arias-Schreiber señala de manera suscinta las
ventajas y desventajas de las cláusulas generales de contratación. Destaca como
ventajas: la tendencia a la uniformidad, el avance en la técnica contractual, la
celeridad, la simplificación, la coherencia con la actual concepción de la empresa
(bienes y servicios), la anulación de toda posibilidad de negociación (en cuanto a las
clausulas generales, no así respecto de las individuales. Esta es su característica
propia; y aquí difieren de los contratos por adhesión, en que no existe posibilidad
alguna de negociación). Y como sus desventajas: la posibilidad que puedan utilizarse
como maquillaje para el abuso y usualmente la utilización de letras muy pequeñas.

4.1 Naturaleza jurídica

Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala que

las cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La segunda,
advierte en las cláusulas generales un mero elemento integrante de los contratos,
sometidos por tanto a las leyes.

Las cláusulas generales como reglas normativas consideran las condiciones

como obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por
ser impuestas, dado su carácter normativo y no por ser el resultado de un común
acuerdo. La argumentación de los autores de esta primera posición se resume de la
siguiente manera:

Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los

vacíos de la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas cláusulas unilateralmente
impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una
fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de
los contratantes. En este sentido, las condiciones generales de contratación se
parecen al “uso normativo” al que el art. 2º de nuestro Código de comercio hacía
referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza de las cláusulas
generales de contratación con los usos normativos, es lógico concluir que son
obligatorias para los contratantes, excepto cuando contravengan a la ley, limitación que
también restringe a los usos.

Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual es una posición

que les otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su vez, es posible
distinguir hasta tres posturas diferentes:

• La primera, que advierte en las cláusulas generales la regulación de la relación

vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurídica por sí misma, sino
porque representan una oferta incondicionalmente aceptada.

• La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas generales se

deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan
indispensablemente de la adhesión para poder establecer el vínculo entre ellas.

• La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden formar

parte del contrato individual, aun cuando el adherente no las conozca, siempre
que hubiera podido conocerlas a través de una diligencia ordinaria o usual, antes
de celebrar el contrato particular.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma

prácticamente unánime por la segunda posición, dándole el carácter contractual a las
estipulaciones generales de contratación, y es así que van a surgir dos nuevas
posiciones:

• La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes una vez
que se produce la adhesión, y que para tener valor deben ser objetivamente
justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociación de términos, como
sucede en todo contrato individual, no tendrían control alguno.

• La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas son sólo
un proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el carácter de
obligatorias.

Expuestas las dos posiciones respecto a la naturaleza jurídica de las cláusulas

generales de contratación, tomamos partido por la que considera las cláusulas como
declaración contractual, dejando en claro que calificamos acertada la precisión del
profesor De la Puente que no constituyen en si una oferta contractual, [las]
reconocemos, sin embargo, como declaraciones unilaterales del prerredactante que se
incorporan a la oferta (Vid. De la Puente 1983: 323).

4.2 Definición

Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como aquellas

preparadas con antelación por una de las partes para su uso general, repetido y
utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.

Nuestro Código civil en su art. 1392º dice: Las cláusulas generales de

contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas

preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma
general y abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se
celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter
vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.

Cabe hacer una diferencia entre las “cláusulas generales de contratación” y las
“estipulaciones generales de los contratos”, pues pese a la similitud en cuanto a su
pronunciación, son consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las
distinguen están en que las cláusulas generales de contratación no son sometidas a la
firma del cliente, puesto que éstas formarán parte de un futuro contrato, y será el
contrato el documento legal que lleve la firma de la parte contratante y no las cláusulas
generales de contratación en sí, mientras que las estipulaciones generales de los
contratos conforman un determinado tipo de contrato, lo crean, y lógicamente han de
ser sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones generales de los
contratos nacen junto con el contrato y no antes.

4.3 Características

De forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en todas
las características, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este
caso son: la predisposición (entendida como la previa fijación o determinación
unilateral de las cláusulas que luego formarán parte de los contratos). La generalidad
(esa uniformidad entendida como una supresión de toda distinción de rango y de
características que hace que el individuo se sienta en igualdad de condiciones que
otros). La inmutabilidad (somos de la opinión que pactar en
contra de dichas cláusulas no siempre implica una mejoría en la situación del
aceptante y es que, por ejemplo, en el caso de las cláusulas generales aprobadas
administrativamente, se procura garantizar al aceptante un mínimo de derechos que
podrían verse trastocados26). La imposición (entendida como el sometimiento a las
reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce en la inevitable aceptación
de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de renegociar o modificar
los términos ya fijados por el prerredactante). Carácter contractual (la vocación
natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un
mismo profesional con un número más o menos amplio de contratantes, en
consecuencia, se configura también como un rasgo propio su carácter contractual).

4.4 Clasificación

Se pueden clasificar dichas cláusulas de diversas maneras, permitiendo incluso

sub clasificaciones. Haremos mención a algunas de estas clasificaciones en nuestra
exposición:

a. Cláusulas principales y accesorias

Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la
cosa, etc. Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la
esencia del contrato que puede consistir en garantías, oportunidad de traslado del
riesgo, limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, cláusulas
referidas a la carga de la prueba, la legislación aplicable, etc.

b. Cláusulas neutrales y vejatorias

Cláusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al

prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfección en la
contratación, evitando futuros desacuerdos. Cláusulas vejatorias, son aquellas que
están destinadas a poner a la otra parte en situación de inferioridad. Messineo
manifiesta que Esta última clase de estipulaciones pueden establecerse en beneficio
del predisponente como son las de limitación de responsabilidad, declaraciones del
buen estado del bien, caducidad de las garantías de funcionamiento, etc. o bien a
cargo de la otra parte, que pueden consistir en la renuncia a los plazos para interponer
acciones, asunción de la carga de la prueba, competencia de tribunales, etc.
(Messineo 1971:
217)

c. Cláusulas generales de contratación privada

c.1. Cláusulas generales de contratación pública o administrativa

Tienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos imperativos,

debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de
servicios públicos que ostentan una situación de monopolio legal. En la actualidad
existe una tendencia a la desaparición de las cláusulas de contratación pública no así
las administrativas–dado que el principio de subsidiariedad, empuja al Estado a dejar
esa función de Estado empresario en manos de los privados.

c.2. Cláusulas generales de contratación privada

Dan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del Derecho Civil, es
decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de las mismas, se adecuarán a
lo dispuesto por el Código civil. Estas cláusulas a su vez pueden subdividirse en:

1. Cláusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativa

La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de

responder a la necesidad de controlar el “abuso del poderoso sobre el débil”. Así el art.
1393º del Código civil prescribe que las cláusulas generales, aprobadas por la
autoridad administrativa, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se
formulen para contratar.

Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son

declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin
fuerza imperante propia. De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de
ellas, no existiría mayor limitación para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad,
si las comparamos con los contratos por adhesión.

2. Cláusulas generales privadas no aprobadas administrativamente

El art. 1397º, ha previsto la utilización de las cláusulas generales de contratación

no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o entidades no la
someten a autorización, y sólo serán incorporadas a un contrato particular, cuando
sean conocidas por la contraparte o cuando ésta haya podido conocerlas mediante una
diligencia usual u ordinaria.
 Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que las
cláusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la
contraparte. Además, se fija en el art. 1397º, la obligación de pagar de acuerdo a la
tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en los contratos realizadas
con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas, por la autoridad
administrativa. La doctrina conoce esta hipótesis, como “contrato de hecho”.

5. DERECHO COMPARADO

Es necesario hacer mención a la autonomía de la voluntad contractual (con sus

“tres libertades”) que ve limitada cada vez más su presencia. Si bien se conserva la
libertad de contratar o no y la libertad de elegir con quien, se encuentra en algunos
casos limitada y la libertad de hacerlo sobre las más variadas estipulaciones pasa a
convertirse en la excepción y deja de ser la regla en muchas relaciones; este
“desequilibrio contractual” ha recibido atención y ha sido objeto por ello de regulación
por parte de organismos internacionales como las Naciones Unidas o la Comunidad
Económica Europea, que consideran necesaria una regulación más equitativa. Los
avances conseguidos en esta materia son fruto de la experiencia de algunos países,
por ello, incluimos también una breve descripción de los avances de algunos sistemas
europeos.

Gran parte de la doctrina española, por ejemplo, siguiendo a la alemana, se ha

dedicado a lograr una distinción entre condiciones generales de la contratación y
condiciones generales de los contratos. Esta distinción es apenas conocida en la
doctrina italiana. Y pareciera que en Argentina comienzan a vislumbrarse dos
corrientes: la que pretende ver especificas distinciones conceptuales, que incluirían a
los contratos por adhesión y las condiciones y, la que, apoyada en los precedentes
doctrinarios italianos y la falta de disposiciones expresas en su ordenamiento jurídico,
no ven en dicha distinción consecuencias jurídicas que ameriten su existencia.

En la exposición de este punto seguiremos de cerca los antecedentes históricos,

que a pesar de los años mantienen sus códigos todavía vigentes

5.1 Alemania

La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gezetz zur Regulung
des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG) está basada en opinión
de Espinoza en una concepción que se aparta del tradicional esquema parte fuerte
versus parte débil, centrando su interés en el rol del contrayente que predispone
unilateralmente las cláusulas contractuales y, de manera particular, en el modo que
ejerce su propia autonomía privada (Vid. Espinoza 1998: 146).

El control por el que ha optado el legislador alemán es el judicial en lugar del

administrativo de tipo preventivo. La ley alemana establece, además, que los acuerdos
individuales prevalecen sobre las cláusulas predispuestas y las oscuras. Se interpreta
contra proferentem, es decir, en contra del estipulante. Instituye un doble mecanismo
de control del contenido de las cláusulas generales a través de dos listas:

Una Lista Gris, conjunto de cláusulas que el juez discrecionalmente puede

declarar ineficaces.

Una Lista Negra, contiene cláusulas consideradas a priori absolutamente

prohibidas, que no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos.

La ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor relativo, pues atacan a la

cláusula vejatoria. No así, el contrato en el cual se encuentra incluida, que es
plenamente vigente en todo lo demás. Espinoza citando a Klesta Dosi, destaca en la
jurisprudencia alemana un grado de refinamiento aún mayor. Así en el caso de
ineficacia parcial de una cláusula, la parte restante seguirá la misma suerte cuando la
regla que ésta contenga presente un carácter de novedad tal que comprometa la
finalidad misma del contrato. Asimismo, cuando no exista una regla de derecho
disponible que permita colmar la laguna resultante de la supresión de la cláusula ilícita,
se puede recurrir en vía excepcional, a una “interpretación complexiva del contrato”
(Cfr. Espinoza 1998: 147).

Finalmente, este riguroso control no es aplicable sólo al contrato individualmente

considerado, la decisión judicial tiene efectos en toda la serie de contratos estipulados
sobre la base de idénticas cláusulas calificadas dañinas para los consumidores.
Concluiremos esta breve visita al sistema alemán indicando que ellos han optado por
mantener el BGB intacto y regular la materia a través de una norma específica, que,
sin embargo, a diferencia de Argentina, Brasil o México no se integra plenamente al
Derecho del consumidor y es que la jurisprudencia alemana aplica el AGBG también a
los no consumidores.
5.2 Italia

La Directiva Comunitaria 93/13/CEE es uno de los puntos de contacto más

interesantes entre los sistemas jurídicos objetos de nuestro análisis comparativo. Ha
sido incorporada al Código civil italiano de 1942 a través de la Ley 52 del 6 de abril de
1993, que adiciona el tema en el capítulo XIV bis dedicado a los “Contratos de
consumidor”, introducido específicamente al final del título II del libro IV, compuesto por
cinco arts. (desde el 1469-bis al 1469-sexies). Esta decisión aceptada en alguna
medida por buena parte de los especialistas, no es compartida por un sector
importante de la doctrina que considera más adecuada la promulgación de una ley ad-
hoc.

El legislador italiano, al parecer, ha optado por la ineficacia relativa en el sentido

que releva, incluso de oficio, a un solo consumidor parcial. Se limita sólo a la cláusula
abusiva, dejando intacto el resto del contrato. Ha adoptado el sistema de lista negra
que constituye un régimen de ineficacia absoluta y el de la lista gris que podría
traducirse en una ineficacia relativa.

Italia constituye un caso sui generis interesante. El capítulo al que hicimos

referencia ordena la protección del consumidor, a la vez que, en el mismo Código civil,
arts. 1341º y 1342º, regula las cláusulas generales de contratación. Difiere de la
solución adoptada por cuerpos legislativos similares, Códigos civiles de Etiopia, Bolivia
Paraguay o Perú.

5.3 Francia

El legislador francés a optado por diseñar instrumentos de protección al

consumidor strictu sensus. En Francia regía la ley 78-23 del 10 de enero de 1978 que
establecía que una cláusula era abusiva cuando impuesta a los no profesionales o
consumidores con un abuso de poder económico de la otra parte confería a esta, una
ventaja excesiva. Posteriormente, a efectos de adecuarse a la Directiva Comunitaria
93/13/CEE del 5 de abril de 1993 se promulgó la ley 95-96, del 1 de febrero de 1995,
que entre otras cosas, regula la interpretación contra proferentem, al establecer que las
cláusulas de los contratos propuestas por los profesionales a los consumidores o no
profesionales se interpretan, en caso de duda, de la manera más favorable al
consumidor o no profesional y; define como cláusulas abusivas aquellas que tienen por
objeto o efecto crear un significativo desequilibrio entre derechos y obligaciones de las
partes en los contratos.

El Derecho francés se dirige hacia un sistema de eliminación de las cláusulas

abusivas que asocia estrechamente la acción de los jueces con la de la Comisión para
las cláusulas abusivas.

6. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS

GENERALES DE CONTRATACIÓN

Para Castro Bravo no existiría una diferencia conceptual, pues la denominación

francesa de contrato por adhesión ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora,
siguiendo la terminología alemana, hablar de condiciones generales de contratación
(Cfr. De la Puente 1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un
distinto enfoque del problema, referido a la denominación de contrato por adhesión al
momento de perfeccionarlo, a la expresión de condiciones generales de contratación, a
la validez y a la eficacia de las cláusulas preparadas para regular su contenido.

Para López de Zavalía la diferencia radicaría en que los contratos por adhesión
atañen a las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al
procedimiento de contratar.

Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a

continuación, presentamos un breve resumen de las principales diferencias que
encontramos entre estas dos figuras, concluido este tramo de nuestro iter investigativo:

Contratos por Adhesión Cláusulas Generales de

Contratación
Son contratos. No son contratos.
El Consentimiento
La parte sólo presta su consentimiento al Existe mayor flexibilidad. En el momento
contenido del contrato rígidamente de celebrar cada contrato cabe la predispuesto,
tomándolo o rechazándolo posibilidad de suprimir algunas de dichas sin posibilidad
de negociación. cláusulas, o que se estipulen condiciones particulares. Las
condiciones particulares prevalecen sobre las prerredactadas.
La Oferta
Naturaleza Si constituyen una oferta. Se No constituye una oferta, pues
 trata por lo general de no tienen fuerza obligatoria por
formularios ya impresos que sí misma. Al incorporarse a un
sólo necesitan de la firma de la contrato individual es cuando
otra parte para constituirse. adquieren fuerza obligatoria.
Flexibilidad La oferta es inmodificable, sólo La oferta está conformada por
cabe en el aceptante la dos partes: una constituida por
posibilidad de aceptarla o las cláusulas generales de
rechazarla en su totalidad. El contratación y la otra
contratante ve seriamente constituida por los elementos
disminuida su libertad propios de cada contrato. Esta
contractual. configuración permitiría la
negociación de determinados
aspectos del contrato.
Uniformidad Son redactados para regular Son redactados previamente
cada contrato en particular. En de manera general y abstracta.
consecuencia, pueden ser Los contratantes saben de
determinados en función de la antemano que las cláusulas
situación de cada contratante. son uniformes para todos.
La Aceptación
La sumisión Implica la sumisión de una Lo peculiar no es la adhesión,
parte a la voluntad de otra. Se sino la aptitud de conjugar la
distinguen dos tipos: el celeridad del tráfico masivo con
contrato libre de adhesión en la voluntad particular de cada
el que esta sumisión se refiere contratante. En alguna medida
a la posibilidad de aceptar o conserva su libertad contractual
rechazar íntegramente y el y su libertad de contratar.
contrato necesario por
adhesión en el que la sumisión
es total y el destinatario de la
oferta se ve compelido a
aceptarla.
El Todas las cláusulas son No forman parte del contrato
conocimiento puestas en conocimiento de la individual, porque son
de las otra parte contratante al estipulaciones abstractas, y
cláusulas momento en que estas se sólo serán parte de un contrato
 adhieren al contrato. individual cuando este se
celebre a futuro.

En este punto, discrepamos con el reconocido maestro Manuel de la Puente, en

el sentido que considera que son las situaciones de monopolio las que sirven como
campo de acción a los contratos por adhesión y son las cláusulas generales de
contratación las que más se acomodan a las situaciones en las que no existe un
monopolio (Vid. De la Puente 1993: 115). Si bien en una primera revisión da la
impresión de ser así, es necesario reconocer que “no todos somos iguales” y pues las
necesidades a satisfacer que tiene una persona con respecto a otra, hacen que las
empresas implementen diferentes mecanismos de contratación que contemplen dichas
diferencias conductuales o económicas según sea el caso. Basta con citar el caso de
las empresas de servicios públicos (monopolios naturales) que crean diferentes
escalas tarifarias en función de los requerimientos de cada consumidor, pero que no lo
hacen vía contratos por adhesión sino a través de, por ejemplo, las Condiciones de
Uso en el caso de la telefonía, lo que les permite por ejemplo escoger el plan tarifario
que más se acomode a su situación. Y en mercados como el de los seguros en los
que, si encontramos competencia, contrario sensu no hay monopolios, la mayor parte
de empresas aseguradoras si utilizan los contratos por adhesión.

7. CONCLUSIONES

No dejamos de reconocer en los contratos por adhesión y en las cláusulas

generales de contratación, mecanismos ajustados a nuestra realidad inmersa en la
“sociedad de consumo” que obliga a una mayor celeridad en las transacciones
comerciales. Por ello el Derecho se ve también obligado a adecuarse, y lo hace
regulando. Empero, Derecho y Economía ...no puede[n] desconocer que las relaciones
económicas del Mercado (...), tienen un “orden natural”, una impronta, que se orienta a
la eficiencia, al lucro, y a la productividad. Y las “relaciones económicas del Mercado”
no pueden dar la espalda al contenido ético del Derecho que está dado por el respeto
a la dignidad de la persona humana, cualquiera sea ella (Mosset Iturraspe 1996: 7). El
Abogado ya no puede limitarse a ver en los negocios efectos puramente jurídicos,
minimizando los efectos económicos, debe ver en los contratos: un instrumento
destinado a regular derechos y un mecanismo para la satisfacción de necesidades.
 La Economía se ha encargado de justificar la existencia de estos mecanismos de
contratación en masa, buscando siempre la eficiencia descuidando en alguna medida
la equidad y la justicia que deberían de existir en toda relación jurídico - económica.
Corresponde entonces al Derecho corregir esas deficiencias, es necesario comprender
este fenómeno de manera interdisciplinaria. No se trata de volver las relaciones más
justas y equitativas sacrificando la eficiencia del mercado, sino de buscar un punto de
equilibrio y es aquí donde La Economía, como ciencia de las necesidades y del modo
de satisfacerlas, como un saber relacionado con la escasez, tiene que decir sus
verdades. El Derecho, como ciencia y arte de la convivencia, tanto en la sociedad civil
como en el Mercado en toda situación o relación de alteridad tiene también las suyas
(Mosset Iturraspe 1996: 7). Alterini, no deja de tener razón al referirse al “orden público
de coordinación” mediante el cual el Estado cumple la función de tutela, imprescindible
en la economía de mercado, a efectos de proteger a la parte débil de esta relación (el
consumidor), velando por el mantenimiento del equilibrio de las relaciones
contractuales (Vid. Alterini 1998).

Ante la existencia de modalidades de venta agresivas, el consumidor ve su

situación agravada, en muchas ocasiones renuncia a intentar una demanda judicial o
un proceso administrativo para ver reconocidos sus derechos, pues considera que los
montos a reclamar son pequeños, o que (en la mayoría de las ocasiones) los
profesionales no le dedicaran el tiempo y la importancia que merece. Además, con el
transcurrir de los días el consumidor; percibe más gastos y molestias que beneficios.
Bien reconoce Mosset Iturraspe al enfrentarse un profesional del mercado, importador,
proveedor, fabricante o intermediario, con un “inexperto” y además vulnerable, como
es el consumidor, los deberes del primero adquieren relevancia manifiesta,
precisamente en compensación de las situaciones, del distinto “poder de negociación”
y capacidad para predisponer (Mosset Iturraspe 1997: 68). Sin embargo, al profesional
del mercado no le interesa mejorar la situación del consumidor, por la cual es
necesario que se implementen mecanismos de defensa y protección del consumidor
que pueden ser: heterónomos (Legislativos: como en Alemania con una ley de
regulación de las cláusulas generales de contratación. Judiciales: a través de acciones
de clase como en España, Brasil o Estados Unidos. Administrativos: como las
cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente). O autónomos (a
través de asociaciones de protección al consumidor, por ejemplo). Reconocemos que
nuestro sistema jurídico, en alguna medida está en similares condiciones que sus
referentes europeos, pero hay todavía mucho camino por recorrer.
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