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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE

LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS


INCIDENTES, LOS PROCEDIMIENTOS
DECLARATIVOS ESPECIALES, EL JUICIO
EJECUTIVO Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS.

PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL

ABRIL 2016

PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin de la tutela
cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu 1 que pueden distinguirse tres grandes
pocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos 2:
a.- La poca de la marginalidad
b.- La poca de la responsabilidad
c.- La poca del control judicial
1.a. La poca de la marginalidad.
En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho
medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la litigiosidad y tena una
regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara principalmente la
proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico que de eficaz, incorporado a las
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se vea sometida cualquier
transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sancin al transmitente. 3
1.b. La poca de la responsabilidad.
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la
sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la
incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza
a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en
forma sistemtica.
Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se acrecienta el nmero
de medidas posibles y se permiten en un mayor nmero de casos. Entre las grandes novedades de
estas normas estaba la previsin de un sistema de responsabilidad del solicitante de tutela
cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de
un ttulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se estableca la prestacin de una
caucin para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por
defecto.4
1 Vase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 a 63.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y 55.Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
4 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 57. Atelier Libros

1.c. La poca del control judicial.


Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una
revolucin copernicana en la regulacin de la tutela cautelar, marcada por la delegacin del
legislador al juez de la determinacin de las circunstancias en que una medida es ptima y por
establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.
Para buscar los motivos de esta nueva regulacin, deben tenerse en cuenta los profundos
cambios econmicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que
redefinen radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el
juez.
En concreto, la regulacin de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de
litigios en todos los mbitos que hacen que el legislador opte por una ampliacin de la tutela
cautelar y una delegacin al juez para que decida si la medida es ptima en el caso concreto.
A la vez, el juez deja de conocer mucha informacin acerca de los litigios que se le
presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la
medida es ptima. Pero esto no sera suficiente de por s, porque el control judicial se instaura a
expensas del sistema de responsabilidad.
Es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulacin de la
tutela cautelar al control judicial:
Primero, la idea, ms percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daos que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas
no-ptimas;
Segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caucin provoca que puedan dejar
de adoptarse medidas ptimas; y
Tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesin de abogado,
que con la masificacin y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de
dudosa procedencia.
En definitiva, la historia de la regulacin de la tutela cautelar es la historia de la bsqueda
de los mecanismos jurdicos para evitar la adopcin de medidas que el sistema considera
indeseables y permitir la adopcin del resto, en funcin de las circunstancias econmicas y
sociales de las relaciones y los pleitos.
Hoy en da, puede hablarse de la consolidacin legal de dos grandes mecanismos: la
responsabilidad civil por los daos derivados por la tutela cautelar, junto con la caucin, y
el control judicial de los presupuestos de la cautela. 5
2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:

Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa


5 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a 63. Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

a) Accin cautelar.
La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de
accin y no viceversa.6
b) Proceso cautelar.
El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con
el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.7
La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto
que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8
Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se tramita como un
incidente dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la
solucin del conflicto, ms que tratarse de un proceso autnomo que tenga por s solo su razn
de ser.
La doctrina tradicional ha negado la existencia de procesos cautelares autnomos,
afirmndose que en esos casos slo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue
una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador
c) Providencia cautelar.
Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la
cual tiende a obtener.
Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a
travs de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, como nos seala Calamandrei todo el estudio de las medidas
cautelares se centra en la clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales
los varios tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en
determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares
se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9
En sentido diverso, Alvarado Velloso propone llamarlas peticiones cautelares toda vez
que:
a) La palabra peticin (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de
carcter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa.
6 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos
Aires .1985)
8 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 32. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
9 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.

Creo que as se advierte de inmediato su naturaleza jurdica y se comprende mejor el


fenmeno que aqu se describe.
b) La voz cautelar da clara idea del contenido de este tipo de pretensin, pues proviene
de cauto y tal adjetivo muestra al litigante que intenta asegurar el resultado final de un
litigio para el supuesto de obtener sentencia favorable a la pretensin demandada.
Consecuente con ello, el objetivo de la peticin ser siempre obtener un procedimiento
(que es lo que existe en todo lo cautelar).
Pero habr de tener cuidado en no llamar peticin cautelar a lo que obvia y evidentemente
no lo es: por ejemplo, la anticipacin de una decisin judicial. 10
En relacin con esta materia en el ltimo Cdigo de Enjuiciamiento Civil de
Hispanoamrica, que corresponde al que entr en vigencia en Espaa el ao 2000, se ha tambin
sealado que respecto a la configuracin de conjunto de la actividad cautelar se suscita
bsicamente el problema de orden sistemtico, tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe
encuadrarse aquella actividad en la sistematizacin de las actividades procesales) como
legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Segn una
orientacin, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s
mismo y diferente de los procesos de declaracin y ejecucin, que se halla al servicio de una
funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de
realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante
de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin.
Esta opcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones
relativas al proceso cautelar una colocacin separada y al mismo nivel de las disposiciones
referidas a las otras dos clases de procesos.
Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como tertium genus. Esta tesis se
funda en el carcter muy diversificado de la regulacin de las medidas cautelares y sus
respectivos procedimientos, no fcilmente reducible a una unidad, en su dependencia respecto a
un proceso principal determinada por la caracterstica esencial de la instrumentalidad y en que el
pretendido proceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsicas funciones de
declaracin (resolucin sobre la medida cautelar) y ejecucin ( cumplimiento forzoso de la
anterior resolucin). Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemento
complementario de los procesos de declaracin y ejecucin; tcnicamente, un incidente del
primero y un medio de aseguramiento del segundo.
3.- TERMINOLOGA.
Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento sistemtico de la
materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000 de Espaa ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar la denominacin de
medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de
ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro II dedicado a la ejecucin forzosa y a
las medidas cautelares).11

Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Pg. 33. Librotecnia.
Santiago. Agosto 2011.
11 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
10

En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se


trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Ttulo V denominado De las medidas
precautorias.12
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones
Generales dentro de su Ttulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Ttulo
VI denominado Medidas Cautelares Reales.
En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los
Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacin de potestad
cautelar en su artculo 22, contemplndose expresamente tanto las medidas cautelares
conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se
contemplan en el artculo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccin
contemplado en el prrafo 1 del Ttulo IV de esa Ley.13
12 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que
pertenece, debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil.
13 ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se
trata de evitar.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre
que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo
por motivos fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de esta ley,
slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71.
Artculo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para
proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis
en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio,
nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso
de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los
derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda,
en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su
vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un
establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean
calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijar desde
luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes
contados desde la adopcin de la medida.

En el Cdigo del Trabajo, luego de la modificacin introducida por la Ley 20.087, en su


artculo 444, ubicado dentro del prrafo 2 denominado Reglas comunes, del Captulo II,
titulado De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo, del
Libro V , se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral. 14 15
En el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, se regula en el Titulo XII Las Medidas
Prejudiciales y las Medidas Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.16. Al ser las
medidas cautelares necesarias para la asegurar la eficacia de la sentencia, y en definitiva por ello
de todo proceso en general, su ubicacin y tratamiento lgico es dentro del Libro Primero de
Disposiciones Generales, porque ellas no son propias de ningn procedimiento en particular.
4.- ALCANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS.
Para velar por la eficacia de la justa solucin del conflicto en beneficio de aqul que tiene
la razn y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar,
por ser ineludible que la solucin del conflicto a travs de una sentencia definitiva emane de un
debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela
provisional.
Con la utilizacin del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones
de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia
o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no
siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina. 17
Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares,
denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta ltima se
encuentra ms ligada a la tradicional cultura jurdica chilena.
Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino cautelar es el
ms adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito comparado y hacia all se
dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de noventa das.
14 Artculo 444.- En el ejercicio de su funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias
para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un derecho o la identificacin de los
obligados y la singularizacin de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se
efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrn disponer en cualquier estado de tramitacin de la causa aun cuando no est
contestada la demanda o incluso antes de su presentacin, como prejudiciales. En ambos casos se deber siempre
acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se reclama. Si presentada la demanda al
tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopcin, se mantendrn como precautorias. Si
no se presentare la demanda en el trmino de diez das contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
sta caducar de pleno derecho y sin necesidad de resolucin judicial, quedando el solicitante por este solo hecho
responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el
demandado el inminente trmino de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podr prorrogar las medidas
prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir informacin de
organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del
juez contribuya al objetivo perseguido.
15 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un ao la entrada en vigencia de las
Leyes 20.022 Y 20.087.
16 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artculo del Proyecto debemos entender que nos
referimos a aquel contenido en el Mensaje 004-360 de 12 de enero de 21012, ingresado por el Excmo
Presidente de la Repblica a la H. Cmara de Diputados, el que se encuentra ante ella en actual tramitacin.
17 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.

nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado tambin para referirse a esta
institucin en la Ley que crea los Tribunales de familia y establece el nuevo procedimiento en
materia laboral. Por lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y
cautelar como sinnimos.18
La medida cautelar como veremos ms adelante tiende a ser considerada una expresin
genrica, dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales
suelen reducirse las medidas precautorias que regula especficamente nuestro legislador y
corresponden a las mencionadas en el artculo 290 del C.P.C.
5.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de
un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipacin provisoria de ciertos efectos
de la providencia definitiva, para prevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la
dictacin de la misma.19
Por nuestra parte, podemos sealar que las medidas cautelares son aquellas
providencias judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual
sentencia que se pronuncie aceptando la pretensin del actor o evitar los perjuicios irreparables
que puedan producirse con motivo del retardo en su dictacin, justificndose su otorgamiento
por concurrir una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de dao
jurdico con motivo del retardo en el pronunciamiento del fallo.
Esta definicin fluye de lo dispuesto en el artculo 169 del Proyecto. En la definicin de
las medidas cautelares se resalta primeramente el carcter instrumental, destinado a cautelar la
finalidad que se persigue en las que revisten el carcter de conservativas e innovativas.
Finalmente, se justifica la dictacin de la resolucin que las dispone en caso de concurrir sus
requisitos o presupuestos de la verosimilitud del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto.
Finalmente, debemos tener presente que se ha avanzado de una concepcin
eminentemente conservativa o precautoria, hacia un plano innovativo o anticipativo en la cautela
de los resultados de la efectiva solucin del litigio y de all que en el concepto se comprenden
ambas finalidades de las medidas cautelares. 20
6.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO
TIPO DE PROVIDENCIAS.
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias
radican en:
a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos.
c.- La instrumentalidad de la providencia cautelar en relacin con la sentencia
definitiva.
d.- Deben ser homogneas con lo que se persigue por el actor en la pretensin que hace
valer en el proceso.

18 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 12. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
19 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
20 Vase Juan Carlos Marn. Tratado de las medidas cautelares. Pg. 31. Editorial Jurdica de Chile. Enero . 2016.
Santiago Chile. Segunda edicin.

e.- La providencia cautelar debe ser idnea, en el sentido que la medida sean cuantitativa
y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensin hecha
valer.
f.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relacin con la pretensin hecha
valer
g.- Las providencia cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se altera la
situacin de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegacin.
h.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia favorable
por los daos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.
i.- Debe existir una legalidad estricta en la configuracin de las medidas cautelares
personales y una consagracin a lo menos genrica respecto de las cautelares reales
innovativas.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores.
6.a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio.
Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos estn
destinados a durar a lo ms slo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la
providencia cautelar es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucin
que pone termino al proceso.
Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que est destinado a
durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de
provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente
no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en s mismo
una duracin limitada.
Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de provisoria dada a las
providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurdicos de las
mismas no slo tienen duracin temporal ( fenmeno que, bajo un cierto aspecto, se puede
considerar comn a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con clusula rebus sic
stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar
mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relacin sustancial,
o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por
la ley, sino que tienen duracin limitada a aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la
emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en
la terminologa comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada a la
primera, con la calificacin de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sera
pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales sealara la cesacin de los efectos de la primera. 21
De all que la medida cautelar es provisoria en su naturaleza y no aspira jams a convertirse en definitiva22.

En el art. 301 del C.P.C como en el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se
contempla este carcter.

21 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 36. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
22 Vase Juan Carlos Marn. Tratado de las medidas cautelares. Pg. 286. Editorial Jurdica de Chile. Enero . 2016.
Santiago Chile. Segunda edicin.

10

6.b.- Necesidad de dictar una resolucin con carcter de urgencia destinada a impedir
como medida provisoria que el dao temido se produzca o se agrave durante la espera de la
dictacin de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)
Como nos ensea Calamandrei, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s
mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia
definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente.
Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar
el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en
previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no
slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente destinada a desaparecer
por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho,
la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que
servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin con el derecho
sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una
manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a
su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima
de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.23
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su funcin en
relacin con el proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en una
serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relacin
de dependencia con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendiente slo podr
acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopcin previa
en cuyo caso la subsistencia de la medida depender de su vinculacin ulterior al proceso
principal, vinculacin que se produce con la interposicin de la demanda dentro del plazo
legalmente previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida
cautelar se extinga.
Nacida en previsin de la prestacin de una tutela judicial, obtenida sta, la resolucin
cautelar no slo no aspira a transformarse en definitiva sino que adems est destinada a
desaparecer, precisamente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia, la medida cautelar,
pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duracin temporal
supeditada a la pendencia del proceso principal.
Nace ya con una duracin limitada resultado del carcter provisional que la informa,
pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con
23 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.

11

exactitud cundo desaparecer, pero el rgimen objetivo de la institucin exige que su


permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculacin a un proceso
principal hace necesario que desaparecido ste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones
previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el lmite temporal de toda medida
cautelar.24
En el art. 169 del Proyecto, titulado Objeto, se contempla este caracter.
6.c.- Deben ser HOMOGNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensin que
hace valer en el proceso
Dado su carcter instrumental, las medidas cautelares deben ser HOMOGNEAS con lo
que se persigue por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso.
La relacin de medio a fin, impone que exista una correlacin entre la medida que se va a
adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser
adecuados para cumplir esa funcin asignada de asegurar la efectividad prctica de la resolucin
definitiva, en otro caso, no existira instrumentalidad y en consecuencia la medida no podra ser
concedida (o debera ser revocada).25
Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida
cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se
pretende; de ah que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho
positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega
de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a
esa pretensin es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una
empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la
intervencin o la prohibicin de disponer; por ltimo, cuando lo que se pretende es la entrega de
una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada ser el secuestro, el
depsito, la anotacin preventiva de la demanda, la prohibicin de disponer o cualquier otra de
las que en su momento se estudiarn.
De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que
esa funcionalidad depende slo y exclusivamente de la clase de pretensin que se ejercite. 26
La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas
prcticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en
trminos jurdicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado creado resulta
materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de
la tutela cautelar.
De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:
1. Las consistentes en la entrega y puesta en posesin del solicitante de cosas muebles
especficamente determinadas a las que se refiera la pretensin del proceso principal- salvo en
24 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.33 y 34 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
25 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.36 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
26 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 521.Tirant lo
Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.

12

la condicin de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condicin
implica.
2.- La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos
patrimoniales, salvo con el carcter de administrador judicial.
3.- La imposicin de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones
instantneas que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a
obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la imposicin en la que la medida consiste
en abarcar todo el tiempo de duracin de la obligacin.
4.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida
cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolucin eventualmente
procedente. El carcter preceptivo de la caucin como presupuesto de la medida obliga, sin
embargo, a matizar la exclusin de esta clase de medidas.
A imposicin de conductas principalmente de abstencin- para la tutela cautelar de un
derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales
inmateriales, no es prcticamente equivalente a la restriccin definitiva que producir la
sentencia principal que estime la pretensin, sino que es una restriccin temporal que no impide
que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de accin cuando la medida se
extinga. Otra cosa es la indemnizacin de daos y perjuicios por la restriccin temporal de la
libertad de conducta.
Por otra parte, la mencin de rdenes y prohibiciones habrn de ser de contenido similar
posibilita una limitacin adicional en la configuracin de estas medidas. Contenido similar se
opone a contenido igual. Esto no slo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas
irreversible que seran iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino
tambin medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la
estabilidad.
Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las siguientes:
1 Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de
cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensin
principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuacin a la finalidad de posibilitar la
efectividad que justifica la medida.
2.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitucin de
servidumbre forzosa de paso, deber consistir en una autorizacin de paso, no slo de carcter
provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la
servidumbre que se trata de constituir. 27
Este carcter fluye del objeto de la medida contemplado en el art. 169 del Proyecto.
6.d.- Las medidas cautelares deben ser idneas. (IDONEIDAD).
Las caractersticas generales que rigen la potestad de concrecin de las medidas
cautelares imponen que entre la pretensin procesal tutela judicial que podr obtenerse con su
estimacin- y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuacin, de manera que la medida
sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela.
27 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

13

Este vnculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC, que especifican
in carcter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dinerarias
tienen como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1. LEC), si la peticin de tutela
se refiere a bienes productivos, la intervencin y la administracin judiciales son las adecuadas
para garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).
Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se comprende bien la razn de
ser de una norma como la del art. 727.1., prrafo segundo, que establece la procedencia del
embargo preventivo, incluso cuando la pretensin principal no fuere de condena dineraria, pero
el embargo resultara medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor
onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de
obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurar la ejecucin
subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensin especfica incumplida ( arts. 701.3,
702.2, 706.2, prrafo segundo, 708.2 prrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para
obtener la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los
medios de comunicacin- si existiera la posibilidad de que fuera decretada ( art. 707 LEC).28
La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y caractersticas de la
medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la
resolucin judicial que se dicte. Una medida que no fuera idnea causara daos al sujeto pasivo
de la misma, sin evitar ninguno de los daos que podra sufrir el demandante y, por lo tanto, no
contribuira en nada a minimizar los daos esperados en las circunstancias que se estn
estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idnea afectara los derechos del sujeto
pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sera una medida
injustificada constitucionalmente. 29
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este
carcter.
6.e.- Las medidas cautelares deben ser proporcionales con la pretensin que se pretende
satisfacer. (PROPORCIONALIDAD).
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin que se ha hecho
valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.
De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podr ser otorgada en una medida mayor
que la pretensin principal solicitada porque con ello se estaran afectando seriamente los
derechos del demandado y enriqueciendo injustamente al demandante.
Por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la
necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de dao jurdico,
porque con ello se estara conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la
generacin de un dao irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del
proceso.
Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es
ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una actuacin o de una respuesta
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuacin
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de
28 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
29 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 469. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

14

ella.30
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este
carcter.
6.f.Las
medidas
cautelares
proceso.(VARIABILIDAD).

pueden

variar

durante

el

curso

del

Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la clusula rebus


sic stantibus, puesto que las mismas no contienen la declaracin de certeza de una relacin
extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada,
estticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una
relacin jurdica nueva ( relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la
dinmica de la vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de
cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr a travs de una
nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se
han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar
originariamente constituida .31
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carcter.
6.g.- Las medidas cautelares solicitadas en forma dolosa o abusivas generan
responsabilidad para quien las solicita. (RESPONSABILIDAD).
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al demandado en
caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe asumir dicha responsabilidad y
pagar al demandado los daos y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin del derecho,
no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es
evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia
de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a
posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la
contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de
los daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la
adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.32
Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de la tutela cautelar
contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmacin puede
resultar contradictoria, porque un componente de ese rgimen efectivo, la caucin como
presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento
insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia
decidir con inseguridad, el establecimiento de tcnicas de garanta para los casos de error
contrarresta posibles recelos frente a la concesin de la misma.
30 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448. Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa
31 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
32 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 522.Tirant lo
Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.

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Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caucin que ha de prestar el
solicitante de la medida. Mediante la caucin el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida
a una indemnizacin no slo est respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte
ordinario de su responsabilidad, sino con una garanta especfica. 33
En el art. 177 del Proyecto, titulado Responsabilidad, se contempla este carcter. Ello
debe entenderse complementado con el otorgamiento de Caucin, en los casos contemplados en
el artculo 175 y 176 del Proyecto.
6.h.- Las medidas cautelares personales requieren ser establecidas expresamente por el
legislador.(LEGALIDAD).
Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia de un
poder cautelar de carcter general que conduzca a establecer medidas innominadas no
contempladas en la ley, puesto que slo cabe reconocer como tales a las medidas que
expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carcter.
En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en contra de
una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo
posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del
Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente
haya previsto el legislador.
Tratndose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero
principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez slo puede adoptar las medidas
que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que ste haya sealado.
Al efecto debemos recordar que el artculo 19 N 7 letra b) de nuestra Carta Fundamental
prescribe que:
Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
El art.42 bis del actual Cdigo de Procedimiento Penal regula la legalidad que debe
cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al sealarnos que :
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, separar de su
domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la
forma sealados en la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se
podr allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar
comunicaciones y documentos privados.
Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la historia de la
ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que el proyecto de ley en informe considera un
nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genrico de medidas
cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinacin a los objetivos del
procedimiento.

33 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

16

Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citacin, la


detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad.
Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.
En el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad
contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender
cualquier medida cautelar personal, al sealar que:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos
alimentarios.
En los procesos civiles de carcter no patrimonial, como son los que dicen relacin con
las relaciones personales de familia se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan la
libertad personal de los intervinientes en esos procesos, pero estimamos que solo puede ser
posible en virtud del principio de tipicidad cautelar personal en los casos expresamente previstos
en la ley. Es as como se contemplan medidas cautelares especiales de privacin o limitacin de
la libertad en los artculos 71, 74, y 92 de la Ley de Tribunales de Familia en los procedos de
medidas de proteccin de los derechos de nios, nias y adolecentes y de violencia intrafamiliar;
7 y 15 de la ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar en un proceso
civil patrimonial como medida cautelar la privacin de libertad, dado que nunca una sentencia
definitiva civil puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el
mero incumplimiento de obligaciones contractuales. Constituye una excepcin el arresto
nocturno en caso de incumplimiento de obligaciones alimenticias, que es ms bien una medida
de apremio ms que una medida cautelar, prevista en el artculo 14 de la Ley de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar
general dado que este se ejerce para la solucin de controversias civiles patrimoniales en la
cuales no nos encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida slo dentro de los lmites
que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo
conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la
situacin de hecho que lo genera, resultara imposible concebir todas las medidas cautelares que
podran adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho
valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas detalladas y
casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra encontrarse en esa desconfianza

17

hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con
carcter general si con relacin a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros
ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de
mayor o menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular todo
o al menos la mayor parte de las relaciones jurdicas.
La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede
conducir a un fenmeno contradictorio respecto del rgimen de stas. Por un lado, puede
entenderse que la previsin de una medidas cautelares indeterminadas o atpicas es ndice de
perfeccin del sistema porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir
una variedad de pericula no fcilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria
indeterminacin provoca una cierta retraccin a la hora de aplicar las medidas por una suerte de
miedo al vaco.34
Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta indispensable tener
presente los elementos o caractersticas que deben concurrir a su respecto, dado que slo la
concurrencia de estos elementos generales podrn justificar que el juez pueda decretar medidas
cautelares especficas no contempladas en la ley. 35
En el Proyecto, lo anterior fluye de lo previsto en los artculos 187 y189 en relacin con
el art. 178.
7.- PRESUPUESTOS
OTORGAMIENTO.

DE

APLICACIN

JUSTIFICACIN

PARA

SU

Para el otorgamiento de las medidas cautelares se requiere que concurran determinados


presupuestos, los que se han denominado por la doctrina con las expresiones latinas de
periculum in mora (peligro de dao jurdico por la demora) y fumus boni iuris ( humo que
colorea el buen derecho).
1.- El periculum in mora (peligro de dao jurdico por la demora)
2.- (Fumus Boni Iuris). Haberse acreditado en el proceso que la pretensin invocada es
verosmil.
A este presupuesto se suele agregar un tercer requisito como es la caucin o la
contracautela, que debe ser otorgada por quien solicita la medida, a efectos de garantizar
eventuales perjuicios que se causen con su otorgamiento y ejecucin de la medida al
demandado36.
Nosotros no hemos considerado la caucin o la contracautela como un presupuesto,
porque su otorgamiento no constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurdico para la
concesin de la medida como veremos ms adelante.
7.1. El periculum in mora (peligro de dao jurdico por la demora).
Su justificacin radica en la existencia de peligro de dao jurdico derivado del retardo
de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carcter de urgencia en su dictacin en
cuanto sea de prever que si la misma demorase el dao temido se transformara en dao efectivo

34 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.96 y 97 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
35 Vase lo sealado ms adelante a propsito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.
36 Vase Juan Carlos Marn. Tratado de las medidas cautelares. Pg. 318. Editorial Jurdica de Chile. Enero . 2016.
Santiago Chile. Segunda edicin.

18

o se agravara el dao ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia


resultara prcticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)37
Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrnseca de la
providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendra si se hubiese dictado
inmediatamente.38
El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en que la
necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien
tiene la razn.
En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora
que viene referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el
dao marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del
proceso principal.39
La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clsico,
muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya
no existen.40
Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de Calamandrei,
suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad consistente en que la ejecucin
sea imposible o difcil en el momento que proceda- y peligro de retraso dao inmediato e
irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensin.
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaracin
pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeracin aproximativa
tendencialmente ms completa que la anterior.
1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin considerada en
absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede
frustrar la ejecucin dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin
pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma
especfica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a
una ejecucin dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de entrega de
la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con
plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervencin o de administracin judicial el
vencedor en el proceso podra recibir la instalacin industrial, pero con daos
producidos por la mala gestin del demandado durante el proceso, respecto de los
cuales tendra que aceptar una indemnizacin; o el actor conseguira que la sentencia
impusiera la abstencin del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendra que

37 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 41. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
38 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 43 y 44. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
39 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
40 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.

19

conformarse con una indemnizacin por las prdidas sufridas durante aquel uso y por
el dao al prestigio comercial del producto).
3)

Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la


sentencia. Por ejemplo, la estimacin de una pretensin declarativa de dominio
deviene intil, porque, en el nterin el proceso, el titular registral ha vendido el
inmueble a un tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando,
despus de la sentencia de incapacitacin, se constituyan la tutela o la curatela, con
sus efectos jurdicos, de proteccin de la gestin del patrimonio del incapaz, aquellas
instituciones pueden ser prcticamente inefectivas si, durante el proceso de
incapacitacin, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.

4)

Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del
momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la
naturaleza de la situacin jurdica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso
supone por s una lesin irreversible de tal situacin. 41

En relacin con el proceso penal, hemos sealado sobre esta materia que constituye una
mxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que la justicia tarda, pero
llega.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jams puede ser impartida en forma
instantnea, dado que en tal caso ms bien nos encontraramos ante una verdadera ejecucin
procesal penal.
En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser
desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictacin de una
sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una
fase de acusacin, de defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que
resuelva un conflicto.
Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los
efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administracin de justicia en todo el
territorio de la Repblica, utilizando los trminos que para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional emplea el artculo 74 de nuestra Carta Fundamental.
Una dilacin indebida, esto es, una demora que se extienda ms all del tiempo necesario
para que se cumplan estas tres funciones bsicas del proceso (discusin, prueba y fallo) lo
transformara a ste en un medio o instrumento que violara el mandato constitucional, y que
atentara en contra de uno de los derechos bsicos de la persona humana, como es el debido
proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es
instantnea, es menester que nos preguntemos Que sucede entre la comisin del delito y la
ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas cautelares
personales, puesto que no es posible que el tiempo que va implcito dentro de un proceso se
transforme en la negacin de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.
Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal
no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero
41 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

20

desgraciadamente esta solucin es utpica: el juicio oral requiere de su preparacin a travs de la


fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado perodo
de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecucin de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza,
las medidas cautelares. 42
En todo caso, debemos tener presente que en un proceso acusatorio debe investigarse
para detener ms que detener para investigar como acontece en un proceso inquisitivo,
demostrando que la cautela personal debe decretarse solo cuando exista el fumus en cuando al
delito y la participacin, y el peligro de la demora ue justifique el aseguramiento de la persona
del delincuente.
En la letra a del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, se contempla este carcter.
2. (FUMUS BONI IURIS). Haberse acreditado en el proceso que la pretensin
invocada es verosmil.
Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso
que la pretensin invocada es verosmil y por ello es posible prever anticipadamente al momento
de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su trmino ha de ser
probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)
Las partes se encuentran en una situacin de igualdad dentro del proceso, por lo que para
dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una
pretensin, puesto que con ello se privilegiara su posicin en el proceso en contra del
demandado y podran convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehculo
ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar
que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensin, puesto que
ello es requerido para la dictacin de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para
resolver el conflicto.
La adopcin de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del
derecho subjetivo por l alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate
en ste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar slo porque la pida el actor. Entre uno
y otro extremo la adopcin precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de
verosimilitud, de apariencia de buen derecho.43
De all que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o
verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia
cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado
pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se
ha de pronunciar para resolver el conflicto.
En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de
conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en posibilidad, probabilidad y
certeza.

42 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pg. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
43 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Captulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona
Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000

21

Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la


diferencia es puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones
favorables o contrarias a la hiptesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la
afirmacin de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.
El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la posibilidad
vendra a suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener
una determinada conviccin y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un
predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando
ms intensamente atencin al hecho que se halla en trance de conocimiento o el nimo propende
ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter.
Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad conocida, slo se
alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en
cuestin o, desde que stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos.
Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos
objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.
Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin juicio de probabilidad y
verosimilitud resulta acertada y til a los efectos de marcar terminolgicamente las diferencias
que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida
cautelar, grado que se identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio
de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene identificado
con el grado de certeza. 44
De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre la
incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con
meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca
de la existencia del derecho que es la requerida para la dictacin de la sentencia definitiva.
La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la
posicin del solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con
una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el
derecho en el cual se funda la pretensin objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin
del mismo ser previsiblemente favorable al actor.
El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa segn Ludovico
Mortara la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin
debe entenderse razonablemente: el humo debe ser bastante denso para colorear el buen
derecho; un humo tenusimo, lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara
satisfaccin a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la
graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte,
no menos daosas, es funcin del magistrado prudente y cuidadoso; una frmula general que se
adapte a todos los casos no es posible.
Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y
con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal45.

44 Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Pginas
23 a 25. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
45 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.

22

En la letra b del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la
demora se contempla este carcter.
8.- CLASIFICACIN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de vista.
8.1. En atencin al proceso en cual ellas se dictan.
En atencin al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en providencias
cautelares civiles y penales.
En el proceso civil patrimonial, entendemos que no caben las medidas cautelares
personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva
respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.
Ello fluye claramente del carcter instrumental, idoneidad y homogeneidad que deben
revestir las medidas cautelares respecto de la sentencia a pronunciarse en el proceso.
Estimamos que slo debe constituir excepcin a este principio la reclusin nocturna hasta
por quince das entre las 22 horas y las 6:00 horas del da siguiente por va de apremio en caso de
incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos
o adoptado, la que ms bien se dispone como medida de apremio ms que como medida cautelar
conforme a lo previsto en el artculo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligacin alimenticia luego de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo
con arresto hasta por quince das. En caso que procedan nuevos apremios, podr ampliar el
arresto hasta por quince das.
En los procesos civiles de carcter no patrimonial, como son los que dicen relacin con
las relaciones personales de familia se pueden adoptar medidas cautelares que restrinjan la
libertad personal de los intervinientes en esos procesos, pero estimamos que solo puede ser
posible en virtud del principio de tipicidad cautelar personal en los casos expresamente previstos
en la ley. Es as como se contemplan medidas cautelares especiales de privacin o limitacin de
la libertad en los artculos 71, 74, y 92 de la Ley de Tribunales de Familia en los procedos de
medidas de proteccin de los derechos de nios, nias y adolecentes y de violencia intrafamiliar;
7 y 15 de la ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan
una privacin o restriccin de la libertad personal slo pueden ser decretadas en los casos
expresamente previstos por el legislador y que no podran otorgarse facultades discrecionales e
indefinidas al juez.46
En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares
personales y reales.
Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos
que pueden ser adoptadas slo en la medida en que pueda hacerse valer la accin civil dentro del
proceso penal.

En este sentido se ha declarado que tratndose de normas que restringen la libertad personal, deben ser
interpretadas en forma restringida y, en tal sentido, no resulta procedente decretar arresto y arraigo como medidas de
apremio para el pago de un crdito derivado de una compensacin econmica que no tiene la naturaleza de pensin
de alimentos, haciendo aplicacin analgica de una disposicin legal establecida para el cumplimiento de una
obligacin de distinta naturaleza. Corte Apelaciones Santiago. Recurso amparo. 22.11.2011. Gaceta Juridica 377.
2011. Pgs183 y sgtes.
46

23

Si nos encontramos ante casos en que la accin civil no puede hacerse efectiva en el
proceso penal, las medidas cautelares reales vern limitado su mbito de eficacia en el proceso
penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia
definitiva penal y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo seran el pago
de multas o costas, y la confiscacin de bienes.
8.2. En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer
En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se
clasifican en providencias cautelares personales y reales.
En el proceso civil patrimonial, por las razones anteriormente indicadas, slo cabe
disponer medidas cautelares reales.
Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad de la
sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir bsicamente dos tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar
la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin punitiva, durante el curso del
proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe
obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una
pena, si ella es condenatoria.(Vase Ttulo V Medidas Cautelares Personales del Libro I del
Cdigo Procesal Penal. Arts. 122 y sgtes)
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la
pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al
momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal. (Vase Ttulo VI Medidas
Cautelares Reales del Libro I del Cdigo Procesal Penal. Arts. 157 y sgte.)
8.3.- En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen con las medidas cautelares en relacin
a la situacin de hecho existente al momento en que se decretan.
En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relacin con la situacin
de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares
conservativas, medidas cautelares innovativas y medidas cautelares anticipativas.
En este sentido, se nos seala por Peyrano que dentro del panorama de la tutela cautelar
se distinguen dos tipos de procesos, segn fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar
conservativo y el proceso cautelar innovativo; mediante el primero (conservativo) se trata
de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieren despus frustrar el resultado prctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la tcnica consiste en que se comprometera el resultado del proceso principal, si
desde el principio no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificacin anticipada de una situacin jurdica.47 A ellas se han agregado las medidas
cautelares anticipativas que como finalidad anticipar la satisfaccin de la pretensin
demandada, a los menos en parte, para impedir que se produzca durante el curso del proceso un
dao irreparable
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado
de hecho existente al momento en que es decretada, en espera y con el objeto de que sobre el
mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. (Por ejemplo, el secuestro

47

Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pg.13Depalma.1981.Buenos Aires.

24

conservativo, que determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecucin forzada de los


muebles hoy existentes en poder del deudor). 48
La concepcin eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la
retencin, la prohibicin de celebrar actos y contratos en el derecho chileno, las que ni siquiera
confieren ningn tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crdito por parte del
demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas
cautelares.
Los efectos aseguratorios apuntan a mantener una situacin adecuada para que, cuando
jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente
hacerlo, sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una
situacin de hecho, impidiendo que su alteracin pueda frustrar luego el resultado prctico del
proceso principal.
Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la caracterstica de
homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de
mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado.
Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situacin jurdico material
correspondiente a la que est en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que
esta mantencin no se traduzca en alguna forma de satisfaccin de la pretensin. 49
En el Proyecto, en sus artculos 180 a 186 se regulan las medidas cautelares conservativas
de secuestro, intervencin judicial de bienes litigiosos, retencin y prohibicin de celebrar actos
y contratos, y, en su artculo 187, las medidas conservativas no contempladas en la ley.
La medidas cautelar innovativa es una medida de carcter excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del juez en la libertad de los justiciables a travs de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor.50 (Por ejemplo, detener la demolicin de un edificio ordenado por la
autoridad, suspender el cumplimiento de un decreto supremo, etc).
Debe advertirse la calidad excepcional de esta medida, la que a diferencia de la
conservativa no afecta la libre disponibilidad de los bienes ni tampoco persigue que se mantenga
una situacin existente, sino que va ms lejos al perseguir sin mediar sentencia firme que el
demandado haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin
existente.51
En el artculo 188 del Proyecto, se contempla la medida cautelar innovativa, disponiendo
que Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a peticin de parte, podr disponer
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente
a la solicitud.
La medida cautelar innovativa se decretar en forma excepcional cuando el peligro de
perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar
conservativa.
Las medidas cautelares anticipativas tienen como finalidad anticipar la satisfaccin de
la pretensin demandada, a los menos en parte, para impedir que se produzca durante el curso

Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 48. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
49 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.
50 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pg.21
51 Jorge Peirano. Id. Pg. 21
48

25

del proceso un dao irreparable, como acontece con los alimentos provisorios en los juicios de
familia.
Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que
se trata de evitar.
Si se trata de evitar el riesgo de una difcil o imposible ejecucin (peligro de
infructuosidad) se debera acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de
evitar el peligro de dao irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestacin (peligro
de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.52 o anticipativa
Adems, dado que la medida cautelar innovativa presenta un grado de mayor injerencia
respecto de la libertad del deudor, debera acudirse a ella solo en la medida que una conservativa
o precautoria no fuere suficiente para prevenir el dao jurdico motivado por el retardo de la
dictacin de la sentencia definitiva.
Este situacin se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurdico en
la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los Tribunales de
Familia, en cuyo artculo 22, el diferencia claramente las medidas conservativas de las
innovativas, previniendo que estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la
inminencia del dao que se trata de evitar. El mismo principio se consagra en el inciso segundo
del art. 188 del Proyecto.,
Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se debe
consagrar y regular expresamente la medida cautelar innovativa, como lo hace el art. 188 del
Proyecto, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivara del artculo 298
del C.P.C. no comprendera aquella especie cautela innovativa atendido a que el actual C.P.C
contemplara solo la cautela conservativa, que tiende a ser conocida en nuestra legislacin con la
denominacin de medidas precautorias.
Sobre el particular, don Juan Pmes Andrade nos seala que habra un poder cautelar
general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difcil o imposible ejecucin
y existira una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de
recibir la prestacin.53 La situacin descrita por el profesor Pmes Andrade aparecera
reconocida por la regulacin de la cautela anticipada como sealaremos ms adelante al
referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislacin. Sin
embargo, debemos advertir que la mayora de la doctrina postula la existencia de un poder
cautelar general en la materia derivado del artculo 298. 54

Como nos ha advertido recientemente Juan Carlos Marn, debemos tener presente que en
Chile la jurisprudencia sistemticamente rechaz medidas en las que se pretendi alejar de los
finesw estrictamente conservativos y patrimoniales. 55

52 Vase Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica
de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006
53 Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962.
Santiago. Chile.
54 Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; Jos Quezada
Melndez. Las medidas prejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabaln.
Embargo y cautela en el derecho chileno. Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006
55 Juan Carlos Marin.Tratado de las Medidas Cautelares. Pg. 31.Editorial Jurdica de Chile.2016.

26

Por ello, es conveniente tener presente lo sealado por MARIN en cuanto a que en la
regulacin de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal
a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador
adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil
chileno de un nmero vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en
cualquier materia ( incluida la reivindicacin de un inmueble) y no slo en las que hasta ahora se
han regulado (alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se
desentienda de este problema y deje la tarea sucia a los tribunales de justicia y se siga
confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces
en Chile.56
Finalmente, debemos dejar constancia que en cuanto a los fines anticipativos de las
medidas cautelares no la debemos descartar , puesto que hay materias en las que anticipar parte
o el total de la pretensin es lo sensato y hay otras en las que debe ser rechazada.Juan Carlos
Marin descarta concebir una regulacin de la medida cautelar anticipada en forma general y
entrega al legislador la carga de regular los casos en que especficamente podra ser reconocida.
Al efecto nos seala que es el legislador quien debe tomar la decisin ex ante de tal forma de
facilitar la labor de adjudicacin del juez y evitar, de este modo, un activismo judicial fomentado
por alguna doctrina comparada.57
Aunque las denominaciones estn lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres que
como veremos a continuacin se refieren a diversas especies de instituciones:
-

las medidas cautelares innovativas,

las medidas cautelares anticipativas; y

las medidas autosatisfactivas, entendindose que estas ltimas no revestiran el


carcter de medidas cautelares.

Lo cierto es que la eleccin del apelativo especfico a la hora de designar la naturaleza de


la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia.
As se podr hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran
(innovan) la situacin de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; ser
autosatisfactiva en la medida que realice el derecho o inters cuya tutela se pretende; y ser
anticipativa, en tanto cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal
reconocer.
Una medida tiene las caractersticas de anticipativa cuando sus efectos son coincidentes
con el contenido de la pretensin interpuesta y la sentencia que conduzca a su estimacin. Estos
efectos no se limitan a conservar una determinada situacin, sino que introducen una innovacin
al dar satisfaccin a unos derechos o intereses jurdicos que extraprocesalmente nunca fueron
pacficamente reconocidos.58
La medida cautelar anticipada o tutela anticipada presupone la necesidad de satisfacer de
manera urgente, total o parcialmente la pretensin que el peticionario formulara en el proceso,
antes del dictado de la sentencia definitiva, por el dao irreparable que originaria cualquier
dilacin59.

56 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial Jurdica de
Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
57 Juan Carlos Marin.Tratado de las Medidas Cautelares. Pg. 38.Editorial Jurdica de Chile.2016.
58 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006
59 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pg. 391. Rubinzal

27

En ambos casos, las medidas innovativa y anticipatoria- son tributarias de un proceso


principal, y la doctrina ha dicho que en caso de la innovativa ha de exigirse adems de los tres
supuestos de toda cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) un
perjuicio irreparable.
En la medida anticipatoria, ha de profundizarse la claridad del derecho invocado, una
verosimilitud calificada, casi una evidencia de buen derecho, o al decir de los espaoles- un
humo denso de buen derecho.60
Es por ello que debemos concordar que en todo caso la medida cautelar innovativa debe
tener un carcter excepcional por sus proyecciones, pues configura un anticipo jurisdiccional
favorable respecto del fallo final, por eso se considera que debe existir una mayor prudencia en
la apreciacin de los recaudos que hacen a su procedencia por parte de los jueces.
Este aspecto permite delimitar dos mbitos que tienen las medidas precautorias dentro de
los sistemas cautelares: uno normal, que es el tradicional, y otro excepcional, porque se abren las
compuertas a una zona gris que provoca cierta confusin, ya que se presume que el dictado de
una cautelar de esa ndole importa una sentencia anticipada. 61
Durante el siglo XX se avanz desde una concepcin eminentemente asegurativa o
precautoria hacia un plano anticipativo de la resolucin del litigio.
En la realidad de nuestros das abundan los contratos que incorporan obligaciones de
hacer o de no hacer, los pactos de exclusividad, para cuya proteccin puede ser preciso cesar una
determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestacin. As se habla
en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones
de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riqusima y ya tipificada en los
modernos cdigos.
La realidad actual plantea tambin frecuentemente problemas de proteccin del honor o
de la intimidad personal, problemas de proteccin de los consumidores o del medio ambiente o
de situaciones personales que requieren urgente proteccin que no puede obtenerse utilizando las
cautelas tradicionales.
En la actualidad, se han sealado en el derecho extranjero como antecedentes de la tutela
anticipada lo que disponen el art. 312 del Cdigo General del Proceso Procedimiento del
Uruguay, el art. 273 del Cdigo del Proceso Civil de Brasil; el artculo 700 del Cdigo de
Procedimiento Civil italiano, y el artculo 381 del Proceso Civil de Uruguay.62 Por su parte, en
la nueva ley de enjuiciamiento civil espaola de 2000, se encuentra reconocida en los arts 727.3,
727.7,727.8, 727.9,727.10 y 727.11.63
Como nos ensea Marinoni, en el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil Brasileo se
contempla la tutela anticipatoria al disponer:
El juez podr, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de
la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo una prueba inequvoca,
se convenza de la verosimilitud de la alegacin y haya fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin; o se configure el abuso de derecho de defensa o el
manifiesto propsito dilatorio del demandado: 1. En la decisin que anticipe la tutela , el
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
60Francisco Carlos Cecchini. Reflexiones acerca de las medidas cautelares. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pg. 32. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires.
61 Jorge A. Rojas. El sistema cautelar como va de acceso a la tutela anticipada. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pg. 85. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires
62 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pg. 390. Rubinzal
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
63 Joan Pico Junoy. Tutelas Urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamiento civil espaola. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pgs 473 y
474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.

28

juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2.- No se


conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del
proveimiento anticipado.3. La efectivacin de la tutela anticipada se observar, en lo que
corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588,461 &4
y5 y 461 A.4.- La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier
momento, con decisin fundamentada.5.Concedida o no la tutela anticipada, proseguir
el proceso hasta el final del juicio. 6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida
cuando uno o ms de los pedidos acumulados, se muestre en conformidad.7. Si el actor,
a titulo de anticipacin de tutela, requiere una providencia de naturaleza cautelar, podr
el juez, cuando estn presentes los respetivos presupuestos, otorgar la medida cautelar
en carcter incidental del proceso enjuiciado.
La alteracin del Cdigo Procesal Civil Brasileo fue necesaria no slo por razn de las
nuevas situaciones de derecho material, que se mostraron carentes de tutela anticipatoria y
obligaron al uso distorsionado de la tutela cautelar, sino tambin porque la doctrina y algunos
tribunales no admitan la prestacin de tutela satisfactiva fundamentada en cognicin sumaria
con base en la tcnica cautelar.64, pudiendo apreciar que las mismas razones deberan concurrir
en el caso chileno.
Pondr aqu un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda
compararse con la legislacin vigente entre nosotros, con la que se nos propone con carcter
general en el Proyecto Bachelet como medida anticipativa general 65 y que no se contempla
expresamente en el actual Proyecto: el llamado caso Clavero v. Comit Olimpco Argentino, el
que tuvo una gran repercusin en los medios de comunicacin social. Un famoso y joven ciclista
haba sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viaj con pasajes
oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olmpicos. Pero al llegar,
el Jefe de la Delegacin Olmpica le informa que no est prevista su actuacin y al no estar
incluido en la lista de deportistas seleccionados debera regresar de inmediato a Buenos Aires.
Nada ms regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el
cual, acreditados los hechos, el Juez orden que la demandada procediese de inmediato a
acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debera
participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.66
Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos seala tambin un caso singularsimo
que se present en Francia hace algunos aos, el que puede acreditar, mejor que cualquier
razonamiento abstracto, la importancia prctica del problema. El propietario de un centro de
recreo nocturno de Paris haba dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos
que representaran danzas de stiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el inters de
la decoracin mural, pens que poda presentar los personajes, que en esta coreografa figuraban
en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de literatos y
artistas muy conocidos en los crculos mundanos. La noche de la inauguracin, una actriz que
figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproduccin era ofensiva para su
decoro, inici contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que
borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daos; y de momento pidi que, ante la
demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproduca
su imagen en pose impdica.67

Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Pgs.31 y 32. Comunitas. Lima.201.


Vase art 172. Revista de Derecho Procesal N 22 Proyecto Cdigo Procesal Civil. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
66 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
67 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 66 y 67. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
64
65

29

La razn que se esgrime para rechazar la existencia de las medidas cautelares


anticipativas ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el lmite del
aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo.
El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los
de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia ms grave que una ejecucin sin ttulo,
a saber: que, durante la pendencia del proceso de declaracin, el litigio existente entre las partesno se olvide que stas no han sometido al juez un caso terico- est siendo resuelto
extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro lmite que el
muy remoto no se olvide, por coherencia, el principio de la intervencin penal mnima - que
pueda establecer la ley penal.
La opcin real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla
tambin toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos slo asegurativos o ejecucin
sin ttulo, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaracin
o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional.
No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado
de derecho, inclinarse decididamente por el segundo trmino de la alternativa: mejor una tutela
judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela.68
En el informe general sobre el tema de las tutelas urgentes y cautela judicial, elaborado
por los profesores Mabel de los Santos y Petronio Calmon, de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal que se realizaran en el Aula Magna de nuestra Facultad,
se, nos sealan que si el debido proceso supone que los justiciables puedan gozar de tutela
judicial efectiva de sus derechos lesionados o amenazados, la legislacin debe proveer institutos
que permitan la oportuna solucin del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya
existencia es clara y ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de
las reglas del contradictorio. Este es el eje cobre el cual analizaremos como disear
legislativamente las tutelas urgentes en concordancia con el plexo de garantas vinculadas al
proceso.69
Cuando la urgencia es extrema, pues la situacin exige que la respuesta jurisdiccional sea
inmediata para evitar la frustracin del derecho o la produccin de perjuicios irreparables,
aparece la necesidad de anticipacin de la tutela, anticipacin que puede ser provisoria o
definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del
proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del dao
irreparable o de difcil reparacin, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible
demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipacin de la tutela pretendida. Tambin
que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener
su inmediata proteccin judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseada para
procesos de conocimiento. 70
En todo caso, debemos tener presente que en nuestro pas, no obstante no contemplarse
en nuestra legislacin una regulacin de carcter general respecto de la tutela anticipada, si se
contemplan diversas manifestaciones especificas de ellas por parte del legislador.
En este sentido, se nos seala que algunas manifestaciones de tutela anticipada en el
derecho procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:

68 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells
Ramos . Pg. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
69 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.367.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
70 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.369.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.

30

a) En la declaracin provisoria de bien familiar - artculos 141 y sgtes del Cdigo Civil-,
y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el
vnculo matrimonial, adems que el inmueble sea el lugar principal de la familia.
b) La aceptacin provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal
civil competente ( arts.680,684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hiptesis
de rebelda el demandado y se acompaen documentos justificativos que revelen un
fundamento plausible en la peticin.
c) En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante
el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el
vnculo entre las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.
d) La orden de no innovar solicitada en la accin de proteccin que se intente ante la
Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho
fundamental tutelado por esa accin, mas fundamento plausible y documentos
suficientes.71
El profesor Ral Tavolari quien fue el precursor en el anlisis de esta orden de no innovar
en el recurso de proteccin, y hace muchos aos ya, concluy con acierto que en la
dimensin cautelar que la prohibicin de innovar adquiere en la accin constitucional de
proteccin y, merced todava, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha
conferido- as no ms sea por imprecisin terminologa- no me cabe dudas que deviene
en cautela innovativa, como tanta otra posible, en la sustanciacin de dicha proteccin 72
Debemos tener presente que la orden de no innovar se contempla a propsito de una
multiplicidad de recursos, como acontece actualmente, por ejemplo, en el recurso de apelacin
concedido en el solo efecto devolutivo, en el recurso de hecho, y en el recurso de queja.
ltimamente la orden de no innovar se ha contemplado tambin a propsito del
requerimiento de inaplicabilidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, que contempla el
artculo 93 de la C. Pol. Nos seala ese precepto que a la Sala de ese rgano que le cabe
pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, le corresponder resolver tambin acerca de
la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad
Como nos seala el profesor Juan Colombo, quien fuera Presidente del Tribunal
Constitucional, luego de realizar un acabado estudio de la institucin de la orden de no innovar,
concluye que no cabe duda que la suspensin del procedimiento que decreta el tribunal
constitucional es una medida cautelar, pues busca inmovilizar la marcha del proceso en el que
incide la inaplicabilidad, a efectos de que sta, en caso de ser acogida, no pierda eficacia. 73
Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas cautelares y los
procesos de urgencia o sumarios.
No debemos olvidar que utilizndose el termino de tutela provisional se comprende a dos
instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de
urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que
no siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina.74

Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo cdigo de procedimiento civil. Pgs 442 y
442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma Cercana? Universidad Catlica. Universidad Diego Portales y
otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.
72 Ral Tavolari. La orden de no innovar en el recurso de proteccin. Pg 709. Revista Justicia 1992. Nmero III. La
orden de no innovar en el recurso de proteccin. J.M. Bosch Editor S.A. Madrid. Espaa.
73 Juan Colombo C. La suspensin del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley. Pg 26. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 37. (ao 2008)
74 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
71

31

Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es una forma de


otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carcter
de procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de
ah que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora
puede entenderse en un sentido similar.
Con relacin al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y otro proceso
hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas
cautelares el rgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los
presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en
trminos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la cognicin
sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos sumarios se crean
por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal
peligro no puede en ningn caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares.
All no fundamenta la resolucin, aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe
concurrir necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala Calamandrei no se
tratara de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formacin, en la creacin de
la resolucin.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la sumaria cognitio
como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distincin, la
provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carcter
provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo
sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso
plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las
medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un proceso principal,
cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que
las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la que ponga fin al conflicto,
por el contrario, la resolucin cautelar es siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es
necesaria consecuencia de la vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste
carece de sentido una continuacin de la medida cautelar.75
Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las medidas cautelares y
los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la
solucin de un conflicto.
Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una
medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de
urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones
que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto
es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de
cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva
solucin que en la prctica generalmente as ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena
es incontrastable y desde un punto de vista dogmtico no hay nada que reparar porque el proceso
ha terminado en la forma normal como deben terminar, a travs de un juicio definitivo que
eventual o hipotticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es
una facultad que debe decidir la persona que perdi el recurso de proteccin 76. En cambio esto
no sucede con las medidas cautelares que jams pueden otorgar una solucin definitiva al
problema. La resolucin que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podr
75 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. Espaa.
76 u otro proceso de urgencia o sumario

32

adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva.Los tribunales chilenos a este respecto han
tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde
luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.
De all que los jueces sean ms bien reacios a conceder medidas provisionales que
alteren el estado de la causa pendiente la sustanciacin del juicio. El juez puesto en la alternativa
de solucionar un conflicto hipotticamente en slo un minuto, preferir un juicio sumario a una
tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicolgicamente siente que la innovacin est permitida en
el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una
medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho
mayores.
No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan antes de que se
encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la conviccin
de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia
sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales s se ha
establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la conviccin de que
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en s misma. Esto es precisamente lo
que ocurre en los juicios posesorios donde si sera absurdo- como ironiza Vsquez Sotelo
exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se
exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del
problema planteado. Pero esto no es trasladable gratuitamente a las medidas cautelares donde
ya tempos establecido que la resolucin que en ella se dicte es por definicin previa a la
sentencia de fondo.
En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las medidas
cautelares, no tanto como elemento dogmtico y diferenciador de estas medidas sino como
garanta, como el gran resguardo de que dispone la persona en contra de quien se solicit y
adopt una medida cautelar no en pocas ocasiones segn hemos visto en forma unilateral- de
que en el respectivo proceso se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se
declare judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han ocasionado.77
Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos seala Ramos Romeu en cuanto a
las circunstancias que den tenerse presentes para considerar deseable contemplar un
mecanismo de procesos de urgencia o sumarios.
En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente se evita un
juicio sobre el fondo en una mayora de casos en un grupo de casos dado. Un mecanismo de
tutela sumaria estar bien configurado si de hecho hace que se promuevan pocos juicios sobre el
fondo. Por esto sera deseable reconvertir un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de
tutela sumaria, si frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta si la cognicin del sumario puede ser limitada
para ganar en celeridad, sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos
de cognicin que llevan en la mayora de los casos a tomar la decisin correcta- por ejemplo, la
posesin, o la inscripcin registral de un derecho- es deseable de establecer un mecanismo de
tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque en algunos casos habr un error, en la
mayora se har ganado celeridad y evitado mayores costes administrativos. Si ello no es as,
entonces se gana en celeridad slo a base de incurrir en muchos errores y de erosionar
instituciones de derecho sustantivo.

77 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 212 y 213. Editorial Jurdica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

33

Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad permite acortar los
plazos de respuesta judicial. Slo si esos elementos de cognicin son fciles de comprobar y se
puede ir mucho ms rpido valdr la pena articular un procedimiento sumario. 78
Debemos tener presente que las tutelas diferenciadas de urgencia perfiladas por la
doctrina y la legislacin de Iberoamrica son bsicamente dos: a) la tutela anticipada o tutela
provisional (que es una tutela provisoria especfica, diferente del genero cautelar) y b) la tutela
autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autnomo (que constituye un tipo procesal
determinado por la urgencia que difiere del proceso de plena cognicin).79
En consecuencia, analizaremos brevemente a continuacin lo que se ha denominado
medida autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autnomo, para poder aclarar con ello
la mxima de que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. La categora
de lo urgente resulta mucho ms amplia que el horizonte de lo cautelar.80.
En palabras de Peyrano, se ha sealado que la medida autosatisfactiva es un
requerimiento urgente formulado la rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota- de ah
lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, ni siendo entonces, necesaria la iniciacin de
una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento. 81
En la medida autosatisfactiva no juegan los principios de instrumentalidad y de caducidad
cautelar, inherentes al proceso cautelar.82
Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autnomo en que
se no dicta una sentencia con un carcter provisorio, sino mas bien con el propsito de que sea
permanente en relacin al conflicto en que se pronuncia , y no es accesorio, esto es, solo con
miras y en espera del pronunciamiento de una sentencia definitiva posteriormente en el proceso.
La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis,
que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita
intervencin del rgano jurisdiccional.
Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal.
Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando
la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
Uno de los ejemplos de muestra de la medida autosatisfactiva ha sido nuestro recurso de
proteccin que no constituye una medida cautelar respecto de otra accin sino un procedimiento
de urgencia autnomo, y que ha tenido un enorme xito y masiva aplicacin en Chile en los
casos en que el sistema jurdico no aporta soluciones urgentes para conflictos que exigen una
rpida solucin.83
78 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.51.Atelier Libros
Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
79 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pg.373.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
80 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada de proceso urgente. Gnesis y evolucin.Pg.19.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
81 Abraham Luis Vargas. Teoria general de los procesos urgentes. Pg.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director
Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
82 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada de proceso urgente. Gnesis y evolucin.Pg.30.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
83 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada de proceso urgente. Gnesis y evolucin.Pg.15.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.

34

Finalmente, siguiendo lo que nos indican Roland Arazi y Mario Kaminker 84 incluimos a
continuacin un diagrama en el cual se sealan las diversas salientes entre los diversos tipos de
medidas exponiendo para cada una de ellas aquellos rasgos que las diferencian y que avanzan
desde las formas clsicas de la tutela precautoria hasta las modernas modalidades anticipatorias
y de satisfaccin inmediata (autosatisfactivas) conforme a su regulacin en Chile:

Medida

Requisitos

Relacin
entre el
resultado
pretendido
para
la
sentencia y
el de la
cautela

Cautelares
conservativas

Verosimilitud Diferentes
del derecho y
peligro en la
(Ej.
demora
de
Prohibicin
celebrar actos infructuosidad
y contratos)

Accesoriedad Audiencia
a proceso de previa
o
posterior
a
la
conocimiento
decisin
y
ejecucin

Si

Posterior.(art.
302 inc. 2
C.P.C.)

Medida
innovativa.

Verosimilitud Similar
e
todo o
(Ej. Orden de irreparabilidad parte
del perjuicio
no innovar)

en Si
en

Posterior

Medida
anticipativa.

en Si
en

Anterior

Certeza
Idntico
suficiente y todo o
parte
(Ej. Alimentos peligro
frustracin del
provisorios)
derecho
Medida
autosatisfactiva
o satisfaccin
inmediata.
(Recurso
proteccin
Chile)

Evidencia.
No
existe. No
Peligro
Lo
frustracin del perseguido
derecho
se agota con
la
satisfaccin
en
del inters

Anterior en
Chile
en
procedimiento
de recurso de
proteccin y
posterior
a
travs
de
impugnacin
de lo resuelto

84 Roland Arazi y Mario Kaminker.Algunas reflexiones ssobre la anticipacin de la tutela y las medidas de
satisfaccin inmediatas.Pg.44. En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007.
Buenos Aires.

35

por apelacin.

Debemos hacer presente que las medidas autosatisfactivas no cuentan con un apoyo
unnime en la doctrina extranjera y es as como algunos las han cuestionado por no respetar el
principio de bilateralidad de la audiencia antes de la decisin judicial y permitir la prctica
unilateral de prueba, violando el principio de igualdad entre las partes. 85, situaciones que no se
presentaran en el procedimiento contemplado para la tramitacin del recurso de proteccin en
nuestro pas.
8.4.- En cuanto a la relacin de instrumentalidad que las une con la providencia principal.
Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relacin de
instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:
a.- Providencias instructorias anticipadas;
b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado prctico de una futura ejecucin
forzada;
c.- Providencias que deciden interinamente la relacin controvertida; y
d.- Providencias que establecen la contracautela.
8.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas.
Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales, en vista de un
posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias,
positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento
oportuno.
Se suele hablar entonces de conservacin o aseguracin de la prueba, presente aquellos
casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios
positivos que, con el correr del tiempo, se hara imposible, o ms difcil, recoger. 86
Estas providencias cautelares estn encaminadas a fijar las pruebas que facilitarn la
formacin de una futura providencia de cognicin, y su justificacin se encuentra en el peligro
de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carcter de cautelar a estas medidas
instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipacin de prueba no difiere de
la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institucin
tiene origen en el peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse en el
momento procesal oportuno, la relacin de servicio existente entre ella y la sentencia que en su
da se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento
psicolgico del juzgador. Como seala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei
se halla en toda produccin de pruebas incluso la no anticipada- respecto a la sentencia
estando, unas y otras al servicio de la formacin de la conviccin judicial. 87
8.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura
ejecucin forzada
Vase Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Pgs 166 y sgtes.
Librotecnia. Santiago. Agosto 2011.
86 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 54. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
87 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pg.37 Editorial Civitas.1992.
Madrid. Espaa.
85

36

Las providencias destinadas a facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin


forzada tienen por objeto impedir la dispersin de bienes de parte del demandado y sobre
las cuales ella debe recaer.88
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecucin forzada.
8.4.c.- Las providencias que importan una decisin interina anticipada
Las providencias que importan una decisin interina anticipada en espera que a travs de
un proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.89
El periculum in mora que justifica la dictacin de este tipo de providencias cautelares
radica en que la indecisin de una relacin controvertida durante el curso del proceso y el que
ella perdure hasta la emanacin de la providencia definitiva, podra derivar a una de las partes
daos irreparables.
La relacin de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a
la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos
medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mrito de la relacin
sustancial controvertida, limitndose a aprontar medios para facilitar la formacin o la ejecucin
forzada de la futura decisin de mrito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin
controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del
ms lento proceso ordinario.90
La funcin instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares dando a la
controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin provisoria que
presumiblemente se aproxime ms a la que ser la solucin definitiva, de modo que sta,
operando re adhuc integra y sin solucin de continuidad pueda tener sobre la relacin sustancial
la misma eficacia prctica que habra tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia
cautelar funciona aqu, si se nos permite un parangn, como las fuerzas de proteccin destinadas
a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejrcito, a fin de evitar a
ste las prdidas mayores que le costaran la reconquista de las posiciones perdidas. 91
8.4.d.- La Contracautela
La Contracautela consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin, la
prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior
providencia judicial.92
Aqu la caucin funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho
autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los
daos que podran nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista
de la urgencia las exigencias de la justicia a la celeridad, la caucin que acompaa a la
providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podran causarse a la
contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el
equilibrio entre las dos exigencias discordantes.

88 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias


Foro.1996.Buenos Aires.
89 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
Foro.1996.Buenos Aires.
90 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
Foro.1996.Buenos Aires.
91 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
Foro.1996.Buenos Aires.
92 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
Foro.1996.Buenos Aires.

cautelares. Pg 56. Librera El


cautelares. Pg 58. Librera El
cautelares. Pg 59. Librera El
cautelares. Pg 61. Librera El
cautelares. Pg 63. Librera El

37

Tambin aqu existe una relacin de instrumentalidad entre la providencia que ordena la
caucin y la providencia provisoria que la acompaa: e incluso la relacin de instrumentalidad
existe tambin, mediatamente, y, por decirlo as, en segundo grado, con la ulterior providencia
principal. Con respecto a la providencia provisoria a que acompaa, la caucin tiene carcter
instrumental negativo, en cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisin,
ofrece anticipadamente los medios, casi diramos el contraveneno, para remediar eficazmente el
dao que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la providencia principal, a la que est
reservado el decidir si la providencia provisoria es injusta, la caucin tiene carcter instrumental
positivo, en cuanto asegura preventivamente la realizacin prctica del derecho al resarcimiento
de los daos que encontrar su ttulo en la providencia principal, cuando sta haya revocado por
injusta la provisoria.93
8.5. En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares
por parte del legislador.
En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares por
parte del legislador se distingue entre providencias cautelares nominadas y providencias
cautelares innominadas o poder cautelar general.
Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se encuentran expresamente
previstas por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el periculum in
mora con motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva
que ha de resolver el conflicto.
Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al juez fuera de las
providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del cual el
juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un dao derivado del retardo de una
providencia principal, proveer en va preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los
medios que considere oportuno y apropiados al caso.
La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacfico en la
doctrina.
Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y ensea que, as como existe en otras
legislaciones una regulacin general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfgung de la
CPO germ, ns. 935-945), tambin en nuestra ley debe considerarse implcitamente existente la
figura general de la providencia cautelar; dejndose completamente al juez el poder de establecer
su oportunidad y su naturaleza.
En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder
cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto
considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran
comnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podra, basndose
solamente en el requisito de inters, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en
que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de crditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad
de esta forma excepcional de cognicin, as me parece que no puede bastar el inters para
convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para
servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prev. 94

93 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 32. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.
94 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 67. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.

38

9.- CARACTERES.
A modo conclusivo, se seala que los principales caracteres de estas providencias radican en
que:
a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mrito, sino que ello queda reservado
para la providencia definitiva
b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un fin en s
mismas, sino que estn preordenadas a la dictacin de una sentencia definitiva, a cuyo
resultado prctico tienden a proteger.
c) Su dictacin presupone un clculo preventivo de probabilidades acerca de cual podr
ser el contenido de la futura providencia.
d)

Dado lo anterior, para la dictacin de una providencia cautelar se requiere:


1) Apariencia o verosimilitud del derecho; y
2) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.95

10.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.


El ejercicio de la funcin jurisdiccional para la solucin de los conflictos requiere ser
desarrollado a travs de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo
de las diversas fases de discusin, prueba y fallo que componen el procedimiento.
De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se acerque a un
proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo realizarse una profunda reforma que
incorpore procedimientos en que se recoja la oralidad, contradiccin, inmediacin,
concentracin y publicidad, para que nos conduzcan bajo un modelo democrtico a la ms
pronta y justa decisin de los conflictos.
Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagracin de procedimientos civiles regidos
por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para arribar a la dictacin de la
sentencia definitiva que resuelva el conflicto.
Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne ineficaz por la
imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el
patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que el dao se vuelva irrecuperable si no se
otorga una tutela anticipada durante el curso del proceso, es que se han establecido las
medidas cautelares.
El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento para asegurar
la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al trmino de un proceso para la justa
composicin del conflicto.
La finalidad es que se logre la consolidacin de la justicia, permitiendo que se cumpla
efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la justa solucin del conflicto y la
mantencin de la paz social.
Por otra parte, dentro del campo de la evaluacin econmica y estadstica para la toma de
decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando es ptimo adoptar una medida
cautelar.
95 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.77. Librera El
Foro.1996.Buenos Aires.

39

En este sentido, se nos ha sealado por Ramos Romeu que la toma de decisiones en
situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un rea de estudio muy importante de la teora
econmica y estadstica, en que la obra de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de
ciertos axiomas bsicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teora sugiere que
puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se produzca cada
una de las consecuencias que se prevean y (2) las consecuencias mismas. En definitiva, puede
decirse sobre la base de las consecuencias esperadas de la decisin. En una situacin de riesgo
con varias consecuencias dainas posibles, el objetivo primordial se define como el de
minimizar los daos esperados de la decisin.
A partir de esta construccin, puede definirse un modelo general sobre cuando es ptimo
adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la probabilidad de que el demandante tenga
razn, Dte la magnitud del dao que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en
realidad tiene razn, y Ddo la magnitud del dao que puede sufrir el demandado si se adopta y
el demandante no tena la razn. Una medida cautelar minimiza los daos esperados de la
situacin si los daos esperados de su adopcin son inferiores a los daos esperados de su
denegacin, es decir, si
p x Dte > (1-p) x Ddo
Si la medida cumple este requisito, se dir que la medida es ptima. Este modelo, como
cualquier simplificacin de la realidad es muy general y a la vez sencillo. Sin duda, su
aplicacin en los casos concretos puede ser difcil y debatida. Pero es un buen punto de
partida saber dnde se quiere llegar y no hay problema para modificarlo gradualmente,
introduciendo en el anlisis las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas
prcticos que se planteen. As, el modelo asume que el procedimiento para determinar si una
medida cautelar es ptima o no, y la propia ejecucin de la medida, no tienen costes
administrativos. Pero obviamente, los costes administrativos tambin importan a la hora de
determinar si una medida cautelar es ptima o no, por lo que debera incorporarse al anlisis.
El modelo tambin asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida
cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser tambin probabilsticas y, en
concreto, por ser el supuesto ms frecuente en la prctica, el dao que puede sufrir el
demandante si no se adopta la medida puede ocurrir slo con cierta probabilidad. Obviamente
para determinar si la medida es ptima, debera tenerse esto tambin en cuenta. Por otro lado,
el modelo asume que existe slo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas
cautelares que evitan magnitudes de daos distintos al demandante y causan magnitudes de
daos distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre s para decidir qu
medida adoptar. Adems, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el dao posible al
demandante, en la prctica, no todas las medidas son igual de idneas e igual de eficaces, y
sera deseable tener eso en cuenta para tomar una decisin. Finalmente, la ecuacin asume
que la sociedad no tiene aversin al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el
nivel de riesgo existente. Este aspecto quiz no sea importante en las decisiones sociales, pero
podra pensarse en los efectos de modificar este presupuesto tambin. 96

CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.


I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentacin.

96 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 38 y 39. Atelier
Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

40

Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Ttulo IV del Libro II del


Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289).
En el Proyecto se regulan en el Titulo XII del Libro I (arts 159 a 168 Prejudiciales
Propiamente tales y Probatorias y 194 a 196 Prejudiciales Cautelar).
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la realizacin de algunas pruebas que
puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensin que se har valer con
posterioridad dentro del proceso.
3.- Clasificacin.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
b) Medidas prejudiciales probatorias
c) Medidas prejudiciales precautorias.
4.- Caractersticas.
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes caractersticas comunes:
a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante,
y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.
b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, Del
Juicio Ordinario, son de aplicacin general a toda clase de juicio de conformidad a lo
previsto en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto debemos
recordar que el referido precepto establece que se aplicar el procedimiento ordinario
en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en
que quien las solicite debe expresar la accin que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, de conformidad a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C.d) Slo las puede solicitar el futuro demandante.
Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida prejudicial
preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y las medidas
prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-

CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos jurdicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste.
2.- Titular.

41

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales
preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el artculo 273 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que El juicio ordinario podr
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la
demanda:......Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la ley para los efectos de
solicitar una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta
excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N 5 del artculo
273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, seala el artculo 288 de ese cuerpo legal, que
toda persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan
el nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
3.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria el legislador
contempla un requisito general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto
de algunas medidas prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.
3.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo sealar cual es la persona
que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer
en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal
o preparatoria.El requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas
medidas para que pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las
medidas contempladas en los cuatro primeros nmeros de ese precepto se otorgarn por el tribunal
slo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.
Excepcionalmente, tratndose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en
instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito especfico alguno, bastando
para su concesin que slo s de cumplimiento al requisito comn o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala al regular el
requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que la diligencia
expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
4.- Anlisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias
que se contemplan en el art.273 del C.P.C.

42

Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma especfica en el


artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o
propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.
En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.
4.1.- Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n 1 del
C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitir
al demandante emplazarlo vlidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relacin con la individualizacin del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en
su N 2 que la demanda debe contener: 2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin y en su N
3 agrega que debe sealarse el nombre, domicilio, profesin u oficio del demandado, y la falta de
cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una
excepcin dilatoria conforme a lo previsto en los Ns 2 y 6 del artculo 303 del C.P.c.,
respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracin jurada del futuro
demandado acerca de los siguientes tres aspectos:
a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por s
mismo.
b) La personera de quienes pueden comparecer en representacin legal o convencional del
futuro demandado; esto es, las personas que en virtud de disposicin legal o en virtud de un acto
convencional pueden comparecer en representacin del futuro demandado en el proceso; y
c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos recordar que el
titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el
futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
razn es obvia, ya que el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo
previsto en el N 2 del artculo 254 del C.P.C.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar la declaracin
jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro demandante. Dicha solicitud y
la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el
estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

43

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder categricamente ante el


tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual
se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o da respuestas evasivas
acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el futuro demandante puede
solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes
sanciones:a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses,
sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada
hasta que ella se verifique.
Al efecto, el artculo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y
sanciones al sealarnos que Si, decretada la diligencia a que se refiere el nmero 1 del artculo
anterior, se rehsa prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo
mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o
arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir
la orden y el apercibimiento.
4.2. La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.
En esta materia, debemos recordar que la obligacin puede referirse no slo a la consistente en
entregar una cosa, sino que tambin a la obligacin de dar una cosa en favor del futuro demandado
en beneficio del futuro demandante, puesto que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa
de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.548 del Cdigo Civil.
Por otra parte, tratndose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o
cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carcter liquida de
la obligacin de conformidad a lo previsto en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligacin ser liquida per
se y podr deducirse de inmediato la accin ejecutiva si ella consta en un ttulo ejecutivo, y adems
es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligacin
no ser liquida per se, y ser menester que previamente se realice una gestin preparatoria de
avaluacin por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la accin ejecutiva lo que perseguir no ser la entrega de
la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal segn el
informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N 2 y 440 del C.P.C.).Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito
requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razn de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no
puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

44

Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la
cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolucin
recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa por el futuro, debemos distinguir si
la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, ste cumple con la
orden de exhibicin decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artculo 282 del Cdigo de Procedimiento Civil, si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es
objeto de ella, podr tambin ser obligado:
1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2 A exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento qu carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artculo, se
le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274.
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado,
ste cumple con la orden de exhibicin decretada por el tribunal expresando el nombre y
residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podr decretar
la orden de exhibicin de la cosa por ese tercero, quien la cumplir al igual que el futuro
demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo
reconozca y dndole facilidades para ello.
Al efecto, el artculo 275 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la exhibicin, en
el caso del nmero 2 del artculo 273, se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el
objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin. Si el objeto se halla
en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la exhibicin, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.
Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibicin en los trminos antes sealados,
el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado
desobediente para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no
excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar
prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el
futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique.
Adems, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local

45

donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn decretarse en contra de
terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
Al efecto, el artculo 276 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Si se rehsa hacer
la exhibicin en los trminos que indica el artculo precedente, podr apremiarse al desobediente
con multa o arresto en la forma establecida por el artculo 274, y aun decretarse allanamiento del
local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide.
Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto,
se nieguen a exhibirlo.
4.3. La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u
otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas;
4.4. La exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio.El Cdigo de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo
estas dos medidas prejudiciales preparatorias.
Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deber presentar un
escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se
propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por
las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de
su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no
pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la
exhibicin de documentos slo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder
el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto
del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado ste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros
conforme a lo previsto en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de exhibir los documentos.
Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado
personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
En la historia de la ley, se dej expresa constancia respecto de la exhibicin de documentos
que es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de
ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1 inters legtimo del que
se propone demandar; y 2 apreciacin judicial sobre la necesidad de la exhibicin.- No se trata
de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se
presentan perjudicialmente, habr obligacin de presentarlos en el curso del juicio. El ttulo en

46

discusin prescribe la prctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la


demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin;
luego debe autorizarse la exhibicin cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se
hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentacin se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los
intereses colectivos; y la exhibicin no puede ordenarse, segn los trminos propuestos, sino
acerca de documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.( Los
Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Pgina 234. Poblete
Cruzat Hermanos Editores.1918.)
Respecto de la exhibicin de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se
contemplan normas especiales en el Cdigo de Comercio.
Conforme a lo previsto en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros;
salvo en los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.
Respecto de los libros de los comerciantes, el artculo 43 del Cdigo de Comercio establece
que la exhibicin parcial de los libros de alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud
de parte o de oficio.
Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los
asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin
precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros
En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece una presuncin, al sealar
el artculo 35 del Cdigo de Comercio que los libros de comercio llevados en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre
s. De conformidad al artculo 34 del Cdigo de Comercio, si los libros adolecen de los vicios
enunciados en el artculo 31 no tendrn valor en juicio en favor del comerciante a quien
pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, sern
decididas por los libros de ste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Cdigo y no
se rindiere prueba en contrario.
Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a
destruir lo que resultare de sus asientos conforme a lo establecido en el artculo 38 del Cdigo de
Comercio.
Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirn las cuestiones
que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan rendido segn lo
previsto en el artculo 36 del Cdigo de Comercio.
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre
los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejar constancia
en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal.
A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante. Tratndose de los libros de
comercio, la exhibicin, debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia
del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin

47

necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para establecer que los libros
han sido llevados con la regularidad requerida.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros
respecto de los cuales se le pide su exhibicin y que se encuentren en su poder, perder el
derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin.Adems, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro
demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos
vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El
tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d
cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Adems, el tribunal en este
caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibicin se pide.
Finalmente, es menester tener presente que si la exhibicin se hubiere ordenado respecto de
los libros de un futuro demandado comerciante y ste se niegue a realizarla, ser juzgado por los
asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en
contrario, de conformidad a lo previsto en el artculo 33 del Cdigo de Comercio.
Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas prejudiciales preparatorias y las
sanciones en caso de incumplimiento en el artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealarnos que siempre que se d lugar a las medidas mencionadas en los nmeros 3 y 4 del
artculo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder
los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perder el derecho de hacerlos valer
despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado
indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento
de la firma estampada en l por la contraparte.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deber
presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia como medida prejudicial
preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece
dicho inciso que La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de los
otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro demandante, puesto que ella
tambin puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

48

Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre
de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de
Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).
El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si
cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro
demandante o demandado segn quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una da y
hora determinado a fin de prestar la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un
instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da
respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha
solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandante o
demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del
C.P.C.).
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder
categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya
o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado o
demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer
tambin el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o
da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el
solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma
estampada en el documento.Al efecto, el artculo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y
sanciones al remitirse al procedimiento de la gestin preparatoria de la va ejecutiva de
reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al sealarnos que si se rehsa el
reconocimiento de firma decretado en el caso del nmero 5 del artculo 273, se proceder en
conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio
ejecutivo.
El artculo 435 del C.P.C. prev al respecto que si, en caso de no tener el acreedor ttulo
ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la confesin de la
deuda, podr pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que
corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por reconocida la firma o
por confesada la deuda.
No obstante, la remisin que se efecta en la medida prejudicial de reconocimiento de firma
puesto en instrumento privado a la gestin preparatoria de la va ejecutiva de reconocimiento de
firma puesto en instrumento privado, ambas diligencias presentan diferencias entre s:

Solicitante
Sujeto pasivo
Requisitos Escrito

MEDIDA
PREJUDICIAL
PREPARATORIA
Futuro demandante o demandado en
juicio declarativo
Futuro demandado o demandante en
juicio declarativo
Sealar la accin declarativa que se
propone
y someramente sus
fundamentos.

GESTIN
PREPARATORIA
VA EJECUTIVA
Solamente Futuro demandante en
juicio ejecutivo
Solamente Futuro demandado en
juicio ejecutivo

No se requiere.

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Objetivo

Obtencin reconocimiento
de firma de instrumento.

No reconocimiento de firma
en instrumento.

Preparar la entrada a un juicio Obtener un ttulo ejecutivo para


declarativo
poder deducir una demanda
ejecutiva
Se obtiene titulo ejecutivo que
Se genera medio prueba que
permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda en
declarativo a iniciarse con la un juicio ejecutivo
interposicin de una demanda
Se puede demandar en juicio Termina gestin preparatoria, sin
declarativo posterior, sin contar con poderse deducir una
demanda
ese medio de prueba.
ejecutiva al no contarse con titulo
ejecutivo

De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar el escrito de


medida prejudicial preparatoria y de gestin preparatoria de la va ejecutiva, puesto que si bien
es cierto el procedimiento y los efectos de ella consistentes en obtener el reconocimiento de
firma puesto en un instrumento privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son
diametralmente distintas.
En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de firma permite
perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado que se tiene por reconocido
en cuanto a su firma y contar con ste como medio de prueba en el juicio declarativo posterior;
en cambio, el reconocimiento de firma en la gestin preparatoria de la va ejecutiva permite
obtener un ttulo ejecutivo y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa
gestin preparatoria.
De all, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la
demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensin se puede acreditar con otros
medios de prueba dentro de l,
En cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado en la gestin preparatoria de la va ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la
demanda ejecutiva al no contarse con un ttulo ejecutivo, el que constituye el presupuesto ms
importante para dar aplicacin a este procedimiento.
En el Proyecto no existe la gestin preparatoria de reconocimiento de firma en instrumento
privado para preparar la va ejecutiva, puesto que en tal caso lo que proceder ser utilizar el
procedimiento monitorio.(Vase art. 539 del Proyecto).

CAPITULO IV.
PROBATORIAS.

LAS

MEDIDAS

PREJUDICIALES

1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos sinnimos el de prueba
anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo ms bien entre ambos una
relacin de gnero a especie.
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelacin a la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto.

50

En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la prctica por


regla general la inmediacin, se ampla la posibilidad de rendicin de prueba durante todo el
transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella
que se rinde antes del trmino ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para
ello. Es as, como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada 97
como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolucin de
posiciones rendida antes del trmino probatorio y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y
especficos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusin, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de
prueba. Es as como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos
y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con
antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a
la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo Procesal Penal,
titulado Prueba anticipada.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de ste a las
medidas prejudiciales probatorias 98 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la
oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto 99 y la
prueba trasladada100.
La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer
posteriormente en otro proceso diverso, acompandose para tal efecto el expediente
ntegramente o slo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la
prueba.
En los procesos escritos, de inspiracin inquisitiva, en que no rige la inmediacin, no cabe
duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros procesos, y es as como se regula
expresamente la forma en la cual debe remitirse una expediente solicitado por otro tribunal en
el inciso segundo del artculo 37 del C.P.C. y se permite que se ordene la agregacin de otros
procesos como medida para mejor resolver en el artculo 159 N 6 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Adems, se contempla expresa y especficamente la eficacia probatoria de la prueba
confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulndose su valor probatorio en el artculo
398 del C.P.C.
En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la inmediacin, el concepto
de prueba trasladada es mucho ms restringido y difcil de admitir, dado que el tribunal debe
formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, lo que se prev
a modo ejemplar respecto del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artculo 340 del
Cdigo Procesal Penal.
Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en declaraciones de testigos,
peritos e imputados en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.

97 Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.
98 Vase arts 161 a 168 del Proyecto
99 Vase art.287 del Proyecto.
100 Vase art.349 del Proyecto Art. 349.-Prueba trasladada. Podr reproducirse o darse lectura a los registros
pblicos ante los tribunales, en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o partes, en los siguientes
casos: a)Cuando se tratare de declaraciones de personas que hubieren fallecido o cado en incapacidad fsica o
mental, o estuvieren ausente del pas o cuya residencia se ignorare o que por cualquier otro motivo difcil de superar
no pudieren declarar en el juicio; b)Cuando constaren en registros que todas las partes acordaren incorporar, con la
anuencia del tribunal, c) Cuando la no comparecencia del testigo, perito o de una parte pudiere ser imputable a la
otra parte. d)Cuando se tratare de declaraciones prestadas por los litigantes, en procesos diversos, en los que hayan
sido partes quienes los sean en aquel al que la prueba se traslada.

51

Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitacin sealada en el artculo 340 del
Cdigo Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la prueba rendida en otro proceso si con
ello se pretende demostrar en un juicio oral la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisin de
un testigo o perito que declara, conforme a lo previsto en los artculos 309,318 y 332 del Cdigo
Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano se contempla la
existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.
Como se nos ha sealado acertadamente, el principal objetivo de este mecanismo procesal,
malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias 101, es proveer a las
partes de toda la informacin acerca de los hechos, antes del juicio, evitando as las demoras y
sorpresas de un juicio improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar
luego, con mayor precisin, los elementos centrales de la controversia, eliminando as
controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos
errneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber tico
de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.
Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos
instrumentales, a saber, poner trmino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el
avenimiento y la conciliacin.
Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas.
En efecto, se basa en la nocin esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado
inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las
partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un
receptor o actuario contratado al efecto. El juez slo intervendr, en un rol similar al juez de
garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a un
determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la
evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos
judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber
repetirse, esta vez ante l o los jueces. 102 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un
juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener
lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso. 103
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en
nuestro ordenamiento jurdico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas
prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de
un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentacin de una demanda y antes trmino
probatorio ordinario fueron estudiados especficamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al
juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los medios de pruebas establecidos por el
legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o
recayeren sobre hechos que puedan fcilmente desaparecer.
3.- Titular.
101 Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen una esencial
diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso llega finalmente a juicio y a
una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner trmino al
procedimiento an antes de que formalmente se llegue a juicio.
102 Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
103 Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg. 712.Libro
Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.

52

El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias
es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Adems, y como regla general, el futuro demandado tambin se encuentra facultado por la ley
para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.
Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las
medidas prejudiciales probatorias en el artculo 288 de ese cuerpo legal, al sealarnos que toda
persona que fundadamente tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el
nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito
general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas
prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.
4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este requisito en
relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a toda medida prejudicial que
se solicite, incluidas las medidas prejudiciales probatorias, consistente en que el futuro
demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo sealar cual es la persona que
lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su
contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho
precepto, que para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4.b.- Requisito especfico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.El Cdigo de Procedimiento Civil contempla en sus artculos 281, 284 y 286 la posibilidad de
solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspeccin personal del tribunal, informe
de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe; la absolucin de posiciones;
y la prueba de testigos respectivamente, contemplndose diversos requisitos y procedimiento
para que ellas se lleven a efecto.
4.b.1. La inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe.
El inciso 1 del artculo 281 del C.P.C. nos seala que puede pedirse prejudicialmente la
inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o
certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate
de hechos que puedan fcilmente desaparecer ".
De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que pueden
solicitarse prejudicialmente son:
a)
b)
c)

la inspeccin personal del tribunal;


el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
el certificado del ministro de fe.

En relacin con dichos medios de prueba llama en primer termino la atencin la aplicacin
del principio inquisitivo en cuanto a la designacin de peritos como medida prejudicial

53

probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y dentro del juicio, son las partes las
que de comn acuerdo, deben designarlos y el juez slo puede hacerlo cuando esta voluntad
concorde no existe ( Art. 414 del C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez
quien, directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda participacin a las
partes en su designacin.
En segundo trmino, llama la atencin que se haya considerado como un medio de prueba
especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en
circunstancias que ste no aparece contemplado con ese carcter en la enumeracin que se
realiza en el artculo 341 del C.P.C.- Adems, debemos tener presente para los efectos de
establecer el valor probatorio del certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado
la fuerza de una presuncin simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1 del
artculo 427 del C.P.C.
Los motivos o el peligro en la demora especficos justificativos para que se decrete
prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten de conformidad a lo establecido en el art. 281
en que: a) exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fcilmente desaparecer.
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, seala el artculo 281, inciso 2 que para ello "se
dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el
lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes".
4.b.2.La absolucin de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolucin de posiciones o procedimiento para obtener la
confesin judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada
que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolucin de posiciones conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealarnos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar da
y hora para la prctica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado,
adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
especfico que hace procedente la concesin de aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolucin de
posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor
que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del pas.- Estimamos que esta ausencia
del futuro absolvente del pas que justifica que se decrete la absolucin de posiciones no debe
tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carcter prolongado de manera tal que se haya de
temer que no regresar oportunamente al pas en caso de desearse solicitarse la absolucin
durante el curso del juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
absolucin de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de
rendicin de esa prueba durante el curso del juicio.

54

En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolucin de posiciones tiene una


caracterstica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrn de
contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se
mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es
abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que
debern absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en
que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones el secreto de las
posiciones que debern absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que ste debe
calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los
efectos de decretar la diligencia, lo que determinar el tribunal segn la accin que se seala que
se propone deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
absolver las posiciones por parte del absolvente.
Tratndose de la absolucin de posiciones como medida prejudicial, el inciso 2 del 284 del
C.P.C. establece cul es la sancin a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente al sealarnos
que si se ausentare dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la notificacin
sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes
para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de este, salvo que
aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".
De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir que esta se
decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artculo 284, inciso 2 C.P.C. consistente en
que se la tenga por confesa en el curso del juicio.
Segn esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial de absolucin de
posiciones con las siguientes particularidades:
1.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitacin de la medida prejudicial,
sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el curso del juicio.
2.- La medida prejudicial de absolucin de posiciones parte del supuesto que ellas estn
redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede
tener a una persona por confesa.
3.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse
a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados.
El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del pas contempla no slo la posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que
absuelva posiciones, sino que adems constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio
un mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respecto del
futuro demandante, pero no as respecto del futuro demandado.
Seala el artculo 285 que en el caso del Artculo 284, inciso 1 podr tambin pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que
le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento
de nombrrsele un curador de bienes".

55

Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del
demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de ste la
responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La
sancin en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrrsele
directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevn por el artculo 845 del C.P.C., de conformidad a lo previsto en artculo
285 y 844 del C.P.C.
Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella debera evitarse
adoptando las medidas necesarias en la celebracin de los contratos, en los cuales debe
contemplarse siempre una clusula en la cual se establezca por las partes la designacin de
mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el pas, sobre todo cuando ellos se
celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero.
4.b.2. Prueba de testigos.
De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio ordinario civil
requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos dentro de los cinco primeros
das del trmino probatorio (art. 320 inc. 1) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio
(art. 340).
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo
establecido en el inciso primero del artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
sealarnos que se podr asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos
testigos cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que
no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique
el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado
se encuentra tambin facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser
tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a
toda prejudicial, debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de
aqulla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial
como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en
virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendicin de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicin
de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentacin de la lista de testigos es obligatoria,
ms no la presentacin de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los
testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
fijados en la resolucin que recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
adems de la lista de testigos, sealando los impedimentos graves que generan el temor de que

56

no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaracin, se acompae una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaracin, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la
ltima parte del inciso 1 del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que las declaraciones
versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a
rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los artculos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratndose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2 del 286 del C.P.C.
establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolucin que decreta la prueba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificacin de la contraparte
para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el
lugar donde se expidi la orden o donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes.
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderar, al igual
que las dems pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva que se
dicte, s es que se materializa el juicio con posterioridad mediante la presentacin de la demanda,
luego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria.
Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos seala el
artculo 282, en una disposicin nicamente aplicable al futuro demandante, que "si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que
es objeto de ella, podr tambin ser obligado:
l) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la
tiene; y
2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274".
A continuacin, por razones de metodologa pedaggica no nos vamos a referir a las
medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Captulo VI, sino que a las
medidas precautorias, en atencin a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales
precautorias es menester cumplir entre otros requisitos, con los que se contemplan para el
otorgamiento de una medida precautoria.
La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser confundida de manera
alguna con la informacin de perpetua memoria que se encuentra regulada en los artculos 909
a 914, que conforman el Ttulo XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del
Cdigo de Procedimiento Civil.
La informacin de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso consistente en
presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona
conocida y determinada, la luego del informe del defensor pblico acerca de la identidad y

57

cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor
de una presuncin legal.
La informacin de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba anticipada de
medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de ellas las
siguientes diferencias:

LA
MEDIDA
PROBATORIA
TESTIMONIAL

PREJUDICIAL LA INFORMACIN DE PERPETUA


DE
PRUEBA MEMORIA

Se rinde en un proceso contencioso

Es un asunto judicial no contencioso

Existe un juicio inminente respecto del cual


por razones de urgencia debe rendirse la
prueba testimonial, por lo que debe
sealarse la accin que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.

No existe un juicio inminente, pero se


estima necesario precisar en la solicitud los
hechos a determinarse en la informacin de
los testigos, de los cuales no puede derivar
perjuicio para una persona determinada

Existe un contradictorio en su rendicin, por


lo que se debe notificar a la otra parte para
que asista si est en el lugar del juicio o en
el lugar donde deba prestarse la declaracin
o en los dems casos al defensor de
ausentes. ( art. 286 inc. 2)

No se rinde en presencia de parte alguna y


el defensor de ausentes no interviene nunca
en la rendicin de la prueba, sino que solo
debe informar con posterioridad a su
rendicin acerca de la identidad y cualidad
de los testigos ( art 913).

Debe determinarse un da y hora para la Dado su carcter no contradictorio, no es


rendicin de la prueba.
necesario sealar da y hora para su
rendicin.
Tiene valor probatorio determinado en la Tiene valor de una presuncin legal,
ley (art. 384 C.P.C.), y est destinada a siempre que se hubiere rendido por testigos
acreditar hechos en perjuicio de la que renan los requisitos previstos en el
contraparte.
inciso 2 del art. 384, y no est destinada a
determinar hechos de los cuales puedan
resultar perjuicios para una persona
determinada.
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una presuncin
pronunciar la sentencia definitiva conforme legal, por lo que la informacin tiene un
a las reglas previstas en el artculo 384.
valor probatorio residual y para el caso en
que no se haya desvirtuado por otras
pruebas rendidas en el juicio posterior en
que se haya hecho valer104

CAPITULO
V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
104 A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervencin del
Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria como de la medida prejudicial
probatoria.

58

1.- Reglamentacin.
Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Ttulo V De las Medidas
Precautorias del Libro II Del Juicio Ordinario del Cdigo de Procedimiento Civil, el que
comprende los artculos 290 a 302 de ese cuerpo legal. En el Proyecto, se reglamentan bajo la
denominacin de medidas cautelares en el Captulo II Medidas Cautelares del Titulo XII
Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.
La referida ubicacin respecto de la regulacin de las medidas precautorias en el C.P.C.
reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otro
procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el artculo 3 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que a falta de reglas especiales,
las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo
procedimiento y que su ubicacin hubiere sido ms lgica dentro del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, lo que no es obstculo para su aplicacin a otros procedimientos diferentes
del juicio ordinario en presencia de lo que dispone el artculo 3 del citado cdigo, esto es, de que
el procedimiento ordinario se aplicara en todas las gestiones, trmites o actuaciones que no
tengan una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las disposiciones
pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio respecto del articulado
correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en el Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil 105
Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislacin
ya sea dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Cdigo
de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma
especial el otorgamiento de otras medidas cautelares.
Es as, como por ejemplo, dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sealar a
ttulo meramente ejemplar, que en el artculo 565 a propsito de la denuncia de obra nueva, se
regula la suspensin provisional de la obra con el mrito de la presentacin de la demanda; en el
artculo 684 a propsito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la
demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebelda; en el artculo 756 a propsito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se
facultaba al juez, a peticin de la mujer, para tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de sta. 106,
Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el artculo 327 del
Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, debe el juez
ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el slo mrito de los antecedentes y
documentos presentados, sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitucin contra el que de buena fe y
con fundamento plausible hubiere demandado alimentos 107.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos
provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el plazo
de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin si la
hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de

105 Corte Suprema. Revista Fallos del Mes, no. 175, junio, 1973, Pg. 85.
106 Derogado por artculo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
107 Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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Pensiones Alimenticias 108; el artculo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de


Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caucin.
Por otra parte, en el artculo 7 de la Ley N 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de
Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situacin de
riesgo inminente para una o ms persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia
intrafamiliar, an cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo merito de la denuncia
deber adoptar las medidas cautelares y de proteccin que correspondan, y que se contemplan en
el artculo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.
Tratndose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo
procedimiento penal la regulacin de las medidas cautelares personales del arraigo, detencin y
prisin preventiva, as como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos
destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisin de un hecho delictivo.
En el nuevo proceso penal, el ttulo V del Libro I del Cdigo Procesal Penal, que comprende
los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales; y ttulo V del Libro I, que
comprende los artculos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en
general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeas
modificaciones, contempladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
2.- Fundamento e importancia.
La idea de progresin es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo
procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisin jurisdiccional destinada a la solucin del
conflicto mediante la satisfaccin de la pretensin en caso de ser acogida la demanda presentada
por el actor no resulta ser un acto instantneo a su presentacin, sino que muy por el contrario,
resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que
llevan a la dictacin de la sentencia definitiva luego de meses y aos de tramitacin de un
procedimiento.
Sin embargo, en el lapso que media entre la presentacin de la demanda y la dictacin de
una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podra llevar a cabo
una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que
pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensin que se haya
reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.
Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del
proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan
que el demandante obtenga un resultado prctico en el proceso mediante el cumplimiento de la
sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razn de
existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por
haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a
impedir su efectivo cumplimiento.
En doctrina, esta concepcin del retardo del proceso que conlleva a la existencia de un
peligro de dao jurdico por la falta de futura ejecucin prctica de la sentencia que se dicte
recibe la denominacin de "perculum in mora".
108 Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

60

"El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el
peligro genrico de dao jurdico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela
ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar
del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento
ordinario. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia definitiva, la
que hace surgir el inters por la emanacin de una medida provisoria; es la mora de sta
providencia definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se
trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los
efectos de la providencia definitiva109
Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere adems la concurrencia
del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del derecho invocado por el actor,
puesto que si ello as no fuera se rompera la igualdad que debe existir respecto de las partes que
intervienen en el proceso.
Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro legislador, quien ya en el
Mensaje de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil nos ha sealado que la reglamentacin de
las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es
punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a
la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la accin del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes races que puedan afectar a personas extraas al
juicio
3.- Concepto.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a peticin del
sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin hecha
valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia o verosimilitud
de la existencia de la pretensin cuya satisfaccin se pretende y que existe el peligro de que ella
puede ser burlada antes de la dictacin de la sentencia definitiva.
Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definicin son los siguientes:
1.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el tribunal de
primera o nica instancia durante el curso de un proceso, y no pueden consistir ellas en caso
alguno en conductas que se realicen por parte del actor fuera del proceso y sin una autorizacin
previa por medio de una resolucin dictada por parte del tribunal.
2.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a peticin del sujeto activo
durante el curso del procedimiento.
Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto el demandante
(stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha ejercitado la reconvencin.
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas
precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el

109 Piero Calamandrei. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 42 Editorial
Bibliogrfica Argentina. 1945.

61

inciso primero del artculo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal como respuesta a una peticin del sujeto activo.
3.- El objetivo que se persigue a travs de la medida precautoria es asegurar el resultado de
la pretensin hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver
burlada la satisfaccin de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el
demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.
4.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus
boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia del derecho (pretensin) cuya satisfaccin se pretende.
5.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra
el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfaccin de la pretensin reconocida en la
sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que
realice el demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artculo 290 del
Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:.
Conforme a ese precepto legal, podemos definir tambin las medidas precautorias como
las providencias que pronuncia el tribunal, a peticin del actor y en cualquier estado del juicio,
destinadas a asegurar el resultado de la pretensin hecha valer en el proceso.
4.- Caractersticas.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas precautorias,
podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar.
3. Son instrumentales.
4. Son de carcter excepcional.
5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que
se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garanta suficiente:
9. Pueden tener el carcter de prejudiciales.10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el
otorgamiento de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada una de estas caractersticas.
4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la
relacin procesal no se limitan a las enumeradas en el Artculo 290, sino que se extienden a todo
acto que sea asegurador o protector de la pretensin deducida y de la sentencia favorable que se
pudiera pronunciar.

62

Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implcito. En efecto, seala el artculo 298
C.P.C... que "podr tambin l tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de las
medidas expresamente autorizadas por la ley..." con lo que abre esta institucin a toda medida
que la inventiva e imaginacin humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el
resultado de la pretensin hecha valer.
De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en:
a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Ttulo V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa objeto de la
demanda; el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes
determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos);
b) Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y
c) Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que pueden ser
inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las decrete, encontrndose ste
autorizado para otorgarlas de conformidad a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C.
cumplindose con los requisitos generales.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud del artculo 298
del C.P.C. no cabra admitir como regla general que se otorgarn por nuestros tribunales una
tutela anticipada, a menos de existir una norma especial expresa que autorice su otorgamiento,
entendiendo por tutela anticipada, aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material
durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictacin de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.
Al efecto, se ha sealado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artculo 19 N 3
nuestra Carta Fundamental establece que: La Constitucin asegura a todas las personas: 3 La
igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Uno de los presupuestos bsicos para que nos encontremos ante un procedimiento racional
y justo consiste en que las partes del proceso se encuentren en situacin de igualdad dentro de l.
Tratndose de la regulacin de las medidas precautorias, dicha situacin fue materia de
especial preocupacin por parte de nuestro legislador del Cdigo de Procedimiento Civil, segn
se indic expresamente en el Mensaje de dicho Cdigo el 1 de Febrero de 1893, segn ya
hemos visto.
Nuestro legislador se encarg de regular las medidas precautorias dentro del juicio ordinario
civil, el cual tiene un carcter general y supletorio respecto del resto de los procedimientos.(
Arts. 290 y sgtes C.P.C.).
La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislacin, como aquellas que tienen por
objeto asegurar el resultado de la accin (ms bien pretensin) que se hubiere hecho valer en el
juicio.( Art. 290 C.P.C.)
Dentro de las medidas precautorias que se regulan especficamente por parte de nuestro
legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o

63

ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y


contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carcter de cautelas conservativas,
puesto que slo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensin hecha valer.
De all, que en el procedimiento de ejecucin de la sentencia que se dicte no es necesario
embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debindose
en tal caso procederse directamente a la liquidacin de esos bienes.( Art. 235 N 3 inc.2 del
C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que
exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del
tribunal.
El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida
precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester
que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que
se reclama.( Art. 298 del C.P.C.)
El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al
establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio (art. 298 C.P.C.) Adems, se contempla especficamente el periculum in mora al regularse
especficamente algunas medidas precautorias, y es as como por ejemplo, para decretar la
prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para asegurar el
resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se encarga de regular
dichas medidas precautorias especficas con el carcter de cautela conservativa y no como una
cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems, explcitamente que
podr concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente
contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caucin al actor para responder de
los perjuicios(art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se est
autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan slo para disponer con el
carcter de precautorias otras cautelas de carcter conservativo no expresamente contempladas
en nuestra legislacin, como sera por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula
especficamente por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas precautorias radica
en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin de una resolucin en caso de
haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que slo es posible de concebir respecto
de una cautela conservativa, y adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin
de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto expresamente diversos
casos en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que obviamente no se justificara
si se diera al precepto antes mencionado un carcter general, a travs del cual se permitiera

64

otorgar con el carcter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de
tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador seran por
ejemplo, las siguientes:
a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicacin general respecto de los casos en que por la
naturaleza de la accin deducida se requiere de un procedimiento rpido para que sea eficaz, se
contempla la institucin de acceder provisionalmente a la demanda interpuesta en rebelda de
la parte demandada a la audiencia de discusin.
Al efecto, en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, se establece que el actor puede
solicitar con fundamento plausible y ante la rebelda del demandado, que se acceda
provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en rebelda del
demandado, ste puede formular oposicin dentro del trmino de cinco das contados desde su
notificacin; y formulada la oposicin se citar a las partes a una nueva audiencia de discusin,
sin que con ello se suspenda el cumplimiento de lo decretado con carcter provisional, ni se
altere la condicin jurdica de demandante y demandado de las partes.
En nuestra practica forense, a esta institucin no se ha dado mayor aplicacin por parte de los
actores, dado que con ello no se asegura la solucin definitiva del conflicto, y por requerir del
presupuesto de la rebelda del demandado, lo que no ocurre normalmente en el proceso.
b.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercera de dominio.
La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general no
suspender su tramitacin. Sin embargo y excepcionalmente, cuando la tercera de dominio se
funda "en un instrumento pblico otorgado con anterioridad a la fecha de presentacin de la
demanda ejecutiva, ella tiene el mrito de suspender la ejecucin respecto de dichos bienes
(Art. 523, inc. 1 C.P.C.).
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se haya pedido, por
no proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se llevar a cabo,
entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener
sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C.).
c.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercera de posesin.Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas embargadas no estn en
posesin del ejecutado, lgico es suponer que el tercero poseedor de ellos, tiene todo el
derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto.
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "la tercera de posesin es la intervencin de un tercero
en el juicio ejecutivo, por la va incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete
su posesin, porque al momento del embargo de los bienes en que recay la traba se
encontraban en su poder, debiendo presumirse su dominio".
La tercera de posesin se tramita como incidente y producir el efecto de suspender la
tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la interpone, se acompaan

65

antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca.


(Art.522 C.P.C.)
En todo caso, cabe sealar que tanto la tercera de dominio como la de posesin, al igual que
las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el
cuaderno principal o ejecutivo.
d.- La suspensin provisional de la ejecucin de obra en el interdicto posesorio de
obra nueva.
La denuncia de obra nueva es la accin posesoria que tiene por objeto suspender toda
construccin que se pretenda hacer en el terreno del cual se est en posesin.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda
citando a las partes a un comparendo para el quinto da hbil luego de la notificacin del
demandado. Ordenar adems la suspensin provisional de la construccin, que se tome estado
de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante
esa construccin, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565
C.P.C.)
Dicha suspensin se mantiene durante el curso del procedimiento, y ser en la sentencia
definitiva en la que deber resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensin
provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolicin de la
obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave perjuicio al denunciante.(
art. 569 C.P.C.)
e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.
Respecto de estos juicios, en el artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha
contemplado,
que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez,
de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes.
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene
expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin
valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos
fundados.
En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.
e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de
familia.
En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV
de la Ley de Tribunales de Familia, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el
artculo 71 de ese cuerpo legal.
Al efecto dispone el artculo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en cualquier
momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad

66

pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del
nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir,
para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras
personas con las que tenga relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que
sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que
los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para
enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las
instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones
directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas
por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio,
nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar
medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos;
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento
especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos
ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de
proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se
dejar expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de
Carabineros de Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del
procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia
preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la
medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms
de noventa das.
g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos.
El artculo 327 del Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de prestar
alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el slo mrito
de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitucin si la persona a
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a
restitucin contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado
alimentos110.
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos
provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el
plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin

110 Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

67

si la hubiere en la forma prevista en el artculo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago


de Pensiones Alimenticias111
h.- Decretar provisionalmente la interdiccin del disipador y demente.
De acuerdo a lo previsto en los artculos 446 y 461 del Cdigo Civil, mientras se decide
definitivamente la causa de interdiccin del disipador y de un demente, podr el juez, en virtud
de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odo el disipador o demente,
decretar la interdiccin provisoria.
i.- La orden de no innovar en los recursos de proteccin, apelacin, y de hecho y en la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una
medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carcter la orden de no innovar que se pueda
impartir durante la tramitacin de dichos recursos o acciones.
La orden de no innovar se trata de una medida cautelar que reconoce las caractersticas que
hemos sealado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un
proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida
provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo
vital, no pudiendo subsistir mas all de esta resolucin: si la sentencia es favorable al
demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar
la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia
definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la accin o recurso, entonces la orden de no
innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesin a las garantas
constitucionales del recurrente de proteccin o no debe satisfacerse la pretensin hecha valer
por el recurrente y, por lo tanto la adopcin de la medida es injustificada.112
En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una excepcin al principio
general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o nica instancia,
dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo.
Atendida la gran cantidad de normas que contemplan una tutela anticipada, la mayora de
nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupacin por efectuar la
distincin entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma
anticipada a la sentencia de mrito, el propio derecho material), puesto que en general se ha
entendido que slo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas
cautelares conservativas, a menos que existan textos especficos que posibiliten el otorgamiento de
una tutela anticipada.
En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela
anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los
principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el
procedimiento y la imparcialidad del tribunal.
En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carcter excepcional y
de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podra dar a dichos
preceptos, atendido ese carcter excepcional y taxativo, una interpretacin de carcter extensivo
para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.
111 Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
112 Vase en este sentido respecto de recurso de proteccin a Juan Carlos Marn Gonzlez. Las medidas cautelares
en el proceso civil chileno. Pg. 447. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

68

Es ms, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carcter de


excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de contemplar en forma
especfica en los diversos preceptos especiales, las formas de tutela anticipada que se
contemplan en nuestra legislacin, situacin que no se justificara en caso de darle un sentido
amplio a la norma cautelar general y no el taxativo conservativo que respecto de las medidas
precautorias contempla nuestro legislador.
En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas cautelares conservativas y
las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las primeras no se est efectuando una
anticipacin de la decisin de mrito definitiva, sino que tan slo cautelando su posterior
efectivo cumplimiento. Ante dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible
aplicarles las mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas.
En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes en el
procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales corresponde otorgar
la tutela anticipada, por haberse radicado en ste y no en el tribunal la misin de establecer las
reglas para el desarrollo de un racional y justo procedimiento. Pensamos que en esta materia,
como en las que dicen relacin con la creacin de ttulos ejecutivos, como toda otra que importe
colocar a una parte en una situacin de preferencia respecto de otra en el proceso, slo puede ser
establecida por parte del legislador.
Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estara adelantando un juicio sobre la
decisin del asunto, y para ello debe necesariamente encontrarse autorizado por parte del
legislador. Si as no fuere, dicho juez al emitir una opinin anticipada estara perdiendo su
carcter de imparcialidad y podra en su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo
menos de recusacin, de conformidad a lo establecido en los artculos 195 N 8 y 196 N 10 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
En nuestro antiguo ordenamiento jurdico procesal penal, de carcter mixto, con
predominancia de lo inquisitivo, no sera posible para los efectos de cautelar la pretensin penal
de castigar concebir en forma genrica un poder cautelar personal general o una tutela anticipada
de carcter general y no prevista expresamente en la ley, puesto que ello atentara abiertamente
contra nuestra Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de
las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado durante el
curso del procedimiento.
Al efecto, establece el artculo 19 N 7 letra b) que: La Constitucin asegura a todas las
personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos
y en la forma determinada por la Constitucin y las leyes.
El referido principio aparece reiterado en el artculo 42 bis del Cdigo de Procedimiento
Penal, el cual prev que No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva,
separar de su domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se podr
allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos
privados.
Respecto del nuevo proceso penal, en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla
el mismo principio de legalidad contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en
trminos ms amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, prescribiendo su
interpretacin restrictiva y proscribiendo la aplicacin analgica, al sealar que:

69

No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantsticas establecidas en nuestra
Constitucin y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de
carcter anticipado, puesto que con ello se violara abiertamente los principios de la legalidad
que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia que ampara al
sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto
afectado respecto de su libertad personal slo puede ser concebida en el proceso penal para los
efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privacin o restriccin ilegal o
arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado el recurso de amparo en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica, en el Ttulo V de la Primera Parte del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la
Excma Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo..
El recurso de amparo es la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante
los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que
importe una privacin o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin
que importe el origen de dichos atentados.
Durante la tramitacin de la referida accin de amparo, el artculo 309 del Cdigo de
Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que odo ste y en virtud de
los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..
En consecuencia, durante la tramitacin de la accin de amparo, que est destinada a la
proteccin de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe
fallar la accin para que, anticipadamente y durante la tramitacin de ella, disponga de la libertad
del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado slo tiene la obligacin de
dar cuenta a los otros miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se
est verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que hayan
motivado la dictacin de dicha resolucin.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensin hecha valer y a la
cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensin
hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo ser siempre el de
impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relacin con
la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso.

70

Este carcter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se reconoce


expresamente en el artculo 290 del C.P.C., al sealarlos que para asegurar el resultado de la
accin, pude el demandante el cualquier estado del juicio, pedir una o ms de las siguientes
medidas:; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos que las medidas de que trata este Ttulo
se limitarn a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..; y en el
artculo 301 que nos seala que las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar con su otorgamiento.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida cautelar lo est
haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado y que dicha
medida puede causar enormes perjuicios en el patrimonio del demandado como de terceros. De
ah que se deba buscar un justo equilibrio entre la pretensin del demandante, por una parte, y las
medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra. 113
En el fondo la aplicacin de este principio busca que los jueces limiten al mximo el
componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este modo, el tribunal slo debera
conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporcin con la pretensin
hecha valer por el demandante.114
Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un
dao directo en el patrimonio del demandado, obligndolo de este modo, a negociar bajo una
presin indebida las condiciones de un acuerdo no equitativo.
En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como herramientas
verdaderamente tiles en el proceso; como armas que resguarden los legtimos intereses del
demandante para que no se burle el cumplimiento de la sentencia que , en su momento, se dicte en
su favor. No deben ser utilizadas para menoscabar tambin legtimos intereses del demandado,
evitando los tribunales adoptar medidas que lo priven, ms all de lo estrictamente necesario, de la
disposicin de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.115
4.3.- Son instrumentales.
De acuerdo a lo sealado por Calamandrei, las medidas cautelares no son nunca un fin en s
mismas, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior resolucin
definitiva, cuya fructuosidad practica aseguran preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de
una resolucin definitiva, con el fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su
buen xito. Est pues en las medidas cautelares, ms que el fin de actuar el derecho, el fin
inmediato de asegurar la eficacia prctica de la resolucin definitiva, que servir a su vez para
actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata: ms
que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
De all, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en s mismas,
obedecen precisamente a la futura emanacin de una resolucin definitiva, cuya eficacia prctica
aseguran con carcter preventivo. Las cautelares patrimoniales encuentran su fundamento y
justificacin en la necesidad de garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando as que una
vez recado no sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso, desaparecido
113 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pg.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
114 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pg.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
115 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial referencia al
derecho chileno. Pg.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

71

los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la
sentencia.116
Este carcter instrumental de las medidas precautorias se reconoce segn hemos visto en el
Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 290 que seala que ellas son
decretadas para asegurar el resultado de la accin; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos
que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder de
los resultados del juicio; ..,y en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos
respecto de las precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente como nos seala MARIN que la relacin de instrumentalidad es
diferente tratndose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de
interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijacin de alimentos provisorios al interior del
juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida contina preordenada a una
ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia
que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se
litiga no sufra ningn deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario)
ste pueda materializarse sin inconvenientes ( as se resguarda del peligro de que el derecho no
sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud
del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el dao se haya consumado (
as se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En ambas
situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 117
4.4.- Son de carcter excepcional.
La medida cautelar reviste un carcter excepcional, puesto que tiende a alterar la situacin
de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y adems en el curso de la investigacin, la
que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N3 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carcter
cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen derecho.
Tratndose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas
que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean
ordenadas, y adems obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes
que hacen procedente que ellas sean ordenadas.
El fumus boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que en el proceso
civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material,
en el proceso penal, tratndose de la futura actuacin del ius puniendi, como consecuencia de
la comisin de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligacin civil, estriba
precisamente en la razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues,
la imputacin. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopcin de medidas cautelares,
bien sean personales o reales. 118
116 Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Jos
Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
117 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
118 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso

72

En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni iuris al
exigir en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto al otorgamiento de una
medida precautoria, que para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama .
4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir
que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida cautelar reviste
un carcter excepcional, por lo que no slo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino
adems que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora que importa que durante el
curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la
imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.
El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado en el proceso civil, por el peligro de que el demandado disminuya e incluso, haga
desaparecer sus bienes durante el curso del proceso sobre los cuales hacer efectivas las
responsabilidades pecuniarias que se declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.
El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una medida
precautoria est reconocido con un carcter general en el art.301 del C.P.C., al sealarnos que
ellas debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar;.
Adems, se contempla especficamente concurrencia del requisito periculum in mora para el
otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, en los siguientes casos:
a)
El secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien haya de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder(art. 291);
b)
El nombramiento de interventor procede siempre que haya justo motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados ( art. 293 N4);
c)
La retencin de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relacin con el demandado sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya
motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes ( art. 296) y
d)
La prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no
son objeto del juicio puede decretarse cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio( art. 296).
4.6.-Son esencialmente provisionales:
Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas cautelares son
provisionales en el sentido de que ellas estn destinadas a durar hasta tanto que sobrevenga un
evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante
el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican
lo que est destinado a durar slo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.

Penal. Pg. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.

73

Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel periodo de
tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de
otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter provisorio de esas
medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto trmino al juicio que se
hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que
rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria
decretada, sino que debe existir una resolucin expresa que as lo declare. Al efecto, se ha
declarado por nuestra Jurisprudencia que la circunstancia de haberse dictado sentencia de
primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo
que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un
recurso de apelacin.119
Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable
al demandado, el actor podr dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en
el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artculo 235 N 5
del C.P.C..Pero adems, atendido su carcter instrumental protector de la pretensin, debe dejarse sin
efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en
que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha
tratado de prevenir con ellas.
El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla claramente esta caracterstica
al sealarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente
provisionales". En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro
que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolucin que sobre ellas recae, concedindolas, aparentemente, sera un "auto", ya que
resolvera un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no est tan concorde con la anterior aseveracin. La
verdad es que, indirectamente, la opinin de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se
trata de una sentencia interlocutoria
Como vemos la provisionalidad del art. 301 est dada porque en principio las medidas
precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del juicio mismo (repetimos, si
cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este
criterio no es en estricto sentido la razn por la cual son provisionales las medidas cautelares. De
ah que Tavolari luego de sealar que la nota de provisionalidad arranca de la consideracin de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolucin que pone fin al
proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensin, agregue que de otro lado,
tambin la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutencin de
las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Cdigo.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulacin que se efectu
del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagracin en el cdigo procesal
civil chileno, evit la situacin ocurrida en Italia y Espaa, en que la falta de una norma similar
119 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.

74

plante el problema de saber si la medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que
se adopt hasta que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podr obtenerse,
pendiente an el proceso principal, su extincin o modificacin ( p.ej. mediante reduccin para
garantizar una cuanta inferior; acordando prestacin de fianza para su mantenimiento;). 120
4.7.

Son acumulables:

Esta caracterstica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos


preceptos legales: el artculo 290 y 300 del C.P.C.
El artculo 290 del C.P.C. nos seala que primero de los preceptos citados seala que ......
puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o ms de las siguientes
medidas".
Por su parte, el artculo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no excluyen las dems
que autorizan las leyes.
En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensin, puede solicitar dos o ms de las
medidas contempladas en el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil, una o ms medidas
no contempladas expresamente en la ley, o una medida contemplada expresamente en la ley
conjuntamente con otra no prevista expresamente en la ley.
4.8

Son sustituibles por una garanta suficiente.

Esta caracterstica se desprende de lo establecido en la parte final del artculo 301, que nos
seala que las medidas precautorias ".... debern hacerse cesar siempre que ... se otorguen
cauciones suficientes".
La caucin puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser
suficiente para poder alzar la medida decretada.
4.9.

Pueden tener el carcter de prejudiciales.

Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de poder ser solicitadas
por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el curso del juicio.
Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas puedan ser solicitadas
por el futuro demandante antes de entrar al juicio como medida prejudicial, debiendo en tal caso
darse cumplimiento a todos los requisitos que al efecto contempla nuestro legislador y que
analizaremos ms adelante.
De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar el momento a
partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que antes de l solo se podr
pedir una medida precautoria como medida prejudicial y siempre que se d cumplimiento a los
requisitos ms exigentes que al efecto contempla nuestro legislador en relacin con el
otorgamiento de una medida precautoria.
4.10. Responsabilidad.
Sobre esta materia, nos seala Juan Carlos Marn en su tesis doctoral, que existe relativo
consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas cautelares se conceden por cuenta
120 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pg.278.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

75

y riesgo de quien las solicita. En la prctica sin embargo, por diversos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedrsele la medida tiende a
diluirse.
En el derecho procesal chileno la situacin respecto de la responsabilidad de quien solicita la
medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida
cautelar no tienen la obligacin, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caucin que
garantice la indemnizacin de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado.
La sensacin que se tiene a este respecto es que ante el cmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, slo se conforman con el alzamiento de
la medida no persiguiendo la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho
que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al
demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufri los daos tiene que internalizarlos
como un costo ms que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su
mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el
momento de tomar una decisin sobre la aplicacin de este principio, debe analizar el
comportamiento que ha tenido el demandante, observar el inters que ha mostrado en el progreso
de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la
concesin de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: cunto
tiempo llevan las medidas decretadas? cunto ha durado el juicio? qu perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este anlisis puede conducir a tribunal a la conclusin que el
demandante ha perdido inters en la causa, que desea mantener las medidas slo como arma de
presin en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo gua un inters legtimo siendo, en
consecuencia, responsable de los daos que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien
debe soportar la carga econmica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una
norma clara y explcita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori
una respuesta rgida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al
demandado, o al demandante o a la sociedad a travs de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho ms lgico que sean los propios jueces quienes analizando las
particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el
comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta
carga econmica.121
5.- Clasificacin de las medidas precautorias.
5.a.En atencin a las normas que las regulan.
Son tres las categoras de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los
procedimientos que se requieren para su concesin, pudiendo distinguirse:
Primera categora: Las medidas precautorias enumeradas en el artculo 290 C.P.C., y
que corresponden a:
1) Medida precautoria de secuestro;
121 Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marn. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

76

2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;


3) Medida precautoria de retencin de bienes determinados y
4) Medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
En realidad, las dos ltimas medidas son las de mayor aplicacin prctica, ya que a travs de
ellas se va a configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil, segn tendremos
oportunidad de analizar ms adelante.
Segunda categora: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la
legislacin chilena, general o especial.
Estas son las que, en forma implcita, regula el artculo 298 C.P.C...
Estn autorizadas expresamente por la ley, rigindose por la norma legal que las cre y
desarroll o, si existiere remisin o en silencio de la regla especial, por los artculos 290 y Ss.
del C.P.C... As, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados "embargos" del
Procedimiento Penal, institucin a travs de la cual el legislador franquea la posibilidad de
asegurar dentro del proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho
punible.
Tercera Categora: Est constituida por todo aquel cmulo de medidas precautorias
que no estn expresamente autorizadas por la ley.
Estas son las que crea la imaginacin humana para asegurar el cumplimiento del fallo. Se
rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y concesin, por las normas que oportunamente
sealaremos.
5.b. En atencin al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el
tribunal.
Una segunda clasificacin, distingue entre medidas precautorias propiamente tales y
medidas prejudiciales precautorias, distincin que se fundamenta en criterios de oportunidad
procesal en que ellas son solicitadas segn lo analizaremos ms adelante.
5.c. En atencin a la iniciativa para poder ser decretadas.
Una tercera clasificacin de las medidas precautorias radica en la actitud que debe poseer el
tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo distinguirse entre medidas precautorias
decretadas de oficio por el tribunal y medidas precautorias decretadas a peticin de parte.La regla general, es que las medidas precautorias slo pueden ser decretadas a peticin de
parte, a menos que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio.
La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el Cdigo de
Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal a peticin de la parte
demandante (art. 290) o del futuro demandante tratndose de las medidas prejudiciales
precautorias ( art.279).
5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.

77

Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad


precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o
anticipativa.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son
aquellas que persiguen facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo
la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido
tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se sealan en el artculo 290 del
C.P.C..
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo
son aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situacin de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La ms clara
expresin de esta situacin es la orden de no innovar en el recurso de proteccin, que en muchas
ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner trmino de un contrato, o que con su
conducta altere la situacin de hecho existente.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son
aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal
normal, perderan en todo o parte su eficacia. El ejemplo ms claro de esta situacin
contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios .122
5.e.En atencin a los requisitos que deben ser cumplidos.Una cuarta clasificacin es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que
pueden decretarse acompandose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden
decretarse sin que se acompaen dichos comprobantes.
La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben
acompaarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompaen dichos
comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un trmino que no exceda de diez das, dentro
del cual deben ellos ser acompaados y pedirse la mantencin de la medida precautoria
decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C..5.f.- En atencin a la necesidad de rendirse caucin por el actor para los efectos de
poder ser ella decretada.
Esta ltima clasificacin se verifica en atencin a la necesidad de que el actor rinda
previamente caucin para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria,
pudiendo distinguirse los siguientes casos:
1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caucin
(caucin innecesaria);
Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro
ordenamiento jurdico.- El Cdigo de Procedimiento Civil en el Ttulo V de su Libro II
122 Vase Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia
al derecho chileno. Pgs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

78

contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria sin que el actor tenga que
rendir caucin previa para ello.
2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal facultado
para exigir que previamente se rinda caucin por el actor (caucin facultativa);
El nico caso dentro del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil en que el
tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda previamente caucin antes del
otorgamiento de una medida precautoria es el contemplado en la ltima parte del artculo 298.
El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caucin para los
efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la
ley.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal obliga
por mandato del legislador a exigir al actor que rinda previamente caucin para poder
decretarla (caucin obligatoria).
Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil son dos los casos en que el tribunal se encuentra
obligado por mandato del legislador para exigir que el actor rinda previamente caucin antes de
otorgar una medida precautoria, siendo ellos a saber:
1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C.
2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria de conformidad
a lo establecido en el N 2 del art. 279 del C.P.C.
6. Requisitos generales y comunes para decretar las medidas precautorias.
Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se otorgue y materialice
cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulacin de ellas que efecta el Ttulo V del
Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil son las siguientes:
1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso
3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carcter real o patrimonial.
4. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder respecto de
la sentencia definitiva que se dicte en su contra al trmino del proceso.
5. El demandante debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos una
presuncin grave del derecho que reclama

79

6. El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
A continuacin pasaremos a analizar en forma especfica cada uno de estos requisitos
generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base
orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el
principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes
y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en
relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C., puesto que
el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que
siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.
Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el
principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de parte para conceder los denominados
"embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos
previstos en el artculo del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se formule por la
parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin decretando una determinada
medida precautoria.La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es
la que ha hecho valer una pretensin dentro de l, puesto que la medida precautoria tiende a
resguardar la satisfaccin practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva
que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el
procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfaccin de la pretensin hecha valer
en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensin hecha valer en su demanda
reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artculo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al sealarnos que "para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir
una o ms de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
La determinacin de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida
precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratndose del instante inicial, puesto que
ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.
El articulo 290 nos seala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al
indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta
contestada la demanda...

80

Del claro tenor de la disposicin se seala que, inicialmente, las precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria puede solicitarse
desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras, desde que se ha trabado la relacin
procesal si aceptamos esta teora para explicarnos su naturaleza jurdica. Ello ocurre segn
analizamos el ao pasado desde que se ha notificado la demanda al demandado.
Sin embargo, de la redaccin del artculo 290, podra desprenderse que la medida
precautoria podra solicitarse slo desde que se ha notificado la demanda al demandado y
adems ha transcurrido el termino de emplazamiento, entendindose que desde ese momento
existe juicio segn la teora de la litiscontestatio, que era la sustentada a la poca dictacin del
Cdigo de Procedimiento Civil)
Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del trmino de
emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez para la constitucin del
proceso.
Adems, sustentar esta ltima posicin nos lleva a sostener que existira un periodo durante
el cual en el proceso no podra solicitarse una medida cautelar, que es el que media entre la
notificacin de la demanda (al haberse ella deducido no sera procedente solicitar la medida
prejudicial) y el transcurso del termino de emplazamiento (al no existir juicio para quienes
requieren este segundo elemento para la existencia del proceso no cabra solicitar la medida
precautoria.)
De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al sealar la ley que se puede solicitar
una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda", se quiere significar que se pueden
solicitar el otorgamiento de una medida precautoria an en rebelda del demandado.
En caso que no exista an el juicio, debemos tener presente que la medida precautoria
tambin es posible que ella sea solicitada, pero en el carcter de prejudiciales precautorias (esto
es, antes de presentarse siquiera la demanda y an sin previa notificacin de la persona contra
quien se dictan (artculo 302, inciso 2 C.P.C...).
En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medida precautoria
dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero del artculo 433 del C.P. C. nos
seala que "citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn
gnero.
Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente algunas
excepciones a ese regla general, al sealarnos que ello se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
por los artculos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159 (medidas para mejor resolver) y 290
(medidas precautorias) ".
En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuanta, en primera instancia, se pueden
pedir medidas precautorias incluso despus de citadas las partes a or sentencia por disposicin
expresa de la ley, regla que debemos extender al resto de los procedimientos a los cuales se
incorpor el trmite para or sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.
Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha sealado que "las
medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y
aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelacin en ambos efectos".

81

Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36.


Es ms, "si el juicio se encuentra en casacin, aun durante la tramitacin de este recurso
puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio
C.P.C. Tomo II. pg. 36.
En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el
tribunal que est conociendo de l con motivo de la interposicin de algn recurso de casacin,
la solicitud de concesin de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal
que conoce del asunto en primera o nica instancia.
Tratndose de una apelacin, si esta se ha concedido en el slo efecto devolutivo, no existe
problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si est concedida en el efecto suspensivo, de
acuerdo a la jurisprudencia, tambin debe conocer de ellas el tribunal de primera o nica
instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o nica instancia,
deber enviar un oficio al tribunal ante el cual est tramitndose el recurso, a fin de que le remita
el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que Las medidas precautorias pueden
pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurrira esto si no pudiesen solicitarse mientras la
causa principal se encuentre en apelacin, con tanto mas razn cuanto que la resolucin que
sobre el particular se dicte no influye de ningn modo en la causa principal, ya sea que se de
lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene
relacin alguna con la tramitacin y fallo del juicio.
La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el cdigo de
procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la
que les seala la ley orgnica, y as como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la
causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del
incidente o gestin sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las
autoriza para conocer en nica instancia de esos asuntos.123
3.

El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carcter real o patrimonial.

Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta


indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado
sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse
medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo".
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el
patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que
puedan ser objeto de embargo y posterior liquidacin para efectuarle con su producto el pago al
acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre
ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los
bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera
tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son
varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes
muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificacin de
123 Corte de Apelaciones de Talca Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre,

82

ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al
practicar la medida precautoria.
En tercer trmino, debemos tener presente que los bienes sobre los que recae la medida
precautoria, por expresa disposicin de la ley, deben ser los estrictamente necesarios para
garantizar el resultado de la pretensin hecha valer. As lo seala expresamente el articulo 298,
parte inicial: "Las medidas de que trata este Titulo se limitarn a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio...", lo que no es ms que una aplicacin expresa de lo que
se nos seala en el Mensaje con l que el Ejecutivo envi el Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil al Congreso Nacional para su aprobacin, en el cual nos indica que
menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
accin del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el derecho de terceros.
Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria,
pero no sera esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener
el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el
futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al trmino del proceso.
El requisito general para poder decretar una medida precautoria del periculum in mora no
tiene una formulacin general en una norma dentro del C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del
periculum in mora como peligro de infructuosidad en la medida cautelar conservativa se
desprende como regla general al ser un principio que est inmanente en diversos preceptos
especficos que regulan las diversas especies de medidas precautorias, consistente en las
garantas econmicas del demandado no deben ser suficientes para asegurar el posterior
cumplimiento de la sentencia que se dicte.
Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para otorgar una medida
precautoria es el periculum in mora, y evitar as la ineficacia del proceso al conducirnos a que el
demandante obtenga a su trmino una sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podr
cumplirse por no poseer bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.
De acuerdo con ello y como regla general, slo ser necesario solicitarse por el sujeto activo
una medida precautoria cuando las facultades econmicas del demandado no ofrezcan las
suficientes garantas para que, en caso de que el demandante obtenga una sentencia favorable, se
pueda cumplir el fallo.
Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia desfavorable, el
actor deber contentarse con el "Derecho de garanta general", que le reconoce el articulo 2465
Cdigo Civil, el cual le permitir en su oportunidad hacer efectivo el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se dicte en el proceso.
En consecuencia, la regla general es que slo si los bienes del demandado son insuficientes
o cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento puedan
desaparecer, la peticin de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su
otorgamiento.
Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se encuentra reconocida
en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil , pudiendo mencionar a ttulo ejemplar
los siguientes:

83

a) El artculo 291, refirindose al secuestro judicial, seala que ste es procedente respecto
de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha
cosa, la tenga en su poder".
b) El artculo 295, regulando la retencin de dineros o cosas muebles, prescribe que sta es
procedente tambin respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del
juicio "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional
para creer que procurar ocultar sus bienes.
c) El artculo 296, refirindose a la prohibicin de celebrar actos o contratos, seala que
ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. 124
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya
calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en
ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades econmicas del demandado no
ofrecen garanta suficiente o que pretender ocultar sus bienes para los efectos de conceder una
medida precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que
procurara ocultar sus bienes slo se hace necesaria tratndose de las medidas precautorias de
retencin y de prohibicin de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan
sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratndose de bienes del
demandado que son objeto del juicio, como la reivindicacin o restitucin de especie o cuerpo
cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el anlisis de las facultades
econmicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las
facultades econmicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la
sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del
demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no slo todos los juicios
que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carcter patrimonial, sino que adems
las obligaciones que tenga contradas y que deber cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompaar comprobantes que constituyan a
lo menos una presuncin grave del derecho que reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una
medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en
definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una
medida precautoria, significara que el legislador estara colocando al demandante siempre en
una posicin de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que an
cuando aparentemente no tuviere la razn respecto de la pretensin hecha valer, pudiera a travs
de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee
respecto de sus bienes durante el curso del proceso.

124 Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sera
esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad
satisfactiva o anticipativa.

84

En tal caso, las medidas precautoria podran transformarse en un arma muy peligrosa en
manos de litigantes de mala fe, los que podran utilizarlas como medio de presin, chantaje o
extorsin en contra el demandado para que se allanara a pretensiones infundadas que se hicieren
valer en su contra.
De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no poda dejar libre y sin reglamentar el
requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas precautorias se transformaran en
un arma presin, chantaje o extorsin en contra el demandado.La frmula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni iuris y permitir
con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una medida precautoria consiste en
exigirle que acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que reclama.
El artculo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al sealarnos que "las
medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al otorgamiento de
una medida precautoria y podr decretarla cualquiera que sea sta cuando el actor acompae los
comprobantes que constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho que se reclama.
Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que dada la gravedad e
importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden
limitar la facultad de administracin o libre disposicin del demandado, la ley las ha
reglamentado resguardando los intereses de ste, pero velando a su vez por los de su contraparte
para que no se adopten medidas de precaucin injustificadas e innecesarias. Por esto el artculo
298 del CPC dispone que, deber el actor acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que
los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que
puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una
persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.125
A continuacin, debemos analizar en consecuencia el alcance de las expresiones
comprobantes y presuncin grave del derecho que se reclama que utiliza nuestro legislador
para poderse decretar por un tribunal una medida precautoria.
a) Comprobantes:
El legislador no emple en el artculo 298 la voz "instrumento", si no que la locucin
"comprobante", expresin que no ha definido. De acuerdo con ello, acudiremos al Diccionario de
la Real Academia para desentraar su alcance.
Dicho Diccionario nos seala que "comprobante es el participio activo del verbo
comprobar. Que comprueba". Por su parte, comprobar es "verificar, confirmar una cosa por
medio de cotejo o de demostracin".
En este caso, el empleo de la expresin "instrumento" resultaba bastante restringido en
relacin con lo que el actor debe acompaar al proceso para que el tribunal conceda una medida
precautoria, por lo que resulta ms adecuado el empleo de la voz "comprobante", ya que atendida

125

Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Ns 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 626 .

85

su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar algo y no slo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha sealado que "el legislador al exigir que se acompaen
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, no ha
exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepcin como sinnimo de "prueba,
medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la
misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por
la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable
favorece al demandante. En tal situacin, ser comprobante el propio expediente, ya que
contiene la prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no
haberse configurado todava un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos
o prueba documental, y lo sern los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos
pide la resolucin de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito ser el
comprobante ms claro.
En sntesis, podemos concluir que:
1 La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a
todo medio de prueba destinado a configurar la presuncin grave del derecho que se reclama
y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinnimo de prueba
instrumental.
2 Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera
especie, que constituyan o configuren una presuncin grave, y
3 Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar
normalmente en la prctica sinnima, puesto que al inicio del proceso normalmente la
prueba que se podr rendir por el actor ser la documental, a menos de existir una prueba
obtenida a travs de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber
efectuado una confesin expresa y espontnea en su contestacin a la demanda.
b) Presuncin grave:
Una presuncin es el resultado de una operacin racional y lgica en virtud de la cual
partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presuncin judicial produzca fe es
menester que sea ms de una, y stas sean graves, precisas y concordantes (Artculo 1712,
Cdigo Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artculo 425 C.P.C., una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento.
La presuncin grave es aquella que lleva a la conviccin del tribunal la sensacin de que hay
un principio de existencia del hecho de que se trata.

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Lo anterior quiere decir que la presuncin produce un impacto en el juzgador acerca no de la


existencia perfecta del hecho, pero s que hay un principio de existencia del mismo.
Los comprobantes que se han acompaado al procedimiento, al ser apreciados por el
tribunal, ha de producir en el la conviccin de que existe un principio de existencia del hecho de
que se trata.
La jurisprudencia ha sealado que "al pronunciarse sobre las medidas precautorias, el
tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las partes en el pleito, sin que esto
importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46.
Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la expresin presuncin
grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y supletorio, dado que la regulacin de las
presunciones judiciales es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso
regido por el sistema de la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado segn nuestro parecer
para referirse al grado de conviccin necesario para decretar una medida cautelar seria emplear
la expresin verosimilitud de la pretensin hecha valer. Este criterio aparece reconocido en
nuestra moderna legislacin al utilizar el artculo 22 de la Ley que creo los Tribunales de Familia
la expresin verosimilitud del derecho invocado y en el artculo 444 del Cdigo del Trabajo
se refiere a la necesidad de acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho
que se reclama.
De acuerdo con lo anterior, si no se acompaan comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama no debe concederse la medida precautoria, y si
dentro del proceso se acompaan por el demandado otros antecedentes que destruyen la
presuncin que emanaban de esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deber ser
alzada por parte del tribunal.
A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en tal sentido que
por existir elementos contradictorios que consisten en informes periciales privados con que se
pretende probar que tanto las firmas del testamento y escritura pblica que originan el juicio son
falsas, mientras que en otro informe de igual naturaleza se concluye que dichas firmas son
verdaderas, no se pudo considerar por el juez que existan en autos antecedentes que constituyan
al menos presuncin grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lgica, debi
accederse a la peticin de alzamiento de determinadas medidas precautorias.( Revista Fallos del
Mes, no. 393, agosto, 1991, Pg. 357.Corte Suprema); que las medidas precautorias, aparte de
limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretrselas deber el
demandante acompaar comprobantes que constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho
que se reclama, segn lo dispone el artculo 298 del cdigo de procedimiento civil. Procede
acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su
concesin el demandante acompao un informe pericial privado que pretende acreditar que la
firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro
peritaje acompaado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas.
(Gaceta Jurdica No. 134, ao 1991, pg. 33. Corte Suprema)
6.-El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra legislacin la exigencia
que el actor otorgue una caucin para los efectos de garantizar al demandado el pago de los

87

daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida
precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente
caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente
autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la ltima parte del artculo 298 del
C.P.C.-.
En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal
exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida
precautoria no expresamente contemplada en la ley.
Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto
en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que
previamente a decretar la medida precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.
7.- Las medidas precautorias contempladas especficamente en el Titulo V del Libro II del
C.P.C.
7.1. Enumeracin.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que
especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su libro II, sealndonos que
para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2 El nombramiento de uno o ms interventores;
3 La retencin de bienes determinados; y
4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicacin prctica, ya sea en el carcter de
precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del
C.P.C.Estas medidas precautorias especficas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario
tienen una aplicacin general de conformidad a lo previsto en el artculo 3, por lo que ellas pueden
ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulacin diversa e
incompatible con esas normas.
A continuacin procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias
contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulacin que de cada una de ellas se
efecta en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.
7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
7.2.1 Concepto de secuestro.
El Cdigo Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata Del Depsito y del secuestro.

88

El artculo 2211 del Cdigo Civil nos seala que llmase en general depsito el contrato
en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en
especie. La cosa depositada se llama tambin depsito.
El artculo 2.214 de ese cuerpo legal no seala que el depsito es de dos maneras:
depsito propiamente dicho y secuestro
Finalmente, el artculo 2249, inciso l del Cdigo Civil, nos define el secuestro
sealndonos que "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor".
Es as como el secuestro se encuentra regulado en el Cdigo Civil, hacindosele aplicable
por mandato del artculo 2250 las disposiciones del contrato de depsito.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 2.252 del Cdigo Civil el secuestro se puede
clasificar en secuestro convencional y judicial.
Conforme a ese precepto, El secuestro es convencional o judicial
El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que
disputan el objeto litigioso
"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba",
con lo cual podemos constatar que en este caso no nos encontramos en presencia de un contrato,
sino que de que un acto unilateral emanado del juez, que adopta el carcter de medida
precautoria.
De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida precautoria
decretada por el tribunal, que consiste en el depsito de una corporal en manos de un tercero,
quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o deterioro y a restituirla a la terminacin del
litigio a la persona que se determine por el juez.
7.2.2 Procedencia del secuestro.
El artculo 291 C.P.C. nos seala los casos en los cuales es procedente el secuestro,
indicndonos al efecto que "habr lugar al secuestro judicial en el caso del articulo 901 del
Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora
de dicha cosa, la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento comn que se comprende en las dos hiptesis que
contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el motivo de temer que una cosa
determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder.
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se decrete el secuestro
como medida precautoria son los siguientes:
a) El caso del artculo 901 del Cdigo Civil.Seala el citado precepto legal que "si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de
restitucin, para el caso de ser condenado a restituir".

89

Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el
secuestro son los siguientes:
a)
b)
c)
d)

Que se ejerza una accin reivindicatoria


Que la accin reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos
del poseedor, esto es, el requisito comn aplicado limitadamente al poseedor.

Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a


dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.
b) Cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y
haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
En este caso, las acciones que se ejercen dicen relacin con cosas muebles determinadas,
pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de l.
Aparentemente, el precepto se est refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoria,
toda vez que se refiere a "otras acciones con relacin a cosa mueble", En todo caso, estas "otras
acciones en ningn caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesin de bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposicin de ley, el secuestro slo
procede respecto de cosas muebles. As lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No
procede el secuestro judicial de los bienes races". Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil.
Tomo II. Pg 38.
El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del
precepto legal, sealndonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".
El artculo 291 debe ser concordado con el artculo 282 del C.P.C... y con el artculo. 896 del
C. Civil, en el caso de que la accin entablada fuere la reivindicatoria.
El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibicin de ttulo:
"Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la
accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado;
1) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;
y
2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este
artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274".
El segundo de los preceptos seala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene"
7.2.3. Procedimiento.

90

El artculo 2.250 del Cdigo Civil nos indica que las reglas del secuestro son las mismas
que las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los
siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento
Por su parte, el artculo 292 del Cdigo de Procedimiento Civil nos indica que "son
aplicables al secuestro las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece
respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere decir que al secuestro se le
aplican las reglas de designacin, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo
por obligacin de dar.
De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes normas:
a) Los artculos 290 N 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las disposiciones que el
Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes
embargados, preceptos que revisten el carcter de especial, deben ser aplicadas en forma
preferente y dicen relacin con la designacin, derechos y obligaciones del depositario en
el juicio ejecutivo por obligacin de dar;
b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos 2.251 a 2257 del
Cdigo Civil relativas al secuestro convencional y judicial; y
c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos 2.215 a 2.235 relativas
al depsito propiamente dicho.
7.2.4. Efectos del secuestro.
La funcin especfica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad
material de la cosa que es objeto de la demanda, a travs de su conservacin por parte del
secuestre. Luego descartamos la posibilidad de que tal medida precautoria diga relacin
con la disposicin o enajenacin del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a
nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha finalidad:
prohibicin de enajenar e incluso la retencin126
Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es slo proteger y
garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a travs de su
conservacin por parte del secuestre, sino que adems su conservacin jurdica en el patrimonio
del demandado, se pueda solicitar la medida precautoria del secuestro conjuntamente con la de
prohibicin de celebrar actos y contratos, dado la caracterstica de acumulabilidad de las medidas
precautorias.
Finalmente, al igual que toda medida precautoria, sta cesar cuando el demandado otorgue
caucin suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisin
en el juicio (articulo 2249 C.C.).
7.3. Nombramiento de uno o ms interventores.
7.3.1. Concepto.
La medida precautoria de designacin de uno o ms interventores se encuentra contemplada
en el artculo 290 N 2 del C.P.C. al sealarnos que: para asegurar el resultado de la accin,
126 . Mario Rojas Rodrguez. Las Medidas Precautorias. Pg. 110.Librotec Ltda. Editores.

91

puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda,
pedir una o ms de las siguientes medidas: 2 El nombramiento de uno o ms interventores;.
Nuestro Cdigo no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la
Real Academia debemos entender por interventor a aquel que interviene: empleado que autoriza y
fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la
funcin de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones
que se realicen, no le comprende la de otorgar ste su autorizacin para que ellas se lleven a cabo,
sino que tan slo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan
a la legalidad conforme a lo previsto en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo con ello, y siguiendo lo sealado por don Daro Benavente podemos sealar que el
interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin.
En idntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la
persona designada por el tribunal, con la funcin de velar por la legalidad de la administracin de
los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos
intervenidos y dar noticia de toda malversacin o abuso que note en los actos del demandado.(
Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg.39.)
Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor
sealando que ste no era ms que un "un mirn y acusete". Un mirn, en cuanto el
interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y un
acusete, en cuanto el interventor est obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designacin de interventor
no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o
los bienes sobre los cuales recae la designacin de interventor, y que ella slo va a poder ser
afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine segn lo informado por el
interventor que existi una malversacin o abuso en la administracin de esos bienes por parte
del demandado.
7.3.2. Nmero y designacin de interventores.
El artculo 290 N 2 nos seala que puede pedirse por el demandante al tribunal la
designacin como medida precautoria de uno o ms interventores.
El nmero de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad,
ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una funcin que se
encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar slo meras proposiciones
al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de ste.
7.3.3 Procedencia.
El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de interventor:
1) En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;"

92

El artculo 902 del C.C. se refiere a la reivindicacin de inmuebles, en los siguientes


trminos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si
hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta".De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la designacin de interventor
se requiere:
a)
b)
c)

Que se haya ejercido una accin reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts.
899 y 891 del Cdigo Civil)
Que la accin se refiera a un bien inmueble
Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garanta.-

De acuerdo con ello, el demandado podra oponerse al nombramiento de interventor si la


cosa no es raz, no existe justo motivo de temer que se deteriores o que sus facultades ofrecen
suficiente garanta, sin perjuicio de desvirtuar la procedencia general sosteniendo que ella se ha
decretado sin haberse acompaado comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave
del derecho que se reclama.
2) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa (el cual no es otro que el inc. 2del art. 902 del Cdigo Civil)";
En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere que concurran los
siguientes requisitos:
a) Que se ejerza una accin reclamndose una herencia ocupada por otro, que en este caso
ser la accin de peticin de herencia de acuerdo a lo previsto en el art. 891 inc. 2del
Cdigo Civil, ya que no cabe la accin reivindicatoria respecto del derecho real de herencia
conforme al inciso primero de ese precepto; y
b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.
3) En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;"
Esta situacin se refiere a las comunidades y sociedades, donde el interventor pasa a ocupar
el lugar del socio o comunero que administra.
Dos son los casos que contempla este numeral:
3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa comn:

93

Regulan esta situacin dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la
comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situacin en que la administracin de la cosa
comn pertenece a todos los socios o comuneros.
El artculo 2081, N 2 del Cdigo Civil seala que "no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros l poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen: 2) Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio
de la sociedad y del justo uso de los otros".
Por otra parte, el artculo 2305 del mismo Cdigo en relacin con la comunidad nos seala
que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los
socios en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:
El artculo 2.071 del Cdigo Civil autoriza para que se confe la administracin de la
sociedad colectiva a uno o ms socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal seala que
"el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los periodos designados al
efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta designacin,
anualmente".
4) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y. ."
Esta causal es la genrica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de
nombramiento de interventor y se tratar de una cuestin de hecho que deber apreciar el
tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.
5) En los dems casos expresamente sealados por las leyes"
Entre estos "dems" casos nos encontramos con:
5.a) El artculo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Ttulo dedicado al Juicio Ejecutivo por
obligacin de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:
El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del
crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta
produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa"
5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los denominados
"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantos o, en general, frutos
pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil.

94

Nos seala el mencionado precepto legal que "si se embargaren sementeras, plantos o, en
general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil, podr el juez decretar,
cuando, atendidas las circunstancias, lo creyere conveniente, que contine administrndolos el
procesado por s o por medio de persona que designe.
Si el procesado conservare la administracin, el juez nombrar un interventor que lleve
cuenta y razn de los frutos que se perciban y consuman. Si el juez determinare nombrar un
administrador, este afianzar el buen desempeo de su cargo y el procesado podr nombrar un
interventor".
5.c) En materia de quiebras, el artculo 206 del Libro IV del Cdigo de Comercio De
las Quiebras , Libro que se incorpor conforme al mandato contenido en la Ley N
20.080,de 24 de noviembre de 2005, seala que el convenio podr estipular el
nombramiento de un interventor, que podr o no ser sindico de la nmina, y tendr
las atribuciones y deberes que el mismo seala, en su silencio, las contempladas en el
artculo 207.
La intervencin no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley, requiere expresamente
su estipulacin para que se contemple su existencia.
De acuerdo con ello, el control del deudor a travs de la intervencin como sus atribuciones
y deberes son materia del convenio, y sern ms estrictas o menores que las atribuciones
contempladas respecto de la intervencin en el artculo 207 del Libro IV del C.Com en la medida
que as se estipule.
5.d) En materia minera.
En materia minera, el artculo 141 del Cdigo del ramo establece, no explcitamente, pero s
de manera por dems genrica, que en las internaciones el minero que las sufre "podr solicitar del
juez, como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender
provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las dems disposiciones urgentes
de seguridad a que haya lugar" (Inciso 1).
Algunos autores ven en los artculos 215, inciso 2 y 216 del Cdigo de Minera un caso ms
de medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato de avo,
contrato tpicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en
beneficio de la explotacin de una pertenencia para pagarse slo con sus productos, o con una cuota
de ella;" autorizan a cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administracin de la
pertenencia (concesin de explotacin) a solicitar la designacin de un interventor.
Autores de Derecho de Minera sealan que tal designacin no corresponde a una medida
precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley concede a la parte que no tiene
la administracin de la concesin de explotacin Por lo dems, la facultad de interventor minero se
extiende a la percepcin del producto lquido que corresponda a quien solicita su designacin, o sea,
se le faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades que el P C
otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz Bourgeois.. "Instituciones
de Derecho de Minera". Editorial Nascimento. Tomo II. 1946. P;'. 110.Armando Uribe Arce.
"Manual de Derecho de Minera". Ed. Jurdica de Chile, 1967. ,pg. 337.)
7.3.4.Facultades del interventor.
Nuestro legislador dot al interventor de facultades limitadas segn veremos a continuacin.

95

Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan
en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado".
Estar adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso
decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o
en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del
interventor lo siguiente:
a) El interventor judicial est facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin.
b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han
permitido graficarlas con el carcter de mirn u observador de la administracin que realiza el
demandado.
c) El interventor tiene la obligacin como consecuencia de las labores inspectivas que
realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en
la administracin de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervencin.
El interventor en este caso tiene la obligacin de acuerdo con su cargo de dejar de asumir
una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en
dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administracin de
los bienes sobre los cuales recae la intervencin, la que se ha graficado sealndole como un
acsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el
demandado.
d) En la medida precautoria de designacin de interventores la administracin de los bienes
sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrndose slo
cometido a una vigilancia o inspeccin por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administracin del demandado podrn verse afectadas en
caso que se d noticia por el interventor al tribunal de malversacin o abusos en su
administracin por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a
peticin de parte, decretar el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento
de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podra ser la prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la
intervencin.
7.3.5 Efectos de la intervencin.

96

De acuerdo a lo anteriormente sealado respecto de la funcin del interventor, podemos


apreciar que a travs de esta medida precautoria no se est privando al demandado de la tenencia
de los bienes como ocurre en el secuestro, ni tampoco se le impide al demandado la enajenacin
voluntaria de ellos como ocurre en la retencin y prohibicin de celebrar actos y contratos.
En este caso, el demandado conserva la administracin de los bienes, pero sometido a la
vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante
como consecuencia de una administracin abusiva, de manejos fraudulentos o de hechos fsicos
que conduzcan a su deterioro o destruccin.- En otras palabras, mediante la intervencin se
cautela el manejo correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a
intervencin para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha en
cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento del fallo que se
dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.
Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administracin que conserva el
demandado en la medida precautoria de designacin de interventor se puedan ver alteradas en
caso que se acumule a la designacin de interventor otra medida precautoria que importe afectar
esas facultades de administracin, como ocurrira por ejemplo si a ella se adiciona la prohibicin
de celebrar actos o contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con
posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designacin de interventor, por
orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada por el interventor al tribunal
acerca de la malversacin o abusos en la administracin de los bienes intervenidos por parte del
demandado.
De acuerdo con ello, podemos concluir que por s sola la medida precautoria de designacin
de uno o ms interventores no afecta a la facultad de disposicin o enajenacin del demandado
respecto de los bienes sometidos a intervencin, por lo que los actos de disposicin que realice el
demandado respecto de stos no adolecern de objeto ilcito de conformidad a lo previsto en el
artculo 1.464 del Cdigo Civil, ni existe tampoco una sustitucin aunque sea provisoria en la
administracin del o los bienes intervenidos.
7.4. La retencin de bienes determinados.
7.4.1. Concepto.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 3 contempla la medida precautoria de la retencin al
sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 3
La retencin de bienes determinados.
La retencin como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que la de secuestro
judicial, puesto que asegura de una manera mucho ms eficaz los eventuales derechos del
demandante al configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil.
Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del
juicio, lo lgico y razonable es que el demandante pida la medida de retencin y no el secuestro
judicial, ya que aqul configura el objeto ilcito, cosa que ste ltimo no hace.
La retencin puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles
determinados del demandado, impidindose su enajenacin.

97

La incautacin es un apoderamiento jurdico y puede ser tambin de carcter material en


caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.
En efecto, la retencin se efecta en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del
que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran.
La retencin puede tener lugar conforme lo indica el inciso 1 del art.295, tanto en la persona del
actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede
ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.
El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligacin de guardar o conservar
en su poder el bien sobre el cual ha recado la retencin, asumiendo la responsabilidad de un
depositario.
En este sentido se ha sealado por nuestra jurisprudencia que la persona en cuyo poder se
decreta una retencin se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las
obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeo
de su cometido el cuidado exigido por la ley (R.D.J. T. XVIII 2 parte. Pgs. 164 y sgtes.)
Es necesario tener presente que esta medida slo procede respecto de bienes muebles y no
sobre bienes races o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisin.
Sin embargo, cuando la retencin recae en valores existe una excepcin en cuanto a que ella
se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el
tribunal que la retencin de los valores se materialice en un establecimiento de crdito o en otra
persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2)
Debemos entender por valores, no slo el dinero, sino que tambin las acciones, bonos,
letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo dems es la misma situacin que se
presenta a propsito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C.
7.4.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retencin debemos
distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo
establecido en el artculo 295 del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la retencin de dineros o cosas muebles podr
hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes
que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas

98

c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retencin sobre los
bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada el objeto de la retencin se
ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 295 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a distinguir, nicamente, la persona que retendr la cosa en su poder:
"La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio".
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retencin, en este caso, es el hecho
de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado ellas es objeto o materia del
juicio.
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la retencin son los siguientes:
a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes.
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de retencin, que las facultades econmicas del demandado no ofrezcan
suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los
dems casos determinados por la ley (artculo 295, inciso l, segunda parte)
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen
copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada. "La retencin de
acciones es injusta si se la decreta sin una comprobacin previa de los hechos que la hacan
procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolucin se prohibe
enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado." (29)
En cambio, como se seal por el Diputado Hctor Correa Letelier en la sesin de la Cmara
de diputados de 7 de enero de 1953, por ejemplo, si la demanda consiste en accin
reivindicatoria respecto de un automvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores
trmites. Basta que la accin reivindicatoria haya recado sobre la cosa mueble para que prospere
la medida precautoria. De lo contrario, qu puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto
material del pleito sea trasladado a otras partes y que despus la sentencia no pueda cumplirse,
siendo de este modo burlado el demandante.
7.4.3. Procedimiento.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de retencin de bienes muebles
determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el
procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento.
En primer trmino, hemos de notar que el artculo 295, inciso l hace que el concepto de
incautacin, substraccin o extraccin de bienes sea relativo y ms que un concepto material sea
uno jurdico. En efecto, por expresa disposicin de la ley "la retencin de cosas muebles podr

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hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello depender de la


persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privacin material de ella, sino
que slo una privacin jurdica, toda vez que no podr disponer de ella, sin perjuicio de asumir
las responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueo, en su caso, no puede
disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantencin y cuidado de la cosa retenida.
En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrir en el delito de depositario
alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedar en poder del demandado. Materialmente,
se entrega la solicitud de precautoria y la resolucin que la acoge al receptor, el que concurre al
lugar donde se encuentra el objeto de la retencin y, dependiendo si ella est o no en poder del
demandado, proceder a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin, atendida su
naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificacin, aunque est apelada". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 40.)
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la
medida de retencin sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retencin deben estar de tal manera
individualizados en la solicitud de precautoria que sea fcil para el receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en
una institucin bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retencin,
notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en
poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
La notificacin de esta medida es personal o por cdula al demandado.
Seala el artculo 295, inciso 2 que "podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se
trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores
Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artculo 507
del C.O.T.
7.4.4. Efectos de la medida de retencin.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retencin de bienes
determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad del bien que impide su
enajenacin, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta por objeto
ilcito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retencin no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad
fsica del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposicin jurdica del deudor en
relacin con los bienes retenidos. En este sentido se ha sealado que el sentido natural y obvio
del termino enajenacin y segn se desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe
entenderse que hay justamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la

100

propiedad de alguna cosa a ttulo gratuito, como la donacin, o a titulo oneroso, como la permuta
o venta, pudiendo an estimarse tomando aquel termino en una significacin ms amplia, que
hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando dentro de los atributos del dominio, se la obliga
o sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como por ejemplo, en los casos de prenda,
hipotecas o constitucin de un usufructo, uso o habitacin. El deudor podra celebrar contratos
como comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien retenido. 127
Adicionalmente, la medida de retencin de bienes determinados adems de generar la
indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin vela por la integridad
material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe
velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
Finalmente, en cuanto a la disponibilidad fsica de los bienes retenidos debemos tener
presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del artculo 295 que ellos pueden
quedar en custodia del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, la
indisponibilidad fsica del bien retenido por parte del deudor se presentar en caso que sea
depositario de ellos el demandante o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor,
este no podr enajenarlos y tendr la responsabilidad del depositario en su custodia y
conservacin, pero no ser privado de la disponibilidad fsica del bien.128
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad
una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa mueble sobre la cual recae la medida
precautoria de retencin es o no objeto del juicio.
a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre
contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el
N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En efecto, seala el artculo 1464 del cdigo civil que "hay objeto ilcito en la
enajenacin:4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio".
b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el problema de saber si se
configura a su respecto el objeto ilcito y, en caso afirmativo, en qu numeral del artculo 1464
estara comprendido.
De algunos preceptos del Cdigo Civil, de fundamentos histricos, semnticos e incluso
analgicos se desprende con meridiana claridad que la retencin de bienes determinados que no
son objeto del juicio quedan comprendidos en el artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil.
1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como "retencin, traba o secuestro
de bienes por mandamiento del juez o autoridad competente" (cuarta acepcin), y como
"embarazo, impedimento, obstculo" (segunda acepcin)
Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador, sustancial o
instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por aplicacin del artculo 20 del
Cdigo Civil y por razones de evidente seguridad jurdica.

127 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 399 y 400. Editorial Jurdica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
128 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 391 y sgtes. Editorial Jurdica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

101

Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retencin, en lo que


podramos denominar "acepcin restringida jurdica", ya que, como aparece de la segunda
acepcin, embargo sera sinnimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o
un obstculo para la realizacin de algo.
2. En segundo lugar, desde un punto de vista histrico, nuestra jurisprudencia ha sealado
que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas
especficamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil,
tales conceptos no aparecan an definidos y que por embargo se entenda, adems, toda
prohibicin de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a
las cosas para proteger derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil cuando
establece que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial".
(Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil Tomo II. Pg 44).
El Cdigo de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos
de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchsimo tiempo despus del Cdigo
Civil (la diferencia es de casi cincuenta aos, ya que este ltimo entr a regir en 1857 y aqu en
1906), ello significa que don Andrs Bello, por muy excelso jurista que fuera no poda prever
nuevas instituciones o situaciones, jurdicas que se exigiran por el Cdigo de Enjuiciamiento
Civil En cambio los redactores; de este ltimo hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en
e1 articulo 1464, N 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera
alguna, en lo que dice relacin con la retencin.
3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Cdigo Civil, que con cierta claridad, nos
llevan a concluir que la retencin de bienes determinados produce el mismo efecto que el
embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilcito a que se refiere el articulo 1464, N 3
del Cdigo Civil.
En efecto, el artculo 681 prescribe que "se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retencin provienen de una resolucin judicial.
Esta persigue que el demandante obtenga la satisfaccin de una futura sentencia favorable a
travs de dejar que los bienes sigan circulando normalmente.
Partiendo de la base de que la tradicin es una convencin que, extinguiendo una obligacin,
transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolucin judicial, con
cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retencin o una prohibicin de celebrar
actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilcito en la enajenacin.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en
los siguientes casos: 2) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago."
(Artculo 1578, N 2 del cdigo Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efecte a su acreedor, el que, a
su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar
que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la
prestacin de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aqul de
ste o de un tercero.

102

El pago es tradicin y sta, a su vez, es enajenacin. Por consiguiente, el embargo o


retencin de la deuda o del pago generar el objeto ilcito del articulo 1464 N 3, en caso que el
pago tradicin se materialic.
El legislador configur el objeto ilcito en los anteriores trminos a fin de salvaguardar de
una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este acte en un juicio ejecutivo
(embargo) o en cualquiera otro (retencin judicial).
Finalmente, es menester tener presente que la medida de retencin de bienes determinados
adems de generar la indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin vela
por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del
depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en
su poder.
7.4.5. Diferencias entre la medida precautoria de retencin y el derecho legal de retencin.
No es posible por ningn motivo asimilar la medida precautoria de retencin de bienes
muebles determinados con el derecho legal de retencin, ya que sus fuentes, efectos y la
categora de resoluciones que las reconocen son diversos.
Se podra definir el derecho legal de retencin como la facultad excepcional que tiene un
acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del deudor que debe restituirle o
entregarle, para retenerla legtimamente en su poder en garanta del pago de ciertas prestaciones,
en los casos y en la forma determinada por la ley.
El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los casos en los
cuales un acreedor goza del derecho legal de retencin, pudiendo sealar al efecto a ttulo
ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la existencia de este derecho las siguientes:
El usufructuario (Artculo 800 C.C.) , el poseedor (artculo 914 CC.) , el vendedor (artculo
1826, inciso 3 y 1826, inciso 4 C.C.), el arrendatario (artculo 1937 C.C.), el arrendador
(artculo 1942, inciso 2 C.C.), el mandatario (artculo 2162 C.C.), el comodatario (artculo 2193
C.C.), el depositario (artculo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artculo 2401 C.C.) y el
acreedor anticrtico [artculo 2440 C.C.). 129
Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retencin de acuerdo a lo establecido en
el inc. 1 del art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer.
De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual el acreedor
puede solicitar la declaracin de la procedencia del derecho legal de retencin es como medida
precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los
artculos 299, 300 y 302.
Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia la circunstancia de que la ley
autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o civil de retencin en conformidad a la
tramitacin establecida para las precautorias, no significa que ese derecho sea una medida
precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de que una institucin de derecho deba
129 Ramn Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Editorial
Jurdica de Chile. Sexta Edicin. 1979. Pg. 216 a 218.Se ha postulado respecto del derecho legal de retencin por
algunos civilistas su reconocimiento general y no una aplicacin fragmentaria como la actualmente existente en
nuestro ordenamiento jurdico, para lo cual debera procederse a modificar nuestro Cdigo Civil en semejante
sentido, atendido los derechos sustanciales que genera. Carlos Pizarro Wilson. El derecho legal de retencin. Una
garanta bajo sospecha.Gaceta Juridica 37. 2011.Pgs 7 y sgtes.

103

seguir el mismo procedimiento sealado a otra, va a adquirir sus caractersticas hasta el extremo
de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institucin.( R.D.J. Tomo XXXV 2
Parte. Secc. 2. Pgs. 77 y sgtes).
En el Proyecto, se reglamenta el derecho legal de retencin en el Captulo IV Derecho legal
de retencin del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones
Generales.
No es posible confundir el derecho legal de retencin con la medida precautoria de retencin
de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos
jurdicos, las que presentan entre s notorias y trascendentes diferencias, como veremos a
continuacin.
El derecho legal de retencin se diferencia de la medida precautoria de retencin de
bienes determinados en los siguientes aspectos:
1.- El derecho legal de retencin lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos,
debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolucin que declare su existencia para que sea
eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retencin de bienes determinados la determina
el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales
y especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retencin.
2.- El derecho legal de retencin est estructurado en el C.P.C... como un procedimiento
autnomo en los artculos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede pedirse como medida
precautoria.
En efecto, seala el artculo 545, inciso 2 C.P.C... que "podr solicitarse la retencin como
medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo
dispuesto en los artculos 299, 300 y 302".
En cambio, la retencin de bienes determinados es slo una medida precautoria y como tal
que no tiene una vida autnoma que pueda hacerle valer tambin por va principal, debiendo
siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensin
que se ha hecho valer dentro de l..
3.El derecho legal de retencin reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes
retenidos sean considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retencin de bienes determinados no confiere respecto de los
bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realizacin por no existir disposicin
legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Adems, jams puede darse la
situacin de considerarlos hipotecados al no recaer la retencin sobre bienes inmuebles.
4. El derecho legal de retencin puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes
muebles.(artculo 546 C.P.C...)
La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes muebles.

104

5.- El derecho legal de retencin slo puede recaer sobre los bienes inmuebles y muebles del
deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor.
La medida precautoria de retencin puede decretarse sobre cualquiera de los bienes
muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el legislador, sino que
son determinados por la resolucin que concede la medida.
6.- El derecho legal de retencin siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su
poder los bienes que van a garantizar su crdito.
En la medida precautoria de retencin de bienes muebles determinados, la resolucin
puede dejar stos en manos del demandante, del demandado o de terceros.
7.- El derecho legal de retencin puede ser solicitado que sea reconocido slo por las
personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente.
La medida precautoria de retencin puede ser solicitada por cualquier demandante,
siempre que se d cumplimiento a los requisitos generales y especficos que hacen
procedente el otorgamiento de la medida.
8.- Para que se declare el derecho legal de retencin no es menester apreciar si las facultades
del demandando ofrecen suficiente garanta.
En la medida precautoria de retencin, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio,
para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen
suficiente garanta.
9.- El derecho legal de retencin que recae sobre determinados bienes puede ser sustituido
por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarn de las mismas
preferencias que posea el bien sustituido.( Art. 547 del C.P.C.).Los bienes afectos a una medida precautoria de retencin pueden ser sustituidos por otras
cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la substitucin preferencia alguna
respecto de la caucin.
10. La resolucin que reconoce el Derecho legal de retencin es una sentencia meramente
declarativa. En efecto, seala el artculo 545, inciso 1 C.P,C que "para que sea eficaz el
derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer".
Lo anterior quiere decir que la declaracin produce efectos tanto hacia atrs (ex nunc) como
hacia lo futuro (ex tunc)
En cambio, la medida precautoria de retencin de bienes determinados slo produce sus
efectos desde que es declarada y slo hacia lo futuro, por tanto, se trata de una resolucin
constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha enajenado sus bienes muebles antes de que se
decrete la precautoria, sta no producir efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relacin con el derecho legal de retencin
y la medida precautoria de retencin las siguientes semejanzas:
1.

La retencin es sustituible, como toda medida precautoria, por una caucin suficiente
(artculo 301 C.P. C.)

105

En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio
real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el
artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin
de la retencin".
2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles
necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298 C.P.C...)
Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que "podr el
juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios".
3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser
declarados mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia
del derecho legal de retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal
caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
7.5 Prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
7.5.1. Concepto e importancia.
El artculo 290 del C.P.C., en su N 4 contempla la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas: 4 La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artculo 290 C.P.C. es la que
comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurdicos unilaterales) o contratos, (sean a
ttulo gratuito u oneroso), comprendindose as las donaciones, compraventas, sociedad,
hipoteca, arrendamiento, etc.
Tambin se comprenden en la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos los actos jurdicos como las convenciones: pago y tradicin, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto
sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retencin, ella
puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean
determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garanta general y
hacerse efectiva sobre la universalidad jurdica patrimonio, sino que slo puede referirse a
determinados y especficos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debindose ellos
individualizar o especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen
y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse uno a uno.

106

En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido concebida por el
legislador en trminos amplsimos, esto es, la prohibicin de celebrar todo acto o contrato sobre
uno o ms bienes determinados.
Sin embargo, es usual en la prctica que se solicite como medida precautoria la "prohibicin
de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no podemos considerar como equivalente o
sinnima de la medida que contempla el legislador de prohibicin de celebrar actos o
contratos".
Entre ambas medidas existe una relacin de gnero a especie, puesto que si se decreta tan
slo una prohibicin de gravar y enajenar nada impedir que el demandado celebre todos los
actos y contratos que no importen hacer ajeno el bien o constituir un derecho real sobre ste,
pudindose en tal caso vlidamente arrendarse, entregarse en comodato, depsito, etc, dicho
bien.
Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislacin, los modos de adquirir son modos de
hacer ajeno algo. O sea, con la prohibicin de enajenar se estara prohibiendo realizar, por
ejemplo, una tradicin, mas no celebrar un contrato de compraventa que es su causa.
Empero, una persona podra pedir que se prohibiera el endoso en cobranza de un ttulo de
crdito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se resuelva el conflicto. Esto no es
gravar, como sera el caso de un endoso en garanta, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de
dominio; por tanto, la prohibicin de gravar y enajenar no comprendera tal endoso.
En consecuencia, si bien la prohibicin de gravar y enajenar es lo habitual en materia de
prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos,
nominados o innominados.
De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por
objeto impedir que el demandado celebre vlidamente cualquier acto jurdico, sea unilateral o
bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relacin con uno o ms bienes muebles
o inmuebles de su propiedad.
7.5.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida precautoria de retencin,
debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de
conformidad a lo establecido en el artculo 296 del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la prohibicin de celebrar actos o contratos podr
decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar
el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos.
Analicemos a continuacin cuales son los requisitos especficos que en uno y otro caso
establece el legislador para el otorgamiento de esta medida precautoria.

107

a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retencin, son los
siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado,
debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la
prohibicin de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del
legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 296 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado slo cuando la medida
precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibicin de celebrar actos y
contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad
del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito especfico
relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio,
al declarar que para que pueda decretarse la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes que son materia del juicio, es menester nicamente que se cumpla con el requisito general
del artculo 298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes
determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, adems de la
condicin general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1 del
artculo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garanta". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se
decrete la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta .
En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar
la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, que las facultades econmicas
del demandado no ofrezcan suficiente garanta.(Artculo 296, inciso l.)
7.5.3. Procedimiento.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de bienes muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolucin que la decreta.
Al efecto, dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil que:

108

Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del


Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas..De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir claramente los
requisitos previstos por el legislador para que la resolucin que decreta una medida precautoria sea
eficaz respecto del demandado y respecto de terceros.
En relacin con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial que altere el
principio general respecto de la eficacia de la resolucin, por lo que ella ser eficaz respecto del
demandado como regla general a partir del momento en el cual se le haya notificado dicha
resolucin de acuerdo con la regla general contemplada en el artculo 38 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En cambio, tratndose de terceros es menester distinguir claramente para los efectos de
determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolucin decreta una medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos si ella recae sobre bienes inmuebles o muebles:
a.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre inmuebles
requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros que se inscriba en el registro del Conservador
respectivo, puesto que sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Debemos recordar que en el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil nuestro legislador
dej constancia de su preocupacin en cuanto a que con la resolucin que decreta una medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos se pueda menoscabar el derecho de
derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando
molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Registro del conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes races para que puedan afectar a personas extraas
al juicio.
Cumpliendo con este propsito es que el inciso 1 del art. 297 del C.P.C. dispone que
cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Dicha inscripcin debe efectuarse por el Conservador de Bienes Races del lugar en el cual
se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, con el mrito
de la notificacin de la resolucin que decret la medida precautoria, la que deber serle
efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53 N 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Races.
Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere decretado la
medida precautoria deber exhortarse al tribunal en el cual se encuentre ubicado el inmueble
para los efectos de que ste disponga su notificacin al Conservador de Bienes Races respectivo
para que verifique la inscripcin.
La norma contenida en el inc. 1 del art. 297 del C.P.C. es similar a la que se contempla en
el art. 453 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil para los efectos que el embargo de bienes
races sea eficaz respecto de terceros.

109

El legislador no exige que se efecte una inscripcin de la resolucin que decreta la


prohibicin de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolucin, sino que
para que ella se eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolucin que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no
ser oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trmite.
Tratndose de bienes muebles, existe una categora que se rige por las mismas normas de los
inmuebles. Es el caso de los automviles, los que, de acuerdo a la reglamentacin vigente, estn
registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que
sobre ellos se decreten.
b.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes
muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratndose de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles,
dispone el inc.2 del art. 297 que cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado
ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas..En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo
que dice relacin con los ttulos de dominio y sus gravmenes y prohibiciones, el legislador ha
establecido como requisito de eficacia para la resolucin respecto de terceros que estos tengan
conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situacin de hecho, puesto que si se demanda la
nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilcito, ser
necesario acreditar en ese proceso que el tercero tena conocimiento por cualquier medio de esa
resolucin para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilcito, porque la
resolucin no ser eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer
toda su fuerza en el demandado que celebr el acto o contrato sabiendo de la existencia de la
prohibicin. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de
considerar que como contraviene una orden judicial, tambin puede hacerse reo del delito de
desacato.
Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a
sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusndose su ignorancia, una vez que ha sido
vlidamente notificado de la medida precautoria.
7.5.4. Efectos de la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad
del bien, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito
del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad
una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio.

110

a) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que es el objeto del


juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria
adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil.
Al efecto, seala el artculo 1464 del Cdigo Civil que "hay objeto ilcito en la enajenacin:
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".
El Cdigo de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Cdigo Civil, al
disponer en el inciso segundo de su artculo 296, que para los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil no
cabe duda que no es posible considerar que un bien es objeto del juicio para los efectos de
generarse el objeto ilcito por su enajenacin con la sola existencia de un juicio a su respecto,
sino que se requiere expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente
y en forma expresa la prohibicin de celebrar actos y contratos y que se hayan dado
cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolucin sea eficaz
respecto del demandado y terceros.
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara explcita en el N 4 del
artculo 1464 del Cd. Civ. que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas cuya propiedad
se litiga, en circunstancias que como hemos visto la medida precautoria es ms amplia en cuanto
se refiere a la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales
pueden no conllevar a la enajenacin del bien, como sera el celebrar un contrato de
arrendamiento, comodato, depsito,etc .
Los autores concuerdan en considerar que el artculo 1464, N4 fue modificado por el
artculo 296, permitindose que todo acto o contrato quedare comprendido dentro del
mencionado numeral 4, an cuando ellos no conlleven a la enajenacin del bien.
"Es decir, este artculo (296 C.P.C...) modifica el artculo 1464 en cuanto se aplica la
sancin de objeto ilcito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenacin,
toda vez que se refiere a cualquiera prohibicin judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de
que el art. 296 modific el artculo 1464, N 4, en cuanto la violacin de cual quiera prohibicin
aunque no importe enajenacin acarrea objeto Ilcito". ( Avelino Len H. "El objeto en los actos
jurdicos". Ed. Jurdica de Chile. segunda Edicin. 1983. Pg. 93.) Esta es la tesis sustentada por
don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes autores. (Vid. Velasco. "El
objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Avelino Len. Op. cit. Pgs. 90 a 96. Antcno
Vodanovic . Curso de Derecho Civil". Tomo I. la Parte. Pg. 402-404.
En todo caso, debemos tener presente que no existira objeto ilcito si la celebracin del
actos o contrato se realiza con la autorizacin judicial de conformidad a lo previsto en el artculo
1464 N 4 del Cdigo Civil, debiendo ser otorgada esta autorizacin por el juez competente, el
que no es otro que el tribunal que conoce en primera o nica instancia de la causa conforme a la
regla general de la extensin contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
b) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es el objeto del
juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece

111

de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 3 del artculo 1464 del Cdigo
Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recado
la medida precautoria, podra suscitarse la duda en cuanto a cual sera la sancin, puesto que el
inciso 2 del artculo 296del C.P.C... se refiere slo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinin de la mayora de los autores, en la materia no habra mayor
inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto
del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, N 3, atendida la amplia comprensin
que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, segn ya analizamos al referirnos a
los efectos de la medida precautoria de retencin.
"Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice que la
contravencin a la prohibicin que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilcito, pero como el inciso
1 se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificacin alcanza tambin al N 3
del artculo 1464." (Avelino Len Hurtado. Op. cit. Pg. 93.)
En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teora de la modificacin, ya que
basta con considerar la voz "embargo" del artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil en su sentido
natural, y ni siquiera en el trmino jurdico que le da el Diccionario de la Real Academia. En
efecto, vimos que la segunda acepcin. de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento,
obstculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos..
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresin cosa embargada, empleada por el
artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por su sentido amplio, las medidas
precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento
Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a
especies objeto de medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio del
Cdigo de Procedimiento Civil.tomo II. Pg. 44)
8.- Tramitacin de las precautorias.
8.1. Requisitos del escrito.
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya
exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el
otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
1) Los comunes a todo escrito;
2) La individualizacin precisa del demandado y del demandante;
3) La individualizacin de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha
dicho que "para que el juez competente decrete la inscripcin. del litigio sobre bienes races,
es menester que se solicite a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar
dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39).
4) La individualizacin de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer,
para que no exista duda alguna sobre ellos;
5) Los requisitos especficos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
6) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la
ley, los requisitos varan:
a)

Si las medidas estn expresamente contempladas en la ley:

112

Debe cumplirse con el requisito comn a todas ellas, esto es, acompaarse comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.
Si existen esos comprobantes y estn en poder o al alcance del solicitante, se deben
acompaar al tribunal o indicar en que parte del expediente se encuentran y este, a partir de ellos,
decide si son o no suficientes para constituir la presuncin grave del derecho que se pretende.
Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten las medidas y los
comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance, recibe aplicacin el articulo 299
C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas an sin que esos comprobantes se presenten al
sealarnos que : "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas
precautorias de que trata este Ttulo, an cuando falten los comprobantes requeridos por un
trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de
hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280."
En este caso, el solicitante deber ofrecer cauciones a fin de resguardar al demandado de los
perjuicios que su peticin pudiere ocasionar.
El plazo que el artculo 299 seala para acompaar los comprobantes es un trmino fatal y,
ms aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliacin o prrroga antes de su
vencimiento y por motivos fundados (artculo 67 Cdigo de Procedimiento Civil)
Qu importancia tiene la remisin al artculo 280 C. P.C.? Pareciera que, en primer
trmino, ella slo se refiere inciso 2 y no al primero, ya que ste trata de una tramitacin
prejudicial.
El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantencin de las medidas y a la sancin.
En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantencin de las medidas
y a la sancin. En efecto al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantencin
del articulo 280, no se haca necesario por el legislador hacer la remisin. Asimismo, al existir
tanto en las prejudiciales precautorias como en las precautorias del artculo 299 una caucin, la
nica razn que autorizara a efectuar la remisin es al hecho de hacer aplicable la sancin del
artculo 280, inciso 2 C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta peticin (mantencin) el tribunal
no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento".
b) Si las medidas no estn expresamente contempladas en la ley:
Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.
En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se
acompaan comprobantes de acuerdo al artculo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre
y cuando se constituya previamente la caucin de resultas que facultativamente el tribunal puede
exigir. En efecto, seala el articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que podr tambin el tribunal,
cuando... lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley,
exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen".
En segundo trmino, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se
acompaan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema referente a la caucin. deben
otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al artculo 299, que es el aplicable en esta materia, se
exige una caucin, pero esta ser calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la

113

caucin que al efecto se ofrezca rendir ser considerablemente mayor a la normal, toda vez que
la situacin propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios.
8.2 Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse
respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule,
es el que conoce del juicio en primera o nica instancia, an cuando la causa se encuentre siendo
conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelacin o por la Corte Suprema
en virtud de un recurso de casacin.
Ello es as, porque en contra de la resolucin que se pronuncie por el tribunal de primera
instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de
apelacin de conformidad a lo establecido en el artculo 194 Ns 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o nica
instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema
conociendo de una casacin, no sera posible concebir la interposicin de un recurso de
apelacin en contra de la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3 Tramitacin.
Una vez que el escrito est presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.
El artculo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitacin de la medida
precautoria al sealarnos:
El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo
ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca de la forma en la
cual deben ser interpretados los incisos 1 y 2 de este artculo 302 para los efectos de determinar
la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
Primera teora.De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del artculo 302, el tribunal no puede
pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que
previamente les d la tramitacin de un incidente, en cuerda separada.
En consecuencia, la providencia que deber pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de
medida precautoria es la ordenar la formacin de un cuaderno separado y conferir traslado al
demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.
El inciso segundo del artculo 302 para lo que sustentan esta teora tendra el alcance de
constituir una excepcin a la regla general que las resoluciones producen efecto desde que se

114

notifican, puesto que estara facultando al tribunal para disponer en casos especiales que la
resolucin que falla el incidente que origina la medida precautoria y la concede, se puede
cumplir antes de que ella se notifique al demandado.
Segunda teora.
Para quienes sustentan esta segunda teora no habra mayor discrepancia respecto de la
primera teora en cuanto al alcance del inciso primero del artculo 302, esto es, el tribunal
debera ordenar la formacin de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de
la solicitud y pronunciarse, ya sea concedindola o denegndola, una vez concluida la
tramitacin del incidente.
La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teora respecto de los de la
primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso segundo del artculo 302 del
C.P.C..De acuerdo a ese precepto, el tribunal a peticin expresa del actor, y existiendo razones
graves, puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada,
mientras se tramita el incidente respectivo.
En otras palabras, quienes sustentan esta teora otorgan desde luego la medida precautoria y
en forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente. De acuerdo con ello, la
providencia que se dicta es: Traslado y autos, hacindose entretanto como se pide bajo la
responsabilidad del solicitante
Tercera teora.
La mayora de la doctrina es la que sustenta esta tercera teora.
De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistira en que el juez
frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el demandante debe ordenar la
formacin de cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, ya sea otorgando o
denegando, la medida precautoria solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida
precautoria del actor no se le da tramitacin alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de
inmediato respecto de ella.
Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el demandado tenga inters de
oponerse a ella, puede formular su oposicin y en tal caso de generara el incidente, el que se
tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado.
Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes la
resolucin que el tribunal dictar ser "traslado". Mientras pasen los tres das no fatales, el
demandado conociendo los propsitos del demandante podra burlar la medida solicitada. As, si
se pide una medida d "prohibicin de celebrar actos. o contratos, el demandado podra vender y
enajenar el bien afecto a la medida antes del vencimiento de los tres das del traslado
A juicio del don Mario Mosquera, la locucin "incidente" empleada en el artculo 301,
inciso 1 C.P.C... est tomada en el amplio sentido de cuestin accesoria del juicio que requiere
especial pronunciamiento del tribunal. La audiencia o comparecencia de la contraparte no es un
elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, as, el juez puede
resolver de plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carcter de incidente.

115

Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo seala el artculo
89 del C.P.C., el cual prev expresamente que "si se promueve un incidente, se concedern tres
das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver el
tribunal la cuestin, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolucin".
Adems, la ley en ningn caso dice que la medida precautoria se "tramitar como incidente",
sino que dice que "se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por
regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposicin a la
medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en
contra de la resolucin que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la
solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no
es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez slo le cabe concederla o desecharla, mas no dar
traslado a la parte contraria". 130
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sent la siguiente doctrina: "Las
medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artculo 301 del
Cdigo de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las
exigencias legales, producindose el correspondiente incidente slo cuando el afectado por
ellas pide la notificacin de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento
el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida
desde luego"131
En el mismo sentido se ha sealado que atendida la tramitacin sealada en el cdigo
procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el
tribunal, con el solo mrito de los antecedentes que se acompaen; y no procede dar tramitacin
incidental a la peticin misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado
por ella pide su alzamiento. 132
En sntesis, nuestra jurisprudencia y mayora de la doctrina sostienen que la solicitud de
medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitacin conforme "a las reglas de los
incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efecte el demandado en contra de la
medida decretada.
En todo caso; como toda cuestin accesoria que no produce la suspensin del procedimiento
principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.
En cuanto al alcance del inciso 2 del artculo 302 del C.P.C., este no sera otro que autorizar
al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolucin que decrete la medida
precautoria se lleven a efecto, sin previa notificacin al demandado de la resolucin que las
concede, la que deber practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco das o de aquel

130 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.


131 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50.
132 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.

116

plazo mayor que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si as no
se queden sin valor las diligencias practicadas.
Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa notificacin del
demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para la verdadera existencia de una
providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se dicte una medida: y otra muy distinta es que
se materialice, ya que podemos obtener una medida de prohibicin de celebrar actos o contratos
y, sin embargo, no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilcito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de inmuebles. En el
intertanto, (notificacin de la resolucin que concede la medida y su inscripcin) el demandado
puede enajenar sus bienes.
El inciso 2 el art. 302 del C.P.C. constituye una excepcin notable al principio de la
bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder conocer la resolucin del
tribunal sino que hasta despus de ser ejecutada. Sin embargo, esta excepcin es de carcter
transitorio, puesto que la resolucin que concede la medida precautoria deber ser notificada
dentro del plazo que fija la ley o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sancin de quedar
sin efecto las medidas ejecutadas en virtud de esa resolucin.
El artculo 302, inciso 2 contiene una serie de requisitos tendientes a obtener la medida y
normas relativas a su desarrollo:
1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestin que corresponde acreditar al
solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en consecuencia, de una
cuestin de hecho.
Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son graves de tal manera
que la ausencia de concesin de la medida sin previa notificacin acarrear un perjuicio al
demandante o la ineficacia de la medida debe concederla explcitamente en la forma solicitada.
En caso de que los motivos no sean graves, la notificacin habr de efectuarse antes de
llevarse a cabo el cumplimiento de la resolucin que decreta la medida.
Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a efecto sin previa
notificacin, debe ser la misma en que la medida se solicita. La peticin se har en lo principal
del escrito o en un otros del mismo.
2. El legislador exige que la resolucin que concede la medida sea notificada dentro del
plazo fatal de cinco das, trmino que se cuenta desde la fecha en que se pronunci la
resolucin que la orden.
Se trata de un trmino fatal y prorrogable, pese a que se trata de un trmino legal. "El
artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido un trmino fatal, aceptando
expresamente que puede ser prorrogado".(43) La prrroga debe solicitarse por motivos fundados.
La ampliacin del trmino debe pedirse en el mismo escrito en que se solicite la precautoria y
se pide que se lleve a cabo sin previa notificacin de la persona contra quien se dicta.
Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibicin que se pide en
Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar donde se encuentra ubicado el
inmueble objeto de la medida.

117

La ley no ha fijado trmino lmite para la ampliacin, pero se entiende que este debe ser el
razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificacin.
3. Si la notificacin de la resolucin que concede las medidas precautorias no se efecta en el
plazo sealado por la ley o dentro de la ampliacin otorgada por el tribunal, las diligencias
practicadas quedarn sin valor por el solo ministerio de la ley. Se tratara de un caso en el cual
el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el slo ministerio de la
ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artculo
302 o de la prrroga concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que las resoluciones judiciales solo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artculo 292 del cdigo de
procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo
ordenare.
Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que transcurridos cinco das
sin que la notificacin se efecte quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad
se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificacin hecha con posterioridad, no
revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer
semestre, Corte de Apelaciones de Concepcin, sec. Civil, Pag. 728
El artculo 302, inciso final seala que la notificacin a que se refiere este artculo podr
hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena".
Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se
establece respecto de la resolucin que concede una medida precautoria que facultativamente el
tribunal puede disponer que ella se notifique por cdula.En consecuencia, cabe preguntarse cul es la forma de notificar esa resolucin si el tribunal
no ejerce esa facultad?.
Dos teoras se han presentado sobre la materia.
Para algunos, dicha resolucin debera notificarse por el estado diario al demandado de
conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma
de notificacin respecto de ella.
Sin embargo, otros sostienen que dicha resolucin debera notificarse personalmente al
demandado, puesto que la ley habla de notificarse en persona contra quien se dictan; no cabe
la notificacin por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del
artculo 302 que corresponde a la del mismo da de dictacin de la resolucin; procede la
notificacin personal de acuerdo al inciso 1 del art. 47 que contempla la aplicacin de la
notificacin personal en los casos en que la ley requiere la notificacin para la validez de ciertos
actos, lo que exige el artculo 302 al sealarnos que la notificacin est destinada a dar validez
a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendra
sentido el inciso 3 del artculo 302 si la notificacin se debiera efectuar por el estado diario, en
atencin a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificacin
por el estado diario y se practique por cdula de acuerdo a lo previsto en la ltima parte del
inciso final del art. 48 del C.P.C.

118

Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la disparidad de
criterios, lo lgico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad contemplada en el inciso
final del art. 302 y disponga que la resolucin se notifique por cdula.
8.4. Naturaleza jurdica de la resolucin que concede una medida precautoria y recursos
que proceden en su contra.
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la resolucin que se
pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto que
recaera sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes.
Recae sobre un incidente o cuestin accesoria, puesto que claramente la cuestin principal del
juicio no est configurada por el otorgamiento o no de la medida precautoria, sino que por las
pretensiones y excepciones hechas valer en el proceso, sobre las cuales no se pronuncia la
medida precautoria, puesto que ello queda reservado para la sentencia definitiva.
Por otra parte, la resolucin que concede una medida precautoria no concede derechos
permanentes en favor de las partes, sino que de carcter transitorio conforme a lo previsto en el
artculo 301 del C.P.C., el cual establece que todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de auto, procede en su contra el recurso de reposicin
de acuerdo a la regla general contemplada en el artculo 181 del C.P.C.- Adems, procedera el
recurso de apelacin, pero en forma subsidiaria al recurso de reposicin, porque estara ordenando
un trmite que no esta expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el
artculo 188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 158 del C.P.C. la resolucin que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el
carcter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia
de lo anterior, para impugnarla por la va ordinaria de la apelacin debe hacerse en forma
subsidiaria de la solicitud de reposicin, para el caso de que sta no fuere exitosa, todo ello por
mandato del artculo 188 del mismo Cdigo.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo
XCII. N 1 Enero - Abril 1995. 2 parte. Sec. 2. Pgs 13 y sgtes).
El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo, no sera
procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto que el recurso de queja
slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictacin de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts.
545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra de sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts.
766 y 767 del C.P.C).
Un sector an minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha ido ganando
terreno en este ltimo tiempo, se inclina en sostener que la resolucin que se pronuncia
otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, puesto que recaera sobre un incidente, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes.
Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha sealado que la resolucin que pone
trmino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio de acuerdo con el
inciso 3 del art.158 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto concurren en aqulla los dos
requisitos que la citada disposicin exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que
atribuye ese carcter.

119

En efecto, dicha resolucin falla una cuestin accesoria del juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
Por otra parte, la referida resolucin declara un derecho permanente, el cual puede ceder a
favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido
concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una
medida negada anteriormente.
No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente provisional que a las
medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Cdigo de Procedimiento; porque ese
carcter se refiere, segn el mismo artculo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro
que se trat de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse despus de rechazadas si con
posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de
una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece
la situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el
tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de
Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2 parte. Seccin 2.Pg.73. Corte de Apelaciones de Santiago.
R.D.J. Tomo LVIII. 2 parte. Seccin 1.Pg.222)
En la doctrina, se ha sealado que la sentencia que concede una medida precautoria es una
sentencia interlocutoria, por cuanto el sentido natural y obvio del trmino permanente
denota, segn el lxico, la idea de mantener sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad,
y el derecho que establece la resolucin que falla la medida precautoria se mantiene sin mutacin
durante el proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha procurado evitar o no se
otorguen garantas competentes, y aun producindose tales circunstancias, no deja de producir
sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una nueva resolucin que modifique
o deje sin efecto la anterior.
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est condicionado a la
mantencin de la situacin fctica existente a la poca del pronunciamiento de la resolucin,
exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la
tuicin de un menor de edad. 133
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal
provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en
que se dict la resolucin precludos que sean los medios de impugnacin en su contra; y es de
carcter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo
proceso si con posterioridad a su dictacin desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictacin.
Si se atribuye a esa resolucin el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera
clase, no procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en
el artculo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnacin propio de los autos y de los decretos en
el proceso civil.Procedera el recurso de apelacin, en forma directa en contra de la resolucin, conforme a la
regla general del proceso civil que establece este medio de impugnacin como el generalmente
procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).-

133 Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997.
Santiago Chile.

120

En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que la resolucin que pone termino a
la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede
aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artculo
188 del CPC, la cual condiciona la interposicin del recurso de apelacin en contra de un auto o
de un decreto al ejercicio, por va principal, del recurso de reposicin. ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2. pg. 73. Corte de Apelaciones Santiago.)
El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo, no sera
procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria, puesto que no
sera de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuacin. Al efecto, debemos
recordar que el recurso de queja slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos
cometidos en la dictacin de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o
hagan imposible su continuacin.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la forma y en
el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuacin.( arts. 766 y 767 del C.P.C).
9.- El alzamiento de las medidas precautorias.
Como ya hemos sealado anteriormente, para los efectos de otorgarse una medida precautoria
durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado una resolucin por el tribunal de
primera o nica instancia concedindola durante el curso del proceso, por estimar que concurre una
probabilidad que la pretensin invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe
fluir de los comprobantes que constituyen presuncin grave del derecho que se reclama y que deben
haber sido acompaados por el demandante.
Sin embargo, dado el carcter dinmico del proceso es posible que con posterioridad durante el
transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con
posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria se haya destruido la probabilidad del
acogimiento de la pretensin en la sentencia definitiva que justific su otorgamiento y la presuncin
grave que emana de los antecedentes acompaados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.
En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con posterioridad al
otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de conformidad a lo previsto en el artculo 301
del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias
debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes".
La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe formar parte del
cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carcter de
previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los
incidentes.
La resolucin que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la medida precautoria
tendr el mismo carcter que se estime procedente otorgarle a la resolucin que concede la
medida precautoria y en su contra cabr deducir los mismos recursos segn lo ya sealado
precedente al analizar esta resolucin.

CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES


PRECAUTORIAS.
1. Regulacin.

121

En nuestra legislacin, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas


dentro del Ttulo IV De las Medidas Prejudiciales, del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil, y dentro de ste, se refieren especficamente a las medidas prejudiciales precautorias los
artculos 279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominacin de medidas cautelares
en el Captulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares
del Libro I Disposiciones Generales.
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento
de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse slo esos dos preceptos para
determinar su procedencia, puesto que tambin deben darse aplicacin a las reglas generales de
las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y especficos que se contemplan respecto
de las medidas precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas
precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, seala el artculo 279, primera parte, que "podrn solicitarse como medidas
prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio.
Por su parte, debemos recordar que el artculo 290 establece que las medidas precautorias pueden
solicitarse en cualquier estado del juicio.
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento
bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no or
a la parte demandada.
2. Concepto.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal
antes de la existencia del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso, que tienen
por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer posteriormente en el
proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se
pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin por el solicitante
para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.
3. Requisitos.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se
har valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para
el que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legtimo inters que tiene el demandante de no ver burlada
su pretensin y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el tambin legtimo inters que
el demandado tiene de no sufrir perturbacin en el ejercicio de sus derechos y en la proteccin
que se le debe fundada en eventuales maniobras de presin del solicitante, ha tratado de
conciliarlos y tratado de ser equitativo.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales
precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto
cumplimiento para su otorgamiento.

122

Menester es tener presente:


1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante amplia.
Se aplican a todo procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y a
cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido Cdigo instrumental.
2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en el
carcter de prejudiciales,
Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:
a) las sealadas en el artculo 290 C.P.C...;
b)a todas las medidas contempladas en el estatuto jurdico nacional, cualquiera sea el lugar
donde se encuentren ubicadas, y
c)a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales se refiere el
artculo 298 parte final del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una medida prejudicial
precautoria son los siguientes:
1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
5 Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley.
6 Deben cumplirse con los requisitos especficos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artculo 279 C.P.C...
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Pasemos a analizar someramente dichos requisitos a continuacin.
1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una
medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte segn vimos al referirnos a
las medidas precautorias.

123

Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede serlo el futuro
demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente en el proceso la pretensin a
cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el otorgamiento de una
medida prejudicial precautoria.
2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentacin
en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo
en la debida forma el patrocinio y poder.
3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito comn que se contempla para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C... el solicitante debe
sealar la accin (pretensin) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito general o comn que se contempla para el otorgamiento de toda
medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C... el solicitante debe
acompaar los comprobantes que constituyan a los menos presuncin grave del derecho que se
reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una
caucin que debe otorgarse si los comprobantes no estn en poder del futuro demandante
(artculo 299 C.P.C...).
5 Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos especficos para el otorgamiento
de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento
de uno o ms interventores, retencin de bienes determinados, y prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.
De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio,
de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artculo 296 del C.P.C., deber acreditarse
que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado
del juicio que se ha de iniciar por el solicitante.

124

En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley debemos recordar que
el tribunal se encuentra facultado para exigir una caucin para responder de los perjuicios que se
originen (articulo 298, parte final), situacin que deber tenerse presente para los efectos de
determinar la caucin que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe
constituir.
6 Deben cumplirse con los requisitos especficos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artculo 279 C.P.C...
Seala el artculo 279 del C.P.C...: "Podrn solicitarse como medidas Prejudiciales las
precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo para ello motivos graves y
calificados y concurriendo las circunstancias siguientes
1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias,
y
2. Que se rinda fianza u, otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los efectos de otorgar una
medida prejudicial precautoria se han contemplado por parte del legislador la necesidad de que
concurran los siguientes requisitos especficos:
6.a) La existencia de motivos, graves y calificados.
El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que
el futuro demandado antes del inicio del juicio est incurriendo en conductas para burlar las
acciones que se intentarn hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea porque se
encuentra ocultando los bienes que sern objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes
para hacer disminuir el derecho de garanta general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual hara imposible o muy dificultosa la satisfaccin
de la pretensin que en el futuro se haga valer en el proceso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos graves y
calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado
y no disminuido los requisitos que requiere el artculo 288 del CPC, para decretar las
simplemente precautorias. Ello dado la ocasin en que una y otras se solicitan, unas antes de
presentarse la demanda y las otras despus de presentada o conjuntamente con ella. El
documento privado otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una presuncin grave
que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas ltimas.( Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 630. Corte Suprema).- En el mismo
sentido, se ha sealado que al exigirse por el artculo 279 del CPC que existan motivos graves y
certificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han
aumentado los requisitos que exige el artculo 298 del mismo cdigo para decretarlas como
simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la importancia y
gravedad de la imposicin de una medida prejudicial precautoria, el juez a quo, al no exigir la
fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso y sumado al hecho de no haber
analizado exhaustivamente los comprobantes no se justifica la mantencin de tales medidas. (
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2, Pag. 17. Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).

125

6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no est mas que
permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una medida precautoria, puesto que ella
deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298).
6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado
futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la peticin del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin obligatoria,
puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al
criterio del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la
constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que puede consistir en
una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los
perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que
puedan imponerse al futuro demandante.
La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una medida
prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos
visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria,
pero adems se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como
medida prejudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley
(art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin
acompaarse los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama (
art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin, pero el juez
deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms estricta la garanta
requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la
constitucin de una garanta hipotecaria.
4. Tramitacin.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias
siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los rbitros.
Debemos hacer presente que an cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para
decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo.
En efecto, el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los tribunales
ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso
hasta la debida constitucin del tribunal arbitral en el evento de existir un arbitraje obligatorio o
de haberse estipulado un compromiso.

126

Ratificando especficamente lo anterior, se prev por el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre


arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de medidas provisionales por el
tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la
adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
En el mismo sentido, el prrafo 2 del artculo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional, dispone que Las partes podrn, antes de la entrega del expediente al
Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas an despus, solicitar a cualquier autoridad
judicial competente la adopcin de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una
parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecucin de medidas
similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye
una renuncia a ste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, as
como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilacin a la
Secretara. Esta ltima informar de ello al Tribunal Arbitral.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha sealado que de acuerdo a lo sealado en los artculos
279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no por el legislado, cuando se piden en
forma prejudicial siempre son de conocimiento, resolucin y ejecucin de la justicia ordinaria,
cualquiera sea la convencin de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces rbitros, pues
necesariamente presuponen la falta de constitucin del juicio arbitral.
La resolucin que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida prejudicial
precautoria vulnera lo dispuesto en los artculos 5 y 109 del Cdigo Orgnico de Tribunales y
279, 290 y 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que los jueces rbitros slo tienen
competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han
conferido, lo que presupone la constitucin del compromiso y, por lo mismo, excluye la
posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carcter prejudicial, las que, al ser
solicitadas en forma previa a la constitucin del compromiso, siempre sern de conocimiento de
los tribunales ordinarios. ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Ao 1997. 2 parte.
Sec. 2. Pgs 1 y sgtes.)
Una vez que la solicitud rene todos los requisitos antedichos, debemos determinar cual es la
tramitacin y la resolucin que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, ya
que hasta ese momento no existe juicio, el cual slo comienza a tener existencia a partir de la
notificacin de la demanda.
Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida prejudicial precautoria
solicitados es la prohibicin de celebrar actos o. contratos sobre un inmueble determinado, la
cual requiere para que sea oponible a terceros su inscripcin en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones del Conservador de Bienes Races de lugar en que este se encuentra.
Que tramitacin debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria? Qu resolucin
se dicta?, Es necesario notificar dicha resolucin atendida su naturaleza de medida prejudicial
precautoria?
Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida prejudicial precautoria el
conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro demandado puede llevar a que esta fracase o
que aquel burle al demandante solicitante.
Si bien ninguno de los dos artculos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias
regula la situacin de la resolucin que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificacin,

127

existe una disposicin, ubicada dentro del mismo Ttulo IV del Libro II C.P.C. que nos puede
abrir el camino de una solucin.
En efecto, de acuerdo al artculo 289 C.P.C..., que corresponde al ltimo del Ttulo IV del
Libro II del C.P.C., nos seala que las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinin
respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar
de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razn de los siguientes
fundamentos.
1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima de
tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no conceptual entre tal
expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C...
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su esencia y definicin
cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial no existe an juicio y mal podra,
entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an no existe lo principal.
La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse entonces que ha sido
empleada con el significado de notificacin o conocimiento de la actuacin a la otra parte".
2.Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la parte o persona
contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedara desprovista de la
posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera d tornar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV del Libro II, nos
lleva a una conclusin inversa.
En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse
sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige
su intervencin". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289
C..P.C. , se llega a la conclusin de que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se
exige la participacin o la audiencia". (notificacin de la persona en contra de la que se dicta.
As ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.
Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:
a) El artculo 289 C.P.C... estara estableciendo una regla general, con bastantes
excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que stas, en la
regulacin que les ha dado el artculo 280 ni an en el artculo 279, expresamente la
"audiencia" de la persona en contra de las que se piden.
b). La regla general sera la intervencin de la persona contra la que se pide la medida, y, la
excepcin la realizacin de la diligencia sin su notificacin o "audiencia.
En todo caso, sea que el artculo 289 se tome como regla general, regla excepcional o
residual, lo cierto es que la conclusin no resulta alterada en modo alguno: las medidas
prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra de la que se piden.

128

Ello porque se trata de las nicas diligencias que no requieren expresamente la intervencin
de la persona contra quien se piden. Una conclusin distinta hara ineficaz al artculo 289 del
CPC"
Se podra contraargumentar, diciendo que una resolucin judicial, como es la que concede una
medida prejudicial, slo produce efectos una vez, que se notifica con arreglo a la ley (articulo 38
C.P.C...); pero esa crtica debe ser desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen
casos en que las resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificacin. El
caso en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones.
Aqu es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolucin judicial, sin necesidad de
notificacin. Si bien es excepcional el caso en que una resolucin produzca efectos sin que sea
menester la notificacin, ello no quiere decir que esa circunstancia no pueda existir. Es lo que
ocurre en el articulo en comento y en los Arts.152 y 202, inc.1 C.P.C., y, en el campo penal, es
el caso del Art.63, inc.2..C.P.P.
3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un accidente dentro del
juicio. Su peticin y concesin no significan necesariamente, que vaya a existir juicio y
contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento que tienen las
actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya incoado.
Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de emergencia. El
cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su eficacia, se supedita, precisamente,
al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado.
El derecho de oposicin del demandado slo podr hacerse valer cuando la medida se le
notifique y sta la ser cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que
explcitamente, se pide la mantencin de la prejudicial como precautoria, so pena de sancin,
como luego veremos. El derecho a intervenir del demandado slo nace cuando se notifica la
demanda, pudiendo all, nacer el incidente de que habla el artculo 302, inciso 2 del C.P.C., pero
no en contra de la prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que
en contra de la precautoria que se solicita mantener.
Pese a esta fundamentada opinin, la costumbre, tanto de abogados, procuradores y jueces,
establece que, sobre la base de la mezcla de los artculos 280 y 302, inciso 2 C.P.C... (precepto
este, ltimo, que no puede ser aplicado a una materia previa al juicio, para lo cual basta el
artculo 289 C.P.C... se solicita la prejudicial sin previa notificacin. La solucin consiste en que
la medida prejudicial precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2 C.P.C..., sin
previa notificacin de la persona contra quien "se hace valer, pidindose, en el acto, ampliacin
de trmino para notificar Adems, algunos litigantes solicitan al tribunal que se notifique por
cdula, cuando en realidad la primera resolucin se notifica personalmente.
Esta solucin no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificacin, ya que sta
se materializa a posteriori, pues la providencia se decret sin que previamente se realizara la
referida actuacin.
La ampliacin del trmino a que se refiere el artculo 302, inciso 2, se fundara, entonces, en
la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y decretada en su contra; y
en lo dispuesto en el artculo 280.
La providencia, en definitiva, se redactar de la siguiente manera: "Traslado, hacindose
entretanto como se pide", o traslado y autos, hacindose entretanto como se pide".

129

5.Cargas del demandante. Sancin.


Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo
necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta caracterstica no se traspasa a las
prejudiciales precautorias.
Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice
Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente
de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio es, en cambio,
lo que est destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en
espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este
sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est destinado a durar
solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei..
"Introduccin..." Op. cit. pg. 36.)
Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, segn se establece del artculo 280, inciso
1. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando
el carcter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.
Seala el artculo 280, inciso l del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el
artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por
motivos fundados."
Este precepto nos merece los siguientes comentarios:
1. Establece un plazo fatal de diez das para presentar la demanda, el que se cuenta desde la
fecha de la resolucin que otorg la medida prejudicial precautoria.
Este trmino, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta das. Por tanto,
estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los
feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prrroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo.
Esta ampliacin debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria.134
134 De conformidad a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud de mantencin
como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere
concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que
debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe
ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se
prev a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratndose de un tribunal arbitral no es la presentacin de
una demanda, sino que la solicitud de constitucin del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto
a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de
designacin del tribunal arbitral y no con la presentacin de la demanda respectiva en la cual se haga valer la
pretensin, que es una actuacin posterior y que slo puede y debe realizarse una vez designado el rbitro, aceptado
por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el primer comparendo y determinado el procedimiento si
correspondiere por el respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que la gestin en que se solicita el
nombramiento judicial de rbitros, es la primera del juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta

130

2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de distribucin de causas,
ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoci de la prejudicial
(artculo 178 C.O.T.)
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoci de la prejudicial.
3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artculo 280, inciso 1 basta con presentar la
demanda y no es necesario notificarla.
circunstancia le comunica a dicha gestin un carcter de contenciosa, lo que justifica que el Cdigo de
Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epgrafe De los Juicios Especiales.134
De acuerdo con ello, la peticin de designacin del tribunal arbitral importa una verdadera demanda, y si ella se ha
realizado ante el rgano a quien corresponde efectuar el nombramiento del rbitro, importa si se acompaa al
proceso en que se otorg la medida prejudicial la presentacin de la respectiva demanda dentro del plazo estipulado
a que se refiere el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil..
Debemos hacer presente que esta situacin en que se otorga una medida prejudicial y se concede hasta la
presentacin posterior de una demanda en la cual se hace valer la pretensin no es una situacin excepcional en
nuestro ordenamiento jurdico y que se contemple slo respecto de los rbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la vctima en cualquier etapa del periodo de
la investigacin, en cuyo caso deber deducirse por escrito y se regirn por las normas de las medidas prejudiciales
precautorias previstas en el Libro IV del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, en este caso,
concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta 15 das antes de la fecha fijada para la
audiencia de preparacin del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de dichas
medidas.( art. 157 inc. 1 en relacin con los artculos 60 y 261 letra d) del Cdigo Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artculos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje Internacional podemos constatar que
los primeros trmites dicen relacin con el nombramiento de l o los rbitros que deben conocer y resolver del
asunto principal.
Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los tribunales ordinarios de pronunciarse
acerca de las medidas cautelares, an cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto, dispone el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y
adopcin de medidas provisionales por el tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una
parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopcin
de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
La misma situacin acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional segn lo
previsto en el prrafo 2 del artculo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha sealado respecto de esta situacin, que su finalidad consiste en paliar los
defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia; estos defectos consisten, bien en
los obstculos debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecucin
de las resoluciones cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora
derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecucin en
Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado
en cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar.
La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del
procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unnime en
considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la conexidad, sea porque no se dan los requisitos de
la identidad de pretensiones, sea porque se frustrara el fin especifico del art. 24 del Convenio.
134De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro de 30 das con
el solo mrito de acompaar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de arbitraje ante la Cmara de
Comercio Internacional de Pars, dado que este es el medio usual para dar inicio al procedimiento arbitral conforme
al Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
Al efecto, dispone el artculo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1.-La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deber dirigir su demanda de arbitraje (
la Demanda) a la Secretaria, la cual notificar a la Demandante y a la Demandada la recepcin de la demanda y la
fecha de la misma.
2.- Para todos los efectos, la fecha de recepcin de la Demanda por la Secretaria ser considerada como la fecha de
inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurdico, y lo ms importante,
conforme a las normas del Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. A cuyas normas han
acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentacin que debe ser efectuada en la
Secretaria de la Cmara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones que se contemplan en el
prrafo 3 del artculo 4 del mencionado Reglamento.

131

4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo


escrito, el actor debe pedir explcitamente que se mantenga la prejudicial en el carcter de
simple precautoria. Esta peticin se tramita en cuaderno separado.
En la prctica, la mantencin debe pedirse en un otros de la demanda, ya que en el texto del
articulo 280, inciso 1 C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia
copulativa.
La resolucin del tribunal ser: "A lo principal, ; traslado... otros, intgrese la peticin en el
cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."
El artculo 280,. inciso 2 es extraordinariamente importante y jams puede ser olvidado. En
efecto este precepto se encarga de establecer una sancin bastante dura al actor que no cumpla
con las cargas del inciso 1.
Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que
continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento".
En la primitiva redaccin del precepto, la sancin era an ms dura, ya que se contemplaba la
posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la
precautoria. La Comisin Revisora prefiri eliminarla.
1. La presuncin de este artculo es de derecho, ya que automticamente se considera doloso
el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias,
dentro del trmino fatal que el precepto seala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas.
2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es
preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya
que puede ser substituida por el embargo". 135
3. Para que la peticin de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea
rechazada, ser menester fundamentar en forma ms extensa y estricta en el escrito en que se
pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con
todos los requisitos que habilitan. el pronunciamiento de una precautoria definitiva

135 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II Pg.29.

132

SEGUNDA PARTE. LOS INCIDENTES


CAPITULO I: LOS INCIDENTES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Introduccin.De acuerdo a lo establecido en el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin Poltica, para los
efectos de la resolucin de un conflicto, que se configura por las pretensiones hechas valer por el
actor y la oposicin que frente a ellas efecta el sujeto pasivo, es necesario que se dicte una
sentencia por un rgano que ejerza jurisdiccin fundada en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponde al legislador establecer siempre las garantas de un justo y racional procedimiento.
Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto
regular las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de arribar a la
solucin del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el rgano jurisdiccional
competente.
Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento," pueden aflorar cuestiones que sea
necesario resolver antes de la decisin, porque su resolucin constituye un medio respecto de sta.
Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se
llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de stas, a las otras cuestiones,
cuya solucin constituye la decisin de la causa, se les suele dar el nombre de cuestiones de
mrito (porque su solucin sirve para conocer cual de las demandas merece ser acogida) " 136
" La verdad es que a toda manifestacin del proceso, bien considerado desde el punto de vista
esttico, bien desde el punto de vista dinmico, corresponde la posibilidad de incidentes que
ofrecen, por decirlo as, una vegetacin tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy difcil
distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mrito. A fin de no equivocarse en esto, que
ms de una vez le parecer un jeroglfico, no hay otra solucin que ofrecer al tcnico que la de
atenerse frreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer trmino, a la distincin
fundamental entre la esttica y la dinmica procesales.
" En el campo de la solucin del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por
ejemplo, en materia de recusacin o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia de
capacidad o bien de legitimacin), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisin de una
prueba testimonial, de verificacin o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en
materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso ( por ejemplo,
en materia de reunin de las causas o bien de intervencin).
Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, ver surgir incidentes tanto relativos a
los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrn referirse a la formacin
de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cmo (por ejemplo, si puede o no presentarse un
escrito, o en qu audiencia debe tener lugar la discusin, o si esta debe realizarse a puerta cerrada),
o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citacin es nula), o bien a su impugnacin (por ejemplo, si
una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por el colegio). En otro aspecto, se le
ofrecern incidentes en torno a la formacin del procedimiento (por ejemplo, en materia de
cambio de ritualidades del sumario por las del formal, o bien en materia de orden de la discusin),
o a la sucesin de un procedimiento al otro (por ejemplo, en materia de ejecucin de ejecucin
provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensin (por ejemplo, en materia de
136 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pg. 157.

133

precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupcin (por ejemplo, en caso de
muerte o cambio de estado de una de las partes), o a su cesacin (por ejemplo, en caso de
desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 137
En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolucin del conflicto puede
surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a ste, las que no lo integran, pero que se
vinculan a l, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la
sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la
tramitacin y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los
casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al
dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben
formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallndose tanto los incidentes como la
cuestin principal al pronunciarse sentencia definitiva. Adems, dada la continuidad que tiene el
desarrollo del procedimiento, ms que hablarse de incidencias, se refieren habla ms bien de
objeciones que son resueltas rpidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto
desarrollo y conclusin.
No est dems sealar, que la regulacin que se efecta por el Cdigo de Procedimiento Civil de
los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da
una aplicacin real a la inmediacin, tramitacin y fallo de incidencias en audiencias, y resolucin
basada en la sana crtica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del
procedimiento en forma independiente a la cuestin principal.
2.- Reglamentacin.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento
Civil.138 En el Proyecto se regulan en el Titulo X del Libro I, arts 126 y sgtes.
En el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes
", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En el Proyecto se regulan en el Titulo
X del Libro I, arts 126 y sgtes
En los Ttulo X a XVI del citado Cdigo, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Titulo

Incidente Especial

Acumulacin de autos

XI

Cuestiones de Competencia

XII
XIII

Implicancias y Recusaciones
Privilegio de Pobreza

XIV

Las Costas

XV

Desistimiento de la Demanda

137 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pginas. 157 y 158.
.

134

XVI

Abandono del Procedimiento.

En consecuencia, encontrndose los incidentes ordinarios y especiales regulados en el Libro


Primero del Cdigo de Procedimiento Civil " Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento", sus
disposiciones deben ser aplicadas dentro de cualquier procedimiento, salvo que dentro de ellos se
contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del
procedimiento en el cual deban ser aplicadas.
Finalmente, es menester tener presente que el legislador a lo largo del Cdigo de Procedimiento
Civil se encarga de regular especficamente otros incidentes como son a ttulo meramente ejemplar
los de nulidad por rebelda por fuerza mayor (art.79); nulidad por falta de emplazamiento (art. 80),
medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias ( arts 303 y siguientes); las
tachas de los testigos ( arts 373 a 379); la ampliacin del embargo ( art.456); la sustitucin del
embargo ( art.457 ); la conversin del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa ( art 681 );
etc.3.- Concepto.
3.a.- Etimologa.
Del latn escolstico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere " sobrevenir ",
originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre.139
3.b.- Gramatical.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es " la cuestin distinta del
asunto principal del juicio, pero con l relacionada, que se ventila y decide por separado,
suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominndose entonces de previo y especial
pronunciamiento." 140
3.c.- Doctrina Extranjera.
Incidente es el litigio accesorio que se suscita con ocasin de un juicio, normalmente sobre
circunstancias de orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria. 141
Incidente o artculo es todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de
la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales. 142
3.d.- Doctrina Nacional.
Incidente es toda cuestin distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que
presentndose durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual
debe recaer una resolucin especial del tribunal. 143
Incidente es toda cuestin accesoria al juicio, que requiere de un especial pronunciamiento
del tribunal. 144
139 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988.
140 Diccionario de la Lengua Espaola. Pg. 1.151.Vigsima Primera Edicin. Madrid 1992.
141 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988.
142 .Hugo Alsina. Tratado terico prctico del derecho Procesal Civil y comercial. Ca argentina de editores.1942.
Tomo II. Pg.733.
143 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurdica. 1989. Pg.35.144 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo I. Pg.108.

135

Esta ltima definicin jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mrito de contemplar todos
los elementos esenciales que deben concurrir para la configuracin del incidente segn la
regulacin de ellos que efecta nuestro legislador segn veremos a continuacin.
Al efecto, el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " toda cuestin
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este ttulo, si no tiene sealada por la ley
una tramitacin especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda
claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestin principal. Al respecto, se ha sealado por nuestra
Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina ms que por la tramitacin, por la
esencial condicin de su definicin, o sea, de cuestin accesoria de un juicio o procedimiento que
requiere pronunciamiento especial." 145
La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artculo 82 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos
encontremos en presencia de un incidente, puesto que ste puede no concurrir de acuerdo a la
propia regulacin que el legislador efecta respecto de la tramitacin de los incidentes.
Al efecto, la segunda parte del artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " el
tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin."
En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de
conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolucin de una peticin incidental en los
casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, debemos
necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse
ella omitir en los casos sealados.
Finalmente, existe adems otra razn de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es
un elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza
jurdica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitacin de un
procedimiento.
Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de
partes ellas no tendran el carcter de incidente por no concurrir dicho hipottico elemento de la
esencia, y la resolucin que se pronunciara acerca de esa peticin sera inclasificable dentro del
artculo 158 del C.P.C..En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podra ser sentencia definitiva; al
no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podramos encontrarnos ante una
interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trmite del procedimiento
no nos encontraramos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse
acerca de una peticin accesoria formulada por una de las partes no nos podramos encontrar ante
un decreto, providencia o provedo.
En cambio, si la audiencia de partes no es un elemento de la esencia de un incidente, las
resoluciones que fallaran sin ella una peticin accesoria del asunto principal tendrn la naturaleza
145 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pg.38.-

136

de una sentencia interlocutoria de primera clase (falla un incidente del juicio estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes) o de un auto (falla un incidente sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes).
4.- Elementos.
Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestin que se suscite durante la
tramitacin de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurdica de un incidente son los
siguientes:
a.- Que exista un juicio.
b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
c.- Que exista una relacin directa entre el incidente y la cuestin principal.
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
A continuacin analizaremos brevemente cada uno de esos elementos.
a.- Que exista un juicio.
El incidente es una cuestin accesoria al juicio, por lo que necesariamente se requiere la
existencia del asunto principal para poderse plantear una cuestin accesoria a ste.
Al respecto, se ha sealado por la doctrina que el incidente " es una cuestin accesoria; luego,
supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las
cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las
cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este ltimo. Sin la cuestin
principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar
de incidentes. 146
El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relacin jurdica procesal o
desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situacin jurdica que les
genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio inters en el proceso, segn
la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de ste a la cual adhiramos.
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificacin de la
demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que slo a partir de ese instante
ser posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal.
La determinacin de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el
artculo 1603 inciso final del Cdigo Civil, el cual a propsito del pago por consignacin, nos
seala que " se entender existir juicio desde el momento en que se haya notificado la
demanda ", precepto que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vaco procesal
que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con
diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en
los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolucin de un juez
o tribunal. As lo establece con claridad el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.
146 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Pgina 249. Editorial Jurdica
de Chile.1974.-

137

En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."147


En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolucin firme la escritura de remate, es
extemporneo, por lo que debe entenderse que el tribunal careca de competencia para dictarla en
razn de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestin sobre la que se pronunci. 148
De all que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al
juicio y que pueden hacerse valer slo cuando ste adquiera existencia legal, establece en el inciso
segundo del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho
anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito ".b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurdico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual estn
adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo
que depende de lo principal o se le une por accidente".
De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya
una cuestin principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitacin de ste, es
decir, entre la presentacin de la demanda y la ejecucin de la sentencia, y necesitan ser
solucionados previa y especialmente. Sin cuestin principal no cabe hablar de cuestiones
accesorias; en otros trminos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de
establecer cul de los litigantes es el poseedor de la razn, vale decir, las cuestiones principales que
son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de
menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relacin con el asunto fundamental del
pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mrito o de fondo, y a las segundas,
incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del
juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carcter de accesorios est significando que deben
ser secundarios en relacin con el asunto principal, al cual estn unidos por un nexo procesal. Esto
fluye del espritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se
hicieron al Proyecto redactado por el seor Vargas Fontecilla.
De las definiciones de incidente que hemos anotado desprndese la relacin que ellos deben
tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Cdigo por no contemplar de un
modo expreso esta situacin en el artculo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra
legislacin indirectamente exige tal relacin. En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias,
segn la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito, toda vez que el
vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello." 149
c.-Que exista una relacin directa entre el incidente y la cuestin principal.
147Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pg.108.
148 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurdica 1998. Junio. N 216. Pg. 40 y sgtes
149 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pginas 41 a 43.-

138

El inciso 1 del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil establece categricamente esta
exigencia al sealarnos que " todo incidente que no tenga conexin alguna con el asunto que es
materia del juicio podr ser rechazado de plano".
Nuestra Jurisprudencia ha sealado al efecto que " para que un incidente pueda promoverse es
necesario que haya un vnculo de ligazn o dependencia respecto de la causa principal" y
aplicando especficamente ese principio ha declarado que " no pueden considerarse incidentes de
una liquidacin de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios
anteriores en que uno de los comuneros defendi al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas
sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda." 150
Es as como podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio debern promoverse en juicio
separado, porque de otra manera se alteraran los trminos de la relacin procesal y se introducira
la confusin en el procedimiento." 151
Lo que determina el carcter de incidente del asunto es su accesoriedad a un asunto principal y
no que un determinado asunto deba ser tramitado conforme al procedimiento de los incidentes
dentro de un proceso.
En efecto, es posible que nos encontremos con asunto que tenga un carcter principal sin
revestir un carcter de incidente no obstante tramitarse de acuerdo con sus normas dentro de otro
proceso.
Tal sera el caso por ejemplo de la accin revocatoria del artculo 5 de la Ley 14.908, de la
demanda de cobro de honorarios y de las terceras de posesin, prelacin y pago, todas las que no
obstante tramitarse conforme a las normas de los incidentes dentro de otro proceso, ellas no
revisten un carcter accesorio sino que son de naturaleza principal, pudiendo incluso ser algunas de
las partes distintas en esos asuntos respecto de las que participan en el proceso principal. 152
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
El artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser
falladas mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto como la
controversia accesoria est en estado de ser fallada, el juez deber dictar la respectiva resolucin,
sin esperar que la cuestin principal lo est. Los incidentes planteados por separado deben
resolverse independientemente unos de otros y no todos ellos aisladamente de la cuestin principal,
porque slo as, como se dir oportunamente se cumple su verdadero y legtimo rol, cual es de ir
clarificando el proceso y permitir al juez una labor ms fcil respecto a la sustanciacin del asunto
principal, lo que, a su vez, asegura una ms expedita y mejor justicia. 153
La resolucin que se pronuncia acerca de un incidente tendr el carcter de una sentencia
interlocutoria de primera clase o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las
partes.
Por otra parte, el artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Civil establece perentoriamente la
oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolucin resolviendo el
incidente al sealarnos que " vencido el termino de prueba, hyanla o no rendido las partes, y aun

150 R.D.J. Tomo LXXIX 1982. 2a parte. Seccin 2a pg 31.


151 Alsina. Ob Cit.Pg.733.
152 Corte Apelaciones de Santiago.26.4.2012.Gaceta Juridica382. 2012. Pgs.159 y sgtes.
153 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-

139

cuando stas no lo pidan, fallar el tribunal inmediatamente o , a ms tardar , dentro de tercero


da,, la cuestin que haya dado origen al incidente".
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el
legislador para la resolucin de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporneas
que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se funden en hechos que consten en el proceso o
sean de pblica notoriedad que tambin pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89)
Tratndose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre debern ser
resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictacin de la sentencia definitiva, por cuanto su
promocin genera la suspensin del asunto principal.
Los incidentes que no revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento debern
resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitacin de la causa, con
independencia de la resolucin de la cuestin principal que necesariamente habr de producirse
siempre al final del procedimiento mediante la dictacin de la sentencia definitiva. Con ello se da
un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artculos 84, 89 y 91 del Cdigo de Procedimiento
Civil y no incurrir el tribunal en caso de omisin en la falta o abuso que se contemplada en el
antiguo N 1 del artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, consistente en no pronunciar las
resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374
de 18 de febrero de 1995. .
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos
especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los
siguientes:
a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolucin de los incidentes
durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la
sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144),
las tachas de los testigos (art.379 inc 2) ;
b.- Procedimientos en que por su carcter concentrado los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante
tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de
l sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario
(Art.690) y en el juicio de mnima cuanta (Art. 723).
Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia
definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para
ello una autorizacin legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas
durante el curso de la tramitacin de ste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal
que rige respecto a su tramitacin.
No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada como
hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias promovidas
durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurdica que reviste la resolucin que se
pronuncia acerca de un incidente, la que tendr el carcter de sentencia interlocutoria o auto en esa
parte. Es as como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efecta por el

140

tribunal al dictar la sentencia definitiva tendr el carcter de una sentencia interlocutoria, puesto
que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.
En este sentido compartimos plenamente lo sealado en orden a " que una resolucin es un auto
o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la
oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificacin tenerse presente, ante todo, lo
preceptuado en el artculo 158 154
5.- Caractersticas.
Como caractersticas de los incidentes podemos sealar los siguientes:
1.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal.
2.- Las cuestiones accesorias que se promueven por va incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX del
Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados
incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes
ordinarios.
3.- La regulacin de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, por lo que ellas deben
aplicarse respecto de la tramitacin de cualquier cuestin accesoria que se promueva en un
procedimiento civil, salvo norma especial diversa.
Adems, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisin expresa del
artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal.
4.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que
conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensin,
contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuacin,
ejecutoriada en la causa principal.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en
el artculo 80 del Cdigo de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso despus de haberse
dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella
segn lo establecido en el inciso final del artculo 234 de ese Cdigo.
6.- La promocin de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la
tramitacin del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitacin del
incidente.
Excepcionalmente, la promocin de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse
en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestin accesoria para continuar el
curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial
pronunciamiento.-.

154 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-

141

7.- La resolucin que falla el incidente tiene el carcter de sentencia interlocutoria de


primer grado o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las partes.
La determinacin de esa resolucin tiene importancia para el rgimen de recursos, puesto que en
materia civil es procedente el recurso de reposicin en contra de los autos; procediendo en cambio
slo el recurso de apelacin en contra de las sentencias interlocutorias. Adems, en cuanto a la
naturaleza jurdica de la resolucin, nunca es procedente el recurso de casacin en contra de un
auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella adems ponga termino
al juicio o haga imposible su continuacin.
6.- Clasificaciones.
Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulacin que de ellos se
efectan por el Cdigo de Procedimiento Civil.
6.1.- Segn su tramitacin.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Titulo IX del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atencin a la naturaleza de la cuestin accesoria. Revisten tal
carcter la Acumulacin de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y
Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono
del Procedimiento.
6.2.- Segn su relacin con el asunto principal.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relacin con el asunto principal. Dichos incidentes
deben ser admitidos a tramitacin y deben resolverse segn las reglas generales que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relacin con el asunto principal y pueden ser
rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artculo 84
del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.3.- Segn su origen.Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestin principal en el pleito.(
art. 84 inc.2).
Incidentes Coetneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.1).
Todos estos incidentes cuyas causas existan simultneamente deben promoverse a la
vez.(Art.86).
Deber ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga valer
luego de hacer cualquier gestin principal en el pleito; el coetneo que no se promueva tan pronto
como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas causas existan simultneamente
antes de la iniciacin, originado con el principio del juicio o derivado de un hecho acaecido durante
el juicio que no se haya promovido conjuntamente con el hecho valer.

142

Esta sancin no tiene aplicacin cuando el incidente se basa en hechos que anulan el proceso o
se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
En consecuencia, los incidentes extemporneos, esto es, los que no se han hecho valer en la
oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.
6.4.- Segn su vinculacin con el asunto principal.
Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las
pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes.
Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que
se desarrolla el procedimiento.
Esta clasificacin tiene su origen en el artculo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso
o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5.- Segn el efecto que tiene la promocin del incidente en la tramitacin del asunto
principal y el cuaderno en que se tramitan.
Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciacin
de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar
motivo a la formacin de un cuaderno separado.( Art.87 inc 1).Incidentes que no revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento son aquellos
cuya promocin no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en cuaderno
separado. ( Art. 87 inc.2).Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener
presente las siguientes reglas:
a.- El legislador se encarga a travs de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste
el incidente promovido.
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Cdigo de
Procedimiento Civil el carcter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a
tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
El legislador establece que revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento los
incidentes relativos a la competencia (art 112), las excepciones dilatorias ( arts 307 y 308),etc.Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carcter de previo y especial
pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento
(art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere promovido y
perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los incidentes a que den lugar las
medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se formulen durante el trmino probatorio o que
se relacionen con la prueba (art.339),.b.- El legislador no establece a travs de una regla especial el carcter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinacin de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento
deber ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.

143

De acuerdo a lo sealado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha sealado como un ejemplo


general de incidentes que tienen el carcter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a
la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario
subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en
virtud de la economa procesal, ya que de acogerse el incidente se generar la nulidad de todo lo
obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste intil de la actividad jurisdiccional.
De all, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carcter que reviste, ser menester que la parte en un otros del escrito le solicite al
tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitacin en el cuaderno principal o en cuaderno separado segn el caso.
La resolucin del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carcter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabr deducir el recurso de
reposicin con apelacin subsidiaria, si con ello se altera la tramitacin del juicio. El recurso de
apelacin deber ser concedido en el slo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el
artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6.6.- Segn la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitacin de ellos son aquellos que
slo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y
recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carcter de conexos con el asunto principal,
haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso
o sean de pblica notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal
puede resolver el incidente con el slo mrito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los
casos en que el tribunal puede slo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal
puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogindolo o rechazndolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentacin
de la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexin alguna con el asunto que es
materia del juicio.( Art. 84 inc.1).b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestin principal en el
pleito. (Art. 84 inc 2).c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el
juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte
respectiva.( Art.85 inc.1).d.- Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido
simultneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer
conjuntamente con sta. (Art.86).-; y

144

e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o mas
incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompaado la
consignacin necesaria para promoverlo.( Art.88)
Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogindolo o
rechazndolo, cuando este se base en hechos que consten en el proceso o sean de pblica
notoriedad, lo que debe consignar en su resolucin. ( Art 89 ).6.7.- Para determinar la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo
promueve.
Incidentes que revisten el carcter de dilatorios son todos aquellos que producen una demora
en la prosecucin del proceso, teniendo tal carcter todos los de previo y especial pronunciamiento.
Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance ms restringido, puesto que se
refieren slo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.
Tiene importancia determinar el carcter dilatorio de un incidente, puesto que el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil contempla la obligatoriedad de la condena en costas respecto a la
parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolucin favorable.
II.- TRAMITACION DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS.
1.- Regulacin.
La tramitacin de los incidentes ordinarios se encuentra reglamentada en los artculos 82 y
siguientes del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dichas normas revisten gran importancia, puesto que:
a.- Se aplican por remisin en el procedimiento penal de acuerdo a lo previsto en el artculo 43
del Cdigo de Procedimiento Penal.
b.- Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no regulados en ellos
por el legislador; y
c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de acuerdo
a lo previsto en el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento civil.
Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitacin a que debe someterse
un incidente dentro de un juicio es menester distinguir:
a.- Si el incidente promovido es uno de aquellos que la ley ha regulado especialmente, se
aplicaran estas normas; y supletoriamente, en las materias no reguladas por ellas, las
disposiciones relativas a los incidentes ordinarios; y
b.- Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarn las normas relativas a los
incidentes ordinarios.
2.- Forma de promoverse un incidente ordinario.
Los incidentes se pueden promover durante la tramitacin de un juicio de las siguientes
maneras:

145

a.- En forma directa, a travs de la presentacin de una solicitud o demanda incidental, la que es
proveda por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictacin del decreto: "
Traslado".
b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuacin judicial que debe ser decretada con
audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitacin de ella de acuerdo a las reglas de los
incidentes.
c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que
determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los
incidentes.
d.- Mediante la oposicin que se efecta por una parte a la solicitud de una actuacin judicial
formulada por la otra parte que ha sido decretada con citacin, en cuyo caso la oposicin genera un
incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuacin judicial.
3.- Etapa del procedimiento en que se deben promover los incidentes.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente
debemos distinguir:
En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificacin de la demanda y
hasta que se notifique a las partes la resolucin que las cita para or sentencia.
Al efecto, el artculo 433 en su inciso 1 establece que " citadas las partes para or sentencia no
se admitirn escritos ni pruebas de ningn genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del
procedimiento con posterioridad a la citacin para or sentencia. Al efecto, el inciso 2 del art.433
establece que la no admisin de escritos luego de citadas las partes para or sentencia se " entiende
sin perjuicio de lo establecido en los artculos 83 y 84 .....".Excepcionalsimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso
hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento vlido, contemplado en el artculo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del
artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4.- Oportunidad procesal para promover los incidentes.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse segn
el hecho que le sirve de origen para promoverlo:
a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como
defecto legal en promover la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestin principal en el pleito.( Art 84 inc.2).b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deber
promoverlo tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85).-

146

c) Si concurren simultneamente diversas causas para promover incidentes, debern


promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86).Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el
legislador sern rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deber ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3, 85 inc
2 y 86 )
d) El incidente de nulidad procesal deber promoverse dentro de cinco das, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a
menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.( Art 83 inc.2). Sobre la materia, se ha
sealado que el plazo de 5 das a que se refiere el artculo 83 del C.P.C. est dispuesto para las
partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede
declararla de oficio, sin otro impedimento que no est terminado el proceso por resolucin
ejecutoriada. 155
e) El rebelde podr promover el incidente de nulidad de todo obrado en rebelda suya por
fuerza mayor, dentro de tres das contados desde que ces el impedimento y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio (Art.79)
f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta
de notificacin o por notificacin defectuosa, podr promover la nulidad de todo lo obrado
dentro de cinco das contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio ( Art.80 )
5.- Restricciones legales establecidas por el legislador para la promocin de los incidentes,
destinadas a evitar que se utilicen con fines de carcter meramente dilatorios.
Uno de los principios bsicos de todo ordenamiento jurdico es el de la buena fe, el cual tambin
constituye uno de los principios formativos del procedimiento.
En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y
lealtad que supone la labor forense, no permitindose que el procedimiento sea utilizado por la o
las partes para lograr objetivos ilcitos.
El proceso es un instrumento de buena fe y las partes no deben utilizarlo en forma abusiva, con
fines fraudulentos o dilatorios.
Tratndose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan slo cuando sean
estrictamente necesarios para la resolucin de la cuestin principal, adoptando las medidas
pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los cuales estn
contemplados y con propsitos meramente dilatorios por una de las partes en el proceso.
Las medidas que adopt el legislador para
promocin de los incidentes son las siguientes:

resguardar el principio de la buena fe en la

a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma especfica para hacer valer los
diversos incidentes.

155 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Tomo LXXXIX. 2 parte. Sec. 2. Pgs 32 y sgtes.

147

Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el


legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deber ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3, 85 inc
2 y 86 ).
b.- Se establece con carcter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que
hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio.
La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artculo 144, es
que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de
las costas. Podr con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de
este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147
del Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
c.- Se establece la consignacin previa obligatoria para los efectos de promover nuevos
incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con
anterioridad, los cuales nunca revestirn el carcter de previo y especial pronunciamiento
debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.
El inciso primero del artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " la parte que
haya promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio, no podr promover ningn
otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que ste fije."
Para los efectos de efectuar esa consignacin, el tribunal de oficio en la resolucin que deseche
el segundo incidente deber determinar el monto del depsito, el que deber fluctuar entre una y
diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado
el nuevo incidente promovido.
El tribunal determinar el monto del depsito considerando la actuacin procesal de la parte y
si observare mala fe en la interposicin de nuevos incidentes podr aumentar su cuanta hasta por
el duplo.
La parte que hubiere promovido y perdido dos o ms incidentes queda sujeta a las siguientes
sanciones procesales para el resto del procedimiento:

148

1.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depsito fijado
se tendrn por no interpuestos y se extinguir el derecho a promoverlo nuevamente.
2.- Todo incidente que requiera de deposito previo deber tramitarse en cuaderno separado, sin
afectar el curso de la cuestin principal ni de ningn otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver
en el fallo del respectivo incidente.
La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio no estar obligada a efectuar depsito
previo alguno.
No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrndose por ello exenta de la
obligacin de efectuar el depsito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el
juez en la misma resolucin que rechace el nuevo incidente podr imponer personalmente al
abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por va de pena, una multa a beneficio
fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposicin ha existido
mala fe o el claro propsito de dilatar el proceso.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este artculo, en cuanto al monto de depsitos y
multas se refiere, son inapelables.
d.- El Cdigo de tica consagra para el Colegio de la Orden su facultad para sancionar a
los miembros que incurrieran en el abuso en la promocin de incidentes.
El actual Cdigo de tica en la letra d) de su artculo 96 nos seala que el abogado observar de
buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convencin entre las partes y no
realizar actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos. En
especial, est prohibido al abogado: d) Abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes
judiciales, en especial si por esos medios se buscare provocar dao injusto a la contraparte o
forzarla a celebrar un acuerdo gravoso. 156
6.- El procedimiento que establece el legislador para la tramitacin de los incidentes.
El legislador para la tramitacin de los incidentes contempla un procedimiento de carcter
concentrado, el que comprende tres fases o perodos comunes a todo procedimiento como son las
de discusin, prueba y fallo.
No obstante, en el procedimiento incidental la fase del perodo de discusin es eventual, puesto
que el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, situacin que no acontece tratndose
de los procedimientos que se deben aplicar respecto de la cuestin principal.
La fase probatoria tambin reviste el carcter de eventual, puesto que existir slo en la medida
en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente.
a.- Fase de Discusin.
a.1.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.
a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede
adoptar las siguientes actitudes:
a) Rechazarlo de plano;
b) Resolverlo de plano; y
Vase Revista Derecho Procesal. Departamento Derecho Procesal. Facultad de Derecho Proyecto Cdigo
Procesal Civil. pgs. 770 y 771.Abeledo Perrot Thompson Reuters.2012.
156

149

c) Admitirlo a tramitacin.
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexin con el asunto
principal( Art 84 inc 1), se promueve en forma extempornea ( Art. 84 incisos 2 y 3, 85 y 86) o
se promueve sin haber efectuado la consignacin previa fijada por el tribunal en caso de haber
perdido dos o ms incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea
acogindolo o rechazndolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su
fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, lo que el
tribunal consignar en su resolucin.(Art.89)
- Admitirlo a tramitacin.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestin principal,
promovido oportunamente, habindose efectuado la consignacin previa en los casos en que fuere
procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pblica notoriedad, el tribunal debe
proceder a admitirlo a tramitacin.
Para tal efecto deber conferir traslado a la otra parte por el termino de tres das. En
consecuencia, la resolucin que recaer en la solicitud que promueve el incidente ser: " Traslado"
o " Traslado y autos".El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud
de la otra parte que promovi el incidente.
La resolucin del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o provedo, la cual
debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de
transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolucin en el proceso, en cuyo caso la
notificacin deber efectuarse por cedula.(Art 52).El trmino de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres das, plazo que
tiene el carcter de legal, de das, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no
susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente, se
concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art. 89).Este plazo por estar establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y referirse a una actuacin
de las partes reviste el carcter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artculo 64, no presentndose
en la actualidad problema alguno en determinar el carcter de ste termino como aconteca antes de
la dictacin de la Ley 18.705 que reformar ese precepto legal.
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto
del incidente.
La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente
puede adoptar las siguientes actitudes:

150

- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento


para promoverlo.
En este caso, no ser necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deber proceder
a dictar la resolucin pertinente para su resolucin, sea aceptndolo o rechazndolo.
- Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado.
En este caso, transcurridos el termino de tres das precluir la facultad de la parte para evacuar el
traslado, y el tribunal deber proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la
procedencia de recibir el incidente a prueba.
- Responder.
El escrito en el cual la contraparte procede a evacuar el traslado conferido respecto de un
incidente se suma : Responde o Evacua Traslado.
En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres das contados desde la
notificacin por el estado diario de esa resolucin, la contraparte puede formular todas las
alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido.
Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de
determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deber proceder a resolverlo si no fuere
necesario ese trmite.
Debemos recordar que la persona a quien le corresponde evacuar el traslado es al mandatario
judicial, quien posee para ellos las facultades necesarias de acuerdo a lo establecido en el inciso
primero del Artculo 7 del Cdigo.
b.- Fase de Prueba.
La resolucin que recibe el incidente a prueba, el trmino probatorio y la recepcin de la prueba
se rige por las normas del juicio ordinario con las siguientes excepciones:
1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la
resolucin que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba.
Al efecto, el inciso 1 del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que cuando
haya de rendirse prueba en un incidente, la resolucin que lo ordene determinar los puntos
sobre que debe recaer, y su recepcin se har en conformidad a las reglas establecidas para la
prueba principal."
En consecuencia, las menciones que debe contener la resolucin de recibe a prueba un
incidente son las siguientes menciones:
a.- Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trmite que ordena el
tribunal respecto del procedimiento; y
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia
para la rendicin de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la
nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos sern

151

interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibi el incidente
a prueba.
c.- Adems, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolucin que recibe el
incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibir la testimonial respecto de los
puntos de prueba fijados en la resolucin. Si el tribunal no realiza esta declaracin en la resolucin,
las partes debern solicitarle que efecte esa determinacin, puesto que en slo en esos das del
termino probatorio incidental ser procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo
a lo previsto en el inciso segundo del artculo 323 del Cdigo y no por cedula como ocurre con la
resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin que recibe el incidente a prueba se ha
sostenido que ella tendr el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolucin que
falla el incidente tiene esa naturaleza jurdica o de auto si la resolucin que falla el incidente tiene
ese carcter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolucin que recibe el incidente
a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelacin
de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artculo 90.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelacin destinado a modificar los puntos sobre
los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolucin que ordena abrir el
termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es
inapelable.
Si la resolucin es un auto no cabe duda que proceder el recurso de reposicin conforme a las
reglas generales contempladas en el artculo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante
el silencio del legislador y dando aplicacin al artculo 3, cabra dar aplicacin al artculo 319 que
lo hace procedente.
5.- El trmino probatorio ordinario en los incidentes es de 8 das y no de 20 das como
ocurre en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artculo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrir
un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los
testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompae dentro de los dos primeros das del probatorio una nmina de los testigos
que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y profesin u oficio. Slo se
examinarn los testigos que figuren en dicha nmina.(art.90 inc 2).- En el juicio ordinario
debemos recordar que la nmina se debe presentar dentro de los cinco primeros das del termino
probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompaar minuta de puntos de prueba, puesto
que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolucin que recibe el incidente a
prueba.
7.- El termino probatorio extraordinario en los incidentes para la practica de diligencias
probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo por
una sola vez y por motivos fundados por el nmero de das que estime necesarios, pero sin que el
termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 das contados desde que se recibi el
incidente a prueba.( Art.90 inc 3).- En el juicio ordinario, cuando procede el termino probatorio

152

extraordinario, el termino probatorio ordinario se aumenta con un nmero de das igual al que
concede el artculo 259 para aumentar el emplazamiento, sin tope en cuanto al total de das que
debe comprender el termino probatorio.(Art.329)
8.- El trmino probatorio en los incidentes reviste el carcter de fatal para la proposicin y
rendicin de todos los medios de prueba.
Este carcter se establece en el inciso primero del artculo 90, al sealarnos que " si es necesaria
la prueba, se abrir un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen
tambin las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Por otra parte, dicho trmino se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artculo 64 debe
conferrsele el carcter de fatal.
Finalmente, dada esta fatalidad del plazo es que no es necesaria la dictacin de la resolucin que
cita a las partes para or sentencia con el fin de poner trmino a la actividad probatoria de las partes
como se contempla en otros procedimientos.
9.- En cuanto a los diversos trminos probatorios especiales que no aparecen contemplados en
la regulacin del procedimiento de los incidentes y si en el juicio ordinario, ellos seran aplicables
en cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicacin de lo establecido en
el artculo 3 del Cdigo.
c.- Fase de Fallo.
En el procedimiento incidental no se contemplan los trmites de observaciones a la prueba y de
citacin para or sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artculo 91
" vencido el termino de prueba hyanla o no rendido las partes y an cuando estas no lo pidan,
fallar el tribunal inmediatamente o a ms tardar dentro de tercero da la cuestin que haya dado
origen al incidente."
En todo caso, el tribunal podra ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto
en el artculo 159 del Cdigo, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a
todo procedimiento.
La resolucin que falla el incidente ser una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto,
segn establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
La determinacin de la naturaleza jurdica de la resolucin tiene gran importancia para los
efectos de determinar los recursos que proceden en contra de ella.
Si la resolucin que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes
ser un auto y entonces proceder el recurso de reposicin (art.181), nunca proceder el recurso de
apelacin directo, sino que la apelacin en forma subsidiaria al recurso de reposicin cuando con el
fallo del incidente se altere la substanciacin regular del juicio o recaen sobre trmites no
establecidos en la ley (Art.188), y no procedern los recursos de casacin tanto en la forma como
en el fondo y la revisin.Si la resolucin que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes ser
una sentencia interlocutoria y entonces no proceder el recurso de reposicin (art.181), procedern
el recurso de apelacin directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casacin
tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible
su continuacin (art.766 inc.2); y la revisin.-

153

Sobre la materia se ha resuelto que la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es
una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artculo 158 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposicin en su contra comete
falta o abuso que debe enmendarse por la va disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se
produjo el desasimiento del tribunal. 157
En cuanto a la condena en costas, establece el artculo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones
de este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolucin favorable, ser precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratndose de un incidente que revista el carcter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovi y
perdi de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
7.- Los incidentes en segunda instancia.
El artculo 220 del Cdigo se encarga de establecer la tramitacin de las cuestiones accesorias
que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelacin, sealndonos
que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarn como incidentes, siendo facultad
discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.
En caso de darle a la cuestin accesoria la tramitacin de un incidente, el tribunal puede fallarla
en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relacin para resolver.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma
en que se falle el incidente, la resolucin slo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es
apelable.
III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA VALER Y EN
PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL.
1.- Concepto.
La nulidad procesal es una sancin de ineficacia respecto de los actos jurdicos del proceso por
el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.

157 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2 parte. Sec. 1 Pgs 150 y sgtes.

154

2.- Caractersticas
La nulidad procesal se caracteriza por cuanto:
a) La nulidad procesal es autnoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su
configuracin jurdica.
La nulidad del acto jurdico procesal se rige por normas procesales y que no aplican
directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.
La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teora acerca de la nulidad procesal en
nuestro Derecho, puesto que ante la legislacin inorgnica e incompleta han sido las sentencias
dictadas a propsito de la casacin en la forma y el incidente del art.84 del C.P.C. las que han
configurado en la esencia esta institucin.
El legislador mediante las ltimas reformas se ha limitado bsicamente a introducir en los
cdigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia.
En el Proyecto se regula en el Captulo 7 Ineficacia de los actos procesales del Titulo IX
Disposiciones generales de los actos procesales del Libro I Disposiciones generales, de manera
general la ineficacia de los actos procesales que puede ser generada por la falta de cumplimiento de
los presupuestos de existencia, validez y eficacia ded los actos procesales, siendo las sanciones
previstas para esas irregularidades la declaracin de inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad
procesal, sin perjuicio de poder hacerse valer por medio de los recursos en contra de las
resoluciones judiciales que se pronuncien, en especial, a travs del recurso de apelacin.
b) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios.
Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar.
Revisten este carcter la declaracin de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la casacin
en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casacin en el fondo de oficio (art.785); el
incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casacin en la forma; el recurso de
casacin en el fondo y el recurso de revisin.
Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella
sea declarada. Revisten este carcter el recurso de reposicin; el recurso de apelacin; el recurso de
queja.
La eleccin del medio depender de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la
irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.
c) La nulidad procesal no es clasificable.
La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa.
Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal.
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a peticin de parte por haberse
infringido normas que emanen del inters pblico, es decir, se refieren a la relacin procesal o que
tengan por finalidad el orden pblico. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta,
implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casacin de oficio.

155

La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez slo a peticin de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones
dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es as se ha sealado por cuanto el juez no est en su
intervencin en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus
obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la
existencia de un debido proceso.
En este sentido, se ha declarado que el juez que acta de oficio tiene una limitacin importante
en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no slo a actuar con prudencia, sino con sujecin
estricta a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trmite del
proceso, sino que slo a aquellas que miran al orden pblico, como son aquellos que conforman la
relacin procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando
al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del inters privado de los litigantes.
Como lo afirma el profesor Salas no puede negarse que no obstante estar establecidos en el derecho
Procesal en funcin del orden pblico, algunas de sus normas miran al inters privado de las partes
litigantes, sin que su transgresin vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser
modificadas e incluso renunciadas por los interesados. 158
De acuerdo con ello, es posible que en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda
ser declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden
pblico, pero no as la incompetencia relativa, por contenerse su regulacin en normas de orden
privado y por ello renunciables.159
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal especfica.
En nuestro derecho no recibe aplicacin el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitacin de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genricas y
causales especficas.
Las causales especficas son las contempladas en los 8 primeros nmeros del art.768 del
C.P.C.; las nulidades especficas sealadas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propsito del litigante
rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artculo 810 respecto del llamado recurso de
revisin.A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos seala que " la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el
proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el
N6 del artculo 303 que posibilita la deduccin de como excepcin dilatoria todas aquellas que
tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida ; la
contemplada en el N 9 del art.768 del C.P.C. respecto del recurso de casacin en la forma, acotada
en cuanto a los tramites esenciales por los artculos 795 y 800 del C.P.C. y la causal de casacin en
el fondo en materia civil.

Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line; CL/JUR/882/2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Pgs324 y sgtes.
Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Cdigo de Procedimiento civil. Anotado, concordado y con
jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pg 82.Editorial Juridica de Chile. Primera Edicin. Febrero 2010.
158
159

156

La procedencia del incidente de nulidad procesal es amplsimo en nuestro derecho, puesto que
afectara de una manera genrica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente
apartndose de la regulacin legal, sin necesidad que el legislador la prescriba para cada caso
especfico.
A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo al sealarnos que la nulidad
procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos en que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
Excepcionalmente, para morigerar la amplitud de la nulidad procesal, el legislador se encarga de
establecer diversos casos en que un vicio no da lugar a la nulidad procesal como acontece con la
omisin del envo de carta certificada en la notificacin personal subsidiaria (Art 46); con los
errores en que se incurran en el testimonio que se estampa en el proceso acerca de la practica de
una notificacin por el Estado Diario ( Art.50), los errores y omisiones en las tablas de las causas
de los tribunales superiores (Art.165); etc.e) La nulidad procesal requiere ser alegada.
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales
puede ser declarada de oficio por el tribunal.
Para alegar la nulidad procesal por la va de la promocin de un incidente se requiere:
a.- Ser parte en el proceso en que se incurri en el vicio.
Tendrn este carcter las partes originarias, demandante y demandado, como los terceros que
intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros coadyuvantes,
excluyentes o independientes, los que tienen los mismos derechos de las partes principales.
b.- La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva
la promocin del incidente.
En los casos en que la ley no contemple expresamente la nulidad, es menester de acuerdo a lo
previsto en el inciso 1 del artculo 83 que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio
que lo lleva a promoverlo o haber consentido en l.Al efecto, el artculo 83 en su inciso segundo establece que " la parte que ha originado el vicio o
concurrido a su materializacin o que ha convalidado expresa o tcitamente el acto, no podr
demandar la nulidad".
f) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictacin de una resolucin judicial
que la declare.
El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad
procesal que lo afecta.
El tribunal que debe dictar la resolucin para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaracin depender del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P.Ej. incidente nulidad; casacin en la forma, casacin en el fondo; recurso de revisin.).

157

Tratndose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artculo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso 1 que " la nulidad procesal podr ser declarada , de oficio o a peticin
de parte" y en su inciso 3 que " la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurdicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transaccin) no deben ser anuladas por va de la nulidad procesal.
Adems, la nulidad procesal se sanea en la mayora de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jams podr en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurdico procesal
realizado en un proceso afinado. Es as como el legislador ha sealado categricamente en el
mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad para
invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de la casacin para lograr este resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia especfica del acto viciado y en algunos casos,
tambin la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal slo afecta a ste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de
la declaracin de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurdico procesal no afecta slo a ste, sino que a todos aquellos que se hubieren
realizado con posterioridad en atencin a la vinculacin existente entre ellos en el proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de
vicio alguno intrnseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedi.
Ejemplo tpico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta
de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificacin de la demanda el proceso se
retrotrae al estado de la notificacin de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y as se
establece a propsito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al
sealarnos que " el tribunal al declarar la nulidad deber establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad
procesal se contempla en el recurso de casacin en la forma en el inciso primero del art.786 del
C.P.C. y en el llamado recurso de revisin se establece en el inciso segundo del art.815 del C.P.C.
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha explicado este efecto extensivo de la nulidad procesal, al
declarar que la irregular actuacin consistente en la notificacin de una demanda a una persona que

158

sufra Alzheimer ha impedido que se trabe la correspondiente vinculacin procesal exigible, entre
ella y los demandantes, vicio que no puede ser enmendado sino por la declaracin de la nulidad de
dicho acto, considerando el detrimento que ha podido afectar a esa parte. A su vez, y de manera
consecuencial, procede disponer la invalidacin de todos aquellos que se realizaron con
posterioridad, atendido el efecto extensivo de los actos procesales. En efecto, corresponde la
anulacin con la amplitud indicada, por cuanto los actos procesales no se constituyen como
fenmenos aislados, sino concatenados unos a otros, siendo el siguiente el resultado del anterior y,
a su vez, el antecedente del que viene a continuacin, resultando una estrecha vinculacin entre
unos y otros, de manera que la nulidad de un acto no siempre determina exclusivamente su
ineficacia, sino que puede arrastrar la invalidez de una serie de gestiones e incluso de todo el
proceso, como ha sucedido precisamente en el caso en anlisis. 160
i) La nulidad procesal se sanea.
En nuestra legislacin se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad.
En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolucin que la deniega.
Ejecutoriada que sea la resolucin, y que normalmente tiene el carcter de sentencia
interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producir la mxima purga
de la nulidad procesal.
En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusin de la facultad establecida por
la ley para hacerla valer.
As, a partir de la ltima reforma el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del
plazo de 5 das desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.
Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta.
En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin.
Con esta disposicin contemplada en el inciso 2 del art.83 del C.P.C. se ha consagrado la
existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad semejante a la contemplada
en el art.1.683 del Cd. Civil, la que establece que no se puede alegar la nulidad por aquel que
contrat sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o contrato.
Al efecto prescribe ese precepto " que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin no podr demandar la nulidad " por va de la promocin de un incidente de nulidad
procesal.
En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidacin expresa o tcita del acto nulo. La
parte que ha convalidado tcita o expresamente el acto nulo no podr demandar la nulidad nos
seala el inciso segundo del artculo 83 del C.P.C.. El principio de la convalidacin es aquel que
establece que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tcito del afectado.
Existe una convalidacin expresa o por confirmacin cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequvocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad. Sera en caso de la notificacin tcita del art.55 y de la
prrroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
160

Corte Suprema. Cas. Oficio. 14.3.2012.Gaceta Juridica 381.2012.Pgs140 y sgtes.

159

La convalidacin tcita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar
las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es as como en un fallo de muchos aos atrs de don Rafael Fontecilla se declar valida la
ratificacin de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la
falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese
mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada slo en el caso que el vicio que la genera hubiere
causado un perjuicio.
En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o
proteccin. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categrica:
No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullit sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no
opera.
Este principio se explica por el profesor Colombo sealado que el proceso no es un fin; es un
medio que la ley coloca a disposicin de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez
para que puede ejercer la funcin jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca
un perjuicio, no se podr pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
En semejante sentido, se ha sealado por nuestra jurisprudencia para que se admita la nulidad,
el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes trminos:
Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere
decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una
casacin en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general
al orden pblico 161.
Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penltimo en el
recurso de casacin en la forma, al establecer que "el tribunal podr desestimar el recurso de
casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casacin en el fondo no slo que
exista una infraccin de ley, sino que ella adems hubiere causado un perjuicio por haber influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propsito del incidente de nulidad
recogi este principio de la proteccin y trascendencia ya sustentado con anterioridad en
numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la
nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable slo son la declaracin de nulidad".
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha aclarado en forma muy precisa y didctica el mbito de
aplicacin del principio de trascendencia en su sentencia de 3.9.2012. En dicho fallo, dando
aplicacin al principio de la trascendencia al acoger un recurso de casacin en el fondo, establece
161

Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Juridica 380. 2011.Pgs 223 y sgtes y sgtes.

160

que la circunstancia de haberse omitido un trmite extraprocesal, como la mediacin previa


establecida en el artculo 43 de la Ley 19.966, no hace procedente la declaracin de nulidad
procesal, desde que no se observa perjuicio alguno a los demandados- incidentistas- que debiera ser
reparado mediante la invalidacin del acto procesal que dispuso la notificacin de la demanda. En
efecto, la referida omisin en caso alguno puede entenderse que afecte la accin deducida en autos,
toda vez que desde la perspectiva del procedimiento, la relacin procesal ha sido vlidamente
trabada, respecto de quienes se presentan como sujetos pasivos de la pretensin. No se avizora,
entonces, un perjuicio procedimental en el curso de la litis con el mrito anulatorio que exige el
legislador, puesto que si bien no se cumpli con un requisito de mediacin antes de la interposicin
de la demanda, dicha omisin, en primer lugar, no constituye un trmite esencial declarado por la
ley sino nicamente una irregularidad, que sin afectar el fondo de la accin deducida debe
corregirse y, en segundo, nada obsta a que pueda efectuarse con posterioridad, es decir, ya trabada
jurdicamente la litis. Por lo dems, la omisin anotada perfectamente pudo ser subsanada mediante
la excepcin prevista al efecto, esta es, la dilatoria contemplada en el artculo 303 N 6 del C.P.C.
En este mismo orden de ideas, no es posible sostener que una diligencia como la mediacin
prevista en el artculo 43 de la ley 19.966, para cuyo fracaso slo basta que las partes no acuerden
la persona del mediador, preliminar incluso a la invitacin de arreglo, pueda constituir una
diligencia de la esencia de la accin o del procedimiento, que traiga envuelta la nulidad procesal.
As las cosas, que los jueces del fondo hayan acogido el incidente de nulidad procesal por
omisin de la mediacin previa vulnera los principios constitucionales del debido proceso, que
privilegian la opcin de posibilitar el derecho de defensa antes que limitarlo, y la normativa que
debi ser atendida el artculo 83 del COC, puesto que tal decisin no consider el principio de
trascendencia que debi inspirar el actuar de los jueces para resolver el incidente. 162

CAPITULO II. LOS INCIDENTES ESPECIALES.


1.- LA ACUMULACION DE AUTOS
1.- Generalidades.
Un proceso puede presentar, en relacin con otro proceso, alguna de las siguientes relaciones:
1.- De Identidad.
Existir identidad de un proceso respecto de otro cuando los elementos configurativos de ellos
sean plenamente coincidentes entre s y en tal evento, se producir la paralizacin del que se
hubiere promovido con posterioridad mediante la excepcin de litispendencia. Si uno de los
procesos hubiere terminado por sentencia ejecutoriada podr hacerse valer la excepcin de cosa
juzgada para poner trmino al proceso pendiente.
2.- De continencia.
Se encontrar un proceso en una relacin de continencia respecto de otro, cuando habindose
uno promovido con posterioridad a otro tenga ste los mismos elementos configurativos de aquel,
pero en un mayor grado cuantitativo, de manera que permita comprender en l los elementos de la
causa iniciada primitivamente.
3.- De conexin.
162

Corte Suprema. Cas. Fondo. 3.9.2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Pgs102 y sgtes.

161

Un proceso se encontrar en una relacin de conexin respecto de otro cuando uno o dos de los
elementos configurativos de ellos sean diversos, pero que requiere su acumulacin para la
aplicacin de un fallo nico para evitar las contradicciones en que se pudiere incurrir en caso de no
proceder as.
4.- De diversidad.
Dos procesos se encontraran en esta situacin cuando sus elementos configurativos sean
diversos, no pudiendo provocar el fallo por separado de los mismos contradiccin alguna .163
Para establecer la relacin que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra legislacin y
doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada:
identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir.
La regla general es que no debe existir ms que un proceso para la resolucin de un mismo
conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre ste se ha dotado al
demandado de la excepcin de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado por sentencia firme,
la iniciacin posterior de otro proceso sobre idntico conflicto puede ser evitado con la excepcin
de cosa juzgada.
En sntesis, mediante la acumulacin de autos se trata de evitar que puedan pronunciarse
sentencia contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentran en una relacin de
continencia o conexin.
En este sentido se seala que con el objeto de impedir el pronunciamiento de sentencias
contrarias o disconformes sobre una misma materia, se ha dado nacimiento a una serie de
instituciones que, aun cuando de diversa manera, tienden al mismo fin.
El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace mas
notorio tratndose de causas idnticas; es decir, de aquellas que presentan entre s la triple identidad
de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o ttulo), como sucede cuando las mismas
personas actan en ambos juicios, litigando sobre una misma cosa y fundando sus acciones en un
mismo ttulo. A fin de evitar esta posible contradiccin entre las resoluciones que deban recaer
sobre juicios idnticos, se han establecido dos instituciones que tienen entre s gran semejanza. Una
de ellas, tiende a impedir que se promueva un nuevo juicio igual a otro que fue objeto de anterior
resolucin; sta es la que conocemos con el nombre de cosa juzgada. La otra tiene por objeto
obtener la paralizacin de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de que ya se est
conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina litispendencia.
El peligro de que se dicten por distintos tribunales sentencias contradictorias, admitindose en
unas lo que fue desechado en otras o viceversa, no slo existe tratndose de causas idnticas, sino
tambin, cuando entre ellas haya un grado tal de relacin, que lo sentenciado en una sera
perfectamente aplicable a las dems, o tendra, al menos, gran influencia en lo que haya de
resolverse en ellas; es decir, cuando se trata de causas conexas. A evitar este riesgo ha venido la
acumulacin de autos, disponindose que para estos casos, todas las causas sean llevadas por un
mismo tribunal y falladas por una sola sentencia .164
2.- Reglamentacin.

163 Carlos Cristian Maturana Miquel. Memoria de prueba. Relacin entre la litispendencia, la acumulacin de autos y
la cosa juzgada. Pgs. 159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.
164 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 7. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.

162

El incidente especial de acumulacin de autos se regula en el Ttulo X del Libro I del C.P.C.,
que comprende los artculos 92 a 100.
En el Proyecto, el incidente especial de acumulacin de autos se regula en el Ttulo VIII
Acumulacin de procesos de su Libro I, que comprende los artculos 54 a 61.
3.Concepto.
3.a.- Gramatical.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acumulacin de autos consiste en
unir unos autos a otros.
3.b.- Doctrina Extranjera.
Alsina considera la acumulacin de autos como la reunin de varios procesos, en los que se
hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan en una
sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
Couture expresa respecto de la acumulacin de autos que ella consiste en:
1.- Accin y efecto de reunir dos o ms procesos o expedientes en trmite, con el objeto de que
todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia.
2.- Incidente cuya pretensin consiste en la acumulacin de dos o ms procesos o expedientes en
trmite, con el objeto que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola
sentencia.
3.c..- Doctrina Nacional.
La acumulacin de autos consiste en la agrupacin de dos o ms procesos que se han iniciado y
que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relacin tal, que sea del todo conveniente
tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, que
se multipliquen intilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y molestias
innecesarios.165
Por nuestra parte, podemos sealar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico la
acumulacin de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene
la agrupacin material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una relacin de
continencia o conexin, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente evitndose la
existencia de sentencias contradictorias.
4.- Objetivo.
El objetivo de la acumulacin de autos es la agrupacin material de dos o ms procesos que se
han iniciado y que se tramitan separadamente, sean ante el mismo o diversos tribunales, a fin de
que sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relacin de continencia o
conexin.
Debemos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una
acumulacin material, sino que solamente jurdica de asuntos ante el mismo tribunal, por lo que
ellos se tramitan en forma separada y segn los procedimientos que correspondan. Ello acontece en
165 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 12. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.

163

la ley de Quiebras respecto de los procesos declarativos que se atraen por la vis compulsiva que
tiene el proceso universal.
En cambio, la caracterstica esencial de la acumulacin de autos es que ella no es solamente una
acumulacin jurdica que hace que se vinculen todos los procesos entre s, sino que adems es
material dado que decretada la acumulacin todos ellos pasan a formar un solo proceso para la
tramitacin y fallo de todos en forma conjunta.
5.- Fundamento.
Los fundamentos que justifican la acumulacin de autos son:
a.- Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias,
b.- Evitar que se multipliquen intilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso
de existir una relacin de conexin entre ellos, materializndose con ello el principio de la
economa procesal, y
c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dndose aplicacin al
principio de la economa.
6.- Causal o requisitos de fondo para que se decrete la acumulacin.
6.1. Regla General.
El requisito de fondo para que proceda la acumulacin se contempla en el inciso 1 del artculo
92 al sealarnos que la acumulacin de autos tendr lugar siempre que se tramiten separadamente
dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia, para
mantener la continencia, o unidad de la causa.
En consecuencia, es el concepto de mantencin de la continencia o unidad de la causa el que
determina la procedencia de la acumulacin, sin que haya sido definido por el legislador,
correspondiendo por ello su determinacin a la jurisprudencia y a la doctrina.
Como principio unnimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que
la continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen de comn, por lo
menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la accin; y c) la causa de pedir de
la accin. Tambin se entiende que falta la continencia o unidad (de la causa cuando las acciones
entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos. En
todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulacin de
autos.
Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo
diferentes los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulacin, habida consideracin a las
circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idntico uno solo de los
elementos de la accin, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si el nico
elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar a dudas que debe
rechazarse la acumulacin. En el antiguo procedimiento criminal, por el contrario, la regla es
totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios criminales, deben ellos
acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que dispona el artculo 160 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que sealaba: El culpable de diversos delitos ser juzgado por todos ellos
en un solo proceso, para lo cual se acumularn las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y
las personas que en ellas figuren como reos quedarn sometidas a la jurisdiccin del tribunal a

164

quien corresponda conocer en los procesos acumulados


Si slo el objeto es idntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir, no se
puede dar una regla general. Habr casos en que la acumulacin ser procedente, y otros en que
ella deber ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para aclarar los
conceptos.
Supongamos, por ejemplo, que en un juicio Juan demanda a Pedro pidiendo se le reconozca el
derecho a ejercer la servidumbre de trnsito en un fundo de ste; y en otro, Diego demanda tambin
a Pedro pretendiendo el mismo derecho. En el presente caso, no obstante ser uno mismo el objeto
de las demandas, aparece de manifiesto que las resoluciones que separadamente hubieren de recaer
en los pleitos, en ningn caso podran contradecirse, ni comprometer por tanto el prestigio de la
autoridad judicial, porque perfectamente podran acogerse ambas demandas, o declararse que ha
lugar a la una, desechndose la otra, segn fueren los fundamentos aducidos, En el ejemplo
propuesto por lo consiguiente, no habra lugar a la acumulacin de autos.
Ahora, pongmonos en la otra hiptesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una cosa;
en juicio separado se sigue, tambin contra una de ellas y por una tercera persona, juicio sobre el
dominio de la misma cosa. La situacin ya es distinta y es fcil darse cuenta de la conexin, que en
el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de dominio es exclusivo (salvo el caso
de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las dos demandas, sera imposible darles
cumplimiento a las sentencias. En este caso aparece de manifiesto que es necesario que los dos
juicios constituyan uno solo y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o
unidad de la causa. La acumulacin de autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente.
Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general. En
algunos casos la acumulacin ser procedente; en otros no. As, podemos citar como un ejemplo en
que la acumulacin de autos es procedente, aquel en que la accin o acciones entabladas en
diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos, como el caso del
accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las cuales demandan al autor del
cuasidelito cobrando la indemnizacin correspondiente.
Pero tambin se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y diferentes
el objeto y las personas, no sea procedente la acumulacin. Se ha citado como ejemplo el que
sigue:. Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo dominio se pretende haberlo
adquirido por herencia y en virtud de la propia particin hecha por el causante en su testamento,
que al efecto acompaa. Otro de los herederos, invocando el mismo testamento, reclama ante
distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y que est en posesin una tercera persona (B).
En esta ocasin, derivndose, como es notorio ambas acciones de un mismo ttulo, no aparece, sin
embargo, la necesidad de reunirlas, porque en realidad se discuten derechos diferentes y no hay
posibilidad de contradiccin entre las sentencias que resuelvan cada problema. 166
6.2. Casos especiales previstos por el legislador para hacer procedente la acumulacin de
autos.
Como sealamos el inciso 1 del artculo 92 seala la regla general acerca de cuando es
procedente la acumulacin de autos, al sealarnos que tendr lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa

166 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pgs. 155 y 156. Editorial Jurdica de chile.
1980.

165

Sin embargo, a continuacin el artculo 92 procede a sealarnos tres casos en los cuales el
legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulacin de autos por estimar que
existe en ellos de mantener la continencia o unidad de la causa.
Al efecto, dispone ese precepto que Habr, por tanto, lugar a ella, en los tres casos que
seala.
1.- Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos.
Del anlisis de este Nmero se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones:
a.- Que las accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro; y
b.- Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente de
unos mismos hechos
En la primera situacin se comprende solo el caso en que en el proceso promovido con
posterioridad se hubiere hecho valer una pretensin cuyos elementos sean cualitativamente los
mismos, pero de una mayor extensin a los de la pretensin que se hubiere hecho valer en el
primitivamente iniciado, puesto que en ese caso no podr oponerse por el demandado la
litispendencia por no existir una identidad entre ambos procesos, sino ms bien la continencia del
primero de ellos en el que se ha promovido con posterioridad.
Respecto de la segunda situacin se ha declarado por ejemplo por la jurisprudencia que deben
acumularse las diversas causas deducidas en contra de dos compaas de seguros en que se cobran
las indemnizaciones correspondientes con motivo de un mismo siniestro.
En cuanto a la exigencia de que las acciones deriven de un mismo hecho, y no de la ley o de un
acto jurdico pensamos que ello carece de mayor trascendencia al poder ser posible hacer aplicable
la acumulacin si no estuviera contemplada conforme a la regla general.
2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las
acciones sean distintas;
La expresin accin ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el
sentido de causa de pedir.
Son acumulables por aplicacin de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el cual
litigan sean idnticos, difiriendo las causas o ttulos en los que fundamentan la pretensin. En
consecuencia, serian acumulables por va ejemplar, los procesos en los cuales un arrendatario
demanda en juicio a su arrendatario cobrndole perjuicios por haberle trabado o embarazado el
goce de la cosa arrendda a causa de reparaciones o trabajos realizados en ella y el otro juicio en que
lo demanda con iguales fundamentos ara obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de
conformidad a lo prevenido en el artculo 1928 del Cdigo Civil.
3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba
producir la excepcin de cosa juzgada en otro.
Sobre este nmero compartimos la posicin sustentada por don Fernando Alessandri quien
certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este nmero ordena la acumulacin de

166

autos cuando los juicios sean exactamente iguales, cuando los tres elementos indicados son los
mismos. En tal caso no procede la acumulacin de autos, sino la excepcin de litispendencia.
El N 3 del artculo 92 se refiere, no a los casos en que ambos pleitos son exactamente iguales,
sino a los casos en que sin ser ellos idnticos la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el
otro.
As puede ocurrir que se tramiten separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser la
misma persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la
sentencia de uno haya de producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo tpico: los dos pleitos tienen la
misma la misma causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas, pero a
pesar de todo, la sentencia de un pleito producir cosa juzgada en el otro, por ser los demandados
codeudores solidarios.
Puede tener tambin aplicacin la regla del N 3 del artculo 92 cuando se trata de casos de cosa
juzgada absoluta. Ejemplo tpico: Un acreedor hereditario inicia un juicio contra un heredero para
que se declare que tiene la calidad de heredero. Posteriormente, otro acreedor hereditario inicia un
juicio contra el mismo heredero para que se reconozca su calidad de tal. Como este pleito habra de
producir cosa juzgada en el otro, porque en conformidad al artculo 1.246 del Cdigo Civil en estos
juicio excepcionalmente la cosa juzgada es absoluta, tenemos que puede pedirse la acumulacin en
ambos pleitos.
7.- Requisitos de forma para que proceda la acumulacin de autos
El artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para que pueda tener lugar ha
acumulacin, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que ha substanciacin de todos ellos se encuentre en instancias anlogas.
Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la acumulacin
de autos:
a) Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; y
b)Que la substanciacin de todos los juicios se encuentre en instancias anlogas.
Como vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulacin de autos se refieren a la
clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance a que
hubieren llegado en el curso de su tramitacin, para que sea lcito decretarla.
El primer requisito, que se refiere a la identidad de procedimientos conforme al cual se deben
encontrar en tramitacin los procesos, resulta del todo lgico al no ser posible en caso de
encontrarse sometidos a procedimientos diversos poder dar cumplimiento a la uniformidad de
tramitacin que prev el legislador en caso de darse lugar a la acumulacin.
Al efecto, dispone el artculo 97 que siempre que tenga lugar la acumulacin, el curso de los
juicios que estn ms avanzados se suspender hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado,
situacin a la cual no podra arribarse si nos encontramos ante procesos sometidos a diversos
procedimientos.
En cuanto al segundo requisito, se ha sealado que la razn principal para exigir que los juicios
se encuentren en instancias anlogas, debi ser la de impedir que las partes se aprovechen de su
propio dolo, pues sera muy fcil para stas detener la substanciacin de un juicio que se encontrare
en segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aqul pudiere acumularse, toda vez que en
conformidad a la ley los juicios que estuvieren ms avanzados deben suspenderse hasta que los ms

167

atrasados lleguen al mismo estado. Pero, por otra parte, no puede desconocerse que esta exigencia
legal puede atentar directamente, en ciertos casos, contra el fundamento de la acumulacin de
autos, que consiste en evitar que se dicten sentencias distintas respecto de una misma cuestin
controvertida.167
8.- Personas legitimadas para solicitar la acumulacin de autos. Facultad del tribunal para
decretarla de oficio
Regla General.
La acumulacin de autos slo puede ser decretada a peticin de parte.
Se entiende legitimada para solicitar la acumulacin de autos a todo aquel que hubiere sido
admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la acumulacin.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 94 que se considerar parte legtima para
solicitarla todo el que haya siclo admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya
acumulacin se pretende.
Excepcin.
Excepcionalmente, el tribunal puede decretar de oficio la acumulacin de autos slo cuando
todos los procesos a acumularse se encuentran en un mismo tribunal conforme a lo previsto en el
inciso 1 del articulo 94.
Adems, pensamos que el tribunal ser competente para decretar la acumulacin solamente
cuando sea ste el competente para seguir conociendo de todos los proceso de conformidad a lo
previsto en el artculo 96.
Finalmente, para el tribunal es una facultad decretar la acumulacin de oficio al utilizarse la
expresin podr en el inciso 1 del artculo 94, y no el termino imperativo y obligatorio de
decretar que emplea cuando se solicita la acumulacin por una parte legitimada.
9.- Oportunidad para promover el incidente de acumulacin de autos.
Tratndose de juicios declarativos, la acumulacin se podr pedir en cualquier estado del juicio
antes de la sentencia de trmino.
En otras palabras, la acumulacin de puede solicitar desde la notificacin de la demanda hasta
antes de la dictacin de la sentencia de termino en la respectiva instancia.
Como ha declarado nuestra jurisprudencia cuando la ley emplea la palabra sentencia de trmino
se refiere evidentemente a la ltima sentencia que se dicta en el pleito; sea la de nica instancia
cuando no procede el recurso de apelacin; sea la de primera cuando oportunamente no se hubiere
apelado por la parte agraviada; y finalmente, la de segunda, cuando se ha deducido apelacin. En
sntesis, es sentencia de trmino la que pone fin a la ltima instancia del pleito.
Si se trata de juicios ejecutivos, la acumulacin se puede pedir antes del pago de la obligacin.
10.- Tribunal ante el cual debe promoverse el incidente de acumulacin de autos.

167 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.159. Editorial Jurdica de chile. 1980.

168

La acumulacin de autos debe solicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de los
procesos acumulados.(art. 98).
Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados debemos
distinguir:
a) Si los juicios estn pendientes ante tribunales de igual jerarqua, el ms moderno se
acumular al ms antiguo. (art. 96 primera parte).
En otras palabras, debe solicitarse la acumulacin ante el tribunal que conoce del proceso ms
antiguo.
Creemos que el proceso ms antiguo se determina por la fecha en que primeramente se hubiere
notificado a uno de los demandados en el proceso. Claramente se ha dado aplicacin a la regla
general de la competencia de la prevencin, lo que en este caso no estimamos lgico. Adems,
consideramos que debera solicitarse la acumulacin ante el tribunal que conoce del proceso que se
encuentre en el estado ms avanzado si consideramos que si se accede a la acumulacin se
paralizan los procesos hasta que se llegue por todos los proceso al mismo estado.
b) Si los juicios estn pendientes ante tribunales de distinta jerarqua, la acumulacin se
har sobre aquel que est sometido al tribunal superior.
11. Procedimiento para decretar la acumulacin.
Pedida la acumulacin, se conceder un plazo de tres das a la otra parte para que exponga lo
conveniente sobre ella.
Pasado este trmino, haya o no respuesta, el tribunal resolver, haciendo traer previamente a la
vista todos los procesos cuya acumulacin se solicite, si todos estn pendientes ante l. En caso
contrario, podr pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales.(art. 99)
De las resoluciones que nieguen la acumulacin o den lugar a ella slo se conceder apelacin
en el efecto devolutivo.(art. 100). Esta norma carece de relevancia luego de la modificacin
introducida al N| 2 del artculo 194 por la Ley 18.705.
12.- Efectos que produce la acumulacin de autos.
a.- Se da lugar a la acumulacin de autos.
La resolucin que da lugar a la acumulacin de autos suspende el curso de los juicios que estn
ms avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado.(art. 97) Si los procesos
acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepcin a la
regla de la radicacin168, dado que todos ellos debern ser conocidos y fallados por un solo tribunal.
Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan
por una misma sentencia.
La resolucin que decreta la acumulacin de autos produce sus efectos desde que se notifica a
las partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada.
b.- Se rechaza la acumulacin de autos.
168 Art. 109 COT.

169

Si se rechaza la acumulacin, todos los procesos continuarn tramitndose en forma separada


ante el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarn en forma separada dentro de cada
uno de dichos procesos.
13. La acumulacin en los juicios de quiebra.
El artculo 93 nos seala que habr tambin lugar a la acumulacin de autos en los casos de
quiebra. De esta acumulacin se trata en la Ley de Quiebras.
El artculo 52 de la Ley de Quiebras dispone en su N 4: La sentencia definitiva que declare la
quiebra, contendr: 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido
que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus
bienes, salvo las excepciones legales.
La acumulacin de autos y la acumulacin en la quiebra presentan grandes diferencias,
rigindose cada una de estas instituciones por reglas propias.

II. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA.


1.- Generalidades.
Dentro del curso de derecho procesal orgnico se estudi la jurisdiccin y su esfera, grado o
medida de ejercicio que establece el legislador como lo es la competencia.
Se analizaron las reglas generales de la competencia y las especiales de la competencia absoluta,
determinados por los elementos de cuanta, materia y fuero, como la competencia relativa, que se
determina por el elemento territorio. Finalmente, se estudio la prorroga de competencia y los casos
en que ella proceda en los asuntos contenciosos civiles.
En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia del
tribunal: 1.- La va inhibitoria; y b.- La va declinatoria.
Al efecto, se dispone en el inciso 1 del articulo 101, que podrn las partes promover
cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria.
La va inhibitoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal a quien se cree
competente, pero que no est conociendo del asunto, pidindole que se dirija al que est
conociendo de un juicio pero que se estima incompetente, para que se inhiba y le remita los autos.
La va declinatoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal que est conociendo
del asunto, pero a quien se estima incompetente para conocer de l, indicndole cul es el tribunal
que se estima competente y pidindole que se abstenga de dicho conocimiento.
La vas que establece el legislador para alegar la incompetencia de un tribunal son incompatibles
entre s, por lo que ellas no pueden ser empleadas simultanea ni sucesivamente, siendo un clarsimo
caso en que el ejercicio de una va hace precluir la otra por el ejercicio de un acto incompatible.
En este sentido, prescribe el inciso 2 del artculo 101 que las que hayan optado por uno de
estos medios, no podrn despus abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrn emplearse los
dos simultnea ni sucesivamente.
2.- Reglamentacin.

170

El incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Ttulo XI del Libro I del


C.P.C., que comprende los artculos 101 a 112.
En el Proyecto, el incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Captulo I
del ttulo XI Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artculos 134 y 135,
comprendiendo solo la reglamentacin de la cuestin de competencia por declinatoria y no
comprende la inhibitoria.
3.- LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA.
3.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artculo 111, podemos sealar que la declinatoria de
competencia es la reclamacin que se propondr ante el tribunal a quien se cree incompetente para
conocer de un negocio que le est sometido, indicndole cul es el que se estima competente y
pidindole se abstenga de dicho conocimiento
De la definicin antes sealada se desprende que las caractersticas mas relevantes son que esta
va se ejerce ante el tribunal que est conociendo del asunto pero que se estima incompetente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente y solicitarle que se abstenga de seguir conociendo
de l.
3.2.- Oportunidad para hacer valer la declinatoria.
Tratndose de la infraccin de los elementos de la competencia absoluta, no existe plazo para
promover el incidente de declinatoria de competencia. Al efecto, prescribe el artculo 83 que la
nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal.
En cambio, la infraccin a las reglas de la competencia relativa en los asuntos civiles
contenciosos debe realizarse por el demandado antes de hacer cualquier gestin en el pleito, puesto
que en caso contrario prorrogara tcitamente la competencia169 purgndose el vicio, y adems
seria extemporneo por tratarse de un incidente que debe ser formulado antes de hacer cualquier
gestin en el pleito conforme al inciso 2 del artculo 84.
3.3.- Tramitacin de la solicitud de declinatoria de competencia.
La declinatoria se propondr ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un
negocio que le est sometido, indicndole cul es el que se estima competente y pidindole se
abstenga (le dicho conocimiento.
Su tramitacin se sujetar a las reglas establecidas para los incidentes.(art.111).
Dicho incidente reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, puesto que conforme a
lo previsto en el inciso 1 del artculo 112 mmientras se halle pendiente el incidente de
competencia, se suspender el curso de la causa principal; pero el tribunal que est conociendo de
ella podr librar aquellas providencias que tengan el carcter de urgentes.
La regla de la suspensin no es absoluta, dado que el tribunal que est conociendo de ella est
facultado para librar aquellas providencias que tengan el carcter de urgentes, habindose estimado
que revisten tal naturaleza las medidas precautorias.
169 Vase N 2 del art. 182 COT

171

La apelacin de la resolucin que desecha la declinatoria de jurisdiccin se conceder slo en el


efecto devolutivo.
El efecto de la resolucin que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez
incompetente es nulo. En estas circunstancias, ser necesario reiniciar todo el procedimiento ante el
juez competente.
4.- LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA.
4.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artculo 102, podemos sealar que la inhibitoria de
competencia es la reclamacin que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que
no est conociendo del asunto, pidindole que se dirija al que est conociendo del negocio para que
se declare incompetente, abstenindose de continuar conociendo de l y le remita los autos,
acompaando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su peticin o
solicitando que se reciban los testimonios correspondientes.
De la definicin antes sealada se desprende que las caractersticas mas relevantes son que esta
va se ejerce ante el tribunal que no est conociendo del asunto, pero que se estima competente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente que est conociendo del asunto y solicitarle que
se dirija a este solicitndole abstenga de seguir conociendo de l y le remita los autos.
De la definicin se desprende que en la inhibitoria de competencia pueden llegar a intervenir dos
tribunales:
a.- El tribunal que no esta conociendo del asunto y que se cree competente, ante quien se
presenta la solicitud de inhibitoria
b.- El tribunal que est conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se le
remite el requerimiento que se inhiba de seguir conociendo de l.
En consecuencia, la inhibitoria tiene una tramitacin ante ambos tribunales.
4.2.- Tramitacin de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente, pero que no
est conociendo del asunto.( tribunal requirente)
La solicitud de inhibitoria de competencia debe ser presentada ante el tribunal que se estima
competente, pero que no esta conociendo del asunto.
En esa solicitud debe solicitar a dicho tribunal que no esta conociendo del asunto, pero que se
estima competente ( tribunal requirente), que se dirija al tribunal que esta conociendo del asunto,
pero que se estima incompetente ( tribunal requerido), para que se inhiba de ese conocimiento y le
remita los autos.
A la solicitud deben acompaarse los documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que
se ordene recibir los testimonios correspondientes.
Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por el
tribunal, o con el slo mrito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal debe
pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla.

172

En este caso, recibe plena aplicacin la unilateralidad de la audiencia ante el tribunal que se
estima competente, pero que no est conociendo del asunto, dado que no se contempla la
intervencin del demandante en esta fase, sino que ella se debe producir luego ante el tribunal
requerido de accederse a la solicitud. Es por ello que el artculo 103, dispone que con slo el
mrito de lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio
mande agregar, si lo juzga necesario, se acceder a la solicitud o se negar lugar a ella.
Si el tribunal accede a la solicitud, la providencia ser como se pide, exhrtese debiendo
dirigir al tribunal que est conociendo del negocio la correspondiente comunicacin, con insercin
de la solicitud de la parte de inhibitoria y de los dems documentos que estime necesarios para
fundar su competencia.( art. 104).Para tal efecto, el tribunal deber dirigir un exhorto al tribunal
que esta conociendo del asunto requirindole que se inhiba y le remita los autos. En el exhorto
deben insertarse la solicitud de inhibitoria presentada por la parte demandada en esos autos y los
dems documentos que el tribunal estime necesarios para fundar su competencia.
Esta resolucin que se pronuncia por el tribunal accediendo a la solicitud de inhibitoria es
inapelable conforme a lo previsto en el artculo 107, que regula expresamente los casos en que es
procedente el recurso de apelacin en esta cuestin de competencia.
Si el tribunal no accede a la solicitud, la providencia ser No ha lugar, terminndose la
tramitacin de la solicitud de inhibitoria, sin necesidad de que se remita comunicacin alguna al
tribunal que est conociendo del negocio.
Si el tribunal ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria niega lugar a ella, procede entablar
el recurso de apelacin en contra de la respectiva resolucin denegatoria conforme a lo previsto en
el artculo 107.
4.3. Tramitacin de la inhibitoria ante el tribunal que est conociendo del asunto y a quien se
estima incompetente (tribunal requerido), una vez recepcionado el exhorto para que se inhiba
de seguir conociendo del mismo.
Una vez que el tribunal que est conociendo del asunto, pero que se estima incompetente
(tribunal requerido), ha recibido el exhorto en el que se contiene la comunicacin del tribunal
requirente para que se abstenga de seguir conociendo de l, debe or a la parte que ante l litigue, y
con lo que ella exponga y el mrito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal
requerido mande agregar de oficio, acceder a la inhibitoria o negar lugar a ella. (art. 105)
La primera resolucin que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido es:
Traslado y autos, para que se de aplicacin a la bilateralidad de la audiencia contemplndose la
posibilidad de escuchar a la parte demandante que acta ante el tribunal requerido.
Con la contestacin de la parte que ante l litigue y con el mrito de los documentos que ella
presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acoger la inhibitoria o negar lugar a
ella.(art. 105).
Si se acoge la solicitud de inhibitoria remitida por el tribunal requirente, una vez ejecutoriada la
resolucin deber remitirle el tribunal requerido los antecedentes a ese tribunal.(art. 106). Esta
resolucin es apelable de conformidad con lo previsto en el artculo 107. En consecuencia, el
tribunal requerido deber esperar que la resolucin que acoge la inhibitoria quede ejecutoriada,
para que se puedan remitir los autos al requirente.
Si se deniega la inhibitoria por el tribunal requerido, debe ponerse lo resuelto en conocimiento
del otro tribunal, y cada uno, con citacin de la parte que litigue ante l, debe remitir los autos al

173

tribunal a quien corresponda resolver la contienda. ( art. 106 inc.2). En este caso estamos ante una
contienda positiva de competencia, puesto que tanto el tribunal requirente como el requerido se
estn atribuyendo el conocimiento del asunto.
El tribuna! competente para resolver la contienda es el contemplado en el artculo 190 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, debiendo distinguir para tal efecto:
a.- Si !os tribunales entre los cuales se ha planteado la contienda de competencia son de distinta
jerarqua debe resolver la contienda !e competencia el superior d aquel que tenga jerarqua ms alta
b.- Si los tribunales son de igual jerarqua, se debe subdistinguir si dependen o no de un mismo
superior jerrquico.
b.1. Si de dependen de un mismo superior jerrquico, ste debe resolver la contienda de
competencia.
b.2. Si dependen de distintos superiores jerrquicos, debe resolver la contienda el superior
jerrquico de aquel hubiera prevenido en el conocimiento de! negocio, esto es, el superior
jerrquico de! tribunal requerido.
Finalmente, debemos tenerse presente que, para estos efectos, los jueces rbitros de primera, de
segunda o de nica instancia tienen como superior a la respectiva Corte de Apelaciones.
4. 4. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las
resoluciones que se dicten en las cuestiones de competencia.
Sabemos que slo son apelables la resolucin que niega lugar a la solicitud de inhibitoria
pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo a la
inhibitoria.(art. 107)
Estas apelaciones se llevarn ante el tribunal a quien correspondera conocer de la contienda de
competencia pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarqua,
conocer de la apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.(108)
De manera que el tribunal competente para conocer de la apelacin es l mismo a quien
correspondera conocer de la contienda de competencia. Pero esta regla tiene una excepcin. Si los
tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarqua, es competente para conocer de la
apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Para conocer de la
contienda de competencia, en el mismo caso, segn hemos visto, la ley seala al superior jerrquico
del tribunal requerido.
En este caso, solo nos encontramos frente a una excepcin a la regla general del artculo 186 que
la apelacin es conocidas por el superior jerrquico del tribunal ante el cual se dedujo la apelacin
cuando la cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de distinta jerarqua y siempre
que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de ms baja jerarqua. En tal caso, es
competente para conocer de la apelacin el superior del tribunal de jerarqua ms alta, ya que l es
el llamado a resolver una posible contienda de competencia.
En los casos restantes, la regla del artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil no hace sino
confirmar la del artculo 186 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestin de competencia se ha
planteado entre tribunales de distinta jerarqua y la sentencia apelada ha sido dictada por el tribunal
de jerarqua ms alta, debe conocer de la apelacin el superior respectivo de este ltimo. Si la
cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de igual jerarqua, dependan ellos del

174

mismo superior o de distintos superiores, siempre conocer de la apelacin el superior del tribunal
que hubiere dictado la resolucin apelada. As se desprende del artculo 108 del C.P.C. en relacin
con el artculo 190 del Cdigo Orgnico de Tribunales.170
El superior que conozca de la apelacin o que resuelva la contienda de competencia declarar
cul de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es.
Para pronunciar resolucin, citar a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime
necesarios, y aun recibir a prueba el incidente.
Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdiccin de diferente clase, se oir
tambin al fiscal judicial. ( art. 109).
Expedida la resolucin, el mismo tribunal que la dict remitir los autos que ante l obren al
tribunal declarado competente, para que ste comience o siga conociendo del negocio, y
comunicar lo resuelto al otro tribunal.(art. 110)
.
Fallada, por lo tanto, la apelacin o la contienda de competencia por el tribunal que indica la ley,
debe ste remitir los autos al tribunal declarado competente, para que ste comience (tribunal
requirente) o siga conociendo del negocio ( tribunal requerido). Debe, adems, comunicar lo
resuelto al otro tribunal.
El tribunal declarado competente comenzar a conocer del negocio, cuando sea el tribunal
requirente. En efecto, sabemos que la incompetencia trae como consecuencia necesaria la nulidad
de todo lo obrado ante el tribunal incompetente. Como es el tribunal requerido el que ha estadio
conociendo del negocio, al declararse competente al requirente, todo lo obrado ante aqul adolece
de nulidad, por lo cual ste debe comenzar desde un principio a conocer de todo el juicio.
Por el contrario, el tribunal declarado competente seguir conociendo del negocio, cuando sea el
tribunal requeridlo. El tribunal requerido es el que ha estado conociendo del negocio antes de
plantearse la cuestin y, posteriormente, la contienda de competencia. Sabemos que, mientras se
halla pendiente el incidente de competencia, se suspende el curso de la causa principal. Pues bien,
declaradlo competente el tribunal requerido, no habr necesidad de que se comience desde un
principio el conocimiento del negocio. Bastar con que el tribunal requerido siga conociendo del
pleito, que, con arreglo a la ley, estaba radicado ante el tribunal competente. El tribunal superior, en
este caso, no hace sino confirmar la competencia del tribunal que haba iniciado el conocimiento
del juicio que dio origen a la inhibitoria.171
Adems de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior
comunicar lo resuelto al otro tribunal (art. 110).

3. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES


1.- Generalidades.
La jurisdiccin es una funcin del estado que requiere ser ejercida por un rgano integrado por
jueces imparciales.
Si el juez que ejerce jurisdiccin no es imparcial no se dara uno de los presupuestos para que
170 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.171. Editorial Jurdica de chile. 1980.
171 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.172. Editorial Jurdica de chile. 1980.

175

nos encontremos ante el debido proceso.


La imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal
como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningn inters privado o
personal en el resultado de la causa: nadie debe ser juez o rbitro en su propia causa y por ello
son palabras de Hobbes nadie debe ser rbitro si para l resulta aparentemente un mayor
provecho, materia o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra.172
En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que ste no tenga en la
causa ni siquiera un inters pblico o institucional. En particular, es necesario que no tenga un
inters acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las funciones de acusacin, como por
el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, tambin en el
mixto. Slo as puede el proceso conservar un carcter cognoscitivo o, como dice Beccaria,
informativo y no degenerar en proceso ofensivo donde el juez se hace enemigo del reo. 173
Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y
recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme
a lo previsto en el art. 194 del C.O.T.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez
impartial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga inters en el
conflicto que debe resolver.
La imparcialidad es una posicin orgnica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre todo y
ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de nimo del juzgador, una actitud, que nos
muestra que ste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte. Tal como ha sido
reconocido, la jurisdiccin es rgano ( juez o tribunal), pero tambin es actividad , y es aqu donde
precisamente acta con toda su energa la imparcialidad: no puede haber juicio si no hay, tal como
hemos visto, un tercero parte desinteresada, que se sita por encima de los propios afectados y
acta en condiciones de plena imparcialidad. Las notas que cualifican la imparcialidad, y que
nuestra jurisprudencia constitucional repetir en forma constante, no son otras que las de desinters
y neutralidad. De ah que no quepa extraarse de que si bien en un plano orgnico, o si se prefiere
subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota ms sobresaliente, para el ciudadano
concreto que se sita ante un juez o tribunal es mucho ms relevante la imagen de imparcialidad,
que en ltima instancia ser la que imbuya en ese ciudadano confianza en los tribunales y, en suma,
actuar como factor de legitimidad del Estado constitucional.
Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios estructurales
bsicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la independencia es un
prius de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con ella: un juez imparcial requiere,
por definicin, ser independiente (difcilmente podra predicarse de un juez dependiente su
imparcialidad), mientras que un juez puede ser independiente y, sin embargo, no ser imparcial a la
hora de conocer una causa determinada o una serie de causas. De ah la dificultad de aprehender el
alcance de la imparcialidad como nota distintiva de una actividad, pero, eso s, predicable de una
persona (juez o Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos, forma parte del
rgano judicial que ha de resolver determinado litigio.

172 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 581. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998.
Madrid.
173 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 582. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998.
Madrid.

176

Pero la nota de imparcialidad cumple, asimismo, otras funciones no menos importantes en el


Estado constitucional. Como ya hemos puesto de relieve en un pasaje anterior, la idea de
imparcialidad est directamente conectada con la imagen de la institucin y, por tanto, con la idea
de legitimidad de la justicia en general y del Estado en particular. La idea ha sido muy bien
expresada por Rebbufa en los siguientes trminos: Tradicionalmente se postula una relacin
estrecha entre independencia e imparcialidad y se subraya que la funcin de la independencia para
la construccin de una imagen de imparcialidad. Con esta ltima expresin me refiero aqu al modo
en el cual el ejercicio de la funcin judicial, el papel institucional de rbitro entre las partes, viene
percibido por la opinin pblica, por los usuarios de la administracin de justicia. La importancia
de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a travs de ella se proyecta la legitimidad de
la funcin judicial, el consenso previo y la aceptacin de sus decisiones, la expectativa de que en
cualquier caso sus decisiones sern observadas incluso por la parte perdedora. En conclusin, la
imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de todo el orden jurdico, para el
mantenimiento de su legitimidad.174
2.- Reglamentacin.
Las implicancias y recusaciones se encuentran reglamentadas en los artculos 194 y siguientes y
483 y siguientes del C.O.T. ; 113 y siguientes del C.P.C. y 75y 76 del Cdigo Procesal Penal.
En el Proyecto se regulan las inhabilidades en el Captulo 2 del ttulo XI Incidentes especiales
de su Libro I, que comprende los artculos 136 a 148, sin que se efectu la vieja distincin entre
implicancias y recusaciones, debindose por ello complementarse semejante reglamentacin con
una modificacin en ese sentido del COT..
3.- Concepto.
Las implicancias y recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que
inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un
determinado asunto, por considerarse que existe un inters presente que le hace perder la
imparcialidad requerida en la funcin que desempea.4.- Causales:
Implicancias :

Art. 195 C.O.T.

Recusaciones :

Art. 196 C.O.T.

5.- Motivos.
1.- Parentesco:

Implicancias 195 Ns 2, 4, 6, 7 yRecusaciones:196 Ns 1, 2, 3,


9
5, 6, 7, 8,11 y 13

2.- Inters

Implicancias 195 Ns 1,3,5, 6,7 yRecusaciones:196 Ns


9
5,12,14,17 y 18

3.- Amistad

Recusacin 195 N 15

4.- Enemistad

Recusacin 195 N 16

174 Rafael Jimnez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Pgs 71 y 72. Editorial Aranzadi S.A.
2002.Navarra.

177

5.- Emisin de juicio o


anticipo juicio sobre
cuestin pendiente

Implicancia Art. 195 N 8

Recusacin 195 N 10

Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual
establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con
competencia criminal, adems de las sealadas, las siguientes:
1 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2 Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta en el
mismo procedimiento.
Finalmente, se incorpor como causal de implicancia por la Ley 19.968 al N 5 del artculo 195
del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda meridianamente
claro que la funcin de juez o rbitro es incompatible con la de mediador.
5.- Paralelo entre las implicancias y recusaciones.

Fuentes
Extensin
Obligacin jueces
Fundamento
Gravedad
Modo de operar
Disponibilidad
Purga
Renuncia tcita

IMPLICANCIAS
Art. 195
A todos los jueces; funcionarios
judiciales y peritos.
Art. 199
Presuncin falta responsabilidad
Mayor
Declaracin de oficio o voluntad
de parte,. Art.200
Orden pblico
No existe
No existe

Delito Prevaricacin. Art. 224 C.


Penal
Art. 118 C.P.C.
Consignacin
Efectos interposicinArt. 119 y 120 C.P.C.
Infraccin

RECUSACIONES
Art. 196
Idem
Art. 199
Idem.
Menor
Peticin de parte, sin perjuicio tribunal
la declare de oficio. Art. 200
Orden privado
Se purga art. 114 C.P.C.
Procede si no se alega dentro de 5
da. Art. 125 C.P.C.
No hay delito
Art. 118 C.P.C.
Art. 119 y 120 C.P.C

Competencia

Ante propio afectado. Art. 203 C.O.T. Superior jerrquico Art. 204 C.O.T.
En el nuevo sistema procesal penal, la
inhabilidad de juez de tribunal oral
debe ser planteada ante tribunal oral (
art 76).

Causal casacin
forma

Basta su concurrencia

Debe haber sido alegada 768 N 2


C..C. y 541 N 7 C.P.P.. En el nuevo
sistema procesal penal, debe haber
sido alegada para ser causal de recurso
de nulidad.(Art, 374 letra a) NCPP), al

178

Naturaleza jurdica Incidente especial


Va amistosa
Apelacin

Efectos

no ser procedente el recurso de


casacin.
Idem

No existe
Procede 124 C.P.C.
Inapelable, salvo la que pronuncia juezInapelable, salvo la que acepte la
unipersonal desechando la implicancia recusacin amistosa, o declare de
oficio inhabilitacin por alguna causal
de recusacin. Art. 205

Integracin y subrogacin

Idem

En el nuevo sistema procesal penal, se contempla respecto de la inhabilitacin del juez de


garanta, que planteada la inhabilitacin del juez de garanta, quien debiere subrogarlo conforme a
la ley continuar conociendo de todos los trmites anteriores a la audiencia de preparacin del
juicio oral, la que no se realizar hasta que se resolviere la inhabilitacin.(Art. 75 NCPP).
Respecto de la inhabilitacin de los jueces del tribunal del juicio oral, se establece que las
solicitudes de inhabilitacin de los jueces del tribunal de juicio oral debern plantearse, a ms
tardar, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que fijare fecha para el
juicio oral, y se resolvern con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.
Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusacin llegaren a
conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior y
antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deber ser promovido al iniciarse la
audiencia del juicio oral.
Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrn deducirse incidentes
relativos a la inhabilitacin de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los
jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podr declararla
de oficio.
El tribunal continuar funcionando con exclusin del o de los miembros inhabilitados, si stos
pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artculo
281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la
audiencia. En este ltimo caso, debern alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia
definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anular todo lo obrado en el juicio
oral. .(Art. 76 NCPP).
Como causal especifica de procedencia del recurso de nulidad, se contempla en la letra a) del
artculo 374 que el juicio y la sentencia sern siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido
pronunciada por un juez de garanta o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo
penal legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por
tribunal competente.
6.- Recusacin abogados integrantes.
1.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la
Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudindose ejercer este derecho sino que respecto de
dos miembros, aunque sea mayor el nmero de partes litigantes.
2.- Es causal de recusacin respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar
negocios en que se ventile la misma cuestin que debe resolver el tribunal.

179

3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia.


4.- Debe pagarse un impuesto especial Art. 198 C.O.T.
7.- Inhabilitacin de los auxiliares de administracin de justicia y peritos.
Los auxiliares de la administracin de justicia pueden ser inhabilitados para ejercer sus
respectivos cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusacin. (Arts 483 y 483
del COT respecto de ministerio pblico; Arts 485 y 486 defensores pblicos, y arts 487, 488 y 489
relatores, secretarios y receptores.)
Los peritos tambin pueden ser inhabilitados cuando les afecte alguna de las causales de
implicancia o recusacin determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Art.
113 CPC).
8.-Obligacion de jueces y auxiliares de administracin de justicia comprendidos en alguna
causal de inhabilidad.
Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones:
a.- Dejar constancia el juez o el auxiliar en en el proceso de la causal de implicancia y
recusacin que le afecta ( art. 199 C.O.T.); y
b.- Declararse de oficio inhabilitados si estn afectados por una causal de implicancia o si se
trata de un juez de un tribunal unipersonal afectado por una causal de recusacin.
No proceder que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una
solicitud previa para declarar la inhabilidad:
a.- Si se trata de los jueces de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, fundada en
cualquiera de las causales de recusacin y
b.- De los dems jueces producida por el hecho de ser parte o tener inters en el pleito una
sociedad annima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga constar en
el proceso la existencia de la causal.
A los auxiliares de la administracin de justicia se aplican las mismas reglas que a los jueces de
tribunales unipersonales.(art. 490 C.O.T.
9. Tribunal competente para conocer de las implicancias y recusaciones.
Las reglas que rigen en la materia son las siguientes:
1.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocern ellos mismos.
( art. 202 C.O.T.)
2.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados conocer el tribunal mismo
con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (art. 203 C.O.T.).
3.- De la recusacin de un juez de letras, conocer la Corte de Apelaciones. (art. 204 inc1
C.O.T.).
4.- De la recusacin de uno o ms miembros de una Corte de Apelaciones conocer la Corte

180

Suprema. (art. 204 inc2 C.O.T.).


5.- De la recusacin de uno o ms miembros de la Corte Suprema conocer la Corte de
Apelaciones de Santiago. (art. 204 inc3 C.O.T.).
6.- De la inhabilitacin (implicancia o recusacin) de un juez de tribunal oral conoce el tribunal
de juicio oral ( art. 76 Cdigo Procesal Penal)
7.- De la recusacin de un juez rbitro conocer el juez ordinario del lugar en que se sigue el
juicio (art. 204 inc 4 C.O.T.).
8.- De las implicancias y recusaciones de los auxiliares de la administracin de justicia se
reclamar ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir, y se admitirn
sin ms trmite cuando no necesiten fundarse en causa legal. (art. 491. C.O.T.)
10.- Sujeto legitimado y solicitud de inhabilidad.
En caso que los jueces, auxiliares o peritos no hayan cumplido con su obligacin de declararse
de oficio inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no tengan esa
obligacin, las partes deben hacer valer la implicancia o recusacin ante el tribunal competente.
(art. 200 inc. 1 C.O.T.).
Tratndose de la recusacin se encuentra legitimada para reclamar de ella solamente la parte a
quien, segn la presuncin de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el
juez Art. 200 inc. 2 C.O.T.).
En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de recusacin
contra el juez, ser ste recusable por cualquiera de ellas. (Art. 201 C.O.T.).
La solicitud de implicancia y recusacin debe cumplir con los siguientes requisitos: 175
1.- Debe sealarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa
legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a
subrogarlos.
La recusacin y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes,
podrn hacerse valer en sola gestin.(art. 127)
Finalmente, cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusacin
deducida por alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna
causa personal del recusante. (art. 128)
2.- Deben indicarse los hechos en que se funda la causal.
3.- Deben acompaarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias;
4. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo; y
5.- Debe acompaarse a la solicitud una boleta de consignacin en cuenta corriente del tribunal
para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o
recusacin, por los montos indicados en el inciso 2 del art. 118.
175 Vase arts 115 a 117.

181

Esta consignacin se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitacin


deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
11. Oportunidad para promover el incidente de implicancia o recusacin
La declaracin de implicancia o de recusacin cuando haya de fundarse en causa legal, deber
pedirse antes de toda gestin que ataa al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la
persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deber proponerla tan pronto
como tenga noticia de ella. No justificndose esta ltima circunstancia, ser desechada la solicitud,
a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podr el tribunal imponer a la parte que
maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo
vital.(art.114)
12.- Tramitacin de la solicitud.
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los
siguientes requisitos:
a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella;
b. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusacin establecida en la ley;
c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada
d.- Si los hechos invocados configuran la causal legal
e.- Si se ha acompaado boleta de consignacin
Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada de plano.
En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la causal, o,
en otras palabras, debe admitir a tramitacin la solicitud de implicancia o recusacin.
En este caso, el tribunal puede:
a) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes
acompaados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin ms trmite, la
implicancia o recusacin.
b) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar
la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitacin.(art. 119.)
c) Si la implicancia o la recusacin no necesitan fundarse en causa legal como en el caso de los
funcionarios subalternos, deben admitirse sin ms trmite.(art. 117).
Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitacin, o declarada sta por el tribunal se
pondr dicha declaracin en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusacin se haya
pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el
incidente.(art. 120)
Esta comunicacin reviste trascendencia para determinar la procedencia del recurso de casacin
en la forma conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
puesto que la causal de recusacin pendiente se presenta cuando la sentencia ha sido dictada por un
juez contra el cual se ha promovido un incidente de recusacin y cuya competencia ha quedado

182

suspendida por habrsele comunicado que la causal de recusacin alegada ha sido aceptada como
bastante.
Si la inhabilitacin se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme
a la ley continuar conociendo de todos los trmites anteriores a la citacin para sentencia, y en este
estado se suspender el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitacin.(art.
121)
Si se declara que no ha lugar a la inhabilitacin, debe fallar la causa el juez en propiedad. Por el
contrario, si se acoge la implicancia o la recusacin, debe fallarla el juez subrogante.
Si la inhabilitacin se pide para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el
mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusin del miembro o miembros que se intente
inhabilitar, y se suspender el juicio como en el caso anterior.
Cuando se trate de otros funcionarios, sern reemplazados, mientras dure el incidente, por los
que deban subrogarlos segn la ley; y si se rechaza la inhibicin, el que la haya solicitado pagar al
funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el
subrogante, sin perjuicio de que ste tambin los perciba.(art. 121)
Si la implicancia o la recusacin es desechada se condenar en las costas al que la haya
reclamado, y se le impondr una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma
consignada. Esta multa se elevar al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitacin
deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
El tribunal fijar la cuanta de la multa, tomando en cuenta la categora del funcionario contra
quien se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de
haberse procedido o no con malicia.
Sin perjuicio de lo anterior, podrn los tribunales, a peticin de parte o de oficio, despus de
haberse rechazado en la causa dos o ms recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a
ste y compartes un plazo razonable para que dentro de l deduzcan todas las que concepten
procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser odos despus respecto de aquellas
causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al decreto
que fija dicho plazo.
Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto sern
admitidas previa consignacin de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden tambin las
Cortes imponer al recurrente, a ms de la multa establecida, otra que no deber exceder de un
sueldo vital por cada instancia de recusacin.
13.- Recursos.
Regla general:
Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusacin son inapelables.
Excepciones:
Son apelables:
a) la sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia
deducida ante l;

183

b) la sentencia que acepta la recusacin amistosa y


c) la sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de
recusacin.
De las apelaciones deducidas en los casos de excepcin sealados debe conocer el tribunal a
quien corresponde o correspondera la segunda instancia del negocio en que la implicancia o
recusacin inciden. ( Art 205 inc. 2 C.O.T.).
En el caso de un juez rbitro, de nica o segunda instancia, se entiende, para estos efectos, como
tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva. ( Art 205 inc. 3 C.O.T.).
Toda sentencia sobre implicancia o recusacin ser transcrita de oficio al juez o tribunal a quien
afecte. (art 126).
14.- Abandono implicancia y recusacin.
Paralizado el incidente de implicancia o de recusacin por ms de diez das, sin que la parte que lo
haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo
declarar de oficio abandonado con citacin del recusante.(art. 123)
De acuerdo con ello, en los incidentes de implicancia y recusacin, el legislador ha sido muy
drstico al establecer un brevsimo plazo para sancionar la inactividad del recusante (diez das) con la
prdida la implicancia y recusacin que se haya hecho valer, lo que se ve acrecentado con la facultad
de su declaracin de oficio por el tribunal.
15.- Renovacin.
Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusacin deducida por
alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del
recusante.(Art. 128 )

4. DEL PRIVILEGIO DE POBREZA


1.- Reglamentacin.
El incidente especial de privilegio de pobreza se encuentra reglamentado en el titulo XIII del
Libro I del CPC, que lo conforman los arts.129 a 137.
En el Proyecto se regulan bajo la denominacin de Liberacin de gastos en el Captulo 4 del
ttulo XI Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artculos 149 a 154.
2.- Concepto.
El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial a
ciertas personas, concedindoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados
encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por s solos de ella, como
asimismo a servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
3.- Beneficios que otorga
El privilegio de pobreza otorga los beneficios sealados en los artculos 591 y 594 del C.O.T. y

184

que son los siguientes:


1.- Quien goza del privilegio pueden usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones, lo que
tiene una reminiscencia histrica con la eliminacin de la obligatoriedad de usar papel sellado en la
presentacin de los escritos.
2.- Quien goza del privilegio tiene derecho para ser servido gratuitamente por los funcionarios
del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar
servicios a los litigantes pobres.
Si el litigante pobre obtiene en el juicio, est obligado a destinar una dcima parte del valor
lquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados, distribuyndose
esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser cubiertos ntegramente de lo
que se les adeudare. ( art. 594 C.O.T.).
En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.(art. 8 C.Procesal Penal).
Para hacer una realidad la defensa del imputado se dict la Ley 19.718, de 10 de marzo de
2001, la que cre la Defensora Penal Pblica, que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a
los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un
juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su
caso, y que carezcan de abogado. La defensa es asumida por los Defensores Locales de la
Defensoria Penal Pblica ( art. 25 inc. 2 Ley 19.718) o la Defensora en un proceso de licitacin y
que se encuentre disponible por no haber alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde
asumir la defensa en virtud de la licitacin. ( arts. 51 y sgtes Ley 19.718).
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal no actan las Corporaciones de Asistencia
Judicial y los abogados de turno para asumir la defensa de los imputados, por ser una funcin que
corresponde exclusivamente a la Defensora Penal Pblica.
3.- Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa, se
encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago, si
procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente, conmutable
en arresto de un da por cada un vigsimo de sueldo vital.
4.- Quien goza del privilegio de pobreza no ser condenado al pago de costas, a menos que el
tribunal respectivo, en resolucin fundada, declare que ha obrado como litigante temerario o
malicioso.
4.- Clasificacin.
La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una
norma legal o una sentencia judicial que lo declare.(art. 591 C.O.T.).
De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial.
Esta clasificacin slo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en cuanto a
los beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos.
El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las
personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador.

185

Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los
siguientes:
1.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidades pblicas o privadas destinadas a
prestar asistencia jurdica y judicial gratuita. (art. 600 C.O.T.).
Este patrocinio se acreditar con un certificado otorgado por el representante de la respectiva
entidad.
En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del nmero y
receptores de turno y los notarios y dems funcionarios del orden judicial o administrativo, deben
prestar sus servicios gratuitamente.
2.- Los procesados que no designaren procurador y abogado en el acto de notificrseles la
encargatoria de reo, sern representados y defendidos por los procuradores del nmero y abogados
que estuvieren de turno.
Si las defensas de dos o ms reos de un mismo proceso fueren incompatibles entre s, el que el
juez designare ser representado y defendido por el procurador y abogado de turno y los dems lo
sern por los procuradores y abogados que el juez respectivamente les sealare, salvo que ellos
hubieren nombrado 0tro abogado o procurador.
Los procuradores y abogados referidos sern remunerados por los reos si no gozaren de pobreza
(art.596 C.O.T.)
El privilegio de pobreza judicial es aquel que se concede a travs de una resolucin judicial,
luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del
incidente especial que se contempla para tal efecto.
5.- Tribunal competente para conocer del privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer
en nica o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.
Puede tramitarse en una sola gestin para varias causas determinadas y entre las mismas partes,
si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. (art. 130).
6.- Oportunidad para solicitar el privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciacin.
7.- Tramitacin de la solicitud de privilegio de pobreza judicial.
El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Debe los motivos en que se funda; y
b.- Debe ofrecer la informacin para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento. (Art
131)
Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe ste ordenar que
se rinda la informacin ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de

186

pobreza, con citacin de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse. Ordenar, adems, que
se forme cuaderno separado.
La resolucin respectiva ser por lo tanto: Rndase la informacin ofrecida, con citacin.
Frmese cuaderno separado.
Si la parte citada no se opone dentro de tercero da a la concesin del privilegio, debe rendirse la
informacin y debe resolverse con el mrito de ella y de los dems antecedentes acompaados que
el tribunal mande agregar.
Por el contrario, si hay oposicin, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas
generales.
En todo caso, debemos tener presente que en la gestin de privilegio de pobreza deben ser odos
los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesin, si se presentan oponindose antes
de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposicin, litigarn por una
cuerda en los trmites posteriores a la presentacin.
En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el
otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder obtener el
privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda este beneficio a las
personas que no estn en situacin econmica de soportar los gastos de una tramitacin judicial,
atendido su presupuesto particular. As podr solicitar el privilegio de pobreza un empleado cuyo
sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus necesidades. 176
Sern materia de la informacin, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el
que pide el privilegio, y adems la fortuna del solicitante, su profesin o industria, sus rentas, sus
deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y fsicas para
ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera
otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del
privilegio.(art. 134).
En todo caso, debemos tener presente que se debe estimar como presuncin legal de pobreza la
circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea
durante la substanciacin del juicio criminal.(art. 135 177)
La apelacin de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se conceder slo en el efecto
devolutivo.(art. 132 inc. final). Esta norma carece de sentido en la actualidad, dado que todas las
apelaciones en contra de sentencia interlocutoria deben ser concedida en el solo efecto devolutivo
conforme a lo establecido en el artculo 194 N 4, luego de la modificacin introducida por la ley
18.704.
La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa juzgada
provisional, dado que ella puede ser modificada o dejada sin efecto si camban las circunstancias
que se tuvieron presentes al momento de su dictacin.
Al efecto, se dispone que el privilegio de pobreza podr dejarse sin efecto despus de otorgado,
siempre que se justifiquen circunstancias que habran bastado para denegarlo. Asimismo, podr
tambin otorgarse el privilegio despus de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de
circunstancias que autoricen esta concesin.(art.136)
176 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.186. Editorial Jurdica de Chile. 1980.
177 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.)

187

Cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso


mandatario constituido en forma legal, entrar a representarlo el procurador de pobres, sin que sea
necesario mandato expreso. (art. 137). Nuestra jurisprudencia ha dicho basada en este artculo que
no puede declararse la desercin de un recurso en rebelda de un apelante que gozare de privilegio
de pobreza, porque los tribunales tienen su tuicin y deben proveer de oficio a los menesteres de su
defensa.178

5. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
1.- Reglamentacin.
El desistimiento de la demanda se encuentra regulado como incidente especial en el Ttulo XV
del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.( arts.148 a 151).
En el Proyecto se regulan el desistimiento de la demanda en el Captulo 4 del ttulo XI
Incidentes especiales de su Libro I, que comprende los artculos 155 a 158.
2.- Generalidades.
Respecto de la demanda pueden concurrir tres instituciones que es menester distinguir
claramente entre s, dado los distintos efectos que producen cada una de ellas respecto de la
pretensin que se ha hecho valer en el proceso, siendo stas a saber: el retiro de la demanda, el
desistimiento de la demanda y la modificacin de la demanda.
El retiro de la demanda se encuentra contemplado en la primera parte del artculo 148 del
C.P.C., al prescribir que antes de notificada una demanda al procesado, podr el actor retirarla
sin trmite alguno, y se considerar como no presentada.
El retiro de la demanda no es ms que un mero acto material de parte del demandante por el cual
sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto del cual se debe
dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la dictacin de resolucin
alguna por parte del tribunal.
El retiro de la demanda slo puede ser efectuado por parte del demandante antes de haberse
practicado la notificacin de la demanda al demandado.
El efecto del retiro de la demanda no es otro, que considerar la demanda como no presentada
para todos los efectos legales, sin que exista ningn impedimento para que pueda hacerle valer
nuevamente por el actor la pretensin contenida en ella mediante la presentacin de una nueva
demanda.
La modificacin de la demanda es el acto jurdico procesal del demandante por el cual
introduce a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al tribunal, lo
que debe verificarse antes de la contestacin de ella por parte del demandado.
Dispone el artculo 261 del C.P.C. que notificada la demanda a cualquiera de los demandados
y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones
que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los

178 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.187. Editorial Jurdica de Chile. 1980.

188

efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el
trmino para contestar la primitiva demanda.179
De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, hasta antes de la contestacin de la demanda por
parte del demandado, el demandante puede introducirle a ella cualquiera modificacin, sin
limitacin alguna. Sin embargo, las modificaciones que introduzca en la demanda se considerarn
como una nueva demanda para los efectos de su notificacin, por lo que normalmente dicha
modificacin y la resolucin recada en ella debern notificarse personalmente al demandado si se
hubiere practicado en esa forma la notificacin de la demanda.180
El efecto de la modificacin de la demanda no es otro que el alterar el contenido de la demanda,
debiendo considerarse determinadas las pretensiones sobre las cuales deber pronunciarse el
tribunal no slo con la primitiva demanda presentada, sino que tambin con la modificacin de la
demanda que se hubiere efectuado.
Con posterioridad a la contestacin de la demanda, el actor puede modificar la demanda en su
escrito de replica, pero en tal caso no existe plena libertad en cuanto a las modificaciones a la
demanda que puede introducir el demandante, dado que con esas modificaciones no se pueden
alterar las acciones que sean objeto principal del pleito conforme a lo previsto en el artculo 312 del
C.P.C.
Finalmente, el demandante puede desistirse de la demanda, el que no es mas que un acto
jurdico procesal unilateral del demandante que se puede realizar en cualquier estado del juicio con
posterioridad a la notificacin de la demanda al demandado, por medio del cual el actor renuncia a
la pretensin deducida en la demanda, producindose el termino del procedimiento y la extincin
de la pretensin hecha valer en la demanda.
Al incidente especial de desistimiento de la demanda, a cuyo estudio nos abocaremos a
continuacin, se refiere la segunda parte del artculo 148 del C.P.C., al disponer respecto de la
demanda que despus de notificada, podr en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el
tribunal que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos para los
incidentes.181
El principal efecto que se produce la resolucin del tribunal que acepta el desistimiento de la
demanda formulado por el actor es la extincin de la pretensin que se ha hecho valer por el actor,
y consecuencialmente se produce el trmino del procedimiento al dejar de existir un conflicto que
deba ser fallado dentro de l.
3.- Concepto.
El desistimiento de la demanda es el acto jurdico procesal unilateral del demandante, que puede
efectuarse luego de la notificacin de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual
manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensin deducida en la demanda y no
continuar con la tramitacin del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante
la dictacin de una resolucin, previa la tramitacin del respectivo incidente.
Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que ella ha
sido notificada al demandado" Esta definicin no contempla el efecto ms importante del
desistimiento, cual es, la extincin de las pretensiones hechas valer por el actor.

Vase art. 257 del Proyecto.


180 Vase art. 40 del C.P.C.
181 Vase art.156 del Proyecto
179

189

En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la prdida o extincin de la pretensin


del actor y de all que slo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto
es, desde la notificacin de la demanda.
El desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal que consiste en una manifestacin
de voluntad del actor en cuanto a renunciar a la pretensin hecha valer en el proceso. En cambio, el
retiro de la demanda es un mero acto material del demandante, que solo produce el efecto de
estimar que nunca se ha presentado la demanda, pero que al no importar una renuncia de la
pretensin contenida en ella, permite al actor volver a hacerla valer con posterioridad por medio de
la interposicin de una nueva demanda.
4.- Oportunidad procesal.El desistimiento de la demanda puede efectuarse despus de notificada la demanda y en
cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere
pronunciado en el procedimiento. Esto quiere decir que el demandante se puede desistir de su
accin tanto en primera como en segunda instancia e, incluso, ante la Corte Suprema, como
acontecera en caso que ella estuviere conociendo de un recurso de casacin en la forma o en el
fondo.
5.- Sujeto del desistimiento.El desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal que puede ser ejercido
exclusivamente por aquel que hubiere hecho valer la pretensin en el proceso (el demandante),
dado que importa una renuncia que se formula respecto de ella.
De all que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante
conforme se establece expresamente por el artculo 148 del C.P.C.El demandado puede ejercer el desistimiento pero slo respecto de la pretensin que hubiere
hecho valer por medio de la reconvencin, lo que no importa ms que una mera aplicacin del
principio general, dado que la reconvencin no es mas que la demanda que deduce el demandado
en contra del demandante dentro del procedimiento. El artculo 151 contempla expresamente la
facultad del demandado para desistirse de la pretensin que hubiere hecho valer en la
reconvencin.
Debemos recordar que el desistimiento de la demanda al importar una renuncia de la pretensin
hecha valer es un acto de disposicin, por lo que este slo puede ser formulado por el mandatario
judicial del demandante en la medida en que se le hubiere conferido dicha facultad especial
conforme se prev en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El inciso segundo del artculo 7 del C.P.C. nos seala como facultad especial slo la de
desistirse de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es necesario
que el mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda tambin en la segunda
instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un acto de disposicin, y en dicho
inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para la realizacin de todo ese tipo de actos.
Adems el desistimiento importa una renuncia a los recursos del demandante en relacin con la
pretensin hecha valer o la de transigir respecto de la pretensin hecha valer, facultades que slo
pueden ser ejercidas en caso que el mandatario judicial posea dichas facultades especiales 182.
6. Tramitacin del incidente de desistimiento de la demanda.

182

Vase art. 28 del Proyecto.

190

El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe ser


tramitado de acuerdo con las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes
ordinarios, debiendo por ello conferirse traslado al demandado.
El demandado, frente al desistimiento formulado por el demandante, puede adoptar las
siguientes actitudes:
a) No evacuar el traslado conferido, guardando silencio.
En este caso, transcurrido el plazo fatal de tres das que tiene el demandado para ese efecto, el
tribunal deber pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las reglas
generales.
b) Oponerse al desistimiento de la demanda, solicitando que el desistimiento de la demanda
no sea aceptado o que se acepte parcialmente.
En este caso, dispone el artculo 149 del C.P.C., que si se hace oposicin al desistimiento o
slo se acepta condicionalmente, resolver el tribunal si contina o no el juicio, o la forma en que
debe tenerse por desistido al actor.
7.- Naturaleza jurdica de la resolucin que se pronuncia acerca del desistimiento de la
demanda.
Para determinar la naturaleza jurdica de la resolucin que se pronuncia acerca del
desistimiento de la demanda, debemos distinguir entre aquella que acepta el desistimiento y la
resolucin que lo que lo rechaza.
La resolucin que acepta el desistimiento de la demanda es una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso estn representados por la extincin o prdida de la pretensin hecha
valer en el proceso.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de
apelacin, conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 194 del C.P.C.
Adems, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que acogido
el desistimiento de la demanda concluye el proceso, al no existir una pretensin sobre la cual deba
pronunciarse el tribunal, siendo procedente por ello en contra de esa resolucin si concurren los
dems requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casacin, en la forma o en el
fondo, conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
substancial conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., por lo que si el demandante deduce
una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensin respecto de
la cual se hubiere producido el desistimiento de la demanda, podr oponerse por parte del
demandado la excepcin de cosa juzgada que emana de la resolucin que acoge el desistimiento de
la demanda.
La resolucin que no da lugar al desistimiento de la demanda se ha estimado que tiene la
naturaleza jurdica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos
permanentes. Rechazado el desistimiento de la demanda, puede volverse a formularse ste con
posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin perjuicio
de ello, debemos tener presente que se ha resuelto que "es inaceptable el desistimiento de una

191

demanda que se formula despus de haber sido desechado ya un primer desistimiento, a menos que
se intente sobre bases o condiciones diferentes"183, lo que dara lugar a sostener que se trata de
una sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada formal una vez
ejecutoriada.
En contra de esa resolucin si se estima que es un auto slo proceder el recurso de reposicin,
con apelacin subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artculo 188 del C.P.C., y no
proceder el recurso de casacin en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una
sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su
continuacin conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
8.- Desistimiento de la reconvencin.El desistimiento de la reconvencin, esto es, la demanda del demandado, tiene una tramitacin
diferente al desistimiento de la demanda.
En efecto, la presentacin del escrito de desistimiento de la demanda genera siempre u
incidente, debiendo proveerse el escrito confirindose traslado al demandado.
En cambio, el desistimiento de la reconvencin debe ser provedo tenindose por aceptado, con
citacin del demandante. En consecuencia, la providencia que se dicta respecto del escrito de
desistimiento de la reconvencin, es como se pide, con citacin. En consecuencia, en este caso,
slo se generara un incidente, en la medida en que el demandante dentro del plazo de tres das se
oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvencin formulada por el demandante.
Al efecto, dispone el artculo 151 del C.P.C., que el desistimiento de las peticiones que se
formulen por va de reconvencin se entender aceptado, sin declaracin expresa, por el hecho de
proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicin dentro de tercero da despus de
notificada. En este caso se tramitar la oposicin como incidente y podr su resolucin reservarse
para la sentencia definitiva.
9. Efectos del desistimiento.
Los efectos del desistimiento se encuentran contemplados en el artculo 150 del C.P.C., el cual
prescribe sobre la materia, que "la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido
oposicin, extinguir las acciones a que l se refiera, con relacin a las partes litigantes y a todas
las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que se pone fin".
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento de la demanda o de la reconvencin,
una vez ejecutoriada la resolucin que se hubiere pronunciado aceptndolo, son los siguientes: a.Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvencin y b.
Termina el procedimiento.
a.- Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la
reconvencin.
Como sabemos, la resolucin que acoge el desistimiento es una sentencia interlocutoria, de
primer grado, que pone trmino al juicio. Por consiguiente, una vez que tal resolucin se encuentre
fin ejecutoriada producir el efecto de cosa juzgada, conforme lo establece categricamente el
artculo 175 del C.P.C.

183 Corte Concepcin. 3.4.1954. R.D.J. T. 51.sec 2 pg.36.

192

Esa resolucin producir la accin y la excepcin de cosa juzgada, para lo cual ser necesaria
la concurrencia triple identidad (Artculo 177 C.P.C.)
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada consagrado en el artculo 150 C.P.C. no slo afecta a
las partes del procedimiento, sino que a todos a quienes hubiera podido afectar la sentencia del
juicio al que se le pone trmino por esta va. Esta situacin se denomina "efecto reflejo de la
sentencia
Existen ciertas y determinadas relaciones jurdicas, muy conexas entre s, que afectan no slo a
las partes en s, sino que a varias otras personas. Ejemplo: la sentencia que declara la validez de un
testamento en juicio seguido por un heredero va a aprovechar a los legatarios.
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento no slo se limita a la cosa juzgada
entre partes, sino que tambin en virtud del artculo 150, produce o genera un efecto reflejo", esto
es, las consecuencias del fallo que acoge el desistimiento no slo afectarn a las partes, sino que
tambin a terceros que tengan relaciones conexas con la pretensin renunciada.
b.- Termina el procedimiento.
El desistimiento de la demanda, si se produce respecto de todas las pretensiones hechas valer
en la demanda, poner trmino al procedimiento, dado que no existir un conflicto respecto del cual
deba pronunciarse el tribunal.
Si el desistimiento de la demanda se verifica slo respecto de una de las varias pretensiones
hechas valer por el actor en la demanda o slo por el demandado respecto de la reconvencin, el
termino del procedimiento se producir solamente respecto de esas pretensiones, pero deber
continuar adelante para que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva respecto de las
pretensiones no comprendidas en un desistimiento de la demanda o respecto de la totalidad de las
pretensiones hechas valer en la demanda si se hubiere verificado el desistimiento slo de la
reconvencin.

6. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO


1.- Reglamentacin.
El abandono del procedimiento se encuentra regulado como incidente especial en el Ttulo
XVI del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.( arts.152 a 157).
En el Proyecto no se contempla la institucin del abandono del procedimiento, dado que el
impulso procesal se radica en el tribunal184 y no en las partes, no correspondiendo por ello
sancionar la inactividad procesal, sino que ms bien la carga de no sobrellevar el contradictorio que
le corresponde fundamentalmente a quien debe efectuar el acto de postulacin.
Por ello, es que se contempla en el art. 114 del Proyecto la caducidad para sancionar la
inactividad en realizar los actos de postulacin en las audiencias que corresponden en la instancia,
y en el art. 365 del Proyecto con el abandono del recurso a aquel recurrente que no concurre a
alegar en la audiencia respectiva.
2.- Concepto.

184

Vase art. 3 del Proyecto.

193

El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el
tribunal como sancin el termino del procedimiento, a peticin del demandado, por haber
permanecido inactivas todas las partes por el trmino previsto por el legislador, contado desde la
fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, sin que se produzca la extincin de las
pretensiones o excepciones hechas valer en l.
El Ex Decano de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, define el abandono del
procedimiento como la sancin procesal a la inactividad de las partes, en virtud de la cual se
extingue el derecho de continuar con la prosecucin de un procedimiento ya incoado y a hacer
valer sus efectos.
3.- Requisitos del abandono del procedimiento.
Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son:
a.- Inactividad de las partes
b.- Transcurso del tiempo establecido en la ley
c.- Peticin del demandado
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Analicemos brevemente cada uno de estos requisitos.
a.- Inactividad de las partes.
El artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin durante
seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna gestin til para dar
curso progresivo a los autos.
El abandono es una institucin que tiene como presupuesto para que opere la inactividad de las
partes en el proceso, atendido a que corresponde a ellas sostener el impuso procesal en el proceso.
Al efecto, se ha resuelto por la Excma corte Suprema que en los procedimientos civiles
contenciosos rige el principio de la pasividad, consagrado en el inciso 1 del artculo 10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en virtud del cual los tribunales no ejercen su ministerio sino a peticin de
parte, salvo que la ley los faculte para actuar de oficio. En virtud de ello, se le entrega a las partes el
impulso procesal, tanto relativo al juicio, como a la prueba, la interposicin de recursos e incluso su
terminacin. En consecuencia, no obstante que el artculo 10 de la Ley de Propiedad Industrial
establece que si hubiera hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibir la causa a prueba,
ello no significa que, en dicho estadio procesal, las partes queden liberadas de efectuar gestiones
apropiadas para instar por la prosecucin del juicio. Por otro lado, tampoco es sostenible que no les
corresponde realizar nada ms a las partes por estar pendiente slo la resolucin final del Jefe del
Departamento pronuncindose sobre la aceptacin o rechazo de la solicitud, de conformidad con el
artculo 22 inciso 6 de la Ley de Propiedad Industrial, ya que esta ltima norma no exime al
procedimiento de la citacin a or sentencia que consagra expresamente el sealado artculo 10 bis de
la ley referida. Para estos efectos la inactividad del rgano jurisdiccional no puede servir de
justificacin para la inactividad de las partes.185

185

Corte Suprema. Cas. Fondo. 10.3.2011.Gaceta Juridica 369 2011.Pgs 405 y sgtes.

194

En todo caso, como nos ha sealado nuestra jurisprudencia, tal pasividad debe ser culpable, esto
es, advirtindose y aceptndose las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de la desidia,
no obstante lo cual nada se hace por activar el procedimiento. Entonces, se habr cesado en la
tramitacin del juicio, cuando existiendo la posibilidad de que las partes del proceso realicen actos
procesales tiles a la prosecucin del mismo, omiten toda gestin o actuaciones tendientes a
prepararlos elementos que permiten llegar al estado de sentencia, sea por negligencia u otra causa
dependiente de su voluntad.186 Es por ello que se ha resuelto que la orden de no innovar suspende el
plazo que corre para solicitar el abandono del procedimiento187.
La inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse porque ninguna de
las partes, incluidos los terceros que han intervenido en l, han realizado durante el plazo que prev el
legislador alguna actuacin que tenga por objeto darle curso progresivo a los autos.
En este sentido, se ha sealado por don Mario Mosquera Ruiz que diligencia o actuacin til es
toda aquella que tiene por objeto permitir la prosecucin del procedimiento, o sea, aquellas que
tienden a permitir que el procedimiento avance para llegar al estado de sentencia.
Con el mismo alcance se ha declarado que diligencia til en el contexto del artculo 153 del
Cdigo de Procedimiento Civil es aquella que tiene por objeto que produzca el efecto procesal de
dar curso progresivo a los autos o que est dirigida realmente a obtener el cumplimiento forzado de
la obligacin, de suerte que no revestirn ese carcter aquello que no haya podido surgir ningn
efecto para dichas finalidades, como lo es la simple presentacin de escritos en que se soliciten
diligencias inocuas o que pudiendo tericamente servir a la finalidad del procedimiento en la
prctica resultan inoficiosas.188
De acuerdo con ello, no toda actuacin que se realice en el procedimiento es eficaz para
considerar que se ha producido una actividad que no deba ser sancionada con el abandono del
procedimiento. Las gestiones deben ser consideradas para que entender que se ha producido una
actividad que impide la declaracin de abandono del procedimiento son slo las que revisten el
carcter de gestiones tiles, entendiendo por tales slo aquellas que tienen por objeto darle curso
progresivo al procedimiento.
En este sentido se ha declarado que no cabe considerar como gestiones tiles por no importar
actuaciones que implican dar curso progresivo al procedimiento las siguientes: la solicitud de
acumulacin de autos; la solicitud de medida precautoria, la solicitud de mera certificacin de un
hecho; la peticin de custodia de documentos; la mera solicitud de desarchivo de una causa; la
resolucin que ordena el archivo de la causa; la fijacin de nuevo domicilio; las solicitudes de
correccin de la foliacin de un expediente; la solicitud de reanudacin del procedimiento, luego de
transcurrido el plazo de suspensin del art.64 acordado por las partes; la solicitud de copia; la
solicitud de tasacin de costas de un incidente; el escrito de tngase presente formulado al tribunal;
etc.
b. Transcurso del plazo de inactividad establecido en la ley.
La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el trmino de seis meses,
plazo que se cuenta desde la ltima providencia que se hubiere dictado en el procedimiento.

Corte Suprema. Cas. Fondo. 12.10.2012.Gaceta Juridica 388 2012.Pgs 91 y sgtes. Cita on line:
CL/JUR/2275/2012.
187 Corte Suprema 5.10.1999.RDJ. tomo XCVI sec. 1.Pg 183. En Cdigo de Procedimiento civil. Anotado,
concordado y con jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pg 131.Editorial Juridica de Chile. Primera Edicin. Febrero
2010
188 Corte Suprema. Casacin fondo. 22.11.1991.RDJ. T.88, sec.1, pg 96.
186

195

Sobre esta materia cabe efectuar los siguientes alcances:


a.- A la voz "resolucin" que emplea la disposicin debe drsele el sentido ms amplio y
genrico, comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales.
b.- El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictacin de la
ltima resolucin, no siendo necesaria para ello la notificacin de ella.
Debemos hacer presente que la jurisprudencia se ha dividido en esta materia. Mientras unos
fallos sealan que el plazo del abandono se cuenta desde la ltima resolucin, otros expresan que se
cuenta desde la notificacin de la ltima resolucin recada en la gestin til.
En apoyo de esta ltima tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales slo producen
efectos una vez que se notifican, por lo que el trmino no podra contarse sino que desde la fecha
en que se hubiere puesto en conocimiento de las partes la resolucin recada en la ltima gestin
til.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el trmino de
inactividad comienza a correr desde la ltima providencia. Por lo dems, ello se entiende
confirmado con lo expuesto en el artculo 38 del C.P.C., precepto que seala que "las resoluciones
judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuades en ella". El artculo 152 C.P.C. es una de esas excepciones, donde es la
propia ley la que, directamente, otorga eficacia a una resolucin judicial sin necesidad de
notificacin, para los efectos de considerarla como una actividad til an cuando ella no se hubiere
notificado..
c.- Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los das inhbiles; y de
acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su computo durante
el feriado judicial.189
d.- El trmino ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su
declaracin en otros procedimientos. As, en el juicio de mnima cuanta el plazo para declarar el
abandono es de tres meses (artculo 709 C.P.C.); en las implicancias y recusaciones el plazo para
declarar el abandono del incidente es de diez das (artculo 123 C.P.C.); en el abandono de accin
penal privada el plazo es de treinta das continuos, abandono que produce el efecto de extinguir la
pretensin penal privada, pudiendo dictarse incluso de oficio por parte del tribunal. (Art. 587 C.P.P.
y 402 NCPP)
c.- Peticin del demandado.
El abandono del procedimiento no es una sancin que pueda ser declarada de oficio por parte
del tribunal, sino que slo a peticin de parte.
Tratndose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono del
procedimiento es el demandado.

189 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes N 401 abril, pg. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema
31.8.1995. Fallos del Mes N 441 agosto, pg 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1, pg 55; C.
Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurdica N 141, pg 36, marzo 1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes N 391
junio, pg 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87 sec 1, pg 235; C. Suprema 4.10.1989. Fallos del Mes N
371 octubre, pg 639, 1989.

196

De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del art. 153 del C.P.C. el abandono podr
hacerse valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa..
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono, el demandado
debe alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la va de accin
o de excepcin.
Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la ultima resolucin
recada una gestin til, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una
renuncia por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono.
En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se
declare el abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuacin, reiniciado el
procedimiento, que no fuere la de solicitar la declaracin de abandono, caso en el cual se estara en
presencia de la preclusin del derecho de solicitar el abandono por la realizacin de un acto
incompatible.
En este sentido, se ha declarado incluso que si el demandado alega el abandono del
procedimiento en el primer otros y no en lo principal de su escrito se entiende que se ha producido
la renuncia prevista en el artculo 155 del C.P.C..190
Al efecto, dispone el artculo 155 del C.P.C.., que si renovado el procedimiento, hace el
demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
renunciado este derecho.
Debemos tener presente que por mandato expreso del legislador el abandono del
procedimiento no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el artculo Art.
157 C.P.C. que "no podr alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, en los
de divisin o liquidacin de herencias, sociedades o comunidades"
El fundamento de este artculo, en lo que respecta la quiebra, se encuentra enunciado en las
actas de la Comisin Mixta.
En lo que respecta a los dems casos la razn es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al
artculo 227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habr de existir
un acuerdo de voluntades, sea a travs de un compromiso o una clusula compromisoria, y no
habr demandado ni demandante, teniendo el arbitro un plazo acotado para resolver las
controversias..
Este tipo de juicios es considerado en doctrina como "procedimientos universales", donde,
concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de
ellas su carcter de demandantes o demandados en atencin a que sus derechos sobre la cosa que se
liquida o divide estn reconocidas antes de iniciarse el juicio, y si bien es cierto que pueden surgir
controversias entre ellas, estas versaran sobre las cuentas presentadas, tasaciones de los bienes, etc,
todo lo cual sirve de base para la reparticin sin ser posible distinguir a los sujetos activos y pasivos
respecto de esas cuestiones.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en el procedimiento oral no se
contempla la institucin del incidente de abandono del procedimiento, puesto que el impulso del
190 Corte Suprema. 6.11.1991.Gaceta Jurdica. N 137, pg 43.ao 1991.

197

procedimiento no es funcin de la parte, sino que del tribunal. La fijacin del da de la audiencia y
la notificacin debe hacerse por el tribunal, debiendo dictar de oficio las resoluciones y ordenar la
realizacin de las actuaciones necesarias para tal efecto.
Es as como el abandono de la querella ( art 120 Cdigo Procesal Penal) como el abandono
del recurso ( art. 358 Cdigo Procesal Penal) son sanciones a la inactividad de la parte frente a la
realizacin de actos especficos de postulacin en la oportunidad que le corresponde, lo que se
justifica atendido el carcter esencialmente contradictorio del procedimiento.
El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, declarar abandonada la
querella por quien la hubiere interpuesto:
a) Cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que
correspondiere;
b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa debidamente
justificada, y
c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorizacin
del tribunal.
En el caso de los recursos de apelacin y nulidad, la falta de comparecencia de uno o ms
recurrentes a la audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La sancin est dirigida a la parte que no cumple con la carga de la contradiccin,
perdiendo su calidad de actor o de recurrente en su caso, pudiendo el proceso o el recurso continuar
adelante en su tramitacin solamente si hubieren otras personas que pudieren continuar adelante
con la carga de la pretensin o de la impugnacin.
En el antiguo procedimiento penal no se contempla la institucin del abandono del
procedimiento atendido el carcter inquisitivo del mismo, en el cual corresponde el impulso del
procedimiento al tribunal y no a las partes del mismo.191
4.- Titular
Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por va de
accin o de excepcin.

191 En el procedimiento que se sigue ante los Tribunales de Familia, la Ley 19.968, prescribe en su artculo 21,
titulado Abandono del procedimiento, que si llegado el da de la celebracin de las audiencias fijadas, no concurriere
ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citacin dentro de
quinto da, el juez de familia proceder a declarar el abandono del procedimiento y ordenar el archivo de los
antecedentes.
No obstante, no procede el abandono del procedimiento en los asuntos a que se refieren los nmeros 8) (Todos los
asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de Menores) , 9) (Las
acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas, 10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de
responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artculo 30 de la Ley de
Menores; 12) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 62 de la ley N 16.618; 13) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de
la ley N 19.620 y 18) Los actos de violencia intrafamiliar del artculo 8. En estos casos, si llegado el da de la
celebracin de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, el juez debe citar a
las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de
oficio.

198

En el seno de la Comisin Mixta se trat de extender la solicitud de abandono al demandante, a


iniciativa del Sr. Ballesteros. El Sr. Urrutia seal en tal oportunidad que "el demandado es el
nico que tiene derecho de pedir el abandono, pero si se resuelve a ejercitarlo, abandona tambin
de hecho el procedimiento seguido en cuanto dice relacin como defensa.
Por lo dems, agrega el seor Urrutia, que no puede de colocarse en igualdad de condiciones al
demandante y demandado, dado que el rol de ste es en general pasivo y subordinado al
procedimiento del actor que lo arrastra al juicio y que debe suponerse interesado en llevarlo a
trmino". 192
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido
reconvencin no pierde por ello tal carcter de tal, y puede por ello solicitar que se declare el
abandono del procedimiento; pero en tal caso se producir la perdida de lo actuado en el
procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvencin, atendido a que el
procedimiento es uno slo, y no puede fraccionarse o dividirse.193
5.- Forma de alegar el abandono del procedimiento
De conformidad a lo previsto en el artculo 154 del C.P.C., podr alegarse el abandono por
va de accin o de excepcin.
Se alega el abandono del procedimiento por va de accin, cuando configurados los requisitos
que hacen procedente el abandono, el demandado solicita al tribunal que formule la declaracin de
ste. Ejemplo de esta situacin, seria aquella en que se ha dictado la resolucin que recibe la causa
a prueba, y han pasado seis meses sin que se haya verificado la notificacin por cdula a las partes
de dicha resolucin, concurriendo el demandado a solicitar que se declare el abandono.
Se alega el abandono del procedimiento por va de excepcin, cuando configurados los
requisitos que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestin en el
procedimiento para reiniciarlo, debiendo alegar primeramente frente a ello el demandado que se
declare el abandono del procedimiento.
En este caso, el abandono se alega por el demandado como una reaccin inmediata frente a la
gestin que se realiza por el demandante destinada a dar curso progresivo a los autos, luego de
transcurrido el plazo de seis meses contados de la ultima gestin til realizada en el proceso.
Ejemplo de esta situacin, seria aquella en que han pasado seis meses de la resolucin que
recibe la causa a prueba, y el demandante promueve un incidente de nulidad procesal. El
demandado antes de evacuar el traslado del incidente de nulidad, debe alegar como excepcin el
abandono del procedimiento, dado que si evacua el traslado podra sostenerse que renunci a su
derecho a alegar el abandono conforme a lo previsto en el artculo 155 del C.P.C.
6.- Oportunidad para alegar el abandono del procedimiento
Los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono del procedimiento se pueden
configurar desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda al demandado,
hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.

192 Santiago Lazo. Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Pg. 138.Poblete Cruzat Hnos.
1918.
193 Casacin fondo.11.1.1960.R.D.J. T.57, sec.1, pg.8.

199

Al efecto, dispone el artculo 153 del C.P.C. que el abandono podr hacerse valer slo por el
demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la
causa.
De acuerdo con ello, los requisitos que hacen procedente el abandono del procedimiento
pueden configurarse tanto en la primera instancia, en la segunda instancia e incluso ante la Corte
Suprema, si se encuentra conociendo de un recurso de casacin.
En caso que se declare el abandono del procedimiento en la segunda instancia, la sancin
consiste en la prdida de todo lo actuado tanto en la primera como en la segunda instancia, esto es,
todo lo actuado en el procedimiento, y no slo la sancin opera respecto de la segunda instancia.
De acuerdo con ello, resulta acertado que se haya sustituido por la Ley 18.705 la denominacin de
la institucin de abandono de la instancia por la de abandono del procedimiento.
Sin embargo, debemos tener presente que respecto del recurso de apelacin puede concurrir
para sancionar la inactividad de las partes otra institucin que posee requisitos y genera efectos
distintos como es la prescripcin del recurso de apelacin.
Cuando se solicita la prescripcin del recurso de apelacin, lo que se pierde es slo lo actuado
respecto del recurso de apelacin que constituye la en segunda instancia, pero se mantiene
plenamente eficaz todo lo obrado en la primera instancia como es la sentencia definitiva que en ella
se hubiere dictado, la que pasa a encontrarse ejecutoriada como motivo de la declaracin de la
prescripcin del recurso de apelacin deducido en su contra.
Al efecto, dispone el artculo 211 del C.P.C. que si, concedida una apelacin, dejan las partes
transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin alguna para que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de fallarse por el superior, podr cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo
poder exista el expediente que declare firme la resolucin apelada. El plazo ser de un mes cuando
la apelacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el juicio antes de
alegarla.
Debemos tener presente que la sancin de prescripcin tambin es aplicable al recurso de
casacin en la forma y en el fondo conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 779 del C.P.C.
En todo caso, debemos hacer presente que no resulta procedente declarar el abandono de la
instancia que se funde en la circunstancia que la causa no haya estado en condiciones de ser
incluida en tabla con anterioridad, sobre todo si ello no se debe a la pasividad de las partes, sino al
orden que deben seguir las causas para tal efecto, segn su antigedad y preferencia.194
Debemos recordar que en el Proyecto, atendido a que el impulso procesal recae en el tribunal y
no en las partes, no se contemplan las instituciones de abandono del procedimiento y de la
prescripcin. La inconcurrencia a las audiencias por quien debe realizar actos de postulacin se
sanciona con la caducidad o con el abandono del recurso en su caso.
7.- Tribunal competente para declarar el abandono del procedimiento.
Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de nica, primera o segunda
instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha
declaracin.
8.- Tramitacin del abandono del procedimiento. Naturaleza jurdica de la resolucin que se
194 C. Apelaciones Santiago. 27.1.1987.R.D.J. t.84.sec.2, pg 19.

200

pronuncia acerca del abandono del procedimiento y recursos que proceden en su contra.
De conformidad a lo previsto en el artculo 154, la peticin de abandono del procedimiento, se
tramitar como incidente, sea que se hubiere alegado por el demandado va de accin o de
excepcin.
En consecuencia, del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del
procedimiento debe conferrsele traslado al demandante.
Este incidente reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende
el curso del procedimiento mientras no se resuelva. 195
Para determinar la naturaleza jurdica de la resolucin que se pronuncia acerca de la solicitud
de abandono del procedimiento, debemos distinguir entre la resolucin que lo declara y aquella que
lo rechaza.
La resolucin que declara el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso, estn representados por la prdida de lo actuado en el procedimiento y
la imposibilidad de continuar con la tramitacin de ste, pero dejando a salvo las pretensiones y
excepciones que se hubieren hecho valer en el procedimiento abandonado.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de
apelacin, conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 194 del C.P.C.
Adems, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que declarado
el abandono del procedimiento se pone termino a ste, sin que las partes puedan continuar adelante
con su tramitacin, siendo procedente por ello en contra de esa resolucin si concurren los dems
requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario de casacin, en la forma o en el fondo,
conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., pero slo con el carcter de cosa juzgada
formal, por lo que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del
demandado la misma pretensin que hubiere hecho valer en un procedimiento que se hubiere
declarado abandonado, no podr oponerse por parte del demandado la excepcin de cosa juzgada
que emana de la resolucin que acoge el abandono del procedimiento para impedir el inicio y
prosecucin del procedimiento posterior.
La resolucin que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento se ha estimado que
tiene la naturaleza jurdica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo
derechos permanentes.
En contra de esa resolucin solo proceder el recurso de reposicin, con apelacin subsidiaria
si se dan los supuestos previstos en el artculo 188 del C.P.C., y no proceder el recurso de casacin
en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una
interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuacin conforme a lo previsto
en el artculo 766 del C.P.C.. Sin perjuicio de ello, debemos hacer presente que se ha sostenido que
dicha resolucin es una sentencia interlocutoria, y como tal produce el desasimiento del tribunal y
produce cosa juzgada formal, y en tal caso, procede el recurso de apelacin directo en su contra,
siendo improcedente el recurso de reposicin.
195 C.Ap. Santiago. 12.7.1994.R.D.J. t.91,sec 2, pg 70.

201

9.- Efectos del abandono del procedimiento


Una vez dictada y ejecutoriada la resolucin que declara abandonado el procedimiento se
produce el efecto de terminar el procedimiento abandonado y la prdida del procedimiento y todas
las consecuencias que ste haya generado.
Sobre la materia dispone el artculo 156 del C.P.C. que no se entendern extinguidas por el
abandono las acciones o excepciones de las partes, pero stas perdern el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirn, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos.
En consecuencia, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes pierden
el derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con motivo de dicha
declaracin una vez que ella se encuentre ejecutoriada, y las partes no pueden hacer valer en un
nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el procedimiento abandonado.
Respecto de esta materia cabe recordar lo previsto a propsito de la interrupcin civil de la
prescripcin en el artculo 2.503 del Cdigo Civil .C.. Dispone ese precepto que Interrupcin civil
es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el
poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni an l en los casos
siguientes:
1.Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonado el
procedimiento;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda".
En consecuencia, declarado el abandono del procedimiento se entiende que no se ha producido
la interrupcin civil de la prescripcin, dado que el efecto que se genera con la notificacin vlida
de la demanda en el procedimiento se pierde al aplicarse dicha sancin procesal.
No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la
declaracin del abandono del procedimiento se salvan determinadas actuaciones, como son a saber:
1."No se entendern extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero stas perdern el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo juicio". (Art. 156, inc. 1);
2."Subsistirn sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos" (Artculo 156, inc.. 2 C.P.C.) Ejemplo de actos que perviven son el
mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.
10.- El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.

202

a.- Gestiones preparatorias de la va ejecutiva


De conformidad a lo previsto en el artculo 153 del C.P.C., para que se declare el abandono es
necesario que exista un juicio, el que se entiende existir desde la notificacin vlida de la demanda.
De acuerdo con ello, se ha declarado que no procede declarar el abandono del procedimiento
en los casos de preparacin de la va ejecutiva por reconocimiento de firma o confesin de duda o
en la notificacin de protesto de letra, cheque o pagar, ya que dichas diligencias no constituyen un
juicio.196
b.- El abandono del procedimiento en el cuaderno ejecutivo.
En caso que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el
abandono del procedimiento se rige por las reglas generales, y este podr ser declarado cuando
todas las partes que figuren en l hubieren cesado en su prosecucin durante seis meses conforme a
lo previsto en el artculo 152 del C.P.C..Debemos tener presente que si existe una pluralidad de ejecutados, aquel ejecutado que no
hubiere opuesto excepciones no podr alegar el abandono de acuerdo con las reglas generales dado
que el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces respecto de l de sentencia definitiva
ejecutoriada.197
c.- El abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio.
Con anterioridad a la dictacin de la Ley 18.705, si el ejecutado no haba opuesto excepciones,
o habindose opuesto excepciones se haban rechazado por sentencia definitiva ejecutoriada no era
posible declarar el abandono del procedimiento por haberse puesto termino al procedimiento.
A partir de la modificacin del artculo 153 del C.P.C. por la Ley 18.705, el ejecutado puede
solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse dictado
sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado o si ste no hubiere
opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces de
sentencia ejecutoriada.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 153 del C.P.C., que en los procedimientos
ejecutivos el ejecutado podr, adems solicitar el abandono del procedimiento, despus de
ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artculo 472.
En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de tres aos contados
desde la fecha de la ltima gestin til, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener
el cumplimiento forzado de la obligacin, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el
plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde la
fecha en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer excepciones.
Un ejemplo claro en que se presenta esta situacin seria el caso en el cual se practic el embargo,
luego de efectuado el requerimiento de pago, y el ejecutado no opuso excepciones dentro del plazo
legal. En este caso, no obstante que el embargo se practic en el cuaderno de apremio con
anterioridad al vencimiento del plazo para oponer excepciones, el computo del plazo de los tres
aos se debe efectuar desde la fecha en la cual venci el plazo para oponer excepciones.

196 C.Ap. Santiago. 13.12.1991. R.D.J. t.88, sec. 2, pg 154.


197 C. Suprema.7.5.1987.R.D.J. t.84, sec 1, pg 45.

203

En este caso de abandono del procedimiento, debemos entender por gestiones tiles a
realizarse en el cuaderno de apremio todas aquellas actuaciones que manifiestan la decisin del
acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.
Como ejemplo de gestiones tiles realizadas en el cuaderno de apremio podemos sealar las
siguientes: la solicitud de ampliacin de embargo; la solicitud de retiro de especies; el escrito del
martillero presentado al tribunal dndose por notificado de su designacin; el otorgamiento de
auxilio de la fuerza pblica para efectuar el retiro de especies; todas las actuaciones tendientes a
lograr el remate de los bienes embargados; etc.
En cuanto a la oportunidad hasta la cual se puede solicitar el abandono del procedimiento en el
cuaderno de apremio, debemos entender que ello es posible slo hasta que se hubieren adjudicados
los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de
apremio.
La solicitud de abandono del procedimiento se tramita como incidente.
No obstante, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposicin del ejecutante, ste no ser condenado en costas. En consecuencia, si el ejecutante no
evacua el traslado que se le confiere respecto de la peticin del ejecutado de declarar abandonado el
procedimiento por la paralizacin de la tramitacin del cuaderno de apremio o evacua el traslado
allanndose a la peticin, el ejecutante no debe ser condenado en costas por el tribunal.
En cuanto a los efectos de la declaracin del abandono del procedimiento en el cuaderno de
apremio debe entenderse que pone trmino a la tramitacin de ste, por lo que debe procederse a
alzar el embargo y restituir los bienes al ejecutado.
d.- El abandono del procedimiento en las terceras del juicio ejecutivo.
Si sostenemos que las terceras importan un proceso independiente y distinto al juicio
ejecutivo, porque se hace valer un conflicto diverso al que se plantea en l, y que dichas terceras se
tramitan normalmente en un cuaderno separado del juicio ejecutivo, sin suspender nunca el curso
del cuaderno ejecutivo o principal, y slo excepcionalmente generan la suspensin de la
tramitacin del cuaderno de apremio, cabria aplicarles a las terceras para declarar su abandono la
regla general prevista en el artculo 152 del C.P.C.
De acuerdo con ello, proceder que se declare el abandono de la tercera si todas las partes
permanecen inactivas en la prosecucin del cuaderno de tercera, transcurridos los seis meses
contados desde la ltima providencia recada en una gestin til realizada en el cuaderno de
tercera. 198
En este caso, debemos entender como demandados en la tercera tanto al ejecutante como al
ejecutado para los efectos de solicitar el abandono del procedimiento respecto de la tercera.
11.- Paralelo entre el abandono del procedimiento y el desistimiento de la demanda.
En primer trmino, el desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal emanado de la
voluntad de una las partes del proceso, como es el demandante. En cambio, el abandono del
procedimiento es una sancin procesal para la inactividad de todas las partes del proceso, y solo
puede ser alegado por parte del demandado.
198 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercera de dominio (C. Ap. Stgo.
1.10.1953 R.D.J. t.50, sec 2, pg 56; ) y de la tercera de prelacin ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrdica N 90,
pg 54Diciembre 1987.

204

En segundo lugar, el desistimiento de la demanda tiene como titular al sujeto activo,


generalmente, el demandante. El abandono del procedimiento slo puede ser solicitado que se
declare por el demandado.
En tercer lugar, el mandatario judicial del demandante requiere de facultades especiales para
desistirse de la demanda, requisito que no se requiere para los efectos de solicitarse el abandono del
procedimiento por parte del apoderado del demandado
En cuarto lugar, en lo que respecta a los efectos, el desistimiento de la demanda produce la
extincin o prdida de las pretensiones que se han hecho valer en el proceso, conjuntamente con
todo el procedimiento incoado.
El abandono del procedimiento slo produce la prdida del procedimiento, es decir, de la
materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer
en l.
En quinto lugar, la resolucin que acoge el desistimiento de la demanda produce cosa juzgada
sustancial; en cambio, la resolucin que acoge el abandono del procedimiento produce slo cosa
juzgada formal.

205

TERCERA PARTE: PROCEDIMIENTOS


DECLARATIVOS ESPECIALES
CAPITULO I. EL JUICIO SUMARIO
1. Importancia.
La regulacin positiva de este procedimiento sumario, de aplicacin general o especial, se
encuentra en el Ttulo XI, artculos 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Desde un punto de vista legislativo, es notoria la evolucin experimentada en el ordenamiento
nacional respecto de este procedimiento, toda vez que a partir de 1930 en adelante el juicio sumario
se ha hecho aplicable adems de los asuntos contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil,
respecto de muchas otras materias, pudiendo resear a ttulo meramente ejemplar las siguientes:
a) La Ley 18. 101, sobre arrendamiento de predios urbanos contemplaba la aplicacin de un
juicio sumario con algunas de las modificaciones que en ese cuerpo legal se contemplaban199;
b) El texto de la nueva ley de quiebras, que conforma actualmente el Libro IV del Cdigo de
Comercio, contempla como regla general, que la tramitacin de todas las cuestiones que se
susciten en el juicio de quiebra se sujetar a las reglas de los incidentes (Art. 5). Sin embargo, por
excepcin recibe aplicacin el juicio sumario en la tramitacin de la demanda de nulidad y
declaracin de incumplimiento del convenio celebrado entre el fallido y los acreedores. (Art. 213,
inc. 1);
c) El Art. 233 del Cdigo de Minera de 1983 seala en su inciso 1 que "todos los juicios en
que se ventilen derechos especialmente regidos por este Cdigo o que recaigan sobre el pedimento,
manifestacin, concesin de exploracin o pertenencia y que no tengan sealado otro
procedimiento en este cuerpo legal, se tramitarn con arreglo a las normas del juicio sumario".
De acuerdo con ello, el procedimiento sumario ha alcanzado una relevancia que supera en su
aplicacin ampliamente a cualquiera otro procedimiento por las materias a las cuales ste se ha
extendido, salvo al juicio ejecutivo, el que, por razones contingentes, es el ms utilizado en la
prctica.
2. Definicin.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el
Art. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene
aplicacin general o especial segn sea la pretensin que se haga valer, el que es resuelto mediante
una sentencia que puede revestir, segn la pretensin en la cual recae, el carcter de meramente
declarativa, constitutiva o de condena.
De este concepto podemos hacer el siguiente anlisis:
1. Es un procedimiento breve y concentrado:

199 Esta situacin dej de ser as a partir de la dictacin de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que modific el
artculo 8 de la Ley 18.101 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda remisin al juicio
sumario.

206

Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestacin, de la


posibilidad de contestacin verbal, de acceso provisional a la demanda, etc.
Sin embargo, claramente el procedimiento sumario no es un procedimiento oral, puesto que no
est contemplado todo su desarrollo en audiencias, y en especial, la que dice relacin con la
audiencia de juicio, debiendo por ello las pruebas rendirse no concentradamente en una audiencia,
sino que dentro de un trmino probatorio. Ello hace que la rendicin de prueba se prolongue en el
tiempo dentro de ese trmino probatorio, sin que adems se contemple como principio bsico de
validez la mediacin que debe regir para asegurarnos en forma inclaudicable la identidad fsica
entre el juez que recibe la prueba y aquel debe ser el que debe valorarla y pronunciar la sentencia.
2. Es un procedimiento extraordinario:
El procedimiento sumario se regula en el Titulo XI del Libro III del C.P.C., que comprende los
artculos 680 a 692 del C.P.C.
En el Proyecto, se regula bajo la denominacin de procedimiento sumario uno ms
concentrado que el ordinario, en el Ttulo II del Libro II Procesos Declarativos, que comprende los
artculos 352 a 358Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio sumario, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se ha fallado
por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn y general
es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester sealar que algunos autores han sostenido que estaramos frente a un
procedimiento comn, puesto que cuando la ley seala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la accin intentada requiere de una tramitacin rpida para ser eficaz
estaramos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitacin comn ordenada por la
ley" (Art. 2).
3. Puede tener aplicacin general o especial.
A este aspecto nos referiremos ms adelante al tratar el mbito de aplicacin del juicio
sumario.
4. En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento
sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
3. Ambito de aplicacin de este procedimiento.
El procedimiento sumario tiene respecto de su aplicacin dos aspectos claramente
diferenciados, pudiendo contemplar un caso de aplicacin general para este procedimiento, y por
otra parte, diversos casos en los cuales tiene una aplicacin especial por mandato expreso y
especfico del legislador.
1. Aplicacin General.
Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento
extraordinario de aplicacin general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el inc.

207

1 del Art. 680, o sea, cada vez que " la accin (pretensin) deducida requiera, por su
naturaleza, de una tramitacin rpida para que sea eficaz".
As, por ejemplo, tratndose de los interdictos posesorios, tenemos que ste tiene una
tramitacin extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin
que sea aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesin de un
bien mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio.
La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la
tramitacin y resolucin de la pretensin hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al
rgano jurisdiccional.
Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el
procedimiento civil, para que se d aplicacin a este procedimiento sera menester que el actor
solicitare su aplicacin al interponer su demanda, puesto que ste es quien debe ser el primer sujeto
que requiera la tramitacin rpida para la eficacia de la pretensin hecha valer.
En consecuencia, una demanda podr tramitarse conforme al procedimiento sumario, de
acuerdo a la aplicacin general de ste, cuando:
a. El actor haya hecho valer una pretensin en su demanda que por su naturaleza requiera de
una tramitacin rpida para que sea eficaz;
b. Que el actor haya solicitado la aplicacin del procedimiento sumario en su demanda; y
c. Que el tribunal dicte una resolucin en la cual expresa o tcitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensin hecha valer por el actor.
En art. 352 del Proyecto se contempla la aplicacin de este procedimiento si existe acuerdo
entre las partes.
2. Aplicacin Especial.
Adems, el procedimiento sumario tiene una aplicacin especial, esto es, ste debe ser
aplicado por mandato expreso y especfico del legislador en los asuntos que se determinan
particularmente por el legislador, los cuales estn enumerados en el inc. 2 del Art. 680.
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deber aplicarse, adems en los siguientes
casos:
1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en
otra forma anloga".
En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresin "breve y
sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicacin el procedimiento en estudio.
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se han
sealado los casos de los artculos 271, 612 y 754 del C.P.C.
2. A las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin
de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar";

208

Hemos de hacer un alcance prctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes tambin
se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Cdigo Civil tales asuntos
estn comprendidos en las servidumbres (aparcera, mediera, etc. )
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicacin especial del procedimiento
sumario slo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las voluntarias.
Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicacin del
juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1 del art. 680.
3 A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697";
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distincin segn sea el origen de los
honorarios.
Si stos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud "
cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podr, a su
arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este ltimo caso, la peticin ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica tambin a los peritos
como, por ejemplo, sera el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro de un
juicio civil.
La aplicacin del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud que
en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios profesionales
prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoci de la causa que los origina en primera
instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial
cualquiera, recibe aplicacin nicamente el procedimiento sumario.
4 A los juicios sobre remocin de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
En este nmero se contemplan claramente dos situaciones diversas:
a. La primera, es la que dice relacin con el juicio destinado a obtener la remocin de un
guardador.
La accin de remocin de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive
judicialmente del cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique
(Art. 539 C.C. ). El ejercicio de esa accin de remocin corresponde a las personas sealadas en el
artculo 542 del Cdigo Civil.
b. La segunda, es la que dice relacin con el juicio que se suscite entre representantes legales y
sus representados.
El artculo 43 del C. Civil establece los casos de representacin legal dentro de ese cuerpo
legal.

209

Cualquiera sea la accin y el carcter de demandante o demandados que tengan el


representante legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicacin del
procedimiento sumario para los efectos de la resolucin del conflicto, a menos que la ley tenga
contemplado un procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.
5 A los juicios sobre separacin de bienes;
En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, ella puede
demandar la separacin judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna de las causales
contempladas en el artculo 155 del Cdigo Civil.
La sentencia que acoge la demanda de separacin judicial de bienes pone trmino a la sociedad
conyugal de acuerdo a lo previsto en el artculo 1.764 N 3 del Cdigo Civil.
Este Nmero 5 del artculo 680 fue derogado por el artculo 123 N 1 de la Ley 19.968, de 30
de agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pas a ser
competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes).
6 A los juicios sobre depsito necesario y comodato precario;
Tratndose de ambos actos jurdicos, se ha dudado de su naturaleza contractual. Mientras en
uno, la voluntad no aparece manifestada con limpieza; en el otro, casi no concurre.
El depsito necesario se encuentra regulado en el artculo 2236 del Cdigo Civil.
Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el ttulo de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo
prescrito en el artculo 2194 del Cdigo Civil.
Adems, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitucin. (Art. 2195 inc. 1 C.C. )
Finalmente, constituye tambin comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. (Art. 2195 inc. 2 C.C. ) .
7 A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artculo 2515 del Cdigo Civil";
Este numeral dio una solucin prctica al problema de la transformacin de la prescripcin de
corto tiempo en una prescripcin de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que pudo
ser ejecutivo y no lo fue porque oper la prescripcin de la accin ejecutiva de tres aos. En tal
caso recibe aplicacin el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la obligacin que
dej de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres aos, pero que subsiste como ordinaria.
8 A los juicios en que se persiga nicamente la declaracin impuesta por la ley o el
contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y".
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la
declaracin judicial acerca de la existencia de la obligacin de rendir la cuenta.

210

El juicio de cuentas propiamente tal est reglamentado en los artculos 693 y siguientes del
Cdigo.
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Cdigo Orgnico de Tribunales, "las
cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los dems juicios sobre cuentas" son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, N3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unnime, ese tipo de arbitraje slo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.
9 A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artculo 945 del Cdigo Civil
para hacer cegar un pozo".
En la actualidad, el Art. 945 del Cdigo Civil se encuentra orgnicamente derogado. Todo lo
relativo a los derechos de aguas est regido por el Cdigo de Aguas. La referencia al citado artculo
945 debe entenderse efectuada al artculo 65 del Cdigo de Aguas.
Finalmente, cabe sealar que dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil
encontramos dos artculos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no encontrarse
enunciados en el inc. 2 del Art. 680. Tales materias son:
a) El procedimiento de divorcio temporal se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario:
"El juicio sobre divorcio temporal se someter a los trmites del procedimiento sumario" del Art.
754 C.P.C.
Este artculo 754 fue derogado por la Ley 19.947, pasando esa materia a ser competencia de
los tribunales de familia ( art. 8 N 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes), con las
modificaciones contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947.
b) La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. )
La distincin que hemos hecho entre los casos de aplicacin del juicio sumario contemplada en
el inciso 1 (aplicacin general) y en los del inciso 2 (aplicacin especial), no es asunto que
carezca de importancia.
En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicacin.
Tratndose de un caso de aplicacin general ella corresponde que sea determinada por el tribunal
de primera instancia. En cambio, tratndose de la aplicacin especial ella es efectuada por el
legislador, y su aplicacin es obligatoria para el tribunal y las partes.
En segundo lugar, resulta trascendente la distincin, puesto que slo respecto de los casos en
que el procedimiento sumario tiene una aplicacin general rige el Art. 681, esto es, puede
solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitucin del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicacin especial del juicio
sumario nunca puede tener lugar su sustitucin a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio
ordinario para su tramitacin lo actuado sera nulo por no haberse dado aplicacin por el tribunal al
procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..
4. Caractersticas.
El procedimiento sumario presenta las siguientes caractersticas:

211

1) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trmites a una
demanda con su notificacin, una audiencia de discusin y conciliacin obligatoria, una fase
probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la
citacin para or sentencia y sentencia misma.
La expedicin del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictacin de la Ley N
18.705 de 24 de mayo de 1988, la que incorpor a este procedimiento el trmite de la citacin para
or sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modific los siguientes artculos del C.P.C.
: el artculo 683 inc. 2 parte final: "Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir la causa a
prueba o se citar a las partes para or sentencia. "El artculo 685: "No deducindose oposicin, el
tribunal recibir la causa a prueba, o citar a las partes para or sentencia, segn lo estime de
derecho. "El artculo 687: "Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las
partes para or sentencia.. Y el artculo 688, el cual en su inciso segundo seala: "La sentencia
definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit
a las partes para or sentencia..
Antes de esta reforma, al no existir resolucin de citacin para or sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del trmino probatorio para
todos los medios de prueba, el juicio sumario poda alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que
una de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentacin de los medios de prueba,
para que se retardare la dictacin de la sentencia definitiva en la causa.
Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histrico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el
Presidente de la Repblica envi el Proyecto de Cdigo al Congreso claramente dicho propsito, al
sealarnos que " a una necesidad anloga (una tramitacin sencilla y breve en la distribucin de
aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680,
inc. 2, Art. 271 y 754 del C.P.C.) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1)
requieren un pronto fallo. "
2) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, segn sea la
pretensin hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciar la sentencia.
La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones
jurdicas pre-existentes.
La sentencia ser constitutiva cuando establece un estado jurdico nuevo.
Finalmente, la sentencia ser de condena cuando lleva en si misma una prestacin que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
3) En el procedimiento sumario recibe aplicacin el principio formativo del procedimiento
de la CONCENTRACION:
En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer toda
clase de defensas, sin importar cul sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y cuestiones
accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratndose del trmite de la
conciliacin obligatoria introducido por la Ley 19. 334, ste debe verificarse tambin la audiencia
de contestacin de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trmite, conforme a lo previsto
en el inciso 2 del artculo 262 del C.P.C.
De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliacin se concentran
en el comparendo de discusin, por lo que todo lo que quede fuera de l no podr hacerse valer

212

despus, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ah que se haya
fallado que "no puede ampliarse la demanda en el juicio sumario despus de efectuado el
comparendo. "200
La concentracin tambin recibe aplicacin en el sentido de que en la sentencia definitiva se
resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepcin dilatoria de
incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. En este
sentido, se ha declarado que procede revocar de oficio la resolucin emitida en la audiencia de
estilo de un procedimiento sumario, recada en la excepcin de falta de personera de quien
comparece por el demandante, puesto que conforme al artculo 690 del Cdigo de Procedimiento
Civil, dicha resolucin debi dejarse para sentencia definitiva. 201
4) En el procedimiento sumario se consagra legalmente la aplicacin el principio de la
oralidad.
El legislador, para que el procedimiento en estudio cumpliera su objetivo en cuanto a su
rapidez y concentracin, quiso que se desarrollara oralmente. Sin embargo, luego niega la
exclusividad en la aplicacin de la oralidad en el Art. 682 al expresar que "el procedimiento
sumario ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas en que se
establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen".
En la prctica no se da dicha oralidad pretendida por el legislador.
En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para su
distribucin ante uno de los jueces de letras asiento de Corte.
Adems, la mayora de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la
audiencia y solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusin.
5) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitucin de procedimiento a juicio
ordinario, cuando es de aplicacin general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de aplicacin
especial.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de
sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta caracterstica debiera estar
contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
"En los casos del inciso primero del artculo anterior, iniciado el procedimiento sumario podr
decretarse su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podr continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitucin de un procedimiento a otro se tramitar como
incidente". (Art. 681 C.P.C. ) En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha
dicho el legislador, por lo que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y
una vez que concurran los motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno
ordinario o cuando apareciere a necesidad de sustituir el ordinario por el sumario.

200
201

Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. ,t. 27, sec. 1, p. 229.


Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 4. 1997. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Abril N 202. Pg. 81.

213

Algunos han sostenido una tesis mas restringida, sealando que la sustitucin de sumario a
ordinario debera solicitarse en la audiencia de discusin; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debera ser requerido como excepcin dilatoria y antes de la contestacin de la
demanda.
Este incidente tiene el carcter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva
como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolucin que accede a la sustitucin del procedimiento slo produce efectos para futuro,
no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del
procedimiento sustituido.
Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitucin o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aqul reciba aplicacin especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2 del artculo 680 del C.P.C.
6) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA,
lo cual es absolutamente inusual en nuestra legislacin. (Art. 684) .
El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero
siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que la audiencia se desarrolle en rebelda de la parte demandada, y
b) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.
El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptacin provisional de la
demanda, pero ni en una u otra situacin se suspende el cumplimiento de la sentencia.
7) En el procedimiento sumario procede la citacin de los parientes, norma extraa en
cuanto a su ubicacin puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C.
En efecto, la citacin de parientes es aplicable a mltiples procedimientos (contenciosos y no
contenciosos) en que estn envueltos los menores y, por regla general, en la designacin de tutor o
curador.
Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que seala: "Cuando haya
de orse a los parientes, se citar en trminos generales a los que designa el artculo 42 del Cdigo
Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificndose personalmente a los
que pueden ser habidos. Los dems podrn concurrir an cuando slo tengan conocimiento privado
del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedir informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia
y que residan en el lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente".
En la prctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difcil ubicarlos a todos. En el

214

hecho, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificndose personalmente a los que
se conozca.
8. En el juicio sumario los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma
audiencia de discusin, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el curso de
sta. (art. 690 inc. 1. )
De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la accin deducida y los
incidentes, o slo sobre stos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.
Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deber
promoverse por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva
segn la regla general contenida en el artculo 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia
definitiva conforme a lo prescrito en el artculo 690.
9. En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelacin en el slo
efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de
l.
La regla general es que se conceda la apelacin respecto de todas las resoluciones que se dicten
dentro del juicio sumario en el slo efecto devolutivo, segn se desprende de lo expuesto en el inc.
2 del Art. 691 del C.P.C., situacin que en la actualidad tratndose de las sentencias
interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada en el N 2 del artculo
194, luego de la modificacin que se introdujera a este precepto por la Ley 18. 705, de 24 de mayo
de 1988.
Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las cuales
es procedente que se conceda el recurso de apelacin en ambos efectos y no en el slo efecto
devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelacin que se interponen en contra de:
a. La resolucin que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario.
b. La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.
Al efecto, el artculo 691, en su inciso 1 prescribe que "la sentencia definitiva y la resolucin
que d lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2 del artculo 681, sern apelables en
ambos efectos, salvo que, concedida la apelacin en esta forma, hayan de eludirse sus resultados."
Debemos recordar que el artculo 194, N 1 del Cdigo nos seala que cuando es el demandado
el que apela, dicho recurso slo habr de concederse en el efecto devolutivo.
Existen aqu una contradiccin entre ambos preceptos respecto del recurso de apelacin que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe
primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artculo 691 por sobre el 194, puesto que
aqul es especial respecto de ste.
Al efecto, se ha declarado que de conformidad con lo que dispone el N 1 del artculo 194 del
Cdigo de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas en
contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto devolutivo.
Lo anterior significa que en el concepto resolucin se incluyen las sentencias definitivas.

215

No obstante lo aseverado precedentemente, el artculo 691 del mismo Cdigo, que reglamenta
el recurso de apelacin en el juicio sumario, dispone que ste debe concederse en ambos efectos
cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolucin que d lugar al procedimiento sumario; a
su vez, esta norma establece una excepcin respecto de aquellas sentencias o resoluciones cuando
concedida la apelacin en esa forma, hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia, la
sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina que el recurso de apelacin debe
concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al recurso de hecho que haba concedido el
recurso sealado, en el solo efecto devolutivo. 202
La apelacin se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, o sea, la primera
resolucin que dictar el tribunal de alzada ser "autos en relacin".
10. En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de
competencia para la dictacin de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.
El Art. 692 del C.P.C. seala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de
segunda instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del
recurso de apelacin por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos
civiles.
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:
1. Primer grado de competencia:
Sobre la materia, nos seala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera o
de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrn: 6) La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la
resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artculo 160 del C.P.C. al sealarnos al
respecto que " las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso y no podrn
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo
cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y a
todo procedimiento que no tenga una disposicin especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de
primera instancia.
En trminos ms simples, el tribunal de segunda instancia slo puede pronunciarse sobre las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que se
hallarn comprendidas en la sentencia de primera instancia.
Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que
no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en
ella, incurrir en el vicio de ultrapetita.

202 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2 parte. Sec. 2. Pg. 17 y sgtes.

216

Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda
instancia podra entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se
encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber:
a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una accin o excepcin por
ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artculo 208 del C.P.C. que "podr el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior"; y
b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artculo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podr el tribunal de
segunda instancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio estn:
b. 1. La declaracin de su propia incompetencia (absoluta) :
b. 2. La declaracin de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato,
etc.
Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la rbita de competencia
contemplada en los artculos 160, 170 N 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia de
un vicio (ultrapetita) , que habilita para interponer un recurso de casacin en la forma en contra de
la sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia.
2. Segundo grado de competencia:
El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario, al
sealarnos el artculo 692, que "en segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse, por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado".
En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en primera instancia y no slo respecto de aquellas que se contengan en el
fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y
pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la primera
instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.
En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a peticin de parte, el tribunal se
pronuncia sobre una cuestin no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si
hubiere recado discusin en dicha instancia.
Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse que el
tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de no existir
dicha peticin y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de competencia incurrir en la
sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de ultrapetita.

217

Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de


alzada que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recay debate, pero que no fueron
resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple peticin oral en el alegato
de la cual podra no quedar constancia alguna.
3. Tercer grado de competencia:
Este se encuentra en el Cdigo de Procedimiento Penal, donde se ampla notablemente el
grado de competencia del tribunal de segunda instancia y se atena el vicio de ultrapetita.
Al efecto, el Art. 527 del C.P.C. prescribe que "el tribunal de alzada tomar en consideracin y
resolver las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en
la causa, aunque no haya recado discusin sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera
instancia".
Este es el grado ms amplio de competencia del tribunal de segunda instancia conociendo del
recurso de apelacin en nuestro ordenamiento jurdico, puesto que en l no es necesario que las
cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera
instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa.
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo,
puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
De all que la ultrapetita tiene un alcance mucho ms restringido en materia penal que en
materia civil, puesto que ella se configura slo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusacin o defensa. (Art. 541 N 10 del C. P.P.) .
5. Tramitacin.
1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en
relacin con el Art. 3 del C.P.C.).
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda cuando sea aplicable- la regla de la distribucin de causas. La demanda se presenta ante el mismo
tribunal que conoci de la medida prejudicial.
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio de
la oralidad se ve menoscabado.
La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss.);
2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18. 120),
fundamentalmente, el patrocinio y poder.
La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no en
el lugar del juicio.
a) Si se encuentra en el lugar del juicio:

218

La resolucin ser, simplemente, "vengan las partes al comparendo (o audiencia) de discusin


y conciliacin el quinto da hbil a . . . . . horas, contando desde la ltima notificacin". Este plazo
es inamovible.
b) Si no se encuentra en el lugar del juicio:
El plazo de cinco das se ampla con todo el aumento que corresponda en conformidad al art.
259 del C.P.C.
"Esta regla fluye de lo establecido en el inciso 1 del artculo 683, el que seala sobre la
materia:" Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil despus de la
ltima notificacin, amplindose este plazo, si el demandado no est en el lugar del juicio, con todo
el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artculo 259.
Adems, cabe tener presente que el tribunal, si lo estima necesario o la ley as lo establece,
puede ordenar que se cite a la audiencia al oficial del ministerio pblico y al defensor de ausentes. "
Prescribe al efecto, el artculo inc 2 del art. 683 del C.P.C. , que " a esta audiencia concurrir
el defensor pblico, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue
necesario. Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir la causa a prueba o se citar a las
partes para or sentencia". Por la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 30 de Mayo de
2002, se elimin la citacin al oficial del ministerio pblico, lo que en la practica era de rarsima
ocurrencia.
Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1 no habla de notificacin al demandado, sino que de
ltima notificacin". As, puede ocurrir que la ltima notificacin le sea practicada al demandante,
porque, pese a la norma de la notificacin de la demanda a ste por el estado diario, los tribunales
pueden no haberla efectuado. En la prctica, el receptor da por notificado personalmente al
demandante y despus notifica al demandado, pero cabe la posibilidad de que primero notifique a
ste y despus notificar a aqul. El asunto no carece de importancia, porque los plazos se cuentan
en forma distinta, pudiendo, incluso, quedar el demandado rebelde.
Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario slo cabe el aumento del termino
de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera del lugar
del juicio, y que no cabe el aumento de los tres das contemplado en el inciso segundo del artculo
258 del C.P.C.
2. La audiencia o comparendo de discusin y conciliacin.
A este respecto es menester distinguir dos situaciones:
2. 1. A la audiencia concurren ambas partes:
En este caso, el demandante ratificar su demanda y pedir que sea acogida en todas sus partes.
El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habr de dejarse constancia en acta.
Conforme el art. 690, se aplica el principio formativo del procedimiento de la concentracin.
En consecuencia "los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. La sentencia definitiva se
pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos
o incompatibles con aqulla".

219

Todo incidente, excepcin o defensa debe necesariamente hacerse valer en la audiencia y no


existe otra oportunidad procesal para hacerlo. No reciben aplicacin, por tanto, las denominadas
"excepciones mixtas o anmalas" del juicio ordinario.
Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de
la conciliacin obligatoria, y no producindose ella totalmente , pone trmino a la audiencia;
quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citar a las partes para or sentencia, segn si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2) .
Sabemos que en el juicio ordinario, el demandado, adems de contestar la demanda, puede
reconvenir. Se discute en doctrina si la institucin de la "reconvencin", puede o no tener
aplicacin en el juicio sumario.
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvencin, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los dems procedimientos especiales en la medida
que no exista oposicin. As, las reglas de la reconvencin son comunes y supletorias y no existira
ninguna norma que estuviera en contravencin a las mismas tratndose del juicio sumario.
Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvencin, porque:
a) No est reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento;
b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvencin son inaplicables al
procedimiento sumario, porque ste carece de los trmites de rplica y dplica indispensables para
que el mecanismo de la reconvencin opere.
c) En los ltimos aos se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la
Ley 18. 101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Cdigo del Trabajo en sus artculos 410,
411 y 412, normativas que consagran expresamente la existencia de la reconvencin. Especial
inters reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el procedimiento sumario, y carecera de
efecto que hubiere contemplado expresamente la reconvencin respecto del procedimiento de
arrendamiento de predios urbanos si ella procediera conforme a las reglas generales de sumario.
Incluso dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de
menor cuanta, que carece de los trmites de rplica y dplica, el legislador seal expresamente la
procedencia de la reconvencin, situacin que no habra sido necesaria de ser la reconvencin
procedente conforme a la aplicacin supletoria del juicio sumario como se sostiene para hacerla
procedente respecto del juicio sumario.
d) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvencin ha sido reconocida por nuestra
jurisprudencia al sealarnos que "al demandado de comodato precario no le es dable solicitar - para
el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa
una accin reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario". 203
2. 2. La audiencia se verifica en rebelda del demandado:
Si el demandado no concurre a la audiencia sealada, el tribunal deber tener por evacuada la
contestacin de la demanda y por efectuado el llamado a conciliacin obligatoria en rebelda del
demandado, y examinar los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolucin que reciba la causa a prueba.

203 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. , t, 61, sec. 1, p. 272.

220

La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la


estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebelda del demandado y
existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la
demanda.
Al efecto, establece el inciso 1 del artculo 684 que "en rebelda del demandado, se recibir a
prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a
lo pedido en la demanda" "Art. 684, inc. 1) .
En la prctica, esta va es poco utilizada.
Frente a esta solicitud y la resolucin que la accede provisionalmente a la demanda, el
demandado puede optar por seguir uno de dos caminos:
a) Apelar de la resolucin que accede provisionalmente a la demanda, recurso que se concede
en el solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (Art. 691, inc. 2) .
b) Formular oposicin a la resolucin que accede provisionalmente a la demanda. Tal
oposicin debe ser fundada y el demandado debe hacerla valer dentro del plazo de cinco das,
contados desde que se notifica la resolucin que accede provisionalmente a la demanda. La
oposicin no suspende el cumplimiento de la resolucin dictada.
Si el demandado formula la oposicin, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto da
hbil despus de la ltima notificacin.
Este comparendo, al igual que el anterior, tambin es de discusin, pero sin alterar la condicin
jurdica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado pertenece en
tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba.
Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusin y el demandado debe fundamentar el
por qu, a su juicio, no proceda acceder provisionalmente a la demanda. Ya no puede defenderse
respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo ha precludo al no haber concurrido a
la primera audiencia.
En consecuencia, esta segunda audiencia es de discusin, pero restringida, ya que slo se
discutir la procedencia o improcedencia de la resolucin que accede provisionalmente a la
demanda.
Si el demandado no formula oposicin dentro del plazo legal, el tribunal recibir la causa a
prueba, o citar a las partes para or sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no
deducindose oposicin, el tribunal recibir la causa a prueba, o citar para or sentencia, segn lo
estime de derecho".
En este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas:
a) Es compatible la oposicin con el recurso de apelacin? pueden interponerse
conjuntamente la oposicin y la apelacin? La ley nada dice al respecto, y en su silencio
aparentemente no se aprecia incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de
impugnacin.
Sin embargo, resultara absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la
oposicin ya no existira la resolucin que accede provisionalmente a la demanda, y no habr de

221

que apelar. En consecuencia, cabra entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la
extincin de la otra derivada de la preclusin, por el ejercicio de una facultad incompatible.
b) Cul es la naturaleza jurdica de la resolucin que acoge provisionalmente la demanda?
Esta resolucin produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de
acuerdo a la clasificacin del Art. 158 del C.P.C. , se tratara de una resolucin inclasificable.
3. La resolucin que recibe la causa a prueba y el trmino probatorio:
Seala el Art. 686 que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la forma
establecidas para los incidentes".
La resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cdula, dado
que, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolucin es previa a la prueba
misma y, por tanto, no quedara incluida dentro de las expresiones "plazo y forma" del Art. 686.
El trmino probatorio de los incidentes es de ocho das, el que se cuenta desde la ltima
notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba.
El plazo o trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atencin a la forma
gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general para
despus referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrir un trmino de ocho
das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los testigos, si hay lugar a
ellas" (inc. 1) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho das y no slo la
de testigos.
Sin entrar al problema de determinar si el plazo o trmino probatorio de los incidentes es fatal
o no fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el asunto
al juicio sumario, el trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en atencin a los
siguientes fundamentos:
a) Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo ms breve posible, a fin
de que, de esta manera, pudiera ser eficaz una accin que por su naturaleza o por la ley lo requiera.
Pues bien, el objetivo del legislador slo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal,
como en la especie ocurrira.
b) Por otro lado, sabemos que son trminos o plazos fatales aquellos en que aparecen
utilizadas las expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil). En el artculo en comento se
utiliza la voz "en", al decir que la prueba "se rendir en el plazo y. . . O sea, independientemente
que el trmino probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el
legislador quiso que ese mismo plazo fuera fatal en el juicio sumario. En la actualidad, este
argumento ha perdido fuerza por haberse contemplado la fatalidad de los plazos respecto de todos
los establecidos en el CPC. , de acuerdo a lo previsto en su artculo 64.
Surge otro problema, esta vez vinculado a la reposicin de la resolucin que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario.
Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolucin que recibe la causa a prueba es
susceptible de recurrirse de reposicin, apelando en subsidio dentro del plazo de tres das,
contados desde la ltima notificacin (Art. 319) .

222

Empero, como recibe aplicacin el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser
presentada dentro del plazo de dos das fatales, contados desde la ltima notificacin de la
resolucin que recibe el incidente a prueba.
Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se puede
dar el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cules son los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposicin puede cambiarlos totalmente.
El ex Decano y Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario
Mosquera ha sostenido que la reposicin no procede respecto de la resolucin que recibe la causa a
prueba en los incidentes, en tal caso, el problema resulta ilusorio. Las razones por las cuales es
improcedente la reposicin en los incidentes son:
a) El Art. 318 se refiere a la resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuanta.
b) El Art. 319 consagra el recurso de reposicin y la apelacin subsidiaria respecto de la
resolucin que recibe la causa a prueba que contempla "el artculo anterior" y no a otro.
c) La resolucin que recibe la causa a prueba en los incidentes se encuentra reglamentada en
el Art. 323, al que no se refiere para nada al Art. 319 y, por consiguiente, al recurso de reposicin.
Ahora bien, tratndose de la reposicin de la resolucin que recibe la causa a prueba en el
juicio sumario la situacin es distinta. En efecto, hemos dicho que en la fase de prueba del juicio
sumario tambin recibe aplicacin el juicio ordinario en todo aquello que sea anterior al trmino
probatorio y a la forma de rendir la prueba. Es por eso que la resolucin que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario se notifica por cdula y no por el estado, como en los incidentes.
El lmite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estara dada por
la resolucin que recibe la causa aprueba y por su notificacin por cdula. Antes hay aplicacin del
juicio ordinario y despus de los incidentes.
La solucin prctica para evitar cualquier tipo de inconvenientes puede consistir en solicitar la
reposicin de la resolucin en comento dentro del segundo da y no dentro del tercero y en un
otros del mismo escrito pedir que se entienda suspendido, por no haber empezado todava a correr
el trmino probatorio, y as poder presentar la lista de testigos correspondiente a una vez fallado el
recurso.
Otra solucin, prctica por cierto, dice relacin con la presentacin de la lista de testigos y a
travs de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los
puntos de prueba de la resolucin que recibe la causa a prueba.
En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la
contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente.
Los testigos slo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.
4. Citacin para or sentencia.
Una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal citar a las partes para or sentencia:
"Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para or sentencia".

223

5. Sentencia definitiva.
Finalmente prescribe el artculo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario
debern dictarse, a ms tardar, dentro del segundo da". Agregando en su inciso segundo que "La
sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la
resolucin que cit a las partes para or sentencia".

224

CAPITULO II. EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAICES


URBANOS.
1.- Generalidades.
A la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del
contrato de arrendamiento contempladas en el Cdigo Civil (arts 1.915 y sgtes) .En el Cdigo de
Procedimiento Civil se regula en el Ttulo VI del Libro III Los Juicios Especiales del contrato de
arrendamiento, contemplndose en el #1 El desahucio, lanzamiento y retencin ( arts 588 a
606);en el # 2 la terminacin inmediata del contrato de arrendamiento ( arts 607 a 614) y en el #
3 Las disposiciones comunes a dichos procedimientos.
Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes
fueron acentuando el carcter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley
11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impuls su
tramitacin y posterior aprobacin, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.
En esas leyes se procedi por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en
forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonoma de la voluntad
para proteger al arrendatario, regulando las rentas mximas a cobrar y los plazos de desahucio.
En la actualidad y desde el 29 de enero de 1982, rige la Ley 18.101 respecto del
arrendamiento de bienes races urbanos, que se contiene en el apndice del Cdigo Civil. La
ltima modificacin a esa Ley fue introducida por la Ley 19.866, publicada en el diario oficial de
11 de abril de 2003, la que tiene como objetivo modernizar la normativa reguladora de los
arrendamientos de previos urbanos, y especialmente, en relacin con el procedimiento a
considerar para la tramitacin de esos juicios.
En el artculo 1 de la Ley 18.101 se seala cual es el mbito de aplicacin de esa normativa,
sealndonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos,
entendindose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de
arrendamiento respecto de esos bienes races urbanos se rigen por las disposiciones especiales de
esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Cdigo Civil.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican tambin a los arrendamientos de viviendas
ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de
una hectrea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rstico como cualquiera otra
convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como las medieras y aparceras
se rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el
apndice del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes races
urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o
forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del

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hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automviles y vehculos.
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos a que se refieren los
Nos. 3 y 5 de este artculo, se sustanciarn con arreglo al procedimiento establecido en el Ttulo
III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley N19.281.
2.- Normas orgnicas relacionadas con el arrendamiento de bienes races urbanos.
En razn de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuanta, se establece en
el artculo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuanta sern competentes,
conforme a las reglas generales del Cdigo Orgnico de Tribunales, para conocer en nica o en
primera instancia de los juicios a que se refiere este Ttulo, sin perjuicio de las atribuciones que
competen en la materia a los jueces de polica local que sean abogados.
Por su parte, el artculo 14 de la Ley sobre Juzgados de Polica Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o ms comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de
letras de mayor cuanta, los Jueces de Polica local que sean abogados conocern adems de lo
siguiente:
a.- En nica instancia:
1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuanta
no exceda de tres mil pesos.
Para la determinacin de la cuanta debemos tener presente que el artculo 125 del C.O.T.
dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinar en
los juicios de desahucio y restitucin de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario
convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas
insolutas.
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relacin con la materia, al disponer el
artculo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga inters
conocern en primera instancia los jueces a que se refiere el artculo 48 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Finalmente, en lo que dice relacin con la regla del fuero, el artculo 133 del C.O.T. dispone
que no se considerar el fuero de que gocen las partes en los juicios.que se tramiten breve y
sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:
a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuanta debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del artculo 125
del C.O.T.
b.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en nica instancia, cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales

226

( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del artculo 125 del C.O.T.
Excepcin: Los jueces de polica local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su
asiento un juez de letras son competentes para conocer en nica instancia los juicios de
arrendamiento cuya cuanta no exceda de $ 3.000.
c.- Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga inters el Fisco son
conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artculo 48
del C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de
letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y
d.- En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento
contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente.
En materias de competencia relativa, ser competente el tribunal ante el cual se hubiere
prorrogado la competencia, sea expresa o tcitamente.
A falta de prrroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensin es mueble o
inmueble.
Si la pretensin es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitucin, en que
se persigue la entrega del inmueble, ser competente el juez del lugar en que debe cumplirse la
obligacin, el del lugar donde se contrajo la obligacin o el del lugar donde est ubicado el
inmueble, a eleccin del demandante segn lo previsto en el artculo 135 del C.O.T.
En el procedimiento de terminacin de contrato de arrendamiento por falta de pago de las
rentas, se persigue una pretensin inmueble como es la entrega de ste, y otra mueble, como lo
es el pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artculo 137 del C.O.T.si
una misma accin tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles ser juez competente
el del lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en los casos en que
se entablen conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea
inmueble.
Las reglas de distribucin de causas se debe debern aplicar si en virtud de las reglas de
la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna mas
de un juez de letras competente.
Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con motivo
del contrato de arrendamiento de bienes races urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las
partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje
prohibido respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibi
expresamente el arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no
ha reproducido semejante prohibicin en las leyes posteriores que han regulado el contrato de
arrendamiento, debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un
caso de arbitraje facultativo.
3.- Normas procedimentales relacionadas con el arrendamiento de bienes races urbanos.
3.a.- Aplicacin de las normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artculo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Ttulo (De la
competencia y Procedimiento) se aplicarn a los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artculo 1 de esta ley.

227

Debern aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:


1.- Desahucio;
2.- Terminacin del arrendamiento;
3.- Restitucin de la propiedad por expiracin del tiempo estipulado para la duracin del
arriendo;
4.- Restitucin de la propiedad por extincin del derecho del arrendador;
5.- De indemnizacin de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6.- Otros que versen sobre las dems cuestiones derivadas de estos contratos.
Es evidente que la enumeracin reviste un carcter meramente enunciativa conforme a lo
previsto en el inicio del precepto (debern aplicarse, en especial,) y a lo previsto en el N 6.
En consecuencia, el procedimiento previsto en la Ley 18101 deber aplicarse a todos los
juicios sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes races urbanos e
incluso a los excluidos de la aplicacin de la Ley en los Ns 3 y 5 del art. 2 de la Ley 18.101,
como son las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo; y los estacionamiento de automviles y vehculos.
3.b. Procedimiento de desahucio.
En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de
duracin indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por
el arrendador slo por alguna de estas formas:.
1.- Judicialmente o
2.- Mediante notificacin personal efectuada por un Notario.
En estos casos, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde su notificacin, y se
aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo ms el aumento no podr exceder, en total, de seis meses.
El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo anterior y,
en tal caso, estar obligado a pagar la renta de arrendamiento slo hasta el da de la restitucin.
(art.3 Ley 18.101).
En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao el arrendador slo podr solicitar
judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la demanda.
En este casos el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el plazo de
restitucin y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se
efecte.(art.4 Ley 18.101).
Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con
plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de

228

subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al
contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.(art. 5 Ley 18.101).
3.c. Procedimiento de restitucin.
Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del tiempo estipulado para su duracin,
por la extincin del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuar
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que efecte la restitucin del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar
al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificacin del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantar acta del estado en que se encuentre
el bien raz al momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal .
3.d. Procedimiento terminacin contrato arrendamiento por falta de pago de rentas.
De conformidad a lo previsto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la mora de un perodo
entro en el pago de la renta, dar derecho al arrendador despus de dos reconvenciones, entre las
cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificar dentro de un pago razonable, que no bajar de
treinta das.
Conforme a lo prescrito en el artculo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 1.977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere
se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
Al ejercitarse la accin de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta
aludida podrn deducirse tambin, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que
aqulla se funde y las de pago de consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de
riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones anlogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio y hasta que la
restitucin o el pago se efecte.
3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artculo 8 de la Ley 18.101, reemplazado ntegramente por el artculo 1 N 5 de la Ley
19.866, de 11 de abril de 2003, fij un procedimiento regido por las normas de la oralidad,
concentracin, inmediacin y de la sana crtica.
La aplicacin de la oralidad y de la inmediacin establecida por el legislador nos parece
mas bien la consagracin de una loable aspiracin que una centrada realidad, dado la actual
estructura organizacional de los jueces de letras conduce a que el juez en la misma sala
audiencia y a idntica hora debe conocer comparendos de contestacin, prueba de testigos,
absolucin de posiciones, remate de inmuebles, resolver el despacho diario, etc., sin que exista
ningn funcionario encargado de preparar la realizacin de la audiencia, asegurndose de la
citacin y asistencia de las personas necesarias para su realizacin, y con una infraestructura que
ni siquiera tienen contemplados sistemas de audio para el registro de las audiencias, mnimo
indispensable para la realizacin de audiencias en un sistema de oralidad.

229

Para que la oralidad e inmediacin del procedimiento sea una realidad y no una mera
aspiracin se requiere una adecuada estructura orgnica de los tribunales, con una clara
separacin de funciones jurisdiccionales y administrativas, que permita la distribucin de
asuntos de manera que un juez se concentre slo en uno de ellos en la hora de audiencia, y con
funcionarios e infraestructura que permita la efectiva materializacin de un sistema oral.
Dicha modificacin se introdujo por el legislador para contemplar un procedimiento ms
rpido y eficaz que el procedimiento sumario modificado que se contemplaba primitivamente en
el artculo 8 de la Ley 18.101.
En la actualidad, el artculo 8 no contempla remisin alguna al juicio sumario, sino que por
el contrario, en la historia de la ley, se dej constancia que deba ms bien aplicarse
supletoriamente las normas que regulan los procedimientos de las querellas posesorias. Al
efecto, se seal por el profesor Tavolari que si a algn procedimiento se asemeja el nuevo que
se proyecta, es al de las querellas o interdictos posesorios del Ttulo IV del Libro III de ese
Cdigo, ttulo del cual estn tomadas varias normas que se adoptan. En consecuencia, habra que
eliminar la referencia al procedimiento sumario. 204
Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debera abstenerse de seguir
introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se requiere
derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones orgnicas y
procedimentales que ello implica.
Las reformas que se introducen a los procedimientos incorporando atisbos de oralidad sin
modificaciones orgnicas y de sistema procedimiental, conllevan a que las normas que se
consagran no se cumplan, como ocurre a titulo ejemplar con la apreciacin de la sana crtica que
necesariamente requiere de inmediacin para su real vigencia. Por otra parte, seguimos con
practicas de procedimientos escritos dentro de procedimientos orales, como es la absolucin de
posiciones, propio del primer procedimiento, en lugar del interrogatorio de partes, que es el
medio de prueba en el procedimiento oral. Finalmente, las normas que contemplan a un juez
como real conductor del proceso, como son las que en un procedimiento oral contemplan las
facultades del juez respecto de una audiencia preparatoria en cuanto a la delimitacion de los
hechos que requieren ser probados y acotamiento de las pruebas que han de rendirse, no se
contemplan dentro del nuevo procedimiento de arrendamiento.
En sntesis, se ha pretendido contemplar un procedimiento oral sin que la estructura de
nuestros tribunales est preparada para ello, y por otra parte, sin que nuestro sistema
procedimental civil corresponda a un procedimiento oral, sino que mas bien a uno escrito, con
todos los problemas de aplicacin e interpretacin de las normas a que ello conlleva.
3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101.
El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes
reglas:
1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta
inferior a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda.
El procedimiento ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8 N 1 Ley
18.101).
204

Anexo de documentos sesin 26 del Senado, de 22 de enero de 2003, pg 3.211

230

Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los


juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
unidades tributarias mensuales. (art. 8 N 10 Ley 18.101).
2) Requisitos de la demanda.
En la demanda debern indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la
demandante. En el escrito de demanda se debe incluir una nmina conteniendo la
individualizacin de los testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8 N 3 Ley
18.101).
3) Providencia que debe recaer en la demanda.
Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil despus de la
ltima notificacin. (art. 8 N 1 Ley 18.101).
4) Notificacin de la demanda al demandado y a terceros.
Para los efectos de lo dispuesto en el artculo 44 del C:P.C., se presumir de pleno derecho
como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Adems, la notificacin de la demanda se efectuar conforme a la norma del inciso
primero del artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artculo 44
se har la notificacin en la forma indicada en el inciso 2. de dicho artculo, aunque el
querellado no se encuentre en el lugar del juicio. (art. 8 N 2 Ley 18.101).
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificacin del artculo 44 basta que se certifique
por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos das distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificacin conforme a lo previsto en aquel precepto
legal. Atendida la existencia de una presuncin de derecho, el demandado no podr alegar que
la nulidad notificacin por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en
dicho lugar su domicilio.
Finalmente, a peticin del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la
entrega del inmueble, el juez podr hacer notificar la demanda a las empresas que suministren
gas, energa elctrica o agua potable, y en tal caso el demandado ser el nico responsable de
los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por las personas a su
cargo. Las empresas no podrn excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.(art.
14 Ley 18.101).
5) Nmina de testigos del demandado.
La nmina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas
del da que preceda al de la audiencia. (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6) Desarrollo de la Audiencia.
6.1. Asistencia.
La audiencia tendr lugar con slo la parte que asista. (art. 8 N 4 Ley 18.101).

231

6.2. Relacin verbal demanda y contestacin. Derecho legal de retencin.


La audiencia se iniciar con la relacin verbal de la demanda y continuar con la
contestacin verbal del demandado. (art. 8 N 4 Ley 18.101).
Si el demandado reclama indemnizaciones haciendo valer el derecho de retencin que
otorga el artculo 1.937 del Cdigo Civil, deber interponer su reclamo en la audiencia. El
tribunal resolver en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retencin solicitada. (art. 9 Ley
18.101).
6.3.Reconvencin.
6.3.1.Oportunidad y requisitos.
En la contestacin el demandado podr reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar
cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensin. (art. 8 N 5 Ley 18.101).
6.3.2.Tramitacin.
De la reconvencin se dar traslado a la demandante, la que podr contestar de
inmediato o reservar dicha gestin para una nueva audiencia que puede solicitar el
demandante a realizarse dentro de los 5 das siguientes, a objeto de proceder a la
contestacin de la misma y a la recepcin de la prueba que ofrezca. (art. 8 Ns 5 y 6 inc.3
Ley 18.101). En ambos casos, la reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con
la cuestin principal. (art. 8 N 5 Ley 18.101).
Las partes se entendern citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se
proceder en ella en conformidad a las reglas de celebracin de la audiencia que se han
sealado. (art. 8 Ns 6 inc.3 Ley 18.101
En este caso, cualquiera de las partes podr solicitar se reserve para dicha audiencia el
examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8 Ns 6 inc.3 Ley 18.101
6.4. Llamado conciliacin obligatorio.
Acto seguido se proceder obligatoriamente al llamado a conciliacin;
6.5. Citacin or sentencia.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos
que deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes para or sentencia. (art. 8 N 6
inc.2 Ley 18.101).
6.6. Recepcin causa a prueba.
En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecer los puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la
recepcin de la prueba ofrecida en la demanda y la contestacin. (art. 8 N 6 inc.1 Ley
18.101).
El tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar los medios probatorios que
estime pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).

232

6.7 Prueba de testigos


La prueba testimonial no se podr rendir ante un tribunal diverso de aqul que conoce
de la causa. (art. 8 N 7 Ley 18.101).
Slo podrn declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6.8. Citacin para or sentencia
Concluida la recepcin de la prueba, las partes sern citadas a or sentencia. (art. 8 N 7
Ley 18.101).
6.9. Incidentes
Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente
con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. (art. 8 N 8 Ley 18.101).
7.- Valoracin de la prueba.
La prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica. (art. 8 N 7 Ley
18.101).
8.- Sentencia definitiva.
La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes,
o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla. (art. 8 N 8 Ley
18.101).
9.- Recurso de apelacin.
9.1. Resoluciones apelables.
Slo sern apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. (art. 8 N 9 Ley 18.101).
9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelacin.
Todas las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo. (art. 8 N 9 Ley
18.101).
9.3. Vista del recurso de apelacin.
El recurso de apelacin tendr preferencia para su vista y fallo. (art. 8 N 9 Ley
18.101).
9.4. Prohibicin de otorgamiento de orden de no innovar.
Durante la tramitacin del recurso de apelacin no se podr conceder orden de no
innovar. (art. 8 N 9 Ley 18.101).

233

9.5. Competencia tribunal de alzada.


En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por
va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser
falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, (art. 8 N 9
Ley 18.101).
10. Cosa juzgada formal provisional.
Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitucin, el actor no podr intentar
nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada
la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a
la fecha de presentacin de la demanda. (art. 16 Ley 18.101).
11.- Cumplimiento de la sentencia.
El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de
bienes urbanos se regir por las reglas generales.
Sin embargo, cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicar lo
prescrito en el artculo 595 del cdigo de procedimiento civil. Ello significa que si ratificado
el desahucio, llega el da sealado para la restitucin sin que el arrendatario haya desalojado
la finca arrendada, ste ser lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en
la forma establecida por el artculo 48.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el
lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta das.(art. 13 Ley 18.101).Si el tribunal rechaza la solicitud que formule el arrendatario,
que se tramita como incidente de previo y especial pronunciamiento, se debe proceder a
ordenar la ejecucin del lanzamiento sin ms trmite.
12.- Oponibilidad procesal. Situacin de los subarrendatarios.
Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recada en los
juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago de
la renta seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda o debern
haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificacin personal de la
demanda, requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deber dejar
constancia escrita de la notificacin a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo
deber hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestacin, si concurriere el
demandado y, en caso afirmativo, se suspender sta, se ordenar notificar a los
subarrendatarios y se citar a una nueva audiencia, la que tendr lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la
causa.(art. 11 Ley 18.101).
Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios
de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un

234

subarrendador, los subarrendatarios podrn pagar al demandante, antes de la dictacin de la


sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si as lo hicieren,
enervarn de este modo la accin y tendrn derecho a ser reembolsados de ellas por el
subarrendador, con ms el inters corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas
ms inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.(art.12 Ley
18.101).
Esta es una norma que constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1977
del Cdigo Civil ya que los subarrendatarios no estn obligados a pagar en la audiencia, sino
que en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera
instancia.
4.- Algunos aspectos sustantivos de la Ley 18.101.
La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las mas
trascendentes las siguientes:
4.1. Irrenunciabilidad derechos del arrendatario.
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios.(art. 19.
Ley 18.101).
4.2. Presuncin de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por
escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101).
4.3. Reajustabilidad sumas adeudadas segn unidad de fomento.
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, se efectuarn reajustados en la misma
proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el
reajuste de que trata el inciso anterior. .(art. 21. Ley 18.101).
4.4 Aplicacin ley a subarrendadores y subarrendatarios.
Todo lo dispuesto en la Ley 18.101respecto de los arrendadores y arrendatarios se
aplicar, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.(art. 22. Ley
18.101).
4.5. Sistema de pago por consignacin por depsitos en Tesorera.
En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del libro IV del Cdigo Civil, podr
depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.

235

Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta


certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos
los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir
los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1.956 del Cdigo Civil.
Si trascurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio de Tesoreras,
el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarn a rentas
generales de la Nacin.(art. 23. Ley 18101).
4.6. Auxilio de la polica para garantizar el derecho legal de retencin del
arrendador.
Para los efectos del artculo 1.942 del Cdigo Civil (derecho legal de retencin del
arrendador), a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento Civil.(art. 23 bis Ley 18101).
El artculo 598 citado, dispone que si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de
retencin que concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a
que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de
polica para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retencin
expedida por el tribunal competente.
4.7. Sancin de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce
del juicio de arrendamiento.
Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondr el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del
artculo 11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta
del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorizacin
para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales de la Nacin,
(art. 24 Ley 18.101).

236

CAPITULO III. EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA


1. Reglamentacin.
El juicio de menor cuanta se encuentra regulado en el prrafo 1 del Titulo XIV del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).
2. Aplicacin.
El juicio de menor cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
El procedimiento de menor cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin declarativa que se hubiere
deducido. As por ejemplo, si se hiciere valer una accin de alimentos no cabr darle aplicacin al
juicio ordinario de menor cuanta, por recibir aplicacin en tal caso el procedimiento contemplado
en el artculo 1 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuanta del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e inferior
a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Los nuevos montos para la aplicacin del procedimiento de menor cuanta fueron fijados por la
Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se contemplaban
en pesos antes de su dictacin, lo que permitir darle a este procedimiento una mucho mayor
aplicacin.
De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de
menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta superior a $ 322.060 e inferior a
$16.103.000 en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3. Caractersticas.
1. Es un procedimiento ms breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor
cuanta.
Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuanta tiene como base el juicio ordinario
de mayor cuanta, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la supresin
de los trmites que se contemplan en relacin con ste.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de menor cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.

237

3. Tiene una aplicacin general.


El juicio de menor cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuanta sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM.
4. En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de menor
cuanta puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
En el Cdigo de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor
cuanta, como si ocurre con el procedimiento ejecutivo de mnima cuanta.
4. Tramitacin.
La regla general es que el procedimiento de menor cuanta se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuanta que se regula en el Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil, slo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del
legislador. (Art. 698)
5. Modificaciones del procedimiento de menor cuanta
Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuanta en
relacin con el juicio ordinario de mayor cuanta son las siguientes:
1. Plazo para contestar la demanda. (art. 698 N2)
a. El trmino de emplazamiento o el trmino para contestar la demanda ser de ocho das y no de
quince das como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuanta, en adelante juicio ordinario.
b. Al igual que en el juicio ordinario, el trmino de emplazamiento se aumentar de conformidad
a la tabla de emplazamiento. Sin embargo, en el juicio de menor cuanta este aumento no podr
exceder de veinte das, limitacin que no se contempla respecto del juicio ordinario.
c. En el juicio de menor cuanta no regir la disposicin del inciso 2. del artculo 258, esto es,
no se contempla el aumento de tres das del trmino de emplazamiento en caso que el demandado
haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que
sirve de asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el termino
de emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 das, con ms el aumento de la tabla de emplazamiento
si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 das. En otras palabras, el termino de
emplazamiento jams podr tener una duracin superior a 28 das.
d. En el caso del artculo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones dilatorias o
subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar la
demanda ser de 6 das y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
2. Se omiten los escritos de rplica y dplica. (Art. 698 N 1)

238

En el juicio de menor cuanta no se contemplan los escritos de rplica y dplica durante el periodo
de discusin como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de rplica y de
dplica, no podr hacerse uso de la facultad contemplada en el artculo 312 del C.P.C.
3. Procede la reconvencin, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de
rplica de dplica. (Art. 698 N 1 inc. 2)
En el juicio de menor cuanta es procedente la reconvencin por parte del demandado, y si ella se
deduce debe drsele traslado de ella al demandante por seis das para que oponga excepciones
dilatorias respecto de ella o la conteste. .
Sin embargo, respecto de la reconvencin no se contemplan los trmites de los escritos de rplica
y de dplica.
4. Citacin obligatoria a audiencia de conciliacin. (Art. 698 N 3)
Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusin que se cite
obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliacin, pero contemplndose menores
plazos para su realizacin.
Al efecto, se dispone que concluido el periodo de discusin se citar a la audiencia de conciliacin
para un da no anterior al tercero ni posterior al dcimo contado desde la fecha de notificacin de la
resolucin (art. 698 N 3); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos plazos son para un da
no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la
resolucin. (art. 262)
5. Termino probatorio. (Art. 698 N 4)
Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuanta se contemplan las tres
clases de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplndose modificaciones
sin embargo respecto de los dos primeros.
El trmino probatorio ordinario en el juicio de menor cuanta tendr una duracin de 15 das, y no
20 como ocurre en el juicio ordinario.
El termino probatorio extraordinario se aumentar al igual que en el juicio ordinario conforme a la
tabla de emplazamiento segn el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el
aumento en el caso del juicio de menor cuanta de 20 das. En consecuencia, el termino probatorio
extraordinario en el juicio de menor cuanta tiene una duracin mxima de 20 das, sin que
corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento, cualquiera sea
el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la prueba.
En cuanto a los trminos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor
cuanta.
6. Plazo para formular observaciones a la prueba. (Art. 698 N 5)
El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el trmino a que se refiere
el artculo 430, ser de 6 das; y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuanta el trmite de la
citacin par or sentencia a partir de la dictacin de la Ley 18. 705 de 24 de mayo de 1988, que la
introdujo en este procedimiento. (art. 698 N 6) .

239

7. Plazo para dictar sentencia definitiva. (Art. 698 N6)


En el juicio de menor cuanta, la sentencia se dictar dentro de los 15 das siguientes al de la
ltima notificacin de la resolucin que cita a las partes para orla; y no dentro de 60 das como ocurre
en el juicio ordinario (art. 162 inc. 3) , sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no revisten el
carcter de fatales por haberse establecido para la realizacin de una actuacin propia del tribunal (art.
64)
8. Recurso de apelacin.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelacin en el juicio
ordinario de menor cuanta es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la sentencia
definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitacin de la primera instancia.
8. 1. Recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva.
Respecto de la apelacin en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes normas;
a. Se establece que la apelacin de la sentencia definitiva se tramitar como en los incidentes,
norma que en la actualidad carece toda significacin atendido a que se ha suprimido el trmite de la
expresin de agravios, y siempre la resolucin que se dicta por el tribunal de alzada, luego de
verificado el examen de admisibilidad del recurso, es autos en relacin. Art. 699
b. Se establece que el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva se ver
conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1. del nmero 5
del artculo anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de resoluciones dictadas
durante la tramitacin del asunto en primera instancia y que fueron reproducidos al deducir el recurso
de apelacin en contra de la sentencia definitiva. Art. 699.
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulacin limitada a los
recursos de apelacin que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulacin de
recursos para su vista dice relacin con todos los recursos que incidan en una misma causa, la debe
ser efectuada de oficio o a peticin de parte, sean los recursos interpuestos en la misma causa de
apelacin, casacin, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los rbitros
arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artculo 66 del C.O.T., modificado por
la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.
c. Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuanta, los alegatos
no podrn exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el
doble. Art. 699 inc. 2. En el recurso de apelacin en contra de resoluciones dictadas en el juicio
ordinario la duracin de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a peticin
del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4
C.P.C.)
d. Se establece que el tribunal destinar, por lo menos, un da de cada semana a la vista preferente
de estas causas conforme a lo establecido en el artculo 701, lo que no acontece con las apelaciones
deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deber dictarse dentro del plazo de quince das,
contado desde el trmino de la vista de a causa segn lo previsto en el artculo 702, en circunstancias
que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 das (Art. 162 inc. 3 C.P.C. ) .

240

8. 2. Recurso de apelacin en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia


definitiva.
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la
oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelacin para ante el tribunal de alzada con el
fin de que este lo conozca y falle.
La regla general dentro del juicio de menor cuanta respecto del recurso de apelacin que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el
carcter de sentencia definitiva es la concesin diferida del recurso de apelacin.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N 7 del artculo 698, la regla general es que deducida una
apelacin en contra de una resolucin que no tenga el carcter de sentencia definitiva, el juez tendr
por interpuesto el recurso para despus de la sentencia que ponga trmino al juicio. El apelante deber
reproducirlo dentro de los cinco das subsiguientes al de la notificacin de la sentencia y en virtud de
esta reiteracin, lo conceder el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de
apelacin en contra de una resolucin que no sea sentencia definitiva durante el curso del
procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas
generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposicin del recurso slo debe tenerlo por
interpuesto dictando una resolucin de mero tngase presente, pero no concederlo para ante el tribunal
de alzada, puesto que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco das
siguientes al de la notificacin de la sentencia definitiva y slo en virtud de esta reiteracin el tribunal
lo conceder. De acuerdo con ello, la regla general ser que el tribunal de alzada conozca de la
apelacin de la sentencia definitiva as como de las apelaciones que se concedan por la reiteracin que
se efecte dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se contemple la
revisin por el tribunal de alzada por va de apelacin de las resoluciones que se dicten durante el
curso de la tramitacin del asunto en la primera instancia.
Este precepto sobre la apelacin diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener
presente lo siguiente:
a. La reiteracin de la apelacin se seala que debe efectuarse despus de la notificacin de la
sentencia que ponga trmino al juicio, expresin que es adecuada, puesto que la reiteracin de la
apelacin deber verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le
ponga termino, como sera la que declara el abandono del procedimiento.
b. El plazo de cinco das para la reiteracin de la apelacin en la actualidad ha quedado desfasado
respecto del plazo de 10 das que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteracin de las apelaciones deducidas en contra de
sentencias que no revistan el carcter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 das, y la
apelacin de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 das, en ambos casos contados desde la
notificacin de esa resolucin.
Creemos que lo lgico sera que la reiteracin de las apelaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de apelacin,
por lo que tratndose de la sentencia definitiva debera establecerse que dicha reiteracin de
apelaciones debera efectuarse en el plazo de 10 das y al deducir el recurso de apelacin en contra de
la sentencia definitiva. Lo ideal sera establecer como regla general respecto de la reiteracin de las
apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de resoluciones que no revistan el
carcter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento de deducir el recurso de apelacin

241

en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que ponga trmino al juicio o haga imposible
su continuacin.
Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra de
determinadas resoluciones que no revisten el carcter de sentencia definitiva, que una vez interpuestas
durante la tramitacin de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para ante el tribunal de
alzada, no pudindose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan luego de dictada la
sentencia que ponga trmino al juicio.
Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia
para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no
cabe su concesin en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra
de las siguientes resoluciones:
a. Las que se refieren a la competencia del tribunal,
b. Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
c. Las que recaigan en incidentes sobre algn vicio que anule el proceso
d. Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones debern ser concedidas de
inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deber proceder a
su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelacin que se deduzca en
contra de la sentencia que ponga trmino al juicio, como ocurre con las apelaciones en contra de las
resoluciones que no revistan el carcter de sentencia definitiva y que se rigen por la regla especial
antes sealada.
9. Recurso de casacin.
Respecto del recurso de casacin no se establece ninguna modificacin, por lo que debern
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del Libro
III del C.P.C. .
Debemos hacer presente respecto del recurso de casacin en el fondo, que en la actualidad el
elemento cuanta del procedimiento no ser un elemento que permita establecer la improcedencia de
ste al haberse eliminado la existencia de una determinada cuanta como requisito de procedencia de
este medio de impugnacin en el artculo 767 del C.P.C., modificado por la Ley 19. 374 de 18 de
febrero de 1995.

242

CAPITULO IV. EL JUICIO ORDINARIO DE MINIMA CUANTIA


1. Reglamentacin.
El juicio de mnima cuanta se encuentra regulado en el prrafo 2 del Titulo XIV del Libro III
del Cdigo de Procedimiento Civil. (arts. 703 a 729) .
Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Cdigo de Procedimiento
Civil, siendo su antecedente ms cercano el juicio de menor cuanta que se regulaba en el primitivo
titulo XVI del Cdigo de Procedimiento Civil, habindose incorporado en nuestra legislacin por la
Ley 7. 760 de 5 de febrero de 1944.
2. Aplicacin.
El juicio de mnima cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
El procedimiento de mnima cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor y menor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador
no haya establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin declarativa que se
hubiere deducido. As por ejemplo, si se hiciere valer una accin de alimentos no cabr darle
aplicacin al juicio ordinario de mnima cuanta, por recibir aplicacin en tal caso el procedimiento
contemplado en el artculo 1 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuanta del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuanta para la aplicacin del procedimiento de mnima cuanta fue
fijado por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se
contemplaban en pesos antes de su dictacin, lo que permitir concebir que en la actualidad este
procedimiento reciba aplicacin. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril
de 2007, el procedimiento de menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta inferior a
$ 322.060, en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3. Caractersticas.
1. Es un procedimiento verbal, y ms informal, breve y concentrado.
Es un procedimiento verbal, y ms informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de
mayor y menor cuanta, dotndose al tribunal de mayores atribuciones que en stos.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".

243

En el caso del juicio de mnima cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
3. Tiene una aplicacin general.
El juicio de mnima cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuanta no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
4. La pretensin deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o de
condena.
En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mnima cuanta
puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Adems, debemos tener presente que en el Cdigo de Procedimiento Civil se contempla solo
un procedimiento ejecutivo de mnima cuanta, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo de
menor cuanta como ocurre con los procedimientos declarativos.
4. Tramitacin.
1. Demanda.
La demanda se interpondr verbalmente o por escrito.
Ello es posible en atencin a que el procedimiento ser verbal, pero las partes podrn presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Art. 704.
Si la demanda es escrita deber cumplir con los requisitos generales.
Si la demanda se interpone verbalmente, se dejar constancia, en un acta que servir de cabeza al
proceso, del nombre, profesin u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que ste exponga y
de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompae y de las peticiones que formule.
La demanda deber ser proveda con una resolucin en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en
el da y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2 )
El tribunal fijar para esta audiencia un da determinado que no podr ser anterior al tercer da
hbil desde la fecha de la resolucin y cuidar de que medie un tiempo prudencial entre la notificacin
del demandado y la celebracin de la audiencia.
Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deber entregrsele
copia autorizada del acta y de su provedo, con lo cual se entender notificado de las resoluciones que
contenga. (Art. 704).
2. Notificacin de la demanda al demandado.
La demanda y la primera resolucin de cualquiera gestin anterior a sta se notificarn
personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habindolo o si est
inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y

244

escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deber entregarse copia ntegra del acta y del
provedo a que se refiere el artculo anterior.
Las mismas personas podrn practicar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella sea
procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios sern hbiles las horas comprendidas entre las seis y
las veinte horas de todos los das del ao (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atencin a que ella reviste en la actualidad el carcter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2 del artculo 41 del C.P.C.
3. Audiencia de contestacin de la demanda y de conciliacin.
La audiencia de contestacin se celebrar con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del
demandado, podr el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada
mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artculo 704; o si habindosele notificado en la
forma prevista en el artculo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con
oportunidad a su poder.
En tales casos deber dictarse una resolucin fundada en la cual se sealar nuevo da y hora para
la celebracin de la audiencia. Art. 710
En la audiencia de contestacin el demandado deber oponer las excepciones dilatorias y
perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda. Art. 711.
Todas las excepciones se tramitarn conjuntamente y se fallarn en la sentencia definitiva, pero el
tribunal podr acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artculo 723, las
dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personera del demandante, o aquella en que se
reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Art. 712.
Adems, el demandado podr tambin deducir reconvencin en la audiencia de contestacin
cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no est sometida a un
procedimiento especial y tenga por objeto enervar la accin deducida o est ntimamente ligada con
ella. En caso contrario no se admitir a tramitacin. Como se puede apreciar, en el juicio de mnima
cuanta se ha agregado un requisito adicional para hacer procedente la reconvencin respecto del juicio
ordinario, consistente en que ella tenga por objeto enervar la accin deducida o est ntimamente
ligada con ella
Es aplicable a la reconvencin lo dispuesto en el artculo anterior en cuanto a las excepciones que
puede deducir el demandante respecto de la reconvencin.
La reconvencin se tramitar conjuntamente con la demanda. Art. 713
El tribunal despus de or al demandado llamar a las partes a avenimiento y producido ste, se
consignar en un acta.
En la misma audiencia el tribunal entregar a cada parte copia ntegra autorizada de la referida
acta.
El avenimiento pondr fin al juicio y tendr la autoridad de cosa juzgada.
Si no se produce avenimiento, el tribunal se limitar a dejar constancia de este hecho.

245

Finalmente, debemos tener presente que la prctica de toda diligencia probatoria deber solicitarse
en la audiencia de contestacin so pena de no ser admitida despus, sin perjuicio de que el tribunal
pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y
actuaciones conducentes a la comprobacin de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el
mayor celo posible. Art. 714.
4. Recepcin de la causa a prueba.
Contestada la demanda o en rebelda del demandado, el juez resolver si debe o no recibirse la
causa a prueba.
En caso afirmativo fijar los puntos sobre los cuales debe recaer y sealar una audiencia prxima
para recibirla.
En caso contrario, citar a las partes para or sentencia, la que deber dictar a ms tardar en el
plazo de los ocho das subsiguientes. Art. 715.
La resolucin que reciba la causa a prueba es inapelable.
La resolucin que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia
personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarn por cdula, en conformidad al artculo
48. (Art. 706) Las dems resoluciones se notifican por el Estado diario. (Art. 707)
Para los efectos de la notificacin por cdula, el demandante al tiempo de su presentacin y el
demandado en su primera comparecencia, debern designar su domicilio en la forma indicada en el
inciso 2. del artculo 49.
Se har saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de
notificarlo, la disposicin precedente.
Se pondr testimonio de esta diligencia en los autos.
La misma regla se observar con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El
domicilio deber designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.
Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y ste no designa domicilio, se
tendr por tal el que se haya sealado en la demanda y si aqulla ha sido notificada en la forma
prevista en el artculo 44, se considerar como domicilio la morada en que se haya practicado dicha
notificacin. Lo dispuesto en este inciso tendr lugar siempre que el domicilio en donde se practic la
notificacin est dentro de la jurisdiccin del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le
notificar por el estado diario. (Art. 706. )
5. Reglas especiales para la rendicin de la prueba y la audiencia de prueba.
5. 1 Prueba documental.
Los instrumentos slo podrn presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias
de contestacin o de prueba y las partes debern formular las observaciones y las impugnaciones
que procedan en la audiencia en que se acompaen o en la inmediatamente siguiente. Los
incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones debern tramitarse y probarse al
mismo tiempo que la cuestin principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se debern
probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia
para ello. Art. 714 inc. 2

246

5. 2. Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, debern, en la audiencia de contestacin o dentro
de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que reciba la causa a prueba, hacer anotar
en el proceso el nombre, profesin u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los
testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez har saber a las partes
estas circunstancias.
Slo podrn declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que
fije el juez. Art. 716.
La declaracin de testigos se prestar bajo juramento, en presencia de las partes que asistan,
quienes podrn dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaracin de cada testigo, la parte contra quien deponga podr deducir las tachas
de los artculos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima
necesario, proveer lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que
apreciar en conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el
tribunal podr desechar de oficio a los que, segn su criterio, aparezcan notoriamente inhbiles. Art.
717.
5. 3. Prueba confesional.
La confesin judicial de las partes podr pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de contestacin o
en la audiencia de prueba, pero en este ltimo caso solo puede hacerlo siempre que se encuentre
presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda decretar el tribunal
como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 714.
Decretada la confesin, el juez la tomar de inmediato si est presente la parte que deba prestarla.
En caso contrario proceder a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que seale para este solo
efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podr dar por confesados los
hechos materia de la respectiva pregunta.
Si el absolvente no concurre el da y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya
acompaado pliego de posiciones, se darn stas por absueltas en rebelda, sin necesidad de nueva
citacin, tenindose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estn categricamente
afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosmiles.
La comparecencia se verificar ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar
del juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podr
ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos
que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo. Art. 718.
5. 4. Prueba pericial.

247

Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designar preferentemente para el cargo al
empleado pblico, municipal o de institucin semifiscal que estime competente, quien estar
obligado a desempearlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarn por escrito, pero el juez podr pedir informes verbales que
se consignarn en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deber darse cuenta en la
audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720
5. 5. Inspeccin personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podr el tribunal
proceder por s solo o con notificacin de las partes, segn lo estime conveniente. Art. 719.
5. 6. Protocolizacin.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las dems que se celebren, se levantar acta
firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en
defecto de ste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampar su impresin digital, y si se
niega a firmar, se dejar constancia de ello.
Las resoluciones se extendern en el mismo expediente. Art. 721.
6. Apreciacin de la prueba.
La prueba se apreciar en la forma ordinaria.
Sin embargo, podr el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn la
impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con
que hayan litigado en l. Art. 724
7. Citacin para or sentencia.
Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para or sentencia al
concluir el comparendo de contestacin y conciliacin, la que deber dictar a ms tardar en el plazo de
los ocho das subsiguientes. Art. 715.
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citar a las partes para or sentencia y la
dictar dentro de los sesenta das contados desde la celebracin de la audiencia de contestacin, salvo
que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejar constancia en la sentencia y de ello
dar cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artculo 586 N 4 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Art. 722.
8. Sentencia definitiva.
El artculo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo en
este caso dar aplicacin al artculo 170 del C.P.C. Al efecto, seala ese precepto que la sentencia
definitiva deber expresar:
1. La individualizacin de los litigantes;
2. La enunciacin brevsima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado
y de sus fundamentos respectivos;

248

3. Un anlisis somero de la prueba producida;


4. Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y
5. La decisin del asunto.
Si en la sentencia se da lugar a una excepcin dilatoria, se abstendr el tribunal de pronunciarse
sobre la cuestin principal.
Deber dejarse copia ntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o transaccin que
ponga trmino al juicio en el libro de sentencias que se llevar con este objeto.
Adems, la regulacin de las costas, cuando haya lugar a ellas, se har en la sentencia misma. Art.
726.
9. Los incidentes.
Los incidentes debern formularse y tramitarse en las audiencias de contestacin y de prueba y su
fallo se reservar para la sentencia definitiva, la que ser inapelable. . Art. 723
Podr el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia
verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolucin. De igual
modo podrn tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artculos 79, 80 y 81; los Ttulos X,
Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Ttulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza,
sern inapelables.
10. Abandono del procedimiento.
El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, ser de tres meses. Art.
709.
11. Recurso de apelacin.
El recurso de apelacin es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723 inc. 1)
, la resolucin que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que se dicten
en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) .
Con ello no se hace ms que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras
conocen en nica instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuanta no exceda de 10 UTM.
(Art. 45 N 1 letras a) y b) el C.O.T. ) .
12. Recurso de casacin en la forma.
El recurso de casacin en la forma procede conforme a las reglas generales, con las siguientes
modificaciones:
12. 1. Causales
En los juicios de mnima cuanta slo hay lugar al recurso de casacin en la forma, en los casos de
los nmeros 1. , 2. , 4. , 6. , 7. y 9. del artculo 768. (Art. 788 ) .

249

Adems, en los juicios de mnima cuanta slo se considerarn diligencias o trmites esenciales,
el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta
en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliacin. (Art. 799)
12. 2. Forma de interponerlo.
El recurso se interpondr verbalmente o por escrito sin previo anuncio y slo se har mencin
expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejar de ella testimonio en un
acta que firmarn el juez y el recurrente. (Art. 790) .
12. 3. Plazo para interponerlo.
El recurso de casacin se interpondr en el plazo fatal de cinco das. (Art. 791)
12. 4. Tramitacin ante el tribunal a quem.
Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando ste admisible el recurso en el caso del
artculo 781, mandar que se traigan sobre l los autos en relacin.
Regirn tambin en este caso las disposiciones del inciso 2. del artculo 699 y los artculos 701 y
702. (Art. 793. )
Si la causal alegada necesita probarse, se abrir un trmino con tal objeto y se rendir la prueba
segn las reglas establecidas para los incidentes. (Art. 794. )

250

CAPITULO V. EL JUICIO DE HACIENDA


1. Reglamentacin.
El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil. (Arts. 748 a 752).
Adems, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado.
En el Proyecto no se contempla la existencia del juicio de Hacienda, sin perjuicio que en su
artculo 242 se mantienen normas de cumplimiento de sentencia en contra del Fisco
2. El Consejo de Defensa del Estado.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado, dotado de
personalidad jurdica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la
Repblica y es independiente de los diversos Ministerios (art. 1) , a quien le corresponde
principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2) , siendo su primera misin la
de asumir la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier
naturaleza (Art. 3 N1) .
El rgano mximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra
compuesto de doce abogados, quienes sern inamovibles en sus cargos y cesarn en sus funciones
por causales establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de
remocin, sta deber disponerse por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado.
Cesarn en sus cargos al cumplir 75 aos de edad. Son nombrados por el Presidente de la
Repblica, sin sujecin a normas de escalafn, pudiendo recaer el nombramiento en personas
ajenas al Consejo. (Art. 12)
El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente de
la Repblica de entre sus Consejeros, el que dura tres aos en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento. (Art. 17) . Al Presidente del Consejo de Defensa del estado le corresponde la
representacin judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales,
cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 N1) .
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habr un Abogado Procurador Fiscal, los
que son designados por el Presidente del consejo y durarn en sus cargos mientras cuenten con la
confianza del Consejo. (Art. 21) . El territorio jurisdiccional de estos abogados ser el de la Corte
de Apelaciones respectiva (Art. 22) . A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus
respectivos territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas
atribuciones del Presidente. (Art. 24 N 1. ) .
3. Concepto.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en que
tiene inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:

251

1. Que en el juicio tenga inters el Fisco; y


2. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De all, que no tienen el carcter de juicio de
hacienda, an cuando en ellos tenga inters el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contralora General de la Repblica; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante
el director Regional del Servicio de Impuestos Internos, etc.
4. Tribunal competente.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de Corte
conocern en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuanta.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podr este ocurrir a los tribunales all indicados o al del domicilio del demandado,
cualquiera sea la naturaleza de la accin deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga inters. "
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razn del elemento materia, podemos distinguir
tres situaciones en materia de competencia:
a. Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un juicio de
hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia,
cualquiera sea su cuanta.
La razn de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de
Defensa del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D. F. L. 1)
.
Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva.
b. Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de hacienda
ante un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.
c. En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicar la misma regla anterior.
5. Tramitacin.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se
substanciar siempre por escrito, con arreglo a los trmites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuanta, salvo las modificaciones que en los artculos siguientes se
expresan".
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de la
competencia absoluta al utilizar la expresin "juicios del fuero de mayor cuanta", puesto que como
ya hemos visto en razn de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de
Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opcin para
demandar ante otro juez de letras que sea competente segn las reglas generales.

252

De all que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con
arreglo a los juicios del fuero comn de mayor cuanta, significa que el procedimiento es aquel que
corresponde segn las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la accin deducida referente a
los asuntos de mayor cuanta.
De all, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la accin deducida puede ser
tramitado no slo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuanta, sino que
tambin segn el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro
que corresponda aplicarse segn la naturaleza de la pretensin hecha valer.
En todo caso, dado que se trata de la aplicacin de las re