Hector Campos Breves Apuntes Dogmàticos y Funcionales de La Cauciòn Contracautela en El CPC

BREVES APUNTES DOGMÁTICOS Y FUNCIONALES
DE LA CAUCIÓN CONTRACAUTELA
EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
Héctor Augusto Campos García1
Sumario: I. A modo de introducción: objetivos y orden de la exposición. II. Premisa: aproximación inicial
a la tutela cautelar y las particularidades del Código Procesal Civil peruano. III. Breves anotaciones a la
caución contracautela desde una perspectiva terminológica. A. El significado del término contracautela
en la doctrina italiana. B. Las diferentes formas en que se emplea el término caución o garantía. IV. Breves
anotaciones a la caución contracautela desde una perspectiva dogmática. A. La imprecisa crítica a la na-
turaleza de la contracautela como especie o tipo de “medida cautelar”: de la distinción entre la resolución
cautelar y la medida cautelar al paradigma de la tutela de las situaciones jurídicas. B. La importancia de
la naturaleza jurídica de la contracautela como garantía: la necesidad (y utilidad) de diferenciar entre
garantía y relación de obligación garantizada. C. La caución contracautela como presupuesto de la actua-
ción de la resolución cautelar que declara fundada la solicitud cautelar. D. Las características de la caución
contracautela y de la relación de obligación garantizada. V. Breves apuntes respecto al fundamento de la
caución contracautela. A. El derecho a la igualdad procesal como presunto fundamento de la caución
contracautela. Crítica. B. La tutela resarcitoria como fundamento de la caución contracautela: una apro-
ximación a partir de las funciones de la responsabilidad civil. C. El fundamento de la caución contracau-
tela y su relación con el derecho fundamental de acceso a la justicia. VI. Análisis de problemas concretos
vinculados a la caución contracautela. A. Criterios para la cuantificación de la caución contracautela y
su relación con el alcance del resarcimiento derivado de la actuación de una resolución cautelar. B. La
interrelación entre los presupuestos de concesión (fumus boni iuris y periculum in mora) y de eficacia
(caución contracautela) de la tutela cautelar). C. Algunos supuestos específicos de desnaturalización de la
caución contracautela en la legislación procesal especial. VII. A modo de conclusión.
Sumilla: La contracautela es una garantía, en sentido técnico, del eventual resarcimiento derivado de la
actuación de resoluciones cautelares y al mismo tiempo es un presupuesto de eficacia de las resoluciones
que amparan las solicitudes cautelares. Desde un enfoque basado en la tutela de las situaciones jurídicas
subjetivas se presenta un desarrollo dogmático de la caución contracautela que abarca sus principales
notas características, así como el fundamento de la institución. Se concluye el trabajo con el análisis de
aplicaciones prácticas con incidencia en el trabajo desarrollado por los magistrados en el proceso, como
por el legislador al momento de regular normativamente la contracautela.
1 Abogado. Candidato a magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Estudios de Especialización en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca. Profesor de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Integrante de la delegación peruana del Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (GADAL).
Asociado de Linares Abogados.
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Sobre la tutela cautelar
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: OBJETIVOS Y ORDEN DE LA EXPOSICIÓN
La tutela cautelar es el mecanismo de protección con el que cuentan los particulares para
hacer frente al peligro de lesión que se genera una situación jurídica material de la cual
se es titular, debido a la duración del proceso cuando este es empleado como medio para
dilucidar dicha situación jurídica sustancial.
Dentro de los presupuestos para la concesión de la tutela cautelar se encuentra la vero-

similitud de la fundabilidad de la pretensión y el peligro en la demora de la prestación
jurisdiccional. Asimismo se requiere la constitución de una contracautela por parte del
solicitante de la medida cautelar, no para que se conceda pero sí para que surta efectos
la tutela cautelar.
Bajo este esquema, el objetivo central del presente estudio consiste en realizar una bre-
ve aproximación dogmática y funcional de la, denominada, contracautela2 que permita
establecer sus principales características, identificar sus fundamentos y apreciar la rele-
vancia práctica de esta figura.
Una precisión adicional debe ser realizada. El presente estudio se sustenta en dos líneas
maestras claramente definidas que reflejan una opción personal (dentro de las muchas
posibles) del estudio de instituciones jurídicas.
En primer lugar, la necesidad de realizar aproximaciones que complementen las catego-

rías civiles y procesales, de modo que se pueda concretizar en casos específicos la corre-
lación entre la tutela de derechos3 y las técnicas procesales4.
En segundo lugar, la necesidad de emplear una pluralidad de perspectivas y herramientas

metodológicas al momento de abordar el estudio de una determinada institución, toda
vez que no reconocemos la supremacía de una respecto de la otra, ni la suficiencia de
alguna metodología.
Para cumplir con el objetivo mencionado precedentemente se procederá de la siguien-

te manera: en primer lugar, se realizará una breve aproximación respecto de la tutela
2 ARIANO DEHO, Eugenia. “Tutela cautelar y status quo en la reforma procesal (comentarios a una pro-
puesta de modificación que poco pretende modificar)”. En: ARIANO DEHO, Eugenia. “Estudios sobre
la tutela cautelar”. Lima: Gaceta Jurídica. 2014. p. 202, quien señala que “El tema de las cauciones es
en extremo delicado y complicado, porque, por un lado, su necesario establecimiento puede impedir el
acceso a la tutela cautelar a quien realmente la necesita y, por otro, su ausencia, puede conducir a que
los daños que una tutela cautelar injustificada pueda provocar al afectado no puedan ser fácilmente
resarcidos”.
3 MARINONI, Luiz Guiherme. “Introducción al Derecho Procesal Civil”. Traducido por Christian Delgado
Suárez. Lima: Palestra Editores. 2015. pp. 76-82.
4 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Efetividade do processo e técnica processual”. Sao Paulo: Malheiros.
2007. pp. 73-182.
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Héctor Augusto Campos García
cautelar a fin de asentar ciertas premisas del análisis que serán utilizadas a lo largo del
presente trabajo.
En segundo lugar, se formularán algunas anotaciones respecto de la terminología que

debe emplearse al momento de hacer referencia a la contracautela, siendo la elegida
por nosotros la de caución contracautela en tanto refleja la estructura y función de este
particular tipo de garantía.
En tercer lugar, realizaremos algunos apuntes a la caución contracautela desde una

perspectiva dogmática. En ese sentido, nos pronunciaremos de forma crítica sobre la
naturaleza de la caución contracautela como una medida cautelar. Luego estudiaremos
su estructura sobre la base del concepto de garantía en su sentido técnico, lo cual nos
permitirá apreciar la diferencia entre garantía y relación de obligación garantizada.
A continuación, desde una perspectiva procesal, incidiremos en la relación entre la
caución contracautela y la teoría de los hechos jurídicos procesales. Finalmente, con-
cluiremos esta sección formulando las principales características de la caución contra-
cautela.
En cuarto lugar, ahondaremos en el estudio del fundamento de la caución contracautela,

para lo cual, luego de negar que el justificativo de este tipo de garantía se encuentra en
la igualdad procesal, se arribará a la conclusión de que es en la responsabilidad civil en
donde se encuentra el verdadero fundamento de la figura bajo examen. Lo anterior, sin
descuidar el conflicto que existe entre la constitución de una caución y el derecho de
acceso a la justicia.
En quinto lugar, se analizan algunos problemas concretos vinculados a la caución con-

tracautela. En específico, los criterios para su cuantificación, su relación con el resar-
cimiento derivado de una actuación cautelar, la correlación entre los presupuestos de
concesión y de ejecución de la medida cautelar; y, finalmente, la mención a ciertos
casos de desnaturalización de la caución contracautela por parte del legislador procesal
especial.
Por último, concluiremos con una reflexión final respecto del tema bajo estudio como
cierre de la presente exposición.
II. PREMISA: APROXIMACIÓN INICIAL A LA TUTELA CAUTELAR Y LAS

PARTICULARIDADES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO
Se ha indicado, cabalmente, que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional

cuyos perfiles aún ofrecen terreno fértil para la meditación, en cuanto si bien sobre ella
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existen ya muchas certezas5, a la par persisten muchas (demasiadas) dudas respecto de

su concreto operar.
De forma complementaria con lo indicado en el párrafo anterior, debemos añadir que las
dudas vinculadas a la tutela cautelar no solo se establecen a nivel de su aplicación con-
creta, sino también respecto a su fundamentación y a la identificación de sus elementos
estructurales (tanto a nivel dogmático como funcional). Con la finalidad de tener una vi-
sión panorámica de la problemática nos limitaremos a enunciar algunas de las cuestiones
controvertidas.
En primer lugar, se puede afirmar que de forma mayoritaria se sostiene que el fundamen-
to de la tutela cautelar es de carácter constitucional6, ya que se reconoce la vinculación
entre la tutela cautelar y la efectividad de las resoluciones jurisdiccionales, la cual es una
manifestación concreta del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva, adecuada
y tempestiva, lo cual se condice con el paradigma propio de un Estado constitucional de
Derecho7.
Sin embargo, la uniformidad llega solo hasta ahí, ya que cuando se trata de configurar de
forma concreta la tutela cautelar8 se puede apreciar una variedad de criterios a partir del
mismo fundamento constitucional.
En efecto, hay quien le reconoce un carácter fundamental a la tutela cautelar en tanto

componente imprescindible del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, pero sin
reconocerle la estructura de un derecho subjetivo9. También se encuentra quien concibe
a la tutela cautelar como un derecho fundamental propiamente dicho con una estructura
definida10. Además, destacamos la postura según la cual la tutela cautelar es un derecho
5 ARIANO DEHO, Eugenia: “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de
producción de sus efectos”. En: ARIANO DEHO, Eugenia. “Estudios sobre la tutela cautelar”. Lima: Gaceta
Jurídica. 2014. p. 227. Se precisa, entre algunas de las certezas de la tutela cautelar, las siguientes: (i) que
es una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva; (ii) que presenta como notas características la de ser
instrumental, provisional y de ser variable en su contenido; y, (iii) que constituye un componente esencial
del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos.
6 DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los
derechos fundamentales”. En: AA.VV. “Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas”. Lima: Fondo
editorial de la Universidad de Lima. 2008. pp. 67-83
7 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La tutela cautelar en el proceso civil”. Lima: Gaceta Jurídica. 2013. pp.
54-57.
8 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”. En:
Revista de Derecho (Valdivia) 12. 2001. pp. 51-66.
9 ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En:
ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del proceso civil”. Lima: Juristas Editores. 2003. pp. 287 y ss.
10 PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental”. Lima:
ARA Editores. 2006. pp. 135-156
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subjetivo, pero que tiene su ámbito de actuación en el plano del derecho material11. Asi-
mismo, existe la posición según la cual la tutela cautelar es una potestad jurisdiccional,
mas no tiene ni la naturaleza ni la estructura de un derecho subjetivo12. Por último, debe-
mos destacar a quien no considera a la tutela cautelar como un auténtico derecho subje-
tivo, sino como un mecanismo de tutela jurídica13.
En segundo lugar, en lo que se refiere a un análisis dogmático de los elementos estructu-

rales de la tutela cautelar, hay cierto consenso en identificar como presupuestos mínimos
para la concesión de la medida cautelar a la verosimilitud de la fundabilidad de la preten-
sión (fumus bonis iuris) y al peligro en la demora de la prestación jurisdiccional (periculum
in mora).
No obstante ello, también se presentan discrepancias e incertidumbres en la determina-

ción concreta de los presupuestos de la medida cautelar, así como en el alcance de cada
uno de ellos.
Bajo esta perspectiva se cuestiona; por un lado, que el fumus bonis iuris implique la reali-
zación de un juicio de verosimilitud de los argumentos formulados en la demanda, toda
vez que lo que correspondería sería realizar un juicio de probabilidad14.
Por otro lado, siempre desde una perspectiva dogmática, se discute que el periculum in
mora siga abarcando la tradicional distinción entre peligro de infructuosidad y peligro
de tardanza, toda vez que este último estaría vinculado antes que a la tutela cautelar, a la
técnica anticipatoria15.
Por último, se señala que, de forma adicional a los elementos tradicionales para el otorga-
miento de la medida cautelar, existiría un “nuevo” presupuesto de concesión16 de la tutela
cautelar que consiste en la adecuación.
Repárese en que si se entiende a la adecuación como la necesidad de que la medida caute-

lar deba ser congruente y proporcional con la pretensión del proceso de fondo, entonces
resulta discutible que estemos ante un presupuesto autónomo, ya que este no coadyuva a
individualizar o tipificar a la tutela cautelar.
11 MITIDIERO, Daniel. “Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. Traducido

por Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons. 2013. pp. 52-57.
12 VECINA CIFUENTES, Javier. “La potestad cautelar: contenido y límites”. En: www.cej.justicia.es/pdf/pu-
blicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD32.pdf.
13 CAVANI, Renzo. “¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso
civil en Brasil. Un diagnóstico para el Perú”. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil. 2013. p. 261, nota al pie 25.
14 ARIANO DEHO, Eugenia, “Situación cautelable, verosimilitud y ‘periculum in mora’”, En: ARIANO
DEHO, Eugenia. “Problemas del proceso civil”. Lima: Juristas Editores. 2003. pp. 663-664.
15 MITIDIERO, Daniel. Op. cit. pp. 40-50.
16 MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una teoría cautelar”. Lima: Comunidad.
2002. p. 189.
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En tercer lugar, es necesario hacer referencia a la perspectiva que evalúa los presupues-
tos de la tutela cautelar en términos económicos.
Desde este punto de vista se ha indicado que procederá la concesión de una medida cau-
telar siempre que el daño irreparable que podría sufrir el demandante de no concederse
la tutela cautelar (De) y la probabilidad de que el demandante obtenga un resultado fa-
vorable en el proceso (p); sea mayor que, el daño que podría sufrir el demandado en caso
la demanda no sea amparada (Do) y la probabilidad de que el proceso sea favorable al
demandado (1-p).
A la relación establecida en el párrafo anterior, se le conoce bajo la denominación de

fórmula Posner- Laubsdorf y se plantea en los siguientes términos:
De(p) > Do(1-p)
Si bien esta aproximación ha sido cuestionada desde una perspectiva dogmática17, en

esta oportunidad cabe resaltar que dicha tesis también ha sido cuestionada desde la pro-
pia perspectiva económica, por lo que constituiría un error metodológico el centrarse
exclusivamente en el enfoque clásico del análisis económico del Derecho para explicar
la tutela cautelar.
En ese sentido, se ha precisado que el criterio expuesto en la formula Posner- Laubsdorf

es parcial, ya que solo se toman en consideración los daños que podrían generarse en el
demandado, sin hacer referencia a probabilidad (h) de los daños que se podrían generar
en la esfera jurídica de terceros (Dt) como consecuencia de la concesión de la medida
cautelar, ni a la solvencia del demandante que solicita la medida cautelar18.
17 Una lectura crítica del empleo de dicha fórmula en el ordenamiento peruano ha sido realizado por PRIO-
RI POSADA, Giovanni. Op. cit. pp. 100-102. En una posición distinta está ZELA VILLEGAS, Aldo. “La
caución y las medidas cautelares. A propósito de una reciente modificación al Código Procesal Civil”. En:
Actualidad Jurídica 188. 2009. pp. 45-47.
18 Sobre las críticas y precisiones al enfoque tradicional de las medidas cautelares a partir de la metodolo-
gía del Análisis Económico del Derecho, hay abundante fuente de información. Mencionamos algunas:
WOLF, Arthur D. “Preliminary injunctions: the varying standars”. En: Western New England Law Review
7. 1984. pp. 173-237; WOLF, Arthur D. “Preliminary injunction standards in Massachusetts State and Fede-
ral Courts”. En: Western New England Law Review 35. 2013. pp. 1-53; GROSSKOPF, Ofer y Barak MEDINA.
“Repairing (the Doctrine of ) irreparable harm”. En: http://ssrn.com/abstract=1091730; BROOKS, Richard
R.W. y Warren F. SCHWARTZ. “Legal uncertainty, economic efficiency, and the preliminary injunction
doctrine”. En: Stanford Law Review 58. 2005. pp. 381-409; LEUBSDORF, John. “Preliminary injunctions:
in defense of the merits”. En: Fordham Law Review 76. 2007. pp. 33-47; BATES, Bethany M. “Reconcilia-
tion after Winter: the standard for preliminary injunctions in Federal Courts”. En: Columbia Law Review
111. 2011. pp. 1522-1556; GRIFFIN, Ryan. “Litigating the Contours of Constitutionality: Harmonizing Equi-
table Principles and Constitutional Values when Considering Preliminary Injunctive Relief”. En: Minne-
sota Law Review 8. 2010.
170
Dicho lo anterior, es momento de analizar los principales problemas en materia de cau-

ción contracautela.
III. BREVES ANOTACIONES A LA CAUCIÓN CONTRACAUTELA DESDE UNA

PERSPECTIVA TERMINOLÓGICA
El Código Procesal Civil al momento de regular las “Disposiciones generales” (Subca-

pítulo 1) de las “Medidas cautelares” (Capítulo I) en el “Proceso cautelar” (Título IV),
concibe a la contracautela como el mecanismo para “asegurar al afectado con una medida
cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”.
Un sector de la doctrina peruana ha indicado que resulta inadecuado el empleo del térmi-
no contracautela por ser técnicamente deficiente al no existir una cautela contra cautela19
o por considerar que la misma no tiene naturaleza cautelar20, a partir de lo cual se prefiere
emplear el término caución o garantía al de contracautela.
Desde nuestro punto de vista, si bien comprendemos la crítica realizada, discrepamos de

la misma en atención a dos consideraciones: (i) el significado original del término contra-
cautela cuando fue acuñado por la doctrina italiana; y, (ii) las diferentes formas en las que
se emplea el término caución o garantía en el ámbito procesal peruano.
19 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Exposición de motivos de la propuesta en materia cautelar al Código Procesal
Civil”. 2007. p. 3 (del documento en pdf ). En específico se señala lo siguiente: “Otro cambio menor, pero
pertinente, es la uniformización de la expresión caución, dejándose de lado la denominación vulgar utili-
zada en su lugar (contracautela). La caución es un instituto milenario cuyos alcances rebasan, incluso, los
límites propios del derecho procesal y que ha sido objeto de múltiples y profundas investigaciones en el
último siglo. La contracautela, en cambio, es un mote impuesto a la caución que, técnicamente, deficiente
(pues no existe una ‘cautela contra cautela’) y que solo cobró una importancia relativa hace algunas déca-
das, cuando el estudio de la tutela cautelar aún se encontraba en su fase primitiva”.
20 MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit. pp. 200-201, en donde afirma que “En efecto, mientras las caute-
lares buscan la eficacia del proceso, la caución no tiene ninguna incidencia respecto de la finalidad de este,
sino respecto del justo y equitativo desarrollo de la relación procesal, al proteger los intereses del afectado
por la medida cautelar”. Se reitera esta posición, y se desarrolla la misma en: MONROY PALACIOS, Juan
José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menos caución’ y viceversa. Apuntes críticos
sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar”. En: AA.VV. “De-
recho Procesal Civil. Congreso Internacional”. Lima: Fondo de Desarrollo editorial Universidad de Lima.
2003. p. 271, en donde precisa que “a la caución se le suele denominar ‘contracautela’, sin embargo, la
expresión es del todo equívoca. Visto que la caución y la medida cautelar constituyen dos modalidades
distintas de garantía procesal (con estructura y función propia y diferenciada entre sí), la caución no
puede ser ‘cautela de la cautela’ sino, en todo caso, una ‘garantía de la garantía’: la caución es una garantía
del demandado contra la garantía cautelar obtenida por el demandante. Por ello, descartamos expresio-
nes como la ‘contracautela’, que enredan inútilmente la teoría cautelar y quedémonos únicamente con el
concepto de caución”.
171
A. El significado del término contracautela en la doctrina italiana
Con relación al primer argumento, debemos precisar que el término contracautela no

tuvo como antecedente la normativa procesal civil peruana derogada21, sino que fue im-
portada del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina22. Sin embargo,
constituiría un grave equívoco considerar que el origen de la denominación contracaute-
la se encuentre en el ordenamiento argentino.
En realidad, el término contracautela (o para ser fieles con la versión original: con-
tra-cautela) fue acuñado por la doctrina italiana23 para hacer referencia al mandato de
prestar fianza que debe realizar el actor, destinado a garantizar el resarcimiento de daños
a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida
preventiva.
Sobre el particular se ha resaltado adecuadamente que la caución funciona como cautela

de la cautela, ya que “mientras la resolución cautelar sirve para prevenir los daños que
podrían nacer del retardo de la resolución principal, la caución que se acompaña a la
resolución cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían ser
causados a la contraparte por la excesiva celeridad de la resolución cautelar”24.
En la misma línea se ha precisado que las cauciones constituyen una medida contracau-
telar, ya que cumplen con la función de proteger el derecho a la indemnización de daños
por responsabilidad agravada a la cual podrá tener derecho el demandado en los casos
de inexistencia del derecho sobre la base del cual se ha emitido y ejecutado la medida
cautelar25.
21 Tanto el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 como el Código de Procedimientos Civiles de 1912
no empleaban el término contracautela, sino que hacían referencia a la figura de la fianza aunque con
distintas finalidades. En efecto, en el Código de Enjuiciamiento Civiles la fianza era el mecanismo con el
que contaba el afectado con una medida de seguridad para suspender la eficacia de la misma una vez que
se ponía en conocimiento de la parte contra quien se pidió (artículo 562). En el Código de Procedimientos
Civiles la fianza sí tenía como finalidad garantizar las costas, daños y perjuicios y multa que se generen
como consecuencia de decretar un embargo preventivo fuera de juicio (artículo 228).
22 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina regula a partir del artículo 199 el régimen de
la contracautela (exención y mejora), aunque en el contenido de su articulado se hace referencia de forma
mayoritaria al término caución, refiriéndose expresamente a la contracautela en el artículo 225 dentro de
las disposiciones comunes a toda clase de intervención.
23 CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Volumen I. Traducido por E. Gómez
Orbaneja y Rafael Greco. Buenos Aires: Valleta. 2005. p. 247.
24 CALAMANDREI, Piero. “Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari”. Padova: CE-
DAM. 1936. pp. 45-46. Sobre la caracterización de las cauciones judiciales como auténticas resoluciones
cautelares desarrollada por el autor nos pronunciaremos en el siguiente apartado.
25 PROTO PISANI, Andrea. “La tutela cautelar (estructura y funciones)”. Traducido por Chiara Marinelli.
En: AA.VV. “La tutela jurisdiccional”. Lima: Palestra. 2014. p. 400.
172
Como se puede apreciar de lo expuesto en los párrafos anteriores, el empleo del término
contracautela tiene una clara vocación funcional antes que estructural, ya que se acuñó
el mismo con el objetivo de reflejar cuál es la finalidad de este tipo de garantía vinculada
a la tutela cautelar en el proceso civil.
Desde esta perspectiva, si bien bajo una aproximación conceptual no hay lugar a dudas
de que es preferible aludir al término caución o garantía, no puede negarse que la alusión
al término contracautela no tiene como objetivo brindar un concepto, sino explicitar la
función que cumple dicha caución: garantizar el eventual resarcimiento de los daños
derivados de la actuación de una resolución cautelar.
De este modo, los términos caución y contracautela no se oponen, sino que se comple-
mentan, ya que el primero alude a un perfil conceptual, mientras que el segundo, enten-
dido en su real dimensión, posee un perfil funcional, siendo técnicamente adecuado el
empleo del término caución contracautela.
Bajo este punto de vista, es del todo erróneo, por ejemplo, el empleo del término contra-
cautela que realiza el artículo 405 del Código Procesal Civil26 ya que este dispositivo re-
gula la suspensión del proceso principal cuando se haya interpuesto un recurso de queja
siempre que se preste una contracautela (rectius: garantía), ya que la misma se encuentra
completamente desligada de la tutela cautelar.
B. Las diferentes formas en que se emplea el término caución o garantía
Con relación al segundo argumento, debemos precisar que al emplear los términos cau-
ción o garantía, sin ninguna precisión adicional, se obvia el hecho de que dicha termino-
logía es empleada en la normativa procesal peruana de manera divergente27, lo cual pone
de manifiesto la conveniencia de especificar la finalidad o función de la caución en cada
caso concreto.
Para evidenciar tal hecho recurriremos a dos situaciones en particular. Primero, el su-
puesto de la denominada caución sustitutoria en materia cautelar. Segundo, el escenario
de la garantía para la suspensión de la ejecución del laudo en materia arbitral.
26 Artículo 405.- Efectos de la interposición del recurso

La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución dene-
gatoria.
Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de contracautela fijada prudencialmente, el Juez
de la demanda puede suspender el proceso principal, a través de resolución fundamentada e irrecurrible.
27 Esta pluralidad de significados y funciones del término caución no es privativo del ordenamiento perua-
no. A título de ejemplo, podemos mencionar el ordenamiento español en la cual existe una variedad de
cauciones procesales DE LUCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. “Las cauciones procesales en la nueva ley de
enjuiciamiento civil”. Madrid: Civitas. 2001. pp. 130-180.
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En lo que concierne al primer supuesto, debemos recordar que al ser la medida cautelar
un mecanismo de garantía procesal del derecho material invocado por el demandante,
se establece la posibilidad de que dicha garantía sea sustituida por otra, siempre que esta
última sea idónea para asegurar el referido derecho material.
A la posibilidad indicada en el párrafo precedente se le conoce con el nombre de cau-

ción sustitutoria28. En específico, esta figura se encuentra regulada en el artículo 62829 del
Código Procesal Civil peruano, aplicable para todos los casos en los cuales la pretensión
garantizada sea de tipo dineraria.
Como se puede apreciar, en el presente caso la caución no tiene una finalidad de contra-
cautela, sino la de ser un sustituto de la medida cautelar ya otorgada o, inclusive, de ser
una auténtica medida cautelar, solo que de carácter innominado30, lo cual demuestra que
el carácter técnicamente adecuado de caución requiere, para una mayor precisión, de
una calificación en función de la finalidad que desempeña en el ordenamiento procesal.
En lo que concierne al segundo supuesto, se debe tomar en consideración que a nivel de

la legislación que regula el arbitraje en el ordenamiento peruano, se establece una obli-
gación de cumplimiento inmediato del laudo, de modo que la formulación del recurso de
28 PASTOR, José Martín. “Apuntes sobre la tutela cautelar en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil”, En: Revista Jurídica de la Región de Murcia 29. 2000. p. 27, señala que “La caución sustitutoria trata
de asegurar simplemente la ejecución genérica de una sentencia de condena, garantizando al actor la
cantidad de dinero reclamada o la indemnización que pueda corresponderle en el supuesto de que resulte
imposible el cumplimiento específico de aquélla. Por esta razón considero que la tutela ofrecida por dicha
caución no es ni equiparable no homogénea a la prestada por aquellas medidas cautelares que persiguen
garantizar la ejecución específica o la efectividad de la eventual sentencia estimatoria”.
29 Artículo 628.- Efectos de la interposición del recurso
Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado
en la medida, con lo que el Juez de plano la sustituirá. La suma depositada se mantendrá en garantía de la
pretensión y devengará el interés legal. Esta decisión es inimpugnable.
También procede la sustitución de la medida cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del
Juez, quien resolverá previo traslado al peticionante por tres días.
30 Es de este parecer MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud,
menos caución’ y viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la eje-
cución de la medida cautelar”. Op. cit. p. 271, nota al pie 11. Sobre las medidas cautelares innominadas el
mismo autor ha indicado que “en la llamadas medidas cautelares innominadas que es el otro nombre con
el que la doctrina suele denominar a las medidas otorgadas en virtud del poder general de cautela. Esta
aparente sinonimia afecta la coherencia de la clasificación, si observamos que el término ‘innominado’ no
solo abarca a las cautelares no previstas por el ordenamiento, sino también a aquellas a las que se hace re-
ferencia de manera indirecta (no expresamente), en cualquiera de los dispositivos legales que conforman
un sistema jurídico. Por ello, dicha expresión no resulta exacta a pesar de haber sido acogida por gran par-
te de la doctrina, ya que se confunde los atípico con lo innominado, cuando en realidad muchas medidas
‘sin nombre’ son tipificadas por nuestro ordenamiento”. MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la
formación de una teoría cautelar”. Op. cit. pp. 210-211, se coloca como ejemplo de este tipo de medidas a
la contenida en el artículo 605 del Código Procesal Civil, según la cual en sede de ejecución de sentencia
un tercero que no ha participado en el proceso puede suspender la ejecución a través de una solicitud de
restitución.
174
anulación de un laudo arbitral no impide su ejecución judicial o arbitral, a menos que la

parte que impugne el laudo solicite la suspensión, previa constitución de una garantía
adecuada.
La figura señalada en el párrafo precedente es denominada como garantía de cumpli-

miento31 y se encuentra expresamente regulada en el artículo 6632 del Decreto Legislativo
que norma el arbitraje.
Al igual que en el caso anterior, nos encontramos ante una auténtica garantía pero que
cumple a nivel procesal una función completamente diferente a la garantía contracau-
tela, por lo que nuevamente vemos como conveniente aludir a la finalidad para comple-
mentar adecuadamente la terminología aplicable para cada situación regulada legislati-
vamente en específico.
A modo de conclusión de este primer apartado señalaremos que, de forma contraria a lo

que indica un sector de nuestra doctrina procesal, nosotros somos de la opinión que el
término caución contracautela refleja de una forma técnica y adecuada el perfil concep-
31 Sobe el particular, puede consultarse en el ordenamiento peruano el trabajo de MEJORADA CHAUCA,

Martín. “Comentario al artículo 66 – Garantía de cumplimiento”. En: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y
Carlos Alberto SOTO COAGUILA (coordinadores). “Comentarios a la Ley peruana de Arbitraje”. Tomo I.
Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. 2011. pp. 740-743.
32 Artículo 66.- Garantía de cumplimiento
1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su
ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla
con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al
examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el
caso, concederá la suspensión.
2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se
constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte
con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso
y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.
3. Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere
de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral
podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas
condiciones referidas en el numeral anterior, como requisito para disponer la suspensión de la ejecución,
salvo acuerdo distinto de las partes.
4. La parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el
numeral anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera de-
terminado. También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo con la determinación
efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días,
fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.
5. La garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el
recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte
interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para facilitar la renovación.
6. Si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza
bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte
que interpuso el recurso.
175
tual y funcional del instituto, lo cual se sustenta en una lectura mesurada de los orígenes
del término contracautela y del variopinto uso que de los términos caución o garantía
realiza el legislador procesal peruano.
IV. BREVES ANOTACIONES A LA CAUCIÓN CONTRACAUTELA DESDE UNA

PERSPECTIVA DOGMÁTICA
Luego de haber realizado las precisiones pertinentes respecto de los aspectos termino-
lógicos de la caución contracautela es momento de profundizar en su concepto con el
objetivo de advertir cómo una adecuada construcción dogmática es una herramienta útil
de cara a la operatividad concreta de la institución bajo examen.
En el apartado anterior, sin mayor cuestionamiento, señalamos que la caución contracau-

tela era aquella garantía que constituía el demandante para asegurar el resarcimiento por
los daños que podría causar la actuación de la resolución cautelar.
Si bien se puede considerar que el concepto esbozado de contracautela es el mayoritaria-

mente aceptado, y el admitido por el legislador peruano, es necesario precisar que alre-
dedor del mismo se suelen establecer una serie de imprecisiones que es preciso erradicar
a efectos de dotar de una plena operatividad a este particular tipo de caución procesal.
Para cumplir tal fin se realizará una aproximación tanto desde el punto de vista sustan-
cial como procesal.
A. La imprecisa crítica a la naturaleza de la contracautela como especie o tipo de

“medida cautelar”: de la distinción entre resolución cautelar y medida cautelar al
paradigma de la tutela de las situaciones jurídicas
Sin lugar a dudas, uno de los estudios más importantes del siglo XX dedicado al estudio
de las medidas cautelares lo constituye la monografía de Piero Calamandrei escrita hacia
1936 titulada Introduzione sistematico allo studio dei provvedimenti cautelari.
Pues bien, en este influyente trabajo se plantea una clasificación de resoluciones cau-
telares establecida sobre la base del criterio de la instrumentalidad existente entre la
resolución cautelar y la resolución principal33 que distingue cuatro clases de resoluciones
cautelares, a saber: (i) las resoluciones instructorias anticipadas (destinadas a asegurar la
eficacia de medios probatorios); (ii) las resoluciones de aseguramiento para futura ejecu-
ción forzada; (iii) las resoluciones que contienen una decisión anticipada y provisoria del
mérito; y, (iv) resoluciones que imponen una caución que constituye una condición para
obtener una ulterior providencia judicial.
33 CALAMADREI, Piero. Op. cit. pp. 31-46.
176
La importancia de la clasificación expuesta, para los fines del presente trabajo, se en-
cuentra en que dentro de la última clase de resoluciones cautelares a las que se acaba de
hacer mención se encuentra, precisamente, las cauciones judiciales.
Frente al hecho de considerar a la contracautela como un tipo o especie de medida cau-

telar, la doctrina procesal de forma mayoritaria se ha mostrado especialmente crítica34,
toda vez que estima una equivocación el encontrar la naturaleza jurídica de la contracau-
tela en la tutela cautelar.
Sin embargo, consideramos que la crítica esbozada es imprecisa en razón a dos consi-
deraciones: en primer lugar, debido a la delimitación de la clasificación realizada por
Calamandrei; y, en segundo lugar, por el redimensionamiento que hoy brinda un enfoque
basado en la “tutela de los derechos” a nivel sustancial y procesal.
Empecemos con el primero de los argumentos. Si atendemos a las primeras páginas de

la Introduzione, recordaremos que el prestigioso profesor de la Universidad de Firenze
empezaba su lección indicando que entre realizar un estudio basado bajo el perfil de la
acción, o el perfil del proceso, o el perfil de las resoluciones, prefería esta última, ya que
las dos primeras constituían un accesorio y una premisa respecto a una clasificación de
los diferente tipos de resoluciones35.
Bajo este punto de vista, vemos que una correcta delimitación de la clasificación bajo
análisis permite apreciar que la misma no pretendía establecer una clasificación de me-
didas cautelares, sino de resoluciones cautelares (en italiano, provvedimenti cautelari).
Ahora bien, a pesar de que en la citada monografía se afirme que la contracautela “se tra-
ta, en sustancia de una medida cautelar (misura cautelare) dirigida a asegurar la ejecución
forzada de un crédito en dinero (derecho al resarcimiento de los daños)”36, lo cual podría
llevar a reafirmar el equívoco de la clasificación propuesta, lo cierto es que en ningún
momento se pierde la perspectiva de considerar a la instrumentalidad de la resolución
cautelar como la base del criterio clasificatorio.
En efecto, lo previamente señalado se comprueba fácilmente cuando, a renglón seguido,

se indica que “[T]ambién aquí existe una relación de instrumentalidad entre la resolución
que ordena la caución y la resolución provisoria a la cual acompaña: incluso la relación de
34 En la doctrina peruana, ver: MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit. pp. 199-200.
35 CALAMANDREI, Piero. Op. cit. pp. 3-4, textualmente señalaba lo siguiente: “De estos tres puntos de vis-
ta, prefiero el tercero, pues me parece que toda clasificación de las acciones que se funde en la diversa
naturaleza de la resolución judicial a que tiende la acción, lo mismo que toda clasificación de los procesos
que se funde en los fines que las partes se proponen alcanzar a través de las resoluciones a que el proceso
se dirige, se resuelve en realidad en una clasificación de los varios tipos de resoluciones, respecto de las
cuales los varios tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa”.
36 CALAMANDREI, Piero. Op. cit. p. 45.
177
instrumentalidad existe también, mediatamente y, por decirlo así, en segundo grado, con
la ulterior resolución principal”37.
Bajo esta perspectiva, toda crítica a la calificación de la contracautela a partir de las reso-
luciones cautelares que se sustente únicamente en el hecho de que la contracautela no es
una medida cautelar deviene en imprecisa, ya que no toma en su exacta dimensión cuál
fue el fundamento del criterio clasificatorio bajo análisis.
La vinculación entre la contracautela y la resolución que se pronuncia sobre la proceden-

cia de la medida cautelar ha sido especialmente puesta en relieve en la doctrina perua-
na38, ya que se ha dejado claramente establecido que la resolución que concede la medida
cautelar contiene una doble previsión: una a favor del demandante (que es la medida
cautelar) y otra a favor del demandado (que es la fijación de la contracautela).
Con la finalidad de evitar cualquier confusión, concluimos este argumento indicando

que no consideramos que la caución contracautela tenga la naturaleza jurídica de una
medida cautelar (aquella que se verifica luego de analizar los presupuestos de fumus boni
iuris y periculum in mora), ya que, tal como veremos a continuación, la contracautela es
una auténtica garantía y responde a otros requisitos. Sin embargo, ello no es óbice para
considerar que la resolución que concede la contracautela es una verdadera resolución
cautelar en los términos propuestos por la clasificación planteada por Calamandrei.
Ahora desarrollemos el segundo de los argumentos mencionados. Hemos indicado que

una aproximación al proceso desde la perspectiva de la tutela de los derechos (rectius: tu-
tela de las situaciones jurídicas)39 conlleva un redimensionamiento de categorías sustan-
ciales y procesales, respecto al cual la caución contracautela no puede permanecer ajena.
37 CALAMANDREI, Piero. Op. cit. p. 46. A lo cual se añade de forma muy gráfica lo siguiente: “Con respecto
a la resolución provisoria a la cual acompaña, la caución tiene carácter instrumental negativo, en cuanto
le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión, ofrece anticipadamente los medios, casi
diríamos el contraveneno, para remediar eficazmente el perjuicio que pueda derivar de su injusticia: con
respecto a la resolución principal, a la que está reservado el decidir si la resolución provisoria es injusta, la
caución tienen carácter instrumental positivo, en cuanto asegura preventivamente la realización práctica
del derecho al resarcimiento de los daños que encontrará su título en la resolución principal, cuando esta
haya revocado por injusta la resolución provisoria”. Sustancialmente conforme: TRIFONE, Francesco.
“Cauzione. I) Diritto processuale civile”. En: Enciclopedia Giuridica 6. p. 1 (de la separata). Asimismo:
DE PETRIS, Vincenz. “Cauzione (diritto processuale civile)”. En: Enciclopedia del Diritto 6. p. 657, quien
señala que “La resolución caucional es una genérica medida cautelar caracterizada por la eventualidad y
caducidad de la misma impuesta facultativamente por el juez a la parte actora como carga procesal para
obtener ulteriores resultados de orden procesal”.
38 ARIANO DEHO, Eugenia: “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de
producción de sus efectos”. Op. cit. p. 105.
39 Una aproximación al proceso desde la perspectiva de la tutela de los derechos determina que el recono-
cimiento de situaciones jurídicas subjetivas a nivel sustancial conlleva el necesario establecimiento de
mecanismos de tutela jurídica sustancial (DI MAJO, Adolfo. “La tutela civile dei diritti”. Cuarta edición.
178
Partamos de la premisa que es posible identificar una variedad de mecanismos de tutela

sustancial de las situaciones jurídicas en función de la utilidad que le brindan a las mis-
mas.
Desde este punto de vista, en atención a la forma de protección de la situación jurídica

que brinda la tutela jurídica podemos identificar las siguientes: (i) tutela satisfactiva (por
ejemplo, la que se produce con el cumplimiento de la obligación); (ii) tutela asegurativa
(por ejemplo, la que se manifiesta a través de la constitución de una hipoteca); (iii) tutela
preventiva (por ejemplo, la que ocurre a través de la tutela inhibitoria); y, (iv) tutela re-
presiva (por ejemplo, la que se encuentra en la tutela resarcitoria).
De los mecanismos de tutela a los que se acaba de hacer mención, resulta de especial
interés la tutela asegurativa de cara a la identificación de la naturaleza jurídica de la
contracautela.
En efecto, si por tutela asegurativa entendemos la protección que brinda el ordenamien-

to para cautelar una determinada situación jurídica subjetiva de los posibles daños a los
que se pueda ver expuesta, entonces no debería quedar duda que la contracautela es una
manifestación de la tutela asegurativa, ya que esta busca garantizar o cautelar el resarci-
miento por los daños que se puedan generar como consecuencia de la actuación de una
resolución cautelar.
Repárese en que desde esta perspectiva no se está afirmando que la contracautela tenga
la naturaleza de una medida cautelar (aquella que se otorga luego de una análisis del fu-
mus boni iuris y el periculum in mora). Lo que esta perspectiva permite sostener es que la
caución contracautela es una manifestación concreta de una tutela asegurativa (que bien
puede ser considerada como cautelar solo en un sentido lato del término).
Bajo esta perspectiva dogmática, vemos que resulta plenamente admisible aludir a una
naturaleza cautelar de la contracautela, ya no en los términos empleados por Piero Cala-
mandrei, sino desde un paradigma que atiende a la efectiva, adecuada y tempestiva tutela
de las situaciones jurídicas subjetivas, por lo que en la actualidad pierden fundamento
las objeciones tendientes a considerar a la contracautela como una manifestación de la
tutela cautelar, si se entiende como tutela asegurativa.
Milano: Giuffrè. 2003. pp. 1-8) y que estas serán materializadas en el proceso siempre que el mismo brinde
las técnicas procesal adecuadas para tal fin.
179
B. La importancia de la naturaleza jurídica de la contracautela como garantía:

la necesidad (y utilidad) de diferenciar entre garantía y relación de obligación
garantizada
En los apartados precedentes se ha indicado de forma reiterada que la naturaleza jurídica

de la contracautela es la de ser una auténtica garantía. Es momento de profundizar en
esta afirmación a fin de comprenderla a cabalidad y de establecer la utilidad práctica de
la misma.
Para cumplir con el objetivo enunciado en el párrafo precedente; en primer lugar, abor-
daremos el concepto de garantía desde el derecho privado. En segundo lugar, establece-
remos la relación que existe entre la noción de garantía y la de caución. En tercer lugar,
identificaremos las principales características de la caución contracautela. Finalmente,
señalaremos los efectos prácticos de haber identificado la naturaleza jurídica de la con-
tracautela.
En lo que concierne al primer punto (concepto de garantía desde el derecho privado), de-
bemos indicar que esta se enmarca en el plano de los efectos jurídicos y se caracteriza por
su impronta marcadamente funcional y por su estructural dependencia de una situación
subjetiva diferente, en específico, de un interés que tienda a ser protegido o reforzado
permitiendo asegurar su realización40.
Si bien a partir de la aproximación realizada en el párrafo anterior se constata un uso

heterogéneo del término garantía41, es posible diferenciar dos conceptos de garantía, uno
de carácter genérico (garantía genérica) y otro de carácter específico (garantía en senti-
do técnico o simplemente garantía).
La denominada garantía genérica implica la sujeción potencial del patrimonio del deu-
dor; es decir, de todos sus bienes (presentes y futuros) destinados para la satisfacción del
interés de todos sus acreedores y no de uno solo. A este concepto se le conoce con el nom-
bre, en el Derecho de las Relaciones de Obligación, como responsabilidad patrimonial.
En cambio, el concepto de garantía en sentido técnico42 alude a la destinación a favor de

un acreedor nominativamente determinable, de bienes o de un patrimonio determinado,
40 PIAZZA, Luciano. “Garanzia. I) Diritto Civile”. En: Enciclopedia Giuridica 14. 1989. p. 1 (de la separata).
41 FRAGALI, Michele. “Garanzia e diritti di garanzia”. En: Enciclopedia del Diritto 18. 1969. pp. 448-449.
Sobre el particular se debe precisar que la noción de garantía, si bien tiene contornos comunes a nivel del
derecho comparado, que ha llevado a que se planteen esfuerzos de uniformización en el Derecho Euro-
peo, posee diferencias sustanciales en función de cada ordenamiento jurídico. Sobre el particular puede
consultarse: TUCCI, Giuseppe. “Garanzia. III) Diritti di garanzia – Dir. comp. e stran.”. En: Enciclopedia
Giuridica 14. 1989. pp. 1-14 (de la separata); LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. “Garantias das obri-
gações”. Cuarta edición. Coimbra: Almedina. 1989. pp. 25-51.
42 FRAGALI, Michele. Op. cit. pp. 453-455.
180
perseguibles por terceros con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una relación

de obligación.
Ahora bien, a pesar de que es posible hablar del concepto de garantía vinculado al goce de
derechos43, para fines del presente trabajo resulta relevante la noción de garantía próxi-
ma a la aseguración o reforzamiento del cumplimiento de una relación de obligación44.
Desde este punto de vista, se puede constatar que el presupuesto lógico, y teórico, para
poder constituir una relación de garantía es la existencia de una relación de obligación u
obligatoria garantizable, las cuales son conceptualmente diferentes, pero funcionalmen-
te coligadas.
En efecto, la relación de obligación garantizable y la garantía son situaciones jurídicas

plenamente diferenciadas a nivel conceptual (la primera es un antecedente de la segun-
da); sin embargo, se encuentran vinculadas a través de un nexo de complementariedad
en atención a la función de aseguramiento que desempeña la garantía con relación a la
relación de obligación garantizada.
Por último, se debe hacer énfasis en que una relación de obligación debe cumplir con una
serie de requisitos mínimos para poder ser garantizada45, dentro de los cuales destaca, sin
lugar a duda, la determinabilidad. Una relación de obligación es determinable cuando los
sujetos, la prestación y la utilidad que la conforman están plenamente individualizados o
se cuenta con los criterios para identificarlos.
En lo que concierne al segundo punto (relación entre el concepto de garantía y el con-

cepto de caución), debemos precisar que dentro del esquema general de las garantías que
43 PIAZZA, Luciano. Op. cit. pp. 1-2 (de la separata).

44 Debe indicarse que el concepto de garantía de las obligaciones como categoría dogmática general fue
extraño al pensamiento de la jurisprudencia romana; sin embargo, el hecho de que no se haya contado
con una construcción unitaria, no significa que haya existido una variedad de garantías típicas personales
(sponsio, fidepromissio, fideiussio) y reales (fiducia cum creditore, pignus, hypotheca). En realidad la voz garan-
tía es de origen germánico, derivado del waren o waeren, donde warentare, defender, usado para indicar el
deber de garantía del autor (warens) en la compraventa: de la cual derivan las formas italianas medievales
guarentire y guarentigia, y el moderno verbo garantizar (garantir, garantizar, gewähren, warrant). El uso del
término garantía, para indicar la categoría dogmática de las garantías de las obligaciones, es relativamente
reciente, también porque la elaboración misma de esta categoría, ignorada en el pensamiento de la juris-
prudencia medieval, no se desarrolla hasta la pandectística sistemática que solo en el siglo xix configuró
la categoría de los denominados contratos de garantía (garantieverträge), y formuló la clasificación de los
derechos y deberes de garantía, distinguiendo garantías generales y especiales, simples y de prelación,
personales y reales, principales y subsidiarias, convencionales y legales, en otros. Sobre el particular, ver:
FRAGALI, Michele. “Garanzia (premessa)”. En: Enciclopedia del Diritto 18. 1989. pp. 446-447.
45 Dentro de los requisitos que debe cumplir una relación de obligación para que sea garantizada podemos
mencionar los siguientes: (i) que la relación de obligación provenga de un negocio válido; (ii) los sujetos
deben ser capaces; (iii) la prestación debe ser físicamente posible; la utilidad debe tener contenido patri-
monial; y, (iv) el interés (creditorio y debitorio) debe respetar el orden público, las buenas costumbres y
las normas imperativas.
181
acabamos de exponer, la caución se enmarca como un caso especial que constituye una
figura genérica que puede tener como contenido otras garantías específicas.
De este modo, si bien se discute sobre la naturaleza jurídica de la caución46, es posible

afirmar que esta consiste en toda y cualquier garantía que, por ley, decisión judicial o
negocio jurídico es impuesta o autorizada para asegurar el cumplimiento de obligaciones
eventuales o de amplitud indeterminada47.
Tal como se acaba de evidenciar, la caución implica un reforzamiento de la garantía pa-

trimonial del deudor a través de la atribución de un derecho de prelación que en nada se
diferencia de los efectos de las garantías reales típicas, y que se caracteriza especialmente
por la eventualidad o indeterminabilidad del deber objeto de la garantía (relación de
obligación garantizada)48.
Sobre la base de lo que se acaba de indicar podemos señalar que la eventualidad de la

relación de obligación garantizable es una de las características que tipifica a la caución
como modalidad de garantía.
Entiéndase por relación de obligación eventual49 a aquella cuya existencia es contingen-

te; es decir, la relación de obligación garantizable puede o no existir de forma posterior
a la constitución de la garantía al estar sujeta a algún acontecimiento de realización in-
cierta.
Por último, señalamos que el reconocimiento de la eventualidad de la relación de obliga-

ción garantizada no afecta la consideración de la caución como una garantía, ya que es
perfectamente conciliable el requisito de determinabilidad que se le exige a toda relación
de obligación y el parámetro de eventualidad que tipifica a la caución.
46 DE LUCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. Op. cit. pp. 37-47 realiza un breve estudio sobre las diferentes teorías
que se han esbozado para determinar la naturaleza jurídica de la caución. Las tesis que se reseñan son las
siguientes: (i) la caución como derecho de prenda convencional; (ii) la caución como depósito en función
de garantía; (iii) la caución como medida cautelar; y, (iv) la caución como figura jurídica autónoma. Sobre
el particular: MARTORANO, Federico. “Cauzione. a) Diritto Civile”. En: Enciclopedia del Diritto 6. 1960.
p. 653, señala que “La estructura de la caución no es unitaria, pero se identifica con la prenda. Aunque hay
posiciones contrarias. Por un lado se indica que prenda y caución cumplirían funciones diversas: mientras
la prenda viene prestada como garantía de una determinada relación de crédito o en previsión de su surgi-
miento, en el caso de la caución es esencial la eventualidad del crédito consistente en el resarcimiento del
daño derivado de una particular relación existente entre las partes”.
47 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Op. cit. p. 91.
48 MARTORANO, Federico. Op. cit. p. 653-654. Desde otro punto de vista: BRUNELLI, Giovanni. “Cauzione
(Diritto civile)”. En: AZARA, Antonio y Ernesto EULA (directores). “Novissimo Digesto Italiano” Tomo
III. Torino: Utet. 1959. p. 59, señala que la caución es el medio previsto por las partes o por la ley para
asegurar a quien se encuentra expuesto a sufrir un perjuicio, para asegurar el cumplimiento de una obli-
gación o para garantizar el ejercicio de una determinada función.
49 VILLEGAS, Carlos Gilberto. “Las garantías del crédito”. Tomo I. Segunda edición. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni Editores. 1998. p. 369.
182
En efecto, si bien la eventualidad pone el acento en la susceptibilidad de surgimiento de

la relación de obligación, ello no determina que esta relación deba ser indeterminada;
por el contrario, la eventualidad de la relación de obligación no excluye, sino que supone
necesariamente la determinabilidad de los sujetos, prestación y utilidad de aquella rela-
ción que se garantiza.
En lo que concierne al tercer punto (principales características de la caución contracau-

tela), debemos empezar por determinar si es adecuado el emplear el mecanismo de la
caución como mecanismo de garantía para el caso concreto de la contracautela. Para ello
debemos establecer con precisión las características de la relación de obligación garan-
tizada.
Conforme hemos indicado en los párrafos anteriores, y lo reconoce expresamente el

Código Procesal Civil peruano, la contracautela tiene por finalidad garantizar el resar-
cimiento de los daños generados como consecuencia de la actuación de una resolución
cautelar. Bajo este entendimiento, la relación de obligación garantizada por la contra-
cautela es la relación de obligación resarcitoria que se genera como consecuencia de la
producción de un daño.
Ahora bien, de un análisis preliminar de la relación de obligación resarcitoria podemos

establecer, sin lugar a duda, que para el caso bajo análisis se caracteriza por ser eventual.
En efecto, dado que la obligación de resarcir los daños derivados de la actuación de una
resolución cautelar solo surge en tanto se presente una serie de elementos (daño resar-
cible causalmente vinculado a la actuación de una resolución cautelar, siempre que sea
posible establecer un criterio de imputación frente al solicitante de la tutela cautelar),
entonces no hay duda de que dicha relación de obligación es esencialmente eventual, ya
que dichos elementos bien pueden o no configurarse.
Desde esta perspectiva, el mecanismo adecuado para garantizar la obligación resarci-

toria, para el caso bajo examen, es la caución dada la eventualidad que caracteriza a la
relación de obligación garantizada. Precisamos que esta afirmación se aplica para el caso
concreto, ya que no consideramos posible generalizar la eventualidad como una caracte-
rística de toda obligación resarcitoria. Basta, para demostrar esto último, pensar en la ga-
rantía que se puede constituir respecto de una obligación resarcitoria contenida en una
transacción suscrita de forma posterior a la realización del daño, en donde la obligación
de resarcir no es eventual, sino actual.
En ese sentido, se puede indicar que la caución cumple con la función de garantizar una
eventual obligación de resarcimiento del daño al caucionante que puede derivar de una
183
particular relación obligatoria existente entre las partes, la cual tiene frecuentemente,
pero no de forma exclusiva, por contenido un facere infungible50.
Llegados a este punto deviene en necesario profundizar respecto de las funciones que
está destinada a cumplir la relación de obligación resarcitoria garantizada, ya que solo
así se podrá establecer de una manera técnica y clara las características de la caución
contracautela.
El aspecto central en lo que concierne a la función de la obligación garantizada por la

caución contracautela radica en entender que dicha obligación resarcitoria no solo tiene
una finalidad compensatoria o reparadora, sino que posee además una función preventi-
va respecto de los actos generadores de responsabilidad vinculados al daño.
Reparemos en que la responsabilidad civil se ve concretizada en el surgimiento, en ca-

beza del responsable, de una obligación resarcitoria a favor de la víctima, por lo que esta
debe ser capaz de materializar los fines que persigue este tipo de responsabilidad51, la
cual no se agota en la reparación del daño sufrido, sino que se preocupa por establecer
los incentivos para prevenir los accidentes generadores de daños.
Si se admite lo indicado en el párrafo anterior, tendremos que al partir de la premisa que

la caución tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una relación de obligación,
entonces se deberá concluir que la caución contracautela no solo debe garantizar el cum-
plimiento del resarcimiento a favor del afectado por la medida cautelar, sino que debe ser
un instrumento que permita reducir los actos generadores de responsabilidad civil, en
específico, las solicitudes cautelares sin fundamento.
C. La caución contracautela como presupuesto de la actuación de la resolución

cautelar que declara fundada la solicitud cautelar
Si abordamos el concepto de la caución contracautela desde una perspectiva procesal, y

ya no desde un enfoque de derecho material como el realizado en el apartado precedente,
50 MARTORANO, Federico. Op. cit. p. 652.

51 Sobre las funciones de la responsabilidad civil, dentro de la abundante bibliografía a nivel de derecho
comparado y a pesar del tiempo transcurrido, resulta de infaltable revisión el trabajo de SALVI, Cesare. “Il
paradoso della responsabilità civile”. En: Rivista Crítica del Diritto Privato 1. Año I. 1983. pp. 129-133. En la
doctrina peruana son de necesaria revisión los trabajos de FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Las transforma-
ciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (análisis de las funciones de incentiva-
ción o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law)”. En: AA.VV.
“Estudios sobre la responsabilidad civil”. Lima: ARA Editores. 2001. pp. 283-340; ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. “Derecho de la responsabilidad civil”. Cuarta edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2006. pp. 52-54; LEÓN
HILARIO, Leysser. “Derecho a la intimidad y responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamen-
tales a través de los remedios civilísiticos”. Lima: Departamento Académico de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. 2006. pp. 20-36.
184
veremos la estrecha relación que se puede establecer con la teoría de los hechos jurídicos
procesales.
Para determinar tal relación; en primer lugar, es necesario partir de la premisa de que
la caución contracautela constituye un requisito de actuación (de ejecución, en sentido
lato) de la medida cautelar, mas no de su procedencia52, entonces en el fondo se está se-
ñalando que la caución contracautela adquiere el rol de ser un presupuesto de eficacia de
la resolución que concede la medida cautelar.
Cuando afirmamos que la caución contracautela es un requisito para la actuación de la

resolución cautelar, estamos indicando que esta última, en sí y por sí, es inocua por cuan-
to es incapaz de producir efectos jurídicos ni benéficos ni dañosos53 para la contraparte
del solicitante de la medida cautelar, hasta que no se constituya la caución.
Repárese en que el ofrecimiento y la constitución de la caución contracautela son dos

momentos claramente diferenciados. El primero se produce al momento que se presenta
la solicitud cautelar54. El segundo se presenta cuando el solicitante de la cautelar da cum-
plimiento a la caución dispuesta por el juzgador luego de haber emitido la resolución
cautelar55 que concedía la medida cautelar.
En atención a la diferenciación indicada es que se ha señalado56 que la tentativa de deter-

minación de la caución idónea para proceder a la ejecución de la medida cautelar se rea-
liza, por parte del solicitante, al momento de efectuar el pedido cautelar (ofrecimiento de
la caución) pero, respecto del juzgador, su valoración se efectúa luego de haber aceptado
los presupuestos de mérito por los cuales la medida cautelar debe ser otorgada (estable-
52 MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una teoría cautelar”. Op. cit. p. 203; MON-
ROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menos caución’ y vi-
ceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida
cautelar”. Op. cit. p. 281; PRIORI POSADA, Giovanni. Op. cit. p. 95.
53 ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de
54 El artículo 610 del Código Procesal Civil señala como uno de los requisitos de la solicitud cautelar al “ofre-
cimiento de la contracautela”, lo cual no significa que la caución contracautela sea un presupuesto de
concesión de la tutela cautelar, sino que es un requisito formal de la solicitud que tiene por finalidad que el
demandante informe al magistrado de la estimación de los potenciales daños que pueden generarse como
consecuencia de la tutela cautelar. Es por ello que la caución ofrecida no es vinculante para el magistrado,
quien se encuentra facultado a adecuarla de considerarlo necesario.
55 El artículo 611 del Código Procesal Civil establece que la resolución que concede la medida cautelar “pre-
cisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela” de donde se desprende que la caución que debe
constituir el solicitante para que produzca efectos la resolución cautelar, no es la ofrecida, sino la ordena-
da por el magistrado.
56 MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menos caución’ y
viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida
cautelar”. Op. cit. p. 272.
185
cimiento de la caución) y que deberán ser cumplidos por el demandante (constitución de

la caución).
A fin de establecer la relación entre la caución con los hechos jurídicos procesales a la que
aludíamos líneas arriba, debemos recordar, en segundo lugar, que así como en el derecho
material se puede distinguir entre los planos de existencia, validez e ineficacia respecto
de los hechos jurídicos, lo mismo ocurre con los hechos jurídicos procesales.
Si bien el hecho de que la constitución de la caución contracautela sea la que determine

que la resolución que declara fundada la solicitud cautelar dé lugar a la medida cautelar,
nos lleva a ubicarnos dentro del plano de la eficacia procesal, lo cierto es que si atende-
mos al rol que juega el establecimiento de la caución contracautela respecto a la resolu-
ción cautelar, allí donde sea necesario, nos hallaremos en el plano de la validez procesal.
En lo que concierne al primer punto, debemos tomar en consideración que si bien la

eficacia procesal se encuentra ligada a la categoría de los negocios procesales, no se debe
olvidar que los actos judiciales también pueden ser encuadrados en la categoría de los
negocios jurídicos, de donde la caución contracautela es una condición de eficacia de la
decisión cautelar que concede la solicitud cautelar, configurándose por tanto una deci-
sión condicional57.
Bajo este contexto, debemos precisar adicionalmente que coincidimos con quien afirma58
que la efectiva prestación de la caución contracautela puede funcionar como condición
suspensiva de la eficacia de la constitución de la situación cautelante (que será la situa-
ción normal de los supuestos), o también como condición resolutoria de la misma (por
ejemplo, en caso se exija una mejora en la caución contracautela).
En lo que concierne al segundo punto, se tiene que tener en cuenta que la contracautela
es un elemento integrante de la tutela cautelar, por lo que su establecimiento es un requi-
sito de validez de la resolución que la concede.
Aludimos a que la caución contracautela es un elemento integrante de la tutela cautelar,

ya que en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesión de una medida cautelar,
una vez determinada la concurrencia del fumus y del periculum, debe necesariamente de
57 DIDIER JR., Fredie y Pedro Henrique Pedrosa NOGUEIRA. “Teoría de los hechos jurídicos procesales”.
Traducido por Renzo Cavani. Lima: ARA Editores. 2015. p. 166. En la misma línea CONIGLIO, Antonino.
“Il sequestro giudiziario e conservativo”. Milano: Giuffrè. 1942. p. 113.
producción de sus efectos”. Op. cit. p. 238. Asimismo, DE PETRIS, Vincenzo. “Cauzione (diritto proces-
suale civile)”. En: Enciclopedia del Diritto 6. 1960. p. 664; TRIFONE, Francesco. “Cauzione. I) Diritto
processuale civile”. En: Enciclopedia Giuridica 6. p. 6 (de la separata).
186
establecer en la resolución cautelar, allí donde sea necesaria, la existencia de una caución
contracautela59.
En conclusión, podemos afirmar; por un lado, que el establecimiento de la caución con-

tracautela será un requisito de validez de la resolución cautelar que concede la solicitud
siempre que sea indispensable; y, por otro lado, la constitución de la caución contracau-
tela será un requisito de eficacia de la resolución cautelar.
D. Las características de la caución contracautela y de la relación de obligación

garantizada
Luego de lo indicado precedentemente, estamos en condiciones de establecer las carac-

terísticas de la caución contracautela y de la obligación garantizada:
(i) En primer lugar, la caución contracautela es un mecanismo de garantía en sentido

estricto, en la medida que va a implicar el compromiso de un determinado patrimonio
(caución personal) o de bienes determinados (caución real) dirigido a la aseguración de
una obligación garantizada a favor de un acreedor determinado. Por ello resulta equívoco
considerar a la caución contracautela como una garantía genérica, ya que esta solo impli-
ca una sujeción ideal del patrimonio del deudor frente a todos sus acreedores.
(ii) En segundo lugar, la caución contracautela es de tipo procesal en la medida que se

decreta en el marco de un proceso (sea ante la jurisdicción ordinaria o arbitral; e inclu-
sive, en el marco de procedimientos no jurisdiccionales, siempre que haya una habilita-
ción legal expresa), pero se manifiesta a través de la constitución de una garantía real o
personal que son de naturaleza material. Nótese que no indicamos que se realiza dentro
de un proceso en trámite, ya que si la medida cautelar se solicita ante causam, la caución
contracautela será previa al planteamiento de la demanda.
(iii) En tercer lugar, la caución contracautela se enmarca en la teoría de los hechos jurí-
dicos procesales tanto a nivel de la validez, como de la eficacia. De ahí que el estableci-
miento de la caución contracautela será un requisito de validez de la resolución cautelar
que concede la solicitud y; por otro lado, la constitución de la caución contracautela será
un requisito de eficacia de la resolución cautelar.
(iv) En cuarto lugar, la obligación garantizable consiste en la obligación resarcitoria de-

rivada de la actuación de una resolución cautelar que hacia el final del proceso se de-
muestra sin fundamento. En este aspecto precisamos que en el Código Procesal Civil
vigente, a diferencia de lo que sucedía en el Código de Procedimientos Civiles de 1912,
187
no extiende el alcance de la obligación garantizada a las costas procesales ni a la multa

correspondiente.
(v) En quinto lugar, la obligación resarcitoria garantizada es de carácter eventual, toda

vez que al momento en que se ofrece y constituye la caución contracautela no resulta un
dato cierto el surgimiento de responsabilidad civil, y de la consecuente obligación resar-
citoria, en el solicitante de la medida cautelar.
(vi) Por último, la obligación resarcitoria garantizada es determinable, ya que tanto la

prestación, como la utilidad de la obligación garantizada no se encuentran plenamente
identificadas al momento del ofrecimiento de la caución contracautela, pero son suscep-
tibles de ser determinadas en caso se verifique la responsabilidad del solicitante.
V. BREVES APUNTES RESPECTO AL FUNDAMENTO DE LA CAUCIÓN

CONTRACAUTELA
En el apartado precedente hemos determinado el concepto de la caución contracautela,

a partir de una aproximación sustancial y procesal, lo cual permite establecer una cate-
goría operativa.
El presente apartado tiene como objetivo el poder establecer cuál es el fundamento que
determina la necesidad de establecer una construcción teórico y práctica de la caución
contracautela; es decir, se busca identificar las razones que sustentan o justifican este
especial tipo de caución.
A. El derecho a la igualdad procesal como presunto fundamento de la caución

contracautela. Crítica
Dentro de la doctrina procesal, resulta representativa la posición según la cual la contra-

cautela se fundamenta en el principio de igualdad en la medida que reemplaza, en cierta
medida a la bilateralidad o controversia60.
60 Lo indicado es la posición de PODETTI, J. Ramiro. “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral (Doc-
trina, legislación y jurisprudencia)” Tomo cuatro. Buenos Aires: Ediar. 1956. p. 61. En posición similar
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Elementos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediar. 2005. p. 482, en
donde indica que “El motivo que la inspira reposa también en el equilibrio que las partes deben conservar
en el proceso, frente a la cautela que se decreta sobre la base de una cognitio sumaria y sin contradictorio”;
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Tratamiento de la contracautela en el Código Procesal Civil”. En: AA.
VV. “Las medidas cautelares en el proceso civil”. Lima: Gaceta Jurídica. 2013. p. 43, quien señala que “La
contracautela responde a un principio de equidad, al mantenimiento del equilibrio procesal, pues, busca
coordinar dos tendencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el posible daño que la realización
de la ejecución cautelar pueda acarrear a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conce-
der una determinada tutela jurídica, se llegue a ‘poner en condiciones de inferioridad a la otra parte’”.
188
Si bien respetamos a los autores que opinan en el sentido mencionado en el párrafo ante-
rior, nosotros discrepamos respetuosamente de la misma en atención a tres argumentos.
En primer lugar, se debe tener en consideración que la tesis bajo análisis apunta a resta-
blecer un equilibrio entre las partes que se vio afectado por la concesión de una medida
cautelar que no tuvo en consideración los argumentos de ambas partes.
La consecuencia natural de esta línea de análisis sería el considerar que dicha situación
de desequilibrio no se presentaría si la medida cautelar se concede luego de que el ma-
gistrado haya tenido la posibilidad de escuchar a ambas partes, por lo que en este caso ya
no sería necesaria la constitución de una caución contracautela al haber desaparecido el
fundamento de la misma.
Sin embargo, si lo indicado en el párrafo anterior fuese cierto, ello determinaría que las
medidas cautelares concedidas luego de la contestación de la demanda (en donde la parte
expresa sus argumentos respecto del caso en concreto), o incluso en un momento poste-
rior (antes o después de la realización de las audiencias en el proceso), no requerirían en
ningún caso de un contracautela, lo cual constituye un equívoco.
Una medida cautelar puede ser solicitada antes de la presentación de la demanda, de for-
ma conjunta con la demanda, o en cualquier momento posterior hasta antes que se emita
la sentencia. Si bien no se puede negar que a mayor desarrollo del iter procedimental,
la situación de desequilibrio que genera la concesión de una medida cautelar inaudita
altera parte se va diluyendo, ello no determina que en cualquiera de estos tres momentos
la medida cautelar en concreto pueda generar daños en el afectado, lo cual justificaría el
ofrecimiento y la constitución de una contracautela.
En consecuencia, si resulta admisible el ofrecimiento y la constitución de una caución

contracautela respecto de una medida cautelar concedida luego de haber escuchado a
ambas partes (tal como sucede en la medida cautelar concedida luego de la contestación
de la demanda), en donde ya no se presenta la situación de desequilibrio propia de un
procedimiento cautelar que carece de contradictorio previo, entonces no puede encon-
trarse en la igualdad procesal el fundamento de la contracautela.
En segundo lugar, debemos indicar que a la luz del derecho comparado es inexacto sos-
tener que la caución contracautela se justifica por el hecho de que las medidas cautelares
se conceden y se ejecuten inaudita altera parte, ya que ello implicaría que no habría razón
alguna para ofrecer y constituir una contracautela cuando haya mediado contradictorio
de forma previa.
189
En efecto, un estudio de los principales modelos de tutela cautelar refleja que la posición
mayoritaria61 considera que el procedimiento de concesión y actuación de las resolucio-
nes cautelares debe ser con contradictorio previo, atenuado con la posibilidad de optar
por un procedimiento inaudita altera parte solo en los casos en los cuales el peligro en la
demora es de tal magnitud que el permitir el contradictorio haría que se frustre la finali-
dad de la tutela cautelar.
Si la tesis bajo examen fuese correcta, entonces en los ordenamientos jurídicos que re-
gulan el contradictorio previo como regla para la concesión de la medida cautelar, no
admitirían la constitución de una caución contracautela. Sin embargo, ello no es así, ya
que dichos ordenamientos contemplan la posibilidad de que el magistrado, en atención
a los hechos del caso concreto, pueda ordenar el ofrecimiento y la constitución de una
caución contracautela.
La coexistencia de un procedimiento de concesión de la tutela cautelar respetuoso del

derecho al contradictorio previo entre las partes, con la admisibilidad de la constitución
de una caución contracautela a favor del demandado, pone en evidencia que el funda-
mento de la contracautela no puede encontrarse en la necesidad de equilibrar la posicio-
nes de las partes ante la ausencia de bilateralidad en la concesión de medidas cautelares.
En tercer lugar, debemos indicar que, en atención al dato normativo que brinda el propio
ordenamiento peruano, resulta cuestionable considerar que el fundamento de la caución
contracautela se fundamente en el principio de igualdad.
Para mostrar lo indicado en el párrafo anterior bastaría identificar o una hipótesis en

donde sea factible la constitución de una caución contracautela a pesar de que el proce-
dimiento de concesión de la medida cautelar sea audita altera parte, o bien, un escenario
en el que no se exija una contracautela a pesar de que el procedimiento cautelar no se
estructure a partir de un contradictorio previo.
Un ejemplo del primer supuesto lo encontramos en la regulación de las medidas caute-

lares en el arbitraje. En efecto, el artículo 6062 del Decreto Legislativo 1071 dispone que,
61 ARIANO DEHO, Eugenia. “La sentencia Nro. 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen
solo para algunos”. En: ARIANO DEHO, Eugenia. “Estudios sobre la tutela cautelar”. Lima: Gaceta Jurídi-
ca. 2014. pp. 180-187, realiza un estudio del procedimiento de concesión/denegación de la tutela cautelar
en las principales legislaciones a nivel comparado. Para ello analiza: (i) el régimen del ZPO alemán, (ii) el
régimen del Codice di procedura civile italiano; (iiii) el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil española,
poniendo en evidencia que estos ordenamientos reconocen expresamente la garantía del contradictorio
precio para la concesión o denegación de la tutela cautelar.
62 Artículo 47.- Medidas cautelares
1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medi-
das cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías
que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la
ejecución de la medida.
190
dentro de un procedimiento audita altera parte para la concesión de medidas cautelares,

el tribunal arbitral pueda exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.
El ejemplo del segundo escenario lo encontramos en el propio Código Procesal Civil.

Como se recordará, la principal normativa procesal peruana establece que las medidas
cautelares se conceden y se ejecutan, sin excepción alguna, sin contradictorio previo del
afectado por la cautelar. Sin embargo, se admite que el demandante pueda ofrecer como
contracautela una caución juratoria, es decir, una simple promesa de pago genérica.
Si tenemos en cuenta que el concepto de caución desarrollado por nosotros se enmarca

dentro del concepto técnico de garantía, entonces se podrá apreciar que la caución ju-
ratoria no es una verdadera caución, lo cual evidencia que resulta admisible una medida
cautelar sin una verdadera caución de por medio.
Finalmente, como reflexión conclusiva, consideramos que los argumentos que se acaban
de esgrimir ponen en evidencia que el problema de fondo de la posición que reconoce el
principio de igualdad como fundamento de la caución contracautela no tiene fundamen-
to alguno.
Y es que esta perspectiva no afronta de manera directa el origen de la desigualdad entre

las partes, esto es, la falta de contradictorio previo en la concesión/denegación de una
medida cautelar. La desigualdad generada por un procedimiento cautelar inaudita altera
parte no se soluciona constituyendo una caución contracautela, sino estableciendo como
regla general el contradictorio previo para la concesión de la medida cautelar.
2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no for-
ma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente
la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:
a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;
b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o
que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al
proceso arbitral;
c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o
d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controver-
sia.
3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo,
podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte
solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre.
Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión.
191
B. La tutela resarcitoria como fundamento de la caución contracautela: una

aproximación a partir de las funciones de la responsabilidad civil
Descartado que el fundamento de la caución contracautela se pueda encontrar en el prin-

cipio de igualdad, consideramos que una aproximación que tenga en consideración su
concepto y función permitirá establecer el verdadero fundamento de este tipo de cau-
ción.
Ya hemos visto que la caución contracautela es una garantía en sentido técnico dirigida
a asegurar la obligación resarcitoria derivada de la actuación de una resolución cautelar.
De este modo, la contracautela solo se justifica si previamente el solicitante de la tutela
cautelar es encontrado responsable civil por los daños resarcibles generados en la contra-
parte en el proceso a causa de la medida cautelar63.
La relación entre la caución contracautela y la obligación de resarcimiento de los daños

derivados de la tutela cautelar que habíamos puesto de manifiesto al momento de con-
ceptualizar este particular tipo de caución, ahora cobra especial importancia ya que per-
mite apreciar que la caución no solo debe evaluarse de forma exclusiva en atención a la
finalidad compensatoria del resarcimiento, sino también tomando en cuenta la finalidad
preventiva de la responsabilidad civil.
Si analizamos a la caución contracautela desde la función resarcitoria de la responsabi-

lidad civil, podremos convenir en que si bien la caución busca asegurar el cumplimiento
de la obligación resarcitoria y con ello afronta el problema del no pago o el retraso en el
pago de la indemnización, ella no corrige los otros problemas derivados del mal funcio-
namiento de la tutela resarcitoria64, como la sub-compensación, por lo que esta aproxi-
mación solo puede ser considerada como parcial.
Si ahora analizamos a la caución contracautela desde la función preventiva de la respon-

sabilidad civil advertiremos dos aspectos de especial relevancia en la configuración de la
caución de cara a la reducción de los actos generadores de responsabilidad.
En primer lugar, se debe procurar que el solicitante de la medida cautelar tenga la capa-
cidad patrimonial65 (y disposición de cumplimiento) para asumir el costo de la indem-
nización, ya que de lo contrario la imputación de responsabilidad civil que no pueda
63 RAMOS ROMEU, Francisco. “Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico”. Barcelona:
Atelier. 2006. p. 302, destaca la necesidad de abordar el estudio de la caución a partir de la comprensión
del sistema de responsabilidad civil aplicable para este tipo de casos.
64 Ídem. p. 303.
65 Ídem. pp. 303-306, quien señala que la exigencia de caución para la adopción de una medida cautelar es la
respuesta principal elegida por la leyes procesales para enfrentarse al problema de la dilución de incenti-
vos debido a la insolvencia (incapacidad para responder) del solicitante de la tutela cautelar.
192
ser concretizada en el pago efectivo del resarcimiento a favor de la víctima, por falta de
patrimonio del solicitante, se tornaría en una ilusión.
En segundo lugar, el hecho de que la propia caución genera una serie de costes66 (de
constitución, administrativos para la fijación de su cuantía, etc.), determina que funcione
como un mecanismo de desincentivación de medidas cautelares sin fundamento, ya que
solo si el solicitante estima tener argumentos para que su demanda sea amparada, estará
dispuesto a internalizar el costo de una caución que ha traído a valor presente el coste de
un resarcimiento eventual.
Bajo esta línea de análisis, podemos afirmar que el fundamento de la caución contracau-
tela se encuentra en la tutela resarcitoria a favor del afectado con una medida cautelar,
en específico, en las funciones compensatoria y preventiva de la responsabilidad civil, las
cuales deben ser aseguradas por la caución contracautela.
De este modo, si existe posibilidad de que la medida cautelar genere un daño resarci-
ble en el afectado por la mismo, así la situación jurídica lesionada sea no patrimonial67
(función compensatoria de la responsabilidad civil), o si existe la posibilidad de que el
demandante no pague el resarcimiento eventual que pueda generarse, ya sea porque es
insolvente o porque siendo solvente no tiene disposición para el pago (función preven-
tiva de la responsabilidad civil), entonces el magistrado deberá proceder a solicitar el
ofrecimiento y la posterior constitución de una caución contracautela.
Repárese en que, a partir de lo señalado en el párrafo anterior, se puede arribar a la con-

clusión de que la caución contracautela no es un elemento indispensable o inescindible
en la actuación de resoluciones cautelares, ya que solo se requerirá de su presencia en la
medida de que en un caso concreto se configure su fundamento.
Frente a un escenario como el descrito, es preciso realizar algunas observaciones pun-

tuales respecto a dos situaciones que se presentan en el ordenamiento procesal peruano.
Nos referimos; por un lado, a la utilidad de la caución juratoria como un mecanismo de
caución contracautela, y por otro lado, a la exoneración de ofrecer y constituir contracau-
tela con la que cuentan ciertas instituciones estatales.
En lo que concierne al primer punto (utilidad de la caución juratoria como un mecanis-

mo de caución contracautela) debemos manifestar que en buena cuenta, sostener, de un
lado, un sistema en el que la caución contracautela es dispensable en algunos escenarios
concretos de otorgamiento y actuación de la tutela cautelar, y, de otro lado, un sistema
que admite normativamente la viabilidad de la caución juratoria como un mecanismo de
contracautela, terminan configurando sistemas sustancialmente equivalentes.
66 Ídem. pp. 303-304.

67 MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una teoría cautelar”. Op. cit. p. 204.
193
Hacemos la precisión de que no exigir siempre contracautela y exigirla siempre pero ad-
mitiendo que se otorgue una caución juratoria son sustancialmente equivalentes, mas no
idénticos, por el hecho de que la caución juratoria sí tiene aparejada una serie de costos
que deberán ser asumido por el solicitante (coste de oportunidad de legalización de firma
ante juzgado, por ejemplo) a diferencia del sistema que admite casos en los cuales no sea
necesaria la caución contracautela que no conllevan costos de constitución.
Bajo estas premisas, el régimen de caución juratoria establecido en el Código Procesal

Civil es severamente defectuoso. Al hecho de que no constituye una garantía en sentido
técnico, y por ende tampoco una caución propiamente dicha, ahora debemos agregar
que el régimen de la caución juratoria regulada en el ordenamiento peruano adolece de
un defecto de importación normativa.
Así es. Recordemos, tal como lo precisó el legislador68 del Código Procesal Civil, que para
estos efectos la regulación de la caución juratoria se forjó sobre la base del ordenamiento
procesal argentino. El problema está en que el artículo 199 del Código Procesal Civil y
Comercial de Argentina establece que la caución juratoria no es una garantía de carácter
general, sino que solo será procedente en ciertos casos plenamente determinados (artí-
culos 210 incisos 2 y 369, y 212 incisos 2 y 370) y que se entenderá realizada en el pedido de
la medida cautelar, sin mayor formalidad de por medio.
Por último, debe indicarse que, históricamente, la caución juratoria tuvo una función
completamente diferente a la que cumple hoy en día. Si se presta atención al sistema
caucional de Justiniano se apreciará la disminución del uso de la cautio iudicatum solvi
tanto en las acciones personales como reales71. En su lugar, se exigía al demandado la
68 MONROY GÁLVEZ, Juan F. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: AA.V. “Temas de proceso
civil”. Lima: Librería Studium. 1987. p. 31.
69 2. El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento,
respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la Ley. Deberá acompañar a su petición
el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las
manifestaciones necesarias.
3. La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el
crédito se justificare en la forma establecida en el artículo 209, inciso 2.
70 2. Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia
de posiciones, o en el caso del artículo 356, inciso 1, resultare verosímil el derecho alegado.
3 Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida.
71 “Los antiguos habían adoptado un sistema de afianzamiento: los modernos han adoptado otro. Antigua-
mente, en la acción in rem el poseedor debió dar caución al demandante, a fin de que, si era vencido y no
volvía la cosa o no pagaba la estimación del litigio, el demandante pudiese proceder contra él o sus fiado-
res; caución que se llamaba Judicatum Solvi: siendo fácil explicar ésta denominación, porque si el deman-
dante estipulaba que se le pagase lo juzgado, con más razón el que era perseguido en reivindicación debía
dar esta caución si era demandado en nombre de otro. En cuanto al demandante, en las reivindicaciones,
si obraba en su nombre, no debía dar caución; pero si este demandante en reivindicación era procurador,
debía dar caución de que el dueño ratificaría la demanda; porque era de temer que este último intentase
en seguida una acción para el mismo objeto”. Inst. 4. 11. pr.
194
denominada cautio iudicio sisti para garantizar al actor la permanencia en juicio del de-
mandado hasta el fin del proceso, lo cual podía realizarse a través de un juramento (cautio
iuratoria) o fideiussori o la nuda repromissio. El incumplimiento del juramento facultaba a
que el demandado sea llevado a juicio manu militari72.
En lo que concierne al segundo punto (la exoneración de ofrecer y constituir contracau-

tela que tienen ciertas instituciones), debemos señalar que el privilegio con el que cuen-
tan ciertas instituciones se basa en una lectura parcial de los fundamentos de la caución
contracautela.
En efecto, se suele afirmar de forma tradicional que la exoneración de prestar contra-

cautela con la que cuentan los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los Gobiernos Regionales y Loca-
les, y, las universidades (según el artículo 614 del Código Procesal Civil), se sustenta en la
presunción de solvencia del Estado aplicable a sus respectivas entidades administrativas.
Sin embargo, esta situación no toma en consideración que no solo se debe tomar en con-
sideración la solvencia del solicitante de la medida cautelar (del Estado peruano en el
presente caso), sino que debe atenderse a la efectiva disposición para realizar los pagos
de los eventuales resarcimientos.
Bajo esta línea argumentativa, y tomando en consideración que es un dato objetivo con-
trastable en la realidad empírica que el Estado peruano es un mal pagador de sus obliga-
ciones indemnizatorias (no tiene disposición para el pago), consideramos cuestionable el
régimen de excepción absoluta establecido por el legislador peruano para la prestación
de contracautela que poseen las entidades estatales.
C. El fundamento de la caución contracautela y su relación con el derecho

fundamental de acceso a la justicia
Una vez determinado el fundamento de la caución contracautela, es necesario establecer

sus alcances con relación a un tema en concreto que ha afectado a este tipo de cauciones.
Nos referimos al hecho de si la imposición de cargas pecuniarias o patrimoniales, como
presupuesto de eficacia de la tutela cautelar, vulnera o no el derecho de acceso a la jus-
ticia.
El derecho de acceso a la justicia determina, como una de sus manifestaciones principa-

les, que se elimine cualquier tipo de barrera que impida a los particulares acceder al órga-
no jurisdiccional, en tanto dicha barrera carezca de un justificativo objetivo y razonable.
72 CONIGLIO, Antonino. “Il sequestro giudiziario e conservativo”. Torino: Bocca. 1926. pp. 11-12
195
Como se puede apreciar, el hecho de que se exija al solicitante de una medida cautelar la
constitución de una garantía patrimonial específica (caución contracautela) como requi-
sito para que pueda tener eficacia la resolución que concedió la medida cautelar, conlleva
necesariamente a cuestionarse si estamos o no ante una limitación injustificada al dere-
cho de acceso a la justicia.
El problema en cuestión no es nuevo. La discusión respecto a la legalidad de las caucio-

nes procesales ha estado, en sus inicios, vinculada a la caución por costas procesales (de-
nominada como cautio pro expensis). Un buen ejemplo del debate que se ha desarrollado
sobre este tema nos lo brinda el ordenamiento procesal italiano.
Hacia 1960, en específico el 29 de noviembre, la Corte Constitucional italiana declaró

ilegítimo el artículo 98 del Codice di procedura civile que regulaba la caución por las cos-
tas procesales (cauzione per le spese)73. En específico dicha norma disponía que el juez
instructor, el pretor o el juez de paz, a pedido del demandado, puede disponer mediante
ordenanza que el actor que no se encontrase bajo la figura del patrocinio gratuito preste
una caución para el reembolso de las costas, siempre que haya un fundado temor que la
eventual condena pueda quedar sin ejecución. Además, se disponía que si la caución no
era prestada en el término establecido, el proceso se extinguía.
La Corte Constitucional italiana señaló que el dispositivo en cuestión contenía una nor-
ma que violaba las garantías constitucionales del derecho de acción y el principio de
igualdad ligada a las condiciones personales y económicas del actor, que son del todo
independientes de la subsistencia de requisitos objetivos.
En concreto, la Corte Constitucional formuló las siguientes directrices:
(i) El principio de la responsabilidad procesal, fundamental para una correcta adminis-

tración de justicia, impone a quien promueve el juicio un comportamiento no permisivo
del eventual abuso de las medidas judiciales.
(ii) Al igual que las otras cargas, también las cauciones procesales, están destinadas a
garantizar el regular desarrollo del proceso y la actuación en concreto de la voluntad de
la ley.
(iii) El principio de igualdad y el derecho de acción y de defensa no admiten; por un

lado, que las cargas sean de tal y tanta medida que presumiblemente hagan imposible el
desarrollo de las actividades procesales; y por otro lado, las cargas que, no vinculadas a
73 También se debe destacar que la Corte Constitucional, mediante sentencia del 04 de mayo de 1984 núme-
ro 137, declaró la ilegitimidad del segundo párrafo del artículo 648 del Código Procesal Civil en el extremo
que se indicaba que el juez debía en todo caso conceder la ejecución provisoria del decreto ingiuntivo
opuesto, sin posibilidad alguna de valorar la subsistencia del fumus boni iuris del acreedor.
196
presupuestos objetivos, consideran solo las condiciones subjetivas, personales o sociales,

que la norma constitucional quiere no influyan en ningún caso para los fines de la tutela.
Como bien se puede apreciar, la argumentación desarrollada por la Corte Constitucional

italiana pone en evidencia el conflicto entre el rol que pueden desempeñar las cauciones
como mecanismos para evitar el abuso de medidas judiciales y las limitaciones que en el
proceso y a ciertos actores en el proceso se pueden generar.
En lo que se refiere a la caución contracautela, este conflicto no ha sido ajeno al ordena-

miento procesal peruano. Por ello, con mucho acierto el legislador del Código Procesal
Civil ha precisado con rigurosidad que el problema más grave que enfrenta la contracau-
tela como requisito de una medida cautelar, está dado porque bien puede entenderse que
propende a un uso discriminatorio de la medida cautelar74.
Asimismo, recordemos que en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, si bien no se

establecía un régimen general de medidas cautelares, en la regulación del “embargo pre-
ventivo” se regulaba que la contracautela solo era presupuesto de eficacia cuanto estaba
de por medio un “embargo preventivo fuera de juicio”75.
Respecto a las motivaciones que tuvo el legislador del Código de Procedimientos Civiles
de 1912 para excluir como requisito general de eficacia de los embargos a la garantía, en
la Exposición de Motivos se señalaba que, el sistema de la fianza previa, como condición
sine qua non de todo embargo preventivo era, sin duda, el más perfecto porque es el más
seguro. Sin embargo, no ha sido adoptado; en primer lugar, por lo difícil que es para los no
acaudalados, encontrar fiadores; y, en segundo lugar, porque un derecho que se acredita,
lleva en sí, en el mayor número de casos, una garantía contra el abuso76.
Como se puede ver, hay una serie de elementos a ser considerados.
En primer lugar, que la caución contracautela no es una exigencia connatural a la con-

cesión de la tutela cautelar, por lo que dependerá de la situación de hecho que justifique
la necesidad de contar con una caución de este tipo, lo cual elimina cualquier cuestiona-
miento respecto a los fundamentos objetivos de la contracautela.
74 MONROY GÁLVEZ, Juan F. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. Op. cit. p. 30

75 Artículo 228.-
Para decretar embargo preventivo fuera de juicio, se requiere, además, que se preste fianza u otra ga-
rantía suficiente, a juicio del juez, por las costas, daños y perjuicios que se causen y por la multa a que
haya lugar.
La fianza puede constar de escrito al juez, con legalización de firma.
El ministerio fiscal no está obligado a prestar fianza. [El énfasis es nuestro].
76 APARICIO Y GÓMEZ-SÁNCHEZ, Germán. “Código de Procedimientos Civiles. Glosas y antecedentes,
exposición de motivos, jurisprudencia, bibliografía del art. 1 al 295”. Tomo II. Segunda edición. Lima:
Ptcm. p. 293.
197
En segundo lugar, frente al hecho de que uno de los factores para determinar la contra-
cautela sea la solvencia del demandante, debemos indicar que ello es objetivo y justifi-
cado en tanto que lo que se busca es que el solicitante de la medida cautelar tenga los
medios para hacer frente a la eventual obligación de indemnizar los perjuicios causados.
En tercer lugar, lo indicado en el párrafo anterior no elimina la posibilidad de que el

Estado, en atención a la particular situación económica del solicitante (beneficiario de
la asistencia jurídica gratuita o a quien se le ha concedido auxilio judicial), lo exonere de
constituir una contracautela.
Finalmente, concluimos recordando lo dicho por el legislador del Código Procesal Civil
respecto al tema en cuestión: “La contracautela va a permitir que solo pida medida cau-
telar, la parte que se encuentra persuadida que su derecho va a tener un reconocimiento
judicial favorable. Por cierto si tal hecho ocurre, la contracautela otorgada no será utili-
zada”77.
VI. ANÁLISIS DE PROBLEMAS CONCRETOS VINCULADOS A LA CAUCIÓN

CONTRACAUTELA
Luego de haber desarrollados los aspectos dogmáticos de la caución contracautela y de

haber incidido sobre sus fundamentos, queremos concluir este trabajo analizando algu-
nos problemas concretos que genera la caución contracautela, tanto en su aplicación por
parte del magistrado, como en su diseño por parte del legislador.
A. Criterios para la cuantificación de la caución contracautela y su relación con el

alcance del resarcimiento derivado de la actuación de una resolución cautelar
La premisa para establecer los criterios de cuantificación de la caución contracautela y

su relación con el resarcimiento derivado de la actuación de una resolución cautelar se
encuentra en haber identificado, previamente, la naturaleza jurídica de la caución con-
tracautela.
En primer lugar, analicemos la forma en que se debe proceder para cuantificar la caución
contracautela. En segundo lugar, fijaremos la relación entre la caución contracautela y el
alcance del resarcimiento en la actuación de resoluciones cautelares.
En lo que concierne al primer punto, una primera aproximación nos llevaría a pensar en
que, dado que la caución contracautela busca garantizar el resarcimiento derivado de la
actuación de una resolución cautelar, entonces la cuantía óptima de la caución debe ser
equivalente al resarcimiento que cubra el daño sufrido.
198
Sin embargo, dicha aproximación es a todas luces equívoca por dos órdenes de razones.
Primero, porque al momento del ofrecimiento de la caución cautelar, y de la constitución

de la misma, la eventualidad de la obligación garantizada impide al solicitante, y sobre
todo al magistrado, contar con la suficiente información como para saber a cuánto ascen-
derá el daño sufrido por la víctima de la medida cautelar.
Segundo, porque al ser la obligación garantizada (aún cuando sea determinada y no even-
tual) y la caución dos figuras jurídicas conceptual y funcionalmente diferentes, no res-
ponden a un mismo criterio de cuantificación ya que los intereses que se encuentra de
por medio son diferentes.
Para evidenciar lo indicado previamente pensemos en la garantía de una deuda derivada

de un contrato de mutuo. No será difícil advertir que los criterios para la cuantificación
del monto de la deuda: capital, costos de oportunidad, inflación, etc; son diferentes a los
parámetros para la cuantificación del gravamen de la garantía: reducción del valor del
patrimonio garantizado, costos de ejecución, etc.
Del mismo modo, los criterios para valorar la obligación resarcitoria garantizada y la
caución contracautela también son diferentes.
Para determinar la cuantía del resarcimiento se presta atención a las tradicionales voces
de daños, tales como los siguientes: (i) daño emergente, (ii) el lucro cesante y (iii) daño
moral. Sin embargo, el análisis para cada caso concreto no es tan simple ya que depende-
rá de la efectiva acreditación del daño sufrido por el afectado en función de cada medida
cautelar.
Así, por ejemplo, desde una anotación de demanda (que determina que se castigue el
valor del bien afectado por la medida cautelar) hasta una intervención en forma de ad-
ministración (que compromete financiera y económicamente a una empresa), pasando
por un embargo en forma de retención (que priva la disposición inmediata de fondos), los
daños que se pueden generar son del todo variados, pero siempre acreditados y valorados
de forma ex post.
En cambio, para determinar la cuantía de la caución contracautela la situación es del

todo diversa, para empezar, su determinación no se realiza de forma ex post, sino ex ante.
En cuanto a los criterios específicos para fijar la cuantía de la caución, nuestra doctrina
más representativa ha indicado; por un lado, los siguientes: (i) el derecho sustantivo que
se quiere tutelar; (ii) la condición social y económica de quien peticiona la medida; (iii) el
mayor grado de verosimilitud del proceso78; por otro lado, también se ha indicado que el
199
juez debe efectuar: a) una calificación aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios
patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria,
puede causar; y, b) un examen sobre la capacidad económica y la disponibilidad de los
activos por parte del sujeto que solicita la medida79.
Desde nuestro punto de vista, para la cuantía de la caución contracautela óptima se de-
berá recurrir a realizar una evaluación que tome en cuenta tres elementos: (i) la probabi-
lidad de que el daño global se produzca; (ii) la estimación de los daños que deriven de la
actuación de la resolución cautelar; y, (iii) la solvencia económica y la disponibilidad de
pago del solicitante.
El primer factor a tomar en consideración es el relativo a la probabilidad de que el daño

se produzca. El justificativo de este criterio se encuentra en la eventualidad de la relación
de obligación garantizable. Dado que la obligación resarcitoria es incierta, en su existen-
cia se hace indispensable estimar la cuantía de la caución en función de la probabilidad
de que surja el daño.
Para realizar esta estimación se debe tomar en consideración, a su vez, dos parámetros.
La probabilidad de daño que se puede generar en la esfera jurídica del demandado y la
probabilidad de daño en la esfera jurídica de terceros, como consecuencia de la adopción
de la medida cautelar.
La indicada probabilidad de daño estará en función de la probabilidad que la demanda

sea amparada. Tal como se verá más adelante, por razones históricas, comparatistas, nor-
mativas y lógicas, una mayor probabilidad de que se ampare la demanda determinará que
sea menor la probabilidad de que surja la obligación resarcitoria.
Por último, no puede obviarse que el daño que puede producir la medida cautelar se li-
mite al patrimonio del demandado, ya que perfectamente los efectos de la tutela cautelar
pueden recaer en terceros. Piénsese, por ejemplo, en un embargo en forma de retención
sobre cuentas que están destinadas al pago de planillas de trabajadores. En este caso, el
afectado no solo es la empresa afectada por la medida cautelar, sino también, temporal-
mente, los terceros trabajadores.
Un ejemplo claro en donde nuestra normativa toma en consideración la afectación que

la medida cautelar puede generar en terceros es la Ley 29639 (Ley que regula el otor-
gamiento de medidas cautelares referidas al uso, aprovechamiento, extracción o explo-
tación de recursos naturales hidrobiológicos) que en el numeral 1 del artículo 1 señala
cautelar”. Op. cit. p. 274
200
que: “se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría el
interés público, en especial al medio ambiente, o a terceros”.
Las aproximaciones que suelen realizarse, inclusive desde la perspectiva tradicional del
análisis económico del Derecho, obvian como un parámetro a considerar el daño que se
genere a terceros, centrándose exclusivamente en el daño que se genere al demandado,
lo cual representa un análisis parcial, y por ende incompleto.
El segundo factor para la cuantificación de la caución contracautela consiste en la esti-

mación de los daños que podrían derivarse de la actuación de la resolución cautelar. Este
parámetro encuentra su fundamento en la determinabilidad de la obligación garantizada.
En efecto, la determinabilidad se refiere al quantum resarcitorio y no al quid de la obliga-
ción resarcitoria de la que hablábamos al mencionar el parámetro anterior.
Repárese, además, en que esta estimación se realiza ex ante a la comisión del daño por
parte del magistrado que será quien evaluará las particularidades de cada caso en concre-
to para determinar la estimación de los daños correspondientes. Desde esta perspectiva,
resulta cuestionable que el legislador determine el monto de la contracautela para ciertos
escenarios, sin tomar en consideración los factores de cada caso en concreto.
Una hipótesis en la cual el legislador se ha arrogado la capacidad de determinar la cuantía

de la caución contracautela se encuentra regulada en el Código Procesal Civil en lo rela-
tivo a la regulación de la posesión provisoria en los casos de expropiaciones, en donde se
ha fijado que la contracautela ascenderá al veinticinco (25%) del monto consignado (que
se establece en función al justiprecio)80.
Las preguntas son claras: ¿bajo qué parámetro se determina que la caución sea el 25% del
justiprecio?, ¿por qué no más?, ¿por qué no menos? Lamentablemente, así como es ne-
gativa la falta de motivación de las resoluciones judiciales, igual de lamentable es contar
con normativa, sin conocer su razón de ser.
80 Artículo 530.- Posesión Provisoria

La solicitud de posesión provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el Artículo 24 de
la Ley General de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del proceso después del sanea-
miento procesal, y se tramita como medida cautelar.
La solicitud de posesión provisoria expresará los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican,
acompañada del certificado de consignación por el importe que resulte del justiprecio, en caso que el de-
mandante se hubiera opuesto a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7
del artículo 520, debidamente actualizada con intereses legales hasta la fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 627, el 25% (veinticinco por ciento) del monto consignado ser-
virá como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la posesión provisoria.
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el
proceso se esté discutiendo la causal de la expropiación.
201
Finalmente, el tercer factor para la cuantificación de la caución contracautela es, tanto la

solvencia económica del solicitante, como su disponibilidad de pago efectivo. El justifica-
tivo de este criterio lo encontramos en el propio fundamento de la caución contracautela.
Si se recuerda que la caución no solo tiene un rol compensatorio respecto de los daños
sufridos por el afectado, sino que además debe procurar ser un instrumento para preve-
nir el número y la calidad de accidentes (función preventiva), entonces fijar la cuantía de
la caución en función de la solvencia económica del solicitante se manifiesta como una
necesidad que permite que este internalice los costos de la medida cautelar solicitada, y
por ende, se desincentive el pedido de medidas cautelares sin fundamento.
Repárese, además, en que la solvencia del solicitante de la medida cautelar tiene un im-
pacto directo en la cuantificación de la caución contracautela, ya que el hecho de que se
tome en cuenta la capacidad económica del solicitante para afrontar la realización de la
caución, lo cual lleva implícito el tener la capacidad económica para afrontar los gastos
de constitución de la misma, permite afirmar que la cuantía de la caución contracautela
deba ser ajustada hacia abajo respecto de la probabilidad de daño generado al demanda-
do y a terceros.
La razón de lo anterior radica en que si se establece una cuantía de la caución de for-

ma equivalente a la probabilidad del daño global (demandado y terceros), se crearía un
incentivo negativo para aquellos solicitantes que, teniendo la razón, no cuenten con el
patrimonio suficiente para hacer frente a los costos de constitución de la caución.
En segundo lugar, analicemos las relaciones entre el alcance de la caución contracautela

y la cuantía del resarcimiento. Sobre el particular solo realizaremos dos precisiones pun-
tuales.
La primera precisión consiste en dejar claramente establecido que la caución contracau-

tela en ningún caso constituye un límite respecto del resarcimiento por equivalente que
se determine en su oportunidad.
En efecto, en tanto la caución solo sirve como un refuerzo para compensar el resarci-
miento y para prevenir los accidentes, entonces no puede pretenderse que la responsa-
bilidad del solicitante de la medida cautelar se restrinja al monto establecido en la con-
tracautela que estableció el magistrado, con mayor razón, si la forma y momento de la
cuantificación de cada uno de ellos es diferente.
La segunda precisión gravita en que, si bien la caución contracautela solo refuerza un

resarcimiento por equivalente, ello no significa que se encuentre excluida; por un lado, la
posibilidad de que surjan daños morales que deban ser tomados en consideración, y, por
otro lado, que la posibilidad de solicitar un resarcimiento de forma específica (in natura)
al solicitante de la medida cautelar por los daños que ocasione.
202
La existencia de daños morales (subjetivo y lesivo de derechos de la personalidad) es una

consecuencia siempre latente cuando se produce la afectación a la esfera jurídica de cual-
quier individuo. Y si bien en algunos casos la labor de estimación será más sencilla que en
otros, lo cierto es que no es un factor que deba ser excluido del análisis.
Imagínese, por ejemplo, el impacto a la imagen de una empresa dentro del sector banca-
rio y financiero que puede generar un embargo en forma de retención en cuentas ban-
carias.
A su turno, el resarcimiento en forma específica es una modalidad adicional en la que

se puede concretar la obligación resarcitoria estableciendo específicas obligaciones de
hacer o de no hacer al solicitante de la medida cautelar, respecto de lo cual la caución
contracautela es del todo ajena.
Adviértase que nos estamos refiriendo a la tutela contra el daño y no a la tutela contra el
acto generador de responsabilidad. Realizamos esta precisión porque no compartimos,
siempre respetuosamente, la perspectiva de quien81 ha indicado que el levantamiento de
la medida cautelar, es decir, la caducidad o ineficacia de la misma, constituya un supuesto
de resarcimiento en forma específica, ya que en este caso estamos ante un mecanismo
de tutela de remoción del acto generador de responsabilidad (reintegratoria) y no resar-
citoria.
B. La interrelación entre los presupuestos de concesión (fumus boni iuris y periculum

in mora) y de eficacia (caución contracautela) de la tutela cautelar
El segundo aspecto problemático que queremos tratar es el relativo a la interrelación

entre los presupuestos de concesión y actuación de la resolución cautelar que concede la
medida cautelar.
Precisamos que esta problemática es del todo diferente de aquella que consiste en deter-
minar la (inter)relación entre los presupuestos de concesión de la medida cautelar. Sobre
el particular, el tema resulta ser más uniforme, ya que si no se encuentra presente la
verosimilitud o el peligro en la demora, entonces no procederá la concesión de la medida
cautelar82.
81 RAMOS ROMEU, Francisco. Op. cit. pp. 268-270

82 ARIANO DEHO, Eugenia. “Situación cautelable, verosimilitud y periculum in mora”. En: ARIANO DEHO,
Eugenia. “Estudios sobre la tutela cautelar”. Lima: Gaceta Jurídica. 2014. pp. 103-104, en donde se indica
que “Por ello, debe descartarse la fórmula que ‘a mayor fumus menos necesidad de peligro’, o sea que a
mayor certeza (del juez) de la existencia del derecho alegado menor exigencia del requisito del periculum
(llegando incluso a considerarse innecesario), porque con ello estamos desdibujando la tutela cautelar que
nació como técnica para neutralizar esas amenazas que el tiempo necesario para obtener la razón pueden
producirse al que tiene (probablemente) la razón”. PRIORI POSADA, Giovanni. Op. cit. p. 99 señala con
mucha claridad que “Los presupuestos, por ello, son exigencias para el dictado de una medida cautelar. No
203
El problema es otro. Desde una perspectiva crítica y documentada, se ha cuestionado83 la

posibilidad de entablar una correlación entre la verosimilitud del derecho y la caución,
de modo que sería un equívoco el afirmar que “a mayor verosimilitud, menos caución y,
consecuentemente, una menor verosimilitud supondría la determinación de una caución
más elevada”.
De este modo, se ha precisado84 que no puede ser consistente una teoría de las medidas
cautelares que pretenda equiparar en un mismo nivel aplicativo presupuestos previos y
necesarios para la toma de una decisión (si se otorga la cautelar o no) con los factores a
utilizarse luego de operada dicha decisión (otorgada la medida cautelar, al juzgador le
corresponde decidir sobre el tipo y alcance de la caución).
En la misma línea se ha indicado que:
[M]uchas veces se ha dicho y resuelto señalando que a menor verosimilitud, mayor cau-
ción; o, por el contrario, a mayor verosimilitud, menor caución. Ello no sólo es incorrecto
porque el presupuesto de la verosimilitud no depende de cuál es la caución ofrecida, ni una
elevada caución exonera de que se presente la verosimilitud, sino porque el presupuesto de
la verosimilitud de fundabilidad de la pretensión y la caución están en momentos de aná-
lisis totalmente diferentes. (…) Si el análisis se realiza en dos planos distintos del procedi-
miento cautelar no hay forma de que uno pueda compensar al otro.85 [El énfasis es nuestro].
Desde nuestro punto de vista, si bien comprendemos los argumentos expuestos por nues-
tra doctrina, respetuosamente no compartimos los mismos en atención a los argumentos
que se explican a continuación.
En primer lugar, desde una perspectiva histórica86, tenemos que resaltar que sí existe una
interrelación entre el fumus boni iuris y el periculum in mora.
son elementos que puedan ser sopesados por el Juzgador a fin de que el exceso de uno supla la deficiencia
de otro”. Asimismo, MONROY PALACIOS, Juan José. “Las relaciones entre fumus boni iuris y periculum
in mora ¿interdependencia o subordinación?” En: Revista peruana de Derecho Procesal 13. 2011. p. 170.
cautelar”. Op. cit. pp. 275-277.
84 Ídem. pp. 280-281.
85 PRIORI POSADA, Giovanni. Op. cit. p. 100
86 Se ha indicado que frente a las dificultades inherentes al estudio del proceso civil en el Derecho Com-
parado (la primera es la inexistencia de un Derecho Procesal Civil de la Europa Continental que pueda
contraponerse, como un todo unitario, al common law procedure y la segunda es la profunda diferencia que
tiene lugar entre los sistemas jurídicos, sustanciales y procesales, de los países de civil law, por un lado, y de
los países del common law por otro) resulta determinante someter los principios y los institutos procesales
a una investigación histórica, ver: CAPPELLETTI, Mauro. “El proceso civil en el Derecho Comparado.
Las grandes tendencias evolutivas”. Traducido por Santiago Sentís Melendo. Lima: ARA Editores. 2006.
pp. 19-30.
204
Muestra de lo apenas indicado es la regulación del arrest87 (antecedente del embargo pre-
ventivo) en los estatutos de Génova y de Bologna de la época pre moderna, a partir de
los cuales se ha indicado que “la caución ofrece un medio para la actuación rápida de
la solicitud de la medida cautelar, y no es exagerado admitir que la caución servía para
sustituir aquel juicio de verosimilitud sobre la base del cual el juez concede el secuestro
o por lo menos no refuerza”88.
En efecto, era ante la dificultad de acreditar la deuda que el acreedor reclamaba que po-
día solicitar el arrest previo pago de una caución que equivalía a la cuarta parte de aquello
que demandara. De lo apenas indicado, se puede deducir y sostener que históricamente
ha sido natural el considerar que la verosimilitud ha estado vinculada a la caución, dato
que no puede ser obviado al momento de tomar posición en la problemática bajo estudio.
En segundo lugar, desde una perspectiva comparatista, se debe tener en consideración

que la relación entre verosimilitud y caución contracautela no es uniforme en los dife-
rentes ordenamientos procesales, sino que dependerá del modelo procesal cautelar de
cada ordenamiento.
A título de ejemplo, veamos lo que sucede en el Zivilprozessordnung alemán (en adelante,

ZPO) en donde el rol que cumple la caución contracautela es del todo diferente al que se
plantea cuando se le ubica como presupuesto de eficacia, versus los presupuestos para la
concesión de la medida cautelar.
87 ROSENBERG, Leo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. Tomo II. Traducido por Ángela Romera Vera.
Lima: ARA Editores. 2007. pp. 807-908, en donde se indica que “El origen histórico de ese embargo pre-
ventivo (‘arrest’) se encuentra en el derecho alemán; esto es, en el procedimiento contra el delincuente
capturado in fraganti, en particular el ladrón. Como ladrón se considera también al deudor incapaz de
pago y fugitivo que, si era hallado, podía ser también aprehendido por el acreedor, aún cuando ya hubiere
fugado (llamado arresto del fugitivo). Desde fines del siglo XIII podía también ser aprehendido el deudor
cuya fuga se sospechaba; y en el siglo XIV se trató como sospechoso de fuga al deudor incapaz de pago o
inseguro. Además, estaban sujetos al arresto los extranjeros (huéspedes), cuando a pesar del requerimien-
to no estaban dispuestos al pago (llamado arresto a extranjeros). Si la comunidad del deudor negaba el
derecho, podía aprehenderse también a sus miembros (llamado arresto de represalia). Como última clase
se encuentra el llamado embargo de la sucesión, que en caso de muerte era originalmente admisible como
arresto personal del cadáver; pero más tarde, por influencia de la Iglesia, sólo lo fue como embargo de la
herencia. De este procedimiento originalmente de autodefensa se formó en las ciudades, ya antes de la
recepción, un procedimiento judicial dirigido con preferencia al embargo patrimonial, muy semejante al
derecho recibido de las ciudades de la Alta Italia, que surgía de las mismas raíces y servía a la misma nece-
sidad, pero técnicamente era superior el derecho alemán. Así, el derecho extranjero aportó innovaciones
más en la forma que en el fondo”.
88 CONIGLIO, Antonino. Op. cit. pp. 97-98.
205
El parágrafo 92189 del ZPO dispone de forma clara que la prestación de una caución pue-
de, ni más ni menos, reemplazar la acreditación de la “pretensión” (pretensión jurídico
material90), y del “motivo de la pretensión” (fundamento del embargo preventivo que no
es otro que el peligro en la demora de la prestación jurisdiccional91); con lo cual la con-
tracautela, en ciertos casos, termina funcionando como un sustituto del fumus boni iuris
o del periculum in mora”92.
Bajo este escenario, vemos cómo es que la distinción entre los presupuestos de conce-
sión y actuación de una resolución cautelar no se encuentra plenamente recogida por
la legislación alemana, ya que es posible que se conceda y actúe la resolución cautelar
siempre que medie el requisito de la contracautela, a pesar de que no se haya acreditado
el periculum in mora o el fumus boni iuris.
De este modo, la contracautela, que sigue fungiendo como una garantía por los daños que
pueda causar la indebida actuación de una medida cautelar, ve ampliada su vocación ga-
rantizadora, pues de cubrir una eventualidad delimitada por parámetros de verosimilitud
y peligrosidad, pasa a resguardar una potencialidad de daño93.
De lo previamente expuesto, se tiene que la función procesal de la caución contracautela

no es uniforme, por lo que a efectos de determinar la relación entre la verosimilitud y la
caución deberá atenderse a cada normativa en particular.
En tercer lugar, dado que previamente hemos determinado que no es aconsejable reali-
zar afirmaciones de carácter general que no respondan a las características de un orde-
namiento en particular, creemos conveniente abordar la problemática bajo estudio desde
una perspectiva centrada en la normativa vigente del Código Procesal Civil, la cual brin-
da indicios claros respecto de la interrelación entre verosimilitud de la fundabilidad de la
pretensión y la caución contracautela.
89 § 921. Sobre la solicitud de embargo se puede resolver sin previo debate oral
El tribunal podrá ordenar el embargo aunque no se haya acreditado la acción ni el motivo, si se presta
caución por los daños que se puedan derivar de él para la parte contraria. También se podrá hacer de-
pender la concesión del decreto de embargo de la prestación de caución, aunque se hayan acreditado la
acción y el motivo. [El énfasis es nuestro].
90 LEIBLE, Stefan. “Proceso Civil Alemán”. Segunda edición. Medellín: Biblioteca jurídica Dike. 1998. pp.
529-530.
91 Ídem. pp. 530-532
92 PÉREZ RAGONE, Álvaro J. y Juan Carlos ORTIZ PRADILLO. “Código Procesal Civil Alemán (ZPO)”.
Montevideo: Honrad-Adenauer-Stiftung. 2006. p. 143.
93 GOLDSCHMIDT, James. “Derecho Procesal Civil”. Traducido por Leonardo Pietro Castro. Buenos Aires:
Labor. 1936. pp. 750-751, en donde se señala que “La acción de embargo, como derecho judicial material,
y entendida en el sentido de éste, está condicionada por la existencia de sus requisitos previos. Pero la
ley abre la posibilidad de conseguir el embargo por la simple acreditación de sus requisitos, y aun sin él,
simplemente a cambio de prestación de caución”.
206
Para evidenciar lo que se acaba de indicar prestemos atención al artículo 61594 del Código
Procesal Civil en el cual se señala que es “procedente el pedido de medida cautelar de
quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada”, caso en el cual no es
necesario “ofrecer contracautela”.
Como se puede apreciar, en la disposición normativa que se ha citado, el hecho de que se

haya obtenido una resolución de primera instancia que declara fundada la demanda re-
fleja, sin lugar a dudas, verosimilitud en la fundabilidad de la pretensión, ello sin perjuicio
de que posteriormente la sentencia sea revocada, ya que recordemos que nos encontra-
mos en el ámbito de la probabilidad y no de la certeza.
En este caso, la norma no exige que el solicitante de la medida cautelar ofrezca una con-
tracautela, lo cual pone en evidencia la interrelación entre verosimilitud y caución, ya
que una mayor verosimilitud habilita una menor contracautela. Sin embargo, debemos
indicar que nada impide, si el juez lo considera pertinente, que exija la constitución de
una caución contracautela, ya que tal como se ha indicado, el ofrecimiento y la constitu-
ción de la contracautela son dos momentos claramente diferenciados.
También debemos reparar en el artículo 63095 del Código Procesal Civil, el cual determi-
na que si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda es posible man-
tener la vigencia de la medida cautelar siempre que ofrezca contracautela de naturaleza
real o fianza solidaria.
Adviértase que, en este caso, la normativa a pesar de que la verosimilitud de la fundabili-

dad de la pretensión se haya visto menguada, permite que la misma se mantenga hacién-
dola depender de la modalidad e intensidad de la caución contracautela que se ofrezca, es
decir, que una contracautela alta permite hacer frente a la baja verosimilitud del derecho.
Como conclusión preliminar de lo expuesto respecto de este punto debemos señalar que
es admisible, en atención a la normativa del Código Procesal Civil, fijar una relación en-
tre el grado de verosimilitud y la cuantía de la caución.
La razón lógica de lo previamente expuesto se encuentra en que, si el daño resarcible en

cuestión es el que se deriva de la sentencia que se emita en el proceso de fondo que no
94 Artículo 615.- Caso especial de procedencia

Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera im-
pugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia
certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1
y 4 del artículo 610.
95 Artículo 630.- Cancelación de la medida
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada,
aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la
vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria.
207
ampare la demanda, y la probabilidad de que la demanda sea declarada fundada o infun-

dada depende de la argumentación desplegada en la demanda, entonces resulta claro que
existe una relación entre la verosimilitud de la fundabilidad de la pretensión y la proba-
bilidad del daño que se genera.
Lo expuesto en el párrafo anterior se comprueba con el hecho de que la eventualidad y

la determinabilidad de la obligación incidían en la cuantificación de la caución, la cual
no se fijaba tomando en cuenta el daño estimable, sino la probabilidad de que dicho daño
estimable se presente. Probabilidad que depende directamente de la verosimilitud de la
fundabilidad de la pretensión.
De lo indicado previamente se puede afirmar que existe un vínculo entre la consistencia

de los fundamentos de una demanda y el impacto económico de la cautelar que es soli-
citada, ya que la caución, en tanto no representa un límite para el resarcimiento de los
daños sufridos por el afectado, se cuantifica en función de la probabilidad de que surja el
daño y no del daño mismo.
Sin embargo, debemos precisar lo indicado a fin de no incurrir en equívocos en cuanto a

la posición que defendemos.
Cuando se afirma que a menor verosimilitud, entonces corresponde una mayor caución,
ello no quiere implicar que la caución está en capacidad de reemplazar la ausencia de
verosimilitud, por lo menos en el modelo procesal cautelar del Código Procesal Civil.
El Código Procesal Civil, a diferencia del modelo procesal cautelar alemán o español96, no
admite en ningún caso que la constitución de una caución contracautela pueda sustituir
los elementos de concesión de la medida cautelar.
De este modo, si no hay verosimilitud o si no hay peligro en la demora, por más caución
contracautela que se constituya, la medida cautelar no debería otorgarse97. Admitir que
la ausencia de verosimilitud pueda ser reemplazada con una contracautela elevada sería
tanto como permitir que la tutela cautelar (en tanto derecho fundamental) pueda ser
comprada, lo cual es rechazado por nuestro ordenamiento.
96 MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una teoría cautelar”. Op. cit. p. 205, quien
señala que “En regímenes como el español, la importancia que se le otorga a la caución llega a tal punto
que algunos juristas consideran que su debida prestación puede llevar a obviar los otros requisitos de
procedencia. Esta posición podría resultar discriminatoria si se tiene en cuenta que sólo podrían obtener
una medida cautelar aquellas personas que económicamente estén en disposición de soportar la entrega
de una caución ‘suficiente’”.
97 SERRA DOMINGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: AA.VV. “Las medidas cau-
telares en el proceso civil”. Barcelona: Industrias Gráfica Pareja. 1973. p. 42, quien de forma crítica asevera
que “La fianza pueda servir para ampliar el arbitrio judicial y reducir la exigencia de la prueba ‘prima
facie’, pero nunca para sustituirla”.
208
El hecho de que se sostenga que la verosimilitud y la caución se encuentran en dos mo-

mentos de análisis diferentes debe ser una afirmación que debe ser precisada en función
del modelo jurídico que se tome como referencia, así como de las particularidades de
cada ordenamiento jurídico. En buena cuenta, no debe ser entendido como una regla de
carácter general.
Sobre la base de los argumentos expuestos debemos ser enfáticos en afirmar lo siguiente:
(i) una mayor verosimilitud del derecho incide en una caución contracautela menor, no
porque los daños efectivos sean menores, sino porque la probabilidad de que los mismos
se presenten, sí son menores; (ii) una menor verosimilitud del derecho incide en una
caución contracautela mayor; y, (iii) la ausencia de verosimilitud del derecho no puede
ser reemplazada, en atención al dato concreto de la normativa del Código Procesal Civil,
por una caución contracautela, por más alta que esta sea.
C. Algunos supuestos específicos de desnaturalización de la caución contracautela

en la legislación procesal especial
Por último, queremos mencionar dos supuestos concretos en donde el legislador procesal
ha desnaturalizado el empleo de la caución contracautela, precisamente, por no tener en
consideración su fundamento y estructura dogmática.
Tómese en consideración, además, que los casos que se mencionarán a continuación per-
tenecen, cosa curiosa, al ámbito de la tutela cautelar en el marco del proceso contencioso
administrativo98, lo cual debe llevarnos a reflexionar respecto del rol del legislador y juz-
gador en un proceso, que al estar adscrito a un modelo de plena jurisdicción, debe velar
por la efectiva tutela de los intereses de los administrados.
El primer supuesto que debe ser mencionado, no solo por su incidencia en la práctica
sino por el análisis que ha merecido, es el relativo al Decreto Legislativo 1121 que mo-
difica el artículo 159 (Medidas cautelares en procesos judiciales) del Código Tributario
peruano y que disponía lo siguiente:
1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado presente una

contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso, el Juez podrá aceptar como
contracautela la caución juratoria.
2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, ésta deberá consistir en una carta fian-
za bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe
sea igual al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de no-
98 Sobre el particular, AMPUERO GODO, Saúl, “Las medidas cautelares en el proceso contencioso-adminis-
trativo. La problemática de su (in)ejecución por la Administración”. En: AA.VV. “Las medidas cautelares en
el proceso civil”. Lima: Gaceta Jurídica. 2013. pp. 155-179.
209
tificación con la solicitud cautelar. La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez
(10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto
actualizado hasta la fecha de la renovación.
En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el Juez procederá a la eje-
cución inmediata, bajo responsabilidad.
3. Si se ofrece contracautela real, ésta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del
monto por el cual se concede la deuda.
(…)
Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total

no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de
una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución jurato-
ria.
Posteriormente, a través de la Ley 30230 (Ley que establece medidas tributarias, simpli-
ficación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión
en el país) se modifica el artículo 159 (Medidas cautelares en procesos judiciales) en los
siguientes términos:
2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta deberá consistir en una carta fian-
za bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe
sea el sesenta por ciento (60%) del monto por el cual se concede la medida cautelar actuali-
zado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. La carta fianza deberá ser renovada
antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal
efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación.
En caso de que no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el Juez procederá a
su ejecución inmediata, bajo responsabilidad.
3. Si se ofrece contracautela real, esta deberá ser de primer rango y cubrir el sesenta por
ciento (60%) del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de
notificación con la solicitud cautelar.
(…)
Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total

no supere las quince (15) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión
de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución ju-
ratoria.
210
Si bien respecto de la norma en cuestión podrían formularse varias críticas desde una
perspectiva constitucional y procesal99, con la finalidad de no incurrir en el equívoco de
pronunciarnos respecto de una materia que conlleva un grado elevado de especializa-
ción, solo nos detendremos en poner en evidencia la forma cómo la caución contracaute-
la ha sido desnaturalizada en el presente caso.
La mencionada desnaturalización se aprecia en dos hechos concretos: (i) que la cuantía

de la caución depende del monto de la deuda tributaria cuyo cobro se suspende; y, (ii) la
disposición que determina que ante la no renovación de la caución la misma se deberá
ejecutar.
Ambos extremos son cuestionables, ya sea porque no ha tomado en consideración los

criterios que existen para el cálculo de una caución, como por el hecho de que se ordene
la ejecución de la contracautela (con proceso pendiente) lo que conlleva a un cobro (par-
cial) de la deuda tributaria.
Desde nuestro punto de vista, el problema de la normativa en cuestión, en lo que a la

caución contracautela se refiere, radica en emplear un medio (la contracautela) para
hacer frente a un fin (evitar el retraso en el cobro de tributos cuestionados en sede
judicial).
Así, si lo que el Estado quería era que no se retrase el cobro de tributos, como se com-
prueba de la Exposición de Motivos de la norma en cuestión100, para ello no debió re-
currirse a la caución contracautela que tiene un fundamento y finalidad claramente es-
tablecidos, sino a la constitución de otros tipos de garantías101. Una garantía de pago de
una deuda (que es lo que buscaba la Administración Tributaria), no es equivalente a la
99 CAVANI, Renzo, “Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria. Apuntes críticos sobre el
nuevo artículo 159 del Código tributario”. En: AA.VV. “Las medidas cautelares en el proceso civil”. Lima:
Gaceta Jurídica. 2013. pp. 181-200.
100 En la descripción de la problemática que justifica el cambio normativo en el artículo 159 del Código Tribu-
tario se aprecia lo siguiente: “Al respecto, debe considerarse que al 31 de diciembre de 2011, según informa-
ción proporcionada por al Procuraduría Pública de la SUNAT, se encuentran vigentes medidas cautelares
otorgadas por los diversos órganos del Poder Judicial que impiden la cobranza de S/. 784’626,607.00 las
cuales fueron concedidas bajo el ofrecimiento de caución juratoria como contracautela por parte de los
contribuyentes, situación que no garantiza la cobranza de dicha deuda al final del proceso judicial”. Luego
añade que “Precisamente, la falta de exigencia de una contracautela efectiva, pone en serio riesgo la posi-
bilidad de que el fisco, a pesar de resultar la parte vencedora en el litigio, realice la cobranza de las deudas
impagas, teniendo en cuenta que la duración de los procesos judiciales suele ser extensa hasta su resolu-
ción definitiva, hecho que puede suponer que, en la práctica, la deuda no pueda ser cobrada al cambiar la
situación patrimonial de los contribuyentes o porque estos aprovechen el tiempo transcurrido para eludir
el pago de sus obligaciones”.
101 GONZÁLES LACA, Carlos Miguel y Carmen, VILLANUEVA FAUSTOR, “Análisis del artículo 159° del
Código Tributario: un apunte sobre la desnaturalización de la contracautela”, En: Derecho & Sociedad 43.
2014. pp. 268-278.
211
garantía del resarcimiento por el retraso en el pago de una deuda (que es lo que busca la
contracautela).
El segundo supuesto, y que adolece de los mismos vicios de la norma apenas comentada,
es el contenido en la Ley 30011 (Ley que modifica la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional
de Evaluación y Fiscalización Ambiental) que incorpora el artículo 20-A (Ejecutoriedad
de las resoluciones de la OEFA) y dispone que la suspensión de las resoluciones que emita
la OEFA solo se realizará previo dictado de una medida cautelar en la cual se debe pre-
sentar “una contracautela de naturaleza personal o real”, sin que se admisible la contra-
cautela de caución juratoria.
Además:
Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta debe consistir en una carta fianza
bancaria o financiera a nombre del OEFA, de carácter irrevocable, incondicional, de eje-
cución inmediata y sin beneficio de excusión, otorgada por una entidad de primer orden
supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fon-
dos de Pensiones”, con una “vigencia de doce meses renovables y ser emitida por el importe
de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar
sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar.
Se indica que:
La carta fianza debe ser renovada y actualizada, en tanto se mantenga vigente la medida
cautelar, dentro de los veinte días hábiles previos a su vencimiento, de acuerdo al monto
de la deuda acumulada a la fecha de su renovación. En caso de que no se renueve la carta
fianza o no se actualice su importe en el plazo antes indicado, el juez procede a su ejecución
inmediata.
Por último, “Si se ofrece contracautela real, esta debe ser de primer rango y cubrir el ín-
tegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende
suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar”.
Como se puede apreciar, al igual que en materia tributaria, se establece la cuantía de la

caución contracautela en función de los criterios para estimar la misma, sino tomando en
cuenta un parámetro (monto de la deuda) que tiende a la garantía del cobro de una deuda
y no de un resarcimiento.
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
La caución contracautela es una institución que merece ser estudiada ya que se instituye
como el parámetro a partir del cual se despliega la eficacia de la tutela cautelar.
212
Lo que se ha querido realizar en la presente contribución es simplemente una aproxi-

mación, desde una perspectiva sustancial y procesal, que permite tener en consideración
como una adecuada construcción dogmática basada en fundamentos claramente defini-
dos permite una mejor aplicación de las instituciones.
213

Hector Campos Breves Apuntes Dogmàticos y Funcionales de La Cauciòn Contracautela en El CPC

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BREVES APUNTES DOGMÁTICOS Y FUNCIONALES

Héctor Augusto Campos García1

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: OBJETIVOS Y ORDEN DE LA EXPOSICIÓN

Dentro de los presupuestos para la concesión de la tutela cautelar se encuentra la vero-

En primer lugar, la necesidad de realizar aproximaciones que complementen las catego-

En segundo lugar, la necesidad de emplear una pluralidad de perspectivas y herramientas

Para cumplir con el objetivo mencionado precedentemente se procederá de la siguien-

En segundo lugar, se formularán algunas anotaciones respecto de la terminología que

En tercer lugar, realizaremos algunos apuntes a la caución contracautela desde una

En cuarto lugar, ahondaremos en el estudio del fundamento de la caución contracautela,

En quinto lugar, se analizan algunos problemas concretos vinculados a la caución con-

II. PREMISA: APROXIMACIÓN INICIAL A LA TUTELA CAUTELAR Y LAS

Se ha indicado, cabalmente, que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional

existen ya muchas certezas5, a la par persisten muchas (demasiadas) dudas respecto de

En efecto, hay quien le reconoce un carácter fundamental a la tutela cautelar en tanto

En segundo lugar, en lo que se refiere a un análisis dogmático de los elementos estructu-

No obstante ello, también se presentan discrepancias e incertidumbres en la determina-

Repárese en que si se entiende a la adecuación como la necesidad de que la medida caute-

11 MITIDIERO, Daniel. “Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. Traducido

A la relación establecida en el párrafo anterior, se le conoce bajo la denominación de

De(p) > Do(1-p)

Si bien esta aproximación ha sido cuestionada desde una perspectiva dogmática17, en

En ese sentido, se ha precisado que el criterio expuesto en la formula Posner- Laubsdorf

Dicho lo anterior, es momento de analizar los principales problemas en materia de cau-

III. BREVES ANOTACIONES A LA CAUCIÓN CONTRACAUTELA DESDE UNA

El Código Procesal Civil al momento de regular las “Disposiciones generales” (Subca-

Desde nuestro punto de vista, si bien comprendemos la crítica realizada, discrepamos de

A. El significado del término contracautela en la doctrina italiana

Con relación al primer argumento, debemos precisar que el término contracautela no

Sobre el particular se ha resaltado adecuadamente que la caución funciona como cautela

B. Las diferentes formas en que se emplea el término caución o garantía

26 Artículo 405.- Efectos de la interposición del recurso

A la posibilidad indicada en el párrafo precedente se le conoce con el nombre de cau-

En lo que concierne al segundo supuesto, se debe tomar en consideración que a nivel de

anulación de un laudo arbitral no impide su ejecución judicial o arbitral, a menos que la

La figura señalada en el párrafo precedente es denominada como garantía de cumpli-

A modo de conclusión de este primer apartado señalaremos que, de forma contraria a lo

31 Sobe el particular, puede consultarse en el ordenamiento peruano el trabajo de MEJORADA CHAUCA,

IV. BREVES ANOTACIONES A LA CAUCIÓN CONTRACAUTELA DESDE UNA

En el apartado anterior, sin mayor cuestionamiento, señalamos que la caución contracau-

Si bien se puede considerar que el concepto esbozado de contracautela es el mayoritaria-

A. La imprecisa crítica a la naturaleza de la contracautela como especie o tipo de

33 CALAMADREI, Piero. Op. cit. pp. 31-46.

Frente al hecho de considerar a la contracautela como un tipo o especie de medida cau-

Empecemos con el primero de los argumentos. Si atendemos a las primeras páginas de

En efecto, lo previamente señalado se comprueba fácilmente cuando, a renglón seguido,

La vinculación entre la contracautela y la resolución que se pronuncia sobre la proceden-

Con la finalidad de evitar cualquier confusión, concluimos este argumento indicando

Ahora desarrollemos el segundo de los argumentos mencionados. Hemos indicado que

Partamos de la premisa que es posible identificar una variedad de mecanismos de tutela

Desde este punto de vista, en atención a la forma de protección de la situación jurídica

En efecto, si por tutela asegurativa entendemos la protección que brinda el ordenamien-

B. La importancia de la naturaleza jurídica de la contracautela como garantía:

En los apartados precedentes se ha indicado de forma reiterada que la naturaleza jurídica

Si bien a partir de la aproximación realizada en el párrafo anterior se constata un uso

En cambio, el concepto de garantía en sentido técnico42 alude a la destinación a favor de

perseguibles por terceros con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una relación

En efecto, la relación de obligación garantizable y la garantía son situaciones jurídicas

En lo que concierne al segundo punto (relación entre el concepto de garantía y el con-

43 PIAZZA, Luciano. Op. cit. pp. 1-2 (de la separata).

De este modo, si bien se discute sobre la naturaleza jurídica de la caución46, es posible

Tal como se acaba de evidenciar, la caución implica un reforzamiento de la garantía pa-