TRABAJO FINAL:

EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL:

CASO CHILENO Y ARGENTINO.

Enero, 2021

Derecho Administrativo X-3, cursado en octubre 2020,

Curso Intensivo para Doctorado en Derecho
Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Prof. Doc. Carlos Francisco Balbín.

Alumno. Mg. Juan Cristóbal Sepúlveda Cofré.
 EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL:
CASO CHILENO Y ARGENTINO.

Juan Cristóbal Sepúlveda Cofré.

Licenciado y Magister en Derecho, U. de Chile.

RESUMEN: I.- Introducción. II.- Superación del concepto de facultades

regladas y facultades discrecionales: Determinar la zona de
discrecionalidad Estatal. III.- Control Judicial en Chile: Juzgar es diferente a
administrar, deferencia, oportunidad y activismo judicial. IV.- Disminución
de la zona de discrecionalidad: Evolución de los casos en Argentina. V.-
Una cuestión de Principios, decisiones basadas en eficiencia. VI.-
Conclusiones. VII.- Bibliografía.

I. Introducción.

E n el presente trabajo plantearemos el problema de los actos administrativos

de discrecionalidad estatal. Veremos que tanto en Chile como en
Argentina, se supera la distinción entre actos de facultades regladas versus
actos de facultades discrecionales y que, en ambos países la doctrina tiene un acuerdo
unánime en la idea de que en un estado de derecho los actos administrativos no
pueden estar exentos del control judicial. En ese proceso de control se les exige
racionalidad a los actos discrecionales y quien puede controlar esa racionalidad son los
jueces. Ahora bien, ¿Qué es lo que controlan efectivamente los jueces?, ¿Los
hechos?, ¿el razonamiento? o ¿las políticas públicas (administración)? Eso es lo que
analizaremos someramente tanto en Chile como en Argentina, con ejemplos
institucionales y de jurisprudencia. Debemos entender desde ya, que existe una
disputa entre conceptos contradictorios que no hacen fácil una solución univoca para
estos casos, debido a (1.) los conceptos jurídicos indeterminados, (2.) la
discrecionalidad técnica (deferencia técnica) y (3.) principio de legalidad
administrativa. Todo ello se implementa para poder determinar la zona de
discrecionalidad estatal, en la cual el Estado puede decidir sin control. Es decir, el
Estado debe decidir entre variadas opciones, incluso no escogiendo la más optima
económicamente hablando, pero lo que nunca puede hacer es decidir de forma

2
irracional, arbitraria o sin justificación alguna. El objetivo del presente trabajo es
introducir el concepto de eficiencia como limite a la elección de opciones y así limitar
aún más la discrecionalidad estatal en los casos que no exista una solución técnica.

II. Superación del concepto de facultades regladas y facultades discrecionales:

Determinar la zona de discrecionalidad estatal.

La elección libre del Estado entre varias opciones es llamada discrecional. “La
discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre
dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico.
Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable.” 1
Ahora bien, el tema es determinar esa discrecionalidad, delimitarla.

Históricamente el primer problema que se manifiesta en los actos administrativos

(acto de gobierno) es observar si existen actos que no pueden ser revisados por la
judicatura. Es decir, tener un poder sin control, lo cual se deriva de la teoría de Francia
donde los actos políticos se asociaban a razón de estado 2. Esta postura es morigerada
cuando “En la doctrina alemana las teorías formalistas (Jellinek) entienden que la
distinción está en que el acto político se caracteriza por su discrecionalidad, frente al
acto administrativo, que se caracteriza por ser un acto reglado” 3. Dicha doctrina pasa a
ser la dominante y sirve para que los jueces de diferentes jurisdicciones del mundo se
declaren incompetentes para controlar actos que sean calificados de discrecionales.

Una definición clásica es la que da el profesor Federico Campolieti, así define:

“La facultad es reglada cuando el ordenamiento jurídico regula el ejercicio de la

actividad administrativa en todos sus aspectos. En estos casos, la norma que
confiere competencia para actuar al órgano administrativo predetermina de
1
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters, La
Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 147.
2
CAZOR ALISTE, Kamel, Fundamentación y control del acto de gobierno en Chile, Revista de Derecho,
Volumen XII Nº 2, Chile, UACH, 2001. Pg. 96 y entender el simbolismo de Francia, en BALBIN F. Carlos,
Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires,
2015. Pg. 146.
3
CAZOR ALISTE, Kamel, Fundamentación y control del acto de gobierno en Chile, Revista de Derecho,
Volumen XII Nº 2, Chile, UACH, 2001. Pg. 96.

3
 manera precisa la consecuencia jurídica asignable a un supuesto de hecho
determinado.”4

Por el otro lado, Las facultades son discrecionales según Campolieti:

“…cuando el ordenamiento jurídico otorga al órgano administrativo un margen

de libertad para elegir entre distintas posibilidades frente al acaecimiento de un
supuesto de hecho concreto. De este modo, se autoriza al órgano administrativo
a realizar una estimación subjetiva en el caso concreto, no imponiéndose
anticipadamente la conducta que debe seguirse.

Si la facultad es discrecional, el órgano administrativo tiene la posibilidad de

optar entre varias alternativas igualmente válidas y justas. Es decir, frente a un
supuesto de hecho determinado, existen varias soluciones que resultan
indiferentes para el Derecho. La conducta administrativa que mejor satisface el
interés público no se encuentra predefinida por la norma, a diferencia de lo que
ocurre en el caso de las facultades regladas.” 5

Este criterio generaba que, “Si el acto administrativo era emitido en ejercicio de una
facultad discrecional, se entendía que no era revisable en sede judicial porque la
Administración, en ese caso, actuaba siguiendo su libre arbitrio. Únicamente los actos
administrativos reglados eran susceptibles de impugnación ante los tribunales
judiciales.”6 Pero lo bueno es que “Este criterio fue paulatinamente abandonado en el
entendimiento de que los actos discrecionales no son una categoría completamente
excluida del control jurisdiccional.” 7 Por ello, “La doctrina tempranamente explicó que
los actos administrativos en ningún caso son íntegramente discrecionales ni
totalmente reglados, porque siempre confluyen en su formación aspectos en parte

4
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de
la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 108.
5
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de
la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 109.
6
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de
la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 113.
7
Ídem.

4
reglados y en parte discrecionales, es decir, aquéllos contienen aspectos de una y otra
facultad.”8

Así hemos llegado al concepto de que la arbitrariedad no puede existir ni siquiera en

un acto discrecional, lo cual implica que por ende puede ser controlado por la
judicatura; ahora bien, para entender que puede ser controlado debemos entender lo
que el profesor Balbin dice que es la zona de discrecionalidad.

“La zona de discrecionalidad estatal está dentro del marco jurídico y, por tanto,
del control judicial con el límite de que el juez no puede sustituir al Poder
Ejecutivo cuando éste elige una de las soluciones normativamente posibles en
términos justificados y razonables, según su propio criterio de oportunidad y
mérito. Así, la decisión del Poder Ejecutivo es válida e irremplazable, salvo casos
de violación de los principios generales o de cualquier regla complementaria del
ordenamiento jurídico, en cuyo supuesto el juez debe declarar la nulidad de las
decisiones estatales.”9

El control puede realizarse, pero a su vez, dicho control debe obedecer a variadas
reglas que son bidireccionales “…Es decir, el Poder Ejecutivo debe explicitar las razones
de su decisión y su relación con el interés público comprometido. Por su parte, el juez
debe decir si ello cumple o no con los principios y reglas del ordenamiento … superado
el paso anterior, el juez debe declarar su validez, aunque no comparta el criterio de
oportunidad o mérito seguido por el Poder Ejecutivo.”10 11
Es importante dejar
explicitado que no existe un criterio de optimización en la decisión dentro del margen
o zona de discrecionalidad, por ello para el juez debe ser indiferente “…El mayor o
8
VICENTI, Rogelio W., El control judicial de la discrecionalidad administrativa. El caso de los elementos
reglados del acto, en el libro El Control de la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de
Buenos Aires, pg. 320.
9
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters, La
Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 153.
10
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters,
La Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 153.
11
De igual forma Campolieti opina “Pero el hecho de que una norma permita optar por una
consecuencia jurídica entre varias posibles no releva a la Administración de decidir sobre la base de
fundamentos que justifiquen objetivamente la elección que realice y sean explicitados en la decisión.”
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de la
Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 118.

5
menor acierto de la solución adoptada por la autoridad administrativa” 12 lo cual
concordante ya que “es un aspecto que se encuentra fuera del alcance del control
judicial.”13

Entender esos conceptos abstractos, es importante, pero ahora debemos analizarlos

desde la praxis de los países de Chile y Argentina, en su evolución jurisprudencial para
poder delimitar la razonabilidad y limites dentro de la zona de discrecionalidad estatal.
Lo que implícitamente esconde una pugna entre el poder ejecutivo y el judicial; la cual
no deja de ser pacifica aún y en donde existen zonas grises, que debemos analizar.

III. Control judicial en Chile: Juzgar es diferente administrar, Deferencia,

Oportunidad y Activismo Judicial.

a. Particularidades del sistema chileno y su traumática evolución.

La primera particularidad del caso chileno es que el actual sistema, es una respuesta al
trauma de que en la constitución de 1925, se establecieron los tribunales contenciosos
administrativos14, pero nunca se dicto dicha norma, llegándose incluso a plantear que
mientras no se dictara dicha ley ningún tribunal podía controlar a la administración.
Debido a ello, y especialmente a las modificaciones a la constitución de 1980 en 1989,
existen múltiples formas de demandar a la administración si un ciudadano siente que
se vulneraron sus derechos. El profesor Carlos Carmona Santander, llega a cuantificar
que, entre marzo de 1990 (inicio de la democracia) y diciembre de 2003, luego de
analizar 950 leyes, “existen 78 recursos o acciones susceptibles de impugnar un acto
administrativo”15 y eso sumado a los anteriores da un total de 120 recursos vigentes 16
independientes de su época de aprobación. No obstante, tal variedad de recursos, en
Chile se aplica o prefiere principalmente el recurso de protección o amparo, por su
rapidez y por ser des-formalizado, lo cual termina siendo muy ineficiente; así tan solo

12
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de
la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 118.
13
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de
la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 118.
14
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.2.
15
CARMONA SANTANDER, Carlos, El contencioso administrativo entre 1990 y 2003, en Ferrada Bórquez,
Juan Carlos (coordinador), La justicia administrativa (Santiago de Chile, LexisNexis, 2005).p. 204.
16
Ídem.

6
el 13,98% de los recursos es acogido por la corte 17. En la actualidad esa visión ha
cambiado un poco en algunos ámbitos específicos, con la creación de tribunales
especiales medioambientales y fortalecimiento del tribunal de la libre competencia, lo
que pondrá en discusión el tema de la deferencia técnica, frente a un control
generalista (no especialista) de las cortes de alzada (Corte de apelaciones y Corte
Suprema).

b. Control contencioso subjetivo y Estándar de revisión.

En Chile ese control se divide, “En el modelo constitucional chileno, ese sistema de
control esta discriminado separadamente. Por lado, para la tutela de derechos, que es
competencia de los Tribunales de Justicia según el artículo 38.2 de la CPR4, y por la
otra para velar por la legalidad general de los actos de la administración, que está a
cargo de la Contraloría General de la República, según los artículos 98 y 99 de la CPR.”18
Lo importante es entender que en Chile el control de discrecionalidad se da por dos
organismos la Contraloría General de la República (órgano de la administración) y por
los jueces; sin embargo, se discute que incluso los dictámenes de contralaría pueden o
no ser revisados por los jueces19, lo que generaría que siempre todo acto de todo tipo
va finalmente a ser revisado en última instancia por los jueces.

Ahora bien, lo importante ahora es poder determinar los estándares de revisión que
usan los jueces en Chile. “Resulta obvio que el estándar de revisión judicial lo
constituye el derecho, en oposición a las consideraciones de mérito u oportunidad que
son propias de la Administración activa y que por diseño constitucional corresponden a
la Administración.”20

Así los criterios utilizados son: (1.) Estándar de legalidad general, que consiste en que
“…la administración no sólo debe respetar la ley en términos formales, sino que sus
17
CARMONA SANTANDER, Carlos, El contencioso administrativo entre 1990 y 2003, en Ferrada Bórquez,
Juan Carlos (coordinador), La justicia administrativa (Santiago de Chile, LexisNexis, 2005). Pág. 237.
18
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.1.
19
Incluso existen en algunos casos difíciles de problemas de competencia entre tribunales y la
contraloría General de la República, que deben ser resueltos por el congreso; pero acá no lo veremos.
20
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.14.

7
decisiones no pueden ser arbitrarias, es decir, sin motivo o justificación legitimadas por
el sistema legal.”21 Así el juez debe aplicar un (1.a.) estándar de legalidad formal – bajo
competencia legal-, (1.b.) estándar de razonabilidad – no abuso, ni capricho, ni
violentando derechos o garantías- (1.c.) Estándar de procedimiento e información.
-acto con respeto al procedimiento, con pruebas e información técnica.

(2.) Juzgar y administrar son dos funciones constitucionales distintas. El presidente es

quien administra y esta legitimado democrática y constitucionalmente para ello, así las
cosas, el juez puede controlar la decisión y anularla, “pudiendo anular las decisiones de
los organismos técnicos, pero sin sustituir la competencia propia de la Administración
al decidir el contenido de la solución final.”22 Entender este principio es un equilibrio
democrático y de control en un estado de derecho.

(3.) Problemas de deferencia. La deferencia como problema ocurre cuando participan

expertos en la elaboración de políticas públicas así “…los marcos regulatorios sólo se
completan con la intervención de esas agencias administrativas expertas.” ¿entonces
quien tiene más posibilidades de saber o intuir una respuesta correcta? ¿Los jueces o
los expertos? La cuestión no pasa solo por un tema de inmunidad, sino de un estándar
de argumentación mayor “…ahí en donde por una cuestión de conocimiento
comparativo debe adoptar una decisión técnica el organismo respecto, entonces el
juez no puede sustituir esa decisión pura y simplemente.”23

c. Jurisprudencia en Chile: entre juez activista o legislador positivo.

En Chile tenemos variada jurisprudencia, existiendo casos donde los jueces fallan sin
evaluar las razones técnicas del caso, un buen ejemplo fue el conflicto de “la píldora
del día después” para interrumpir una posible gestación del nasciturus 24 (expertos en
salud). Así se acogió la impugnación por inconstitucionalidad (año 2009) del Decreto
Supremo que regulaba la utilización de ese medicamento en los planes de control de

21
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.14.
22
Ob. Cit. Pg. 16.
23
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.18.
24
CORDERO VEGA, Luis, La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez
activista, Anuario de Derecho público UDP, Nº1, Chile, 2010.

8
fertilidad, donde se pidió incluso la eliminación del registro sanitario del producto;
cuestión que no prosperó. La argumentación no versó sobre argumentos técnicos,
sino sobre que el Tribunal constitucional debía promover el derecho a la familia 25 y la
píldora va en contra de ese derecho. No hizo la diferencia entre administrar, juzgar,
oportunidad o deferencia, no utilizó ninguno de los criterios antes expuesto.

Otro ejemplo, que si se resuelve con deferencia, es el conflicto medio ambiental,

especialmente la regulación técnica de las normas medio ambientales en proyectos 26
donde la Corte Suprema (2005) dijo en el caso CELCO, que debido a que “… el congreso
entrego expresamente a la autoridad administrativa la competencia de evaluar
hechos, interpretar reglas técnicas, adoptar medidas de política pública, entonces hay
que una decisión consiente que esas son competencias que le corresponden al
organismo administrativo y no a los jueces.”27 Esa situación en el Caso CASTILLA II
(2012), es además reafirmada con el principio de prevención, donde la Corte 28 estipula
que se prefieren los cálculos y otros factores, que tomó la autoridad para calificar
contaminante a la empresa y que, no es suficiente demostrar que las modelaciones
eran erradas para decir que era irracional el acto.

Finalmente, en la regulación específica de actores en la libre competencia y sus

multas29, podemos encontrar casos de deferencia, pero se trata más de un tema de
justicia retributiva más que de eficiencia30 para morigerar las multas o confirmarlas.

IV.- Disminución de la zona de discrecionalidad:

25
CORDERO VEGA, Luis, La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez
activista, Anuario de Derecho público UDP, Nº1, Chile, 2010. Pg.166.
26
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.18.
27
CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en Chile, Curso
Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012, pg.18.
28
Corte Suprema de Chile, Rol. N° 1960-2012. 28 agosto 2012: “Que frente a una decisión técnica que
considera diversos aspectos para resolver la calificación de una actividad, y no sólo las mediciones
basadas en modelaciones y que estima, además, que el proyecto debe ser calificado como
“contaminante” porque no es posible descartar que genere o presente riesgos para la salud de la
población, se preferirá ésta, por sobre la decisión técnica que tacha de erróneo el procedimiento de
cálculo efectuado a las modelaciones y que no se pronuncia sobre los demás argumentos entregados
por la autoridad ambiental que emitió la primera decisión” (apartado quincuagésimo, letra e).
29
TAPIA, Javier y CORDERO VEGA, Luis, La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada
institucional, Centro de Estudios Públicos 139, Chile, invierno, 2015.
30
TAPIA, Javier y CORDERO VEGA, Luis, La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada
institucional, Centro de Estudios Públicos 139, Chile, invierno, 2015. Pg.62-63.

9
 Evolución de Casos en Argentina.

El desarrollo de este control, si bien no es tan traumático como el chileno; ya que no se

discutió si los tribunales ordinarios podían o no ser contenciosos administrativos. No
es menos cierto que, también fue una evolución doctrinal y jurisprudencial la que
permitió superar el esquema de facultades regladas y facultades discrecionales. En esa
evolución se restringió la zona de discrecionalidad aumentando las exigencias de
razonabilidad.

Primero se superó el criterio de facultades regladas y discrecionales,

“la circunstancia de que la administración obrase en ejercicio de facultades

discrecionales en manera alguna puede dejar de lado el control judicial suficiente
de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga el principio
de la separación de poderes, ni tampoco puede constituir un justificativo de la
conducta arbitraria" ("Ducilo").”31

Luego se agrega la necesidad de racionalidad, Se observa aquello, cuando el tribunal se

encontraba viendo el caso “Almirón” en 1983, sosteniendo que:

“la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades

discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta
arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y
que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar
el cumplimiento de dicho presupuesto…”32

A continuación, aparecen reglas más claras que hacen de la administración un poder

deber que obliga a justificar más su actuar, alejándolo de la irracionalidad o capricho y

31
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters,
La Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 157.
32
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters,
La Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 154.

10
que por supuesto disminuyen la zona de discrecionalidad estatal. Es así como el
tribunal usa los siguientes criterios33 en sus fallos:

(a) El control de los elementos reglados. (“González, Alejandro”)

(b) El carácter razonable del acto. (“ducilo”)
(c) Criterio de proporcionalidad (“Almirón” y “Arenzón”)
(d) La motivación suficiente (“Silva Tamayo” y “Rodriguez, Nelson”

Todos estos criterios, insisto, logran disminuir la zona de discrecionalidad, empero

como el profesor Balbin nos advierte, toda esta construcción no se aplica por igual en
todos los casos. “En general, los jueces controlan fuertemente los antecedentes
fácticos y el contexto procedimental; sin embargo, respecto de la interpretación y la
discrecionalidad del acto, el control es más atenuado, salvo el cumplimiento de los
principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y no discriminación).” 34
Por ello, creo que, en el desarrollo de más herramientas de análisis de la razonabilidad
de un acto, permitirá dar directrices tanto a la administración como para el juez, con el
fin de poder controlar la discrecionalidad misma del acto.

V.- Una cuestión de Principios, decisiones basadas en eficiencia.

Para mi la clave se encuentra en encontrar criterios lo más objetivos posibles

(propiedades relevantes), que nos permitan controlar (sentenciar) el caso concreto
pero que a su vez permitan ser usados en casos posteriores. El conflicto entre quién
está legitimado para tomar la última decisión si el juez o el político siempre estará en
pugna, pero para poder racionalizar dicha situación, se deben explicitar y justificar los
argumentos de las decisiones. El profesor Campoeli sostiene que “…el hecho de que
una norma permita optar por una consecuencia jurídica entre varias posibles no releva
a la Administración de decidir sobre la base de fundamentos que justifiquen
objetivamente la elección que realice y sean explicitados en la decisión”35 Por su lado,
el profesor Balbín sostiene que debemos avanzar un paso más y exigir más a la
33
Datos completos en Ob. Cit. Pg. 157.
34
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters,
La Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 158.
35
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en el libro El Control de
la Actividad Estatal, 1º Edición octubre 2016, Universidad de Buenos Aires, pg. 112.

11
administración, cuando nombra los aspectos plausibles de control sostiene en la
discrecionalidad el control de “la motivación del acto estatal; es decir, las razones y su
relación con el objeto y el fin del acto, así ́ como el cumplimiento de los principios
generales del Derecho, en especial, su razonabilidad”36 Advirtiendo que aquello no ha
sido totalmente desarrollado por la jurisprudencia37.

Para analizar las razones y su relación con objeto y fin del acto, que expone el
ejecutivo, debemos tener un baremo para distinguir qué puede ser mejor que otra
razón y para qué es mejor. Una opción es reconfigurarlo como un principio de
eficiencia por eso quizás los profesores Tapia y Cordero ven positivamente todo
avance en dicho sentido38. ¿Pero qué es el principio de eficiencia y cómo funciona? Lo
primero que debemos sostener es que el concepto eficiencia se define como
“capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto Determinado” 39.
Ese concepto no es lo mismo que el principio valórico de maximización de la riqueza
como lo confunden Coase, Posner y Calabresi. Si bien es cierto que el principio de
maximización de la riqueza implica el concepto de eficiencia, no es menos cierto que,
el concepto de eficiencia no implica el principio de maximización de la riqueza. Por
ello hay que evaluar si algo es eficiente o no, no solo se considera la maximización de
la riqueza, sino el objetivo planteado por emisor de la norma (congreso o ejecutivo).
Comparativamente en relación con ese objetivo podremos luego determinar si es
eficiente o no; el objetivo no siempre va a ser la maximización de la riqueza; por eso
sería bueno que sea explicitado.

Esto nos lleva al siguiente problema, ¿cómo identificamos cuál es el objetivo de la

administración (ejecutivo) para hacer un acto administrativo? Para mi no es suficiente
que la administración de razones, justificaciones, fundamentos de su decisión, ya que
eso es parte de una dialéctica que no puede ser medida o comparada, ampliando el

36
BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición actualizada, Thomson Reuters,
La Ley, Buenos Aires, 2015. Pg. 157.
37
Ob. Cit. Pg. 158.
38
“Con todo, hay signos positivos de un avance hacia una visión más económica, donde la Corte acepta
una visión más consecuencialista basada en la disuasión y la eficiencia.” TAPIA, Javier y CORDERO VEGA,
Luis, La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada institucional, Centro de Estudios
Públicos 139, Chile, invierno, 2015. Pg. 63.
39
RAE, diccionario de la lengua española. www.rae.es (2021)

12
ámbito de discrecionalidad. Las justificaciones y el razonamiento; debe ser realizado
en formato de eficiencia. Se debe explicitar el razonamiento entre medios y fines;
demostrando que una opción es mejor que otra. Es decir, no cualquier razonamiento
debiera ser aceptado para la discrecionalidad y justificación del acto administrativo;
debiendo ser presentando siempre como formato de que el objetivo es X, por ello
considero que el medio A es el mejor o más eficiente por sobre B. Con dicho
razonamiento explicitado, el juez tendrá un baremo a derrotar en base a medios a
fines. Debiendo decir que el medio utilizado no es idóneo o desproporcionado para el
fin perseguido; por ello, si el medio es idóneo y proporcionado, existirá deferencia. De
esa forma, tanto la administración como el controlador deberán presentar informes
para justificar la decisión y demostrar que la decisión tomada no es un capricho si no
una búsqueda de eficiencia en relación con el objetivo planteado. Es una regla tanto
para la administración como para el juez que controla. Sin estos conceptos, no veo la
posibilidad de un poder estatal limitado o controlar a un juez activista; de esa forma
dejamos de discutir en base solo a razonabilidad abstracta y le damos un contenido
que puede ser refutado científicamente. Podemos comprobar y estudiar con relación
a si el medio A o B es más eficiente para lograr el objetivo X. Dejamos el tema de la
lógica argumentativa y pasamos a medir. En un comienzo los actos se darán bajo la
justificación de intuición (pero como el controlador ni el emisor pueden refutarlo a
priori deberán ser permitidas deferentemente), pero luego al transcurrir el tiempo (a
posteriori) veremos que se dan en base a justificaciones experimentales de porque A
es mejor que B para lograr X; esa acumulación de conocimiento permitirá luego al
controlador judicial cuestionar con fundamentos de eficiencia, razonabilidad y
proporcionalidad la relación medios a fines del acto administrativo; generando y
resguardando así el mayor bienestar social.
VI.- Conclusiones.

A lo largo del presente trabajo hemos podido recorrer la evolución histórica de la

jurisprudencia y doctrina tanto en Chile como en Argentina sobre el control judicial de
la discrecionalidad estatal. En ese proceso vimos como en un comienzo la zona de
discrecionalidad del Estado era muy grande y luego se empezó a acotar cada vez más,
debiendo dar explicación y justificación a sus actos; disminuyendo cualquier

13
irracionalidad o capricho. En concordancia con aquello, se superó el concepto de
facultades regladas y facultades discrecionales. Así nacen criterios para diferenciar
actos de administración de actos de juzgar. En los criterios de juzgar vimos los
conceptos de estándar de legalidad y deferencia. A ellos se les debe agregar otros
tipos de control como el de proporcionalidad, razonabilidad, el control de elementos
reglados y el concepto de motivación suficiente. Sin embargo, todo este set de
herramientas se constata que para controlar la discrecionalidad de un acto
administrativo se necesitan antecedentes que motivan al acto, específicamente las
razones y su relación con objeto y fin del acto, expresado como el objetivo es X, por
ello considero que el medio A es el mejor o más eficiente por sobre B. De esa forma
tenemos un baremo para poder discutir (controlar) en concreto el criterio adoptado
por la administración. Funcionando esta regla de eficiencia tanto como una exigencia
para la administración como un límite al control judicial.

VII.- Bibliografía:

- BALBIN F. Carlos, Manual de Derecho Administrativo, tercera edición

actualizada, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2015.
- CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa,
en el libro El Control de la Actividad Estatal, Universidad de Buenos Aires 1º
Edición octubre, Argentina, 2016.
- CARMONA SANTANDER, Carlos, El contencioso administrativo entre 1990 y
2003, en Ferrada Bórquez, Juan Carlos -coordinador-, La justicia administrativa,
Ed. Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005.
- CAZOR ALISTE, Kamel, Fundamentación y control del acto de gobierno en Chile,
Revista de Derecho, Volumen XII Nº 2, UACH, Chile, 2001.
- CORDERO VEGA, Luis, La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre
legislador positivo y juez activista, Anuario de Derecho público UDP Nº1, Chile,
2010.
- CORDERO VEGA, Luis, Notas sobre el Control judicial de la administración en
Chile, Curso Responsabilidad del Estado, Universidad de Chile, 2012.

14
- TAPIA, Javier y CORDERO VEGA, Luis, La revisión judicial de las decisiones
regulatorias: una mirada institucional, Centro de Estudios Públicos 139, Chile,
invierno, 2015.
- VICENTI, Rogelio W., El control judicial de la discrecionalidad administrativa. El
caso de los elementos reglados del acto, en el libro El Control de la Actividad
Estatal, Universidad de Buenos Aires, 1º Edición octubre, Argentina, 2016.

15