TRABAJOS PRÁCTICOS:

CURSO ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

Noviembre, 2020

Curso Intensivo para Doctorado en Derecho

Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Prof. Doc. Isabel Cristina González Nieves

Alumno. Mg. Juan Cristóbal Sepúlveda Cofré

Trabajo I: Autonomía de la Voluntad y Derecho Societario.

La autonomía de las partes permite que se pueda realizar todo lo que las partes
acuerden, en materia civil, ello toma como premisa que las partes (1.) tienen una
voluntad clara y existe simetría de información, (2.) Presupone negociación y libertad
para ella, (3.) Que el contratante lee y entiende lo que lee, y (4.) Que existe una
autosuficiencia del contrato.

Ahora bien, el derecho societario, se acoto esta autonomía, debido a que el derecho
societario es diferente a un contrato normal, no dándose los criterios antes
mencionados. Acá nos encontramos ante: Pluralidad de partes, las partes pueden ser
múltiples y los intereses pueden ser múltiples (en especial en sociedades anónimas.
que transan en bolsa). Existe una limitación responsabilidad, no es lo mismo el actuar
de la persona natural al actuar de la persona jurídica, es decir, el patrimonio de la
persona natural responde ilimitadamente en cambio la responsabilidad de la empresa
responde hasta limitadamente a su capital. Riesgos del actuar jurídico, dar
autonomía de la libertad podría generar figuras societarias que confundan a las
personas que contratan con otra, no pudiendo determinar, la existencia de la sociedad
o si finalmente están haciendo un trato con una empresa o con una persona.
Planificación tributaria, no es lo mismo pagar impuestos como persona natural que
como empresa, en muchos países inclusos las tasas son diferentes y existen incentivos
o rebajas que las personas naturales no tienen. Por ello, es importante, poder limitar
el uso y prueba del derecho societario con miras, a dar certeza jurídica, por eso se
limita principalmente en la forma de actuar y constituirse una sociedad más que las
actividades y formas en que pueden actuar. (se resguarda la autonomía de la
voluntad para que la sociedad funcione en su vida empresarial, pero no para su
constitución, modificación y prueba). De esa forma nacen, las sociedades anónimas,
(cerradas y abiertas), sociedades limitadas, sociedades individuales de responsabilidad
limitada, sociedad en comandita, y sociedades por acciones.

Los motivos que llevaron a este cercamiento (limitaciones), se dan en dos ámbitos,
primero la forma antes analizada (para probar su existencia, objeto) y, por otro lado,
es la posibilidad de que estas instituciones se utilicen en contra del derecho (abuso del
derecho o derechamente estafa - vehículo para quitarle el dinero a los inversionistas).
Cuando nacieron las empresas y las sociedades anónimas; no existían reglas que las
regularan, así un día uno podía ser dueño del 20% de las acciones y si el 80% decía
emitir acciones, podía disminuirlo a tal punto que mi 20% desaparece y se transforma
en un 1% o menos. Lo mismo ocurría en una venta, donde comprando el 80% de la
empresa dejo de lado a ese 20% que no tiene posibilidad de bloquear. Así nacen las
instituciones de OPA (oferta pública de acciones) y regulación de las crías (emisión de
acciones con la búsqueda de dañar al tercero minoritario). Este tipo de regulación
busca que no sea lícito, usar el derecho societario para destruir a los minoritarios.
Cabe hacer presente, que estos conflictos son diferentes en las sociedades de
responsabilidad limitada que en las sociedades anónimas; ya que sus objetivos y
formas de resolución de conflictos son legalmente diferenciados; donde en uno se
permite la venta de la participación sin el consentimiento de todos los involucrados
(S.A.) en cambio en la limitada todos deben firmar, lo que aumenta los costos de
transacción.

El orden público, genera un papel en estas sociedades, en especial en las sociedades

anónimas que se transan en bolsa. Se crean las superintendencias de sociedades
anónimas, hay que revelar los hechos relevantes (información) para evitar que alguien
que tenga información privilegiada sepa cuando debe vender y cuando no; usando esa
información para perjudicar a los demás socios o al mercado de la bolsa de comercio.
Quien no cumple con esas directivas, recibe una multa a favor del Estado, ya que el
daño producido no es solo a los accionistas sino a la sociedad toda. Así el orden
público, insisto no solo se encuentra en sociedades de este tipo, sino que también en
la prueba de la existencia o modificación de esta, con el fin de su existencia o para
obtener beneficios tributarios o estímulos de parte del estado. Es importante la
regulación del derecho societario, tanto en la prueba de su existencia, como también
en su funcionamiento en pos de una justa administración, ya que ambas facetas ponen
al mercado y a la fe pública en juego. Esta es la razón por la cual existen normas de
orden público (en su existencia) y de orden público administrativo para su
funcionamiento (superintendencias). Aquello delimita y lleva a la autonomía de la
voluntad, en el ámbito de ejercicio e interacciones de su giro con la sola limitación
transversal de tratarse de un objeto lícito.

El problema de las minorías y de la responsabilidad en el derecho societario es

diferente para cada tipo de sociedad (sociedades comerciales y sociedades civiles). En
las sociedades civiles en general, si bien es cierto que hay un trato más paritario entre
las partes (minoría y mayoría), no es menos cierto, que para poner termino o modificar
el contrato se necesita la aquiescencia de todos los participantes; todo lo cual hace
difícil modificarla en la praxis (por el alto costo de transacción) pudiendo generar que
la sociedad sea abandonada, muriendo en la praxis y persistiendo solo en papeles,
cuando las partes no pueden llegar a un acuerdo. Esto pasa a ser una pérdida social,
(ineficiencia) por eso se debe evitarse, ya que es una situación no óptima.

En cambio, las minorías en las sociedades comerciales, (S.A. o S.p.A.) se permite la

venta (incluso los pactos de accionistas no pueden ser ilimitados en el tiempo) lo cual
permite que el accionista minoritario siempre pueda vender cuando tome la decisión
de salirse. Ahora bien, el problema es si existe o no mercado para esa venta (en
sociedades transadas en bolsa generalmente no hay problema, pero en las otras
sociedades hay que verlo caso a caso, si existe mercado para su venta o no).
Así las cosas, el inversionista minoritario, debe evaluar cual es su posibilidad de
retirarse de la sociedad y recuperar su dinero, cuando hace una inversión. No solo
debe tener en cuenta el porcentaje para poder ejercer acciones de fiscalización,
sentirse protegido por las OPAS e inclusión de las superintendencias dependiendo del
caso. Teniendo presente estos factores, el participante minoritario podrá maximizar
su riqueza en el retorno de su inversión en sociedades, que se encuentran reguladas
por el derecho societario. Por el otro lado, para las sociedades estos inversionistas
siempre son bienvenidos, como aumentos de capital o salidas al mercado, que
permiten un financiamiento menos costoso que un banco.

En conclusión, el derecho societario debe regir normas de derecho público, ya que el

interés particular puede ir en contra de los intereses de las minorías que participan en
estos contratos, existiendo personas que buscan maximizar sus riquezas a costa de los
otros accionistas (dentro de la sociedad). También esto es necesario para los
participantes externos (terceros que contratan con la sociedad), ya que deben existir
reglas claras para el comercio. Si dejamos que todo lo resuelva la autonomía de la
voluntad no ocurre un óptimo de Pareto, por eso se hace necesario regularlo teniendo
presente que la participación de los inversionistas minoritarios es una fuente de
financiamiento más barata que la bancaria. El egoísmo de las mayorías puede llevar a
defraudar a los inversionistas minoritarios, para mantener un grado de equivalencia y
seguridad. El Estado ha regulado esta materia, no obstante, siempre persisten peligros
que ese deben considerar y evaluar antes de invertir como socio minoritario. Los
inversionistas deben ponderar los riesgos en relación con la posibilidad de maximizar
utilidades considerando que, a mayor riesgo mayor es el beneficio; por eso siempre se
deja la decisión final al inversionista, en un mercado que es conveniente regular, pero
no al punto de eliminar la autonomía de la voluntad.

Trabajo II: UITA, DANONE y Organizaciones Sindicales.

La empresa DANONE, luego de una negociación colectiva se compromete a realizar, en

resumen, los siguientes compromisos: (1) compromiso de toda la dirección ejecutiva.
(2) coordinación específica de seguridad y salud para todos los locales de la empresa, y
(3) plan de reducción de riesgos colectiva/individual a cargo de la compañía.

Lo primero que debemos analizar es el valor de la acción colectiva, en relación con los
principios antes mencionados. En principio, la acción colectiva tiene un efecto
positivo. (a.) las negociaciones no generaron grandes costes de transacción, no hubo
pérdidas (cierres/huelgas). (b.) Se logró un acuerdo rápido que, si quizás un empleado
hubiese sugerido, no hubiese tenido éxito (poder suficiente), ya que la implementación
de estos compromisos tiene un coste asociado (ej. Compra de alcohol gel, mascarillas,
separadores, control temperatura, distanciamiento, etc…) son medidas que generan
ineficiencias de producción a la empresa; que no tomaría sino existiera la pandemia o
riesgos de ineficiencias en la producción (por falta de personal calificado por
ausentismo laboral). El valor de la acción misma se debe ponderar el coste de
transacción y el valor del producto obtenido (en relación con externalidades positivas y
negativas del convenio).

Los incentivos selectivos acá no existen. El beneficio y compromiso se da a todos los

trabajadores de la empresa, no haciendo distinción de ninguna especie entre
sindicalizados y no sindicalizados o por zonas.

El equilibrio entre las organizaciones y el acuerdo es que las políticas son aplicadas de
igual forma a toda la empresa. No se hace distinción alguna, no hay incentivos
selectivos. El problema es que al tratarse de principios, no existe una bajada práctica o
un compromiso comprobable, ej. Compra de 1.000 litros de alcohol gel, o compromiso
a acortar horarios de trabajo, etc… Lo cual hace que no hay certidumbre de cuales son
específicamente las medidas que se tomarán; en contexto de pandemia es sencillo
escuchar a las autoridades como parámetro, pero en un contexto normal puede que
no exista ningún punto de referencia ,y que en la praxis no se tomen medidas
preventivas ya que como hemos indicado; todas las medidas tienen un coste asociado,
lo cual constituye un incentivo perverso para que la empresa no realice dichas
medidas.
La normativa que se encuentra en este convenio, es por un lado la autonomía de la
voluntad (para contratos civiles) y la negociación colectiva (para trabajadores); junto a
normas constitucionales aplicables (constitucionalización del derecho). Hago esta
distinción ya que el convenio no distingue. Por ende, la forma de hacer valer el
convenio (enforcement) es diferente para cada caso dependiendo del incumplimiento
(coste de transacción-juicio).

Hoy es más fácil imaginar y ver como la empresa y el sindicato acercan posiciones : Si
esta negociación hubiese sido en tiempos de COVID -19, existe un doble incentivo a
llegar a un acuerdo, la empresa quiere seguir produciendo y no cerrar, debe tener a
sus trabajadores trabajando y para ello debe evitar que se enfermen, quizás ese fue un
gran incentivo para que DANONE, se inclinará rápidamente a incurrir en estos costos y
aceptar la negociación colectiva; ya que en este caso una solución para cada caso,
generaría costes de transacción altos y mucho tiempo que por la premura de la
pandemia eran imposibles de realizar. En este escenario, se produce un óptimo de
Pareto, cuando la empresa logra no cerrar sus dependencias y tomar las medidas
necesarias para que sus trabajadores no se enfermen, el otro escenario sería, el cierre
de la empresa y no pago de sueldos; que es el peor escenario para ambas partes. Con
otras enfermedades ocurre lo mismo, empero, sin la amenaza de cierre total, si bien se
pueden generar ineficiencias en producción, hay que evaluar dichos costes ya que el
incentivo de la empresa de llegar a un acuerdo es menor.

Ahora, debemos preguntarnos si la acción colectiva es la forma racional de llegar a un

acuerdo, o si se comparten incentivos selectivos. Sindicalizarse, requiere del pago de
una cuota y por ende genera un coste monetario y de tiempo. Es decir, el trabajador
sindicalizado, tiene menos sueldo liquido que el trabajador no sindicalizado (coste de
participación). El problema así se da en los polizones (free riders) los cuales
racionalmente prefieren no participar (no incurrir en costes) y recibir los beneficios. El
problema estriba, en que ese escenario es posible (maximización de riqueza),
solamente, si existe un sindicato fuerte que tenga poder de negociación con la
empresa. Si el sindicato es fuerte, pueden existir polizones, de lo contrario, es la peor
decisión. De no existir un sindicato fuerte, no va a existir poder de negociación con la
empresa y si no existe poder de negociación, la empresa no dará beneficios
individuales y no negociará individualmente; teniendo un incentivo a despedir al
trabajador inconforme (alto costo para quien alegue), aleccionando a los demás. Así la
sindicalización pasa a ser necesaria para equilibrar las prestaciones entre trabajadores
y empresarios; siendo su éxito un gran incentivo a que los nuevos trabajadores gocen
de los beneficios sin estar sindicalizados.

La organización sindical genera los siguientes productos: genera una mejora laboral
para todos los miembros de la empresa (ya sea estén sindicalizados o no) lo cual
mejora su salud (posibilidad de enfermarse) y como subproducto en el presente caso,
se cuida la salud de proveedores externos a la empresa, clientes, a las familias de los
trabajadores y su comunidad. Generando también un menor uso de seguros laborales
y sistemas de salud.

La contrapartida (externalidad negativa) puede ser aumento en contaminación de

productos de higiene y aumento de precios del producto que se genera en la empresa,
con un traspaso del coste de esas medidas a los consumidores.

En Chile, las pequeñas y medianas empresas buscan no tener sindicatos, pero en las
grandes empresas (especialmente en minería) ser parte del sindicato es la opción para
conseguir trabajo. El problema que ocurre es que las mineras para evitar contratar
más trabajadores externalizan las faenas de producción, generando que dos
trabajadores que hacen el mismo trabajo tengan sueldos diametralmente diferentes
dependiendo de quien es su empleador. Por medio de varias reformas legales, se han
realizado incentivos para la sindicalización, y proscripción de prácticas antisindicales,
empero, la sindicalización es baja en Chile llegando solo a un 20% en el año 2019
(fuente: Consejo superior Laboral, en CIEDESS, Chile).

Así las cosas, en Chile, es difícil llegar a estos acuerdos por la baja sindicalización y los
problemas de las empresas externas (tercerización) que no participan en los
convenios, pero conviven en la empresa (no siendo parte de esta). Lo cual, para
efectos de los programas de mejora de salud y condiciones laborales, es difícil de
implementar, ya que cohabitan el mismo lugar; no pudiéndose determinar fácilmente
(costo transacción) si las inversiones las debe hacer el subcontratista o el contratista.
Insistimos que, en caso de pandemia, este dilema no se da por la necesidad urgente de
seguir funcionando; siendo siempre más optimo este escenario, que cerrar y dejar de
producir.