Está en la página 1de 28

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 253

HECHO DEL PRÍNCIPE, TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN


Y FUERZA MAYOR

MARÍA PAULA RENNELLA*

I. INTRODUCCIÓN
En tiempos en los que se ha cuestionado la vigencia del régimen exorbitante que
ofrece el derecho administrativo1, caracterizado por su equilibrio entre prerrogativas
públicas y las garantías de los particulares, se nos propone estudiar institutos como el
hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión y la fuerza mayor, que justamente se

* Bachiller especializada en Humanidades, egresada del Colegio Nacional Buenos Aires (promoción
1988). Abogada con orientación en Derecho Administrativo por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires (promedio 9.50). Magíster en Derecho Adminis-
trativo por la Universidad Austral (promoción 1995), cuya tesina fuera distinguida con Diploma de
Honor.
Se desempeña como Docente en la materia Elementos de Derecho Administrativo, en la Universidad de
Buenos Aires, y en la asignatura Derecho Administrativo II en esta Universidad. Es Profesora adjunta
de Derecho Administrativo I y II en la Universidad del Museo Social Argentino.
Es Directora Ejecutiva de los Programas de Actualización y de Introducción a Telecomunicaciones que
se dictan desde hace siete años en la Universidad Austral, y ha integrado el Equipo Académico “de las
Comunicaciones” de la Universidad de Buenos Aires, en el Proyecto Digesto Jurídico Argentino enco-
mendado por la Ley Nº 24.967.
Fue funcionaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; Secretaria de la Comisión de Asuntos
Constitucionales del Honorable Senado de la Nación.
Actualmente se desempeña como Secretaria letrada en la Secretaría General del Consejo de la Magistra-
tura del Poder Judicial de la Nación.
1
D’Argenio, Inés, “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”, Revista de Dere-
cho Administrativo, vol. 16, Ed. Depalma, año 2004, pp. 309 a 335. Una crítica a esta tesis se encuentra
en los medulosos trabajos de Alberto M. Sánchez, “Acerca del cuestionamiento al derecho administra-
tivo como régimen exorbitante”, Revista de Derecho Administrativo, vol. 16, Ed. Depalma, año 2004,
pp. 869 a 878, y Miriam M. Ivanega, en “Reflexiones acerca del derecho administrativo y el régimen
exorbitante del derecho privado”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap:
323, año 2005, pp. 9 a 27.
254 MARÍA PAULA RENNELLA

vinculan, por un lado, con prerrogativas estatales entre las que se halla el ius variandi
en materia contractual2, y por otro, con garantías de los administrados como ser la del
equilibrio económico financiero del contrato. Se conjugan en el marco de la exorbi-
tancia citada el principio de la mutabilidad del contrato administrativo3 –imprescin-
dible para la realización del interés público– y el derecho a la intangibilidad de la
remuneración del contratista particular, esencial para garantizar la integridad del pa-
trimonio y los beneficios económicos de la parte privada4.
Las potestades públicas en materia de contratación administrativa encuentran
claras limitaciones constitucionales en el principio de legalidad y en el derecho de
propiedad. Es por ello que la lex contractus, si bien se flexibiliza en el derecho admi-
nistrativo en aras del interés público comprometido en la contratación, no puede
llegar a distorsionarse al punto de quebrar el equilibrio económico del contrato. Por
ser ello así, hay dos polos que definen las particularidades de la contratación admi-
nistrativa; por un lado, se encuentran las alteraciones o adaptaciones que el bien
común exige introducir en el contrato, y por otro, el mantenimiento de la equivalen-
cia económica de las prestaciones. A la luz de lo expuesto, podría sostenerse que no
se trata de un sistema con exorbitancias a ultranza, en tanto lo que se verifica es un
régimen con bases de equilibrio contractual distintas5.
Los tres institutos a estudio presentan como nota común el ser técnicas para
garantizar la ecuación económica del contrato, y en su caso, permiten exceptuar de
responsabilidad a las partes frente a determinados incumplimientos derivados de su
existencia, y hasta justificar la conclusión de la relación contractual.
Desde la óptica del estudio de los riesgos en la contratación administrativa, se
advierte que tanto la fuerza mayor, como el álea6 administrativo (hecho del príncipe)
y el álea económico (la teoría de la imprevisión), se encuentran entre los riesgos

2
Como destacara Martínez López Muñiz, “es sólo en estos contratos donde la Administración ostenta la
prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos
por razones de interés público, [y] acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”, en “Natura-
leza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fundamento y sus consecuencias” (J. L.
Martínez López Muñiz, Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot,
p. 949).
3
Prerrogativa que no es absoluta y tiene como limitación la inalterabilidad de la sustancia misma del
contrato y de su ecuación económico financiera a favor del cocontratante del Estado (cfr. Bercaits, pp. 402/3;
Escola, Héctor, Tratado integral de los Contratos administrativos, t. I, pp. 396/7; y Comadira, Julio R., La
Licitación Pública (nociones, principios, cuestiones), Ed. Depalma, año 2000, pp. 65/67).
4
Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis,
año 2003, p. 324.
5
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo I, Civitas,
1995, p. 702.
6
Un estudio sobre el concepto y etimología del término álea puede verse en el trabajo de José María
Gastaldi, “El Álea en los Contratos”, publicado en la Revista Jurídica La Ley, edición del 22 de septiem-
bre de 2005.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 255

exógenos, así calificados por resultar ajenos al mercado o actividad económica de


que se trate y no responder su causa a la acción de los operadores que se desempeñan
en dicho mercado o actividad7.

II. LA ECUACIÓN ECONÓMICO FINANCIERA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO


Y SU EQUILIBRIO

1. Concepto
La oferta o propuesta aceptada en el marco de la negociación de un contrato
administrativo o de un procedimiento de licitación pública, entraña una base econó-
mica en vista a la cual se logra el equilibrio de dicho contrato. Tomamos la definición
de Bandeira de Mello en cuanto entiende por ecuación económico financiera del
contrato, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el cocon-
tratante del Estado tomará a su cargo como consecuencia del acuerdo y la compensa-
ción económica que en razón de aquéllas le corresponderá8.
Ariño Ortiz ha llegado a sostener que es mucho más generoso con el contratista
el derecho público que el derecho privado, por la sencilla razón de que aquél está
presidido por el principio de igualdad ante las cargas públicas, concepto éste clave
para entender el régimen de indemnizaciones y de riesgos, así como la equivalencia
de las prestaciones en el contrato administrativo, que nada tienen que ver con la
puramente abstracta y sinalagmática del contrato civil9.
La relación de igualdad o equivalencia prevista en la ecuación económico finan-
ciera debe ser mantenida al momento de la firma del contrato y durante su ejecución.
Por ello dicha ecuación se presenta como obligatoria para ambas partes. En el marco
de una licitación pública, es claro que los principios de legalidad e igualdad de los
licitantes impedirán que se acuerden o modifiquen términos del contrato que resulten
más ventajosos para el adjudicatario, pero por otra parte, el contratista del Estado no
podría verse forzado a vincularse en condiciones más desfavorables, o inferiores a la

7
Seguimos en esta clasificación a Ismael Mata, en su valioso trabajo “El riesgo en los contratos adminis-
trativos”, en la obra colectiva Infraestructura y construcción: problemas de actualidad, primera parte,
Director: Julio César Crivelli, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap: 320,
año 2005, p. 135 y sigs. También efectúa un pormenorizado examen de los riesgos en la contratación
administrativa, Rodrigo Escobar Gil en Teoría General de los Contratos de la Administración Pública,
Editorial Legis, año 2003. Por su parte, oportunamente Gaspar Ariño Ortiz había distinguido entre
riesgos normales y previstos, riesgos no ordinarios y no previstos, y riesgos totalmente imprevisibles y
extraños al contrato (en La teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, año
1968, pp. 162/163).
8
Bandeira de Mello, Celso Antonio, “Las cláusulas de reajuste de precios en los contratos administrati-
vos”, en Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, pp. 903 y 904.
9
Ariño Ortiz, Gaspar, “Contrato y Poder Público. La figura del contrato administrativo en el derecho español
y europeo”, Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, p. 899.
256 MARÍA PAULA RENNELLA

propuesta oportunamente fijada en el pliego de condiciones y en la oferta que resultó


adjudicataria. Con este razonamiento se sostiene que la Administración debe mante-
ner la ecuación económica que proclamó satisfactoria al fin de la licitación pública10.
El remedio previsto para velar por el mantenimiento del citado equilibrio se
encuentra en las cláusulas de reajuste que no tienen un sentido de autopreservación,
sino que sólo se deben limitar a recomponer y permitir la plena vigencia de la ecua-
ción o equivalencia de prestaciones, oportunamente pactada entre el Estado y el con-
tratante particular. Las cláusulas de reajuste operan entonces como garantía de sub-
sistencia de la citada ecuación.
Rivero ha explicado con contundencia que las disposiciones relativas a la remu-
neración del contratista escapan al poder de modificación unilateral de la Adminis-
tración. Entre las razones de la inmutabilidad de la ecuación económico financiera,
se ha mencionado: a) que se trata de una nota esencial del contrato administrativo; b)
que la circunstancia de que la Administración haya proclamado satisfactorio el equi-
librio entre las prestaciones le impide alterarlo unilateralmente; c) que los contratis-
tas deben ser tenidos como colaboradores, existiendo interés público en que el con-
tratado sea defendido contra alteraciones de precio que pueden, por descompensar la
economía del contrato, tener lamentables repercusiones sobre el buen cumplimiento
de las obligaciones del Estado; d) que el contrato administrativo es un vínculo funda-
do en las premisas de lealtad y buena fe; y e) que la Administración debe buscar
siempre el interés público y sólo le es lícito atender intereses secundarios cuando
coincidan con aquél11.
El fundamento de la teoría del equilibrio financiero no reside sólo en el derecho
del cocontratante del Estado a que, pese al ejercicio del ius variandi, las prestaciones
sean equivalentes, sino que también, en ocasiones, debe ser mantenido dicho equili-
brio para permitir al contratista continuar la explotación del servicio, inclusive en los
casos en que la persona pública contratante no sea responsable de la ruptura de aquél.
En suma, el equilibrio debe ser preservado en la medida en que sea necesario para la
continuidad del servicio público y en aquellos casos en que su ruptura ponga en
peligro la capacidad del cocontratante de la Administración de asegurar aquella con-
tinuidad o de ayudar a asegurarla12.
Es evidente entonces, a la luz de los principios enunciados, que en un esquema
de Administración y contratista que actúan en colaboración y con el objetivo de eje-
cutar un contrato útil al bien común, se realza la preservación del equilibrio económi-
co, puesto que a la Administración le interesa resguardar a sus cocontratantes, ya que
toda alteración de la economía del contrato repercutirá negativamente en el buen y

10
Bandeira de Mello, op. cit., p. 905.
11
Rivero, Jean, Droit Administratif, Dalloz, año 1995, p. 111.
12
Vedel, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, año 1961, p. 657.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 257

oportuno cumplimiento de una tarea necesaria para la satisfacción del fin público
perseguido con esa contratación.
Sobre la base de lo expresado, se ha entendido que el principio general del man-
tenimiento del equilibrio económico favorece también a la Administración, teniendo
que subsanarse los desequilibrios cuando fuera procedente, con respeto a la justa
retribución del esfuerzo del inversor privado13. Al respecto, Granillo Ocampo recuer-
da como ejemplo de que la modificación de circunstancias actúa también a favor del
Estado, las leyes dictadas en los Estados Unidos de América cuando una vez finaliza-
da la Segunda Guerra Mundial, se ordenó la renegociación de contratos y la recupe-
ración de beneficios excesivos derivados del cambio de circunstancias14.

2. Técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato


En la evolución del contrato administrativo, es significativo el cambio de para-
digma que se produce cuando en lugar de regularse sólo el contrato de obra pública,
se desarrollan las concesiones de servicios públicos. En el primero predominaron la
concepción liberal y las exigencias de certidumbre del gasto público y rigidez presu-
puestal, pero con el desarrollo del segundo, se modificaron sustancialmente las re-
glas de juego hasta entonces imperantes. En efecto, con el concesionario de servicios
públicos, se afianza la idea del contratista del Estado como colaborador, y el princi-
pio absoluto de procurar hacer viable la realización del servicio público conduce a la
relativización de la tradicional inmutabilidad de los contratos, propia del derecho
civil. La continuidad del servicio llevará a la difundida expresión: “rigidez del servi-
cio público y flexibilidad del contrato”. Por otra parte, se ha señalado que es en el
derecho canónico donde se produce la casi desaparición del elemento aleatorio del
contrato, privilegiándose el principio de equivalencia de las prestaciones, con susten-
to en los principios de buena fe y honestidad cristiana15.

13
Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I,
Thomson Civitas, año 2004, p. 1315. Mata adhiere a esta última postura al sostener que el derecho al
mantenimiento de la ecuación económico financiera le corresponde a cada una de las partes del contrato,
en la medida que su conducta durante la ejecución de aquél no haya provocado el riesgo perturbador ni
tenga a su cargo asumir las consecuencias del riesgo, sea por previsión de la ley o por los términos del
contrato (Mata, Ismael, “El riesgo en los contratos administrativos”, en la obra colectiva Infraestructura
y construcción: problemas de actualidad, primera parte, Revista Argentina del Régimen de la Adminis-
tración Pública – Rap:320, Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 138).
14
Granillo Ocampo, op. cit., p. 209, con cita de precedentes de tribunales norteamericanos (cfr. Notas
82 y 83).
15
Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis,
año 2003, p. 410; Granillo Ocampo, Raúl, Distribución de los riesgos en la contratación administrati-
va, Ed. Astrea, año 1990, p. 14, y Flores Dapkevicius, Rubén, Manual Teórico Práctico de Contratacio-
nes Administrativas, Julio César Faira Editor, año 2003, p. 53.
258 MARÍA PAULA RENNELLA

El incremento de la actividad contractual de la Administración como técnica de


gestión para el logro de los fines sociales del Estado, puso en evidencia un aumento
de los riesgos a los que se ven sometidos los particulares que colaboran con la Admi-
nistración, derivados de la acción unilateral del poder público o de hechos y circuns-
tancias sociales, económicas y políticas sobrevivientes e imprevistas al momento de
la celebración del contrato; o bien fruto de fenómenos naturales, o dificultades mate-
riales imprevistas. Fue en el marco de esta nueva visión que el Consejo de Estado
Francés desarrolló la doctrina de la igualdad entre lo que se concede y lo que se exige
al concesionario, a la que también llamó equivalencia comercial o ecuación financie-
ra del contrato, calificándola como una “honesta equivalencia”16.
Entre las técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato, se deben
considerar: a) la compensación por el ejercicio del ius variandi; b) la compensación
por la presencia del factum principis; c) la doctrina de la imprevisión y del riesgo
imprevisible; y d) la revisión de precios, expresada en nuestro ordenamiento a través
de la variación de costos del contrato de obra pública, la actualización y redetermina-
ción de precios, y el reajuste de tarifas de servicios públicos17.
La primera de las técnicas expuestas no es materia de estudio en este trabajo, sin
embargo, cabe señalar que fue pionero en la materia el pronunciamiento del Consejo
de Estado Francés en “Compagnie General Francaise des Tramways”, del 21 de mar-
zo de 1910. En esa ocasión, se fundó el poder de modificación unilateral, en la teoría
general del contrato administrativo y en las necesidades del servicio público, a la vez
que se aclaró que las modificaciones podían referirse sólo a las condiciones de pres-
tación del servicio, y, en caso de importar modificaciones del contrato, debía prever-
se como contrapartida la compensación para que el cocontratante viera restablecido
el equilibrio financiero que las partes pactaron inicialmente18.
Por lo demás, se advierte que al tiempo de analizar la afectación del principio
de igualdad de la licitación pública, la doctrina se ha preguntado por las limitaciones
al ius variandi con referencia a los casos en que la modificación, lejos de perjudicar
al contratista, lo beneficia. En este supuesto, Gambier destaca que la noción de ven-
taja se puede identificar como un detector de la modificación vedada, al ser entendi-
da como aquélla que exclusivamente está dirigida a mejorar la situación del contra-
tista en materia de ejecución del contrato sin que hayan variado las circunstancias
valoradas por la Administración al realizar el llamado a licitación19. Desde esta tesis

16
Consejo de Estado, “Cie. Génerale Francaise des Tramways”, 21 de marzo de 1910.
17
Vedel, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, año 1961, p. 656 y sigs. Añaden
la revisión de precios, García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., op. cit., p. 710 y sigs.
18
Les Grands Arrets de la jurisprudence administrative, Dalloz, año 1996, pp. 127 y 133. También en
Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Ediciones Librería del Profesional,
año 2000, p. 87 y sigs.
19
Gambier, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los
contratos administrativos”, Revista de Derecho Administrativo, Nros. 19/20, p. 450.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 259

no sería violatoria del principio de igualdad, toda modificación que se funde en la


necesidad de la mejor satisfacción del interés público y que se justifique por un cam-
bio objetivo de las circunstancias de hecho, si se produce cualquiera fuera el oferente
y no suscita la posibilidad de que algún oferente o potencial oferente plantee que de
haber conocido el cambio, habría realizado una oferta distinta20.
Resulta curioso tener que abordar los conceptos de hecho del príncipe, teoría de
la imprevisión y fuerza mayor, si tenemos en cuenta que dos de ellos ya fueron pre-
vistos por Vélez al redactar el Código Civil a fines del siglo XIX.
¿Por qué son objeto de estudio? Porque pese a su constante invocación, aún no
se ha logrado que tengan una consagración normativa y sistemática en el derecho
público argentino.
Hace unos años, nos hubiéramos limitado a describir cada uno de estos concep-
tos, partiendo de su consagración histórica por el Consejo de Estado Francés, a la par
que habríamos comentado los sistemas de reconocimiento de mayores costos, a los
que la Ley de Convertibilidad había puesto fin.
Ínterin, fuimos protagonistas de una crisis económica, política y social de tal
magnitud que se alteraron o distorsionaron “todas” las relaciones contractuales, no
sólo aquéllas producto del ejercicio de la función administrativa. Hoy, aún cuando
los indicadores económicos den sustento para señalar el fin de la crisis, legalmente la
emergencia continúa con las reiteradas prórrogas efectuadas a la Ley Nº 25.561 y,
jurídicamente, aún se realizan esfuerzos en torno a la precisión de los conceptos de
fuerza mayor, imprevisión y hecho del príncipe.
Ha sido necesario recorrer los aspectos conflictivos de estas figuras, respecto de
los cuales la doctrina no se pone de acuerdo, y afianzarse en las coincidencias, para
luego verificar qué tratamiento legislativo han tenido en nuestro país, y poder extraer
algunas conclusiones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

3. Finalidad de la incorporación de las causales de justificación


en el contrato administrativo
Frente a afirmaciones tales como: “no es más riguroso el sistema de ‘riesgo y
ventura’ del contrato administrativo que el del contrato común”, se ha señalado que si
existe una diferencia entre ambas contrataciones, ésta radica en la benignidad expre-
sa del contrato administrativo21. Cabría entonces preguntarnos por qué se admiten los
20
En el caso “Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Ministerio de Obras y Servicios
Públicos (Secretaría de la Marina Mercante)”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación pondera las
mismas variables expuestas (Fallos: 321:1784 - 1998).
21
En igual sentido se ha dicho que el riesgo y ventura de la contratación privada se ve disminuido casi
a su mínima expresión, como un medio de garantizar no sólo que el Estado logre mejores contratos, sino
también que el contrato efectivamente se ejecute, como vía para que el fin público que él lleva ínsito se
satisfaga (Granillo Ocampo, Raúl, op. cit., p. 219).
260 MARÍA PAULA RENNELLA

institutos de la fuerza mayor, el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión en la


contratación administrativa, resultando claro que su incorporación es justificable por
la particularidad que nutre todo el funcionamiento de ésta: la conveniencia del fin
público perseguido por el contrato. En esta línea de pensamiento, García de Enterría
parte de considerar el elevado volumen económico que con frecuencia implican los
contratos de obras públicas, y advertir que si los riesgos de destrucción fortuita de lo
ya construido fuesen a cargo del contratista hasta el momento de la recepción defini-
tiva, se le atribuiría una responsabilidad potencial de una importancia extraordinaria
que, en muchos casos, excedería con facilidad la totalidad de su patrimonio.
A lo expuesto, se añade la circunstancia de que las probabilidades de siniestro
aumenten a través de los largos plazos de ejecución que se prevén en la hipótesis
normal de obras públicas importantes. Se concluye pues que de no liberarse al con-
tratista de tan grave carga, por motivos de equidad, las consecuencias prácticas del
sistema serían que haya una defección en las ofertas de las licitaciones, debiendo
declararse desiertas, en épocas de guerra, agitaciones sociales, o en zonas afectadas
por riesgo de terremoto o movimientos sísmicos; o que las ofertas sean menos conve-
nientes para la Administración, por tener valores más elevados como consecuencia
del aumento de la prima de los seguros que se deberían contratar contra los riesgos
del tipo de los descriptos. Las dos alternativas expuestas serían perjudiciales para la
satisfacción del fin público perseguido con la ejecución del contrato administrativo
de que se trate22.
Por último, otro elemento condicionante de las potestades contractuales de la
Administración y de los mecanismos para obtener el mantenimiento de la ecuación
económico financiera del contrato, es el principio de buena fe, que debe informar la
constitución y el desenvolvimiento de todas las relaciones jurídicas, y se corresponde
con el rol de colaborador que tiene el contratista en la gestión de los servicios públi-
cos. El principio de la buena fe es el cauce por medio del cual el derecho recoge el
valor ético social de la confianza23.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha recalcado en “Astilleros Costaguta S.A.”24
que según el Artículo 1198 del Código Civil (CC) los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios
aplicables al ámbito de los contratos administrativos; y que por ser ello así, es dable
exigir a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a cambios de conducta
perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompati-
ble con la confianza que se ha suscitado en la otra parte. El Tribunal va más allá, en

22
García de Enterría y Carande, Eduardo, “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrati-
vo”, Revista de la Administración Pública N° 2, Instituto de Estudios Políticos, mayo-agosto de 1950,
pp. 98/9.
23
Escobar Gil, op. cit., p. 463.
24
Fallos: 315:890, 1992.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 261

tanto sostiene que la violación al principio de buena fe contractual opera como causal
de rescisión independiente de la efectiva producción de un daño o de los créditos o
débitos que la Administración tenga con el contratista.
En el caso “José Cartellone c/ Dirección Nacional de Vialidad”25, el Máximo
Tribunal reiteró que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de bue-
na fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron en-
tender obrando con cuidado y previsión (Art. 1198 CC), principio aplicable al ámbito de
los contratos administrativos. En esa línea, destacó que al celebrar el contrato, la parte
actora debió obrar con pleno conocimiento de las cosas, pues la magnitud de los intereses
en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir
negativamente en el resultado económico del convenio, adoptando a ese efecto las dili-
gencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar, y si incurrió
en error en la interpretación de cláusulas contractuales –o de sus instrumentos comple-
mentarios–, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación.
Al respecto, compartimos las expresiones del profesor Jesús González Pérez, quien
ha destacado que la aplicación de los valores de lealtad, honestidad y moralidad es
especialmente necesaria en las relaciones entre la Administración y los particulares26.

III. FUERZA MAYOR

1. Concepto y caracteres
El título de este trabajo pone de manifiesto la adopción del criterio conforme al
cual, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, los conceptos de
caso fortuito y fuerza mayor han sido asimilados y se consideran con idénticos efec-
tos jurídicos27, razón por la cual no tiene objeto en esta materia efectuar distinciones
sobre el carácter interno del acontecimiento imprevisto e inevitable.
Ya en la Ley de Partidas se establece este instituto habida cuenta que los riesgos
ordinarios se imputan al dominus operis, en tanto que las causas de justificación del
contratista se reducen expresamente a las grandes ocasiones semejantes al terremoto,
el rayo o las inundaciones28. En definitiva, el alcance de la fuerza mayor se refiere
25
Fallos: 326:2625, 2003.
26
González Pérez, Jesús, El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas, año 1983, p. 31.
27
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, tomo I,
Editorial Abeledo Perrot, año 1988, p. 390. Fallo de la CNACAF, Sala IV, “Aseguradora Créditos y Garan-
tías S.A: (TF 14322-A) c/ DGA”, del 19 de abril de 2003, entre muchos otros.
28
Ley Nº 21, título XXXII, Part. 3ª: “[…]E por ende ellos [los contratistas] e sus herederos, son tenidos
a refacerla [la obra] a su costa e misión: fueras ende si las labores se derribasen por ocasión, así como
por terremoto, o por rayo, o por grandes avenidas de ríos o aguaduchos, o por otras grandes ocasiones
semejantes a éstas”, cit. por García de Enterría y Carande, Eduardo, en “Riesgo y ventura y fuerza mayor
en el contrato administrativo”, Revista de la Administración Pública N° 2, mayo-agosto de 1950, Insti-
tuto de Estudios Políticos, p. 96.
262 MARÍA PAULA RENNELLA

sistemáticamente a la teoría del incumplimiento, y al supuesto de la imposibilidad de


prestación, comprendiendo no sólo los acontecimientos que ocasionen destruccio-
nes, sino también los que sin causarlas, determinen una situación de incumplimiento.
Respecto de los caracteres de la fuerza mayor, hay coincidencia doctrinaria en
que se trata de hechos o acontecimientos naturales, como de hechos del hombre, que
de acuerdo con el Código Civil deben ser: sobrevivientes, exteriores y no imputables
al deudor, actuales, imprevisibles, irresistibles e insuperables29.
Con relación al carácter extraordinario del caso fortuito o fuerza mayor, es de
cita obligada la nota de Vélez Sársfield al Artículo 514 del Código Civil, en la cual se
refiere a los acontecimientos que suceden excediendo lo que normalmente ocurre y
que superan cualquier posible previsión, siendo éstos los que configuran las caracte-
rísticas del caso fortuito.
La fuerza mayor o el caso fortuito son causales de inimputabilidad que eximen al
deudor de responder, en tanto lo liberan del cumplimiento de la obligación y del
deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados de aquéllos. Estos conceptos,
que surgen del Artículo 513 del Código Civil, tienen aplicación en el ámbito del
derecho público, al cual también se extienden las excepciones previstas en el artículo
citado. Así, se dispone que no hay irresponsabilidad si el deudor asumió el caso
fortuito, mediante un pacto de garantía o cláusula de responsabilidad; si el caso for-
tuito fue provocado por culpa del deudor; si el caso fortuito fue sobreviniente a la
constitución en mora del deudor, siempre que ésta no fuere provocada por caso for-
tuito o fuerza mayor; o si una ley impidiera expresamente que el deudor pudiera
invocar el caso fortuito o la fuerza mayor como causal de irresponsabilidad.
En el ámbito del derecho administrativo, se advierte que la aplicación de los
conceptos reseñados encuentra matices como consecuencia del principio de conti-
nuidad del contrato administrativo, especialmente en materia de servicios públicos.
En el caso “Transener S.A.”, en el que se aplica una de las causales de excepción a la
regla de la irresponsabilidad, conforme lo establece el Artículo 513 del Código Civil
citado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fede-
ral evaluó una sanción aplicada debido a una situación de indisponibilidad forzada,
derivada de un hecho de fuerza mayor, y concluyó que era incontrastable que el
contrato suscripto previera la posibilidad de esa sanción ante un hecho natural, obje-
tivo y ajeno a la actividad de la prestataria. Hizo referencia a que el fundamento de tal
modalidad estaba dado por las características del servicio público de transporte de
electricidad, y que la sanción tenía un efecto correctivo y disuasivo para la mejor y
veloz reparación de las instalaciones y equipos para el caso de otras interrupciones.
El tribunal, aún cuando calificó de carente de lógica jurídica o de “impropiedad jurí-
dica”, a la previsión contractual que obligaba al prestatario a asumir las consecuen-

29
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, tomo
I, Editorial Abeledo-Perrot, año 1988, pp. 391/2.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 263

cias de la fuerza mayor, entendió que debía aplicarse el contrato, en tanto ley para las
partes, más aún considerando que no había mediado un planteo de inconstitucionali-
dad o de abuso de derecho30.
En nuestro ordenamiento administrativo, la causal de fuerza mayor y de su espe-
cie, hecho del príncipe, ha servido como atenuante o eximente de la aplicación de
sanciones o de responsabilidades derivadas de incumplimientos del contratista, y en
el particular caso de la Ley de Obras Públicas, han dado origen a la reparación por
parte de la Administración de aquellas pérdidas o mayores costos derivados de la
fuerza mayor, en virtud de que en materia de obras públicas, el legislador consideró
conveniente que el Estado absorbiera tales riesgos (Art. 39 de la Ley Nº 13.064).
Se ha explicado el sentido de este tipo de cláusulas, haciendo hincapié en que tal
asunción por la Administración redunda en mejores ofertas al momento de buscar al
cocontratante del Estado, ya que los mayores riesgos asumidos importarían un au-
mento de primas en los seguros de las empresas que se trasladarán a los precios de los
contratos. Se ha apuntado también el riesgo de una falta de oferentes, si los posibles
cocontratantes no quieren asumir ese tipo de acontecimientos, así como el peligro de
que las prestaciones no sean de la calidad deseada, en atención a los mayores costos
que se deberían afrontar con una contratación en tales circunstancias31.

2. Jurisprudencia sobre fuerza mayor y caso fortuito

a. Alcances de la indemnización. Valoración de la conducta del comitente


en el contrato de obra pública
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal deja en claro en el caso “Francis-
co Cacik e hijos S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”32, que nada impide que se
declare que la causa que determinó la rescisión fue el casus –por sí no imputable a las
partes– y simultáneamente se considere la conducta exteriorizada por la comitente de
la obra pública ante dicha contingencia, a fin de precisar cómo cada una de las partes
habría de soportar las consecuencias del evento sobre las prestaciones recíprocas y,
en definitiva, el quantum de la compensación que por diversos conceptos debería
recibir la contratista, de conformidad con las disposiciones legales aplicables (Arts.
39, 53 inc. d y 54 de la Ley Nº 13.064). El Tribunal entiende que no son aplicables los
precedentes de reconocimiento del lucro cesante, como en el caso “Sánchez Gra-
nel”33 cuando no concurren las mismas condiciones que tuvo en vista la mayoría de

30
“Transener S.A. c/ Resolución ENRE 70/95”, CNACF, Sala II, 17 de septiembre de 1998.
31
García de Enterría y Carande, Eduardo, op. cit., “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato
administrativo”, Revista de la Administración Pública N° 2, mayo-agosto de 1950, Instituto de Estudios
Políticos.
32
Fallos: 315:865, 1992.
33
Fallos: 306:1409, 1984.
264 MARÍA PAULA RENNELLA

la Corte para acoger dicho reclamo. En el caso citado la rescisión fue atribuida ini-
cialmente a la inejecución del contratista, y luego se determinó por razones de fuerza
mayor. Si bien es cierto que la fuerza mayor no excluye la responsabilidad del comi-
tente de la obra pública, el reconocimiento de pérdidas por lucro cesante es improce-
dente si la rescisión del contrato con fundamento en la casual de fuerza mayor fue
solicitada por la actora, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 53 y 54 inciso
f de la Ley Nº 13.064, que excluyen en esos casos la indemnización del beneficio
sobre la obra no ejecutada.

b. Interpretación del Artículo 39 de la Ley Nº 13.064 (Ley de Obras


Públicas – LOP)
El Artículo 39, ap. b), de la Ley Nº 13.064, asimila al supuesto de caso fortuito o
fuerza mayor los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de característi-
cas tales que impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias para preve-
nir sus efectos, en cuyo caso, estatuye que las pérdidas, averías o perjuicios serán
soportados por la Administración pública. Los acontecimientos extraordinarios a los
que hace referencia la norma se denominan dificultades materiales imprevistas y, de
constatarse su presencia y el costo mayor de la obra como consecuencia de aquéllas,
el Estado debe indemnizar al contratista puesto que se ha beneficiado con el cumpli-
miento por el cocontratante de la prestación pactada, dado que lo contrario importa-
ría un supuesto de enriquecimiento ilícito34.
La Corte también afirmó que al establecer el Artículo 39 de la LOP un régimen
de excepción modificatorio de los principios del derecho común, éste debía interpre-
tarse en forma restrictiva. Y destacó la principal diferencia entre ambos sistemas: en
el derecho civil, en el caso fortuito o fuerza mayor, a pesar de mediar inejecución el
deudor queda exento de responsabilidad por incumplimiento; en tanto que en el con-
trato de obras públicas, se otorga al contratista estatal, además, el derecho a ser in-
demnizado.
En los autos “J. J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fuerza Aérea)”, otro prece-
dente en el que se analizaron los supuestos del Artículo 39 de la Ley Nº 13.064, la
Cámara especializada consideró que una situación particular del mercado de mate-
riales de la construcción no podía asimilarse a alguno de los casos previstos en la
norma citada, habida cuenta que no se trataba de actos de la Administración, ni de
hechos de origen natural extraordinarios insalvables para el contratista35. Con idénti-
co criterio, en el fallo de la Corte en esos autos, se precisaron los alcances del Artícu-
lo 39 de la Ley Nº 13.064 y se entendió que el Estado sólo tenía que reparar al

34
“José Cartellone”, CNACAF, Sala V, de fecha 16 de julio de 2001.
35
“J. J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fza. Aérea Argentina) s/ nulidad de resolución”, CNACAF,
Sala IV, 3 de noviembre de 1993.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 265

contratista ante actos de la propia comitente y de origen natural, resultando que la


situación de desabastecimiento de cemento no encuadraba en ninguno de los supues-
tos mencionados. El Tribunal consideró que se trataba de hechos originados por una
situación particular del mercado36.

c. El equilibrio de la ecuación económico financiera juega a favor de todas


las partes del contrato
En “Marocco y Cía. SACIFICA c/ Dirección Nacional de Vialidad”37, la Corte
destaca que pese a la existencia de una cláusula o sistema de reajuste contractual, la
Administración tiene siempre la posibilidad de demostrar que la fórmula contractual
no responde a su objeto esencial según la común intención de las partes, caso en el
cual podría perseguir la adecuación si demostrara que las cargas imprevisibles que ha
soportado tuvieron como resultado alterar sustancialmente la economía del contrato.

d. Necesidad del carácter extraordinario, imprevisible e insuperable


En tiempos más cercanos, al fallar en “José Cartellone c/ Dirección Nacional de
Vialidad”38, el Tribunal sostuvo que no cabe reparación alguna en el contrato de obra
pública cuando los perjuicios, lejos de haber sido provocados por circunstancias ex-
traordinarias e imprevisibles –la alegada falta de lluvia–, respondieron a la culpa,
falta de diligencia o errores en las operaciones, imputables al contratista (Art. 39,
Ley Nº 13.064).
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra-
tivo Federal ha tenido ocasión de precisar que los accidentes de la naturaleza no
constituyen caso fortuito o fuerza mayor, sino que sólo califican para esas causales
de irresponsabilidad los acontecimientos de origen natural extraordinarios que impi-
den prevenir sus efectos. Así, en un caso en el que se verificó “falta de arena” para
poder llevar adelante las obligaciones del cocontratante, se destacó que no se trataba
de un hecho excepcional, imprevisible o imposible de ser superado39.
En el régimen del contrato de obra pública, las dificultades materiales imprevis-
tas hacen referencia a aquellos acontecimientos de la naturaleza totalmente imprevi-
sibles e imprevistos que dificultan en forma extraordinaria la ejecución de un contra-
to administrativo, haciéndolo más oneroso40.

36
Fallos: 319:1681, 1996.
37
Fallos: 312:84, 1989.
38
Fallos: 326:2625, 2003.
39
“Dolomita S.A. c/ Estado Nacional Arg.- Mo. de Defensa- Fuerza Aérea Arg. s/ contrato obra públi-
ca”, CNACAF, Sala IV, de fecha 16 de noviembre de 2000.
40
“José Cartellone”, CNACAF, Sala V, de fecha 16 de julio de 2001.
266 MARÍA PAULA RENNELLA

Con relación al carácter imprevisible que debe tener el caso fortuito, la jurispru-
dencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral ha considerado que no se está frente a un caso fortuito si la circunstancia invo-
cada no fue inesperada e imprevisible; y no obran constancias que permitan atribuir
el carácter de extraordinario al hecho meteorológico acaecido en la causa a estudio41.
Se ha recordado que la calificación de acontecimientos extraordinarios e impre-
visibles que la ley determina comprende aquellos sucesos que escapan a toda ponde-
ración y que por ocurrir y manifestarse con posterioridad al tiempo de concertación
del negocio, nunca podrían ser considerados, ni aún bajo la forma de condición para
su cumplimiento, constituyendo así un auténtico caso fortuito. En la misma línea se
entendió que para que el hecho pueda ser calificado de fortuito o de fuerza mayor
debe haber redundado sobre el perjudicado, a pesar de los esfuerzos que pueda haber
desplegado para evitarlo, encontrándose en tal situación en forma imprevisible, si el
hecho ocurrió fuera de sus previsiones y sin que las medidas que hubiese adoptado
con anterioridad resultaren suficientes para impedirlo42.

e. Carga de la prueba de la causal de justificación


En lo que respecta a la carga de la prueba del caso fortuito, la Cámara especiali-
zada ha reiterado la jurisprudencia de la Corte en el caso “Urruti”43, al sostener que la
prueba del caso fortuito está a cargo de quien la invoca y requiere la comprobación
fehaciente del carácter imprevisible e inevitable del hecho o de los hechos a los que
se adjudica la condición de causal exoneratoria44.

IV. HECHO DEL PRÍNCIPE

1. Concepto
Con relación al origen de la expresión, factum principis, propia del Estado abso-
lutista, Ariño Ortiz advierte que es erróneo atribuirla a la potestad del soberano de
incumplir sus compromisos, y señala que proviene de la Ley 2da. del Cuaderno de las
Alcabalas, en donde se reconoció la facultad del soberano para adoptar modificacio-

41
“Transportadora de Gas del Sur S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas –Resol. ENARGAS 19/93–”,
Sala II, de fecha 14 de noviembre de 1996.
42
“J. J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fza. Aérea Argentina) s/ nulidad de resolución”, CNACAF,
Sala IV, 3 de noviembre de 1993.
43
Fallos: 315:2857.
44
“Argenova S.A. c/ Prefectura Naval Argentina –DPSJ JS1 86 “A”/93”, CNACAF, Sala II, de fecha 19 de
mayo de 1996, “Galanti, Marcos Marcelo c/ Prefectura Naval Argentina -Disp. DPSJ JS1 N° 537/96-”,
CNACAF, Sala II, de fecha 12 de febrero de 1998 y “Parcich, Ricardo Raúl c/ Prefectura Naval Arg. s/
apel. disp. DPSJ JS1 N° 184/92”, CNACAF, Sala II, de fecha 13 de abril de 1993.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 267

nes en la relación contractual, según lo demandara la justicia y el buen gobierno de


los reinos, constituyendo éste un claro antecedente del ius variandi.
Es notable observar que Vélez, en su nota al Artículo 514 del Código Civil,
estructura la fuerza mayor como género y los hechos del hombre como la guerra45; el
hecho del soberano o fuerza del príncipe, como especies de aquélla46.
La doctrina y la jurisprudencia incorporaron otros supuestos a los hechos del
hombre tales como: la revolución, la huelga, el paro patronal, las decisiones judicia-
les y los hechos de terceros.
De acuerdo con las características que se enuncian a continuación, se puede
anticipar que el hecho del príncipe es una conducta, acto o medida general, prove-
niente de una autoridad pública perteneciente al mismo sistema jurídico de la autori-
dad contratante que, de modo reflejo o indirecto, interfiere en el desenvolvimiento
del contrato47.

2. Caracteres
Entre los caracteres que debe reunir una medida para que sea calificada como hecho
del príncipe, se ha sostenido que tiene que tratarse de un acto emanado de las autoridades
públicas en cuanto tales, y no como contrapartes de la relación contractual48; ser producto

45
En cuanto a la situación de guerra como supuesto de fuerza mayor o hecho del hombre que actúa como
atenuante o eximente de la responsabilidad del deudor, cabe destacar el caso “Sánchez, Héctor Daniel
c/ Estado Nacional (Mo. de Defensa –E.M.G.E.) s/ daños y perjuicios”, CNACAF, Sala I, de fecha 11 de
abril de 2000, en el que se aclara: “[…] el ejercicio por parte del gobierno de sus poderes de guerra no
puede ser fuente de derecho a indemnización alguna en la órbita del derecho común, máxime en el
supuesto de daño causado en acciones de guerra ya que el acto bélico enemigo constituye un supuesto de
caso fortuito o fuerza mayor que excluye la responsabilidad del Estado Nacional […] En el mismo
sentido se ha expresado en el supuesto de hechos de guerra sucedidos en el territorio nacional, el
particular afectado sólo tendría derecho a reclamar el resarcimiento si el legislador estableciera la
responsabilidad del Estado y ordenara la reparación de los daños ocasionados por tal motivo […] Em-
pero, no puede dejar de advertirse que dicho principio cede y surge el deber resarcitorio, cuando los
órganos del Estado no ejercieran los poderes de guerra razonablemente dentro de los límites impuestos
por la Constitución Nacional, apartándose de sus finalidades y fundamentos”.
46
Esta categorización también se refleja en la jurisprudencia. Al respecto se puede observar la sentencia
de la CNACAF, Sala IV, en autos “Aseguradora Créditos y Garantías S.A: (TF 14322-A) c/ DGA”, de
fecha 19 de abril de 2003.
47
Definición compartida por el profesor Ismael Mata en “El riesgo en los contratos administrativos”, obra
colectiva Infraestructura y construcción: problemas de actualidad, primera parte, Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública – Rap: 320, Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 159.
48
En la doctrina francesa encontramos divergencias con esta característica. Así, Peiser entiende que
procede la teoría del hecho del príncipe si se trata de una medida general que agrava las cargas del
cocontratante porque repercute sobre uno de los elementos esenciales del contrato, y es tomada por la
Administración contratante. Con tal criterio, destaca que no se aplicaría el hecho del príncipe si la medida
fuera tomada por una persona pública distinta de la Administración contratante (Droit Administratif, Gus-
tave Peiser, Dalloz, año 1985, p. 55).
268 MARÍA PAULA RENNELLA

del ejercicio de la potestad de dirección de la economía, y constituir medidas de alcance


general que afectan de modo indirecto o reflejo las condiciones del contrato adminis-
trativo49.
Con hincapié en la naturaleza exterior de la medida que hace más oneroso el
contrato para el particular o dificulta su cumplimiento, se ha elaborado la distinción
entre los actos provenientes de la misma autoridad contratante, en su calidad de parte
de la relación contractual, denominando esos actos: “hechos de la Administración”;
de aquéllos en los que sólo interviene en su condición de autoridad pública50.
En lo referente al alcance que se le da a la expresión “de Administración o de
autoridades públicas”, media consenso en incluir en tal concepto a todas las autorida-
des del mismo sistema o jurisdicción –sea nacional, provincial o municipal–. Sobre
este punto innova Mata, quien deja entrever que a su criterio habría que extender la
obligación de recompensar al contratista, también en los casos en que interfieran
decisiones de Administraciones locales, en virtud de que la Administración nacional
tendría una obligación de medios para evitar o intentar detener tal tipo de interferen-
cias u obstáculos a la ejecución del contrato51.
La solución de la problemática planteada no es sencilla si se contempla la vigen-
cia del principio de separación de Poderes; el sistema federal que involucra también
el nivel de gobierno municipal; y la vigencia del principio de descentralización en
nuestra organización administrativa. Como ha señalado el profesor Bianchi, nuestra
legislación no se ha hecho cargo de este problema, y ha carecido de precisiones en
cuanto a la posibilidad del Estado de liberarse de sus obligaciones contractuales o
dispensar al particular del cumplimiento de las suyas, cuando la alteración contrac-
tual provenga de un acto de autoridad pública distinta de la cocontratante52.
En cuanto a la jurisprudencia de la Corte sobre esta materia, se destaca que en
“Rosa María Juana Martínez Suárez de Tinayre c/ ATC”53, la Corte hizo referencia al
“carácter imprevisible” que deben tener las medidas que se invoquen como hechos
del príncipe, y consideró que el órgano contratante no podía invocar un hecho propio

49
Idénticas particularidades le atribuyen los maestros Julio R. Comadira y Héctor J. Escola, en su obra
Derecho administrativo argentino, Editorial Porrúa -UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas -,
año 2006, Capítulo XVI, apartado 3.2.6.1.
50
Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General,
Editorial Depalma, p. 456.
51
Mata, Ismael, “El riesgo en los contratos administrativos”, en la obra colectiva Infraestructura y
construcción: problemas de actualidad, primera parte, Revista Argentina del Régimen de la Administra-
ción Pública – Rap: 320, Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 144.
52
Bianchi, Alberto B., “La fuerza mayor en la contratación con el Estado (El caso actual de los contratos
de prestación de servicios públicos)”, en la obra colectiva Infraestructura y construcción: problemas de
actualidad, primera parte, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap: 320,
Director: Julio César Crivelli, año 2005, p. 122.
53
Fallos: 308:821, 1986.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 269

para excluir la responsabilidad derivada del contrato celebrado. A tal efecto conside-
ró que aunque ATC hubiera adoptado la forma de sociedad anónima, integraba la
organización administrativa del Estado puesto que este último evidenciaba una inter-
ferencia intensa en el desenvolvimiento de aquélla como persona jurídica.
Sobre la trascendencia o no de que el acto perturbador provenga del órgano
contratante o de otra autoridad del sistema, Gabriela Stortoni ha destacado la signifi-
cativa consecuencia que tal distinción tiene en materia de prescripción54.
En otro orden de ideas, media disenso con relación a los efectos de las medidas
o decisiones judiciales. La Procuración del Tesoro de la Nación entiende que no
constituyen hecho del príncipe55, en tanto que para la mayoría de la doctrina sí lo
configuran, en los casos en los que el cocontratante no ha sido parte ni ha tenido
intervención en el juicio, ni ha dado lugar a la medida56.
La legislación nacional trata algunas de las cuestiones planteadas.
La Ley Nº 775 de Obras Públicas, sancionada en el año 1876, establecía en su
Artículo 60 que el contratista podía ser indemnizado por las pérdidas que sufriera
cuando el “caso fortuito tenía causa directa o indirecta en las autoridades públicas”.
No se hacía referencia alguna a las pérdidas originadas en causas naturales.
La Ley Nº 13.064, en su Artículo 39, tal como lo señalara Mata, ha restringido la
compensación por casos de fuerza mayor a los supuestos que tengan causa “directa”
en actos de la Administración pública, y la ha ampliado incluyendo a los casos de
origen natural extraordinario e ineluctable.
El Decreto Nº 436/00, en su Artículo 95, dispone que las penalidades estableci-
das en ese reglamento no serán aplicadas cuando el incumplimiento de la obligación
provenga de caso fortuito o de fuerza mayor debidamente documentado por el intere-
sado. No se hace mención alguna al supuesto especial de fuerza mayor que configura
el hecho del príncipe. Lo mismo sucede con las previsiones del Artículo 151, en el
que se consigna la posibilidad del concesionario de desistir del contrato, sin derecho
a indemnización alguna, en los casos en que razones de caso fortuito o fuerza mayor
impidieran la entrega de bienes en el plazo estipulado.
Con posterioridad, el Decreto delegado Nº 1.023/01 excusa el incumplimiento
en el supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, “ambos de carácter natural, o actos o
incumplimiento de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal
gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” (Art. 13 inciso c).

54
Stortoni, Gabriela A., “El hecho del príncipe y su impacto en los contratos administrativos”, en la obra
colectiva sobre Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones
Rap, p. 313.
55
Procuración del Tesoro de la Nación, en Dictamen en el expediente N° 572.365/82 y otros, de fecha 31
de octubre de 1991.
56
Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, tomo I,
Editorial Abeledo Perrot, año 1988, p. 399.
270 MARÍA PAULA RENNELLA

Esta última disposición ha significado un avance con relación a los citados


artículos del Decreto Nº 436/00, al incluir el hecho del príncipe o de la Administra-
ción; sin embargo, también ha sido criticada por entenderse que no contempla los
hechos de terceros o de otras autoridades públicas provenientes de distintos orde-
namientos. En este punto Comadira y Escola entienden que razones de justicia
llevarían a incluir a los actos de autoridades no nacionales con fundamento en el
interés público y en el Artículo 17 de la Constitución Nacional. Asimismo, en su obra
Derecho Administrativo Argentino, estos autores han interpretado que cuando la nor-
ma menciona “actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la
contraparte pública”, hace referencia a actos de las autoridades nacionales en general
y a los incumplimientos de la contraparte. Por lo demás, la limitación a autoridades
nacionales abona a favor de la tesis de que el hecho del príncipe comprende los actos
de todas las autoridades de un mismo sistema o jurisdicción57.
Con respecto a las consecuencias indemnizatorias, se discute sobre la procedencia
de una reparación integral comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, en
sistemas como el nuestro, en que la expropiación sólo tiene prevista la indemnización
del daño emergente. Así, en un extremo, Escola ha bregado por ampliar la reparación
en los casos de hecho del príncipe, en tanto para otros autores, si el álea administrativa
ha provenido de la toma de una medida de buen gobierno, no sería procedente la
invocación de los Artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional para promover una
reparación integral.
Sobre el particular, se destaca que la propia Ley Nº 13.064 de Obras Públicas ha
excluido en su Artículo 54 inciso f) la reparación del lucro cesante en los casos de
rescisión imputable a la Administración, al vedar el reconocimiento del beneficio
sobre obras no ejecutadas.
Por último, se advierte que, sin perjuicio de la jurisprudencia de la Corte
Suprema en los casos “Sánchez Granel”58, “Ruiz Orrico”59 y “Jacarandá”60, cada
vez que el legislador ha tenido que fijar el alcance de la reparación en materia de
hecho del príncipe o de responsabilidad contractual, lo ha limitado al daño emer-
gente, tal como surge de la Ley Nº 25.344, Artículo 2661; de la Ley de Déficit

57
Comadira, Julio R. y Escola, Héctor Jorge, Derecho administrativo argentino, Editorial Porrúa -
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-, año 2006, Capítulo XVI, apartado 3.2.6.1.
58
Fallos: 306:1409, 1984.
59
Fallos: 316:1025, 1993.
60
Fallos: 328:2654, 2005.
61
Ley Nº 25.344, Artículo 26. “Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
contratos del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultoría, la
indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos
improductivos”.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 271

Cero, Nº 25.443, Artículo 1162 y del Decreto delegado Nº 1.023/01, Artículo 12,
inciso b63.

V. RIESGOS ECONÓMICOS

1. Teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión ha sido ponderada como un aporte del derecho canó-
nico al Estado social de Derecho, con el que se flexibiliza el individualismo liberal
del contrato considerado como una ley inmodificable y de cumplimiento obligatorio
para las partes. Gracias a la invocación de posglosadores, y a la valoración del prin-
cipio de buena fe, se recuerda que el límite de la lex contractus es el rebus sic stanti-
bus. Es decir que el contexto en el cual fueron concebidas y acordadas las obligacio-
nes que emanan del acuerdo de partes, tiene especial trascendencia, y un cambio
significativo de sus condiciones puede llevar a una onerosidad sobreviviente que
obligue a renegociar o repensar el contrato.
Es tradicional hacer referencia al precedente del Consejo de Estado Francés “Gaz
de Bordeaux”64, para señalar la construcción de la doctrina de la imprevisión o del
riesgo imprevisible. Las condiciones establecidas en el citado precedente, para habi-
litar la indemnización al contratista, son las siguientes: que se trate de un evento
independiente de la voluntad de las partes e imprevisible65, y que configure una alte-
ración del contrato y no una simple pérdida de ganancia. Doctrinarios franceses,
como Berthélemy, aclaran que el fundamento de la tesis de la imprevisión radica
tanto en el derecho civil como en el administrativo, en que no es admisible que una de
las partes deba soportar los riesgos que nadie habría podido prever, concluyendo en

62
Ley Nº 25.443, Artículo 11. “Los contratos de ejecución afectados por las reducciones dispuestas en el
Artículo 34 de la Ley Nº 24.156 podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o conveniencia en
el caso de que los contratistas o proveedores no acepten la reducción de la contraprestación a cargo del
sector público nacional, siendo de aplicación el Artículo 26 de la Ley Nº 25.344”.
63
Decreto Nº 1.023/01, Artículo 12, inciso b) “[…] facultades y obligaciones de la autoridad administra-
tiva. La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin
perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos
de bases, condiciones, o en la restante documentación contractual. Especialmente tendrá: […] b) La
facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las
condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos. La revocación, modifica-
ción o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará
derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.
64
Consejo de Estado Francés, “Compagnie Générale d’Éclairage de Bordeaux”, del 30 de marzo de
1916.
65
Se han enunciado como ejemplos de eventos imprevisibles, la situación de guerra, la crisis económica
grave y la devaluación monetaria (Peiser, Gustave, Droit Administratif, Dalloz, año 1985, p. 56).
272 MARÍA PAULA RENNELLA

que la teoría de la imprevisión no es más que la aplicación razonable del adagio


summum jus, summa injuria66.
Lo cierto es que la teoría de la imprevisión fue reconocida por nuestro derecho
público casi medio siglo antes de su inclusión en el Artículo 1198 del Código Civil
argentino. Así, oportunamente se le encontró sustento normativo en los Artículos 16
y 17 de la Constitución Nacional.
Se ha señalado en forma mayoritaria, que la imprevisión es un instituto que per-
mite compensar distorsiones significativas en la relación contractual, derivadas de
causas externas a los contratantes, extraordinarias e imprevisibles, y que no lleva a
una reparación plena, sino que está dirigida a distribuir las mayores cargas derivadas
de un acontecimiento imprevisible e irresistible. En materia de contratos administra-
tivos, configura una herramienta esencial para coadyuvar a su continuidad, en tanto
la contraparte colabora, ayuda a atemperar los efectos de una alteración transitoria.
Se debate si la imprevisión puede ser invocada sólo por el contratista o procede
también en favor del Estado. Al respecto se advierte que si la teoría de la imprevisión
busca brindar una solución que tenga en cuenta el interés general que exige la conti-
nuación del servicio, es razonable sostener que juegue en un doble sentido, y pueda
aplicarse tanto a favor del concesionario, como de la Administración concedente,
según sea el sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraor-
dinarios acaecidos67.
Por lo demás, hay acuerdo en que no se trata de una reparación integral, ni si-
quiera con alcance al daño emergente, sino sólo de una mejora equitativa de los
efectos del contrato. Ello por cuanto, en modo alguno, se trata de un instrumento que
garantice el beneficio del concesionario, ni actúe como un seguro de sus posibles
pérdidas en el marco de una explotación en condiciones normales; sino tan sólo de
una herramienta para repartir las consecuencias desfavorables que pudieren amena-
zar con la ruina del cocontratante del Estado.
Cabe recordar que la imprevisión no apunta a eliminar los riesgos de la contrata-
ción administrativa, ni a crear una suerte de póliza de seguro a favor del contratista.
No cubre ni asegura ganancias, pero sí vuelve el contrato a su álea normal. Pretende
recomponer la equivalencia honesta de las prestaciones.
La Corte sostuvo que esta doctrina había sido receptada en materia de contratos
administrativos y para que sea admisible deben concurrir circunstancias extraordina-
rias, anormales e imprevisibles –posteriores a la celebración del contrato– y que se
trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o

66
“Máxima ley, máxima injuria”, Marco Tulio Cicerón, citado por Berthélemy, H., Traité Elementaire
de Droit Administratif, Rousseau et Cie. Éditeurs, año 1933, p. 718.
67
En el ordenamiento español, García de Enterría y Fernández citan como ejemplo de este criterio, el
Art. 127.2.2da., del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 273

bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del


contrato en otras condiciones68. Para ponderar el carácter imprevisible el Tribunal
siempre examina la diligencia, prudencia y los conocimientos que debería tener el
contratista porque la magnitud de toda obra pública y los intereses en juego en ella
imponen a los contratistas actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pu-
diese incidir negativamente en sus derechos69.

2. Reconocimiento de mayores costos, redeterminación y reajuste


de precios. Jurisprudencia

a. Origen, fundamento y características


El reconocimiento de mayores costos y la redeterminación de precios son insti-
tutos que se fueron imponiendo por la inclusión de cláusulas contractuales o por su
establecimiento ex lege en los contratos de obra pública, en un contexto de procesos
inflacionarios con cierta permanencia y de sucesión de crisis institucionales y econó-
micas. El establecimiento de este tipo de previsiones garantizó el respeto del derecho
al mantenimiento de la ecuación económico financiera e hizo innecesaria la aplica-
ción de otras de las técnicas mencionadas. Legislativamente se previeron en el régi-
men establecido por la Ley Nº 12.910, con el propósito de paliar las situaciones de
emergencia derivadas de la Segunda Guerra Mundial; y con el Decreto Nº 1.312/93,
sustituido luego por el Decreto Nº 1.295/2002, y complementado por el Nº 1.953/02,
en los que se crearon excepciones al sistema rígido de la Ley Nº 23.928.
Con relación al equilibrio de las prestaciones, la variación de costos y la redeter-
minación de precios, en “Antonio Pascual Salamone c/ Dirección Nacional de Viali-
dad”70, la Corte sostuvo que la variación de costos o redeterminación de precios es un
derecho renunciable razón por la cual no se puede invocar la verdad jurídica objetiva
o la integralidad de la reparación debida por el Estado, sino que debe estarse a los
términos de la efectiva petición del contratista. Así, manifestó que una interpretación
armónica e integrativa de las normas en juego conduce inevitablemente a la conclu-
sión de que su objetivo fue determinar un método de reajuste tendiente a restablecer
el equilibrio del contrato original, por lo que la validez del procedimiento aplicado
dependerá de los resultados que se obtengan, los que en definitiva pueden no ser los
previstos debido a la incidencia negativa de los coeficientes correctores.

68
Fallos: 301:525, 1979 y 319:1681, 1996. Para una pormenorizada descripción de los requisitos que
deben concurrir para que se verifique la excesiva onerosidad sobreviviente, cfr. Ricardo Luis Lorenzetti,
“La excesiva onerosidad sobreviviente en supuestos de emergencia”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, volumen 2002-1, Rubinzal Culzoni Editores, año 2002, pp. 172 a 176.
69
Idéntico criterio se encuentra en el voto del juez Fayt en “Dulcamara” (Fallos: 313: 376, 1990), y en
el fallo de la Corte in re “Dos Arroyos SCA” (Fallos: 312:1255, 1993).
70
Fallos: 311:1914, 1988.
274 MARÍA PAULA RENNELLA

En “Marocco y Cía. SACIFICA c/ Dirección Nacional de Vialidad”71, el Máxi-


mo Tribunal destacó que la circunstancia de que mediante la aplicación de ese proce-
dimiento resulte un cálculo estimativo que puede no ser verdaderamente demostrati-
vo del aumento que se produce en los hechos, no invalida el sistema, cuyo fin es
evitar las dificultades existentes para realizar una verificación eficaz y ágil de las
erogaciones comprobadas. Según la doctrina de la Corte, la oferta más la cláusula de
reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para el
adjudicatario un derecho de carácter patrimonial amparado por el Artículo 17 de la
Constitución Nacional.
Por otra parte, en “OKS Hnos. c/ Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio”72,
se afirmó que en los reajustes por desvalorización monetaria se trata de recomponer
el deterioro de la moneda de manera que el deudor pague y el acreedor reciba un
valor equivalente al que se pretendió efectivizar con anterioridad a la promoción del
juicio. Se entendió que la voluntad estatal, al reconocer las especiales circunstancias
invocadas por la contratista, había sido la de continuar con la ejecución de lo pacta-
do. Por ello se sostuvo que ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones,
conforme a las circunstancias del caso, y dicha igualdad exige que la equivalencia de
las prestaciones responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas. Por
lo mismo, cuando ese equilibrio se altera a causa del proceso inflacionario, que al
menguar el poder adquisitivo disminuye el valor real de las prestaciones, su restable-
cimiento exige el reajuste de la deuda. Sólo así queda incólume el derecho de propie-
dad consagrado en el Artículo 17 de la Constitución Nacional.
En “SORSA S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección Nacional de Vialidad)”73,
la Corte destaca que el restablecimiento de la ecuación económico financiera del con-
trato de obra pública, lejos de pretender cambiarlo, lo que desea es mantenerlo.
En “Dulcamara S.A. c/ ENTEL”74, la Corte reproduce los fundamentos del De-
creto Nº 2.875/75, que modificó métodos de liquidación de variaciones de costos
adoptados contractualmente, y sostiene que estos últimos no afectan principios recto-
res en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la
intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, ya
que sólo se tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevivientes e
imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo con lo pactado y frente a los
cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación. El Tribu-
nal también valoró los motivos del legislador al expresar que con estos mecanismos
de ajuste de mayores costos se satisfacen las exigencias de justicia conmutativa, de
conformidad con lo prescripto por el Artículo 1198 del Código Civil, mejorando

71
Fallos: 312:84, 1989. Ver también Fallos: 137:47; 145:325 y 184:137.
72
Fallos: 310:2907, 1987.
73
Fallos: 312:1036, 1989.
74
Fallos: 313:376, 1990.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 275

equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa
la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas.
En su destacado voto en el caso “Dulcamara S.A. c/ ENTEL”, el juez Fayt re-
cuerda que la Corte ha establecido que la lesión sobreviviente, producto de un hecho
extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus, consi-
derada implícita en todo contrato –aún en los administrativos– por aplicación del
Artículo 1198 CC; bien entendido que tal doctrina “exige un grave desequilibrio de
las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y
extraordinarios posteriores al contrato” (Fallos: 266:61). Además, destaca que es
preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever
por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la
celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no
puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a
que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento
estricto de lo pactado: pacta sunt servanda (Fallos: 301:525). Finalmente, recuerda
que si el contratista no prueba que la distorsión que alega ha sido significativa, ni que
haya sido consecuencia de hechos sobrevivientes o imprevisibles al momento de la
celebración del contrato, su reclamo importa convertir al contrato de obra pública en
un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción
en sí misma, dado que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se
convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista75.
Como puede observarse, el respeto por el equilibrio de prestaciones se ha preser-
vado, en el contrato de obra pública, tanto a través del sistema de reconocimiento de
mayores costos, como del mecanismo de redeterminación de precios de los principa-
les componentes necesarios para la ejecución de aquél. Por el contrario, los sistemas de
actualización de precios con los que se combatió oportunamente el proceso inflaciona-
rio y las cláusulas de reajuste de las tarifas han sido de aplicación en materia de ejecu-
ción de contratos de suministro, concesión de servicios públicos y de concesión de obra
pública. Sin perjuicio de ello, el estudio de la normativa vigente permite sostener que la
asignación de riesgos ha adoptado para estas últimas modalidades contractuales, carac-
terísticas específicas que las distinguen de la regulación prevista para los contratos en
general, y particularmente, de las regulaciones en materia de obra pública.

b. Renegociaciones como consecuencia del ejercicio del ius variandi


Las renegociaciones contractuales pueden ser fruto del ejercicio del ius variandi
del Estado, y aquí entrarán en juego las limitaciones a esta potestad recordadas por la
Corte en los casos “Marocco”76 e “Ibarra”77. Allí el Tribunal entiende que a la luz de

75
Fallos: 313:376, 1990, voto del juez Carlos S. Fayt.
76
Fallos: 312:84, 1989.
77
Fallos: 313:1424, 1990.
276 MARÍA PAULA RENNELLA

lo expresamente dispuesto por el Artículo 1197 del CC, la modificación unilateral de


lo convenido por las partes con independencia de la voluntad del contratista no puede
justificarse en caso de que se pretenda extender el ius variandi a supuestos en los que
no se ha alegado y menos aún ha sido materia de demostración, cuál es el interés
público que resultaría comprometido en caso de no accederse a la pretensión modifi-
catoria de la comitente. La Corte concluye que con una interpretación distinta, la
noción misma de contrato quedaría desvirtuada, ya que la institución, aún en el cam-
po del derecho administrativo, sigue siendo la “ley para las partes”. En el mismo
orden de ideas, destacó que toda modificación al contrato administrativo más allá de
lo autorizado por el ius variandi de la Administración, viola en forma sustancial el
derecho de propiedad consagrado por el Artículo 17 de la Constitución Nacional.

c. Renegociaciones necesarias para mantener el equilibrio de prestaciones


También puede ocurrir que las renegociaciones sean producto de la intención de la
Administración por solucionar desequilibrios contractuales ocasionados por razones
de fuerza mayor o encuadrables en la teoría de la imprevisión. En ese contexto, las
alteraciones producidas en los contratos administrativos con motivo de la emergencia
pública han dado origen a renegociaciones forzosas impuestas por la ley78. Lo intere-
sante es destacar que en ellas se ha introducido el criterio del sacrificio compartido.
En efecto, la naturaleza renunciable de la teoría de la imprevisión ha conducido a
que en períodos de emergencia recientes, se haya tenido que acudir a otros institutos
inspirados en los mismos principios de buena fe contractual y de rebus sic stantibus,
como son el sacrificio o esfuerzo compartido. En tal sentido, se observa su inclusión en
el Artículo 49 de la Ley Nº 23.696, y en el Artículo 11 de la Ley Nº 25.561 con exclu-
siva referencia a los contratos de particulares no vinculados al sistema financiero.
Llama la atención que pese a que el Artículo 8º de la Ley Nº 25.561 detalló una
serie de criterios para tener en cuenta al momento de llevar adelante la renegociación
de contratos suscriptos con el Estado Nacional, no se hizo mención alguna del principio
del sacrificio compartido, que fuera sin embargo adoptado entre las pautas de renego-
ciación de contratos elaboradas por la UNIREN79. Con similar espíritu, Cassagne sos-
tuvo que de la aplicación e interpretación razonable de la Ley Nº 25.561 a los contratos
regidos por el derecho público, así como de las fórmulas que se arbitraran para corregir
los desequilibrios provocados por los actos del propio Estado, efectuadas sobre la base
del sacrificio compartido, dependía, en buena medida, la salida de la crisis de los años
2001-200280 .
78
Julio R. Comadira y Héctor J. Escola, en su obra Derecho administrativo argentino, Editorial Porrúa
-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-, año 2006, Capítulo XVI, apartado 3.2.6.1.
79
Cito como ejemplos las fijadas para la renegociación del servicio de telefonía fija y las previstas para
corredores viales nacionales.
80
Cassagne, Juan Carlos, “Los contratos públicos y la reciente ley de emergencia”, Derecho Administra-
tivo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, 2002, año 14, p. 133.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 277

VI. ALGUNAS REFLEXIONES


La función administrativa se ejerce en nuestro ordenamiento bajo un régimen
jurídico exorbitante, caracterizado por el juego armónico de prerrogativas y garan-
tías. Frente a particularidades de la contratación administrativa como el ejercicio del
ius variandi, la mutabilidad del contrato y la potestad rescisoria de la Administración
se erigen como contrapartida de las garantías de los particulares, como la del mante-
nimiento de la ecuación económico financiera del contrato administrativo, protegida
por el derecho constitucional de propiedad protegido en el Artículo 17 de la Constitu-
ción Nacional.
El resguardo de la equivalencia comercial, también llamada honesta equivalen-
cia de prestaciones, tiene su razón de ser en los fines públicos que se procuran satis-
facer con el contrato administrativo. Esa finalidad de bien común puede conducir a
que los particulares cocontratantes de la Administración se vean sometidos a des-
equilibrios derivados de la acción unilateral del poder público o de hechos y circuns-
tancias sociales, económicas y políticas sobrevivientes e imprevistas al momento de
la celebración del contrato; o bien, vean afectada su relación contractual por fenóme-
nos naturales, o dificultades materiales imprevistas. A fin de lograr el mantenimiento
de la ecuación económico financiera, se han aplicado al derecho público institutos
previstos originalmente para las relaciones del derecho privado, como el caso fortui-
to y la fuerza mayor y la teoría de la imprevisión, regulados oportunamente en el
Código Civil.
La compulsa de la legislación vigente y de los precedentes jurisprudenciales
examinados pone de manifiesto que en nuestro ordenamiento no se han regulado de
manera sistemática y uniforme las técnicas que permiten restituir el equilibrio de la
ecuación económico financiera del contrato administrativo. Los Decretos Nros. 1.023/01
y 436/00 no constituyen una regulación completa sobre el nacimiento y la vida de las
relaciones contractuales con el Estado. Su limitado alcance permite sostener que te-
nemos una carencia de regulación integral sobre ejecución y modos de terminación
de los contratos. Sin perjuicio de ello, los tribunales han empleado los conceptos y
caracteres delineados en el Código Civil, al punto de aplicar también la teoría de la
imprevisión incorporada al derecho privado con la reforma de la Ley Nº 17.711, pero
que encuentra sustento en principios generales del derecho y en los Artículos 16 y 17
de la Constitución Nacional.
Si bien es cierto que se registran grandes coincidencias entre la regulación de
estos institutos en el derecho público y el privado, en tanto se exige el carácter ex-
traordinario de los acontecimientos, y su nota imprevisible e insuperable, no lo es
menos que en el contrato administrativo ofrecen algunas variantes. En el caso del
hecho del príncipe, por ejemplo, se debe establecer en qué supuestos se está ante una
medida proveniente de una autoridad pública ajena al sistema jurídico de la contra-
tante. En lo relativo a los efectos de la presencia de las causales de justificación a
estudio, también hay diferencias, habida cuenta que en el ordenamiento civil sólo
278 MARÍA PAULA RENNELLA

permiten dispensar al deudor de posibles sanciones por incumplimiento o desligarlo


de su responsabilidad, en tanto que en el ordenamiento administrativo, el interés del
Estado por conseguir cocontratantes para poder satisfacer la finalidad pública perse-
guida con la contratación, y oferentes que presenten precios convenientes, lo lleva a
absorber determinados daños sufridos por los cocontratantes en circunstancias de
fuerza mayor y, por supuesto, ante hechos del príncipe que configuran riesgos para
los particulares.
El contrato administrativo nace en situaciones de emergencia. Sus caracteres se
verificaron desde el primer momento en los contratos de obra pública, pero los ante-
cedentes de Francia y España demuestran que los primeros contratos típicamente
administrativos fueron los de suministros al ejército81. Cierto es que por indirecta que
sea su relación con los fines públicos, estos contratos han de justificarse causalmente
in fieri en su necesidad para tales fines82. Las prestaciones u operaciones jurídicas de
tipo contractual que tienen una importancia preponderante para el interés público en
un momento dado serán calificadas como administrativas, y por ello, se les rodeará
de un régimen jurídico especial caracterizado por una mayor elasticidad interna, una
especial protección del fin público que se busca, una mayor estabilidad y continuidad
de la relación en cuanto tal y por acentuada protección de la institución frente a
terceros83.
Pese a lo expuesto, se advierte que sigue mediando falta de claridad en algunos
puntos. A modo de ejemplo, nos preguntamos si las medidas tomadas a partir de la
crisis de 2001/2002 por el Gobierno Nacional pueden ser consideradas fuerza mayor,
en su especie hecho del príncipe. Para el profesor Alberto Bianchi, sin dudas se veri-
fica este supuesto en virtud de la renegociación forzosa dispuesta por la Ley Nº 25.561
y por el envío al Congreso del proyecto de ley marco de servicios públicos84. Por su
parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación calificó las medidas económicas
referidas a la pesificación como hechos del príncipe, con lo cual, las consideró acon-
tecimientos “imprevisibles” para los particulares85.
Finalmente, para un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de dife-
rencias relativas a inversiones (CIADI), habría faltado el carácter de imprevisible,
para que las medidas adoptadas por el Estado Argentino pudieran inscribirse en la
aplicación de la teoría de la imprevisión, ello no obstante, en el caso citado pese a
considerarse que los acontecimientos eran previsibles y fueron previstos, se enfatizó
que la crisis había existido y no podía ser ignorada, concluyendo el tribunal en que
aún cuando no se cumplían las condiciones para aplicar la teoría de la imprevisión,

81
Ariño Ortiz, Gaspar, op. cit., nota 9, p. 882.
82
López Muñiz, op. cit., p. 960.
83
Ariño Ortiz, op. cit., nota 9, p. 891.
84
Bianchi, Alberto B., op. cit., pp. 132 a 134.
85
Fallos: 327:4495, 2004.
CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 279

era injusto que el demandante soportara todas las consecuencias derivadas de la cri-
sis argentina86.
En tiempos recientes, otro tribunal arbitral del CIADI evaluó que en el año 2001
no sólo se verificaron problemas económicos o de fluctuación en el ciclo de los nego-
cios, sino que se llegó a una crisis extremadamente severa en los sectores económico,
político y social que amenazó con el colapso total del Gobierno y del Estado Argen-
tino. El Tribunal equiparó la situación en examen, a otras causales de eximición de
responsabilidad como son las acciones militares o la guerra, y destacó que la Argen-
tina podía invocar el estado de necesidad porque no había contribuido a causar la
emergencia. En razón de lo expuesto, resolvió que las pérdidas sufridas durante el
estado de necesidad por la alteración del sistema tarifario tendrían que ser soportadas
por los inversionistas y no debían ser afrontadas por el Estado Argentino87.
En definitiva, aún habiendo acuerdo en cuanto a las notas del hecho del príncipe,
como la “imprevisibilidad”, puede no coincidir la apreciación de las circunstancias
de hecho sujetas al análisis de los operadores jurídicos. Por otra parte, aún mediando
idénticas lecturas con relación a la existencia de la situación de crisis, se reconocen
diferentes consecuencias jurídicas, evaluando en algunos casos la improcedencia de
una distribución equitativa de las pérdidas, o eximiendo de responsabilidad a una de las
partes con la invocación de la existencia de un estado de necesidad.
Se ha sostenido que las mismas razones de justicia y equidad que sirven de fun-
damento para responsabilizar a la Administración por su actividad legítima permiten
imputarle a ésta los riesgos anormales y externos que experimenta el contratista du-
rante la ejecución del contrato. Al respecto, Escobar Gil afirma que en ambos supues-
tos, los riesgos son inherentes al ejercicio de una actividad de la Administración
pública orientada a la satisfacción del interés público, concluyendo que si todos los
miembros de la comunidad se benefician de esa actividad, todos los miembros de
ésta deben asumir las cargas que de aquélla se derivan88 .
Luego de trabajar sobre el tema encomendado, no puedo evitar recordar las en-
señanzas de mi maestro Julio Rodolfo Comadira, en cuanto predicaba que el equili-
brio en la valoración de las exigencias de la relación jurídico administrativa es, pues,

86
Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones, Washington, D.C. en el proce-
dimiento entre CMS Transmisión Company (demandante) y la República Argentina (demandado), Caso
N° ARB/01/8, laudo de fecha 20 de abril de 2005.
87
Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones, Washington, D.C. en el proce-
dimiento entre LG&E ENERGY CORP., LG&E CAPITAL CORP., LG&E INTERNATIONAL INC.
(demandantes) y la República Argentina (demandada), Caso CIADI N° ARB/02/1, Decisión sobre res-
ponsabilidad de fecha 3 de octubre de 2006.
88
Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis,
p. 415.
280 MARÍA PAULA RENNELLA

esencial para quien cultiva el derecho administrativo. Sin lugar a dudas debemos
adherir a una visión servicial y no opresiva de la prerrogativa pública, así como a una
concepción solidaria del derecho individual89.
Algunos de los institutos estudiados han sido descriptos como escandalosos y
hasta jurídicamente confusos, pero aún así, se consolidaron en la jurisprudencia es-
pecializada y hoy forman parte de ese derecho administrativo que Prosper Weil con-
sideró nacido de manera milagrosa90. Parafraseando al profesor de la Universidad de
París, las técnicas objeto del presente estudio tal vez hayan tenido una creación mila-
grosa, pero su subsistencia está marcada por la constante y vigente finalidad del Es-
tado de satisfacer el bien común, entre otros medios, a través de la contratación admi-
nistrativa.

89
Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Lexis Nexis, año 2004, p. 754.
90
Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, año 1986, p. 35.