LA PUBLICIDAD ILÍCITA Y LA CONTRARIA A NORMATIVAS ESPECIALES

Supuestos de publicidad ilícita

• La regulación de la publicidad ilícita

– La LGP dedica su título II a la publicidad ilícita y, en ausencia de una cláusula general, la regulación se establece por medio de una enumeración de los
supuestos publicitarios que, con carácter general, se consideran ilícitos

 Todo acto ilícito, que se entiende contrario al ordenamiento jurídico, supone la consiguiente responsabilidad jurídica por parte del autor o autores

– Hay que tener en cuenta que ciertos ilícitos publicitarios se regulan en la LCD, así como la definición y los requisitos de licitud de la publicidad comparativa
y el detalle de las acciones judiciales frente a la publicidad ilícita

 La LCD incorpora una cláusula general según la cual la publicidad considerada ilícita por la LGP se reputará desleal. De este modo, todas las
modalidades publicitarias incluidas en la LGP tendrán, automáticamente, la calificación de actos de competencia desleal a efectos de la aplicación
de la LCD

– A la hora de valorar la posible ilicitud de un mensaje publicitario, la legislación establece como referencia la interpretación que pueda realizar un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento, del círculo de destinatarios al que vaya dirigida la publicidad.

SUPUESTOS DE PUBLICIDAD ILÍCITA

• Tipologías de publicidad ilícita

– Según lo dispuesto en la LGP, se considerará ilícita:

 La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución
 Determinados supuestos de publicidad dirigida a menores o en la que estos aparezcan
 La publicidad subliminal
 La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios
 La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, en los términos contemplados en la LCD

LA PUBLICIDAD QUE VULNERA LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

• Concepto legal
– La LGP define como ilícita a la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución,
especialmente en lo referente al principio de igualdad, al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y a la protección de la
juventud, la infancia y de la mujer • Esta regulación de la LGP resulta superflua y prescindible, puesto que, con base en el principio de jerarquía normativa, la
Constitución es la norma fundamental del Estado y sus preceptos poseen valor normativo directo

 –  Por lo tanto, no sería necesario recordar que la publicidad siempre debe respetar el orden constitucional

 –  Del mismo modo, el respeto a la dignidad de la persona se encuentra implícito en el orden constitucional, en general, y en el principio de
igualdad, en particular

• Protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen

– La regulación de estos derechos se recoge en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la
propia imagen
• Esta ley establece como intromisión ilegítima la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, en caso de que el
titular del derecho no hubiese prestado su consentimiento expreso

• Protección de la juventud y de la infancia

– La LGP también considera ilícita la publicidad que atente contra el derecho a la protección de la juventud y la infancia

 Se protege a dos colectivos que, en razón de edad, se encuentran en período de desarrollo de su personalidad y que, por tanto, son especialmente
vulnerables a los efectos de la publicidad

 La LGP regula, de manera expresa y detallada, una serie de supuestos de publicidad ilícita vinculados directamente con la publicidad dirigida a
menores de edad o en la que estos aparezcan

• Protección de la mujer
– Se entiende que la publicidad atenta contra la dignidad de la persona y los valores y derechos reconocidos en la Constitución cuando presente a la mujer de
manera vejatoria o discriminatoria

• La LGP exige el concurso de, al menos, los tres siguientes presupuestos: – La utilización del
cuerpo femenino como parte captatoria de la publicidad – La utilización del cuerpo femenino como mero
objeto
– Y la desconexión total y absoluta entre la imagen utilizada y el producto promocionado

• Protección de la mujer
– Adicionalmente, la LGP presume, también, la existencia de un trato vejatorio de la mujer en los casos en los que se utiliza su imagen asociada a
comportamientos estereotipados que puedan coadyuvar a generar violencia de género

 Es decir, cuando presente a la mujer como una persona obligada a asumir ciertas actividades que le son propias

 Cabe destacar que en los últimos años han sido numerosas las campañas retiradas por infringir lo dispuesto para este supuesto

EJEMPLOS:

LA PUBLICIDAD QUE VULNERA LA PROTECCIÓN DEL MENOR

• Objeto de la especial protección del menor

– Los menores de edad constituyen para el derecho una prioridad, en tanto que son sujetos de derecho merecedores de una especial atención y tutela por
encontrarse en una fase de desarrollo no solo físico, sino también intelectual y moral

 Los supuestos de publicidad ilícita que incorpora la LGP abordan la protección del menor en la publicidad desde dos perspectivas diferentes pero, a
su vez, complementarias:

–  La primera pretende proteger al menor como receptor o destinatario de la publicidad

–  La segunda se orienta a evitar abusos en la utilización de la imagen de los menores en la publicidad

» En línea con la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que exige que la utilización de su imagen no suponga un menoscabo
de su honra y reputación, ni sea contraria a sus intereses

• Supuestos de publicidad ilícita

– La LGP considera ilícitos los siguientes supuestos:

 La publicidad dirigida a los menores que los incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad

• Supuestos de publicidad ilícita

–  La LGP considera ilícitos los siguientes supuestos:

 La publicidad que pueda inducir a error sobre las características de los productos, sobre su seguridad, o sobre la capacidad y las aptitudes
necesarias en el menor para utilizarlos sin producir daño para sí mismo o para terceros
 La publicidad en la que aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores
 La publicidad que presente a los menores, sin un motivo justificado, en situaciones peligrosas

–  Mediante la tipificación de estos supuestos, la ley intensifica la protección del menor en el ámbito publicitario y extiende a todos los medios publicitarios
algunas de las prohibiciones que anteriormente solo existían en la publicidad audiovisual

EJEMPLOS:

LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL

• La prohibición de la publicidad subliminal

– La LGP define la publicidad subliminal como aquella que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los
sentidos, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida

 El legislador se limita a definir y prohibir la publicidad subliminal en la LGP

– Esta prohibición pretende garantizar que los anunciantes no traspasen, mediante estímulos que no puedan ser conscientemente percibidos, el control racional
que todo consumidor debe poseer sobre los mensajes publicitarios recibidos

 Justificación de la prohibición:

–  Por una parte, responde a los principios de autenticidad e identificación publicitaria

–  Por otra, a la protección de la dignidad de la persona, de forma que los destinatarios no puedan ser manipulados por técnicas que impidan la percepción
consciente de un mensaje publicitario

 En realidad, la regulación como modalidad específica de ilícito publicitario no resultaría necesaria, al quedar incluida en las modalidades
precedentes

– Asimismo, en la práctica profesional, es muy complicada y difícil la prueba de su utilización

EJEMPLOS

LA PUBLICIDAD CONTRARIA A LAS NORMAS ESPECIALES

• Concepto
– La LGP considera ilícita aquella publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades
o servicios

 Los supuestos de publicidad ilícita por infracción de la normativa especial pueden ser extraordinariamente numerosos y variados
 La calificación de ilicitud requerirá, por tanto, la infracción de uno o varios preceptos de la legislación especial

– En la práctica profesional de la publicidad en los sectores sujetos a legislación especial, es, pues, preciso consultar siempre la normativa específica

• Las normas especiales para la publicidad de ciertos bienes o servicios

– Podrá ser regulada por normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa:

 La publicidad de materias o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias

 La publicidad de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud, la seguridad o el patrimonio de las personas
 La publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar
 Cualquier tipo de publicidad cuando así lo requiera la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos

• Las normas especiales para la publicidad de ciertos bienes o servicios

–  Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad
en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulan

–  Se prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas con graduación superior a 20 grados por medio de televisión y la publicidad de bebidas alcohólicas en
general, en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo

 Se limita la forma, el contenido y las condiciones de la publicidad, en general, de las bebidas alcohólicas, en orden a la protección a la salud y
seguridad de las personas

– Se establece la prohibición general del patrocinio y de cualquier clase de publicidad o promoción de los productos del tabaco en todos los medios y soportes

 Introducida por la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y
la publicidad de los productos del tabaco

EJEMPLOS:

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA, EN GENERAL

• La cláusula general de prohibición de la publicidad engañosa

– La LGP establece que la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los
términos contemplados en la LCD
  De acuerdo con la LCD, se considerará desleal por engañosa la publicidad que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por
su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico

Aspectos sobre los que deberá recaer el engaño:

– La existencia o la naturaleza del bien o servicio
– Las características principales del bien o servicio
– La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones
– El alcance de los compromisos del empresario o profesional
– El precio o su modo de fijación, o los descuentos existentes
– La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación
– La identidad del empresario o profesional, así como sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya
recibido – Los derechos legales o convencionales del
consumidor

• La importancia de la publicidad engañosa

– La publicidad engañosa es el ilícito publicitario por excelencia

 Se trata del ilícito publicitario que más prolifera en términos judiciales, ya que afecta tanto a los consumidores y usuarios como a los competidores
del anunciante

– El principio de veracidad es esencial en materia de publicidad

 Existe un interés de los destinatarios en no ser conducidos con engaño a contratar

 También existe un interés en el buen funcionamiento del sistema de libre competencia en el mercado

• Los presupuestos de la publicidad engañosa

– La aptitud para inducir a error a los destinatarios del mensaje

 No es necesario que se llegue a producir el error mencionado para que una publicidad pueda ser considerada engañosa

– La aptitud para alterar el comportamiento económico de los destinatarios

 Será suficiente con la aptitud para distorsionar, basada en una tarea interpretativa

que tome como referencia la perspectiva de un consumidor medio

• Modalidades de publicidad engañosa

– Son la publicidad engañosa por omisión, la publicidad encubierta, la publicidad engañosa por confusión y la publicidad que incumple códigos de conducta

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR OMISIÓN

• Concepto legal
– La publicidad engañosa por la omisión de datos esenciales de los bienes, las actividades o los servicios anunciados será considerada ilícita siempre que
induzca a error a los destinatarios y pueda provocar una distorsión significativa de su comportamiento económico
• Se considera ilícita la publicidad que:

–  Omita u oculte, de modo que resulte prácticamente imperceptible o ilegible, información necesaria para que el destinatario pueda adoptar una
decisión

–  A pesar de incluir la información esencial de manera perceptible, esta sea poco clara, ininteligible o ambigua para un consumidor medio

• Aspectos a tener en cuenta para la determinación del carácter engañoso

–  La relevancia de la información omitida (su carácter –  El grado de conocimiento de la información omitida por parte
necesario), en relación con el contenido del mensaje de un consumidor medio (no ha de ser información
generalmente conocida)
 –  El contexto fáctico en el que se produce la publicidad, –  Las limitaciones del medio de comunicación utilizado
teniendo en cuenta sus características y circunstancias

EJEMPLOS

LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA

• Concepto y características
– La publicidad encubierta es aquella que, por su modo de presentación, induce o puede inducir a error a los destinatarios al encubrir la naturaleza
publicitaria del mensaje

 El elemento constitutivo del engaño no se encuentra en el mensaje (que puede ser veraz), sino en la manera de comunicarlo, de manera que los
destinatarios no perciben el carácter publicitario de la comunicación
 La publicidad encubierta induce a error a los destinatarios porque:

–  El público no identifica la clase o naturaleza de esta manifestación publicitaria, al no reconocerla como publicidad

–  Produce la falsa impresión de ser una manifestación de un tercero imparcial o de un acontecimiento ajeno al anunciante

–  Como consecuencia de todo ello, el público otorga a la publicidad encubierta un mayormgrado de credibilidad

• Presupuestos de la publicidad encubierta

– La práctica o mensaje ha de perseguir un propósito publicitario o comercial
– Debe ser apta para inducir a error al público en torno a su finalidad publicitaria – La ausencia de elementos suficientes que informen de la naturaleza
publicitaria – La aptitud para incidir en el comportamiento económico de los consumidores

• El principio de identificación publicitaria

– La LGP (en la regulación de los contratos publicitarios) obliga a los medios de difusión a diferenciar perceptiblemente las afirmaciones efectuadas en el
marco de su función informativa de las que realicen como simples vehículos de publicidad
• Además, la LGP también obliga a los anunciantes a revelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios

• Publicidad encubierta en televisión o emplazamiento de producto

– La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, define el emplazamiento de producto (product placement) como toda forma de
comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa

 La LGCAV reconoce el derecho de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a emitir con emplazamiento de producto películas,
series, documentales, programas deportivos y de entretenimiento
– Queda prohibido en la programación infantil – Para no caer
en el supuesto de publicidad encubierta, la ley exige al prestador que el público sea claramente informado del emplazamiento de producto, al
principio y al final del programa

EJEMPLOS:

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR CONFUSIÓN

• Definición legal
– Prácticas comerciales que creen confusión, incluido el riesgo de asociación con

cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar
al comportamiento económico de los consumidores y usuarios
• Se incluye en el concepto de “prácticas comerciales” el riesgo de confusión derivado

de la proximidad o similitud entre campañas publicitarias difundidas para la

promoción de los correspondientes productos o servicios

• Requisitos para calificar una publicidad como engañosa por confusión – Debe existir un riesgo de confusión por parte de los consumidores

• Es decir, el riesgo de que dos productos proceden de un mismo origen empresarial (riesgo de confusión en sentido estricto) o, al menos, de empresas
vinculadas jurídica o económicamente entre sí (riesgo de asociación)

– La publicidad engañosa por confusión debe ser apta para afectar de manera significativa al comportamiento económico del consumidor
• Supuesto específico de publicidad engañosa por confusión
– Publicidad que promocione un bien o servicio similar al comercializado por un determinado anunciante con el objetivo de inducir de manera deliberada al
consumidor a creer que el bien o servicio procede de este anunciante, no siendo cierto

 En publicidad, la confusión se manifiesta, a menudo, por medio del uso desleal de los signos distintivos de un competidor (marca y nombre
comercial)
 La protección de los signos distintivos se articula mediante la legislación de la propiedad industrial, en general, y mediante lo dispuesto en la Ley
17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, en particular

–  El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico

–  Se confiere al titular de la marca registrada la potestad de prohibir a terceros que, sin su consentimiento, utilicen cualquier signo que,
por ser idéntico o parecido, implique un riesgo de confusión del público

–  Esta prohibición alude, explícitamente, al uso de la marca o signo distintivo en publicidad

EJEMPLOS

LA PUBLICIDAD QUE INCUMPLE CÓDIGOS DE CONDUCTA

• Definición legal
– Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos
asumidos en dicho código se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado y, en su contexto fáctico, esta conducta sea
susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios

• La relevancia de los códigos de conducta

– La LCD incorpora, en su capítulo V, el reconocimiento general de la utilidad de los códigos de conducta, puesto que contribuyen a elevar el nivel de
protección de los consumidores y usuarios

 Y, además de regular los requisitos de estos sistemas de autodisciplina, tipifica como acto de engaño el incumplimiento de un código de conducta
por parte de una empresa que, voluntariamente, se haya adherido
– Por ejemplo, la exhibición de un sello de confianza en material publicitario o en la web de un anunciante

La publicidad que incumple códigos de conducta

• Supuestos de publicidad que incumple códigos de conducta

– Será desleal por engañosa toda publicidad que afirme, sin ser cierto:

• Que el anunciante está adherido a un código de conducta

• Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación
• Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o
privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización • La exhibición de un sello de confianza o de calidad o
de un distintivo equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización

• Las acciones judiciales por incumplimiento

– El ejercicio de acciones frente a la empresa que haya incumplido un código de conducta debe ir siempre precedido del recurso previo a los órganos de
control del sistema de autodisciplina al que pertenezca el código

EJEMPLOS:

OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS

• El catálogo de prácticas engañosas con los consumidores

– La LCD, además de tipificar las diversas modalidades de publicidad engañosa, incluye en su capítulo III un catálogo o listado de prácticas comerciales que
se considerarán engañosas en sí mismas

 Es decir, se califican como prácticas engañosas en cualquier circunstancia, sin necesidad de verificar si cumplen los requisitos exigidos por la LCD
para su calificación como actos de engaño u omisiones engañosas

–  Algunas de estas prácticas, pues, podrían incluirse en las diferentes modalidades de publicidad engañosa que se han analizado
–  Sin embargo, si son prácticas que se encuentran en este catálogo, su calificación como engañosas es automática, sin necesidad de comprobar si cumplen
ningún otro requisito

• La publicidad vinculada a prácticas señuelo

– La publicidad que contenga una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o
servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de
tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo

• La publicidad vinculada a prácticas señuelo

– La publicidad relativa a las ventas en liquidación cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en este supuesto, o que afirmen que está a
punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo

•La publicidad vinculada a prácticas promocionales –  La publicidad

que ofrezca un premio, de manera automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente

–  Describir, en un material publicitario, un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario debe
abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega
de este

•La publicidad engañosa sobre la naturaleza de ciertos bienes o servicios

–  Afirmar en un material publicitario o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente, no siendo cierto
–  La publicidad que proclame, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones –  La publicidad que afirme, no
siendo cierto, que el bien o servicio solo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado

• La publicidad vinculada a prácticas de venta piramidal

– La publicidad que promocione un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de
recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o
servicios

EJEMPLOS

LA PUBLICIDAD DESLEAL

• La cláusula general de publicidad desleal

– La publicidad, en calidad de instrumento al servicio de las empresas en el ejercicio de la competencia mercantil, debe respetar el principio de lealtad

 En el marco de las relaciones entre empresas, se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe
 Además, en las relaciones con consumidores y usuarios, la deslealtad de una conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos:

–  Que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional, esto es, al nivel de competencia y dedicación que cabe
esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado

–  Y que tal conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento del consumidor medio destinatario de estas prácticas

• La publicidad denigratoria
– Es la publicidad que difunde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que
menoscaben su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes

• La publicidad denigratoria

–  La LCD concreta que, en ningún caso, se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida
privada o cualquier otra circunstancia personal del afectado

–  Para incurrir en un supuesto de denigración no es necesario que esta se produzca de manera efectiva, basta que lo manifestado por el anunciante sea apto
para producir el menoscabo del crédito comercial del competidor en cuestión

 En cuanto al requisito de falsedad de las alegaciones para que resulte denigratoria la publicidad, resulta criticable esta regulación, pues la publicidad
denigratoria debería prohibirse siempre, independientemente de que resulten verdaderas o falsas sus alegaciones

EJEMPLOS

LA PUBLICIDAD AGRESIVA
• Las prácticas comerciales agresivas
– Bajo la rúbrica de “prácticas comerciales agresivas” se encuentra la regulación de las actividades publicitarias que, ante la saturación de los medios de
publicidad masivos, optan por el contacto directo e individual con el destinatario de la publicidad, en lo que se denomina acciones de publicidad directa o
marketing directo

 La publicidad directa es la que se dirige directa e individualmente a personas previamente identificadas, a través del correo, el teléfono o cualquier
otro sistema electrónico o multimedia

– Las prácticas agresivas son cualquier comportamiento que sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción o influencia
indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario y pueda afectar a su comportamiento económico

• Presupuestos de las prácticas agresivas

–  En primer lugar, debe producirse una conducta que pueda ser calificada como acoso, coacción o influencia indebida –  Y, en segundo lugar, la
conducta examinada debe ser apta para afectar al comportamiento económico del destinatario de la acción

• Publicidad agresiva por acoso

– Por acoso hay que entender el hecho de perseguir, importunar, incomodar o apremiar al consumidor como medio de obtener su decisión de compra o de
determinar su comportamiento en el marco de una relación ya establecida

 Además del contacto directo entre el anunciante y el destinatario, han de concurrir circunstancias que provoquen que el contacto pueda ser percibido
por un destinatario medio como un acoso susceptible de incidir en su libertad de elección

– Entre las circunstancias adicionales más relevantes que se deben tener en cuenta destacan el momento y el lugar elegido por el anunciante para
entablar un contacto directo y personal con el destinatario, así como la persistencia de los mencionados contactos

• Publicidad agresiva por coacción

– La coacción abarca aquellas prácticas comerciales a través de las cuales se genera la impresión en el consumidor de que éste debe aceptar la oferta
presentada si quiere evitar una situación negativa o alcanzar un determinado beneficio
• En la coacción, el anunciante podrá transmitir el mensaje de manera expresa o implícita, puesto que la calificación de una conducta como coacción
dependerá del modo como esta pueda ser percibida por un destinatario medio

• Publicidad agresiva por influencia indebida

– La influencia indebida es la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza
física ni amenazar con su uso

 El anunciante pretende determinar el comportamiento económico del destinatario de la actividad publicitaria mediante la explotación de la especial
capacidad de influencia que sobre aquel tiene el mismo anunciante o un tercero
 Este supuesto es especialmente relevante en materia de utilización de terceras personas, concretamente prescriptores indirectos, que se encuentren en
una relación de especial confianza o proximidad con destinatarios de la publicidad

• Elementos a tener en cuenta en la publicidad agresiva

–  El momento y el lugar en el que se produce la conducta, su naturaleza o su persistencia

–  El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante

–  La explotación por parte del anunciante de cualquier infortunio o circunstancia específica que pueda mermar la capacidad de discernimiento del destinatario

–  La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse

• Listado de prácticas agresivas por sí mismas

– La LCD desarrolla un catálogo o listado de prácticas agresivas por sí mismas, desleales de manera automática

 En estas prácticas no hay necesidad de examinar si cumplen los requisitos para ser calificadas como publicidad agresiva por acoso, coacción o
influencia indebida

– Las prácticas agresivas por sí mismas son las siguientes:

 Realizar visitas publicitarias en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o
no vuelva a personarse en ella
 La publicidad no deseada y reiterada por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y
en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual
 – Deben concurrir dos presupuestos:

 »  Que el destinatario haya manifestado el deseo de no recibir publicidad por los citados medios de comunicación a distancia
 »  Que el contacto con el consumidor con fines publicitarios y a través de medios de comunicación a distancia se lleve a cabo de manera persistente

• Listado de prácticas agresivas por sí mismas

– Las prácticas agresivas por sí mismas son las siguientes:

 Incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios (lo que viene a constituir un supuesto
específico de acoso)
 Incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios
anunciados (lo que viene a constituir un supuesto específico de influencia indebida)

OTRAS TIPOLOGÍAS PUBLICITARIAS

• Modalidades publicitarias jurídicamente relevantes

–  La primera modalidad es la publicidad comparativa, una de las modalidades publicitarias más controvertidas y que, a los efectos de la LCD, se considera
lícita siempre que cumpla unos determinados requisitos

–  Las otras modalidades son la publicidad testimonial, la publicidad de tono excluyente y la publicidad indirecta, que tienen en común el hecho de no estar
expresamente mencionadas en la legislación, pero que son utilizadas en la práctica profesional

• La publicidad comparativa

–  Es la publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar
las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos

–  Requisitos de licitud de la publicidad comparativa:

 Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad y satisfacer las mismas necesidades
 La comparación se deberá realizar, de modo objetivo, entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los
bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio

• La publicidad de tono excluyente

–  Es la publicidad que resalta la preeminencia de un anunciante en el mercado, de manera que los destinatarios de la publicidad crean que no existe ningún
otro producto o servicio en el mercado que pueda rivalizar o sustituir al anunciado

–  Los requisitos de esta modalidad de publicidad son los siguientes:

• Debe ser veraz, esto es, no engañosa

• Ha de manifestar una ventaja considerable sobre los competidores
• No tiene que resaltar circunstancias intrascendentes o accesorias
• No debe realzar características comunes de todo el género de mercancías o clases de productos
• Requiere la existencia de un punto de referencia para determinar la posición preeminente del anunciante en el mercado

• La publicidad testimonial

– Es la publicidad en la que en sus mensajes se hace aparecer a una persona o entidad diferente del anunciante expresando una opinión favorable acerca de
éste o de sus productos o servicios

 El principio de veracidad debe observarse desde una triple perspectiva: la del contenido del mensaje, la de las cualidades del testimonio y la de la
opinión manifestada por el testimonio y sus fundamentos

– Existen tres tipos de publicidad testimonial:

 Los testimonios de personas célebres o famosas, cuyo testimonio no tiene que versar necesariamente sobre productos o servicios relacionados con la
actividad que le ha conferido su fama o celebridad
 Los testimonios de expertos, que, con base en el principio de veracidad, siempre requerirán que la cualificación real del experto coincida con la que
se le atribuye en el anuncio
 El testimonio de consumidores, que exige que el resultado obtenido por el testimonio sea indicativo del que obtendría la generalidad de los
consumidores en condiciones normales de uso de un determinado producto o servicio
• La publicidad indirecta
– Es la que sin mencionar directamente los productos, utiliza marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades
principales o conocidas incluyan su producción o comercialización

 En España, la publicidad indirecta surge en respuesta a la prohibición de cualquier tipo de publicidad del tabaco y, en especial, de la de bebidas
alcohólicas de graduación superior a 20 grados en el medio televisivo

– La publicidad indirecta, por su propia naturaleza, se considerará ilícita solo si vulnera la prohibición legal de realizar publicidad de un determinado producto
o servicio. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, contra el tabaquismo, prohíbe expresamente la utilización de marcas
de tabaco para identificar, simultáneamente, otros bienes o servicios comercializados por una misma empresa o grupo de empresas

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

• Las acciones frente a la publicidad ilícita

– La LGP dispone que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas, con carácter general, para las acciones derivadas de la competencia
desleal en el capítulo IV de la LCD
• De este modo, el legislador establece la vía judicial para reprimir y sancionar el ilícito publicitario
– En general, la publicidad ilícita desencadena una responsabilidad de tipo civil, aunque corresponde a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de estas
cuestiones
• En el caso publicitario, la sanción civil tradicional, que consiste en el pago de una indemnización económica con el fin de reparar los daños causados, pierde
importancia, puesto que estos son difíciles de evaluar
– En las materias de carácter civil, rige el principio de justicia rogada, de manera que los jueces o tribunales solo intervendrán en el asunto si así lo solicita
una de las dos partes legitimadas
• Esta posibilidad de someter cuestiones a la resolución de jueces y tribunales, en términos jurídicos, se denomina acción

ACCIONES DERIVADAS DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

• Acción declarativa de deslealtad

– Mediante la acción declarativa de deslealtad el que se considera perjudicado por una actividad publicitaria que infrinja lo dispuesto en la LGP y en la LCD
puede solicitar al juzgado la declaración de deslealtad de esa publicidad
• Por tanto, esta acción tiene como objetivo el examen de una conducta del demandado a instancias del demandante y la determinación judicial expresa de su
carácter desleal, sin condenar al demandado a una concreta prestación

–  Lo habitual será que el perjudicado, además de la declaración de deslealtad, pretenda la cesación o prohibición de la conducta, la remoción de sus efectos y,
en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados

–  No obstante, puede darse el caso de que el demandante únicamente ejercite la acción declarativa si considera que sus intereses quedan satisfechos con la
mera constatación judicial de la ilicitud de la publicidad objeto de controversia

» Por ejemplo, el caso del ejercicio de la acción contra una publicidad presuntamente ilícita que ha dejado de difundirse y que no haya ocasionado daños y
perjuicios

• Acción de cesación o de prohibición preventiva futura

– La LCD reconoce la acción de cesación o prohibición preventiva o de reiteración futura de la publicidad ilícita
• Esta acción ha sido, tradicionalmente, la vía utilizada para la represión judicial de la publicidad ilícita
– El ejercicio de la acción de cesación o prohibición de la conducta desleal puede responder, por tanto, a una triple finalidad:
• La cesación, en sentido estricto, de la publicidad ilícita
• La prohibición de reiteración futura de la publicidad ilícita que ya se hubiera dejado de emitir
• La prohibición de publicidad ilícita de inminente ejecución, pero todavía no difundida

• Acción de remoción de efectos producidos

– La finalidad de esta acción es eliminar los efectos producidos y restituir la situación al estado en el que se encontraba con anterioridad a la realización del
acto desleal
• El demandante deberá probar la existencia de los efectos ocasionados por el acto desleal y su vigencia en el momento de interponerse la demanda
– Además, habrá de justificar que su eliminación requiere, siguiendo criterios de necesidad y proporcionalidad, la intervención del juzgado

• Acción de remoción de efectos producidos

– Las medidas que puede suponer la condena de remoción pueden ser, por ejemplo, la modificación, la retirada del mercado o incluso la destrucción de
catálogos o cualquier tipo de material publicitario en casos de imitación o confusión por explotación de la reputación ajena

• Acción de rectificación
– La LCD regula la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, cuyo objetivo es obligar al autor de la publicidad ilícita a
desplegar una campaña de publicidad correctora de análoga intensidad a la inicialmente realizada
• Mediante esta acción, el demandante persigue que el mercado conozca el carácter ilícito de una publicidad previamente difundida
– El contenido de la rectificación consistirá en una comunicación de la corrección, verosimilitud o justificación de las informaciones engañosas, incorrectas o
falsas
• Además, el mensaje de rectificación deberá especificar que tiene su origen en una sentencia judicial condenatoria por competencia desleal
• Acción de resarcimiento de daños y prejuicios
– La LCD recoge también la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la publicidad desleal, solo en el caso de que haya intervenido
dolo o culpa por parte del autor
• La finalidad de esta acción es conseguir una indemnización que compense los daños y perjuicios padecidos por el demandante a consecuencia de la
publicidad ilícita
– Se indemnizan tanto los daños efectivamente provocados por la publicidad ilícita, como el lucro cesante, es decir, los beneficios que se han dejado de
obtener • Es necesario que el autor haya actuado con dolo o culpa, exigencia que no se contempla en el resto de las acciones, puesto que solo es exigible para
esta acción

• Acción de enriquecimiento injusto

– La LCD reconoce, asimismo, la acción de enriquecimiento injusto, que solo procederá cuando la publicidad ilícita lesione una posición jurídica amparada
por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico
• Está muy relacionada con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, ya que, habitualmente, el enriquecimiento injusto experimentado por quien
realizó una actuación ilícita se corresponde correlativamente con una lesión patrimonial por parte del perjudicado

• Acción de enriquecimiento injusto

– La acción de enriquecimiento injusto puede ser considerada una acción de reembolso, cuyo objetivo es una condena pecuniaria consistente en satisfacer la
suma de dinero en la que se ha concretado el enriquecimiento

• Aspectos procedimentales

–  En materia de legitimación activa, la LCD dispone que estará legitimada para el ejercicio de las acciones, con la única excepción de la acción de
enriquecimiento injusto, cualquier persona, física o jurídica, que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o interés legítimo

 Dada su naturaleza, la acción de enriquecimiento injusto solo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada
 En algunos casos, también estarán legitimadas las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos,
cuando resulten afectados los intereses de sus miembros
 Igualmente, estarán legitimadas las asociaciones de consumidores y usuarios

–  En cuanto a la legitimación pasiva, en el caso de las acciones por publicidad ilícita, corresponderá siempre al anunciante

• Aspectos procedimentales
– En cuanto a los plazos de prescripción, la LCD establece que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año, desde el momento
en el que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto publicitario
• En cualquier caso, prescriben las acciones por el transcurso de tres años desde la finalización de la conducta

¿Qué es la publicidad encubierta en Redes Sociales?

La publicidad encubierta es aquella que confunde a la persona que recibe el mensaje, consiguiendo así que éste no se percate de que esta ante un mensaje
publicitario, es decir, que en vez de publicidad piense que está recibiendo una información. 
La publicidad encubierta está totalmente prohibida, porque vulnera uno de los principios más fundamentales de todas las leyes que regulan la publicidad,
el principio de la identificación. ¿Y en qué se basa este principio? te preguntaras. 
Este principio, así resumido, se asegura de que cada vez que veas un anuncio identifiques perfectamente que eso que estás viendo es publicidad, sea mientras
estás viendo la tele desde el sofá o en la radio mientras haces footing. Al no cumplir la publicidad encubierta ese requisito, está prohibida.
Nos vas a entender con un ejemplo muy sencillo. ¿Te has fijado alguna vez que los influencers cada vez que suben un post maravilloso a Instagram con un
bikini nuevo en la playa de Las Maldivas, mientras se prueban ropa elegante, o incluso mientras comen, etiquetan a la marca junto a el hashtag #AD? 

Esto lo hacen para evitar ser sancionados por publicidad encubierta. Si hubiesen subido la misma foto sin ningún tipo de mención a la marca, o sin avisar de
que ese post tiene como objetivo promocionar ese producto, podrían confundir a los usuarios, y, por lo tanto, estarían vulnerando el principio de
identificación. 
Cualquiera que viese el post podría pensar que ése influencer está usando ese producto por elección suya, de una manera natural, cuando la realidad es que ha
habido un acuerdo comercial para que lo promocione. Por lo tanto, tienen que decir, bien alto y bien clarito que no es casualidad que estén usando esa marca.
Publicidad encubierta clásica en Redes Sociales, una de las fotos con más likes de Instagram

Un ejemplo de publicidad encubierta sería el mítico post que publicó Selena Gómez hace unos años sujetando un botellín de CocaCola. En el post no se
menciona en ningún momento que tenga un objetivo promocional, por lo tanto, está engañando al usuario. Este post creó mucha polémica, como muchos
otros, e influyó en la posterior regulación de la publicidad en las redes sociales.

Pero esto no solo se aplica con los famosos influencers. Cada publicidad en un programa televisivo, video de YouTube, post en un blog, debe de estar
claramente señalizada para que todo el mundo comprenda que eso es un mensaje publicitario.
Es por eso que, cuando estamos viendo un programa televisivo y el presentador se levanta para presentarte un nuevo coche super moderno que ha salido a la
venta esa semana, aparece un mensaje en la esquina que pone “mensaje promocional”, o las siglas AD cuando un video de YouTube está promocionado.
Por suerte, hoy en día esto está completamente regulado y controlado. Hay expertos que se ocupan de que cada anuncio, cada post y cada mensaje este
perfectamente señalizado. Haciendo referencia a la famosa frase de @autocontrol “Trabajamos por una publicidad responsable:  veraz, legal, honesta y
leal.“

Publicidad subliminal VS publicidad encubierta

Seguramente todo lo que te hemos contado ya te sonaba de algo. Puede que alguna vez hayas oído hablar de ello, pero quizás, lo asociabas con otro nombre, la
publicidad subliminal. Es muy fácil confundir estos dos términos, pero, aunque se parecen mucho, no son lo mismo, y te vamos a explicar por qué.
Alguna vez puede que hayas escuchado la frase, “el otro día vi un anuncio en la tele que tenía publicidad subliminal”. Para empezar, eso es imposible.  La
publicidad o los mensajes subliminales son aquellos que traspasan los 5 sentidos, por lo tanto, somos incapaces de percibirlos. Si alguien percibe el mensaje,
automáticamente queda descartado que sea publicidad subliminal.
Es necesario hacer pruebas en laboratorios, con grupos de muestra y muchos análisis poder detectar la presencia de mensajes subliminales, por lo tanto, es
completamente imposible que nadie detecte la publicidad subliminal de buenas a primeras. 

La publicidad subliminal, rompe el mismo principio que la publicidad encubierta, el principio de identificación. La diferencia está en que la publicidad
encubierta es fácil de detectar y arreglar, en cambio, para identificar la publicidad subliminal hacen falta medios mucho más técnicos.

¿Entonces, puedo estar viendo publicidad subliminal cada día sin darme cuenta?
No, eso nunca va a ocurrir, porque está totalmente y rotundamente prohibida, así que puedes respirar tranquilo. Que estemos rodeados de publicidad
subliminal no es más que un bulo que ha ido cobrando fuerza con los años pero te aseguramos que puedes ver la tele tranquilamente. Nadie te va a
bombardear con mensajes ocultos.

La publicidad subliminal es aquella cuyo mensaje se transmite por debajo del umbral de la conciencia, ya sea usando imágenes, sonidos u otras técnicas que
no son fácilmente perceptibles.

I. INTRODUCCIÓN

La publicidad siempre ha recurrido al uso de testimonios, bien de personas famosas o generalmente conocidas por el público, bien de profesionales menos
conocidos, pero con un cierto grado de reputación o prestigio profesional 1). Con estos testimonios, se buscaba explotar la confianza que, merced a su fama o
prestigio, aquellas personas podían despertar en el público de los consumidores, utilizándola como mecanismo para facilitar la promoción de los
correspondientes productos o servicios.

La irrupción de las conocidas como «redes sociales», por supuesto, ha abierto un nuevo campo para el empleo de este tipo de personas famosas o de
profesionales de reputación y prestigio. Mas, al propio tiempo, ha provocado también la irrupción de otros líderes de opinión específicos, comúnmente
englobados en la denominación anglosajona «influencers»2), 3). Estamos, en todo caso, en presencia de personas que, sin ser en origen famosos ni disfrutar de
reputación o prestigio profesional en un concreto ramo de actividad, llegan a contar con un elevado número de seguidores en las redes sociales 4), que siguen
los contenidos que generan aquellos líderes de opinión. Quiere esto decir que, a diferencia de lo que sucede en las hipótesis tradicionales de publicidad
testimonial, el «influencer», por lo general, carece de notoriedad previa entre el público, y la adquiere como consecuencia de la actividad que genera en las
redes sociales.

En todo caso, la difusión de publicidad a través de estos líderes de opinión presenta claras ventajas para el anunciante 5). Así, es evidente que esta publicidad
busca explotar la especial capacidad de influencia que el líder de opinión tiene sobre sus seguidores. Por otro lado, también permite vincular el producto
promocionado con los valores o con el estilo de vida que encarna el «influencer». Y ‒lo que es más importante‒ lo hace integrando de forma natural las
menciones estrictamente publicitarias dentro de los contenidos editoriales generados por el propio líder de opinión. En definitiva, estamos en presencia ‒las
más de las veces‒ de lo que se ha dado en denominar «branded content» o publicidad nativa 6); esto es, menciones publicitarias que se insertan como parte
natural de contenidos editoriales o de otra naturaleza.

Esta integración de las menciones estrictamente publicitarias dentro del contenido editorial que genera el líder de opinión, como es lógico, permite eludir el
rechazo7) con el que en ocasiones son recibidos por los consumidores los mensajes publicitarios de carácter tradicional. Al integrarse como parte natural del
contenido editorial que genera el «influencer», aquellas menciones publicitarias no generan el rechazo o recelo de los consumidores, que las perciben como
parte del contenido y, por tanto, de forma menos intrusiva o molesta 8). De forma paralela, la integración de las menciones publicitarias en el contenido
editorial que genera el líder de opinión incrementa también su credibilidad frente a aquellos mensajes publicitarios que utilizan formas de presentación más
tradicionales9).

Ahora bien, resulta indudable que la integración de los mensajes publicitarios dentro del contenido editorial generado por un líder de opinión puede provocar
su calificación como publicidad encubierta si impide que los destinatarios identifiquen su naturaleza publicitaria.

II. PUBLICIDAD A TRAVÉS DE LÍDERES DE OPINIÓN EN REDES SOCIALES («INFLUENCERS») Y PUBLICIDAD ENCUBIERTA
1. LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA: CONCEPTO Y RASGOS CARACTERÍSTICOS

La publicidad encubierta, que constituye un supuesto o hipótesis específica de publicidad engañosa 10), 11), puede ser definida como aquella publicidad que
no es identificable como tal por el público destinatario 12). En la publicidad encubierta, en definitiva, la naturaleza y el propósito publicitario de un mensaje se
disfraza u oculta bajo la apariencia de un mensaje informativo o de otra naturaleza. De esta forma, el público destinatario de la publicidad atribuye al
correspondiente mensaje un valor superior al que tendría si conociese su propósito publicitario.

En consecuencia, la calificación de un mensaje publicitario como publicidad encubierta requiere el concurso de varios presupuestos 13). Así, el mensaje
sometido a análisis debe perseguir una finalidad publicitaria o un propósito promocional. En segundo lugar, se exige también que esta finalidad o propósito
publicitario no sea claramente identificable por el público destinatario de la publicidad. Por último, un mensaje publicitario debe ser calificado como
publicidad encubierta cuando, pese a perseguir una finalidad publicitaria y no ser ésta fácilmente identificable por los destinatarios, no incluye advertencias
que informen explícitamente al público de los consumidores de aquella finalidad.

2. PUBLICIDAD A TRAVÉS DE LÍDERES DE OPINIÓN EN REDES SOCIALES («INFLUENCERS») Y PUBLICIDAD ENCUBIERTA

2.1. Introducción

De conformidad con lo expuesto, la calificación de un mensaje publicitario ‒difundido por un líder de opinión en una red social‒ como un supuesto de
publicidad encubierta exigiría el concurso de tres presupuestos. Así, debería acreditarse ‒en primer lugar‒ el propósito o la finalidad publicitaria de aquel
mensaje. Por otro lado, es preciso que el mensaje sea apto para inducir a error al público destinatario sobre su naturaleza, al no resultar fácil y claramente
identificable su finalidad o propósito promocional. Por último, debe haberse omitido en el mensaje cualquier advertencia expresa sobre su carácter
publicitario. A continuación, nos ocuparemos de cada uno de estos tres presupuestos.

2.2. La prueba del propósito publicitario del mensaje

A. La prueba de una contraprestación económica

El carácter publicitario del mensaje debe afirmarse, ante todo, cuando se acredita que el líder de opinión ha percibido una contraprestación económica por su
difusión14). Podemos afirmar a este respecto que persiguen siempre un propósito publicitario aquellos mensajes que difunda un líder de opinión en una red
social percibiendo por su difusión una contraprestación económica 15).

A estos efectos, existe una contraprestación económica en favor del «influencer» ‒en primer término‒ cuando éste percibe un pago por la difusión del
mensaje. También existe una contraprestación económica ‒en segundo lugar‒ cuando el anunciante entrega al líder de opinión, de forma gratuita, algún tipo
de bien o servicio16).

En este sentido, se ha suscitado un intenso debate en punto a la naturaleza publicitaria de aquellos mensajes que difunde un líder de opinión tras la entrega
gratuita de un producto por parte de un operador económico. Bajo nuestro punto de vista, dicho carácter publicitario debe afirmarse sin duda cuando la entrega
gratuita del correspondiente producto o servicio constituye la contraprestación a la difusión de un mensaje solicitado por el anunciante; esto es, cuando el
producto o servicio ha sido entregado al «influencer» a cambio de la difusión por parte de éste de un determinado mensaje.
En cambio, resultan más complejos aquellos supuestos en los que, si bien puede acreditarse la entrega gratuita de un producto o servicio al «influencer», no
puede probarse que éste constituya la contraprestación por la difusión ‒por parte del líder de opinión‒ de un mensaje promocional17). Así sucederá ‒por
ejemplo‒ cuando no pueda acreditarse que la difusión del mensaje ha sido solicitada por el anunciante.

Algunos autores18) han rechazado la naturaleza publicitaria de estos mensajes. Sin embargo, por las razones que expondré a continuación, entiendo que esta
conclusión no debe ser aceptada con carácter general.

B. La prueba a través de indicios derivados del origen o contenido del mensaje

En efecto, la doctrina tradicional en materia de publicidad encubierta admite que se afirme el carácter o la naturaleza publicitaria del mensaje en base a
indicios derivados de su origen o contenido19). Esta tesis, a nuestro modo de ver, es perfectamente aplicable a los mensajes difundidos por líderes de opinión
en redes sociales.

De este modo, en ausencia de cualquier prueba de la existencia de una contraprestación económica 20), deberán analizarse las características del mensaje
difundido por el influencer; y, en base a las mismas, deberá determinarse si aquél está justificado editorialmente o si, por el contrario, carece total o
parcialmente de justificación editorial21).

A estos efectos, deberán ser objeto de análisis el origen y el contenido del mensaje. Así, podrá afirmarse la naturaleza publicitaria del mensaje cuando éste
tenga su origen en la propia empresa anunciante, que se lo ha proporcionado de forma directa o indirecta al líder de opinión para su difusión 22).

Por otra parte, al indagar en punto a la justificación editorial del contenido del mensaje, resultarán de gran utilidad los criterios generalmente empleados por la
doctrina en el ámbito de la publicidad encubierta para delimitar los mensajes puramente informativos frente a aquellos que persiguen un propósito
publicitario23). Así, circunstancias tales como la focalización del mensaje en un único producto, la exaltación exclusiva de sus ventajas con omisión de
cualquier referencia a eventuales inconvenientes, la realización de apelaciones directas a la compra, el empleo de un tono excesivamente laudatorio, o la
reiteración de mensajes sobre productos procedentes de una misma empresa, pueden ser tomadas ‒entre otras‒ en consideración al afirmar la naturaleza
publicitaria del mensaje. En sentido contrario, las referencias a distintos productos competidores,

la combinación de elogios y comentarios críticos, o la difusión de opiniones y valoraciones diversas sobre el correspondiente producto podrían constituir
indicios que, valorados en su conjunto, llevasen a rechazar la naturaleza publicitaria del mensaje 24).

2.3. La identificabilidad de la naturaleza publicitaria del mensaje

Si el mensaje difundido por el líder de opinión en una red social tiene naturaleza publicitaria, ésta habrá de ser clara y fácilmente identificable por el público
destinatario. En caso contrario, el mensaje podría ser calificado como publicidad encubierta.

La naturaleza publicitaria del mensaje puede resultar identificable para el público destinatario ‒ en primer término‒ por las propias características de aquél25).
De suerte que cabe excluir la calificación del mensaje como publicidad encubierta cuando su naturaleza publicitaria es fácilmente identificable a primera vista
por el público destinatario26).

A este respecto, el público destinatario puede eventualmente identificar a primera vista la naturaleza publicitaria del mensaje atendiendo a su ubicación,
contexto y contenido.

En efecto, parece claro que la ubicación del mensaje en un contexto claramente publicitario puede llevar a un consumidor medio normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz a identificarlo como un mensaje de esta naturaleza 27). Lo mismo podrá suceder cuando el contenido del mensaje (por la
presencia de apelaciones a la compra u otras circunstancias similares) revele de forma clara e inequívoca su propósito promocional 28).

2.4. La advertencia explícita sobre la naturaleza publicitaria del mensaje

A. Introducción

Cuando la naturaleza publicitaria del mensaje no puede ser identificada por el público destinatario a primera vista, de forma clara e inequívoca, aquel deberá
incorporar una advertencia expresa sobre su propósito promocional 29). Esta advertencia debe ser por si sola suficiente para que el público destinatario
identifique de forma clara e inequívoca la naturaleza publicitaria del mensaje 30). Y la suficiencia de la indicación depende, a su vez, de dos extremos o
factores: su tenor literal y su ubicación31).

B. Tenor de la advertencia

La indicación incluida en el mensaje, por su tenor literal, debe identificar clara e inequívocamente la naturaleza publicitaria de aquél. Bajo nuestro punto de
vista, no es preciso que aquella indicación identifique el tipo de relación existente entre el líder de opinión y el anunciante 32); basta, creemos, con que desvele
de forma suficiente el propósito publicitario del mensaje.
A estos efectos, existen indicaciones como «publicidad» o «publi» que, en la medida en que informan de forma directa de la naturaleza publicitaria del
mensaje, deben ser consideradas por si solas suficientes.

A nuestro modo de ver, también cabría admitir el uso de expresiones que informan de la naturaleza publicitaria del mensaje, no de forma directa, sino
indirecta, transmitiendo al público destinatario de la publicidad el mensaje según el cual existe una relación económica o jurídica entre el «influencer» y la
empresa responsable del producto. Nos referimos a menciones como «patrocinado por», «en colaboración con» o «gracias a». Es cierto que estas menciones
(u otras similares) no revelan de forma directa o inmediata el carácter publicitario del mensaje 33). Mas no es menos cierto que un consumidor medio
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz deduce de aquellas expresiones sin mayor dificultad la existencia de una relación económica o
jurídica entre el «influencer» y el anunciante, y por consiguiente puede identificar el propósito publicitario del mensaje difundido por aquél 34).

En cambio, deben ser consideradas insuficientes aquellas expresiones que, por su tenor literal, no advierten del carácter publicitario del mensaje ni de forma
directa ni de modo indirecto. Nos referimos, tanto al empleo de menciones como «legal» e «información» 35), como a la mera inserción en el mensaje de
etiquetas con el nombre del producto36). Dado el tenor literal de estas menciones y su significado ordinario, no cabe esperar que un consumidor medio
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz deduzca de las mismas la naturaleza publicitaria del mensaje.

De igual modo, creemos que también debe ser rechazado el empleo de abreviaturas cuyo significado pueda ser generalmente desconocido para un consumidor
medio. En este sentido, un consumidor medio rara vez conocerá el significado de abreviaturas como «collab» («collaboration») o «sp» («sponsored»)37). Y si
el destinatario del mensaje desconoce el significado de estas abreviaturas, difícilmente podrá deducir de ellas una advertencia sobre el carácter o propósito
publicitario de aquél38).

C. Ubicación de la advertencia

Como avanzábamos, la suficiencia de una indicación o advertencia para revelar de forma inequívoca el carácter publicitario de un mensaje no depende
únicamente de su tenor literal. Antes al contrario, depende también de su ubicación. Así, la advertencia deberá incluirse en el propio mensaje y deberá
informar al destinatario sobre su carácter publicitario de forma inmediata.

a. Advertencia incluida en el propio mensaje

En consecuencia, deben descartarse ‒por insuficientes‒ aquellas advertencias que no se incluyen dentro del propio mensaje difundido por el líder de opinión
en una red social, sino en un mensaje independiente al que el usuario debe acudir a través de algún tipo de enlace 39). En efecto, en un supuesto como el
descrito el usuario debe emplear un enlace (normalmente identificado bajo la denominación «legal» o «info») para acceder a un espacio independiente donde
se le informará de la naturaleza publicitaria del mensaje difundido por el «influencer». Pero este específico mecanismo de funcionamiento, en primer término,
exige una conducta activa por parte del destinatario; y por otro lado, impide al usuario conocer e identificar la naturaleza publicitaria del mensaje desde un
principio40). Por las razones expuestas, este tipo de advertencias se consideran, con carácter general, insuficientes 41).

b. Advertencia inmediata

Además de ubicarse en el propio mensaje difundido por el «influencer», y no en un mensaje diferente y autónomo, la advertencia sobre la naturaleza
publicitaria de aquél debe ser inmediata. Esto es, debe permitir a los usuarios identificar desde el principio la naturaleza o el propósito publicitario del mensaje
difundido por el líder de opinión.

Como es evidente, la variedad de redes sociales existentes y las características específicas de cada una de ellas impiden formular reglas relativas a la ubicación
de la advertencia válidas para todas ellas42). No obstante, sí existen tres pautas que, a nuestro modo de ver, tienen un alcance general.

Así, entendemos que la advertencia debe ser incluida en aquellas partes del mensaje a las que el usuario ‒presumiblemente‒ vaya a acceder en primer lugar.
Dentro de ellas, debe incluirse la advertencia al inicio. Y, en todo caso, debe evitarse que la advertencia quede diluida dentro de una variedad de indicaciones
de distinta índole, lo que podría provocar que pasase fácilmente desapercibida.

Como avanzábamos, debe procurarse que la advertencia sobre la naturaleza publicitaria del mensaje se incluya en aquellas partes del mismo a las que el
usuario ‒previsiblemente‒ va a

acceder en primer lugar. Esta pauta tiene una especial trascendencia para aquellos mensajes que se difundan en redes sociales que combinan video o imágenes
fotográficas con un texto descriptivo de los mismos. En la medida en que, por regla general, el usuario accederá en primer término al video o a las imágenes,
es en el propio video ‒en el momento en que se inicie el mensaje publicitario‒43) o en el título de la imagen fotográfica44) donde deberá incluirse la
advertencia. En sentido contrario, una advertencia incluida en un texto descriptivo al que el usuario deba acceder expresamente debe ser considerada
insuficiente. Para apoyar esta conclusión cabría esgrimir dos argumentos.

Así, debe afirmarse en primer lugar que una advertencia incluida en el texto descriptivo de un video o de una imagen fotográfica ‒por regla general‒ no
permite al usuario identificar la naturaleza publicitaria del mensaje desde su inicio 45), 46). En este sentido, resulta muy ilustrativa la resolución adoptada por
el organismo de autorregulación británico, la Advertising Standards Authority, en su resolución de 26 de noviembre de 2014 en el caso «Oreo»47). En ella se
analizaban varios videos difundidos a través de YouTube. En dichos videos, ciertos «influencer» difundían mensajes de naturaleza publicitaria para la
promoción del producto marca «Oreo». En algunos de estos videos, sin embargo, el propósito publicitario del mensaje no se desvelaba en el propio video;
antes bien, debía desplegarse un texto explicativo para poder acceder a dicha advertencia. En su resolución, la Advertising Standards Authority consideró
insuficiente la advertencia así ubicada48).

Por otra parte ‒y en segundo lugar‒ tampoco cabe ignorar que los videos o fotografías difundidas a través de redes como YouTube o Instagram son con
frecuencia reenviados por unos usuarios a otros, o incluidos en páginas web y otros soportes de terceros. Si en dicho reenvío ‒o en la página web en la que se
inserte el video o la imagen‒ no se incluye el texto descriptivo, el usuario que los reciba a través de un reenvío o que acceda a ellos a través de la página web
de un tercero ignorará por completo su propósito publicitario49).

Como hemos visto, la advertencia sobre la naturaleza publicitaria del mensaje debe incluirse en aquellas partes del mensaje a las que el usuario ‒
previsiblemente‒ accederá en primer lugar.

Dentro de ellas, aquella advertencia deberá ubicarse, bien al principio del mensaje (si éste es íntegramente publicitario), bien cuando se inicie el mensaje que
se difunde con propósito promocional (si éste se incluye acompañado de otros de naturaleza editorial o de otra índole) 50). La razón de esta exigencia es fácil
de comprender: si la indicación sobre la naturaleza publicitaria del mensaje se incluye sólo al final del correspondiente texto o video, el público destinatario
ignorará su propósito promocional cuando esté leyendo o viendo el correspondiente mensaje publicitario 51).

Por último, la advertencia sobre la naturaleza publicitaria del mensaje no deberá quedar diluida en un conjunto de indicaciones y advertencias de otra índole.
En caso contrario (esto es, si aquella advertencia se incluye en el mensaje acompañada de un elevado número de indicaciones de distinta naturaleza), existe un
elevado riesgo de que pase fácilmente desapercibida para un usuario medio. Por esta razón, por ejemplo, el Oberlandesgericht de Celle, en su sentencia de 8
de julio de 2017, ha considerado insuficiente que el carácter publicitario de un tuit se desvele a través de una etiqueta («hashtag») con el término «ad» que, sin
embargo, se incluía al final del mensaje y acompañada de otras múltiples etiquetas o «hashtags», entre las cuales se diluía.

III. PUBLICIDAD A TRAVÉS DE LÍDERES DE OPINIÓN EN REDES SOCIALES («INFLUENCERS») Y PUBLICIDAD TESTIMONIAL

1. INTRODUCCIÓN

Como hemos visto, la publicidad difundida por líderes de opinión en redes sociales puede encerrar un supuesto de publicidad encubierta si el carácter
publicitario del mensaje difundido por el «influencer» no resulta claramente identificable. Además, cuando se pueda acreditar la naturaleza publicitaria del
mensaje difundido por el «influencer» ‒sea aquélla identificable o no‒, la publicidad podrá ser calificada ‒por regla general‒ como un supuesto de publicidad
testimonial. Para justificar esta afirmación, analizaremos a continuación el concepto y los rasgos característicos de la publicidad testimonial. Luego, veremos
cómo, por regla general, un mensaje publicitario difundido por un «influencer» dará origen a un supuesto de publicidad testimonial, y estudiaremos también
las consecuencias de esta calificación sobre el régimen jurídico aplicable al contenido del mensaje.

2. LA PUBLICIDAD TESTIMONIAL: CONCEPTO Y RASGOS CARACTERÍSTICOS

La publicidad testimonial puede ser definida como aquélla que refleja las opiniones y experiencias de un tercero distinto del anunciante en relación con el
producto promocionado.

Así pues, son dos los rasgos que caracterizan a la publicidad testimonial. Estamos, ante todo, ante anuncios en los que intervienen terceros distintos del
anunciante, ya sean estos personajes célebres, expertos o incluso consumidores.

En segundo lugar, la persona que interviene en el anuncio refleja en el mismo su opinión o experiencia sobre el producto promocionado. Lógicamente, el
contenido de este testimonio será diferente en función de quién lo preste. Así, en los anuncios protagonizados por famosos o consumidores, éstos difundirán su
opinión sobre el producto promocionado; en cambio, en los anuncios protagonizados por expertos, estos emitirán un juicio técnico sobre el producto. Pero, en
todo caso, el anuncio debe reflejar la opinión, la experiencia o el juicio técnico de un tercero distinto del anunciante; de donde se desprende que no pueden ser
calificados como publicidad testimonial aquellos anuncios publicitarios en los que participan famosos que intervienen como meros portavoces de las
opiniones y mensajes del anunciante.

3. LA PUBLICIDAD DIFUNDIDA POR LÍDERES DE OPINIÓN EN REDES SOCIALES («INFLUENCERS») COMO HIPÓTESIS DE
PUBLICIDAD TESTIMONIAL

Por lo demás, es cierto que entre los supuestos tradicionales de publicidad testimonial ‒de los que nos hemos ocupado hasta ahora‒ y los mensajes
publicitarios difundidos por los denominados

«influencers» en redes sociales existe una significativa diferencia. En el primer caso, el testimonio del personaje famoso o del experto se integra en el
contenido de un mensaje publicitario que difunde el anunciante, y que es percibido por el público de los consumidores como un mensaje procedente del
anunciante. En definitiva, en las hipótesis tradicionales de publicidad testimonial, el testimonio del personaje famoso o del consumidor se integra en un
anuncio publicitario (en televisión, radio, prensa u otro medio) que es difundido por un anunciante. En el supuesto de hecho que es objeto de nuestro estudio,
en cambio, el mensaje es difundido por el propio «influencer» a través de sus cuentas en redes sociales. De hecho, y como hemos visto, el mensaje publicitario
que difunde el «influencer» se integra ‒las más de las veces‒ dentro del contenido editorial que aquel genera en las distintas redes sociales.
Esta significativa diferencia, como también hemos comprobado, puede obligar a adoptar especiales cautelas para asegurar la correcta identificación de la
naturaleza publicitaria del mensaje, evitando así incurrir en un supuesto de publicidad encubierta. Mas, a nuestro juicio, no impide la calificación de los
mensajes publicitarios difundidos por los «influencers» en redes sociales como supuestos de publicidad testimonial. Concurren en ellos, en definitiva, los dos
rasgos que caracterizan y singularizan esta modalidad publicitaria. Así, interviene en el mensaje publicitario un personaje célebre. Y éste, por otra parte,
refleja en el mensaje su opinión o experiencia en relación con el correspondiente producto o servicio, bien sea de forma directa, bien de modo indirecto,
mostrando su preferencia por aquel producto o servicio al presentarse públicamente como consumidor o usuario del mismo.

4. LÍMITES APLICABLES AL TESTIMONIO REFLEJADO POR EL «INFLUENCER» EN UNA RED SOCIAL 4.1. Introducción

La calificación de los mensajes publicitarios difundidos por líderes de opinión en redes sociales como supuestos de publicidad testimonial permite aplicar a
éstos los requisitos que tradicionalmente se han exigido para la utilización de testimonios en la publicidad convencional.

Así, es común en la doctrina la afirmación según la cual la publicidad testimonial, al carecer de un régimen jurídico específico, debe ajustarse a la legislación
publicitaria, tanto la de carácter general como la sectorial que eventualmente pudiera resultarle de aplicación por razón del tipo de producto promocionado.

De igual modo, los mensajes publicitarios que difundan los líderes de opinión a través de redes sociales deberán respetar la legislación publicitaria general, así
como aquella de carácter sectorial que pudiera resultar de aplicación. De donde se desprenden ‒entre otros‒ dos límites que, por su singular relevancia para la
publicidad difundida por «influencers», deben ser objeto de una especial atención. Así, no podrá difundirse un mensaje publicitario a través de un «influencer»
cuando se promocione un producto cuyo régimen especial prohíba el empleo de testimonios de personajes famosos o de ciertos expertos o profesionales en la
publicidad. Por otro lado, la opinión o experiencia narrada por el «influencer» en una red social deberá ajustarse al principio de veracidad.

4.2. Las prohibiciones de los testimonios de famosos o profesionales en la publicidad de determinados productos o servicios

Como avanzábamos, la difusión de un mensaje publicitario a través de un líder de opinión en redes sociales no será posible cuando una norma prohíba – en
atención al producto promocionado‒ el recurso a testimonios de famosos o expertos en la publicidad. Cabe afirmar, en este sentido, que son varias las normas
de rango legal o deontológico que en nuestro ordenamiento prohíben la presencia o testimonio de personajes famosos en la publicidad de determinados
productos. También existen normas, por otra parte, que prohíben el testimonio de determinados profesionales en la publicidad de ciertos productos. Estas
normas, como es evidente, se aplican también a la publicidad difundida a través de «influencers». De suerte que estos, cuando puedan ser considerados
personajes célebres o famosos en el sector pertinente del público, no podrán difundir mensajes publicitarios para promocionar productos cuyo régimen
especial prohíba este tipo de testimonios en la publicidad. De igual modo, si el líder de opinión es conocido por una determinada actividad profesional (por
ejemplo, porque es un profesional de la salud), no podrá intervenir en mensajes publicitarios que prohíban el empleo de testimonios de este tipo de
profesionales.

4.3. La exigencia de veracidad en relación con el testimonio del «influencer»

Por otro lado, y como decíamos, la opinión o experiencia narrada por el «influencer» en una red social deberá ajustarse al principio de veracidad. Esta
exigencia de veracidad despliega sus efectos tanto en relación con la identidad y características del «influencer» como en relación con el contenido de su
testimonio.

Así, ante todo deberán ser ciertas y exactas las características que el líder de opinión se atribuya en sus redes sociales.

En lo que respecta a su testimonio, si éste pretende reflejar la opinión del «influencer» tras el uso o consumo del correspondiente producto, deberá
lógicamente apoyarse en una experiencia de uso real del producto promocionado por parte del líder de opinión. La publicidad, además, debe reflejar de forma
veraz la opinión y experiencia del «influencer» en relación con los productos promocionados. Y si su testimonio no sólo refleja una pura impresión subjetiva,
e implica también la descripción de sus características objetivas o de los efectos que cabe razonablemente esperar de su uso, estas características objetivas y
efectos derivados del uso del producto promocionado deberán ser susceptibles de verificación y prueba.

En efecto, la atribución al producto promocionado de ciertas características objetivas o efectos exige que estos sean susceptibles de prueba por parte del
anunciante, aun cuando aquellas características y efectos hayan sido difundidos «por boca del influencer». Resulta muy ilustrativa a este respecto la resolución
del Pleno del Jurado de Autocontrol de 2 de noviembre de 2017. Aunque se abordaba en ella un supuesto de publicidad testimonial tradicional, la tesis que
traza el Jurado en la resolución es perfectamente aplicable a las hipótesis de publicidad difundida por «influencers». Se analizaba en este caso un anuncio
publicitario en el que, a través del testimonio de una consumidora, se trasladaba el mensaje según el cual la aplicación del producto cosmético promocionado
equivalía a un tratamiento con láser. Pues bien, en su resolución, el

Jurado consideró engañoso dicho mensaje, al no haber podido aportar el anunciante prueba de su exactitud. Y, a estos efectos, rechazó de plano los
argumentos del anunciante según los cuales no era precisa la aportación de dicha prueba, toda vez que la publicidad simplemente reflejaba el testimonio de
una consumidora sobre los efectos derivados del uso del producto promocionado. Sostuvo el Jurado a este respecto que, para un consumidor medio, el
testimonio en este caso refleja un ejemplo de lo que con carácter general puede esperar cualquier consumidor tras el uso del producto promocionado.

IV. LEGITIMACIÓN PASIVA EN LAS ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEAL FRENTE A MENSAJES PUBLICITARIOS
DIFUNDIDOS POR LÍDERES DE OPINIÓN («INFLUENCERS») EN REDES SOCIALES

En aquellos supuestos en los que un líder de opinión difunda en una red social un mensaje publicitario ilícito, frente a éste podrán interponerse las acciones
por competencia desleal contempladas en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal. Así se desprende de la remisión que a dicho precepto establece el
artículo 6 de la Ley General de Publicidad.
Cuestión distinta es la consistente en determinar la persona (el anunciante o el propio «influencer») frente a la cual deben ejercerse dichas acciones. Esta
cuestión, como es lógico, debe resolverse a través de la aplicación de las reglas sobre legitimación pasiva que incorpora el artículo 34 de la Ley de
Competencia Desleal.

Pues bien, establece el artículo 34.2 de la Ley de Competencia Desleal que «si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores
en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.a a 4.a, deberán dirigirse contra el principal».

Por lo demás, al interpretar el alcance de esta regla, la doctrina sostiene que puede ser calificada como colaboradora toda aquella persona que, sin vinculación
laboral con el empresario, coopera con éste sometiéndose a su dirección y supervisión.

Bajo esta perspectiva, resulta indudable la condición de colaborador del «influencer» que difunde un mensaje de naturaleza publicitaria encaminado a la
promoción de los bienes o servicios de un anunciante. Por consiguiente, en una hipótesis como la descrita las acciones por competencia desleal deberán
dirigirse necesariamente contra el anunciante, y no podrán dirigirse contra el «influencer» .

La regla que acabamos de enunciar, sin embargo, no debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que el líder de opinión actúe contraviniendo las
indicaciones que le ha dado el anunciante en el marco del control editorial que eventualmente pueda ejercer sobre el mensaje. No cabe olvidar, a

estos efectos, que el artículo 34.2 de la Ley de Competencia Desleal atribuye legitimación pasiva al empresario ‒en el marco de las acciones por competencia
desleal frente a conductas o actuaciones de sus trabajadores o colaboradores‒ cuando estos últimos hayan actuado «en el ejercicio de sus funciones y deberes
contractuales». Circunstancia esta última que ha llevado a un relevante sector doctrinal a excluir la legitimación pasiva del empresario cuando la conducta del
trabajador o colaborador se aleja significativamente de lo que correspondía a sus funciones. Éste sería el caso ‒a nuestro modo de ver‒ cuando el «influencer»
contradice o se aleja de forma significativa de las indicaciones o instrucciones dadas por el anunciante en el marco del control editorial que éste eventualmente
pueda ejercer sobre el mensaje70).

Para finalizar, debemos destacar que el ejercicio de acciones por competencia desleal frente al anunciante ‒bajo nuestro punto de vista‒ sólo será posible
cuando se pueda acreditar la naturaleza publicitaria del mensaje difundido por el «influencer», bien sea porque se ha probado la existencia de un pago o
contraprestación, bien sea porque la naturaleza publicitaria del mensaje puede ser afirmada en base a indicios derivados de su propio origen y contenido.

En cambio, no podrán ejercerse acciones por competencia desleal frente al anunciante por mensajes difundidos por un «influencer» cuya naturaleza
publicitaria no haya sido suficientemente acreditada. En ausencia de prueba sobre su naturaleza publicitaria, estaríamos ante mensajes cuya difusión y
contenido ha sido libremente decidida por el «influencer», por su propia iniciativa. Estos mensajes, entonces, caen fuera del ámbito de aplicación de la Ley
General de Publicidady de la Ley de Competencia Desleal. Y frente a ellos sólo cabría ‒

eventualmente‒ el ejercicio de acciones por responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil, las cuales deberían dirigirse en
todo caso frente al propio «infuencer» o líder de opinión.