Instituciones Procesales II Cautelares y Prejudiciales

Apuntes – Instituciones Procesales II - 2021
V. EL SISTEMA CAUTELAR Y LAS MEDIDAS PREJUDICIALES1
I. INTRODUCCIÓN: LA POTESTAD CAUTELAR
(A) MARCO CONCEPTUAL
La llamada potestad cautelar de los órganos jurisdiccionales es un término que se refiere a la

facultad de éstos de anticipar provisoriamente determinados efectos de la acción antes de que
se dicte la sentencia definitiva. Ocurre que el proceso, como instrumento legal creado para el
ejercicio de la jurisdicción, se desarrolla dentro determinado lapso de tiempo, período que se
extenderá en mayor o menor medida según las actuaciones y oportunidades que correspondan
para la apropiada defensa de los intereses de las partes en conflicto.
Pues bien, de ordinario las circunstancias fácticas coetáneas al momento de iniciarse al proceso
cambian: las partes del mismo se pueden enriquecer más, pueden empobrecerse, pueden
abandonar el país, disponer de sus bienes, ocultar la especie litigiosa, etc.: la circunstancia de
ser demandante o demandado no altera ninguno de los derechos de los mismos, por cuanto no
asoma razón lógica alguna para ello.
Pero, como puede apreciarse, existe un riesgo de que, precisamente atendiendo a esta mudanza
de las situaciones de hecho al momento de desarrollarse el proceso o de dictarse sentencia
definitiva, los derechos de las partes se vean mermados o entorpecidos. Así, por ejemplo,
puede que quien demandó el cumplimiento de la obligación a una persona de abultada fortuna,
al momento de dictarse la resolución que pone término al juicio se encuentre en la bancarrota,
viéndose deteriorado el patrimonio sobre el cual pretende perseguir el cumplimiento forzado
de su acreencia. Puede, asimismo, que el imputado de un delito intente darse a la fuga. Los
ejemplos son innumerables, tanto como los imponderables con los que se topan los abogados
al tramitar los procesos que sus clientes les confían.
Es en razón de este peligro que, en aquellos en que sea inminente e impostergable, se faculta a
las partes del proceso, o incluso a quienes van a serlo pero todavía no, a solicitar estas
medidas cautelares a efectos de imponer una restricción o limitación a un derecho de otra
persona en razón de existir un riesgo de que la pretensión que pretende hacer valer ante los
tribunales de justicia pueda enfrentar obstáculos durante el proceso o tornarse ilusoria e
ineficaz al momento de concluirse.
Con la dictación de estas medidas, no se agotan los fines de justicia, sino que, fundado en una
pretensión se ordena provisoriamente una restricción a un derecho del demandado o del
futuro demandado, para permitir a la jurisdicción cumplir de manera más eficiente y eficaz con
su tarea.
Valga recalcar el carácter provisorio de las medidas cautelares, no constituyendo derechos

permanentes para las partes, sino que produciendo sus efectos entre la fecha de notificación de
la providencia y hasta la dictación de la sentencia definitiva que decida sobre el litigio;
pudiendo cesar incluso antes en caso de desaparecer el peligro que las motivaron. Es
1 Los presentes apuntes, cuyo objetivo exclusivo es facilitar el estudio del ramo “Instituciones Procesales II” por
parte de los alumnos, han sido elaborados, principalmente, a partir de las siguientes fuentes: RÍOS LLANEZA,
Jaime: “Apuntes de clases”; CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945; LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON,
María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de
investigación. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2008; ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho
Procesal Civil”, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2006; MARÍN, Juan Carlos “Las medidas cautelares en el
proceso civil chileno”. Editorial Jurídica de chile. Santiago, 2004; y, CASARINO VITERBO, Mario: Manual de
derecho procesal. Tomo III. Sexta edición. Santiago, 2005. En su elaboración, participaron Paulo Román Reyes,
Nicolás Frías Ossandón, Andrés Sepúlveda Diaz y Benjamín Jordán Ibarra.
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consistente esto con que la parte beneficiada con estas medidas no encuentra el derecho que
pretende reconocido por el tribunal, sino que sólo se protege el eventual derecho que alega
tener.
(B) FUNDAMENTOS Y CONCEPTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La razón por la cual las medidas cautelares se encuentran establecidas es la de precisamente

evitar el periculum in mora (“peligro en la demora”), esto es, que el retardo –lógico, por
cierto- en la resolución del conflicto mediante el proceso no irrogue un perjuicio a una de las
partes del juicio, constituyendo una necesidad de una actuación jurisdiccional para evitar los
nocivos e hipotéticos daños que podría ocasionar esta tardanza.
Los antecedentes del periculum in mora – que por cierto deben hacerse valer ante el tribunal ante
el cual se soliciten-, son dos: (a) Necesidad de que la providencia se dicte en forma urgente y
sin retardo; y (b) Falta de aptitud y celeridad del proceso para que se dicte con prontitud la
sentencia definitiva que reconozca el derecho.
Siguiendo a Calamandrei, podemos definir las medidas cautelares como las anticipaciones
provisorias de ciertos efectos de la sentencia definitiva encaminadas a prevenir el daño que podría derivarse del
retardo de la misma2. Como el mismo autor anota, más que contribuir a la justicia pretenden
ayudar al funcionamiento de la justicia.
(C) CARACTERÍSTICAS
i. Provisorias. Por cuanto producen sus efectos hasta cierto momento cronológico:
desde la fecha de su dictación y hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Puede
también que se terminen estas medidas, previa solicitud y declaración judicial por cierto, por la
alteración de las circunstancias que motivaron que fueren ordenadas; así, por ejemplo, el
demandado que durante el juicio su patrimonio se vuelve miserable por una serie de negocios
desafortunados, razón por la cual el demandante solicita la dictación de una medida
precautoria. Si con posterioridad a ella se gana el pozo acumulado del Kino, encontrándose
obviamente en mejor posición su hacienda para cumplir con la obligación, desaparece el
peligro y no existiría motivo alguno para mantener dicha medida. Así lo dispone el art. 301,
CPC3.
No solamente un cambio en las condiciones materiales de las partes puede tener como efecto
la revocación de las medidas cautelares dictadas en un tribunal. El cambio en las condiciones
jurídicas del procedimiento también puede causar la desaparición de la medida. Por ejemplo, la
declaración de incompetencia del tribunal que dictó las medidas cautelares tiene por efecto la
revocación de éstas, desde que su existencia se encuentra supeditada a la del juicio principal4.
La Corte Suprema ha entendido que la provisionalidad de estas medidas puede entenderse de

dos formas: son provisorias porque (i) pueden dejarse sin efecto por el mismo juez que las
dictó en cualquier momento del juicio y, (ii) porque sólo tienen un tiempo de duración
determinado, esto es, mientras no se dicte sentencia definitiva en la causa5. Es por lo anterior
2 CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Editorial

Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
3 El principio aparece expresado ya de esta manera en la parte final del art. 122 NCPP, conforme al cual, las
medidas cautelares "sólo durarán mientras subsistiera la necesidad de su aplicación". En materia de prisión
preventiva, se refuerza con la norma que establece que "el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la
hubieren justificado" (art. 152 inc. 1º NCPP).
4 Undurraga con Ministros de la Corte de San Miguel (2019), Corte Suprema, Rol 33607-2018.
5 Abatto con Municipalidad de Chillán (2020), Corte Suprema, Rol 32828-2018.
2
que la Corte Suprema ha sido constante y enfática en establecer que las medidas cautelares no
pueden mantenerse más allá del término de la causa en que se decretaron6.
Cabe consignar que las medidas cautelares son independientes a lo que en definitiva se
resuelva: no quiere decir que quien las pide y se les otorguen se le reconozca el derecho
debatido en juicio, sino que corresponden exclusivamente a evitar el peligro en la demora en la
prosecución del proceso y en la dictación de la resolución definitiva.
ii. Tienen un efecto asegurativo. La medida cautelar tiende a asegurar un estado de

hecho o de derecho durante la pendencia de un proceso, previniendo posibles actuaciones
perjudiciales que frusten la protección jurídica reclamada. Mucho se ha discutido sobre la
finalidad de las medidas cautelares, habiendo relativo consenso sobre que debieran regularse
medidas con efectos anticipativos o innovativos en el marco del proceso civil. Se entiende
como medidas innovativas aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente al
momento de ser decretada, sino que tienen por objeto operar en vía provisoria los efectos
constitutivos e innovativos de la eventual sentencia definitiva, a efectos de erradicar el perjuicio
que podría derivar de la tardanza de ésta en desplegar sus consecuencias7.
La Corte Suprema ha establecido como único y limitado objetivo el de asegurar el resultado de

la acción deducida. Por ejemplo, en un juicio sobre nulidad del despido, no podría solicitarse
como medida precautoria la reincorporación inmediata del trabajador.
En consecuencia, no procede confundir el garantizar lo pedido en una demanda, con la

obtención plena de lo que con la interposición de la misma se pretende, pues aceptar otra
interpretación —aún entendiendo en la forma más amplia las finalidades de las precautorias—
podría significar autorizar de manera encubierta a un Tribunal a decretar una verdadera orden
de no innovar8.
iii. Quien las pide debe acreditar la verosimilitud del derecho cuya protección
cautelar pide. Esta exigencia corresponde al otro pilar sobre el que se erige la regulación de
las medidas cautelares y corresponde al llamado fumus boni iuris o “humo de buen derecho”.
Consiste en que es indispensable que quien impetra ante el juez el decreto de la medida
cautelar debe demostrarle que la pretensión que formula en el proceso puede ser verdadera,
siendo verosímil el derecho que reclama en juicio. Lo anterior evidentemente se justifica para
evitar que por el mero reclamo del peligro en la demora se ordene una medida cautelar,
añadiendo un grado de sinceridad y efectiva utilidad e imprescindencia de la medida respectiva.
Los arts. 298 y 299, CPC, asientan este requisito para el proceso civil.
iv. La medida cautelar debe ser idónea para su fin. Consiste en que las propiedades y
características de la medida deben ser tales que produzcan un efecto positivo en el futuro
cumplimiento de la sentencia definitiva. Por ello se necesita que exista una adecuación entre el
interés debatido en el proceso con la naturaleza de la medida cautelar. Es idónea por ejemplo,
la medida que facilita precisamente la efectividad de la pretensión invocada, sin perjudicar
innecesariamente al demandado9.
6 Municipalidad de Quintero con Refinerías ENAP S.A. y otros (2019) Corte Suprema, Rol 13177-2018.
CONSIDERANDO TRIGÉSIMO PRIMERO: “La dictación de la sentencia definitiva marca un hito desde el
cual resulta imposible que el Tribunal Ambiental decrete medidas cautelares, tanto porque la resolución del asunto
controvertido acogiendo o rechazando la demanda provoca que éstas pierdan oportunidad en razón del término
del procedimiento durante el cual estaban destinadas a tener vigencia; como también por el hecho que, en el
evento de hacer lugar a la acción, el objeto preciso de la sentencia definitiva es el establecimiento de medidas
esencialmente reparatorias que, a su vez y como se dijo, provocan el cese de la necesidad de cautela”.
7 A modo de ejemplo, las medidas de carácter innovativo encuentran consagración positiva expresa en el artículo
22º de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

8 RDJ., t. LXIX, (1972), segunda parte, sec. 2, págs. 26 y 27
9 Como lo expresa el Mensaje del CPC en este tema, “la reglamentación de las medidas precautorias (...) hace
preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es
limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante...”.
3
Sintetiza con claridad este fin la sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de 1919, al
declarar que “las medidas precautorias tienen por objeto asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina
del deudor, los resultados de una acción seria y fundada (...)”10.
v. Proporcionales. Deben asegurar la efectividad de la pretensión que se hace valer en

juicio, luego no pueden extenderse a más de lo pedido en la acción principal, ni tampoco a
menos de lo necesario para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. De aquí que
además deba limitarse a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio (art,
298, CPC).
En el proceso penal, la consideración de este principio determina, por ejemplo, la aplicación

preferente de las medidas cautelares menos gravosas para la libertad del imputado (arts. 124 y
139, NCPP), lo que está en íntima relación con el principio de instrumentalidad, en cuanto éste
exige que la medida adoptada sea la "absolutamente indispensable para asegurar la realización de los fines
del procedimiento" que se pretende cautelar (art. 122, NCPP). Determina, asimismo, la existencia
de casos en que las medidas cautelares pueden resultar improcedentes por importar una forma
de privación de libertad desproporcionada en relación con la que importaría una eventual
sentencia condenatoria, habida consideración de la gravedad del delito que se investiga (arts.
124, 141 y 152 inc. 2º, NCPP).
Finalmente, este principio está en la base de la obligación que tiene el juez de revisar la prisión
preventiva decretada cuando su duración hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de
libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se
hubiere impuesto existiendo recursos pendientes (art. 152 inc. 2º, NCPP).
vi. Son Subsidiarias. Por cuanto adelantan efectos que ocurrirían en caso de que la
acción fuere acogida por la sentencia definitiva.
vii. Son excepcionales e instrumentales. El principio de excepcionalidad afirma que las

medidas cautelares no son medidas que necesariamente deban adoptarse dentro del
procedimiento, sino que tienen un carácter eventual: deben decretarse sólo cuando resulten
indispensables; el principio de instrumentalidad, por su parte, califica dicha excepcionalidad,
determinando que ellas no constituyen un fin por sí mismo, sino que son instrumentales: están
orientadas a la consecución de fines de carácter procesal.
La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei, ha calificado a las medidas cautelares como

instrumentales porque nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la
cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva,
con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios más aptos su éxito11.
Estos dos principios aparecen reconocidos conjuntamente en el artículo 122 del CPP,
conforme al cual, "las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren
absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento...".
Por "fines del procedimiento" debemos entender, para estos efectos, el correcto
establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal.12
viii. La ley permite solicitarlas en la generalidad de los procedimientos.
10 Sentencia de fecha 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 150.

12 LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON, María Inés: Derecho Procesal Penal Chileno I. Principios, sujetos
procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2008. Pág. 352.
4
ix. Se pueden solicitar antes del ejercicio de la acción respectiva (medidas

prejudiciales) o una vez deducida.
(D) CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
i. EN MATERIA CIVIL
1. Según su finalidad:
1.1. Aquellas que tienen por objeto la conservación de un medio de prueba que puede
desaparecer o alterarse durante el juicio.
1.2. Aquellas que tienen por objeto facilitar el resultado práctico de una futura ejecución
forzada (medidas precautorias). Tienden a reforzar el derecho del demandante sobre el
patrimonio del demandado en caso de que sea éste declarado por sentencia definitiva a la
postre en el juicio.
1.3. Aquellas que tienen por objeto decidir interinamente, mientras no se dicte la sentencia
definitiva, la situación controvertida en el juicio, reconociéndose temporalmente la pretensión
invocada por el actor. Se cuentan entre éstas el acogimiento provisional de la demanda en el
juicio sumario (art. 684, CPC), el acogimiento provisional de la demanda de alimentos
realizadas a nombre de un menor (art. 5, Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias), la orden de no innovar13, etc.
2. Según sus efectos
2.1. Conservativas. Aquellas que impiden cambios en la situación de hecho existente al

momento en que se pide, inmovilizando el estado de las cosas de modo que con posterioridad
no fracase una vez dictada la sentencia en caso de que se acoja la pretensión formulada. Por
ejemplo, la prohibición de celebrar actos y contratos, la retención del bien objeto del pleito,
etc.
La Corte Suprema las ha definido, siguiendo a Romero Seguel, como aquellas que buscan
conservar una determinada situación para garantizar que la sentencia definitiva que se dicte no
sea ineficaz. El fin u objeto de este tipo de medidas es "inmovilizar, inhibir, generar una
situación de hecho que evite la consumación del periculum in mora14.
2.2. Anticipativas o innovativas. Son aquellas que se encaminan a producir una alteración
del estado de hecho que de no mediar comprometerían el resultado del proceso. En
consecuencia, la medida cautelar innovativa se caracteriza porque sin que exista sentencia
firme, ordena que se haga o se deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la
situación existente.
13 La célebre orden de no innovar, es la resolución judicial por la cual se suspenden los efectos de un determinado
acto jurídico mientras dure el proceso, por cuanto de proseguir su ejecución se causaría un daño irremediable a
quien la solicita. Por ejemplo, que no se expropie la casa mientras no se resuelva sobre validez del decreto
expropiatorio, que no se repartan periódicos mientras no se decida sobre si el Metro S.A. tiene el derecho para
participar en su edición, etc. Valga recordar que encuentran su origen en el art. 192, CPC, que contempla la
posibilidad de suspender los efectos de la resolución que se apela mientras no se decida sobre el recurso de
apelación interpuesto, atendido a que no siempre por la interposición de un recurso de apelación éstos se
paralizan.
5
El artículo 189 del Proyecto de ley que aprueba un nuevo Código Procesal Civil (Boletín 8197-
07, actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado) contempla las medidas
cautelares innovativas del siguiente tenor: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a
petición de parte, podrá disponer medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total
o parcialmente a la solicitud. La medida cautelar innovativa se decretará en forma excepcional cuando el peligro
de perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar conservativa”.
3. Según si están contempladas o no en la ley
3.1. Nominadas. Aquellas que se encuentran disciplinadas en nuestro ordenamiento

jurídico.
3.2. Innominadas. Aquellas que no se encuentran reguladas. Para su decreto puede exigir
además el tribunal el otorgamiento de una caución suficiente para responder de los eventuales
daños que pudieran derivarse (art. 298, CPC).
Dentro de los efectos cautelares que se podría obtener a través de las medidas innominadas
están los siguientes:
(a) La cesación de actos que vulneren el derecho del actor y que no se pueden
comprender dentro de la prohibición de celebrar actos y contratos. Por ejemplo, si se trata de
tutelar la honra de una persona, podría suspenderse la circulación de un texto difamatorio,
hasta que se resuelva sobre el fondo; si se está vulnerando el contrato de edición, se podría
obligar a la editorial a abstenerse de imprimir la nueva edición, hasta que se resuelva el juicio,
etc.
(b) El aseguramiento de una eventual indemnización de daños y perjuicios, a través de la

contratación de una póliza de seguros. Por ejemplo, es común que en la construcción de
edificios las obras de excavación ocasionen amenazas de daños por derrumbe en las casas
vecinas; al exigir a la empresa constructora que se aseguren a los afectados de los eventuales
daños se está creando una situación cautelar más razonable que la que puede resultar de una
paralización de obras que puede obtener el propietario amenazado por el daño.
(c) Todas las demás que el ingenio del abogado pueda crear. Si se compara nuestra actual
regulación con las manifestaciones de la potestad cautelar permitidas en otros ordenamientos,
se pueden calificar como medidas innominadas para nuestro sistema las siguientes: la
formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga; la orden de
cesar provisoriamente una determinada actividad; la prohibición temporal de interrumpir o
cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo; el depósito temporal de
obras u objetos que se reputen reproducidos con infracción de las normas de propiedad
intelectual o industrial; la suspensión de acuerdos sociales impugnados, etc.
ii. En materia penal
Se clasifican entre medidas cautelares personales15 y reales.
Las medidas cautelares personales pueden ser definidas como aquellas medidas restrictivas o
privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el
15 Respecto de las medidas cautelares personales rige con todo rigor el principio de legalidad, que tiene
reconocimiento constitucional y legal. Así, el art. 19 Nº 7º letra b) CPR establece: "Nadie puede ser privado de su
libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes" ;
el artículo 5º CPP señala, por su parte, que "No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni
aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma señalados por la Constitución y las leyes".
6
proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento.
Las medidas cautelares personales están llamadas a asegurar la persona del imputado en el
curso del procedimiento penal16.
Las medidas cautelares reales pueden ser definidas como aquellas medidas restrictivas o
privativas de la libertad de administración y/o disposición patrimonial, que puede adoptar el
tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de
los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena
asignada al delito tenga un contenido patrimonial17.
(E) LA COGNICIÓN CAUTELAR Y LA CONTRACAUTELA
El tribunal deberá evaluar si concede o no la medida cautelar, realizando un examen sobre

ciertos argumentos que el solicitante debe invocar en el escrito de su petición:
• Acreditar la verosimilitud del interés reclamado en el proceso y que corre riesgo;

probar el fumus boni iuris.
• Existencia del periculum in mora; la necesidad impostergable de que se ordene la

medida cautelar, so riesgo de materializar perjuicios o bien agravarlos.
• La aplicación de estos requisitos en materia procesal penal sufre, como es lógico,

las modificaciones que el contenido de la pretensión penal impone a la naturaleza y
finalidad del proceso. En este sentido, el fumus boni iuris aparecerá asociado al juicio
de probabilidad en torno a la existencia del delito y al grado de participación que en
él corresponda al imputado; el periculum in mora aparecerá asociado, por su parte, al
peligro de que el cumplimiento de los fines del procedimiento pudiera hacerse
ilusorio de no adoptarse una medida de aseguramiento.
• Sólo para el caso de las medidas prejudiciales civiles, que son aquellas que cuya
solicitud se impetran antes del ejercicio de la acción, se deben indicar también la
acción que se ejercerá en el futuro y someramente los fundamentos de ésta (art.
287, CPC). Si es una medida prejudicial precautoria o precautoria innominada
deberá exigir también fianza.
La contracautela es un concepto que alude a los derechos que se le reconocen al sujeto

afectado por el decreto de una medida cautelar. “A través de ella el legislador persigue
equilibrar la posición entre los litigantes, buscando compensar el gravamen que la concesión de
una medida precautoria impone al demandado o futuro demandado”18. De esta manera se evita
que la medida cautelar se transforme en lo que Calamandrei denominó “un medio de coacción
psicológica, un medio expeditivo, podría decirse, para agarrar al adversario por el cuello”.
La base legal de la contracautela se encuentra en el art. 301 del CPC. En el plano concreto, la
contracautela no sólo manifiesta en el derecho a pedir que la medida cautelar no sea acogida –
prerrogativa que puede verse restringida en el excepcional caso del art. 302, CPC-, sino en la
facultad de pedir su alzamiento o modificación cuando no existan los supuestos sobre los
cuales se dictó, reclamar una indemnización en ciertos casos de quien pidió la medida cautelar
que lo perjudica, en la exigencia legal de que se rinda caución antes de ordenar ciertas medidas
cautelares, etc.
(F) LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA COSA JUZGADA
16 LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON. Ob. Cit. P. 345.

17 Ídem. Pág. 438.
18 ROMERO SEGUEL, Alejandro: “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2006, p.
65.
7
Cotejando la naturaleza de las medidas cautelares en alguna de las especies de resoluciones

judiciales establecidas en el art. 158, CPC – cuestión de suyo relevante a efecto de los recursos
que pueden interponerse contra la resolución que las decrete-, es conveniente tener presente
ante todo que estas tienen carácter provisional, por lo que malamente podrán corresponder a
sentencias definitivas (no resuelven el conflicto) ni a sentencias interlocutorias de primer grado
(no establecen derechos permanentes para las partes19). A su turno, tampoco podremos
concluir que se trata de un decreto, por cuanto no persigue la finalidad de dar curso progresivo
al juicio, toda vez que mediante éstas el juicio no avanza: persiguen precaver sólo un riesgo
eventual.
En suma, la resolución más común por las cuales se ordenará una medida cautelar es la de un
auto. La jurisprudencia ha estimado que la resolución que rechaza la solicitud de decretar
cautelares comparte esta naturaleza y, en consecuencia, no es susceptible de ser apelada20. En
caso de que se trate de una medida cautelar con fines probatorios, podrá tratarse de una
sentencia interlocutoria de segundo grado, al ser una base para la dictación de la sentencia
definitiva o de otra sentencia interlocutoria.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

CHILENO
(A) GENERALIDADES
Como ya hemos anticipado, las medidas precautorias son aquellas solicitudes presentadas durante el
curso del juicio para garantizar el resultado de la acción. En efecto, se trata de una petición formal
realizada por una de las partes –de ordinario el demandante, que es el único interesado en que
la sentencia en caso de ser favorable se cumpla; salvo el caso del demandado cuando
reconviene-, con miras a limitar la disposición de la contraparte sobre su patrimonio,
asegurando de este modo que en caso de acogerse la acción estén a salvo los bienes que se
persiguen o cuente con un estado patrimonial que facilite una futura ejecución forzada.
Aparece palmariamente la gravedad que estas medidas presentan, pues al limitar las facultades
del demandado sobre su patrimonio implican una restricción a sus derechos y a su disposición
económica.
Mención obvia a estas alturas, pero que no escatimamos en recalcar, es el que cuando se
solicitan este tipo de medidas antes de la presentación de la demanda se trata de medidas
prejudiciales precautorias, en tanto que aquellas que se presentan una vez notificada la
demanda o durante la substanciación del proceso son medidas precautorias.
En lo tocante a las características de estas medidas, podemos decir:
• Son esencialmente provisorias. Se mantendrán mientras persistan inmodificadas

las circunstancias que motivaron su petición durante el proceso; no pudiendo
extenderse en todo caso más allá de la sentencia definitiva – momento en que
desaparece el peligro-. Luego, y al no establecer derechos permanentes para las
partes, la resolución que las ordena es un auto, aspecto relevante a tener en cuenta
en materia de recursos. Así lo confirma el art. 301, CPC.
• Son acumulables. Pueden pedirse varias medidas distintas en una solicitud, como
lo revela el art. 290, CPC (“una o más”).
19 Así, por ejemplo, el mismo art. 301, CPC, lo asienta respecto a las medidas precautorias.
20 Book con de la Barra (2016), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 6481-2016.
8
• No son taxativas. Las medidas que pueden implorarse no se limitan a aquellas

expresamente tipificadas en el CPC, permitiendo la ley declarar otras no
consagradas ni reguladas expresamente, vale decir, innominadas. Requiere de ciertas
exigencias adicionales a la que haremos mención más adelante (arts. 298 y 300,
CPC).
• Se deben limitar al monto de los bienes necesarios para garantizar el
resultado del juicio. Ergo, debe mantenerse una relación de equivalencia entre lo
que se está pidiendo en el juicio y la extensión de las medidas (art. 298, CPC). De
este modo, parece que no cumpliría con este requisito en caso de presentarse una
demanda reclamando una indemnización de un millón de pesos y el pedir el
secuestro de un bien cuyo valor tasado sea superior a los cien millones de pesos;
precisamente por carecer de la correspondencia que anotamos. Sí lo habría en un
caso contrario, como por ejemplo, si se presenta una demanda contra la declarada
una empresa por $50.000.000 y se pide que se prohíban celebrar actos y contratos
sobre las máquinas de la misma, que en su totalidad valen $ 60.000.000. No se trata
de una relación aritméticamente exacta, sino que justa y dentro de márgenes
proporcionales.
Las medidas precautorias deben recaer siempre sobre bienes patrimoniales de la persona contra
quien se pide, no admitiéndose que las restricciones que ellas implican afecten los derechos de
terceros (p.ej., que recaiga sobre el patrimonio de una sociedad de la que el demandado es
socio). Tampoco pueden decretarse sobre bienes que la ley declara como inembargables.
(B) REQUISITOS
Deben acreditarse los siguientes requisitos para que el tribunal ordene la medida cautelar
solicitada:
- El demandante debe presentar una solicitud formal ante el tribunal de la causa.
- En la solicitud deben expresamente indicarse las medidas precautorias que se piden

y la forma en que deben implementarse.
- En la solicitud se debe acreditar el “peligro en la demora” o “periculum in mora”.
- La medida que se solicita deba limitarse al monto de los bienes necesarios para
asegurar y garantizar los resultados del juicio.
- El solicitante debe dar cuenta del “fumus bonis iuris” o “humo de buen derecho,
acompañando a su presentación comprobantes que constituyen, a lo menos,
presunción grave del derecho que se reclama (art. 298, CPC). Hay un caso
excepcional en que se puede solicitar sin este requisito (art. 299, CPC), defiriendo
para otro momento la demostración de éstos.
- En los casos de las medidas precautorias innominadas se debe rendir caución

suficiente para responder de los perjuicios que pudieran originarse por las medidas
precautorias solicitadas (art. 298, CPC).
(C) MEDIDAS PRECAUTORIAS NOMINADAS
1. Secuestro de la cosa objeto de la demanda (art. 290, Nº 1, CPC)
El secuestro es un contrato por el cual una cosa que está siendo disputada por dos o más
personas en un proceso, es depositada en manos de un tercero para que la conserve y
administre mientras dure el juicio, con la obligación de restituirla a quien determine la sentencia
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definitiva (art. 2249, CC). Supletoriamente se rige por las reglas del depósito (art. 2250, CC), y
en tanto la administración de la cosa, tiene las mismas facultades el secuestre que el mandatario
(art. 2255, CC).
Como lo dispone el art. 2252, CC, el secuestro puede ser convencional o judicial, siendo este
último caso el regulado por el CPC, siendo nombrado por el tribunal la persona del secuestre
en virtud de una resolución judicial.
El secuestro como medida precautoria sólo podrá recaer sobre bienes corporales muebles
(arts. 291, CPC, 901 y 902, inciso 1º, CC). La medida, mención redundante, se trabará
exclusivamente sobre los bienes que estén siendo disputados, esto es, cuando las pretensiones
de las partes recaigan sobre una cosa determinada.
Valga anotar que el secuestre, en caso de perder la tenencia, puede reclamarla de cualquier
persona, incluso contra algunos de los litigantes que alega en juicio que la cosa le pertenece
(art. 2254, CC).
En su obrar el secuestre judicial debe regirse por las normas aplicables del CC y las normas del
CPC relativas al depositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo (art. 292, CPC).
Esta medida puede ser decretada no sólo en los juicios de reivindicación de cosa mueble (art.
901, CC), sino en cualquier otro con tal de que concurran los supuestos ya mencionados (art.
291, CPC).
Se ha discutido sobre la función que cumple la medida del secuestro en nuestro derecho, y la
conclusión mayoritaria es que tiende a limitar sólo la disponibilidad física –y no jurídica- del
demandado sobre el bien secuestrado, esto pues no se entiende comprendida dentro de los
casos del artículo 1464º N 3º, y aun cuando el N º4 de la citada disposición pareciera calzar
perfectamente con la cautelar que comentamos, el inciso final del artículo 296º niega tal
posibilidad.
Finalmente digamos que en algún momento se discutió sobre la posibilidad de secuestro de

bienes raíces, dado el tenor del artículo 2251º., más tratándose de secuestro judicial, la
jurisprudencia ha sido uniforme en contrario21, salvo que concurran algunas de las situaciones
previstas en artículo 294º, aplicándose el secuestro como una de las medidas “más rigurosas”.22
2. Nombramiento de uno o más interventores (art. 290, Nº 2, CPC)
Se trata de “una medida cautelar por medio de la cual el juez, previa instancia del interesado,
designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del deudor, debiendo,
además, informar al tribunal y al solicitante de la medida de toda malversación o abuso que
note en la administración de los mismos”23.
No existe en nuestro sistema ningún concepto legal de interventor. El profesor Darío

Benavente lo define como la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos en que se incurra
durante la administración de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta
en dicha administración.
La Corte de Apelaciones de Santiago, siguiendo a Casarino, ha definido a la persona del

interventor como aquella designada por el Juez, con el objeto de que controle la administración
de los bienes materia del juicio, y que aún se hallan en poder del demandado24.
21 RDJ, T. I, sección segunda, 1903, p. 582.

22 GACETA DE LOS TRIBUNALES, 1912, N º 830, p. 1175.
23 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el proceso civil chileno”, p. 338, Ed. Jurídica de
Chile.
24 Subercaseaux con Ried (2019), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 40176-2019.
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El interventor no tiene facultades de administrador; es parecido a un controlador, un auditor;

supervisa, detecta y denuncia ilícitos o fraudes en la administración de un bien o un negocio
relevante a los efectos de un proceso. El interventor es simplemente una especie de veedor que
carece de facultades de dirección o de gobierno respecto del manejo de los bienes intervenidos.
Sus facultades se circunscriben a examinar libros y papeles y a dar cuenta de todo hecho que
pudiere repercutir en la situación económica del bien intervenido25.
Las facultades del administrador están consagradas en el art. 294, CPC. Puede ser designado en
cualquiera de los casos establecidos en el art. 293, CPC. Pueden designarse por el tribunal uno
o más interventores, mas debe hacerlo nominativamente, vale decir, la resolución que
constituye la intervención debe determinar la persona de los interventores por su nombre y
apellido.
No produce efectos sobre la disponibilidad jurídica del demandado, sino que solamente se lo
sujeta a un régimen de control por una persona ajena.
3. La retención de bienes determinados (art. 290, Nº 3, CPC)
Se trata de la segunda medida en importancia en nuestra práctica forense y su denominación en

derecho comparado es la de “embargo preventivo”.
Es parecida a la medida del secuestro, pues consiste en que los bienes de propiedad del
demandado queden a cargo de alguien, quedando afectos al resultado del juicio, limitando de
este modo la facultad de disposición sobre su patrimonio. La peculiaridad viene por el que el
secuestro recae solamente sobre el objeto del juicio, pudiendo esta medida ser ordenada sobre
cualquier otro bien corporal mueble de propiedad de demandado (art. 295, CPC). Otra
diferencia es que la cosa objeto del secuestro necesariamente ha de depositarse a un tercero
ajeno al juicio, en tanto que la cosa retenida merced de esta medida puede entregarse no sólo a
un tercero, sino también al demandante o el demandado.
Así, por ejemplo, puede solicitarse que se retenga una determinada cuenta corriente, las
ganancias de un negocio, etc.
Habrá que distinguir:
i) Si la cosa es objeto del juicio. Se exigen solamente los requisitos generales a

cualquier medida precautoria.
ii) Otros bienes de propiedad del demandado. Se exige acreditar una de las
siguientes circunstancias:
- Que las facultades económicas del demandado no ofrecen garantías suficientes para
responder de los resultados del juicio; o,
- Acreditar que existe motivo para creer que el demandado ocultará o procurará
ocultar sus bienes (art. 295, CPC).
La retención puede llevarse a efectos de tres maneras: a) La cosa retenida quede en poder del
demandante; b) Quede en poder del demandado; y, c) En poder de un tercero.
Ahora bien, cuando las cosas retenidas sean títulos valores (v.gr., letras de cambio, pagarés,
cheques, etc.), deberán guardarse en un establecimiento de crédito o en una persona que el
tribunal estime conveniente, a efectos de evitar que se pierda el rendimiento de los intereses
(art. 295, inc. final, CPC).
25 Subercaseaux con Ried (2019), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 40176-2019.
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Se ha entendido que los efectos de esta medida son: la indisponibilidad jurídica del bien
retenido, por asimilarse la retención a la voz embargo del artículo 1464º Nº 3, y una
indisponibilidad física no necesaria, toda vez que puede llevarse a efectos en manos del propio
deudor.
(D) La prohibición de celebrar actos y contratos (art. 290, Nº 4, CPC)
Se trata de la precautoria más empleada entre nosotros.
Ocurre que por el mero hecho de ser demandado, la persona no pierde la facultad de
disposición sobre sus bienes, pudiendo, en consecuencia, realizar toda suerte de negocios
jurídicos que alteren el valor y contenido de su patrimonio mientras dure el juicio.
Aun cuando la ley prevé de ciertas acciones para invalidar actos que celebre en perjuicio de sus
acreedores el deudor o asegurar la solvencia económica del mismo – ampliamente examinadas
imagino en sus cursos de Derecho Civil- una de las formas más eficaces de obtener el mismo
fin es solicitar esta medida durante el curso de un proceso.
Esta medida consiste en imponer la proscripción al demandado de enajenar ciertos bienes o

celebrar actos jurídicos que constituyan títulos traslaticios de dominio (v.gr., compraventa,
sociedad, donación, etc.), mientras se tramite el pleito.
Obviamente, la medida debe recaer sobre bienes determinados. Los efectos de esta medida
variarán según dichos bienes sean:
a) Bienes objeto directo del juicio. Mediante esta medida se materializa la sanción de
nulidad establecida por el art. 1464, Nº 4, CC (art. 296, inc. final, CPC). Así, decretada esta
medida sobre bienes que son objeto del juicio, en caso de que el demandante los enajene –
comprendida por la regla en comento en un sentido amplio, esta es, como cualquier
transferencia de dominio o constitución de cualquier derecho real- la sanción contemplada
para dicho acto es la nulidad, siendo un vicio de nulidad absoluta (art. 1682, CC).
b) Otros bienes del demandado. Notificada la medida precautoria, los actos que se celebren
sobre dichos bienes adolecen de objeto ilícito por el art. 1464, Nº 3, CC. Así se ha fallado
unánimemente desde antiguo26, y es la postura abrumadoramente mayoritaria en nuestra
doctrina. La razón es que, aun cuando el término “cosa embargada” designa en un sentido
restrictivo a las cosas que han aprehendidas en la gestión judicial del embargo en un juicio
ejecutivo – que en tanto tal no es medida precautoria-, “la norma del CC alude a cualquier
paralización de la libertad de disposición del propietario por la que se retiran
momentáneamente de la circulación a las cosas que se refieren; evitando que el acreedor se vea
burlado en sus derechos, o al menos embarazado en la ejecución forzada que de éstos puede
exigir al deudor”27. La jurisprudencia, a mayor peso, ha agregado otros argumentos, tales como
que al momento de la dictación del CC estos dos conceptos no estaban diferenciados28 o que
“cosa embargada” vendría predicado de un efecto y no de haber sido retenida en el trámite del
embargo29. Queda claro cuál es la sanción en nuestra práctica forense.
No resulta tan nítido el efecto de la medida cuando la prohibición recae sobre contratos que
no importan enajenación o no constituyen un título traslaticio de dominio v.gr, un
arrendamiento. Sobre el particular Avelino León sostiene que debería concluirse que la
infracción a dicha prohibición no produce consecuencias jurídicas, lo que sin embargo resulta
inaceptable y en razón de ello es que la jurisprudencia ha admitido que dicho acto o contrato
26 Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil, p. 52, t. II, 1989.
27 VODANOVIC, Antonio apuntes taquigráficos de las clases de don Arturo Alessandri y don Manuel Somarriva, p.
372, v. I, t. I, Ed. Nascimento, 1961.
28 CORTE SUPREMA, 18 de Mayo de 1954. RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 371
29 CORTE SUPREMA, 14 de Agosto de 1956. RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 169
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celebrado contra una prohibición judicial adolecería de objeto ilícito. Sin embargo parece más
adecuado implorar por una modificación legal en la materia que establezca la nulidad relativa
para tales actos, ello naturalmente además de las otras sanciones en que se incurra por el
desacato.
Hecha esta distinción, conviene asentar que esta medida, al igual que todas las otras, produce
sus efectos entre las partes del proceso desde el momento de la notificación de la
resolución que las constituye, ciñéndose a la regla general del art. 38, CPC. Ahora bien, en
aras de la protección a terceros la ley impone una medida de publicidad respecto a los bienes
inmuebles cual es la de inscribir la resolución en el Conservador de Bienes Raíces competente
(art. 297, CPC), específicamente en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
del mismo; momento en el cual la medida produce efectos respecto a terceros exclusivamente,
pues entre las partes ya ha operado desde la notificación.
(E) MEDIDAS PRECAUTORIAS INNOMINADAS
Se trata de medidas cuyo contenido no está tipificado en nuestro ordenamiento jurídico, siendo
de exclusiva creación de quien las solicita y del tribunal que las impone (art. 300, CPC); v.gr.,
que no se saque agua de un pozo, que no se utilice una marca determinada, que no se celebre
un partido de fútbol mientras no se determine a quién corresponden los derechos de
transmisión televisiva del mismo – como pasó entre Colo-Colo y Coquimbo Unido30-, etc.
El art. 298, CPC, exige que en este caso se otorgue caución suficiente por parte de quien pide
tales medidas para responder de los eventuales perjuicios que pudieran producirse.
(F) FORMAS DE CONCEDER LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Existe una discusión doctrinaria en orden a si la solicitud de estas medidas debe concederse de
plano, esto es, sin audiencia de la parte a quienes afectaría, o con traslado a ésta, caso en el cual
se formaría un incidente.
A partir del art. 302, inc. 1º, CPC, la postura más sólida y adherida por nuestros tribunales ha
esgrimido que al aludir a “el incidente a que dé lugar las medidas que se trata en este Título”
revelarían sin dar pie a dudas que la tramitación de la petición de una medida precautoria debe
seguirse a través de un incidente.
Determinado así, las medidas precautorias pueden ser solicitadas de tres formas:
a) Como simples medidas precautorias. En tal caso la notificación la resolución que las
concede es por estado diario, aunque de ordinario, atendida la relevancia de éstas, se hace por
cédula.
b) Las peticiones de medidas precautorias a las que no se acompañan comprobantes que

constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se invoca, sólo pueden ser
decretadas, dispone el art. 299, CPC, en casos graves y urgentes que el tribunal deberá calificar;
siempre y cuando rinda caución suficiente para responder de los perjuicios que pudiera causar.
En caso de que así sea, se impone la carga de que dentro del plazo de diez días el solicitante
debe acompañar tales antecedentes al tribunal, so riesgo de quedar sujeto a la sanción del art.
280, CPC en la determinación de su responsabilidad por los daños que ocasionare.
c) En caso de que pida que se lleve a efecto la medida sin previa notificación del afectado, será
admitida en tanto se ajuste a los términos del art. 302, incs. 2º y final, CPC, a saber: i) existan
razones graves para ello; ii) el tribunal ordene expresamente que se lleve a efecto antes de la
30 Por una orden de no innovar la Corte de Apelaciones de Santiago suspendió un partido de fútbol, siendo
ratificada la medida por la Corte Suprema. Vid. CORTE SUPREMA, 12 de Diciembre de 1991, RDJ, N° 88, s. 5°, p.
44.
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notificación al demandado; y, iii) la notificación al demandando debe realizase dentro de los

cinco días siguiente a que la medida fuere concedida. En caso de omitirse la notificación en la
forma y tiempo exigidos, de pleno derecho caducan las medidas precautorias ordenadas.
(G) ALZAMIENTO Y MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Tratándose de medidas esencialmente provisionales, al ser una especie de medida cautelar, y

como por lo demás lo confirma el art. 301, CPC, puede pedirse el alzamiento promoviendo el
respectivo incidente, en caso de que no subsistan las circunstancias en que se fundaron su
decreto. Puede asimismo reclamarse el alzamiento de las medidas precautorias ofreciendo otras
cauciones para asegurar el éxito de la acción, limitando de este modo el periculum in mora. Hay
que enfatizar el hecho de que una medida precautoria se alce, no implica que no pueda volver a
solicitarse de nuevo en el transcurso del proceso si las circunstancias así lo demandan31
Las sentencias que recaigan sobre estos incidentes son sentencias interlocutorias, y en tanto tal,
apelables (art. 191, Nº 4, CPC).
Mención especial merece en caso de que la medida recaiga sobre un bien inmueble. Como ya
vimos, la ley establece la exigencia de que se inscriba la resolución que las constituye en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo a efectos de que pueda oponerse a terceros. Pues
bien, se ha fallado que aún cuando dicha medida se alce por una resolución judicial posterior, el
inmueble continúa sujeto a tal prohibición respecto de terceros mientras no se inscriba la
resolución liberatoria en el Conservador32.
III. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
(A) Antecedentes generales
El artículo 253 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”) dispone “todo juicio ordinario
comenzará por la demanda del actor, sin perjuicio de los dispuesto en el Título IV”, título regula las
medidas prejudiciales. Así, los procedimientos civiles tienen dos vías de inicio: i) la demanda o
ii) alguna de las medidas prejudiciales que se regulan en el CPC.
Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto
preparar la entrada a éste (preparatorias), asegurar la realización de pruebas que puedan desaparecer
(probatorias), o asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del
proceso (precautorias).
Las medidas prejudiciales fueron introducidas a nuestro ordenamiento jurídico en el CPC

actualmente vigente, en el año 1902.33 Sobre el particular, el mensaje del CPC establece que:
“Enumera y reglamenta el Proyecto las medidas prejudiciales que es lícito solicitar para que sea posible
la entrada en el juicio, y aun acepta que puedan reclamarse con este carácter las medidas precautorias
que la ley autoriza, pero estableciendo al mismo tiempo restricciones que impidan todo abuso del
demandante y respondan de cualquier injusto perjuicio que pudiera ocasionarse.
31 Corte Suprema, 10 de Agosto de 1962. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del CPC, p. 58.
32 Corte Suprema, 9 de Junio de 1921. Ibídem, p. 53.
33 Fueron introducidas por el Proyecto de Código del año 1893, en la serie de proyectos que precedieron el CPC
vigente.
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Por una equitativa compensación, se ha creído necesario otorgar derechos análogos a los que
fundadamente temen ser demandados, y se les autoriza para reclamar como medidas prejudiciales
aquellas que sean indispensables para preparar su defensa.”
De esta manera, están reguladas en el CPC de la siguiente manera:
Tipo de Medida Regulación en CPC

Medidas Prejudiciales Preparatorias Artículos 273 a 278
Medidas Prejudiciales Precautorias Artículos 279 y 280
Medidas Prejudiciales Probatorias Artículos 281 al 286
1. Características
Son características de las medidas prejudiciales en general:
1) Se deben solicitar por una futura parte en el proceso y decretarse por el tribunal
antes de la existencia de juicio.
Esta característica es propia de su definición: el hecho que se trate de una medida

prejudicial implica necesariamente que sea tanto solicitada como decretada por el
Tribunal de manera previa a la existencia del juicio. Según se verá más adelante, es
antes de que la litis se encuentre trabada.
2) Son de aplicación general a toda clase de juicios.
No obstante su regulación se enmarca en el procedimiento ordinario, por

aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del CPC tiene aplicación general para
toda clase de procedimientos que no estén sometidos a una regla especial diversa.
3) Su titular es, generalmente, el futuro demandante, salvo en el caso de las medidas

prejudiciales probatorias y la hipótesis contemplada en el artículo 273, número 5 del
CPC.
4) Son de naturaleza taxativas, es decir, únicamente podrán invocarse en esta calidad

las expresamente dispuestas en la ley.
2. ¿Se inicia el “juicio” propiamente tal con la interposición de una medida

prejudicial?
Este es un tema relevante, puesto que -según lo expuesto- dentro de los efectos propios de
iniciarse el juicio destacan los siguientes:
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a) Se interrumpen las prescripciones adquisitivas y extintivas.

b) La prescripción de corto plazo se transforma en largo plazo.
c) Los derechos se transforman en litigiosos.
d) Se constituye en mora el deudor.
e) Empieza a correr el plazo para el abandono del procedimiento.
Por regla general, la Corte Suprema a entendido que el juicio se entiende iniciado (o la litis
trabada) con la notificación de la demanda al demandado. En un único fallo, la Corte Suprema
ha sostenido que la notificación legal de la demanda puede hacerse fuera del plazo de
prescripción, lográndose de igual modo el efecto de interrumpir la prescripción (fallo de fecha
31 de mayo de 2016, causa rol 6900-2015). Con todo, dicho fallo fue único y en un fallo
posterior de la misma Corte se “volvió” a su tradicional doctrina que interpreta que para
interrumpir civilmente la prescripción, la notificación legal de la demanda debe hacerse dentro
del plazo interruptivo de la acción respectiva de que se trate (fallo de fecha 9 noviembre de
2016, causa rol N° 55077-2016).
2.1. Argumento de quienes sostienen que las medidas prejudiciales “dan comienzo al juicio” y,
en consecuencia, se producen sus efectos:
Interpretación del artículo 253 del CPC, que dispondría que efectivamente existen dos maneras
de iniciar el juicio ordinario, por lo que se deben producir idénticos efectos: “Todo juicio ordinario
comenzará por la demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV (que trata las medidas
prejudiciales)”
Así, la expresión “sin perjuicio” se interpretaría como “además”. Dentro de los promotores de
esta tendencia, encontramos al profesor Fernando Alessandri.34
En este mismo sentido, el art. 2503 del CC, alude a que la interrupción civil de la prescripción
se logra por la interposición de “recurso judicial”, sin distinguir en qué gestiones específicas son
las apropiadas. Asimismo, su mera solicitud revelaría el cese de la inactividad en la defensa de
su derecho en la que se fundamenta la prescripción que corre para el otro.
2.2. Argumentos de quienes sostienen que el juicio se inicia con la notificación legal de la
demanda, sin perjuicio haberse tramitado previamente alguna medida prejudicial:
El tenor literal del artículo 253 del CPC: “Todo juicio ordinario comenzará por la demanda del actor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Título IV (que trata las medidas prejudiciales)”. Bajo este criterio, la
expresión “sin perjuicio” se interpretaría como “no obstante” y no como “además”.
Además, del Acta de la Comisión Redactora de 1875 existe constancia de que las medidas
prejudiciales, por su tramitación sencilla, no constituye un juicio propiamente tal, sino solo
“medidas preparatorias”. La misma referencia a que algo es “previo” implica necesariamente
una diferencia con el “juicios” que le sigue. Consistente con lo indicado, el Mensaje del Código
de Procedimiento Civil indica que se regulan las “las medidas prejudiciales que es lícito solicitar para
que sea posible la entrada en el juicio”, lo que implica una distinción entre el juicio y lo que es previo
al mismo.
34 Fernando Alessandri, “Derecho Procesal”, Ed. Universitaria, 1952.
16
Por último, el hecho que existan medidas prejudiciales que puedan ser solicitadas por quien
tema ser demandado para su mejor defensa, implica que sería el demandado quien podría dar
inicio a un juicio, lo que es incoherente35.
3. Requisitos comunes para el otorgamiento de toda medida prejudicial
Conforme al artículo 287 del CPC, para decretar toda medida prejudicial “deberá el que solicite
expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos”.
Según Anabalón, este requisito es “decisivo e ineludible, ya que sólo por este medio queda el tribunal en
situación de poder apreciar convenientemente la procedencia y necesidad de la medida solicitada”36. En la
práctica, se trata de 2 requisitos relacionados: a) expresar la acción que se propone deducir; y b)
expresar someramente los fundamentos de la misma.
Lo anterior supone que el solicitante debe señalar cuál es la pretensión que oportunamente
deducirá -por ejemplo, una acción reivindicatoria- y los principales componentes objetivos y
subjetivos que la fundamentan, requisitos del todo decisivos e ineludibles porque solo de este
modo queda el tribunal en situación de poder apreciar la procedencia y necesidad de la medida
solicitada.37
La dificultad aparece manifiesta: ¿con qué precisión hay que “expresar la acción” que se
deducirá? ¿con qué extensión es necesario expresar los fundamentos de la misma? Nuestros
tribunales han resuelto que no es necesario detallar exhaustivamente todas las pretensiones que
se anuncian (Corte de Apelaciones de Arica 20 de enero de 2012, Rol N° 1-2012) ni tampoco
la precisión del procedimiento al que se someterá la acción (C. de Apelaciones de Concepción,
7 de marzo de 2008, Rol N° 59-2008). 38
35 Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las medidas prejudiciales no dan inicio a un juicio en el sentido
natural y obvio de la expresión. Al efecto, la sentencia dictada en Causa nº 16876/2015 (Casación) de la Corte
Suprema, Sala Primera (Civil) de 10 de Mayo de 2016 ha señalado en su considerando 6°: “Que es importante
consignar que las medidas prejudiciales precautorias por su propia finalidad deben solicitarse antes de la iniciación
del juicio, esto es, son los medios que concede la ley a los litigantes para preparar su entrada al juicio. Su petición y
concesión no significan necesariamente, que vaya a existir juicio. También es necesario considerar que las
medidas prejudiciales en caso alguno constituyen una verdadera demanda. Se trata, simplemente, de
gestiones preparatorias del juicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la virtud de producir
ninguno de los efectos propios de la interposición de la demanda. Las medidas prejudiciales no dan
iniciación al juicio, pues sólo la demanda da iniciación al correspondiente juicio, de modo que, las
medidas prejudiciales solo tienen por objeto preparar la entrada a aquél (R.M.B.. Las Medidas Prejudiciales.
Universidad de Concepción. 1964. Página 18)”. Agregan los sentenciadores: “Que atendido a que las medidas
prejudiciales precautorias no constituyen un juicio, la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad de que el
sujeto, en contra de quien se han decretado las medidas, pueda intervenir en esta etapa de “pre proceso”. El
derecho de oposición del demandado sólo podrá hacerse valer cuando la medida se le notifique y ésta la será
cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que explícitamente, se pide la mantención de la
prejudicial como precautoria, so pena de sanción. El derecho a intervenir del demandado sólo nace cuando se
notifica la demanda, pudiendo allí, nacer el incidente de que habla el artículo 302, inciso 21º del C.P.C, pero no en
contra de la prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en contra de la
precautoria que se solicita mantener (C.M.M.. Obra citada. Página 135-136)”. Continúa el fallo impugnado
refiriendo: “Que sobre el tema los tribunales han resuelto que “pudiendo el juez, como se ha dicho, decretar las
medidas prejudiciales precautorias sin audiencia ni intervención del demandado, es obvio que su acción no puede
ser entrabada por ninguna excepción dilatoria, ni aún por la de incompetencia del tribunal, excepciones todas que
tendrán su oportunidad únicamente después de la notificación de la demanda (Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo XXV. Segunda Parte. Sección Segunda. Página 73)”.
36 Anabalón, Carlos, “El Juicio ordinario de mayor cuantía”, Santiago, Chile, pág. 50.
37 Cortés M, Gonzalo, “Contribución al estudio de las medidas cautelares previas a la demanda en el proceso civil
chileno”, Revista de Derecho (Valdivia), vol.3, N°1, jun. 2017.

38 Se ha fallado que la concesión de una medida prejudicial sin haber acreditado estos requisitos no es causal de
casación, por cuanto no influyen en la sentencia definitiva o interlocutoria que se pretende anular, a tiempo que
17
En la práctica, el ingreso de la medida se realiza mediante un escrito al sistema de distribución

de causas previsto en la Oficina Judicial Virtual, o ante el tribunal que se encuentre de turno
según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones
y existe más de un juzgado en la respectiva comuna (arts. 175 y 176 del Código Orgánico de
Tribunales (“COT”).
4. Clasificación
En atención al objeto de las mismas, las medidas prejudiciales se clasifican en:

1) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales;
2) Medidas prejudiciales probatorias; y
3) Medidas prejudiciales precautorias.
5. Estudio de las medidas prejudiciales en particular
5.1. Medidas Prejudiciales Preparatorias
a. Concepto:
Las Medidas Prejudiciales Preparatorias son los actos jurídicos anteriores al
juicio que tienen por objeto preparar la entrada a este.
b. Tramitación común aplicable a todas las medidas prejudiciales

preparatorias
i) Titular:
El facultado por la ley para exigir estas medidas es el futuro demandante: “el que
pretende demandar”, según lo dispuesto en el artículo 273 del CPC.
Excepcionalmente, la ley permite que pueda solicitar la medida en el caso de

reconocimiento de firma en instrumento privado (art. 273 N5 del CPC), conforme al
artículo 288 del CPC al indicar que puede hacerlo “toda persona” con el objeto de
preparar su defensa.
Además, de los requisitos del artículo 287 del CPC, para los cuatro primeros
numerales del artículo 273 de CPC, esto es, con excepción del reconocimiento de firma
en documento privado que se decreta en todo caso, se deberá señalar en su solicitud
por qué son “necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio” (Art. 273, inciso final
CPC).
ii) Tribunal Competente:
no es un motivo expresamente contemplado por la ley (Corte Suprema, 26 de Abril de 1957. Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia del CPC, p. 40, t. II., 1998). En todo caso, sí podría solicitarse su nulidad en un
incidente de nulidad procesal.
18
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 178 del COT, el tribunal competente es el

mismo que será competente para conocer del juicio que luego se iniciará. Así, para
efectos de determinar cuál es el tribunal competente, habrá que aplicar las reglas de
competencia absoluta como relativa.
¿Qué pasa en caso de tramitación de una medida prejudicial en un supuesto de

incompetencia relativa? Se ha considerado que la mera tramitación de una medida
prejudicial no da lugar a la prórroga tácita de la competencia (art. 187 del COT), toda
vez que dicha medida no constituye juicio.
iii) Forma de tramitación:

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 289, las medidas prejudiciales “pueden
decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se
exige su intervención”. Así, en definitiva, las posibilidades de tramitación son las siguientes:
(a) Resolver de plano. El tribunal accede a la medida, sin audiencia

de la persona contra quien se pide. En es caso, el solicitante debe
notificar la medida al afectado quien, en todo caso podrá presentar el
recurso de reposición (u otro) en contra de la misma.
Igualmente, el tribunal puede rechazar de plano la solicitud, sin
perjuicio los recursos procesales procedentes.
(b) Tramitación incidental. En este caso el tribunal resuelve la

solicitud con audiencia de la contraria, es decir, confiriéndole
“traslado” por 3 días a la parte contra quien se solicita, para luego,
con oposición o sin ella el juez resolverá. Igualmente, el juez podrá
recibir el incidente de medida prejudicial a prueba, fijando un
término probatorio ordinario de 8 días.
Se aplica lo dispuesto en el art. 89 y siguientes CPC.
5.1.1. Medidas prejudiciales preparatorias
a. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en

juicio, personería o nombre y domicilio de sus representantes (art. 273 N1)
i) Concepto
Es aquella que tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de los diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandante. Esto le permitirá al
demandante establecer una relación procesal válida y eficaz al dar cumplimiento a los requisitos
de individualización del demandado del artículo 254 del CPC (“nombre, domicilio, profesión u oficio
del demandado”) y poder emplazarlo válidamente, ya que su incumplimiento puede dar lugar a las
excepciones dilatorias del artículo 303 N2 y N6 del CPC.
ii) Extensión y alcance
19
La medida tiene por objeto conocer:

• La capacidad del futuro demandado, por ejemplo, en caso de duda si el futuro
demandado es mayor o menor de edad o si ha sido o no declarado en
interdicción.
• La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o
convencional del futuro demandado. Es decir, si está facultado para representar
natural o jurídicamente a otra persona.
• El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado, bajo
juramento.
El artículo 62 del CPC regula la forma del juramento, pero la ley no señala la forma en que
deben plantearse las preguntas. Se ha concluido que basta con un pliego abierto o con plantear
directamente las preguntas en la presentación de la solicitud de la medida prejudicial
propiamente tal.
En caso de que la persona haya faltado a la verdad en su declaración, la doctrina discute:

▪ Si se comete perjurio (art. 200 del Código Penal) por haber mentido frente a una
autoridad. Es distinto al testigo que falta a la verdad bajo juramento.
▪ Si es lícito faltar a la verdad a su favor en la ley procesal civil. Esta es la tesis por la
cual se ha inclinado la jurisprudencia.
iii) Particularidades de la tramitación de esta medida
El futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia,

indicando lo señalado en el artículo 287 y 273, inciso final, ambos del CPC. El tribunal
competente designado o de turno deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos legales
y dictará una resolución en la cual se cite al demandado a audiencia en un día y hora
determinados, a fin de que preste declaración jurada acerca de los hechos solicitados en el
escrito del futuro demandante. La citación deberá ser notificada personalmente al futuro
demandando (art. 40 CPC).
El futuro demandado deberá comparecer a audiencia y responder categóricamente acerca de

los hechos sobre los cuales versa la medida, de lo cual se dejará constancia en un acta suscrita
por el futuro demandado, el Juez y el Secretario del Tribunal.
Si el futuro demandado no comparece o, compareciendo, no responde o da respuestas evasivas

(“no categóricas, según lo mandado”) acerca de los hechos de los cuales se le pide su deposición, el
futuro demandante puede solicitar al tribunal que le imponga una de las siguientes sanciones,
que el tribunal podrá determinar prudencialmente (art. 274 CPC):
1) Multas que no excedan de dos sueldos vitales; y/o
2) Arresto hasta dos meses.
El tribunal podrá reiterar la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé

cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique.
b. Exhibición de la cosa objeto de la acción que se trata de entablar (Art. 273, N2)
20
i) Concepto
Es aquella que tiene por propósito que el demandante constate que la cosa objeto del futuro
juicio se encuentra en poder del demandando y el estado en que dicha cosa se encuentra.
Esta medida no solo se refiere a obligaciones de entregar una cosa, sino que también a aquellas
que consisten en dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio del futuro
demandante, ya que conforme al artículo 1548 del Código Civil, la obligación de dar contiene
la de entregar la cosa. En todo caso, la medida se refiere siempre a una cosa mueble (art. 275
“el lugar en que se encuentre”).
Esta medida tiene gran relevancia en el caso de los juicios ejecutivos para determinar el carácter
de liquidez de la obligación (art. 438 del CPC): si la especie se encuentra en poder del deudor,
la obligación será de por sí líquida y podrá deducirse inmediatamente la acción ejecutiva que
conste en título ejecutivo, sea actualmente exigible y no se encuentre prescrita.
Pero si no se encuentra en poder del deudor, primero la cosa deberá ser avaluada por un perito
designado por el tribunal para los efectos de determinar su valor. En cuyo caso, la acción
ejecutiva irá dirigida solo a la obtención de dicho valor, informado por el perito (art. 483 N2 y
440 CPC).
iii) Particularidades de la tramitación de esta medida
Además de los requisitos comunes (art. 287 y 273, inciso final), el futuro demandante puede
solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos,
en conformidad a lo establecido por el artículo 283 del CPC.
El tribunal competente, conforme a las normas comunes de las medidas prejudiciales, deberá
proveer el escrito si cumple con los requisitos legales, dictando una resolución en la cual se cite
al futuro demandado a una audiencia para día y hora determinado con el fin de que exhiba la
cosa que haya de ser objeto de la acción a entablar. La resolución debe notificarse
personalmente al futuro demandado (Art. 40 CPC).
El futuro demandado deberá comparecer a la audiencia y dar cumplimiento la orden de

exhibición, respecto a lo cual hay que distinguir:
a. Si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado: la orden se cumple
mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando al interesado para que lo
reconozca y dándole facilidades para ello (art. 275, parte primera).
b. Si el que se intenta demandar es un simple tenedor, podrá ser obligado también
a (art. 282):
i. Declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo
nombre la tiene; y
ii. Exhibir el título de su tenencia y, si expresa no tener título escrito, a
declarar bajo juramento que carece de él.
21
c. Si la cosa se encuentra en poder de un tercero, el futuro demandado cumple

con la orden de exhibición expresando el nombre y residencia de dicho tercero
o el lugar donde el objeto se encuentre (art. 275, segunda parte). En este caso,
se puede decretar la orden contra el tercero que cumplirá al igual que el
demandado.
En caso de negativa a practicar la orden de exhibición en los términos señalados, el futuro

demandante puede solicitar al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente o a los
terceros que se nieguen a exhibirlo siendo meros tenedores, para el cumplimiento con:
• Multas que no excedan de dos sueldos vitales; y/o
• Arresto hasta dos meses
El tribunal podrá reiterar la orden y apercibimiento si el futuro demandado no da

cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique y, además, podrá decretar el
allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.
c. La exhibición de documentos (Art. 273, N3)
i) Concepto
Es aquella que tiene por objeto la constatación de ciertos actos jurídicos o el contenido de
instrumentos públicos o privados.
El artículo mencionado se refiere a “sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad

u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”. Así, no
tiene carácter taxativo, por lo cual se pueden solicitar la exhibición de otros documentos que
no estén expresamente incluidos en la descripción que la norma realiza.
ii) Extensión y alcance:
Según lo expuesto, la distinción entre instrumentos públicos y privados es técnica, en tanto los
primeros son aquellos otorgados ante un funcionario competente con las solemnidades legales
y los segundos, los que -por exclusión- no son públicos por no cumplir uno de estos requisitos.
Debe distinguirse si la exhibición es irrestricta, como es el caso siempre de los instrumentos

públicos, o se concede con ciertas limitaciones, dependiendo de la naturaleza del instrumento
que se pretenda exhibir. La regla general es la exhibición irrestricta y se requiere una
disposición legal o, al menos, una sistemática legal que les de ese carácter.
Ahora bien, debe tratarse de documentos que no revistan el carácter de secretos o

confidenciales (v.gr., la correspondencia de terceros ajenos al juicio, que sólo puede
acompañarse al proceso previa autorización del remitente y destinatario).
iii) Particularidades de la tramitación:
22
Se reiteran en este punto los requisitos de las medidas prejudiciales preparatorias. Además, si el
actor lo pide, se puede dejar constancia en el proceso de copia de las piezas que se presten o de
su parte conducente (art. 283 CPC). En este caso, a diferencia de las medidas para la exhibición
de la cosa, solo puede dirigirse contra el futuro demandado.
El tribunal competente dictará una resolución a una audiencia con el día y la hora en que
deberá concurrir a exhibir los documentos. Dicha resolución se notificará personalmente. En
la historia de la ley consta que se consideró conveniente otorgar laxitud al tribunal para ordenar
la diligencia con el objeto de proteger el derecho de propiedad, considerando, por parte del
tribunal:
• El interés legítimo del que se propone demandar;
• La apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición.
Como sanción en el incumplimiento de la medida por parte de la persona a quien incumba su
cumplimiento, dicha parte pierde el derecho de hacer valer los documentos exhibidos en juicio
en su propia defensa (art. 277 CPC). Lo anterior, excepto:
• Si la otra parte lo invoca en su defensa
• Si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir
antes o porque se refieren a hechos distintos de aquellos que
motivaron la solicitud de exhibición.
En caso de negativa a practicar la orden de exhibición, el futuro demandante también puede
solicitar al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente, para el cumplimiento con
(art. 277 CPC):
d) Exhibición de libros de contabilidad (Art. 273 N4)

i) Concepto
Aquella que tiene por objeto la constatación del contenido registrado en los libros de
contabilidad del futuro demandado.
Esta medida prejudicial constituye una derogación al secreto con el que la ley protege los libros
de contabilidad, pudiendo válidamente conocerlos en tanto ésta se ajuste a los estrictos
requisitos que el art. 273, Nº 4, CPC y los arts. 42 y 43 del Código de Comercio imponen.
La contabilidad como cuerpo es siempre reservada, por lo que es especialmente sensible la

orden de exhibición de la misma, extendiéndose únicamente a lo solicitado.
iii) Particularidades de la tramitación
23
Además de los requisitos propios de las medidas prejudiciales preparatorias, el actor puede
pedir que se deje constancia en el proceso de copia de las piezas que se presten o de su parte
conducente, conforme al artículo 283 del CPC. En este caso, solo podrá dirigirse contra el
futuro demandado.
El tribunal competente dictará una resolución indicando el día y la hora en que deberá
concurrir a exhibir los documentos. Dicha resolución se notificará personalmente. Se reiteran
en este punto las consideraciones respecto a la exhibición de documentos privados y se
agregan las normas del Código de Comercio en esta materia:
El artículo 42 del Código de Comercio (“CCom”) señala que “los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los
libros; salvo en los casos de
1) Sucesión universal;
2) Comunidad de bienes;
3) Liquidación de las sociedades legales o convencionales; y
4) Procedimiento concursal de liquidación.
En el caso de los libros de comercio, el tribunal puede ordenar su exhibición parcial de oficio
o a petición de parte (art. 43 CCom). Continúa señalando que “verificada la exhibición, el
reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la
persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se
agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Solo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros”. Es decir, la
exhibición se deberá realizar en el lugar donde los libros se llevan y con presencia del dueño.
Respecto a su valor probatorio, se establece una presunción en el artículo 35 del CCom: en

tanto estos estén llevados conforme al artículo 31 del mismo cuerpo legal, “hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciales agiten entre sí”. Los libros de comercio hacen fe contra el comerciante
que los lleva (art. 38 CCom) y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de
sus asientos.
Ahora bien, no tendrán valor en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan, y las
diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por
los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere
prueba en contrario, si respecto de los libros se incurrió en alguna de las prohibiciones del
artículo 31, vale decir:
1) Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
2) Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
3) Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;
4) Borrar los asientos o parte de ellos;
5) Arrancar hojas, alterar la encuardenación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.
En caso de que los libros tuvieran desacuerdos, el tribunal decidirá las cuestiones conforme el
mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido en el juicio (art. 36 CCom).
Como sanción en el incumplimiento de la medida por parte de la persona a quien incumba su

cumplimiento, se pierde el derecho de hacer valer los documentos exhibidos en juicio en su
propia defensa (art. 277 CPC). Excepto:
• Si la otra parte lo invoca en su defensa;
• Si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o porque se
refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.
24
En caso de negativa a practicar la orden de exhibición, el futuro demandante también puede

solicitar al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente, para el cumplimiento con
(art. 277 CPC)
Sumado a lo anterior, si el futuro demandado se niega a exhibir sus libros, será juzgado por los
asientos del futuro demandante que estuvieren arreglados, sin que se admita prueba en
contrario (art. 33 CCom).
e) Reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado (Art. 273 N5)

i) Concepto
Es aquella que tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado obtener el
reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte.
Se trata de una medida prejudicial preparatoria con características de medida prejudicial

probatoria. Solo debe referirse a instrumentos privados y no públicos, que por su carácter
producen plena prueba con relación a los hechos que en él se consignan.
iii) Particularidades de la tramitación:
Se aplican los requisitos comunes de su tramitación, con la salvedad de que no es necesario

justificar las razones por las cuales es necesaria esta medida, conforme al inciso final del
artículo 273 del CPC, que indica que esta medida se “decretará en todo caso”.
Otra particularidad de esta medida es que, a diferencia de las otras, corresponde también su
titularidad al futuro demandando.
La resolución que recae sobre la medida deberá ser notificada personalmente al citado a
concurrir, señalando día y hora de la audiencia a la que debe asistir para reconocer su firma. La
persona respecto de la cual se declara esta medida deberá concurrir al tribunal y declarar bajo
juramento, según la fórmula del artículo 62 del CPC, si la firma que se le atribuye es o no suya.
Al respecto puede tomar diferentes actitudes:
• Reconocer su firma;
• No concurrir o dar respuestas evasivas; o
• Negar la firma.
Si el citado se rehúsa al “reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5° del artículo 273, se
procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el Juicio
Ejecutivo”. Esto es que “si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la
25
firma o por confesada la deuda” (art. 435 CPC), lo que significa que las respuestas a la consignación
de la firma deben ser categóricas. Así, el reconocimiento de firma puede ser:
1) Expreso: cuando el deudor o pretendido suscriptor del documento explícitamente
reconoce la firma
2) Tácito: cuando el deudor no concurre al llamado judicial o concurriendo, da
respuestas evasivas.
En el caso de que se niegue la firma, siendo suya, aún estando bajo juramento, no hay
comisión de delito, salvo en el caso de los títulos de crédito.
f) Constitución de apoderado (Art. 285 CPC)

Se trata de aquella que se solicita en el caso de que exista motivo fundado para temer que una
persona se ausente en breve tiempo del país para exigírsele como medida prejudicial que
absuelva posiciones.
La absolución de posiciones corresponde a una medida prejudicial probatoria, pero en caso de

que se tema con motivo fundado la ausencia del país del futuro demandado en breve tiempo,
se puede exigir la constitución de un apoderado en el lugar donde se va a celebrar en juicio
para que le represente y responda por las costas y multas que sea condenado, bajo el
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. Esto último constituye una
responsabilidad agravada en relación con las normas generales de los mandatarios (art. 28
CPC).
Si no designa una vez que sea requerido, el apercibimiento es que se le nombrará un curador de
bienes.
Como se ve, es un caso de contratación forzada, en el cual la autonomía de la voluntad se ve

compelida por una orden judicial en orden a celebrar un contrato con otra persona.
5.1.2. Medidas Prejudiciales Probatorias
i. Concepto
Son las providencias que puede decretar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible o
facilitar a quien será demandante o demandado, la producción de pruebas en caso de riesgo de
que las probanzas respectivas puedan desaparecer.
ii. Tramitación común aplicable a todas las medidas
Los titulares de estas medidas son tanto el futuro demandado como el futuro demandante,
conforme al artículo 288 del CPC, que indica que “toda persona que fundadamente tema ser
demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y
286, para preparar su defensa”.
Además de los requisitos señalados en el artículo 287 del CPC -señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos- debe estarse a los requisitos particulares de
estas medidas.
26
Un primer requisito para decretar estas medidas es que

1) Debe existir un peligro inminente de un daño o perjuicio, o
2) Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.
Estas medidas tienen por objeto salvaguardar la bilateralidad de la audiencia.
Un segundo requisito es que “para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la
persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o
donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes” (art. 281,
inciso 2 del CPC). La notificación al futuro demandado, demandante o defensor de ausentes,
debe ser personal o conforme al artículo 44 del CPC.
Es decir, se ordena que se dicten previa audiencia de la persona contra quien se solicitan estas
medidas, ordenando que sean representadas por un defensor de ausentes en los supuestos que
la misma establece.
Las medidas prejudiciales deben distinguirse de la prueba anticipada, que es aquella que se
rinde con antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un
procedimiento para ese efecto, sin necesidad de que se indique urgencia alguna para este
efecto; y, asimismo, de la prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende
hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompañándose para tal efecto el
expediente íntegramente o sólo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que
consta la prueba.
Las medidas que se puede solicitar al tribunal enumeradas en el artículo 281 son:
1) Inspección personal del tribunal: Que tiene la particularidad de que produce plena
prueba respecto de los hechos constatados por el tribunal y registrados en el acta
respectiva.
2) Informe de peritos nombrados por el mismo tribunal: A excepción de la regla

general en que son las partes las que nombran los peritos, en este caso, el tribunal
derechamente lo designa, indicando el objeto o materia del respectivo peritaje.
3) Certificado del ministro de fe: No se exige una determinada calidad para el ministro
de fe, quien solo puede certificar la veracidad de un hecho sin calificarlo jurídicamente.
El valor de dicha certificación es solo el de una presunción (art. 427 CPC).
Además, se incluyen:
4) Prueba de testigos (Art. 286 CPC): Es aquella que tiene por objeto el examen de
aquellos testigos que por un impedimento grave, haya fundado temor de que no pueda
recibirse oportunamente.
Como impedimento grave puede considerarse la enfermedad grave e incurable y la
ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.39
39Esta medida no debe ser confundida con la información de perpetua memoria, que es el asunto judicial no
contencioso consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a
persona conocida y determinada, que luego del informe del defensor público acerca de la identidad y cualidades de
los testigos, permite al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor de una presunción legal.
27
Los titulares de estas medidas son el futuro demandado y el futuro demandante,

conforme al artículo 288 del CPC que indica que “toda persona que fundadamente tema ser
demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos
281, 284 y 286, para preparar su defensa”.
El que solicita la diligencia deberá, además de señalar la lista de testigos, indicar los
puntos sobre los que se pretende que declaren los testigos para que el tribunal califique
su procedencia. La diligencia debe ser puesta en conocimiento a la parte a quien se va a
demandar, siempre que se encuentre en el lugar donde se expidió la orden o donde
deba tomarse la declaración. Si no pudiera ser así, se procederá con intervención del
defensor de ausentes.
Cumplidos dichos requisitos el tribunal fijará hora y día para la deposición de los
testigos, conforme a las reglas generales de los artículos 356 y siguientes del CPC. La
prueba rendida conforme a esta medida se ponderará en la sentencia definitiva si el
juicio se materializa con la presentación de la demanda.
5. Absolución de posiciones (art. 284 CPC). El motivo para que se decrete la

absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la
existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en breve
tiempo del país.
Otra medida que existe respecto de una persona sobre la cual exista temor fundado de
que se ausente en breve tiempo del país, y solo a favor del futuro demandante, consiste
que se constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un mandatario que lo
represente “que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de
nombrársele un curador de bienes" (Art. 285) CPC). Esto facilita el emplazamiento y la
posibilidad de hacer efectiva respecto de éste la responsabilidad de las costas y multas
que se generen en contra del demandado. La sanción al no cumplimiento consiste en
que puede nombrársele directamente un curador de bienes, sin que sea necesario
acreditar las circunstancias que al efecto se prevén por el artículo (845 del CPC), de
conformidad a lo previsto en artículo 285 y 844 del CPC).
Los titulares de estas medidas son el futuro demandado y el futuro demandante,
conforme al artículo 288 del CPC que indica que “toda persona que fundadamente tema ser
demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos
281, 284 y 286, para preparar su defensa”.
Los hechos sobre los cuales se absuelve deben ser previamente calificados por el
tribunal, por lo que se acompañan en pliego abierto, y, calificada la conducencia de las
preguntas, el tribunal sin ulterior recurso señala hora y día para que la diligencia se lleve
a cabo.
Ahora, si el emplazado no absuelve posiciones y se ausenta del territorio de la
República dentro de los treinta días siguientes a la notificación, sin dejar mandatario
con facultades bastantes para que absuelva posiciones, se le tendrá por confeso durante
el juicio de las preguntas que se hayan planteado en forma asertiva (sí o no) y no
interrogativa, salvo que se justifique suficientemente la ausencia sin haber cumplido la
orden del tribunal (art. 284, inciso 2). Esto último implica que deba pedirse esta medida
bajo apercibimiento de tenerse por confeso. Así, se tiene que:
• Al absolvente solo se le tiene por confeso durante el curso del juicio
• Durante el curso del juicio, el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede
oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a
motivos justificados.
5.2.3. Las medidas prejudiciales precautorias
Las medidas precautorias son una especie de medidas cautelares, en los términos que con
anterioridad se expresaron, que también pueden ser pedidas antes del ejercicio de la acción, a
efectos de asegurar los resultados de la acción que pretende entablarse.
28
Los requisitos para que procedan en sede prejudicial – además de los comunes a toda medida
prejudicial-, son:
i) Existan motivos graves y calificados que justifiquen la procedencia de estas

medidas40 y acompañar los comprobantes respectivos.
ii) Se trate de una de las medidas precautorias reguladas en los arts. 290 y ss., CPC,
que pueden ser nominadas o innominadas, debiendo expresar con claridad el
carácter y entidad de la medida que se implora.
iii) Deben determinarse el monto de los bienes sobre los cuales van a recaer las
medidas
iv) Debe rendirse fianza o caución suficiente para responder de los eventuales
perjuicios que pudieren causar estas medidas, o para responder de las multas
que pudieren imponerse al solicitante (art. 279, CPC). Debe tratarse de
cualquier caución que ofrezca el solicitante, y no una determinada, con tal que
cumpla con los requisitos de precaver sobre estos eventuales daños. Así se ha
fallado41.
El art. 280, CPC, dispone que una vez decretadas por el tribunal estas medidas, se generan una
serie de cargas para el solicitante:
- Carga de presentar la demanda en el plazo de 10 días contados desde la fecha en

que estas medidas fueron concedidas. El futuro demandante puede pedir una
ampliación hasta de 30 días alegando motivos justificados, extensión que debe ser
solicitada hasta antes del vencimiento de los 10 días, computándose este aumento
desde el día en que fueron originalmente decretadas y no desde la fecha de la
prórroga42. Es una hipótesis de ejercicio forzado de la acción, según se vio en su
oportunidad.
- Al momento de presentar la demanda debe pedirse expresamente que se
mantengan las medidas precautorias decretadas.
Ahora bien, puede suceder que:
- No se deduce la demanda oportunamente. En tal caso, se alzan las medidas

decretadas y se pone término al procedimiento.
- Se presenta oportunamente la demanda, pero no pide que las medidas se
mantengan. En tal caso, el juicio sigue pero se le presume doloso de los perjuicios
que hubiere ocasionado, naciendo el derecho del afectado a reclamarlos. Se ha
fallado de antiguo, y parece lo correcto, que por el sólo ministerio de la ley en este
caso las medidas se alzan43
- Se presenta la demanda, se solicita que se mantengan las medidas, y el tribunal no
accede a la petición y ordena su alzamiento. En tal caso sigue el proceso, y queda
igualmente responsable de los perjuicios.
Cabe anotar que el resarcimiento de los daños ocasionados debe perseguirse mediante el
ejercicio de una acción y no mediante un incidente dentro del mismo juicio en que las medidas
se ordenaron. Así las cosas, resulta lógico que puede deducirse como demanda reconvencional
dicha petición. Para esos efectos es dable sostener que pueden utilizarse tanto el juicio
ordinario, como el procedimiento sumario, lo que en el parecer de Marín viene a significar la
inoperancia de la regla de responsabilidad, debiendo establecerse un mecanismo más breve
para recabar dicha responsabilidad.
40 Se ha fallado que estos antecedentes deben ser más graves que los que permitirían solicitar una medida
precautoria, una vez iniciado el proceso. Corte Suprema, 28 de Mayo de 1931, op. cit., p. 35.
41 CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, 13 de Mayo de 1987, RDJ, t. 84, sec. 2ª, p. 67
42 CORTE SUPREMA, 6 de Mayo de 1985. RDJ, t. 82, sec. 2ª, p. 19
43 Abundante jurisprudencia en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, p. 36 y 37, t. II, 1998.
29
Finalmente, es necesario hacer mención a dos aspectos relevantes que la doctrina civilista
nacional ha desmenuzado del art. 280, CPC. El primero el que frecuentemente es citado como
una norma positiva que consagra la doctrina del abuso del derecho es nuestra legislación44; y la
segunda, que se trataría de un caso de responsabilidad objetiva, no debiendo en consecuencia
el afectado tener que acreditar culpa o dolo del solicitante de las medidas, bastando demostrar
el daño y la causalidad material. Sobre este último punto, la jurisprudencia le ha negado tal
calidad, declarando que se trataría de una presunción simplemente legal de dolo 45. Regla que
además ha sido atenuada “por la escasa aplicación que de ella se ha realizado en el foro chileno
y, en segundo lugar, porque nuestros tribunales han interpretado restrictivamente su
aplicación”46.
44 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo: “La Responsabilidad Extracontractual en el CC chileno”, p. 257, Ed.

Universitaria, 1943.
45 CORTE SUPREMA, 24 de Marzo de 1949. RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 399; postura invariablemente mantenida hasta
nuestros días (vid., Corte Suprema, 28 de Enero de 1991, RDJ, t. 88, sec. 1ª, p. 19).
46 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos: “Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Chileno”, p.304, Ed. Jurídica de
Chile.
30

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Apuntes – Instituciones Procesales II - 2021

V. EL SISTEMA CAUTELAR Y LAS MEDIDAS PREJUDICIALES1

I. INTRODUCCIÓN: LA POTESTAD CAUTELAR

(A) MARCO CONCEPTUAL

La llamada potestad cautelar de los órganos jurisdiccionales es un término que se refiere a la

Valga recalcar el carácter provisorio de las medidas cautelares, no constituyendo derechos

(B) FUNDAMENTOS Y CONCEPTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La razón por la cual las medidas cautelares se encuentran establecidas es la de precisamente

La Corte Suprema ha entendido que la provisionalidad de estas medidas puede entenderse de

2 CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Editorial

ii. Tienen un efecto asegurativo. La medida cautelar tiende a asegurar un estado de

La Corte Suprema ha establecido como único y limitado objetivo el de asegurar el resultado de

En consecuencia, no procede confundir el garantizar lo pedido en una demanda, con la

22º de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

v. Proporcionales. Deben asegurar la efectividad de la pretensión que se hace valer en

En el proceso penal, la consideración de este principio determina, por ejemplo, la aplicación

vii. Son excepcionales e instrumentales. El principio de excepcionalidad afirma que las

La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei, ha calificado a las medidas cautelares como

viii. La ley permite solicitarlas en la generalidad de los procedimientos.

10 Sentencia de fecha 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª, p. 150.

ix. Se pueden solicitar antes del ejercicio de la acción respectiva (medidas

(D) CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

2. Según sus efectos

2.1. Conservativas. Aquellas que impiden cambios en la situación de hecho existente al

3. Según si están contempladas o no en la ley

3.1. Nominadas. Aquellas que se encuentran disciplinadas en nuestro ordenamiento

(b) El aseguramiento de una eventual indemnización de daños y perjuicios, a través de la

ii. En materia penal

Se clasifican entre medidas cautelares personales15 y reales.

(E) LA COGNICIÓN CAUTELAR Y LA CONTRACAUTELA

El tribunal deberá evaluar si concede o no la medida cautelar, realizando un examen sobre

• Acreditar la verosimilitud del interés reclamado en el proceso y que corre riesgo;

• Existencia del periculum in mora; la necesidad impostergable de que se ordene la

• La aplicación de estos requisitos en materia procesal penal sufre, como es lógico,

La contracautela es un concepto que alude a los derechos que se le reconocen al sujeto

(F) LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA COSA JUZGADA

16 LÓPEZ MASLE, Julián y HORVITZ LENNON. Ob. Cit. P. 345.

Cotejando la naturaleza de las medidas cautelares en alguna de las especies de resoluciones

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

En lo tocante a las características de estas medidas, podemos decir:

• Son esencialmente provisorias. Se mantendrán mientras persistan inmodificadas

• No son taxativas. Las medidas que pueden implorarse no se limitan a aquellas

- El demandante debe presentar una solicitud formal ante el tribunal de la causa.

- En la solicitud deben expresamente indicarse las medidas precautorias que se piden

- En la solicitud se debe acreditar el “peligro en la demora” o “periculum in mora”.

- En los casos de las medidas precautorias innominadas se debe rendir caución

(C) MEDIDAS PRECAUTORIAS NOMINADAS

1. Secuestro de la cosa objeto de la demanda (art. 290, Nº 1, CPC)

Finalmente digamos que en algún momento se discutió sobre la posibilidad de secuestro de

2. Nombramiento de uno o más interventores (art. 290, Nº 2, CPC)

No existe en nuestro sistema ningún concepto legal de interventor. El profesor Darío

La Corte de Apelaciones de Santiago, siguiendo a Casarino, ha definido a la persona del

21 RDJ, T. I, sección segunda, 1903, p. 582.

El interventor no tiene facultades de administrador; es parecido a un controlador, un auditor;

3. La retención de bienes determinados (art. 290, Nº 3, CPC)

Se trata de la segunda medida en importancia en nuestra práctica forense y su denominación en

Habrá que distinguir:

i) Si la cosa es objeto del juicio. Se exigen solamente los requisitos generales a

25 Subercaseaux con Ried (2019), Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 40176-2019.

(D) La prohibición de celebrar actos y contratos (art. 290, Nº 4, CPC)

Se trata de la precautoria más empleada entre nosotros.

Esta medida consiste en imponer la proscripción al demandado de enajenar ciertos bienes o

(E) MEDIDAS PRECAUTORIAS INNOMINADAS