ARBITRAJE Y MEDIDAS CAUTELARES

POR: Nicolas Gamboa Marales

1. A MANERA DE INTRODUCCION

Al aceptar con gusto, la invitación para participar en el proyecto sobre “El contrato de
arbitraje” y enfrentado al tópico encomendado, me salto la inquietud sobre la relación entre
la teoría general de las obligaciones, bajo cuya perspectiva se analiza el contrato de
arbitraje, y un aspecto tan netamente procedimental, como las medidas cautelares. No fue
fácil salvar lo anterior, pero afortunadamente halle lo que señalo, EDUARDO SILVA
ROMERO en un artículo de reciente publicación:

“una metáfora, una buena parábola, decía Ludwig Wittgenstein, refresco el entendimiento”4

Así entonces acudo a dilucidar mi problema mediante la siguiente anécdota, a cargo de un

estudiante de derecho de este, nuestro querido Colegio Mayor:

Era época de exámenes orales y correspondía el de la asignatura “economía política”.

Nuestro alumno, agotado por el intenso estudio del derecho civil-contratos, cuyo examen
había tenido lugar días antes, no pudo, o no quiso prepararse debidamente para la nueva
prueba. Sometido, entonces a ella, y preguntado sobre las características y relevancia del
“patrón oro” inicio docta disertación apuntando con cita precisa del artículo 2361 del código
civil, que la fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual dos o más personas
responden de una obligación ajena…,

Lo que fue seguido por otras referencias de singular exactitud a los artículos 2362 y
siguientes, sobre la constitución y requisitos de la fianza. Aprovechando una pausa en tal
discurso, el catedrático interrumpió diciendo que su pregunta aludía al patrón oro mientras
que la respuesta trataba, con lujo de detalles eso sí, el contrato de fianza, a lo que respondió
sin vacilar el examinado, en frase que, mutatis mutandis, hago propia para resolver mi
encrucijada sobre la relación en la teoría general de las obligaciones y las medidas
cautelares: “suelen confundirse esos fenómenos jurídicos”.

2.- RELEVANCIA Y ACTUALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

ARBITRAJE

Dicho lo anterior, estimo, sin embargo, que nada sería más apropiado para precisar la
conexión entre las medidas cautelares y la debida ejecución del contrato de arbitraje que
acudir al categórico postulado del artículo 4° del Código de Procedimiento Civil colombiano,
desafortunadamente olvidado en pocos casos por litigantes y por jueces:

El objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley

sustancial (énfasis añadido)

Es así, como siendo misión y tarea de los árbitros esforzarse para atender lo ante expuesto,
en simposio celebrado en el año 2001 en Nueva Orleans, donde se analizó el desarrollo de
métodos alternos de solución de conflictos frente a la situación presente al arbitraje
internacional, BERNARD HAMOTIAO, reconocido experto en la materia, señalo que una de
las tendencias consistentemente en boga era el incremento en el número de solicitudes de
las medidas cautelares.

En el mismo sentido se expresó ALAN PLANTEY, ex presidente de la Corte Internacional

de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:

“El arbitraje esta ciertamente tornándose cada vez más elaborado y más complejo y ello
puede conducir a una disminución en el ritmo del proceso arbitral que les otorgue a las
partes más y más oportunidades de plantear asuntos procesales y preliminares previos al
laudo final, tal como ocurre en el procedimiento civil, donde los tribunales enfrentan el
mismo fenómeno.

Pero debe ser reconocido que acudir a las medidas provisionales o de conservación es, a
menudo, una necesidad.

Por consiguiente, el estudio de estas es materia de real importancia practica y de manera

muy reciente, el director de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, ALAN REDFREN
ha señalado: “generalmente un arbitraje procederá de principio a fin- si el conflicto no es
solucionado sobre la marcha, como muchos lo son-sin ninguna necesidad de medidas
cautelares de protección. No obstante, tales medidas deben formar parte del armamento
de un tribunal internacional para el momento en que surja la necesidad de las mismas.

Para ser verdaderamente efectivo, un tribunal arbitral, debe ser equipado para intervenir y
asegurar que el verdadero propósito del arbitraje no sea derrotado mientras se halla en
curso atreves, por ejemplo, del ocultamiento de activos o la destrucción de evidencia.

3.- ENFOQUE DEL TEMA

Sobre la base anterior es apropiado acometer el tópico propuesto desde tres puntos de
vista:

• La naturaleza y clases de medidas cautelares

• El poder de los tribunales arbitrales para decretar medidas cautelares y la forma de
hacerlas efectivas, y
• Los parámetros para solicitar y obtener su otorgamiento

4.- NATURALEZA Y CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

El primer aspecto que llama la atención es la dificultad de precisar el concepto mismo de

medida cautelar. ¡se trata de salvaguardar un derecho? ¿o de conservar una situación
dada? ¿o de facilitar la expedición de una decisión final?

Posiblemente se está frente a una combinación de todo lo anterior que, además de difícil,
puede eventualmente hacer innecesario el esfuerzo para lograr una definición adecuada.

Así, prescindiendo del riesgo de intentar una definición que o bien resulte muy estrecha o
bien muy amplia que no tenga mayor utilidad considero que en función de su propósito las
medidas cautelares están encaminadas a servir una o más de las siguientes tareas:

• Asegurar que el objeto mismo del litigio no se frustre en cuanto se pronuncia y se

ejecuta la decisión final,
• Regular la conducta y relaciones entre las partes a lo largo del trámite arbitral,
• Conservar la evidencia y regular su administración

Acorde a lo anterior podría entonces señalarse que las medidas cautelares se caracterizan
por:

• Tener índole temporal

• No constituir bajo ningún aspecto la decisión final del conflicto entre las partes
• No poder exceder la protección solicitada por las partes y
• Estar restringidas por el alcance básico de la controversia

En consonancia con lo anterior y sin pretender agotar el inventario de posibles medidas

cautelares es pertinente mencionar que, fuera del embargo de bienes que constituye la
acción cautelar por excelencia, existe 8na gran variedad de opciones a disposición de las
partes y en función de la naturaleza del conflicto.
El propósito de bienes con un tercero o la autorización para la venta de articulo perecederos,
son ejemplos de las medidas encaminada o bien a conservar la evidencia o bien a no
frustrar el propósito del litigio.

A su turno, medidas tales como el mantenimiento de un determinado status que (proseguir

con la ejecución de un contrato, por ejemplo) o de cierta confidencialidad apuntan a regular
la conducta de las partes a lo largo del arbitraje.

De la misma manera, pero referida a la regulación de las relaciones entre las partes, puede
considerarse la denominada cautio judicatum solvi, en cuya virtud un demandante debe
prestar garantía en favor del demandado para la recuperación de los cotos de este último
en caso de fracaso de la pretensión.

5.- PODERES PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES EFECTIVIDAD DE LAS

MISMAS

Esbozada, entonces, la versatilidad de las medidas cautelares y la frecuente necesidad de

acudir a ellas surge no obstante una interrogante de consideración:

¿esta necesariamente relacionado con el contrato de arbitraje o es inherente a la función y

a los poderes de un tribunal arbitral el decreto de las medidas cautelares? O es ajena a los
árbitros y a tal contrato dicha prerrogativa considerando que- como antes se dijo- su
propósito y alcance es menor y diferente de la evaluación de los méritos de la controversia
y de su solución, que es la autorización básica conferida por las partes.

La respuesta no es simple ni categórica. Sin embargo, desde este punto de vista la facultad
de decretar medidas cautelares, no es en absoluto incompatible con la misión
encomendada a los árbitros ni con el contrato de arbitraje dado precisamente su carácter
complementario o de apoyo para que la decisión que se tome sobre el fondo no se frustre
o sea meramente académica.

Tal aseveración sin embargo debe ser verificada con referencia a dos fuentes donde puede
encontrarse la fuerza de los poderes arbitrales en esta materia.

• Los reglamentos de arbitraje

• La legislación aplicable

Sobre los primeros cabe mencionar lo siguiente:

• El reglamento uncitral establece en su artículo 26(1):

“ A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las
medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio,
inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el
objeto del litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero
o que se vendan los bienes perecederos”
• El Reglamento de Arbitraje de la corte de arbitraje internacional de Londres
(LCIA), vigente desde 1998, señala en su artículo 25 (I):
Salvo acuerdo escrito en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral,
a solicitud de una de las partes, estará facultado para:
a) Ordenar a cualquier demandada o demandada
reconvencional que afiance parcial o totalmente la cuantía
reclamada
b) Decretar la conservación, el almacenamiento, la venta o
cualquier otra forma de disposición de cualquier
propiedad bajo el control de cualquiera de las partes y que
sea objeto de la materia debatida en el arbitraje
• Las reglas de arbitraje internacional de la asociación americana de arbitraje
(AAA), vigente desde julio 1, 2003, también aluden al tema en su 21.(1)
A solicitud de cualquier parte, el tribunal podrá tomar cualesquiera
medidas provisionales que considere necesarias, incluyendo
órdenes de protección y medidas para la protección o conservación
de propiedades.
• El reglamento CCI vigente desde 1998, aclaró la versión previa sobre este
asunto y estableció con certeza la posibilidad de adoptar medidas cautelares
en su artículo 23.1:
Salvo acuerdo de las partes en contrario, el tribunal arbitral podrá,
desde el momento en que se le haya entregado el expediente,
ordenar, a solicitud de parte, cualesquiera medidas cautelares u
provisionales que considere apropiadas. El tribunal arbitral podrá
subordinar dichas medidas al otorgamiento de una garantía
adecuada por la parte que las solicite. Las medidas mencionadas
deberán ser adoptadas mediante auto motivado o laudo, según el
tribunal arbitral lo estime conveniente.
 • El reglamente de la CIADI (Centro Internacional sobre Arreglo de Diferencias
de Inversiones), establecido por la Convención de Washington de 1965,
dispone en su 39 (1):
En cualquier etapa del procedimiento, cualquiera de las partes puede
solicitar que el Tribunal recomiende la adopción de medidas
provisionales para la salvaguardia de sus derechos. La solicitud
deberá especificar los derechos que se salvaguardarán, las medidas
cuya recomendación se pide, y las circunstancias que hacen
necesaria la dictación de tales medidas.

En materia legislativa, y con algunas excepciones, la clara tendencia es favorecer la

viabilidad de que los tribunales arbitrales puedan decretar medidas cautelares, posición que
está en línea con lo que señala ALAR REDFERN:

“La segunda fuente importante de los poderes de un tribunal arbitral, en adición a

aquellos conferidos por los reglamentos de arbitraje, debe ser encontrada en las leyes
modernas sobre la materia. Como el Nilo Azul y el Blanco, las dos fuentes corren paralelas
y eventualmente se mezclan. Las leyes modernas de arbitraje, influenciadas por la ley
modelo de uncitral, que se ha convertido en un hito por cualquier país que busque
modernizar su ley de arbitraje. Se han tornado incrementalmente favorecedoras del proceso
arbitral. El valor del arbitraje, como método privado de solución de conflictos,
particularmente en el campo de contratos comerciales internacionales, ha sido reconocido.
Viejos celos o guerras de grupo, entre cortes y árbitros están en el olvido desde hace largo
tiempo.

Así, entonces:

• La ley inglesa de arbitraje de 1996 establece en su 38 que, salvo acuerdo en

contrario de las partes, cuando la sede del arbitraje se halle en Inglaterra,
Gales o irlanda del norte, un tribunal arbitral, puede adoptar medidas
cautelares de múltiples características, tales como garantizar los costos
procesales, dar instrucciones para la preservación o custodia de
propiedades en poder de una parte, así como para conservar evidencia en
custodia o posesión por una de ellas.
• La ley sueca de 1999, que es considerada junto con las leyes alemana de
1998 e inglesa de 1996 (y, añadiría, con la ley española de 2003), como la
 más avanzada de Europa en materia de arbitraje, también consagra, la
prerrogativa en cuestión en su 25 (parte final), que establece:
Salvo que las partes hayan acordado lo contrario, los árbitros
pueden, a solicitud de una parte, decidir que, durante el trámite
arbitral, la parte contraria deba asumir ciertas medidas cautelares
para asegurar la pretensión objeto del arbitraje. Los árbitros pueden
ordenar que la parte que solicite la medica cautelar suministre
garantía razonable respecto de los perjuicios que pueda sufrir la otra
parte como resultado de la medida cautelar
• La reciente ley española (23 de dic. 2003) dispone en su artículo 23 (1):
Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a
instancias de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que
estimen necesarias respecto del objeto del litigio
• En los Estados Unidos la ley federal de arbitraje (FAA) y la ley uniforme de
arbitraje no tratan lo concerniente a los poderes de los árbitros para decretar
medidas cautelares. No obstante, la mayoría de las cortes norteamericanas
han reconocido expresa o tácitamente el poder de los tribunales arbitrales al
amparo de la FAA para ordenar medidas de ese tipo, siempre que ello se
contemple, de una u otra forma, en pacto arbitral.

Concomitante con esta clara tendencia a permitir la adopción de medidas

cautelares en la instancia arbitral, se observa, de manera constante y, tanto
en el ámbito legislativo como en el de reglamentos, otra característica:
La facultad de decretar medidas cautelares está sujeta a que las
partes no hayan acordado lo contrario. Por ende, estas, como génesis que
son de los poderes del árbitro, tienen el derecho correlativo de restringir su
campo de acción, sustrayendo de sus prerrogativas la que nos ocupa en esta
oportunidad.

Visto lo anterior, que ciertamente favorece la adopción de medidas

cautelares, es preciso aludir su puesta en práctica y dentro de ellos a la
relación entre árbitros y jueces, independiente de que se califique o no a
aquellos como una categoría de estos.
 Así, entonces, en reconocimiento de que los tribunales arbitrales tienen
poder coercitivo limitado, y siguiendo lo que se consigna en la exposición de
motivos de la ley española en cuanto las potestades arbitral y judicial en
materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del
principio de buena fe procesal. Legislaciones y reglamentos son contestes
en determinar que al acudir a los tribunales estatales respecto de medidas
cautelares no es incompatible con el pacto arbitral, dualidad que no obedece
a fenómeno diferente de reconocer la mayor capacidad de que dispone la
jurisdicción estatal para hacerlas efectivas, consideración que trae consigo
poner de presente la correlativa debilidad de la jurisdicción arbitral en esta
área.

Así, por ejemplo:

• La ley modelo marca la pauta, y recoge la compatibilidad en referencia al

disponer en su artículo 9:
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte ya
sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su
transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares
provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
• La ley sueca establece en su 4 (parte final), que forma parte del capítulo
sobre el pacto arbitral:
Mientas un conflicto se halla en curso ante los árbitros, o antes de
ellos, una corte puede, irrespectivo del pacto arbitra, expedir
decisiones respecto de medidas de garantía, en tanto esté
legalmente autorizada para ello.
• El artículo 1425 del Código de Comercio Mexicano, integrante de la
regulación sobre arbitraje comercial, dispone:
Aún cuando existe un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso,
solicitar al juez, la adopción de medidas cautelares provisionales.
• El artículo II (3) de la ley española señala:
El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación,
 solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este
concederlas.
• En fin, los reglamentos de arbitraje a que se ha hecho referencia, también
consagran lo anterior en sus artículos 22(2), reglamento AAA, 25(3),
Reglamento LCIA, y 23.2 – Reglamento CCI

Corolario de lo expuesto es, entonces, que, de manera paulatina,

pero constante, se ha venido fortaleciendo la idea de la cooperación
por parte de autoridades judiciales, en claro apoyo del contrato de
arbitraje y sobre la base, esencial, a mi manera de ver, de que lo
fundamental es el logro de sus objetivos, valga decir, la solución
efectiva del conflicto.

Como bien anota Stephen R. Bond:

La evolución en la naturaleza de estas medidas cautelares debería,

de hecho, debe, tener como guía la convicción de que las partes que
optan por el arbitraje no tienen necesariamente por ellos que
renunciar a ventajas esenciales que habrían tenido de haber optado
por el litigio.

Este viento de colaboración abre paso, entonces, al aspecto final de

esta parte del trabajo, cual es la efectividad de las medidas
cautelares y el sentido que debe darse al apoyo que reciben los
árbitros por parte de los jueces.

Centrales a este respecto son, a mi juicio, dos consideraciones:

De una parte, la clara conciencia de la falta de poderes coercitivos

del árbitro, tanto con respecto a las partes recalcitrantes como es
respecto de terceros ajenos al pacto arbitral. De otra parte, que la
colaboración y asistencia judicial es una contribución a la común
tarea de dispensar justicia mediante la decisión efectiva de las
controversias. No se trata, por así decirlo, de una revancha de la
justicia estatal frente a la privilegiada justicia arbitral, ni menos de un
intento artificial de superar una confrontación entre ambas formas de
dirimir divergencias.
 Como señalan, respectivamente, Piero Bernardini. Stephen Bond.
Yves Derains y Eric A. Schwartz:

“La justicia arbitral, que fue concebida por las partes

como una alternativa completa a la justicia de los
tribunales estatales, se descubre, más tarde, que
necesita de la ayuda de esta última”

“Como en la naturaleza, las características y cualidades de las medidas conservatorias y

provisionales evoluciona, aunque en forma determinada por el hombre más que por
cualquier otra fuerza. La dirección general de esta evolución puede, estimo, ser percibida.
Las cortes nacionales y los tribunales arbitrales son cada vez más sensitivos a las fortalezas
y debilidades de cada uno en cuanto concierne al decreto de medidas cautelares y buscan
actuar como complementos recíprocos más que como competidores.

“la disponibilidad de una medida provisional o cautelar efectiva en conjunción con

procedimientos de arbitraje potenciales o pendientes es vital para el proceso de arbitraje.
En algunos casos un arbitraje es infructuoso si no se consigue rápidamente una medida
provisional, por ejemplo, para asegurar los activos o prescribir una conducta determinada.”

Por otra parte, la necesidad de que las medidas cautelares efectivas, han conducido, como
medida de precaución a que disposiciones como los antes mencionados artículos 23(2) del
estatuto español, 21(2) del reglamento AAA y 21.3 (parte final) del reglamento CCI indiquen
que a las decisiones sobre medidas cautelares les son aplicables las normas sobre
ejecución propias de los laudos o que aquellas pueden ser adoptadas en la forma de estas.

Con dichas reglas y posibilidad se busca sencillamente incorporar la alternativa de que las
determinaciones sobre, medidas cautelares reputadas como laudos se beneficien de la
Convención de Nueva York siendo de advertir sin embargo que en algunas jurisdicciones
la calificación como laudo de una providencia no asegura per se su una tendencia general
hacia la interpretación amplia de la Convención de Nueva York en esta materia.

Lo expresado hasta el momento permite entonces, afirmar con cierto grado de

incertidumbre que los caminos del contrato de arbitraje y de las medidas cautelares han
venido tomando un rumbo convergente, orientado a reconocer, de una parte, la versatilidad
del arbitraje como mecanismos de solución de conflictos, de otra parte, la complejidad y
variedad de las controversias sujetas a este tipo de composición y la inherente necesidad
de asegurar una adjudicación efectiva de las mismas o de los medios para resolverlas y por
último que el tiempo de pugna entre el arbitraje y los tribunales es cosa del pasado.

Esta corriente, sin embargo, impone un correlativo deber de precisión y análisis sobre las
circunstancias que ameritan la adopción de medidas cautelares, precisamente para
prevenir la desconfiguración del proceder armónico que se ha venido gestando desde hace
algunos años. Tal es, entonces, el punto que se explorara a continuación.

6.- PARAMETROS PARA EL OTORGAMIENTO Y DECRETO DE MEDIDAS

CAUTELARES

El punto de partida para establecer la viabilidad de decretar medidas cautelares proviene,

necesariamente, de analizar si, en las circunstancias del caso es procedente acceder a lo
solicitado, habida cuenta que se está pidiendo una acción inmediata sin pleno conocimiento
de los hechos. Esta consideración no es simplemente retorica o baladí.

En efecto, la labor del árbitro consiste en poner en marcha en una etapa generalmente
temprana del procedimiento una evaluación sobre el balance de los intereses de las partes
para poder decidir sobre lo pedido, debiendo tener presente, inter alía, preguntas del
siguiente tenor:

• ¿es en realidad urgente la necesidad de la medida cautelar?

• ¿Qué perjuicio se ocasionaría si no es decretada? Y ¿Cuál si es decretada?
• ¿excedería el perjuicio de no decretar la medida cautelar al derivado de si
decretarla?
• ¿se corre el riesgo de que con el decreto de la medida cautelar se prejuzgue o aún
se torne irrelevante la decisión final?
• ¿No es de manera ostensible infundado el reclamo de fondo del solicitante de la
medida?
En síntesis ¿es la medida cautelar necesaria para preservar los derechos afectos al
conflicto en tanto se produce la decisión del mismo de manera tal que se evite un “daño
irreparable” al solicitante?

Se trata entonces de una tarea delicada y difícil como bien se ilustra en las siguientes
consideraciones de LORD MUSTILL.

“Cuando se le pide a una Corte por la vía cautelar en apoyo de un arbitraje, un arbitraje una
medida del mismo tipo de lo que en ultimas le es solicitado a los árbitros se presenta
inexorable tensión entre la necesidad por una parte de que la Corte haga una evaluación
tentativa de los méritos a fin de decidir si el reclamo del demandante tiene fuerza tal que
amerite la protección y por la otra parte del deber, de la corte de respetar la escogencia de
foro hecha por ambas partes y no sustraer de las manos de los árbitros ( o de cualquier otro
decisorio) el poder dirimente que de manera exclusiva le han encomendado las partes. En
el presente caso considero que la última consideración debe prevalecer (…) si la corte
ordenara ahora una medida obligatoria poco quedaría para decisión de los árbitros.

Es patente que en la sensible tarea de sopesar el balance de intereses para arribar al

decreto o no de una medida cautelar desempeñan un papel determinante los hechos
propios del caso en cuestión y que por ende es por decidir lo menos difícil establecer pautas
absolutas.

No obstante, siguiendo lo que ha venido denominando “el emergente patrón procesal

común del arbitraje internacional” considero que el siguiente pasaje integrante de la
decisión adoptada por la corte suprema de Columbia Británica con motivo de una medida
cautelar solicitada en el curso de un proceso arbitral, contiene guías adecuadas para el
cuidadoso análisis que se impone frente a peticiones de este tipo:

“ al llevar el balance de conveniencia un juez o árbitro debería considerar estos puntos la

versatilidad de la indemnización de perjuicios como reparación para el solicitante si la
medida no es decretada y por el afectado si es otorgada la posibilidad de que si la
indemnización de perjuicios es finalmente decretada sea efectivamente pagada la
conservación de la propiedad en disputa si el perjuicio por el otorgamiento o no de la
medida es o no irreparable; cuál de las partes ha actuado alterando el balance, de la
relación con la otra y afectando el status y la fortaleza del caso del solicitante”

El corolario de los expuesto es, entonces, que allanando de manera general el tema del
poder de los tribunales arbitrales para adoptar medidas cautelares prevaleciente la
tendencia de la efectiva cooperación de las cortes nacionales para hacerlas efectivas, el
ejercicio real de la prerrogativa en cuestión está lejos de ser labor mecánica o
indiscriminada. Por el contrario, se trata de una labor donde el cuidado es norma imperativa,
para reducir al máximo el riesgo de excesos o de incurrir en desviaciones del fundamental
principio del debido proceso, central en el arbitraje (como también en todo procedimiento
judicial) La facultad de ordenar medidas cautelares impone, en fin, el correlativo deber de
emplearla con precisa referencia al balance de intereses de las partes.
7. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE EN COLOMBIA

Expuesto el panorama general de las medidas cautelares en el arbitraje internacional,

estimo pertinente mencionar que el tópico no ha tenido desarrollo de consideración en
Colombia, aunque cabe registrar que la evolución normativa es ciertamente positiva.

Así, pues, la primera referencia no muy alentadora, por cierto, se encuentra en los artículos
671 (11) del Código de Procedimiento Civil y 2019 (11) del Código de Comercio, que
prohibían a los tribunales el derecho de medidas cautelares.

La restricción, sin embargo, fue suprimida mediante el artículo 32 del Decreto 2279 del
1989, pero aparentemente circunscritas a la inscripción del proceso arbitral, que más
propiamente debería referirse a la inscripción de la demanda, y el secuestro de bienes
inmuebles.

Y se ha expresado que el decreto de medidas cautelares está “aparentemente circunscrito”

a las antes citadas, pues el tópico ha sido objeto de controversia.

Así, Julio Benetti, mantiene:

Parte de la doctrina colombiana (…) cree que el Decreto 2279 apenas reglamenta
algunas medidas cautelares, y, por tanto, el árbitro podría tomar otras distintas, opinión que
no compartimos, pues cualquier medida cautelar es restrictiva de la libertad de las personas
o de la libre circulación de los bienes, y ello permite afirmar que las cautelas son taxativas.

Dentro de este orden de ideas, si el legislador hubiera deseado dotar al árbitro de facultades
para adoptar cualquier medida cautelar, le habría bastado con derogar el numeral 9 del
artículo 2019 del Código de Comercio en que exista prohibición expresa en el arbitraje, sin
necesidad de dictar la norma que se comenta; o simplemente decir que en esta cuestión se
aplicaría el Código de Procedimiento Civil, como lo hizo en la ley arbitral respecto de otros
temas ( por ejemplo, respecto a las causales de impedimentos y recusaciones o en el
recurso de revisión), en el supuesto de que en nuestro derecho la cautela fuera la regla
general en cualquier proceso.

Por el contrario, RAMIRO BEJARANO anota:

“En nuestro concepto la regulación no excluye el derecho y práctica de otras medidas

cautelares pues el alcance del artículo 32 del decreto 2279 de 1989 no fue el de prohibir las
demás sino el de reglamentar la inscripción de la demanda y el secuestro de bienes
muebles en dos específicas situaciones desde luego las otras medidas cautelares podrían
decretarse sí en cada caso se estructurarán los requisitos previstos en el Estatuto procesal
civil.

Insistir en la restricción aparente del artículo 32 del decreto 2279 de 1989 es desconocer
que la finalidad de toda medida cautelar es la de asegurar el cumplimiento de un hipotético
fallo favorable sea que éste se profiera por un juez ordinario o por árbitros

Personalmente y en línea con lo que se ha venido exponiendo concuerdo con la anterior

interpretación sobre las facultades de los árbitros según la normatividad colombiana no sin
poner de presente que bajo el punto de vista de la llamada corriente procesalista del
arbitraje colombiano es factible que se opte por la posición contraria

En materia de arbitraje internacional Por su parte la ley 315 de 1996 que es la que regula
la materia en Colombia nada dice sobre medidas cautelares de dónde ha de seguirse que
el apoyo para su decreto radica en lo que sobre el particular establezcan las partes o los
reglamentos que éstas emplean como referencia para determinar el proceso miento arbitral

Es amplio entonces el panorama que se tiene por delante en materia de medidas cautelares
en el arbitraje Colombiano y en principio pese a la innovación del decreto 2279 de 1989
frente a sus normas antecesoras no existe plena claridad sobre la versatilidad de las
mismas y su importante papel en apoyo del contrato de arbitraje, circunstancia que
ciertamente invita a continuar explorando y refinando el tema con la ventaja de poder
observar las experiencias de otras jurisdicciones para poner en marcha sus virtudes y evitar
los inconvenientes.

En este orden de ideas cabe registrar que el proyecto de Ley General de arbitraje que cursa
en el Congreso nacional sin mayor avance a la fecha se ocupa no sólo de la posibilidad de
decretar medidas cautelares sino también de la asistencia judicial para hacerlas efectivas y
prevé en su artículo 23:

Salvo acuerdo en contrario los árbitros podrán a insistencia de cualquiera de las

partes decretar las medidas cautelares que estime necesarias respecto del objeto del litigio.
Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante.

Los árbitros podrán pedir asistencia judicial para ser eficaces las medidas cautelares. Para
dichos efectos el juez se limitará a acordar las medidas pertinentes de igual manera el
Tribunal podrá solicitar de cualquier autoridad pública toda la colaboración necesaria y
dicha autoridad deberá prestarle asistencia.

8. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Di inicio a este trabajo poniendo de relieve la aparente falta de conexión entre el contrato
de arbitraje evaluado desde la óptica que informa este libro y las medidas cautelares. Aspiró
sin embargo que a lo largo de las páginas precedentes se haya venido disipando esta
presunta carencia de relación y por el contrario se hayan transmitido las señales de
convergencia de caminos y propósitos a que se hizo referencia anteriormente.

Y es que empeñado el arbitraje sea nacional o internacional en ser una herramienta idónea
y eficaz para la solución de conflictos con las altas e importantes consecuencias que ello
apareja para una convivencia pacífica y ordenada y el apoyo que puedan prestar las
medidas cautelares al logro de estos objetivos cobra inusitada importancia e impide
considerarlas como algo meramente accesorio. Así pues, independiente de los diferentes
matices que presenten las disposiciones legales y los reglamentos de arbitraje en torno a
las medidas cautelares la propia dinámica del arbitraje internacional y su creciente
desarrollo imponen que se preste cada vez más cuidado al tema que nos ha ocupado.

Pero Adicionalmente el tema de las medidas cautelares es un campo fecundo para la

colaboración entre las jurisdicciones ordinaria y arbitral particularmente a través del apoyo
de aquella hacia este asunto que visto desde la óptica del propósito final del arbitraje
mencionado líneas arriba cobra mayor y más importante sentido.

Y ello es Así pues de una parte el arbitraje debe suministrar respuestas satisfactorias dada
la notoria complejidad de los conflictos sometidos a esta forma de composición y de otra
parte su vigencia e idoneidad como sistema de dilucidar las divergencias exige un constante
proceso de autoanálisis que sin dejar de lado sus características esenciales explore y
desarrolle las herramientas que puedan estar disponibles para el logro de sus propósitos
entre las cuales como se ha visto desempeñan un papel importante las medidas cautelares.

parafraseando entonces la caracterización hecha por un ilustre rector del colegio mayor del
Rosario la condición Nova et VETERA es propia del contrato de arbitraje y del tema que
ha sido materia de este ensayo razón por la cual no cabe sino cerrar el mismo destacando
que es necesario perseverar en el estudio de tópicos de esta índole con miras a buscar la
tutela efectiva de los derechos y con ello el fortalecimiento del imperio de la ley.
¿Y no es concluyó la prevalencia de la ley y por ende del Estado de derecho la máxima
aspiración de los abogados y de la comunidad jurídica en general?