EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA1

I. INTRODUCCIÓN

(A) GENERALIDADES, CARACTERÍSTICAS E IMPORTANCIA

Estudiados ya los conceptos de jurisdicción y competencia, habiendo entendido la

diferencia entre proceso, acción y procedimiento, nos abocamos este semestre al
estudio del procedimiento de general aplicación que nuestra ley procesal civil
establece para la tutela de los derechos e intereses legítimos: el juicio ordinario de
mayor cuantía.

El juicio ordinario de mayor cuantía está reglamentado en el Libro II del Código de

Procedimiento Civil (de ahora en más, “CPC”). Sus características principales,
como tendremos ocasión de revisar a lo largo del curso, pueden sintetizarse del
siguiente modo:

i. Es por esencia un procedimiento escrito (art. 29, CPC).

ii. Se aplica a los litigios cuya cuantía sea superior a 500 unidades tributarias
mensuales y siempre que la ley no establezca un procedimiento especial; en
consecuencia, es un procedimiento de mayor cuantía y común o general.

iii. Es un procedimiento normalmente declarativo, ya que con él no se persigue el

cumplimiento compulsivo de una obligación, sino el reconocimiento o la
declaración de un derecho controvertido, o que nos es desconocido o nos ha sido

1
Los presentes apuntes, cuyo objetivo exclusivo es facilitar el estudio del ramo “Procedimientos
Civiles I” por parte de los alumnos, han sido elaborados, principalmente, a partir de las siguientes
fuentes: RÍOS LLANEZA, Jaime: apuntes de clases; ANABALÓN SANDERSON. Carlos: El juicio ordinario
de mayor cuantía. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1954; RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio:
Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Editorial Jurídica de Chile. Quinta edición.
Santiago, año 1995; BENAVENTE GORROÑO, Darío. El juicio ordinario y recursos procesales. Tercera
Edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1991; CASARINO VITERBO, Mario: Manual de Derecho
Procesal. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2008; PALOMO
VÉLEZ, Diego, BORDALÍ, Andrés y CORTÉS MATCOVICH, Gonzalo: Proceso Civil: El juicio ordinario de
mayor cuantía. Editorial Legal Publishing. Santiago, 2013; PAILLÁS PEÑA. Enrique: Estudios de
Derecho Probatorio. Editorial Jurídica. Segunda edición, Santiago, 2002; FIGUEROA YÁVAR, Juan
Agustín y MORGADO SAN MARTIN, Erika: Procedimientos Civiles e incidentes. Editorial Thomson
Reuters. Santiago, 2013; RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio: La prueba ante la jurisprudencia. Derecho
Procesal Civil. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta Edición actualizada. Santiago, 2017; ALESSANDRI,
Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio: Tratado de Derecho Civil. Parte Preliminar y
general. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1998; CORRAL TALCIANI, Hernán: Curso de Derecho
Civil. Parte general. Editorial Thomson Reuters. Santiago, 2018; MENESES PACHECO, Claudio: El
documento público como medio de prueba en el proceso civil chileno. Editorial LegalPublishing.
Santiago, 2017; TARUFFO, Michelle: La Prueba de los Hechos. Editorial Trotta. Madrid, 2002;
MATURANA MIQUEL, Cristian: Separatas; y, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso,
tomo I, Editorial Universidad, 1997. Solo se ha citado a los referidos autores cuando se ha estimado
necesario recalcar que lo expuesto corresponde a la opinión particular de alguno de ellos.

1
negado. Puede ser también constitutivo y de condena dentro de la clasificación
habitual de los procedimientos.

iv. Normalmente admite el recurso de apelación y por lo tanto lleva consigo un

procedimiento de segunda instancia.

v. Es grande su importancia y es fundamental conocerlo bien, por ser de

aplicación general (art 2, CPC) y de carácter supletorio (art. 3, CPC)2.

(B) ESTRUCTURA GENERAL DEL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

El juicio ordinario puede iniciarse por medio de demanda o prepararse por una
medida prejudicial; pero la circunstancia de que se prepare por medio de una
medida prejudicial no significa que no tenga que haber demanda: ésta debe existir
en todo caso.

De la demanda -que debe notificarse al actor por el estado diario y al demandado

personalmente o en la forma señalada en el inciso 2º del art. 44 o por avisos, según
los casos y en el evento de ser la primera solicitud en juicio- se da traslado. El
demandado debe contestarla dentro de cierto plazo fatal, que generalmente será de
15 días. Puede o no defenderse; si no se defiende dentro del plazo fatal que dispone
para ello, se extinguirá su facultad por el solo ministerio de la ley y el tribunal -de
oficio o a petición de parte- deberá conferir traslado para replicar, sin necesidad de
certificado previo. Si se defiende, puede hacerlo oponiendo excepciones dilatorias o
contestando derechamente la demanda. Contestada la demanda o extinguida esa
facultad por no haberse ejercido ella dentro del plazo fatal, el demandante
responde a las observaciones del demandado en el escrito de réplica, al cual
responde a su vez el demandado en el escrito de dúplica.

En este estado el juez debe estudiar el proceso y ver si hay hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos. Si no los hay, debe citar para oír sentencia. Si los hay
y es admisible en el juicio la transacción, y no estamos ante uno de los casos
previstos en el art. 313, el juez debe citar a las partes a una audiencia de
conciliación. Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el tribunal
procede a recibir la causa a prueba, que se notifica por cédula, dándose inicio al
período probatorio.

2
Esto último es de suma relevancia porque el CPC al legislar sobre los juicios especiales (Libro III),
no lo hizo en detalle, de modo que existen gran cantidad de cuestiones que necesariamente deben
resolverse por los trámites del juicio ordinario. Asimismo, significa que todos los vacíos que se
presenten en los demás procedimientos deben suplirse aplicando las reglas del procedimiento
ordinario, salvo que el procedimiento especial establezca expresamente lo contrario (art. 3, CPC).
Así, por ejemplo, en el juicio ejecutivo el CPC reglamenta los títulos ejecutivos, el plazo para oponer
excepciones, las excepciones que pueden oponerse, etc., pero no reglamenta los medios de prueba,
los requisitos que debe contener la demanda ejecutiva, la manera como debe rendirse la prueba
testimonial, etc., todo lo cual debe hacerse en la forma establecida para el procedimiento ordinario.

2
Vencido el término probatorio -que generalmente es de 20 días-, los autos quedan
en secretaría por otros 10, en cuyo plazo las partes pueden hacer, por escrito, las
observaciones que el examen de la prueba les sugiere. Vencido este término, se
hayan o no presentado escritos, el tribunal, a petición de parte o de oficio, citará
para oír sentencia. El juez debe dictar la sentencia en el plazo de 60 días 3 y contra
ella proceden los recursos de casación en la forma y apelación.

II. EL PERÍODO DE DISCUSIÓN

(A) LA DEMANDA: CONCEPTO, REQUISITOS, IMPORTANCIA Y EFECTOS

Se puede definir como la presentación formal que el actor hace ante el tribunal
para que éste se pronuncie sobre las acciones sometidas a su conocimiento 4.

La demanda es la base del juicio y de ella depende el éxito de la acción deducida;

luego, tiene enorme importancia su preparación, para el buen éxito del juicio. Así,
por ejemplo, la demanda concreta las acciones (pretensiones) del actor y enmarca
los poderes del juez: el juez no puede conceder más de lo pedido en ella, porque la
sentencia sería nula por ultra petita (art. 768, Nº 4º, CPC); los defectos de forma
que se incurran en ella permiten oponer la excepción dilatoria de ineptitud del
libelo (art. 303, Nº 4º, CPC); el juez, al señalar los puntos de prueba, debe tener en
cuenta los hechos alegados en ella (art. 318, CPC); etc.

Desde el momento en que la demanda, como acto inicial del juicio, es un

verdadero escrito, debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento
y presentación, para que así produzca los efectos legales deseados por el actor. Así,
además de los requisitos comunes a todo escrito judicial –estudiados con latitud el
semestre anterior- la demanda o libelo debe cumplir con los establecidos en el art.
254 del CPC, que indica que aquella debe contener:

1. La designación del tribunal ante quien se entabla

Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresándose solamente la

jerarquía del tribunal y, todavía, ello mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondrá
S.J.L., tratándose de jueces letrados; Iltma. Corte de Apelaciones., tratándose de
una Corte de Apelaciones; y Excma. Corte, tratándose de la Corte Suprema.

3
Según lo recordará el lector, este plazo no es fatal en virtud del inciso primero del art. 64 del CPC,
por lo que si el tribunal sentencia luego de dicho término esta es plenamente válida y eficaz, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias que puedan imponerse al juez “moroso”.
4
Salvo los casos de excepción vistos en los semestres anteriores (medida prejudicial precautoria,
reserva de excepciones en el juicio ejecutivo, jactancia y acumulación subjetiva del art. 21, del CPC),
el ejercicio de la acción mediante la interposición de una demanda es voluntario.

3
 2. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representación

Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y si comparece

por medio de representante, en igual forma a este último; expresándose, además,
en este caso, la naturaleza de la representación, en otros términos, si es legal o
convencional.

La individualización del actor y de su representante se entiende cumplida mediante

la indicación de tres elementos, a saber: nombre, domicilio y profesión u
oficio. Por nombre se entiende tanto el propio individual o de pila, como el de
familia o apellidos paterno y materno; el domicilio que es la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella; y la
profesión u oficio que es la actividad preferente del actor.

Esta exigencia legal de la perfecta individualización del actor y de su representante,

en el escrito de demanda, permite que el demandado sepa, a ciencia cierta, con
quién ha de litigar, y las excepciones o defensas que puede oponerles; permite,
además, saber quiénes son partes y a quiénes deberán notificarse las resoluciones
que se expidan; y permite, por último, saber a quiénes afectará, con la autoridad de
la cosa juzgada, la sentencia llamada a resolver el pleito.

3. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado

La individualización del demandado es indispensable, al igual que la del actor, para

saber contra quién se dirige la demanda y a quién debe notificarse; para determinar
su capacidad y la competencia del tribunal en razón de territorio; y, en fin, para
apreciar los efectos de la cosa juzgada 5.

Nada dice la ley en cuanto a la individualización del representante del demandado,

a diferencia del número anterior; pero estimamos que, en caso de que el
demandado sea incapaz o tenga un representante convencional, la
individualización del respectivo representante se hace también indispensable.

4. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en

que se apoya

Este requisito dice relación con la substancia o médula del juicio mismo. Las
pretensiones del actor se basan en determinados hechos, a los cuales les aplica
determinados preceptos legales; de manera que su exposición, fuera de la claridad
necesaria, debe contener los hechos en que se apoya la demanda, como igualmente
sus respectivos fundamentos de derecho.

5
Si se desconoce la profesión u oficio del demandado, basta con indicar que se ignora.

4
La exposición clara de los hechos en que se apoya la demanda permite calificar de
antemano, y con facilidad, la acción deducida y, por consiguiente, determinar la
competencia del tribunal; sirve también para saber, con posterioridad, qué hechos
han sido reconocidos y cuáles, en cambio, han sido controvertidos, lo que influirá,
decididamente, en la recepción de la causa a prueba; y, por último, facilita también
al tribunal el establecimiento de los hechos en la sentencia definitiva, mediante la
ponderación o examen de las pruebas pertinentes que se hayan rendido.

La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda, en

cambio, tiene por objeto facilitar la calificación jurídica de la relación de derecho
substancial o material controvertida. Esta exigencia se cumple expresando
únicamente el actor las razones de orden jurídico que, a su juicio, justifican la
declaración del derecho substancial reclamado. No necesita individualizar la acción
por su nombre técnico ni indicar los preceptos legales aplicables; pues esta labor la
efectuará el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque para la
regularidad y marcha del proceso es conveniente hacerlo 6.

5. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las

peticiones que se sometan al fallo del tribunal

Es la parte petitoria de la demanda. Debe expresarse con la suficiente claridad y

precisión, y dentro del escrito de demanda tiene una ubicación determinada, esto
es, en la parte final del mismo. Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea
el demandado en su escrito de contestación, constituyen la cuestión controvertida
del pleito y, en consecuencia, determinan su propia competencia.

La sentencia definitiva, pues, deberá pronunciarse sobre las peticiones de las

partes, y únicamente sobre ellas, a menos que se trate de un caso en que el tribunal
pueda actuar de oficio, so pena de que en la dictación de la sentencia se incurra en
vicios de forma que autoricen anularla por medio de los recursos procesales
correspondientes. En el orden de importancia, esta exigencia legal reviste el
máximo de interés, puesto que el actor, al formular sus peticiones al tribunal,
concreta perentoriamente sus pretensiones ante este último y frente al demandado.

Por el solo hecho de su interposición, la demanda produce los siguientes efectos:

 Queda abierta la instancia y el juez está obligado a conocer las peticiones del
actor e instruir el proceso, incurriendo, en caso de no hacerlo, en

6
El profesor don Hugo Pereira enseña que "no es indispensable citar art. s de textos legales; basta
señalar los fundamentos de derecho. Si se cobra un crédito, indicar, por ejemplo, su origen (saldo de
precio de compraventa, renta insoluta de arrendamiento, préstamo, etc.), pero no es indispensable,
repetimos, indicar textos. Al respecto cabe observar la diferencia de redacción entre el Nº 4º del art.
254 con el Nº 5º del art. 170 del C.P.C. Este último sí que exige para la sentencia la indicación de los
textos legales, art. s, incisos y números de leyes o códigos en que se fundamenta la sentencia".

5
 responsabilidad de carácter disciplinario, civil y criminal, y específicamente
incurre en el delito de denegación de justicia7.

 Coloca al juez en la necesidad de conocer de la demanda pudiendo de oficio

no dar curso a ella cuando no contenga las indicaciones ordenadas por la ley
(art. 256, CPC).

 Se entiende que el actor prorroga tácitamente la competencia, en los casos

que esta prórroga proceda (art. 187, Nº 1º, del COT.) y queda fijada la
competencia del juez con relación al actor.

 Fija la extensión del juicio, determinando las defensas del demandado (que
no pueden referirse sino a ella), salvo el caso de reconvención; y limita los
poderes del juez, que en la sentencia sólo podrá referirse a lo expuesto en la
demanda (sin perjuicio de la modificación de la demanda, según veremos).

 Produce efectos respecto al derecho. Así por ejemplo, en los juicios sobre
alimentos se deben éstos desde la presentación de la demanda (art. 331 del
Código Civil.); en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda
individualiza la cosa debida cuando la elección es del acreedor, como lo
establece el art. 1502, inc. 2º, del Código Civil (en adelante, “CC”); entre
otros.

¿Es obligatorio que se acompañen a la demanda los documentos en que

se funda? Antiguamente, el CPC exigía al actor acompañar al libelo pretensor los
documentos en que se funda. Sin embargo, en la actualidad la presentación de
instrumentos es de carácter facultativo, como lo establece el art. 255 del CPC.
¿Qué puedo hacer si, una vez presentada la demanda quiero efectuar
modificaciones? Respecto a este punto es preciso distinguir tres situaciones: 1º
antes que la demanda sea notificada; 2º período comprendido entre su notificación
y la contestación, y 3º después de contestada. Nos referiremos a ellas.

i. Antes de notificada la demanda al demandado, el actor la puede retirar sin

trámite alguno y se considerará, en este caso, como no presentada (art. 148, 1ª
parte, CPC). Puede, entonces, ser modificada, ampliada o restringida sin
inconveniente alguno, mediante un nuevo escrito.

ii. Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la

contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones
que estime convenientes. "Estas modificaciones se considerarán como una
demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta

7
Vid. arts. 224, Nº 3º, y 225, Nº 3º, del C.P. y art. 324 del C.O.T.

6
diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda"
(art. 261, CPC)8.

Sobre este punto, supóngase que, en ejercicio del art. 18 del CPC comparecen a
demandar a una determinada empresa 20 personas naturales y, luego de
presentada la demanda y antes de la contestación del demandado, el abogado de
los demandantes se da cuenta que existen otras 10 personas que quieren demandar
a la misma empresa ¿podría, en ejercicio del art. 261 del CPC, modificar la
demanda incluyendo como demandantes a esas 10 personas, fundándose en los
mismos hechos y fundamentos de derecho que el libelo original?

Desde el punto de vista de la empresa demandada, esta podría aducir que el

tribunal no debe admitir la adhesión de los demandantes posteriores dado que la
hipótesis descrita en la norma del art. 261 del CPC no resulta aplicable puesto que
aquella está prevista únicamente para el caso en que el libelo de demanda ya ha
sido notificado a cualquiera de los demandados y sólo con la finalidad de ampliarlo
o rectificarlo, sin que sea posible la adhesión, la cual está regulada específicamente
en el art. 23 del CPC.

Mirado desde el otro ángulo, las ampliaciones y rectificaciones a que se refiere el

art. 261 del CPC no están sujetas a ninguna limitación, pudiendo el actor variar los
hechos no sustanciales en que funda su demanda, agregar nuevas acciones o
modificar las formuladas, pues el legislador considera tales alteraciones como una
nueva demanda para los efectos de su notificación. Al demandante le está
permitido modificar su demanda o agregar hechos nuevos, pero dicho poder tiene
como límite el objeto del litigio, lo que significa que no puede alterar ninguno de
los elementos que lo determinan, en especial el petitum y la causa de pedir 9, lo que
no ocurriría en la especie por cuanto quienes comparecen adhiriendo al libelo
pretensor primitivo manifiestan expresamente que lo suscriben en su totalidad 10.

8
Según aparece de la historia del establecimiento del art. 261 del CPC, en el seno de la Comisión
Mixta revisora del proyecto se estimó oportuno que hasta antes de la contestación pueda el actor
ampliarla o rectificarla “no sólo por no existir litis trabada, sino porque en este estado la ampliación
no produce las perturbaciones que origina en el curso del pleito” (intervención del comisionado Sr.
M. Riesco, sesión 13. Los Códigos Chilenos Comentados. Código de Procedimiento Civil, Santiago
Lazo Poblete Cruzat Hnos.” Editores, 1918, página 227).
9
“La corrección no puede ir hasta verificar un cambio total de la demanda o del juicio o plantear un
juicio nuevo eliminando el inicialmente planteado, sino que debe limitarse a mejorar la ya
formulada mediante un superior planteamiento del litigio y de la pretensión, e inclusive a adicionar
el litigio, pero manteniéndolo en su esencia. También es posible incluir o suprimir demandantes o
demandados y peticiones o hechos, pero no en su totalidad y siempre que el litigio siga siendo en el
fondo el mismo, lo cual debe interpretarse con un criterio amplio”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría General del Proceso, tomo I, Editorial Universidad, 1997. Pág. 234.
10
En este sentido lo resolvió la EXCMA. CORTE SUPREMA. Rol 42975 – 2017. Sentencia de fecha 1 de
agosto de 2018.

7
iii. Después de contestada la demanda, el actor no puede modificarla en forma
alguna, y sólo podrá desistirse de ella en las condiciones y forma que establece el
Título XV del Libro I del CPC. Ello debe entenderse sin perjuicio de las facultades
que se le confieren al actor para modificar la demanda en el escrito de réplica con la
limitación prevista en el art. 312 del mismo Código.

(B) CÓMO SE PROVEE LA DEMANDA

Se provee con una resolución de mero trámite, que tiene por objeto dar curso
progresivo a los autos. Al respecto establece el art. 257: "Admitida la demanda, se
conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste". El traslado no es otra
cosa que la comunicación que se da a una de las partes litigantes de las
pretensiones o escritos de la otra para que sea oída y exponga lo conveniente a sus
intereses.

Dispone el art. 256: "Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no
contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del art. 254,
expresando el defecto de que adolece". Estos tres primeros números se refieren a la
designación del tribunal y la individualización de las partes. En este caso el actor
deberá cumplir con lo ordenado por el tribunal, mediante un escrito que corrija la
omisión.

Si los defectos de la demanda se refieren a los números 4º y 5º del art. 254, o sea
obscuridad u omisión en la relación de los hechos o fundamentos de derecho que
sirven de base a la demanda, o vaguedad en la parte petitoria, no puede el tribunal,
de oficio, no dar curso a la demanda. En estos casos, la petición sólo puede hacerla
el demandado oponiendo la excepción dilatoria de ineptitud del libelo.

(C) EL EMPLAZAMIENTO

(C.1) Concepto
El emplazamiento es una notificación a la cual se le agrega la orden de que el
demandado comparezca al tribunal a causa de que hay una demanda interpuesta
en su contra o de que se ha deducido un recurso legal 11. El emplazamiento consta de
dos elementos: 1º notificación hecha en forma legal; y 2º el transcurso del término
que la ley señala al demandado para que comparezca al tribunal.

(C.1.1) Notificación legal de la demanda

Una vez presentada y proveída la demanda debe notificarse; y como generalmente

va a ser la primera gestión recaída en el juicio, debe notificarse personalmente, es
decir, debe entregarse al demandado copia íntegra de la presentación y de la

11
BENAVENTE GORROÑO, Darío. El juicio ordinario y recursos procesales. Tercera Edición. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1991. pág. 17.

8
resolución recaída en ella (art. 40 inc. 1º). Al actor se le notifica por el estado
diario (art. 40, inc. 2º).

No basta que la demanda sea notificada, sino que ella debe notificarse en forma
legal; ya que de lo contrario, no puede producirse la relación procesal entre
demandante y demandado y el tribunal; y si el juicio sigue tramitándose, todo lo
actuado será nulo, por faltar un presupuesto en la relación procesal, cual es el
emplazamiento.

(C.1.2) Transcurso del plazo establecido en la ley

El plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse varía según sea el

lugar en que haya sido notificado. Así:

i. Es de quince días, si el demandado es notificado en el lugar donde

funciona el tribunal (art. 258, inc. 1º, CPC). Ejemplo: se interpone la
demanda en uno de los juzgados de letras de Santiago y el demandado es
notificado también en la comuna de Santiago.

ii. Se aumentará este término con tres días más, o sea, es de dieciocho
días, si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional,
pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal
(art. 258, inc. 2º, CPC). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los
juzgados de letras de Santiago y el demandado es notificado en la
comuna de Las Condes.
iii. Es de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en
que se encuentra el demandado, si éste es notificado en un territorio
diverso o fuera del territorio de la República (art. 259, inc. 1º, CPC).
Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras de
Valparaíso y se notifica al demandado en Valdivia 12.

El plazo para contestar la demanda es de días hábiles (como todos los plazos del
CPC), legal, fatal y variable.

Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o más. En tal
caso, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la
demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último
término parcial que corresponda a los notificados (art. 260 inc. 2º CPC).

12
Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte
Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que
existan para las comunicaciones, y se formará en el mes de noviembre del año que preceda al del
vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1º
de marzo siguiente; se publicará en el Diario Oficial, y se fijará a lo menos dos meses antes de su
vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc. 2º,
CPC).

9
¿El término de emplazamiento es común o individual? Respecto de si es
común o individual en caso que sean varios los demandados, existen distintas
posturas en doctrina a partir de lo señalado en el art. 260 del CPC.

Como es sabido, los plazos individuales corresponden a aquellos que comienzan, se

computan y terminan en forma diferente para cada parte, mientras que los plazos
comunes corresponden a aquellos que comienzan, se computan y terminan para
cada parte a la vez, a partir de la última notificación (art. 65, CPC). A este respecto,
en base a lo dispuesto en el art. 260 del CPC, se discute en doctrina sobre si el
plazo para contestar la demanda es individual o común en caso de ser varios los
demandados:

 Algunos sostienen que el plazo para contestar la demanda es un término

común absoluto, lo cual significa que comienza, se computa y concluye a la
vez para todos los demandados.

 Otros13, que el plazo para contestar la demanda es un término individual en

su comienzo y común en su finalización o término. Es decir, comenzaría de
manera particular para cada demandado desde el momento en que éstos
fuesen notificados, pero concluiría de manera común para todos en la fecha
que se determine en base al último de los notificados. Ello permitiría
explicar el que el art. 260 CPC hable de términos parciales que concluyen
conjuntamente. Se expresa que esta solución es más lógica, pues beneficia a
aquél de los demandados que es notificado fuera del territorio jurisdiccional.

 Se argumenta en contra de la segunda posición que el art. 260 del CPC

señala expresamente que el plazo para contestar la demanda “correrá para
todos a la vez”, lo cual es al parecer más acorde con la primera postura, que
señala que el plazo para contestar la demanda es un término común
absoluto.

Un ejemplo permitirá vislumbrar con claridad ambas posturas. Supongamos que

Julio demanda a Cesar y Andres, interponiendo la demanda en el 30° Juzgado Civil
de Santiago. Andrés es notificado en la comuna de Santa Bárbara 14, el día 1 de
marzo de 2019 y Cesar es notificado en la comuna de providencia con fecha 14 de
marzo del año 2019.

13
Así, CASARINO VITERBO, Mario: Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Tomo IV.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2008. Pág. 25.
14
El aumento por la tabla de emplazamiento es de dos días. http://www.pjud.cl/tabla-de-
emplazamiento?
p_auth=lkJeG7RY&p_p_id=tablaemplazamientoportlet_WAR_tablaemplazamientoportlet&p_p_l
ifecycle=1&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-
3&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_tablaemplazamientoportlet_WAR_tablaemplazamientopo
rtlet_javax.portlet.action=buscarEmplazamiento.

10
Si entendemos que el plazo es individual en el inicio y común en el término, el
último día que tendrán ambos para contestar será el 4 de abril de 2019, fecha en
que se vence el último término parcial que corresponde a los notificados, para
César. En este caso, cada uno de los demandados se beneficia de su propia
extensión del plazo.

Por el contrario, si entendemos que el término de emplazamiento de Andres

comienza a correr desde la notificación que se le efectúa a Cesar, el plazo para
contestar la demanda vencería el día 6 de abril de 2019. En esta segunda
alternativa, se extiende el beneficio de María a Pedro sin justificación. Problema de
tomar la segunda alternativa, si es que el tribunal adhiere la primera postura, es
que va a contestar fuera de plazo. Esto puede reclamarse mediante recurso de
apelación y Recurso de casación en el forma (Art. 768 causal nº9 del CPC en
conjunto con el art. 795).

Por lo anterior, la recomendación es contar el plazo más conservador, representado

por la primera postura.

También puede suceder que proceda, de acuerdo al art. 18 CPC, la pluralidad de

demandantes. En esos casos los plazos antes señalados serán aumentados en un
día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso, no pudiendo
exceder de treinta días dicho plazo adicional (art. 260 inc. 2º, CPC).

(C.2) Efectos e importancia del emplazamiento

i. Notificada la demanda al demandado y transcurrido el término de

emplazamiento, sea que dentro de él se haya producido la contestación
ficta o efectiva de ella, queda formada válidamente la relación procesal.

El emplazamiento reviste excepcional importancia dentro del proceso, puesto que

da nacimiento a la relación procesal, esto es, al conjunto de vínculos jurídicos entre
las partes y el tribunal y entre las partes entre sí y que, por tal razón, la ley lo ha
elevado a la categoría de trámite o diligencia esencial (art. 795, Nº 1º, CPC). Por
ello su omisión autoriza interponer en contra de la sentencia definitiva
pronunciada en condiciones tan irregulares recurso de casación en la forma,
tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado de cumplirse con el
emplazamiento del demandado (art. 768, Nº 9º, CPC).

Se entiende que ha habido omisión del emplazamiento del demandado cuando no

se le ha notificado la demanda; cuando, habiéndosele notificado, tal notificación ha
sido practicada en forma ilegal; o bien, cuando, habiéndose notificado legalmente
la demanda, se ha dado por evacuado el trámite de contestación a la demanda por
parte del demandado, sin estar aún vencido el término que la ley le ha concedido
para cumplir con tal trámite.

11
 ii. La relación procesal, una vez formada, determina el tribunal que tendrá
el deber exclusivo de dictar pronunciamiento en la controversia que a
ella se refiere. Y, además, determina las personas para quienes será
obligatorio ese pronunciamiento; son las que, como demandante y
demandado, hayan concurrido a formar la relación procesal.

iii. La notificación de la demanda crea para el demandado la obligación de

comparecer ante el juez y defenderse; pero puede también no
comparecer, mas en este caso va a quedar en evidente desventaja
respecto a su contendor. Además, el demandado puede compareciendo
allanarse a la demanda y reconvenir. Por consiguiente, el demandado
puede asumir una vez que se le notifique la demanda las siguientes
actitudes: defenderse, no defenderse, allanarse a la demanda y
reconvenir.

iv. Crea el estado de litis pendencia, impidiendo que se inicie un nuevo

juicio entre las mismas partes, por el mismo objeto y por una idéntica
causa de pedir.

(D) ACTITUDES DEL DEMANDADO UNA VEZ PRODUCIDO EL

EMPLAZAMIENTO

(D.1) NO HACER NI DECIR NADA

Corresponde a la abulia más radical en la defensa de sus intereses: no hacer ni

decir nada. Si bien de ordinario en el Derecho el silencio no acarrea efectos
jurídicos, salvo las excepciones que en su oportunidad se estudiaron en otra
cátedra, esta conducta es de determinantes efectos en el proceso. Así, quien calla se
entiende que todo lo controvierte, recayendo sobre el demandante la carga de
probar toda su pretensión demandada: el silencio lo niega todo.

Lo dicho es lógico, porque del silencio del demandante no se prueba que los hechos
que el alega de existieron, por lo cual se mantiene éste en el deber de acreditar los
hechos en que fundamenta su acción.

Perderá, de Perogrullo, el derecho a oponer excepciones y alegaciones.

El demandado cuando no contesta la demanda, cae de pleno derecho en rebeldía,

viéndose afectado por los resultados del juicio aún cuando no intervenga en él de
modo alguno (art. 64, CPC). Sin embargo, mantiene el derecho a actuar en
cualquier momento del juicio, debiendo aceptar todo lo que se hubiere obrado
anteriormente.

(D.2) ALLANARSE

12
Es el acto procesal por el cual el demandado acepta expresamente la pretensión
hecha valer en su contra. Ocurre en el caso de que acepten todas las pretensiones
del actor y todos los fundamentos de hecho y derecho en que las sustenta. El efecto
jurídico de tal declaración no será el de poner fin al juicio, sino el liberar al tribunal
de recibir la causa prueba, al no haber hechos controvertidos (art. 313, CPC). O sea,
pasa directamente a citar a las partes a oír sentencia.

Si el reconocimiento no recae íntegramente sobre la pretensión del demandante,

como cuando expresamente se somete a algunos elementos de la demanda, sea de
hecho o de derecho, formulada por el demandante. En tal caso, no deberá probarse
el hecho reconocido (falta de controversia), mas sí se deberán someter el resto de
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si recayere sobre una
alegación de derecho, obviamente importará meramente dar la razón a algún
argumento jurídico sostenido por el demandante.

(D.3) DEFENDERSE

Esto es lo que ocurre ordinariamente en la práctica. El demandado puede

defenderse oponiendo excepciones dilatorias, antes de contestar la demanda y
contestándola. En la contestación de la demanda opone excepciones perentorias,
alegaciones o defensas, e incluso puede reconvenir.

En los dos capítulos siguientes nos referiremos a las excepciones dilatorias y a la

contestación de la demanda.

(D.3.1) EXCEPCIONES DILATORIAS

La excepción es lo contrario a la acción. Podemos decir que es toda defensa que el

demandado alega para paralizar o extinguir los efectos de la demanda.

La palabra excepción encierra un doble contenido: uno substancial, que comprende

toda defensa que el demandado opone a las pretensiones jurídicas del actor; y otro
adjetivo o procesal propiamente tal, y que no afecta al derecho del actor en sí
mismo, sino que tiene por objeto corregir vicios de procedimiento. La
primera acepción comprende a las excepciones perentorias, que se oponen en el
escrito de contestación a la demanda, y que se hallan reglamentadas en los Códigos
de fondo (Civil, Comercial, etc.), y la última, a las excepciones dilatorias, legisladas
en los Códigos de procedimiento.

Las excepciones dilatorias entonces son las que tienen por objeto corregir vicios de
procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida (art. 303, Nº 6º).
Mediante ellas el demandado se abstiene de contestar la demanda, no entra al
fondo de la cuestión, sino que solicita previamente que se corrijan los vicios de que
a su juicio adolece el procedimiento. Las excepciones dilatorias están señaladas en
el art. 303 del CPC y su enumeración no es taxativa, por cuanto el Nº 6º reconoce

13
explícitamente que hay otras al decir que en general pueden oponerse como
excepciones dilatorias "las que se refieran a la corrección del procedimiento sin
afectar el fondo de la acción deducida".

Las excepciones que indica este art. 303 son: la incompetencia, la incapacidad y
falta de personería, la litispendencia, la ineptitud del libelo y el beneficio de
excusión.

(D.3.1.1) La incompetencia del tribunal

Está señalada en el Nº 1º del art. 303 del CPC. Mediante la excepción dilatoria de
incompetencia se puede reclamar tanto de la absoluta como de la relativa; la ley no
distingue. Pero hay una importante diferencia. Tratándose de la primera, el
tribunal, de oficio, puede declararse absolutamente incompetente para conocer de
un determinado asunto, ya sea por razón de la de la materia o del fuero de los
litigantes; la ley le exige al juez que examine la demanda y se niegue a dar curso a
ella cuando se han infringido las reglas de la competencia absoluta. Ello resulta del
inciso 4º del art. 84, que le permite tomar las medidas necesarias que tiendan a
evitar la nulidad de los actos de procedimiento; ya que tramitándose un proceso
ante un tribunal absolutamente incompetente, en cualquier momento las partes
pueden reclamar de la nulidad de la relación procesal, trayendo como consecuencia
la nulidad de todo lo actuado, lo que tiende a evitar la ley. Además, se lo exige
perentoriamente el art. 10 del COT al establecer que el tribunal debe excusarse de
conocer un asunto cuando es absolutamente incompetente.

En cambio, no podría excusarse en un caso de incompetencia relativa, o sea, en

razón del territorio, pues los preceptos del COT facultan a las partes para prorrogar
la competencia al tribunal relativamente incompetente, esto es, para conferirle
voluntariamente la competencia que naturalmente no tiene (arts. 181 y siguientes
del C.O.T.).

La falta de jurisdicción de la justicia ordinaria ¿puede alegarse como excepción

dilatoria basada en el Nº 1º del art. 303. Suele confundirse en la práctica la
incompetencia absoluta o relativa del tribunal con la falta de jurisdicción de éste,
las que son cosas muy diversas.

Es indudable que el art. 303, Nº 1º, al señalar la excepción dilatoria de

incompetencia del tribunal no se ha referido, además, a la falta de jurisdicción;
porque esta excepción -la falta de jurisdicción- no puede tener por objeto corregir
vicios de procedimiento, sino que va al fondo mismo del asunto. Si se acepta en un
caso determinado la falta de jurisdicción de los tribunales chilenos, ello significa
que no puede fallarse ese caso en Chile, que los tribunales ordinarios no pueden
volver a conocer de ese asunto. ¿Y ello podría considerarse como un vicio de

14
procedimiento, que no afectaría el fondo de la acción deducida? Indudablemente
que no15.
Por consiguiente, estimamos que la oportunidad procesal para oponer la excepción
de falta de jurisdicción es al contestar la demanda.

¿En qué caso podría haber falta de jurisdicción de los tribunales

chilenos? Sin pretender agotar los supuestos, pensamos que uno de los más claros
es aquel en que se pretende juzgar en Chile a un Estado extranjero. Ello ocurrió,
por ejemplo en el caso “Senerman con República de Cuba”. En dicho proceso, el
actor demandó a la República de Cuba la nulidad de un contrato de compraventa
por lesión enorme. El Quinto Juzgado Civil de Santiago dio lugar a la demanda. No
obstante quedar firme el fallo, se reclamó de la infracción a la inmunidad de
jurisdicción a través de la inmunidad de jurisdicción a través de un reclamo
disciplinario presentado por el Presidente del Consejo del Estado, que culminó con
la declaración de nulidad de todo lo obrado por parte de la Corte Suprema 16.
De acuerdo con ello, se ha sostenido por la doctrina que la falta de jurisdicción
acarrea la inexistencia del acto, reclamable en cualquier tiempo, por la vía de la
simple queja (C.P.R. art. 7º; C.O.T. art. 536), incluso directamente ante la Corte

15
"La excepción opuesta a una demanda fundada en la falta de jurisdicción de los tribunales
chilenos para conocer de ella, es una excepción perentoria, puesto que conduce al rechazo absoluto
y definitivo de la demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a los tribunales de
justicia. La excepción dilatoria de incompetencia, o simple declinatoria de jurisdicción, sólo tiene
por objeto desconocer la facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se
trata pretendiendo llevar por este medio al conocimiento de la causa ante otro tribunal que se
estima competente". EXCMA. CORTE SUPREMA., Rev. IV-II-1ª-581.
16
"Entre los derechos fundamentales de los Estados destaca el de su igualdad, y de esta igualdad
deriva, a su vez, la necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdicción de cualquier otro.
Es en razón de la anotada característica, elevada a la categoría de principio de derecho
internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los distintos Estados se ha establecido
como límite impuesto a ella, en relación con los sujetos, el que determina que un Estado soberano
no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro. Esta exención de los
Estados extranjeros de la jurisdicción nacional se encuentra expresamente establecida en el ámbito
del derecho vigente en nuestro país, por el art. 333 del Código de Derecho Internacional Privado,
llamado Código de Bustamante, que dispone que los jueces y tribunales de cada Estado contratante
serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada
los demás Estados contratantes, salvo el caso de ciertas excepciones, ninguna de las cuales guarda
relación con el asunto en estudio (…) Que la demanda instaurada por el señor Abraham Senerman
en los autos tramitados ante el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Santiago aparece, según
ya se ha visto, incuestionablemente dirigida contra el Estado de la República de Cuba y con el
preciso objeto de obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble que para dicha República
adquirió, quien la representaba en calidad de Embajador ante nuestro país, y esta sola
circunstancia, al margen de todo otro tipo de consideraciones, permite concluir que el juez del
mencionado Quinto Juzgado ha carecido de jurisdicción para conocer de la aludida demanda y para
pronunciar la sentencia de 16 de enero último. De acuerdo, además, con lo dispuesto por los art. s
86 de la Constitución Política de la República y 537, 540 y 541 del Código Orgánico de Tribunales, se
resuelve: A) Procediendo esta corte de oficio se deja sin efecto la sentencia definitiva de 16 de enero
del año en curso, escrita a fojas 29, y todo lo actuado en el juicio (…). Queja, 2.6.1975. R.D.J., tomo
LXXII, 2ª parte, sec. 1ª, págs. 55 y 56

15
Suprema. No se sanea por la ejecutoriedad del fallo que no existe, y tan sólo pasa en
autoridad de cosa juzgada aparente17.

(D.3.1.2) Incapacidad y falta de personería

Contempla como excepción dilatoria de incapacidad y falta de personería el art.

303, Nº 2º.El precepto citado comprende tres situaciones:

i. Falta de capacidad. Para interponer una acción se requiere tener

capacidad, o sea, habilidad para parecer en juicio por sí mismo, sin el
ministerio, autorización o intervención de otra persona;
ii. La insuficiencia o falta de representación convencional o personería del
actor, como por ejemplo, si éste demanda a nombre de un tercero en
virtud de un poder que no le faculta para ello; o si un socio acciona a
nombre de la sociedad sin estar facultado en el pacto social; y,
iii. La falta de representación del actor, como la que tiene el padre sobre el
hijo no emancipado, el curador del demente sobre este último, etc.

El CPC no contiene norma alguna que se refiera a esta materia; por consiguiente
deben aplicarse las reglas generales que establecen los Códigos y leyes substantivos
(Códigos Civil, Comercial, Ley sobre Sociedades Anónimas, etc.).

La capacidad del actor, al igual que una suficiente representación legal o

convencional, en los casos que sea necesario, son requisitos fundamentales para
que pueda producirse una relación procesal válida. Si el actor es incapaz o carece de
personería o representación legal suficiente, la relación procesal que se produzca
con el demandado será nula, y la sentencia que se dicte carecerá de eficacia. Por
esta razón la ley autoriza al demandado para que oponga la correspondiente
excepción dilatoria consignada en el art. 303, Nº 2º. También puede solicitar la
nulidad de todo lo obrado por existir un vicio en la constitución misma del proceso,
pero en este caso deberá observar lo dispuesto en los arts. 83, 84, 85 y 86, que
reglamentan estos incidentes de nulidad procesal.

(D.3.1.3) Litispendencia

Está señalada en el Nº 3º del art. 303 del CPC. Para que proceda la litispendencia
es necesario que haya otro juicio, seguido entre las mismas partes y persiguiendo la
misma causa y objeto. Cuatro son los requisitos o presupuestos de la litispendencia:
(i) que exista un juicio pendiente, sea ante el mismo tribunal o ante otro; (ii)

HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Editorial Jurídica de

17

Chile. Santiago, 1987. Pág. 65.

16
identidad legal de personas; (iii) identidad de objeto, y (iii) identidad de causa de
pedir.

Para que exista un juicio pendiente no es necesario que se haya trabado la litis;
basta con la notificación de la demanda, porque desde ese momento se produce la
relación procesal. La notificación de la demanda es en todo caso un requisito
fundamental18.
Respecto de la identidad legal de partes, objeto y causa de pedir, nos remitimos a lo
señalado el semestre pasado a propósito del estudio de la cosa juzgada.

El fundamento de esta excepción dilatoria es obvio: evitar que las partes litigantes
pretendan subsanar los posibles errores cometidos en un juicio, renovando este
mismo juicio mediante una nueva demanda. Por tal razón acogida la excepción
dilatoria de litispendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito, intertanto
se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de que la parte favorecida
con la excepción de cosa juzgada, que pueda emanar de esta sentencia, la oponga
como excepción perentoria en el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya
tramitación ha debido reiniciarse a virtud de la terminación del primero 19.

Para finalizar este apartado, digamos que una de las consecuencias que tiene
reconocer los límites a la competencia judicial internacional de los tribunales
chilenos es la posibilidad de que las partes puedan oponer la excepción de
litispendencia internacional, cuando existe un litigio pendiente entre los mismos
sujetos ante un tribunal de otro país. Lo anterior es admitido por el Código de
Bustamante en el art. 394, cuando dispone que la litispendencia por pleito en otro
de los Estados contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia

18
No es suficiente una simple petición incidental en otro juicio, sino que se requiere una demanda
formal; por consiguiente, no procede fundar la excepción de litispendencia en la existencia de un
incidente sobre medidas prejudiciales. No hay juicio pendiente -por ende, no procede la
litispendencia fundada en el mismo- si el juicio ha concluido por sentencia firme, aunque esté
pendiente la liquidación de las cosas; tampoco lo hay cuando ésta ha concluido por conciliación, por
desistimiento de la demanda, por abandono del procedimiento o por transacción.
19
Como lo ha sintetizado la sentencia de la Corte Suprema de 30 de enero de 2012, "(...) la
institución de la litispendencia apunta a evitar la pendencia simultánea de más de un proceso sobre
la misma cuestión. Supone invocar la existencia de un pleito pendiente entre las mismas partes
sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir, con el fin de evitar un nuevo pronunciamiento
sobre algo que ya ha sido objeto de conocimiento por un órgano judicial” .En el mismo fallo recién
aludido se indica que "se dice, en este sentido, que existe hoy litispendencia donde mañana existirá
cosa juzgada, idea que permite concebir la eficacia excluyente de la litispendencia como una especie
de anticipación de la función negativa de la cosa juzgada material. Como observa Vegas Torres, 'el
fundamento de las dos instituciones sería el principio general de prohibición del non bis in idem, y
la finalidad de ambas, la de evitar la pluralidad de pronunciamientos jurisdiccionales sobre un
mismo asunto, finalidad principal a la que se añadiría la secundaria de evitar la sustanciación de
procesos inútiles, con beneficio evidente en términos de economía procesal'. (VEGAS TORRES, Jaime:
"La eficacia excluyente de la litispendencia", en: Revista de Derecho de la Universidad de la Rioja,
p. 170).

17
que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de cosa
juzgada20.

(D.3.1.4) La ineptitud del libelo

Esta excepción dilatoria está indicada en el Nº 4º del art. 303 del CPC.

Al estudiar los requisitos comunes a toda demanda dijimos que ésta debía contener
la designación del tribunal, la individualización de las partes, la exposición clara de
los hechos y fundamentos de derecho en que se basa y las peticiones que se
someten al tribunal; también vimos que si a la demanda le faltaban las dos
primeras menciones -la designación del tribunal y la individualización de las
partes- el juez podía desecharla de oficio. Pero puede ocurrir que a pesar de faltarle
a la demanda esas menciones, o de faltarle las demás que exige el art. 253, el juez
dé curso a la demanda. Son precisamente en estos casos en los que se puede oponer
excepción de ineptitud del libelo.

Para que esta excepción proceda, la demanda debe ser vaga, ininteligible, falta de
precisión en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas, etc.; en fin
deben faltarle algunas de las menciones del art. 254 o estar éstas mal expuestas.

(D.3.1.5) El beneficio de excusión

Está indicado en el art. 303, Nº 5º. El beneficio de excusión es el derecho del

fiador en virtud del cual puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas
por éste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357 del CC).

Como se comprende, esta excepción dilatoria se hará valer por el fiador en pleito
que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es paralizarlo, intertanto el
acreedor no agote los medios judiciales en contra del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas que éste hubiere prestado para caucionar la deuda misma.

20
Un ejemplo práctico de esta excepción puede revisarse en el juicio de nulidad de testamento
iniciado por Summer Thompkis, hija del filántropo Douglas Thompkis en los autos caratulados
“Tompkins con The Douglas R”. RolC-2261-2017, seguidos ante el Juzgado de Letras de Puerto
Varas. Destacan en dicho proceso los informes en derecho presentados por los profesores ROMERO
SEGUEL, Alejandro; PIZARRO WILSON, Carlos; VILLARROEL BARRIENTOS, Carlos y Gabriel.

18
Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene el pago de su
crédito, no habrá más camino que reiniciar el juicio que había seguido
primitivamente en contra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del
beneficio de excusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.

(D.3.1.6) Otras excepciones dilatorias

El art. 303, Nº 6º, da margen para que el demandado oponga en carácter de

dilatorias todas aquellas que tengan por objeto corregir vicios de procedimiento,
sin afectar el fondo de la acción deducida.

Esta misma disposición, contenida en el Nº 6º, es la que le quita el carácter de

taxativa a la enumeración del art. 303 y define con carácter genérico la excepción
dilatoria. Así, por ejemplo, justificaría la oposición de esta excepción, el hecho de
proponer la demanda con arreglo a un procedimiento distinto de aquel que
corresponde legalmente; la notificación de la demanda a un mandatario que carece
de facultades necesarias para entrar al juicio, la falta de capacidad del demandado.
Finalmente, también a modo de ejemplo, sería de esta clase la excepción que se
opone al cobro de un crédito por cesión del mismo a causa de no haber notificado
de esta cesión al deudor demandado, conforme a lo dispuesto por los arts. 1902 y
1904 del CC, como también lo sería la fundada en la incompatibilidad entre las
acciones deducidas en la demanda, con arreglo al art. 17 del CPC21.

(D.3.1.7) Forma y oportunidad para oponer las excepciones

dilatorias

La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponiéndolas todas en un

mismo escrito (art. 305, inc. 1º, parte 1ª, CPC) 22. La razón de esta disposición es
lógica y manifiesta. Si así no fuere, el demandado, de mala fe, para alargar el juicio,
iría formulando las excepciones dilatorias, que son previas al fondo del mismo, una
en pos de las otras, con la consiguiente pérdida de tiempo.

En cuanto a la oportunidad para oponer las excepciones dilatorias, ello debe

hacerse "dentro del término de emplazamiento fijado por los art. s 258 a 260" y
antes de contestar la demanda (art. 305, inc. 1º, parte 2ª, CPC).

La regla general anterior presenta dos excepciones:

21
ANABALÓN SANDERSON. Ob. cit. pág. 155. Respecto del ejemplo de este autor referido a la cesión del
crédito, creemos que la vía idónea es mediante una excepción de fondo, que podría fundarse en la
falta de legitimación activa y pasiva por ser dicha cesión inoponible al deudor cedido.
22
Ejemplo: el tribunal ante quien se presentó la demanda es incompetente, el mandatario del
demandante carece de suficiente personería, y la demanda no contiene la exposición clara de los
hechos en que se funda. Tengo, por consiguiente, tres excepciones dilatorias que hacer valer en
contra del demandante y las tres debo oponerlas en un solo y mismo escrito.

19
En primer lugar, si las excepciones no se han opuesto todas en un mismo escrito
y dentro del término de emplazamiento ya indicado, "se podrán oponer en el
progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en
los art. s 85 y 86" (art. 305, inc. 2º, CPC).

¿Qué significado o alcance tiene este precepto? En otros términos dispone

que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas como tales en la forma y
oportunidad que la ley señala, pueden formularse con el mismo carácter de
dilatorias al contestar la demanda o en el curso posterior del juicio, incluso,
estando las partes citadas para oír sentencia. Sin embargo, habrá que estarse a lo
prevenido en los arts. 85 y 86, o sea, que, en principio, estas dilatorias
informales y extemporáneas tendrán que ser rechazadas, a menos que se
funden en un vicio que anule el proceso, o en una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del mismo23.
En cambio, la demanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer la
excepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda, me limito a
defenderme sobre el fondo y, estando el proceso en estado de prueba, formulo la
correspondiente incidencia sobre falta de capacidad del demandante. Esta
excepción dilatoria, aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva,
pues se funda en un vicio que anula el proceso (arts. 84 y 85 CPC); y,

Segunda. Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de

litispendencia "podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente" (art.
305, inc. 2º, CPC).

(D.3.1.8) Tramitación, fallo y recursos

Las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes (art. 307, inc. 1º, CPC). Se
trata, por consiguiente, de una cuestión accesoria que requiere especial
pronunciamiento del tribunal; y se promueve y falla la excepción dilatoria dentro
de la misma pieza de auto, porque sin su previa resolución no se puede seguir
sustanciando la causa principal (art. 87, inc. 1º, CPC).

Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación es la siguiente:

opuesta la excepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y haya o
no respuesta de éste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a
menos que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en cuyo caso
lo recibirá a prueba por un término de ocho días y, vencido que sea, dictará el
23
Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de forma señalados en el art. 254 del CPC, y en
vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo dentro del plazo para contestarla, me
limito a evacuar este trámite, defendiéndome sobre el fondo de la acción deducida, y luego, al
presentar el escrito de dúplica, hago notar el defecto de forma de que adolece la demanda. Esta
excepción dilatoria deberá rechazarse, en definitiva, porque debí oponerla tan pronto el hecho en
que se funda, esto es, la ineptitud del libelo, llegó a mi conocimiento, y antes de hacer cualquiera
gestión principal en el pleito.

20
correspondiente fallo sobre el incidente. No obstante, el tribunal podrá resolver de
plano, esto es, sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a prueba, aquellas
excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su
resolución (art. 89 CPC).
Al dictar sentencia, el tribunal deberá tener buen cuidado de fallar a la vez todas
las excepciones que se le hubieren propuesto conjuntamente; pero si entre ellas
figura la de incompetencia, y el tribunal la acepta, se abstendrá naturalmente de
pronunciarse sobre las demás, pues, según su propia opinión, carece de facultad
para conocer sobre ellas (art. 306, parte 1ª, CPC).

Sin embargo, este mismo precepto agrega: "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto por el art. 208". En otras palabras, si se apela de esta resolución, el
tribunal de alzada puede revocarla y negar lugar a la excepción dilatoria de
incompetencia, en cuyo caso tiene que pasar a pronunciarse sobre las demás
excepciones dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del
tribunal inferior, o sea, prácticamente las resuelve en única instancia.
Por último, la resolución que falla el incidente de excepción dilatoria será auto o
sentencia interlocutoria, según el caso, lo cual tendría importancia para el efecto de
los recursos; pero la ley resuelve derechamente el problema de la procedencia del
recurso de apelación, al prescribir que "la resolución que deseche este incidente
será apelable sólo en el efecto devolutivo".

(D.3.1.9) Curso posterior del juicio

Desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos

de que adolezca la demanda, el demandado tendrá diez días para contestarla,
cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada (art. 308 CPC).

La ley se pone así en los dos casos que pueden presentarse con el fallo de las
excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir que el procedimiento estaba
correcto y debe seguir adelante en su tramitación; a la inversa, si se aceptan, quiere
decir que el procedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que pueda
continuarse válidamente.

Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demanda es siempre
fatal, o sea, si no evacua el trámite en el plazo señalado sigue el curso progresivo de
los autos con el litigante o parte diligente y no sufre variación alguna, a diferencia
del primitivo, cualquiera que sea el lugar en que haya sido notificada la demanda.

Y ¿desde cuándo se cuenta? Si la excepción ha sido rechazada, desde la

notificación de la resolución que así lo ha resuelto; puesto que, en el evento de ser
apelada, como lo hemos ya visto, dicha apelación se concede en el solo efecto
devolutivo. Por el contrario, si la excepción dilatoria es acogida, el demandante
tendrá que subsanar los defectos en que dicha resolución se funda; y, desde este

21
momento, comenzará a correr el plazo de diez días que tiene el demandado para
contestar la demanda. En la práctica, en este último caso, para evitar toda duda al
respecto, el demandante pide al tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o
defecto de que se trata, y a contar de la notificación de la resolución que así lo
declare, comenzará a correr el ya citado plazo de diez días.

Con todo, la frase "o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la
demanda", que se contiene en el precepto legal que comentamos, carece de la
claridad necesaria para su adecuada interpretación. La interrogante que ella
plantea es determinar cuándo o en qué casos los defectos de que adolezca la
demanda podrán ser legalmente subsanados por el actor. Pensamos que ello
acontecerá siempre y cuando el mencionado defecto no llegue a afectar la validez de
la relación procesal. En cambio, si la excepción dilatoria acogida lo ha sido por
incompetencia del tribunal ante el cual se presentó la demanda, o por falta de
capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre, la relación procesal ha nacido viciada; pues estas
circunstancias miran a sus condiciones esenciales de validez y, por consiguiente,
sólo cabe ordenar el archivo de los autos24-25 .
En definitiva, los efectos que, en cuanto al proceso, produce el acogimiento de una
excepción dilatoria dependen de cuál de ellas sea acogida. Así, si se trata de la
excepción de incompetencia, el juicio termina definitivamente y todo lo obrado es
nulo, por cuanto la incompetencia acarrea la nulidad de todo lo obrado, de modo
que si el demandante quiere perseverar en su pretensión deberá demandar
nuevamente ante el tribunal competente. Lo mismo se predica de la falta de
capacidad o de personería del demandante, dado que la falta de capacidad o de
representación impide la configuración de la relación procesal, por lo que todo lo
actuado en ese proceso va a ser nulo26.

Si se acoge la excepción de litis pendencia y esta es total, se paraliza el

procedimiento mientras dura el otro juicio, y si en este se dicta sentencia firme, se
transforma en cosa juzgada. Si el otro juicio termina por abandono del
procedimiento, el juicio en que se acogió la litis pendencia continua. Lo mismo se
predica, cuando la litispendencia es parcial, respecto de las acciones que no son
idénticas en ambos procesos.

Tratándose de la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, y siendo este

subsanable, el acogimiento de la excepción genera la paralización del proceso hasta
que el actor subsane los vicios. ¿El demandante tiene un plazo para
24
EXCMA. CORTE SUPREMA, 3 de mayo de 2016, Rol 17091-2016.
25
CASARINO VITERBO, Mario. Ob. Cit. pág. 35. En este sentido: ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE
COIHAIQUE, 10 de septiembre de 2012. Rol 140-2012; EXCMA. CORTE SUPREMA. 12 de mayo de 2011
(voto disidente).
26
“Salvo que la falta de personería pueda ser subsanada acompañando la fuente respectiva de la
misma, v.gr. mandato, resolución judicial”. FIGUEROA YÁVAR, Juan Agustín y MORGADO SAN MARTIN,
Erika: Procedimientos Civiles e incidentes. Editorial Thomson Reuters. Santiago, 2013. Pág. 63. En
contra, Casarino Viterbo. Ob. cit. pág. 35.

22
subsanar los efectos de la demanda? La ley no lo establece expresamente, por
lo que la sanción por su inactividad no será otra que el abandono del
procedimiento, si el demandado lo hace valer mediante la interposición del
incidente respectivo.

Por último, si se acoge el beneficio de excusión, la regla general es que se paralice el

proceso hasta esperar las resultas del juicio en contra del deudor principal y si este
satisface completamente la obligación, naturalmente el proceso dónde se acogió la
excepción terminará. Cabe señalar que no procede demandar en el mismo proceso
al deudor principal y al fiador. Las acciones son distintas, y en nuestro
procedimiento se permiten acciones distintas subsidiarias, pero no demandados
subsidiarios27.

(D.3.2) EXCEPCIONES MIXTAS

Las contempla el art. 304 del CPC, al disponer: "Podrán también oponerse y
tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de
transacción; pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda,
y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva".

Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carácter perentorio, pues miran al

fondo de la acción deducida y no a la corrección del procedimiento, las cuales, por
su importancia, pueden oponerse y tramitarse como dilatorias. De ahí también su
nombre de mixtas o anómalas.

Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economía procesal, ya que

carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuando de antemano se sabe que la
demanda será desestimada, en caso de que el demandado, al contestarla, oponga
cualquiera de estas dos excepciones perentorias. Es preferible, pues, darle al
demandado la oportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos que
significa contestar sobre el fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como si
fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito, dentro del término de
emplazamiento, y confiriendo traslado por tres días al actor, el tribunal puede
adoptar dos actitudes: (i) fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un
término probatorio dentro del incidente, si cree que es necesario recibirlo a prueba;
o, (ii) mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en la sentencia
definitiva.

Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud? Según si, a su juicio, estas

excepciones son o no de lato conocimiento; y ser de lato conocimiento implica que
la cuestión suscitada, por su complejidad, requiere de las garantías de la
controversia y de las pruebas propias del procedimiento ordinario, y no del breve y
sumario, como lo es el procedimiento incidental.
27
FIGUEROA YÁVAR, Juan Agustín y MORGADO SAN MARTIN, Erika. Ob. cit. pág. 64.

23
(D.3.3) EXCEPCIONES ANÓMALAS

Son aquellas que pueden deducirse en cualquier estado del proceso, antes de que se
cite a las partes a oír sentencia en primera instancia, o antes de que se inicie la vista
de la causa en segunda instancia (art. 310, CPC). Son excepciones taxativas
también. Son las de cosa juzgada, prescripción, transacción y pago en tanto conste
en un antecedente escrito.

(D.3.4) EXCEPCIONES PERENTORIAS

Son los medios jurídicos por los cuales se intenta impedir reclamando el
fundamento de la pretensión alegada por el actor. Dicho así, por esta vía el
demandado ataca derechamente los fundamentos de hecho y de derecho del
demandante, buscando conjurar la tutela jurídica que pretende en su contra.
Ejemplo: el pago de la deuda, el caso fortuito, la prescripción de la acción, la
inexistencia de relación causal, etc.

Las excepciones perentorias no suspenden la tramitación del proceso, y ellas deben

hacerse valer por el demandado en su escrito de contestación de la demanda
(art.309, nº 3, CPC).

(D.3.5) RECONVENIR

Esta actitud del demandado será vista más adelante. Por ahora digamos que la
contrademanda del demandado, la que se sigue ante el mismo tribunal ante el que
el actor ejerció su acción.

(E) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(E.1) Forma y contenido externo

La contestación, al igual que la demanda, debe reunir los requisitos generales de

todo escrito, contenidos en los artículos 30 a 32 del CPC 63 y los especiales
indicados en el art. 309 del CPC. Como generalmente será la primera presentación
que se haga en el juicio por el demandado (salvo que se hayan opuesto previamente
excepciones dilatorias), deberá cumplirse con los art. s 1º y 2º de la Ley Nº
18.120 sobre Comparecencia en Juicio, esto es, deberá ir patrocinada por un
abogado habilitado en el ejercicio de la profesión y deberá también conferirse
poder a persona hábil para comparecer en juicio, a menos que el demandado reúna
esos requisitos.

En conformidad a lo afirmado por la Corte Suprema, la contestación a la demanda

tiene por objeto explicar la conducta que asumirá el demandado en el proceso,
teniendo como principal objeto fijar los límites o extremos de la contienda, dando

24
origen a la litis contestatio 28 de la cuál surgen múltiples consecuencias, entre ellas
queda integrada la relación procesal entre el actor, demandado y tribunal; queda
fijada la cuestión controvertida, quedan fijados los hechos sobre los cuales las
partes deben rendir prueba. (C. Suprema, 3 de noviembre de 2008, N° Legal P.
41240)
La contestación de la demanda debe hacerse en el escrito que la ley señala y no en
otro posterior, y sus requisitos especiales que señala el art. 309 son:

- La designación del tribunal ante quien se presenta;

- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; esto es,
debe individualizarse. Tiene importancia esta individualización para los
efectos de las notificaciones y de la cosa juzgada. Respecto a las
notificaciones debe tenerse en cuenta que el art. 49 dispone que todo
litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio
conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal
respectivo, y si no lo hace incurre en la sanción del art. 53 del CPC. Es decir,
todas las resoluciones que deben notificarse por cédula se harán por el
estado diario. Lo anterior, a menos que se trate de un litigante rebelde, con
todo, la jurisprudencia no ha sido unánime sobre el punto;
- Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara
de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan. Esta
disposición, al igual que la del art. 312, al usar la palabra "excepciones", se
refiere tanto a ellas, a las excepciones strictu sensu, como a las defensas,
conceptos que en substancia son diferentes. En el mismo sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia.
- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de
las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

(E.2) Contenido de la contestación

El contenido de la contestación se refiere a las alegaciones o defensas y a las

excepciones que puede oponer el demandado a la acción del actor.

En doctrina se distingue entre los conceptos de excepción y defensa: la

excepción es la formulación por el demandado de un hecho jurídico que tiene la
virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la acción, de producir la
extinción del mismo o de impedir el curso de la acción.
En cambio, las alegaciones o defensas consisten en la negación del derecho del
actor, acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos; pero tanto las excepciones
como las alegaciones constituyen las defensas del demandado. Con todo, no toda
defensa constituye una excepción, en cambio toda excepción constituye una
defensa.

28
Momento jurídico en que queda definido el juicio, al aceptar el demandado los términos de la demanda
expuesta (es decir, después de las dilatorias).

25
Resumiendo, podemos decir que entre la defensa y la excepción se pueden anotar
las siguientes diferencias principales:

 La defensa es la total negación del derecho reclamado; la excepción reconoce

su existencia y sólo pretende que ha caducado por un hecho independiente
de su existencia y constitución;
 La defensa ataca el derecho mismo; la excepción, a la falta de acción;
 La defensa se funda en los requisitos del derecho que alega el actor, que
debe ser conocido por el juez; la excepción se funda en una situación de
hecho que el juez desconoce;
 La defensa niega el derecho; la excepción niega solamente su vida;
 Si el demandado invoca una defensa, nada tiene que probar. La existencia de
los vínculos jurídicos es excepcional, de ahí que si el demandado niega la
existencia de un vínculo de esa naturaleza, no tiene que probar; si invoca
una excepción, el peso de la prueba recae sobre él. En esto reside,
principalmente, la importancia práctica de la distinción entre excepciones y
defensas".

Entonces, la diferencia fundamental entre la excepción y la alegación o defensa dice

relación con la conducta que el demandado y el juez deben asumir en cada caso.

En primer lugar, debemos entender que en el proceso civil rige el principio

dispositivo, según el cual su primera manifestación consiste en que ne procedat
iudex ex officio o nemo iudex sine actore (“el juez no puede proceder de oficio y no
puede existir jurisdicción sin actor”). Desde este punto de vista, significa que el juez
no debe proceder de oficio, y por ello, corresponde al actor introducir al
proceso la pretensión que se hace valer; y al demandado las excepciones
que conducen a la modificación o extinción de la pretensión.

Tratándose de las alegaciones o defensas que importan una mera negativa de los
supuestos fácticos y jurídicos de la pretensión hecha valer, no rige el principio
dispositivo, puesto que el examen de los supuestos fácticos y jurídicos que deben
efectuarse respecto de la pretensión lo debe efectuar el tribunal libremente, sin
encontrarse limitado en manera alguna por las alegaciones que hubiere podido
formular el demandado29.

La segunda manifestación del principio dispositivo que rige en el proceso civil

consiste en que ne eat iudex ultra vel extra petita partium (“el juez no puede ir
más allá ni fuera de lo alegado por las partes”). El segundo bocardo hace referencia
29
De allí que al no importar la alegación o defensa introducir hechos nuevos al proceso, es que el
demandado puede hacerlos valer durante todo el transcurso del mismo, incluso a través de meros
escritos de téngase presente, siendo la última oportunidad que tiene la notificación de la resolución
que cita a las partes para oír sentencia, momento a partir del cual no se admitirán escritos ni
pruebas de ningún género conforme a lo prescrito en el art. 433 del CPC.

26
al ámbito del proceso, en cuanto a que son también las partes las que lo
determinan. Así cuando se afirma la vigencia de la máxima ne eat iudex ultra vel
extra petitum partium se está haciendo referencia a la congruencia o vinculación
del órgano jurisdiccional con el objeto del proceso determinado por el actor.

En nuestro derecho, sólo configuran el objeto del proceso sobre el cual debe recaer
el pronunciamiento de la sentencia las pretensiones formuladas por el actor y las
excepciones formuladas por el demandado. Tratándose de las alegaciones o
defensas, no se requiere que el tribunal se haga cargo en su fallo de ellas, puesto
que le corresponde a él de oficio examinar todos los fundamentos fácticos y
jurídicos de las excepciones que se hagan valer por las partes.

No obstante lo anterior, en virtud del art. 310 del CPC, las excepciones perentorias
de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda se
denominan “anómalas”, toda vez que no obstante tratarse de excepciones
perentorias (y por lo tanto se deben oponer en el escrito de contestación a la
demanda) se pueden oponer en cualquier estado de la causa, hasta antes de la
citación para oír sentencia en primera instancia o antes de la vista de la causa en
segunda instancia.

(F) LA RECONVENCIÓN

Dijimos que el demandado podía defenderse de las pretensiones del actor

oponiendo excepciones y defensas y que también podía reconvenir. Esta última
situación sucede cuando el demandado tiene a su vez una acción que ejercitar en
contra del actor, derivada de la misma o de distinta relación jurídica.

Se trata en realidad de acciones diferentes, donde el sujeto pasivo de una se

convierte en sujeto activo de la otra, por lo que normalmente tendrían que ser
substanciadas en procesos independientes. Pero, por la misma razón que se
permite acumular al actor en la demanda todas las acciones (pretensiones) que
tenga contra el demandado, se permite a éste acumular en la contestación las
acciones que tenga contra su demandante. El fundamento detrás de esta institución
es el de economía procesal.

La reconvención, entonces, es la demanda del demandado dirigida contra el actor

dentro del mismo procedimiento y que será procedente en tanto se cumplan las
siguientes condiciones y requisitos:

La primera condición que se requiere es que la acción que se deduce en la

reconvención corresponda a la competencia del juez que interviene en la
demanda principal: “No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal
tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea

27
admisible la prórroga de jurisdicción” (art. 315, CPC). Podrá también deducirse aun
cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior. "Para
estimar la competencia, se considerará el monto de los valores reclamados por vía
de reconvención separadamente de los que son materia de la demanda".

No es admisible, entonces, la excepción de incompetencia opuesta por el

demandante a la reconvención deducida por el demandado si la competencia puede
ser prorrogada, porque lo contrario sería frustrar el fin que la ley ha perseguido al
instituir la reconvención.

La segunda condición para que proceda la reconvención es que ella pueda

substanciarse por los mismos trámites de la demanda principal a fin de
que ambas se ventilen en el mismo proceso; en este caso, que se tramiten de
acuerdo con las reglas del juicio ordinario. Cabe hacer notar que esta segunda
condición no está establecida en forma expresa por la ley, pero ella es obvia, y ha
sido aceptada plenamente por la jurisprudencia30.

Además, como tercera condición, la reconvención tiene que ser deducida por el
demandado en contra del demandante y no en contra de terceros. En el caso que
existan codemandados, no puede uno de los codemandados demandar
reconvencionalmente tanto al actor como a otro de los codemandados.

En lo relativo a los requisitos de forma, estos se encuentran establecidos en el art.

314 del CPC, del cual fluye que: (i) la reconvención debe formularse en el mismo
escrito de la contestación31, (ii) debe cumplir con los requisitos especiales de toda
demanda (art. 254) y (iii) puede ser ampliada o rectificada en los términos del art.
261.

¿Cómo se tramita y falla la reconvención? La ley establece que la

reconvención se tramita de la misma manera que la demanda. Se pueden oponer
contra ella las excepciones dilatorias indicadas en el art. 303, las que deben
proponerse dentro del término de 6 días y todas ellas en un mismo escrito (art.
317). De acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del art. 317 "acogida una excepción
dilatoria (opuesta por el demandante respecto de la reconvención), el demandante
reconvencional (demandado) deberá subsanar los defectos de que adolezca la
reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la
resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no
presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de
la ley".
Con esta norma se está sancionando al demandado que ha introducido al proceso
una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los
30
C. DE SANTIAGO, Rev. I-II-2ª-282.
31
La reconvención puede formularse en lo principal del escrito de contestación o por un otrosí; no
existen fórmulas sacramentales para ello.

28
vicios que la afectan, impidiéndose que con semejante omisión se pueda obtener la
paralización del procedimiento. La sanción es sumamente drástica, puesto que si el
demandado no subsana los vicios que afecten a su reconvención dentro de ese
plazo legal y fatal de 10 días, se tiene ésta por no presentada para todos los efectos
legales.

Por último, el art. 316 dispone: "La reconvención se substanciará y fallará

conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el art.
172. "De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.
No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de
término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la
cuestión principal.

(G) LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA

En el juicio ordinario de mayor cuantía, el período de discusión no queda agotado

con la presentación de los escritos de demanda y de contestación que,
respectivamente, han evacuado demandante y demandado. Existe, con
posterioridad, una nueva intervención de ambas partes litigantes, que recibe el
nombre de escritos de réplica y dúplica.

Se define la réplica diciendo que es el escrito en que el demandante, junto con

tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el
demandado, reafirma la posición de sus acciones; y la dúplica, a la inversa,
diciendo que es el escrito en que el demandado, junto con reafirmar, una vez más,
la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las acciones
deducidas por el actor. Su forma, en consecuencia, es escrita, pero a diferencia de
los escritos de demanda y contestación, no necesitan contener mención especial
alguna.

No se trata de trámites esenciales, esto es, por cuya omisión pudiera invalidarse el

proceso, ya que las partes son dueñas de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el
término legal-fatal a petición de la contraparte o de oficio, el tribunal proveerá lo
que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo
(art. 64 CPC).

A pesar de lo dicho, el legislador reconoce a las partes un derecho que pueden hacer
valer en los escritos de réplica y dúplica, cuya importancia no podemos desconocer.
Se halla consagrado en los siguientes términos: "En los escritos de réplica y dúplica
podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que
puedan alterar las que sean objeto principal del pleito" (art. 312, CPC).

El tenor literal de la disposición legal antes citada permite afirmar que consagra
una facultad en favor de las partes, y que si dicha facultad se ejerce, está sujeta a

29
una doble limitación, a saber: la actividad de parte debe consistir únicamente en
pretender ampliar, adicionar o modificar las acciones o las excepciones, según el
caso, y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las excepciones que sean
objeto principal del pleito.

En consecuencia, la aplicación de este precepto requiere, además, que en los

escritos de demanda o de contestación se contengan acciones o excepciones
principales y otras que no revistan este carácter, pudiendo ampliarse, adicionarse o
modificarse únicamente estas últimas.

¿Qué se entiende por los conceptos de ampliación, adicción y

modificación? Lo primero significa que las partes pueden dar mayor desarrollo a
sus acciones y excepciones – y también, por supuesto, limitarlas- lo mismo que
extender éstas a ciertas cuestiones o prestaciones accesorias sin variar su esencia o
naturaleza ni sus fundamentos.

Por ejemplo, en un juicio sobre indemnización de perjuicios se puede

aumentar o rebatir en el escrito de réplica el monto de las cantidades cobradas por
los diversos capítulos; o bien, tratándose de la demanda simplemente
declarativa -acción resolutoria- es factible que en el escrito de réplica se
incorpore la de indemnización de perjuicios consiguiente; así, también,
dentro de un juicio en que se ha ejercitado la acción de nulidad de una partición y
de todo lo obrado en ella, se puede perfectamente en la réplica ampliar esta acción
en el sentido de solicitar asimismo la nulidad del nombramiento de un curador que
intervino en la liquidación de la comunidad, porque con ello no se altera la acción
aquella, que es el objeto principal del pleito, antes por el contrario, la nueva acción
tiende a un mismo fin; lo mismo que, por último, si en la demanda se cobra un
capital y en la réplica los intereses respectivos32.

En cuanto a lo segundo, las acciones o excepciones de las partes son susceptibles de

agregados o aditamentos con relación a sus fundamentos de hecho y aun de los de
derecho, siempre que de esto no provenga una variación substancial en la identidad
del acto o hecho jurídico materia del pleito, o alteración de su objeto principal,
como si en un juicio reivindicatorio, v. gr., el actor o el demandado añadieran la
prescripción adquisitiva en apoyo de sus respectivas acciones o excepciones dentro
de los escritos de réplica o dúplica; de igual manera que si el demandado habiendo
opuesto en la contestación la excepción de pago, en el escrito de dúplica opusiera
esta misma excepción fundada en otra cantidad también pagada posteriormente;
en general, cada vez que las partes invocaran un nuevo título, pero derivado o
consecutivo del originario en defensa de sus derechos.

Respecto del concepto de modificación, como es más complejo, lo trataremos

separadamente. En este punto, la ley sólo prohíbe que se alteren, cambien o
transformen las acciones o excepciones; pero no que se enmienden,
32
ANABALÓN SANDERSON. Carlos. Ob. cit. pág. 108.

30
corrijan o rectifiquen, manteniéndose, eso sí, como en los demás casos, los
hechos trascendentales y fundamentos de derecho con que las partes apoyaron sus
acciones y excepciones, de acuerdo con lo prevenido en los arts. 254 N° 4° y 309 N°
3°.

En consecuencia, no hay alteración de una acción o de una excepción sino simple

modificación cuando en los escritos de réplica y dúplica se aducen nuevos hechos
aun esenciales; ni cuando se completan, corrigen o esclarecen los primitivos de la
demanda y de la contestación sobre todo en sus datos relacionados con el tiempo,
lugar, situación del objeto, y otras circunstancias; ni cuando, finalmente, se
rectifican las alegaciones de derecho o se entra a calificar de distinto modo el acto
jurídico, pero sin desvirtuar por completo el acontecimiento mismo de donde
emana.

Así, v. gr., la entrega de una cantidad de dinero pudo haberse atribuido en la

demanda a un mutuo y en la réplica calificársele como el aporte a una sociedad; por
lo contrario, se trastrocaría evidentemente la acción si en ella se hubiese
pretendido una donación entre vivos y, luego, en la réplica se quisiera imputar la
adquisición a un acto por causa de muerte, lo mismo que si una demanda de
terminación de arrendamiento se basara en la nulidad de este contrato y, en
seguida, en la sola extinción del plazo, ya que en estos últimos casos, según se
advierte, existe, más que una modificación, una verdadera alteración de la
demanda en su aspecto de fondo y con un cambio total del hecho o acontecimiento
de que se derivaba precisamente la acción ejercitada en ella.

También es excusable la modificación en la réplica y dúplica de las peticiones

formuladas en la demanda y contestación, respectivamente, a condición asimismo
de no variar sus fundamentos, como si en la acción de dominio o de simple entrega
de una cosa, por ejemplo, se hubiese reclamado o perseguido esta cosa y,
posteriormente, en vista de haberse hecho imposible tal persecución, se reclamará
la restitución de su valor33; en general, siempre que se opte por una acción o
petición subsidiarias, en los casos y en vista de la concurrencia de las circunstancias
determinadas por la ley, como sucede con la acción de saneamiento en la
compraventa; o bien, cuando se pide un objeto equivalente al pretendido
originariamente, por pérdida o transformaciones sufridas por este último sin
conocimiento oportuno del reclamante o en razón de su acaecimiento con
posterioridad a la presentación de la demanda; etc.

En realidad, y abreviando, puede sostenerse que se altera una acción cuando se

cambia por otra y es preciso, entonces, abandonar la primera por haberse
33
Así, se ha resuelto que: Si se persigue la entrega de la cosa o su valor, no constituyendo acciones
distintas, sino una sola, y en la réplica se modifica la petición deducida en la demanda para que, en
subsidio de la entrega de la cosa legada, se pague su valor, sin cambiar los fundamentos jurídicos de
la petición, no se ha alterado la acción principal del pleito. ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE
CHILLÁN, 19 octubre 1939. G. 1939, 2ºsem., Nº149, p.625 y EXCMA. CORTE SUPREMA, 7 septiembre
1917. G. 1917, 2ºsem., Nº43, p.114.

31
substituido por la nueva; pero no existe ni se opera dicha alteración cuando se
mantienen ambas acciones y se complementan, o se propone la segunda como
subsidiaria de la principal y una y otra tienden al mismo objeto, por derivar de
actos o hechos iguales o congruentes. Por fin, en cuanto a las partes litigantes, la
simple rectificación de ellas es permitida dentro del concepto de modificación de la
demanda y contestación; pero no su variación fundamental o substitución de las
mismas, porque en estos casos se producirá el desestimiento de la antigua
demanda y la presentación de otra nueva, como también la pluralidad de partes,
cuestiones que se reglan por las disposiciones pertinentes sobre la materia.

De la contestación se comunicará traslado al actor por el término de seis días, y de

la réplica al demandado por igual término.

III. EL PERÍODO DE CONCILIACIÓN

Una vez evacuado el trámite de dúplica por el demandado, o vencido el término

para evacuarlo, el proceso queda en condiciones de ser estudiado por el juez, a fin
de resolver si debe recibirlo a prueba o, por el contrario, citar a las partes para oír
sentencia, debiendo en el primero de los eventos – y de ser procedente, según
veremos- efectuar el trámite de conciliación obligatoria.

Con estos cuatro escritos fundamentales que hemos estudiado -demanda,

contestación, réplica y dúplica- se pone término al primer período del juicio
ordinario, es decir, el período de discusión.

Esto es para el caso que el escrito de contestación haya sido puro y simple; pero en
el caso que haya habido demanda reconvencional, aunque el CPC  no lo dice, debe
darse traslado al demandante para que evacue el trámite de la dúplica de la
reconvención (art. 316, inc. 2º).

Mediante la Ley Nº 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1994,

se introdujo a continuación del periodo de discusión y antes de la recepción de la
causa a prueba, el trámite obligatorio o necesario del llamado a las partes a
conciliación.

Para que proceda este trámite obligatorio o necesario del llamado a conciliación en
un juicio civil es menester que con-curran los siguientes requisitos:

i. Que se trate de un juicio civil

En general, procede el trámite obligatorio del llamado a conciliación en todo juicio

civil. Excepcionalmente, no procede el llamado a conciliación en los juicios o
procedimientos especiales de que tratan los Títulos I (Juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar), II (Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer),

32
III (Derecho legal de retención), V (Citación de evicción) y XVI (Juicios de
Hacienda) del Libro III del CPC34.

ii. Que en el juicio civil sea legalmente admisible la transacción

En general, se ha señalado que son susceptibles de transacción todos los derechos o

relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposición.

De lo anterior, y por el contrario fluye que no se puede transigir sobre los derechos
indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del sujeto y sustraídos a
su poder dispositivo; tales son: (a) los derechos que por su naturaleza no pueden
concebirse sino en relación a un solo determinado sujeto (derechos de la
personalidad, de la familia, etc.); y (b) aquellos derechos que independientemente
de su naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto por una norma
legal inderogable, de manera que sea prohibido al sujeto mismo disponer de ellos.
Tampoco pueden ser objeto de transacción bienes o derechos que por diversas
razones la ley taxativamente los considera ineptos para tal efecto 35.

Los  arts. 2449 a 2455 del CC se encargan de establecer algunos de los casos en los
cuales no es admisible la transacción.

iii. Que no se trate de los casos en que no deba recibirse la causa a

prueba en el procedimiento

Los casos mencionados en el art. 313 en que no es procedente el trámite

obligatorio del llamado a conciliación para el juez son: (a) si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, (b) si el demandado no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, y (c) si las
partes piden que se falle el pleito sin más trámite.

El juez debe en un juicio ordinario civil en que concurran los requisitos anteriores,
evacuados los trámites del período de discusión, citar a las partes a una audiencia
de conciliación para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto
contado desde la fecha de notificación de la resolución.

Dicha resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser
notificada por cédula, puesto que ordena la comparecencia personal de las partes
(art. 48).A la audiencia de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por

34
Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que se contempla el trámite obligatorio o
necesario del llamado a conciliación en el procedimiento laboral (art. 442 del Código del Trabajo),
en el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada por injuria o calumnia ( art.
574 del Código de Procedimiento Penal) y en el procedimiento por crimen o simple delito de acción
penal privada del nuevo sistema procesal penal (art. 404 del Código Procesal Penal).
35
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio: Contrato de transacción. Editorial Ediar-ConoSur Ltda., Santiago,
1985. página 81.

33
apoderados. No obstante, el juez podrá exigir la comparencia personal, sin
perjuicio de la asistencia de sus abogados.

En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto

aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la acuerden y
continuará el juicio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la
conciliación (art. 264, CPC).

En la audiencia, el juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener un

avenimiento total o parcial en el litigio (art. 263, CPC). Para tal efecto, el juez debe
proponerle a las partes las bases de arreglo (art. 262, inc. 1º, CPC) y las opiniones
que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa (art. 263, CPC).
Si las partes lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media hora para
deliberar. Si el tribunal lo estima necesario, postergará la audiencia para dentro de
tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejará de ello
constancia. A la nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva notificación (art. 265,
CPC).
De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las
especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y
el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales.

Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario certificará

este hecho de inmediato, y entregará los autos al juez para que éste, examinándolos
por sí mismo, proceda en seguida a dar cumplimiento a lo señalado en el art. 318
(art. 268).

El fracaso del llamado del juez a la conciliación necesaria no obsta a que éste
pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria (art. 262,
inc. final).

El llamado a conciliación es en este caso facultativo para el tribunal, el que puede

efectuarlo en cualquier estado de la causa, luego de evacuado el trámite de
contestación de la demanda. El llamado a conciliación, en los casos que sea
obligatorio de acuerdo a la ley, constituye un trámite o diligencia esencial en la
primera o en la única instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y en los
juicios especiales, cuya omisión genera la nulidad conforme a lo prescrito en los art.
s 768 Nº 9 y 795 Nº 2.

Terminados el período de la discusión y el trámite del llamado a conciliación

obligatorio en los casos en que es procedente de acuerdo a la ley, generalmente
sigue el de prueba, a cuyo estudio dedicaremos el capítulo siguiente.

34
IV. EL PERÍODO DE PRUEBA

(A) GENERALIDADES

Durante el semestre pasado estudiamos los aspectos generales de la prueba en el

proceso civil: su concepto, importancia, la carga de la prueba, la distinción entre
fuentes y medios de prueba, la valoración y apreciación de la prueba y la
clasificación general de los distintos medios de prueba.

Por lo anterior, en los capítulos que siguen, nos abocaremos exclusivamente a

revisar cómo es la regulación que, respecto de una materia tan importante como la
prueba, efectúa nuestro CPC en el marco del juicio ordinario de mayor cuantía.
El procedimiento civil chileno reconoce un sistema de prueba legal tasada que se
encuentra atenuado (art. 428, CPC), con un catálogo taxativo de los medios de
prueba (art. 341, CPC), regulando minuciosamente el procedimiento que deben
seguir las partes para aportar las probanzas que sirvan de sustento a sus
pretensiones y que estudiaremos a continuación.

(B) LA RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

Según el art. 318, evacuado el escrito de dúplica o extinguida esa facultad por no
haberse ejercido dentro del plazo fatal por el demandado; o, si ha habido
reconvención, evacuada la dúplica de ella, o extinguida esa facultad por no haberse
ejercido dentro del plazo fatal por el demandante y luego del llamado a conciliación
obligatorio o necesario en los casos en que ese trámite es procedente, el tribunal
procede a examinar personalmente el proceso para establecer si existen o no
hechos sustanciales y pertinentes, que hayan sido controvertidos por las partes en
los escritos fundamentales del período de discusión.

La voz substancial, significa algo de capital importancia, no aquellos hechos ni

contradicciones superfluos, de carácter secundario o de simple detalle, que en nada
alteran la cuestión medular de la controversia. Por otra parte, un hecho será
pertinente ejerza influencia directa y precisa en la próxima decisión del pleito, en
todos sus aspectos transcendentales, con despego de la controversia impropia,
inconducente o inoportuna. En un sentido inverso, el hecho insubstancial es el
anodino, ineficaz e inútil, si se quiere36; y el impertinente, el que no se compadece
de la cuestión debatida, el extraño a ella, sin correspondencia ni analogía alguna 37.

36
Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma de un millón de pesos, a título
de mutuo, fundado en escritura pública, y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha escritura.
37
Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma de un millón de pesos, a título de
mutuo, y discutimos, en cambio, si fui no esta primavera a Buenos Aires.

35
Por consiguiente, el trámite de la recepción de la causa a prueba, concebido y
dispuesto en los términos expuestos, cobra un valor imponderable en la marcha del
proceso y ante el fallo de la causa, en forma tal que debe esperarse del juez el mayor
tino y ponderación en el momento de realizarlo, ya que de ello depende muchas
veces no tanto la facilidad en la práctica de las diligencias probatorias, como el
verdadero resultado de estas mismas, lo que le permitirá la dictación de una
sentencia más segura y justa.

(C) LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA

De acuerdo con el inciso 2° del art. 318, el juez está llamado a consignar en la
resolución que recibe la causa a prueba únicamente los hechos substanciales
controvertidos en los escritos anteriores al momento de dictarla, a través de
tantos puntos o anotaciones numerados cuantos sean tales hechos. Quedan así
descartados los hechos que, aunque substanciales, no hayan sido controvertidos, o
aparezcan llanamente aceptados por la parte a quien perjudiquen, y siempre que en
concepto del juez la prueba sea innecesaria de ese modo.

Con la resolución que recibe la causa a prueba se dispone un trámite considerado

esencial en la primera o la única instancia de casi todos los juicios, conforme a lo
prevenido por los arts., 788 y 795, y que deberá servir de base en el
pronunciamiento de la respectiva sentencia definitiva. De consiguiente, se trata de
una sentencia interlocutoria38; pero de una naturaleza sumamente sui
generis, con sólo atender a que, por una parte, ella no es apelable en sí
misma, en cuanto provee al comentado trámite, y por la otra, a que sí lo es, en
cuanto a la fijación de los puntos de prueba, aunque nada más que en el
efecto devolutivo, a condición, todavía, de que el recurso se haya interpuesto como
subsidiario del de reposición, que también procede en contra de ella, recursos
ambos, finalmente, que necesitan deducirse dentro de tercero día39.

Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales; a saber, la

orden de recibir el juicio a prueba y la fijación o determinación de los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deberá aquélla recaer
(art. 318, inc. 1, CPC). En la práctica se acostumbra agregarle dos menciones de
carácter accidental, y que son: la expresión de que la causa se recibe aprueba por el
término legal y el señalamiento de audiencias destinadas a recibir la prueba
testimonial que pueden ofrecer las partes. Como se comprende, estas dos últimas
menciones no son exigidas por la ley y, en consecuencia, su omisión carece de toda
trascendencia.

38
Por lo mismo, no resulta feliz la designación de dicha resolución como “auto de prueba”.
39
Art. 319, en relación con los arts. 158 inc 3°, 181, 187, 188 y 189. R. de D., Tomo XXXIII, año 1936,
pág. 11.

36
No hay tampoco que olvidar que esta resolución, para que produzca los efectos
legales que le son propios, debe ser notificada a las partes por cédula (art. 48
CPC)40.

(C.1) RECURSOS EN CONTRA DE LA INTERLOCUTORIA DE PRUEBA

El juez es soberano al apreciar si debe o no recibir la causa a prueba y, en caso

afirmativo, al señalar los hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales
aquélla debe recaer. Sin embargo, en el cumplimiento de esta delicada labor, puede
cometer errores que perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha
debido poner a disposición de ellas los recursos procesales necesarios para obtener
su enmienda.

En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa aprueba, en razón de
que la resolución que así lo manda no contenga todos los hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos, o los contenga mal expresados, o los contenga en
exceso. Puede también errar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias
de que tal trámite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede errar al ordenar
recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese trámite era legalmente
innecesario. Por consiguiente, los recursos a deducir serán diferentes, según sean
también diversos los casos antes planteados:

(C.1.) LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA Y FIJA LOS HECHOS

SUBSTANCIALES Y PERTINENTES CONTROVERTIDOS ES SUSCEPTIBLE DE DOS
CLASES DE RECURSOS

40
Ha sido objeto de dudas y discusiones la aplicación tácita o presuntiva del art. 55 del
CPC frente a la resolución que recibe la causa a prueba. “Pues bien, a nuestro modo de
ver, la disposición legal antedicha no ha hecho distinción alguna y, por consiguiente,
carece de todo fundamento la intención de limitar su aplicación en los casos aquí
previstos. Además, si se recuerda que las notificaciones aparecen establecidas por la ley
con el inmediato y evidente propósito de que las partes tomen oportuna y
adecuadamente noticia de las resoluciones judiciales, no se divisa la razón para imaginar
que no ha existido verdadera notificación de una resolución cuando alguna de las partes
manifiesta inequívocamente haber tomado conocimiento de ella. Huelgan ejemplos;
pero, supongamos que, recibida la causa a prueba, presente el demandante el
correspondiente escrito de minuta de puntos de prueba y nómina de testigos, junto con
el cual acompañe, en parte de prueba, determinados documentos, y que el demandado,
sin haber sido previamente notificado por cédula de aquella resolución, presente un
escrito en que objete los documentos en cuestión, dentro del plazo de citación con que se
tuvieron por acompañados. ¿Podría argüirse seriamente que en esta forma no se dio por
notificado tácitamente de la resolución sobre recepción de la causa a prueba y que sólo
tomó conocimiento del escrito del demandante en la parte que le daba la citación de los
documentos? Sostener tal cosa significaría una aberración” (ANABALÓN SANDERSON,
Carlos. Ob. cit. pág. 130).

37
La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y
pertinentes controvertidos es susceptible de dos clases de recursos; a saber,
reposición y apelación. Estos recursos, por expresa disposición de la ley, pueden
perseguir una triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte agraviada con la
resolución que ha recibido la causa a prueba, que el tribunal modifique los hechos
controvertidos fijados, elimine alguno o algunos de ellos, o bien, agregue otros.

El plazo para su interposición, es de tres días contados de la última notificación por

cédula practicada a las partes41.

Interpuesto el recurso, pueden darse dos situaciones:

Primera situación: el tribunal accede a la reposición solicitada, o sea, acepta

modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar alguno o algunos de ellos, o
bien, agregar otros. En tal caso, como se comprende, no necesita pronunciarse,
además, sobre la apelación subsidiaria por innecesario. Pero la otra parte litigante,
que estaba conforme con la primitiva resolución que recibió la causa a prueba,
puede apelar de la resolución que viene a modificarla, o sea, de la que acogió la
reposición contraria, apelación que deberá serle concedida en el solo efecto
devolutivo (art. 326.inc. 1°, parte final).

Segunda situación: el tribunal "a quo" no accede a la reposición solicitada, o sea,

no acepta modificar los hechos controvertidos, eliminar algunos o agregar otros. En
tal caso, deberá pronunciarse sobre la apelación subsidiaria, la que concederá sólo
en el efecto devolutivo. El tribunal "ad quem", por su parte, podrá confirmar o
revocar la resolución apelada. Si confirma, no hay inconveniente alguno, ya que,
una vez devuelta las compulsas, se agregarán a los autos, y éstos seguirán su
marcha normal, pero, a la inversa, si revoca, se presenta el inconveniente que el
término probatorio puede estar vencido, en circunstancias que se necesita rendir
prueba al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior.

41
Ambos recursos tienen reglas particularísimas que los hacen diferenciarse de las normas generales
que regulan los recursos de reposición y apelación (art. 319). En efecto, ésta es una reposición
especial, porque: procede en contra de una sentencia interlocutoria, como es la resolución que
recibe la causa a prueba, en circunstancias que sólo los autos y decretos son susceptibles de esta
clase de recursos (art. 181); y, el plazo para interponerla es dentro de tercero día, en circunstancias
que la reposición sin nuevos antecedentes tiene un plazo de cinco días para poder ser deducida (art.
181.). La apelación, a su vez, también tiene reglas especiales, porque: sólo puede interponerse en el
carácter de subsidiaria de la reposición pedida con fundamentos de hecho y de derecho y se
formulen peticiones concretas y para el caso de que ésta no sea acogida; y debe ser interpuesta
dentro de tercero día, en circunstancias que el plazo general para apelar es de cinco días (art. 189).

38
La solución, en este caso, está en la concesión de un término especial de prueba por
el número de días que fije prudencialmente el tribunal "a quo", y que no podrá
exceder de ocho (art. 339, inc. 4°).

(C.2.) LA RESOLUCIÓN EN QUE EXPLÍCITA O IMPLÍCITAMENTE SE NIEGUE EL

TRÁMITE DE LA RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA ES APELABLE

Así lo establece el art. 326 del CPC. Explícitamente se niega lugar a este trámite,
cuando el tribunal provee derechamente una solicitud en que se pide se dé lugar a
la recepción de la causa a prueba con un "no ha lugar"; e implícitamente, cuando en
igual situación, se provee "citase a las partes oír sentencia".

La regla anterior tiene una excepción, o sea, no es apelable la resolución que niega
lugar al trámite de recepción de la causa aprueba cuando las mismas partes han
pedido que se falle el pleito sin más trámite (art. 326). Esta apelación, debe ser
concedida en el solo efecto devolutivo (art. 195 CPC).

(C.2.) LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA Y FIJA LOS HECHOS

SUBSTANCIALES Y PERTINENTES CONTROVERTIDOS, EN CIRCUNSTANCIAS
DE QUE ESTE TRÁMITE ERA LEGALMENTE IMPROCEDENTE ¿ES SUSCEPTIBLE
DE RECURSO?

Nótese que este caso es diverso del planteado anteriormente en la letra anterior.
Aquí el agravio consiste en haber recibido a prueba la causa sin que ello hubiera
sido necesario y el o los recursos debieran tender a dejar sin efecto esta resolución y
a que se decrete, en cambio, la citación de las partes para oír sentencia. A nuestro
entender, esta resolución no es susceptible de reposición, por tratarse de una
sentencia interlocutoria (art. 181); y tampoco de apelación, por tratarse de una
resolución que dispone la práctica de diligencias probatorias (art. 326, inc. 2).

(D) AMPLIACIÓN DE PRUEBA

Aluden a esta institución los arts. 321 y 322 del CPC. Tienen lugar en dos casos
determinados; a saber: cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho
substancialmente relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata
de hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba y el que los
aduce jura que sólo entonces han llegado a su conocimiento (art. 321, CPC).

Se pretende así ampliar los hechos substanciales y pertinentes controvertidos,

señalados en la resolución que recibe la causa a prueba como objeto de ella, con
nuevos hechos, no importando que las partes ya hubieren preparado la prueba
testimonial mediante la presentación de la minuta de puntos de prueba y la lista de
testigos (art. 321).

39
La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a las reglas
generales de los incidentes, pero en ramo separado y sin suspender el término
probatorio (art. 322). Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recaído
en la solicitud de ampliación, puede también alegar hechos que reúnan las
condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se
mencionan (art. 322, inc. 1°).

En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar ampliación de la
prueba se entiende con las limitaciones establecidas en el art. 86 (art 322, inc. 3o,
CPC). En otras palabras, todos los incidentes de ampliación de la prueba cuyas
causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez; pues, en caso
contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos
esenciales para la ritualidad o marcha del juicio.

Por fin, la resolución que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme
a la expresa prevención del inciso final del art. 326; pero, a contrario sensu, la que
los rechaza, será apelable en la forma ordinaria, supuesta su tramitación en
cuaderno separado42.

(E) PRÁCTICA DE DILIGENCIAS PROBATORIAS

Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce
de la causa, notificado43 a las partes (art. 324 CPC). En los tribunales colegiados
podrán practicarse las diligencias probatorias ante uno solo de sus miembros
comisionado al efecto (art. 325 CPC).
42
ANABALÓN SANDERSON. Carlos. Ob. cit, pág. 129.
43
Según algunos, esta disposición no es enteramente exacta, porque si ella se amolda al N° 5° del
art. 795, como es de rigor, resulta que necesita ser concebida mejor en estos términos: “Toda
diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa y citación
de las partes. Quienes siguen esta tesis obtienen las siguientes conclusiones: 1° que en su mandato
se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de testigos; 2° que ninguna diligencia
probatoria puede realizarse y ser válida en la causa sin la intervención del tribunal que actualmente
conoce de ella, vale decir, que a las partes les está prohibido rendir prueba alguna de motu proprio y
secretamente; y 3° la citación aquí ordenada alcanza a todas las partes reconocidas como tales y que
actúen en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte contraria o contra quien vaya
dirigida directamente tal diligencia. En una palabra, la ley consagra en este lugar la publicidad e
intervención del tribunal y de las partes en toda diligencia de prueba (vid. Art. 69). Particularmente
a la prueba testimonial, la citación de las partes para realizarla se entiende mutuamente
emprendida desde el momento en que cada una de ellas presente el consabido escrito contemplado
por el art. 320, de suerte que si esta presentación no se pone en conocimiento de las partes, previa
notificación -que en estos casos lo será sólo por el estado- no podrá rendirse válidamente la prueba
en cuestión y adolecería de nulidad la que así se practicara. Transcurrido de este modo el aludido
plazo de citación, las partes quedan en situación de rendir su prueba de testigos en cualquiera de las
audiencias que hayan sido señaladas o se señalen al efecto por el tribunal con la debida
anticipación. En este sentido, ANABALÓN SANDERSON. Carlos. Ob. cit, pág. 129.

40
Debido a la importancia que el legislador le atribuye a la práctica de diligencias
probatorias, estableció que la resolución que ordena la práctica de una diligencia
probatoria es inapelable (art. 326, inciso 2°, primera parte).

(F) CARGA DE LA PARTE QUE QUIERA RENDIR PRUEBA TESTIMONIAL

La parte que quiera rendir prueba testimonial en el proceso, dentro de los 5

siguientes a la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, deberá
presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos,
enumerados y especificados con claridad y precisión, y una nómina de los testigos
de que piensa valerse, debidamente individualizados (nombre completo, profesión
u oficio y domicilio). Si se ha interpuesto recurso de reposición, este plazo de 5 días
comienza a correr desde que se notifica por el estado diario a las partes la
resolución recaída sobre el último recurso (art. 320).

Este plazo de cinco días es fatal en lo que se refiere a la lista de testigos; pues si ésta
no se presenta en ese plazo, la parte pierde el derecho de rendir prueba testimonial,
conforme lo dispone el art. 372, inciso 2º.

La jurisprudencia ha estimado reiteradamente que si no se presenta la minuta de

puntos de prueba, no hay sanción alguna, porque en este caso los testigos serán
interrogados al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal.
(G) EL TÉRMINO PROBATORIO

(G.1) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Con la última notificación a las partes de la resolución que recibe la causa a prueba,
si no se hubiere deducido recurso de reposición, o desde la notificación por el
estado diario de la resolución del tribunal que se pronuncia sobre la última
reposición si ella se hubiere hecho valer, se inicia el segundo período del juicio
ordinario, llamado período de prueba.

El término probatorio es, simplemente, el espacio de tiempo que la ley señala a las
partes para rendir prueba en el juicio y, particularmente, para rendir la prueba
testimonial.

Respecto de sus características, podemos señalar que:

 Es un término legal, ya que lo establece la ley, durante 20 días (art. 328).

Sin embargo, también puede ser judicial, pues el juez está facultado en
ciertos casos para señalar un término especial de prueba. E, incluso, puede
ser convencional, pues el art. 328 faculta a las partes para que de común
acuerdo restrinjan el término probatorio.

41
  En cuanto al momento que empieza a correr, el término probatorio es un
común, dado lo dispuesto en el art. 327, que dice que todo término
probatorio es común para las partes; o sea, comienza a correr desde la
última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba si no se
hubiere deducido reposición, o desde la notificación de la resolución que se
pronuncia acerca de la última reposición si ella se hubiere deducido por las
partes.

 Es un término fatal, para ofrecer y rendir la prueba testimonial, para

acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras
diligencias probatoria.

 Se clasifica en término ordinario, extraordinario y especial.

(G.1) TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO

El art. 328 concede a las partes el término de 20 días para rendir prueba dentro
del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, esto es, 20 días hábiles, de
acuerdo con el art. 66 del CPC. Este plazo es el que constituye y se llama el término
ordinario de prueba.

Sin embargo, en el juicio ordinario, conforme a aquel mismo precepto, se faculta a

las partes, de común acuerdo, para reducir dicho término, en la medida que crean
conveniente, lo mismo que para renunciar a él, según lo dispuesto por el inciso
segundo del art. 313 del CPC44.

Puede rendirse durante él toda clase de pruebas, tanto en el territorio jurisdiccional

donde se sigue el juicio como fuera de él y en cualquier parte fuera del territorio de
la República, a pesar de la redacción del art. 328 del CPC, que da a entender que
sólo podría rendirse prueba dentro del territorio jurisdiccional. Por lo demás, así lo
hace expresamente el art. 334 del CPC.

Naturalmente que en la mayoría de los casos va a resultar insuficiente el término

ordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que
se sigue el juicio y fuera de la República, y por esa razón la ley ha establecido el
término extraordinario.

(G.2) TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

Se encuentra reglamentado en los arts. 329 y siguientes del CPC. Este término
extraordinario puede ser de dos clases: 1) para rendir prueba dentro del territorio
44
De igual manera, es indudable que las partes tienen facultad para diferir el nacimiento del
término probatorio, a virtud de lo preceptuado por el art. 339 del CPC; por el contrario, no están
autorizadas para ampliarlo o prorrogarlo en ninguna forma, a diferencia de lo que ocurre dentro del
juicio ejecutivo, según se verifica en el art. 468 del CPC.

42
de la República pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue
el juicio; y 2) para rendir prueba fuera del territorio de la República. Se acostumbra
hacer esta diferencia, pues la manera como debe concederse y la caución que debe
rendirse son distintas según se trate de uno u otro término.
En ambos términos extraordinarios es preciso distinguir dos elementos: 1º el
término ordinario de prueba, vale decir, los 20 días; y 2º el aumento que
corresponde según la tabla de emplazamiento, que varía según la distancia a que se
encuentra el lugar en donde va a rendirse la prueba, con relación al lugar en que
está ubicado el tribunal ante el que se sigue el juicio (art. 333).

¿Cuándo debe solicitarse el término extraordinario? El aumento

extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término
ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse (art. 332).

¿Cómo se computa el término extraordinario? Ese aumento continuará

corriendo después del término ordinario sin interrupción y sólo durará para cada
localidad el número de días fijado en la tabla de emplazamiento respectiva (art.
333). Se cuentan entonces primero los 20 días del término ordinario y se le agregan
luego los que corresponden según la tabla de emplazamiento, sin que haya
interrupción entre ambos términos

¿Dónde puede solicitarse rendir prueba? Sólo puede rendirse en aquellas

localidades para las cuales ha sido concedido el término extraordinario. Ello resulta
del art. 335 que establece: "vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse
prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento
extraordinario del término".

¿Cuáles son las diferencias entre el termino extraordinario para rendir

prueba dentro del territorio de la república y en el extranjero?

Primera diferencia. El aumento extraordinario para rendir prueba dentro del

territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que
se sigue el juicio, lo concede el juez por el solo hecho de que se pida, "salvo que
haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de
demorar el curso del juicio" (art. 330);

En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la

República no se concede por el solo hecho de pedirlo, sino que debe cumplirse con
los requisitos establecidos en el art. 331 del CPC, a saber:

- Del tenor de la demanda, contestación u otra pieza del expediente debe

aparecer que los hechos a que se refieren las diligencias solicitadas han
acaecido en el país en que deben practicarse, o que allí existen los medios
probatorios que se pretende obtener.

43
 - Debe determinarse la clase y condición de los instrumentos de que el
solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y
- Tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se
justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de
obtener sus declaraciones.

Segunda diferencia. El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la

República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio, se concede con citación, es decir, la parte contraria puede oponerse dentro
del término de la citación; si no se opone, se rinde la prueba en el término
extraordinario concedido por el tribunal (art. 336, inc. 1º, 1ª parte).

El aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concede con

audiencia (art. 336, inc. 1º, 2ª parte); es decir, se genera un incidente, debiendo el
tribunal dar traslado de la solicitud en que se pida el nuevo término a la parte
contraria. En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolución fallando el
incidente para que se origine el término probatorio extraordinario, haya existido o
no oposición de la parte contraria.

Tercera diferencia. Si se solicita el término extraordinario para rendir prueba

dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del
tribunal en que se sigue el juicio, no se le exige al solicitante acompañar caución de
ninguna especie para indemnizar posibles perjuicios a la contraparte. En cambio,
para conceder el término extraordinario para rendir prueba fuera de la República,
"exigirá el tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en arcas fiscales
una cantidad, que no baje de medio sueldo vital ni sea superior a dos sueldos
vitales, para que sirva de caución" (art. 338, inc. 1º).

(G.2.1) Sanción para el litigante temerario

El inciso 2º del artículo 338 dispone que la parte que ha obtenido aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la República perderá la cantidad
consignada, que se mandará aplicar al Fisco, si resulta establecida en el proceso
alguna de las circunstancias siguientes: 1º que no ha hecho diligencia alguna para
rendir la prueba pedida; 2º que los testigos señalados, en el caso del artículo 331,
no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos,
y 3º que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha
pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

Además de esta sanción, existe otra contemplada en el artículo 337, aplicable a

ambos términos extraordinarios: si la parte no rinde la prueba o rinde una
impertinente, será obligada a pagar a la otra los gastos en que ésta haya incurrido
para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de
mandatarios. Esta condenación se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el

44
tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos
justificados.

(G.3) TÉRMINO PROBATORIO ESPECIAL O ESPECIAL DE PRUEBA

Esta última clase de término probatorio tiene como fuente u origen una resolución
judicial y es, además, supletorio de los anteriores. Su fundamento radica en el
hecho de que el término probatorio ordinario no se suspende en caso alguno, salvo
que todas las partes lo pidan (art. 339, CPC) ni siquiera con motivo del incidente de
ampliación de la prueba (art. 322, inc.2°, CPC) y del incidente de aumento
extraordinario (art. 336, inc.2°, C.P.C); debiendo, por lo demás, todos los
incidentes que se formulen durante dicho término o que se relacionen con la
prueba tramitarse
en cuaderno separado (art. 339, inc.1°, parte final, CPC).

Mientras tanto puede ocurrir algún accidente o entorpecimiento que impida rendir
la prueba, por razones ajenas a la parte, y no es justo, por consiguiente, dejarla sin
oportunidad legal de rendirla. Este inconveniente se salva mediante la petición y
concesión de un término probatorio especial.

(G.3.1) CASOS EN QUE SE CONCEDE EL TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA

(G.3.1.1) Entorpecimiento que impida la rendición de la prueba

Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que imposibiliten la

recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar
determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el
número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el
lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (art. 339, inc.2°). Por ejemplo, se
recusa al juez (impedimento absoluto); o bien un terremoto o un temporal que
impida las comunicaciones con un lugar determinado (impedimento relativo).

Para poder tener derecho a solicitar este término especial de prueba es necesario
que la parte reclame del obstáculo que impide la prueba en el momento de
presentarse o dentro de los tres días siguientes (art.339, inc. 3, CPC).

El término especial de prueba creado por el artículo 339 persigue un doble objeto:
rendir en general la prueba, en buenas cuentas, reemplazar de este modo al
término ordinario; o bien, rendirla en cierto lugar respecto del cual se la haya
propuesto para dentro del mismo término ordinario o dentro de uno
extraordinario. Como se comprende, ello dependerá de la clase de entorpecimiento
producido, que tanto puede ser de carácter absoluto como particular, o al decir de
la ley, dado que “sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado”.

45
Resulta de lo expuesto que el entorpecimiento podrá ocurrir y justificarse durante
la vigencia del término extraordinario o “aumento extraordinario”, y, aun, del
propio término especial, toda vez que la ley nada ha distinguido en este punto,
poniéndose únicamente en la hipótesis de que ocurran entorpecimientos durante
el término de prueba, expresión comprensiva de toda clase de términos
probatorios. En resumen, en la concesión de un término especial no debe atenderse
a la categoría o tipo del término de prueba en que se produce el entorpecimiento y a
causa del cual se solicita aquél, sino a que este entorpecimiento haya ocurrido en
realidad y tenga la virtud necesaria de autorizar dicho otorgamiento.

Además, la ley tampoco limita aquí el número de veces que puede concederse el
término especial – como lo hace en el artículo siguiente, que luego veremos- y todo
vuelve a traducirse en la presentación efectiva de algún entorpecimiento
que reúna las condiciones indispensables como para justificar aquella concesión,
que lo será, según la ley, “por el número de días que haya durado el
entorpecimiento”, de suerte que no precisándose la duración de dicho término
especial, el tribunal cuidará al otorgarlo que sea lo más adecuado, esto es, que la
parte quede en situación confortable para rendir su prueba sin sobresaltos ni
tropiezos45.
(G.3.1.2) Cuando el tribunal superior acoge la apelación, agregando o
un punto de prueba

Puede suceder que el tribunal de primera instancia rechace la reposición

interpuesta en contra del auto de prueba, pero que el superior acoja la apelación
subsidiaria y ordene que se agreguen otros hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos. Como la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, puede
suceder, a todo esto, que haya transcurrido el término probatorio ordinario. La ley
ha previsto esta situación, y ha dispuesto que en este caso el juez deberá conceder
un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente,
pero que no podrá exceder de ocho. Con respecto a la prueba ya producida y que no
está afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno valor (art. 339,
inc. final)

Este término especial tiene la particularidad de que no es necesario que la parte

reclame el entorpecimiento.

(G.3.1.3) Impedimento especial de la prueba de testigos

45
Tal como la concesión del término especial de prueba nunca habrá de justificarse por motivos
fútiles o por algún obstáculo cuya remoción estuvo al alcance del que solicitare esa franquicia, según
se ha recalcado en más de una ocasión, así también constituirá una verdadera indefensión la
negativa a otorgar a una parte algún término especial, cuando haya constancia en el proceso de
entorpecimientos ciertos que le impidieron rendir su prueba en el término ordinario. Una negativa
semejante, por supuesto, podría llegar a importar la causal de casación en la forma prevista en el N°
9° del artículo 768, en relación con los artículos 795 N° 3° y 800 N° 7° del mismo Código.

46
Frente a la prueba testimonial -según también ha sido ya enunciado- el término
probatorio es fatal, o sea, esta clase de diligencias probatorias sólo podrán
practicarse dentro de dicho término; pero, con esta precisa salvedad “las diligencias
iniciadas en tiempo hábil y no concluidas en él por impedimento cuya remoción no
haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve
término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto. Este derecho
no podrá reclamarse sino dentro del término probatorio o de los tres días
siguientes a su vencimiento”. Tal es lo preceptuado por el art. 340 del CPC.

He aquí, pues, otro término probatorio especial, distinto del contemplado en el

artículo anterior, con el cual tiene las siguientes diferencias:

- El impedimento de este artículo 340 es especialísimo, pues se refiere a las

diligencias probatorias inconclusas por impedimentos insalvables de la
parte interesada y que hayan sido iniciadas en tiempo hábil; mientras que
en el del artículo 339 no se toma en cuenta el hecho de la iniciación de las
diligencias probatorias entorpecidas;
- Este nuevo término especial, según acaba de verse, se concede por una
sola vez46; en tanto que el otro todas las veces en que ocurra algún
impedimento que imposibilite la recepción de la prueba y se justifique
legalmente su procedencia;
- Aquel no aparece determinado en su duración, sólo debe ser breve; al paso
que este último se condiciona y limita al “número de días que haya durado
el entorpecimiento”; y,
- Finalmente, en cuanto a la oportunidad de la reclamación necesaria para
pretender uno u otro, pues mientras en el término especial de este artículo
340 se la exige “dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a
su vencimiento”, en el del artículo 399, por regla general, debe formularse al
momento de presentarse el obstáculo o dentro de los tres días siguientes.

(G.3.1.4) Impedimento especial por inasistencia del juez de la causa

Conforme al artículo 340, inciso final, "[s]iempre que el entorpecimiento que

imposibilite la recepción de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa,
deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho

46
A primera vista, aquello que este breve término especial se conceda por una sola vez, no parece
que sea muy equitativo; sin embargo, será muy extraño que iniciada una diligencia no se pueda
completar tampoco en un término especialmente dedicado a este objeto y, por otra parte, hay una
conveniencia superior en no prorrogar indefinidamente la estación de la prueba, entregando a la
sola voluntad de la parte la renovación sin límite alguno en este caso del referido término, que
dejará de ser así breve para transformarse en excesivo. Por lo demás, si en realidad ocurriera
todavía un impedimento para continuar la prueba en el breve término especial fijado por el tribunal,
esto podrá obviarse fácilmente con arreglo a lo prevenido en el artículo 207, que tendría perfecta
aplicación en la especie, siempre que se tratase de hechos que no figuraran ya en la prueba rendida.

47
en el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la
recepción de la prueba".

Llamamos la atención que, en este caso, el juez debe proceder de oficio para fijar
nuevo día y hora para rendir la prueba.

(G.3.1.5) Término especial en el caso del art. 159, inciso 3° del CPC
(medidas para mejor resolver)

El artículo 159 autoriza al tribunal para que, sólo dentro del plazo para dictar
sentencia, disponga de oficio, como medidas para mejor resolver, determinadas
pruebas o ciertas diligencias. Las medidas decretadas deben cumplirse dentro del
plazo de 20 días contados desde la notificación por el estado diario de la resolución
que las decreta. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite.

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de

esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal
abrir un término especial de prueba no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este
evento se aplicará lo establecido en el inciso 2º del artículo 90. Vencido el término
de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. La resolución que abre el
término especial de prueba será apelable en el solo efecto devolutivo.

(G.3.1.6) Término especial de prueba señalado en los incisos 2º y 3º

del articulo 402 (error de hecho en la confesión)

Estas disposiciones establecen que la parte que ha prestado confesión en el juicio

sobre hechos personales de ella, puede revocarla, si ha padecido error de hecho y
ofrece justificar esa circunstancia; y que también puede revocarla, aun cuando no
haya padecido error de hecho, si los hechos confesados no son personales del
confesante.

En ambos casos, para acreditar esas circunstancias, el tribunal puede abrir un

término especial de prueba, si lo estima conveniente y ha expirado el probatorio de
la causa.

(G.3.1.7) Término especial de prueba de las tachas

Como tendremos ocasión de estudiar, la prueba de tacha de testigos, por regla

general, se rinde dentro del término concedido para la cuestión principal. Sin
embargo, según lo dispone el artículo 376, si éste está vencido o lo que resta de él es
insuficiente, el tribunal debe conceder un término especial para el solo efecto de

48
rendir la prueba de tachas, término que no puede exceder de 10 días, pero al cual
puede agregársele el aumento extraordinario que concede el artículo 329 (tabla de
emplazamiento) en los casos a que él se refiere.

V. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

El artículo 1698, inciso 2º, del Código Civil  (en adelante también, “CC”) dispone:
"Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos,
presunciones, confesiones de parte, juramento deferido, e inspección personal del
juez".50El CPC, por su parte, en el artículo 341 estatuye: "Los medios de prueba de
que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; testigos; confesión de parte;
inspección personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones". Como puede
notarse, el CPC  agregó a los medios de prueba señalados por el CC el informe de
peritos.

La enumeración que hacen los artículos 1698, inciso 2º del CC, y 341 del CPC, es
taxativa, o sea, que fuera de ellos no existen otros para probar la existencia de un
hecho en juicio. Sin embargo, la jurisprudencia, frente a situaciones especiales ha
considerado otros, pero siempre encasillándolos dentro de los medios probatorios
clásicos. Por ejemplo, la fotografía, la radiografía (muy usada en casos de juicios de
accidentes del trabajo), como prueba instrumental; el análisis de la sangre, etc.

A. PRUEBA INSTRUMENTAL

(A) GENERALIDADES

(A.1) DOCUMENTO E INSTRUMENTO

Si bien el CC utiliza estos conceptos como términos sinónimos, cierto es que en la

doctrina no se encuentra tal equiparación, de suerte que de documento e
instrumento se predica una relación de género a especie 47.
47
Con todo, el tema está lejos de ser pacífico, siendo posible observar tres concepciones del concepto
de documento, una amplia y otra restringida y otra intermedia. La acepción amplia identifica
documento con cualquier cosa que contiene información probatoria y es susceptible de ser
trasladada al proceso. De acuerdo con esta noción, la aptitud representativa de la cosa carece de
relevancia para definir la prueba documental; lo relevante es que se trate de un elemento
susceptible de ser revisado por el juez y que dé cuenta de un hecho. Así, serían documentos las
prendas de vestir, armas de fuego, etc. (En este sentido, GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil.
Instituto de Estudios Públicos. 2a edición. Madrid. 1961. Pág. 405). La concepción restringida,
identifica el concepto de documento con el de instrumento, que suele ser entendido como un
documento escrito que da cuenta de una manifestación del pensamiento (en la doctrina extranjera

49
Documento es una palabra que deriva del latín documentum, que a su turno
proviene del verbo docere, que quiere decir “enseñar”, significando
etimológicamente “que enseña una cosa”. Documento, jurídicamente, son todas
aquellas cosas en las que se expresan por medios de signos escritos una
manifestación del pensamiento, con prescindencia material del soporte. Vale decir,
es una cosa destina a proyectar una expresión por medio de signos.

La diferencia entre los documentos e instrumentos estriba en que el instrumento

en estricto rigor, para ser tal, debe ser un documento que adicionalmente tiene que
cumplir con determinadas características previstas en la ley para que produzca los
efectos jurídico-probatorios establecidos en la ley, particularmente relevante en un
sistema de tasación legal de la prueba como el procedimiento civil chileno 48. De
ordinario, tal requisito adicional consistirá en que conste materialmente en un
papel y que esté firmado, sin perjuicio de mayores exigencias o atenuaciones que se
encuentran en nuestra legislación.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que nuestro juicio, el concepto de

instrumento, regulado por el CC, es aún más específico, dado que se identifica con
un documento escrito que da cuenta de la celebración de un acto jurídico. Así se
desprende de los artículos 1700 y 1706 (que hablan de “declaraciones”,
“obligaciones y descargos” “dispositivo del acto o contrato”). Como lo ha señalado
Paillás, estas expresiones dicen relación con declaraciones de voluntad, capaces de
producir efectos jurídicos, vale decir, actos y contratos.

Queda por precisar el sentido y alcance que presente el término instrumento en el

CPC. Al respecto, es importante dejar anotado que no obstante la terminología
empleada por el legislador procesal, lo que en realidad regula el Código en materia
probatoria son los “documentos” y no únicamente los “instrumentos” definidos por
el CC. Así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley 49 y del
siguen esta concepción: DE LA OLIVIA, Andrés y DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio: Derecho Procesal
Civil. El Proceso de Declaración. Editorial Universitaria Ramón Areces. 3 a edición. Madrid. 2008.
Págs. 366-368; MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil. Editorial Civitas. 7 a edición.
Navarra, 2012. Pp. 366-368. Entre nosotros: PALOMO VÉLEZ, Diego, BORDALÍ, Andrés y CORTÉS
MATCOVICH, Gonzalo: Proceso Civil. El juicio ordinario de mayor cuantía. Editorial Legal Publishing.
Santiago, 2013. Pág. 244). Por último, encontramos un tercer criterio, intermedio, que se centra en
el contenido representativo del documento, con independencia del modo en que se almacena la
información, que puede tener lugar mediante signos escritos, del registro de imágenes, de la
grabación de sonidos o de medios audiovisuales. Aquí encontramos dos vertientes, que se
diferencian a partir del hecho que es objeto de la representación: sólo pensamientos o cualquier
hecho.
48
También importante por ser un sistema de medios de prueba restringido, a lo cual nos remitimos
a lo visto en su oportunidad a propósito de medios de prueba atípicos.
49
Al respecto, es pertinente la discusión originada en la sesión 18 de noviembre de 1901 de la
Tercera Comisión Revisora del Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, en la que fue examinado
el art. 343 del Proyecto de 1893, que trataba los asuntos regulados en el actual 349 del CPC. Hay que
tener presente que el texto del art. 343 comenzaba haciendo alusión a los “documentos” y no a los
“instrumentos”, como ocurre con el art. 349 del CPC; la primera disposición señalaba lo siguiente:
“Podrá decretarse, la exhibición de documentos […]; la segunda, en cambio, tiene esta redacción:

50
tenor literal de los artículos 350, inc. 1°, 29, inc. 1°, 159 N°1, 255, 338 N°3, 342 N° s 1
y 6, 565, y 704 del CPC, en los que aparece la noción de documento.

Indiquemos, finalmente, que el instrumento presenta una ventaja respecto de otras

probanzas como los testigos o la declaración de otra parte, medios que recaen sobre
una fuente consistente en el conocimiento de una persona, siempre falible por
verse mermada por el tiempo o por sentimientos que desvanecen la objetividad de
sus declaraciones, siendo, como se dice desde antiguo, el documento un testigo que
no se corrompe: verba volant scripta mantent, “las palabras vuelan, lo escrito se
mantiene”.

Por último, desde el punto de vista de la lege ferenda, el artículo 296 del Proyecto
de ley que aprueba un Nuevo Código Procesal Civil, define documento de la misma
manera que lo ha entendido la doctrina, marcando una separación con el Código
Civil y con el actual CPC que equiparan dichos conceptos. Así, el proyecto de CPC
dispone: “es documento todo soporte susceptible de ser incorporado al proceso,
que represente o dé cuenta de un hecho, idea o acto jurídico, sea por medio de la
escritura, la imagen o el sonido, tales como instrumentos, escritos, los
documentos electrónicos, las fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías,
grabaciones de voz, sonido o la imagen, cintas cinematográficas o videográficas
u otras formas de representación generalmente aceptadas”.

(A.2) DIFERENCIAS ENTRE INSTRUMENTOS PÚBLICOS E INSTRUMENTOS

PRIVADOS.

Sin perjuicio de que las acusaremos con latitud en su momento, entre instrumento
público e instrumento privado se presentan las siguientes diferencias:

i) El instrumento público, al ser autorizado por un ministro de fe, está

premunido de una presunción de veracidad, de modo que quien
quiera impugnar su autenticidad tiene la carga de probarlo; a diferencia
de los instrumentos privados, en que por provenir de la otra parte contra
quien se hace valer en el proceso, sin la intervención de un ministro de
fe, no se predica este carácter, por lo que quien lo presenta debe acreditar
su autenticidad;

ii) Se suele decir que el instrumento público es un acto jurídico solemne

toda vez que para ser tal debe cumplir con una serie de formalidades que
estudiaremos; los instrumentos privados se suele decir que no, empero

Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos […]”. Pues bien, en esta sesión
los miembros de la comisión intercambiaron opiniones respecto a los vocablos documento e
instrumento, concluyendo que esta última expresión era preferible por tener un significado más
lato”. MENESES PACHECO, Claudio: El documento público como medio de prueba en el proceso civil
chileno. Editorial LegalPublishing. Santiago, 2017. Págs.47-48.

51
 estudiaremos que ineludiblemente debe estar firmado por la contraria
del juicio o excepcionalmente al menos escrito por ella; y

iii) Existen diferencias en su valor probatorio.

(B) LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

(B.1) CONCEPTO

Instrumento público o auténtico se encuentra definido en el art. 1699, CC, como el

documento autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario. Desbrozando el concepto transcrito, se tiene que los elementos
distintivos de los instrumentos públicos son:

Primero. Estar autorizados por un ministro de fe, vale decir, un funcionario a

quien la ley le entrega la potestad de certificar con autoridad la autenticidad de un
documento. En tanto tales, deben circunscribir a las reglas generales sobre ejercicio
de tales deberes enhebrados desde los arts. 6 y 7, CPR: deben estar autorizados por
la ley, dentro de su competencia50 y según la forma prescrita por la ley.

Valga advertir que no sólo a los notarios nuestro ordenamiento concede la potestad
de ser ministro de fe para dar fe acerca de determinados actos. También son
ministros de fe respecto a determinados documentos que ante su autoridad se
otorguen, por ejemplo, los receptores respecto a determinadas actuaciones
judiciales, el secretario o al jefe de la unidad de administración de causas del
tribunal en lo referido a la dictación de resoluciones, el Archivero Judicial respecto
a las copias que extienda, un funcionario autorizado del Instituto Nacional del
Deporte para la constitución de organizaciones deportivas, el funcionario de
50
La consabida competencia de los funcionarios públicos en general, según puede ya deducirse,
cobra dos aspectos: el uno en razón de la materia y el otro en razón del lugar. En virtud del
primero, por lo que atañe a la confección o autorización del instrumento público, ningún
funcionario estará facultado para ello si no se le hubiere reconocido legalmente esta facultad. He
aquí la incompetencia que podría llamarse común u ordinaria, en contraste con la incompetencia
accidental de los mismos funcionarios, provenientes de inhabilidades para actuar en determinados
casos por motivos de parentesco, interés u otros móviles, las conocidas causales de implicancia y
recusación que afectan a los jueces y demás funcionarios del orden judicial. Aún más: existen
también prohibiciones impuestas a toda clase de funcionarios para intervenir igualmente en
determinados negocios por razones de moralidad o de bien público, que suelen denominarse
incompetencias especiales. En virtud del segundo aspecto, el funcionario sólo es competente para
actuar en la porción territorial o lugar para el que ha sido nombrado y en que desempeña sus
funciones, a menos que éstas tengan carácter general. No obstante todo aquello, si la ley ha
designado a cierto funcionario para expedir o autorizar un determinado instrumento público, no
será válido el que expida o autorice el jefe del servicio ni el funcionario de más alta categoría dentro
de la correspondiente repartición pública. Así, por ejemplo, la legalización de los instrumentos
públicos otorgados fuera de Chile corresponde al Subsecretario de Relaciones Exteriores o, en su
defecto, al Jefe de la Sección Consular del mismo Ministerio; pero será ineficaz esta diligencia si la
cumpliere cualquier otro funcionario, incluso el propio Ministro del citado despacho. ANABALÓN
SANDERSON, Carlos. Ob. cit. pág. 154.

52
Carabineros para determinados los hechos que constate, entre varios; e incluso los
decanos de las facultades de Derecho son ministros de fe a efectos de los privilegios
de pobreza que entreguen para la defensa gratuita de los beneficiados (art. 600,
inc. final, COT).
Como sea, necesariamente deben estar investidos por un precepto legal para que su
certificación tenga carácter fedatario.

Segundo. Cumplimiento de formalidades establecidas por la ley. Alude al

cumplimiento de los requisitos, los que varían según cada instrumento público.

Como queda de manifiesto, los instrumentos públicos desempeñan un papel

fundamental en el tráfico jurídico habida consideración de que proveen de certeza y
seguridad para los actos que se realicen bajo su certificación, de modo que
desalienta que sea puesta en duda su veracidad y por consiguiente refuerza la
confianza en ellos. Por lo anterior, y como dijimos en clases, uno de los grandes
dilemas que enfrentan las legislaciones que optan por un sistema de valoración
libre precisamente consiste en decidir sobre si mantener un valor probatorio fijo
para los instrumentos públicos, como pasa en algunos países europeos, u optar por
una apreciación libre de los mismos, teniendo siempre en cuenta que por mucha
libertad que tenga el juez no puede racionalmente desconocer el crédito que
otorgan como tampoco la presunción de veracidad que ostentan, so riesgo de
socavar principios y reglas de Derecho Público esenciales.

Antes de entrar a otras materias, conviene tener bien presentes la disposición del
art. 1701 del CC. Por un lado consagra un caso de inexistencia del negocio jurídico
expresamente en nuestro sistema, al prescribir que en los actos solemnes cuya
solemnidad consista precisamente en que conste en un instrumento público no
puede suplirse por otra prueba. Por ello es que la falta de observancia de las
solemnidades del instrumento público acarrea la nulidad del acto solemne.
A lo dicho, agregar que de ser ineficaz el instrumento público por incompetencia
del funcionario o falta de una solemnidad diversa a la que se mencionará, el
instrumento en el que conste la firma de las partes valdrá no obstante como
instrumento privado; regla que expresa el principio de que lo inútil no vicia lo útil.

Digamos, por último, que los instrumentos públicos pueden clasificarse en dos
clases: instrumentos públicos propiamente tales y escrituras públicas, estas últimas
como veremos, que deben cumplir con mayor cantidad de solemnidades.

(B.2) LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

De las definiciones de los arts. 403, COT y 1699, inc. 2°, CC, escritura pública es el
instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por
el competente notario e incorporado en su protocolo o registro notarial.

53
Veremos a continuación cuáles son los requisitos con los que deben cumplir, a
saber: (i) Observancia de las solemnidades legales; (ii) Autorizado por un notario;
y, (iii) Estar incorporado al registro público o protocolo del notario. Todos,
sistematizando las reglas de los arts. 404 y ss., COT.

I. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES PRESCRITAS EN LA LEY

i. Requisitos de materialidad

- Estar escrito en castellano claro y bien preciso

- Estar escrito en tinta fija o indeleble
- Estar escrito sin enmendaduras, apostillas, raspaduras, entreglosadura u
otra alteración que no hayan sido salvadas por el notario. Para salvarlo,
por ejemplo, escribiendo a mano en la orilla del escrito, debe indicarse
antes de la firma y certificar el notario que lo manuscrito vale.

ii. Menciones obligatorias

- Indicar fecha y lugar de otorgamiento

- Individualización del notario
- Individualización de los comparecientes señalando sus nombres,
nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad
(salvo extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, que deben
comparecer con documento pertinente o pasaporte en su defecto)
- Indicar el número de repertorio. El número de repertorio es un número
que se pide en la notaría y que lo concede el notario, siendo el número
con el que va a quedar almacenada la escritura en el registro o protocolo
notarial. Así, siendo tales archivos de público dominio, si quiero buscar la
compraventa de un inmueble se parte por averiguar la notaría y el
número de repertorio donde se otorgó. Cabe consignar que la ley ordena
que la escritura debe ser firmada dentro de los sesenta días corridos
siguientes a la anotación en el repertorio.
- El notario debe firmar cada página y autorizar la escritura (lo último
mediante la expresión al final “doy fe”)
- Firma de los comparecientes. La ley establece como sucedáneo para
quienes no puedan firmar la impresión digital de su pulgar derecho, y en
su defecto, del izquierdo. Otra alternativa legalmente contemplada es
pedirle a un tercero u otro compareciente sin interés contrario que firme
a su ruego.
- Ciertos actos, establecidos en el art. 413, COT, requieren de una minuta
firmada por el abogado que redacta la escritura respectiva. Esto último es
una menudencia irrelevante a efectos de su examen; pero como la cultura
no muerde, sépanlo.

54
 iii. Requisitos especiales

- Debe ser firmada la escritura dentro de los sesenta días a la anotación

en el repertorio51.
- No puede contener estipulaciones a favor del cónyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos del notario que autoriza.

II. DEBE SER AUTORIZADA POR UN NOTARIO

Legalmente, a falta de éste pueden cumplir tal labor el notario suplente o el notario
subrogante. El art. 85 de la Ley N° 4.808 permite en las comunas donde no hayan
notarías desplegar tales potestades al oficial del Registro Civil.

III. INCORPORACIÓN AL PROTOCOLO DEL NOTARIO

El protocolo o registro notarial es un archivo de acceso público donde se conservan

las escrituras públicas autorizadas por el notario conforme al orden numérico del
libro de repertorio. Están sujetos a normas de mantención, cuidado y vigilancia.

Muy importante es saber que la escritura original o escritura matriz no puede ser
desglosada o extraída del protocolo: siempre se guarda ahí el original (arts. 418 y
435, COT). Sólo pueden ser retirados por decreto judicial que el notario debe
cumplir so riesgo de incurrir en responsabilidades de distinta naturaleza en caso de
oposición.

Finalmente, no hay que confundir el requisito de la protocolización con los

documentos protocolizados, que son aquellos documentos que no cumplen con los
requisitos de los instrumentos públicos pero de los que no obstante se pide al
notario que igualmente lo conserve en su protocolo. La protocolización, según el
artículo 415, inc. 1° del COT, es el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

La protocolización no tiene la aptitud de transformar un documento privado en

uno público52. Evidentemente que no son escrituras públicas, no obstante la ley le
51
El Notario, al autorizar la escritura, indicará el número de anotación que tenga en el repertorio,
la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. Las partes tienen para
firmar el plazo fatal de 60 días desde la fecha de anotación de la escritura en el repertorio. Si no se
suscribe por las partes dentro de ese plazo, la escritura no se considerará pública o auténtica.

52
Así, BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo: Curso de Derecho Civil. Segundo año. Primera Parte. Editorial
Nascimento. Cuarta Edición. Santiago, 1932. p. 353; SANTA CRUZ, Víctor. Ob. cit. P. 152;
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio: Tratado de Derecho Civil. Parte
Preliminar y general. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la
Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y
actualizadas por Antonio Vodanovic. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1998, t. ii. pp. 451 y 452;
RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio: La prueba ante la jurisprudencia. Derecho Procesal Civil. Editorial
Jurídica de Chile. Cuarta Edición. Santiago, 2002, t. ii. Pp. 395 y 396.

55
atribuye un valor probatorio restringido en dar fecha cierta de su celebración
respecto de terceros (art. 419, COT), que en su momento veremos qué significa.

Hay que tener claro que existen ciertos documentos que una vez protocolizados
establecidos en el art. 420, COT, “valen como instrumentos públicos” 53. Esta norma
contiene lo llamado impropiamente “conversión de instrumento privado en
público. Sin embargo, si la analizamos, veremos que todos los casos que enumera
se refieren a instrumentos públicos, como lo son el decreto del juez que ordena
protocolizar un testamento, o la legalización de instrumentos otorgados en el
extranjero. En realidad la disposición citada ha exigido para la validez de los
instrumentos públicos un requisito más, cuál es su protocolización.

(B.3) INSTRUMENTOS PÚBLICOS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

El artículo 342 del CPC establece que se considerarán como instrumentos públicos
en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones
legales que les den este carácter, los siguientes instrumentos (documentos):

1° Los documentos originales. Hay aquí un descalce con el COT dictado con
posterioridad al CPC, toda vez que ya vimos que el original no puede ser retirado
del protocolo sino por decreto judicial, y extraído no puede agregarse al expediente.

2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe
respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen
valer. Los arts. 421 a 425, COT 54-55, establecen los requisitos para las copias de las
escrituras públicas, pudiendo ser dadas por los notarios subrogantes, supletorios o
el Archivero Judicial una vez que se depositen las escrituras antiguas en sus

53
“Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: 1. Los testamentos
cerrados y abiertos en forma legal; 2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento; Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no
hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; 4. Las actas de ofertas de
pago, y 5.Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones
efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile”.

54
Art. 422. Las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,
litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y
llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias
cuantas se soliciten.
55
Art. 425. Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados,
siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la
fecha en que se firman. Se aplicará también en este caso la regla del artículo 409. Los testimonios
autorizados por el notario, como copias, fotocopias o reproducciones fieles de documentos públicos
o privados, tendrán valor en conformidad a las reglas generales.

56
registros cumplido el término legal durante el cual el notario tiene que
almacenarlo.

Esta norma hay que complementarla con el art. 343, CPC, que si la copia
presentada en juicio es incompleta podrá exigirse que a expensas de dicha parte se
agregue la parte faltante, sin perjuicio de lo que se resuelva en costas.

3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como
inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que
se le dio conocimiento de ellas. Como veremos, los instrumentos públicos deben
presentarse con citación, lo que implica, conforme al art. 69, CPC, que notificada la
resolución que los tiene por acompañados se conceden tres días a la contraparte
para oponerse. Dispone este numeral que transcurridos tales tres días sin que se
opusiere, la copia pasa a tener carácter de instrumento público para efectos
procesales.

4° Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y
halladas conforme con sus originales o con otras que hagan fe respecto de la
parte contraria. Supone una impugnación de la contraparte de quien presentó el
instrumento, ante lo cual, promovido el incidente respectivo, deberá comprobarse
la autenticidad del documento presentado en aras a esclarecer si es o no un
instrumento público. De ordinario, y sin perjuicio de poder ser suministrado
cualquier medio de prueba al efecto, se determina tal carácter mediante una
diligencia denominada cotejo de documentos, que consiste en contrastar la copia
presentada con el original conservado en el protocolo del notario o del Archivo
Judicial. Dicha gestión puede ser realizada por el notario autorizante, el secretario
del tribunal u otro ministro de fe designado por el tribunal (art. 344, CPC).
5° Los testimonios que le tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados
por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de
copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior. Alude al caso
en que según lo permite el art. 159, N° 1, CPC, el juez del proceso decrete la
agregación de un instrumento público como medida para mejor resolver.

6° Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

Fue un numeral incorporado por la Ley N° 20.217. En una parte especial veremos
el tratamiento que nuestro ordenamiento da a los documentos electrónicos,
particularmente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.799
sobre Firma Electrónica.

(B.3.1) Iniciativa en su presentación, oportunidad para presentarlos

y forma en que se presentan

Normalmente corresponde a las partes la presentación de los instrumentos

públicos. Excepcionalmente puede el juez solicitarlos como una medida para mejor
resolver (Art. 159, N° 1, CPC).

57
Pueden ser presentados durante todo el juicio, antes del vencimiento del término
probatorio en primera instancia o antes de la vista de la causa en segunda (art. 348,
CPC). En la última hipótesis su presentación no será una causal válida para
suspender la vista de la causa. Lo anterior, salvo que el tribunal lo decrete como
medida para mejor resolver.

Conforme al art. 342, N° 3, CPC, los instrumentos públicos deben presentarse con
citación, esto es, concediéndole un plazo de tres días desde la notificación de la
resolución que los tiene por acompañados para oponerse e impugnarlos. Esta regla
general tiene por excepción cuando los instrumentos hayan sido presentados con la
demanda, en cuyo caso podrán impugnarse dentro del término de emplazamiento
por el demandado (art. 255, CPC). Hay reglas especiales también acerca de los
documentos electrónicos con valor de instrumento público, según estudiaremos.

Valga recordar que de no agregarse con citación, junto con otros requisitos que en
el semestre que vienen estudiarán, se configura un vicio de casación en la forma
(arts. 768, N° 9 y 795, N° 5, CPC).

(B.3.2) Instrumentos públicos otorgados en el extranjero

De conformidad con el artículo 345 del CPC los instrumentos públicos otorgados en
el extranjero deben estar legalizados para ser presentados en un juicio en Chile.
Con el término “legalización” se denomina el proceso por el cual un instrumento o
documento, normalmente público u oficial, otorgado en un país, puede ser
reconocido y tener la misma fuerza probatoria en otro.

Nuestro CC para dar efectos a instrumentos públicos otorgados en el extranjero

distinguió entre forma y autenticidad. La forma, esto es, las solemnidades externas,
se rige por la ley del país en que fueron otorgados. La autenticidad, es decir, el
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se expresa, se prueba conforme a lo que
establezca el CPC (art. 17 del CC)56.

El CPC, en su art. 345, acogió el sistema usual de “cadena de firmas”. Así por
ejemplo, si se otorga un mandato notarial en Perú, deberá autentificarse la firma
del notario ante el Colegio de Notarios al que pertenece, la de éste ante al
Ministerio de Relaciones Exteriores peruano, la de éste ante un Cónsul chileno en
ese país, y finalmente la de este funcionario diplomático ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores chileno.
La legalización del documento puede realizarse por cualquiera de estas tres
maneras:
56
Al respecto conviene enfatizar que siempre queda la posibilidad de celebrar en el extranjero
instrumentos según las solemnidades chilenas frente al ministro de fe autorizado en el extranjero
para ello, normalmente el cónsul.

58
1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de
donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores.
2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado
en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma
por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el
agente o Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos.

3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país
donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República.

El sistema de la legalización por cadena de firmas, aparte de engorroso y

burocrático, es oneroso tanto en dinero como en tiempo y no se ajusta a las
necesidades de las actuales formas de relaciones entre ciudadanos de diversos
países. Por eso ya en 1961 se aprobó en La Haya la “Convención que Suprime la
Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros”, llamada en forma
abreviada “Convención de la Apostilla”, porque sustituye el sistema de cadena de
firmas por una sola nota de certificación añadida al documento que se denomina en
francés “apostille, expresión que traducida al español ha quedado como “apostilla”.

La idea es que todos los países que ratifican o se adhieren a esta Convención se
comprometen a reconocer y a entregar esa única certificación para documentos
públicos, con un contenido prestablecido de pocos pero esenciales datos, y que es
emitida por las autoridades que cada Estado define y comunica al Ministerio de
Relaciones Exteriores de Países Bajos (Holanda).

En Chile, se implementó la Convención de la Apostilla en el año 2016, mediante la

Ley Nº 20.711.  La ley no suprime el sistema de la legalización, ya que éste seguirá
ocupándose si el país extranjero no forma parte de la Convención o cuando se trate
de documentos que ésta no cubre. El sistema de la apostilla se agrega como
alternativa y por eso se añade un art. 345 bis al CPC.

La nueva norma dispone, en primer lugar, que los instrumentos públicos otorgados
en un Estado Parte de la Convención no deberán ser sometidos al procedimiento de
legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad
designada por el Estado de que dimana dicho instrumento (art. 345 bis inc. 1º
CPC). A su vez, una modificación al Código Orgánico de Tribunales aclara que los
instrumentos apostillados no necesitan ser protocolizados para adquirir el valor de
instrumentos públicos (art. 420 Nº 5 COT).

Si se trata de documentos privados que han sido objeto de certificaciones oficiales,

se establece que éstas podrán ser legalizadas por el sistema tradicional o por medio

59
de apostilla. Pero en tales casos la legalización o apostilla sólo acreditará la
autenticidad de la certificación, pero no concederá al instrumento el carácter de
público (art. 345 bis inc. 2º CPC). Finalmente, se reitera lo dispuesto en la
Convención (art. 1) de que no podrá otorgarse apostillas respecto de documentos
expedidos por agentes diplomáticos o consulares o documentos administrativos
que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera (art. 345 bis
inc. 3º CPC).

La apostilla da fe de sí misma, ya que no requiere certificación de ninguna especie

para ser considerada auténtica (art. 420 Nº 5 COT). Entendemos que ello no
empece a que pueda restarse validez o eficacia a una apostilla que no haya sido
otorgada por la autoridad competente del país de que se trata o que haya sido
consignada sin cumplir con los requisitos formales exigidos por la Convención.
Igualmente, debe señalarse que la apostilla se limita dar fe de “la autenticidad de la
firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la
identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido” (art. 3 de la
Convención).

(B.3.2) Instrumentos públicos en lengua extranjera

De presentarse un instrumento público en lengua extranjera, debe entregarse con

una copia traducida al idioma castellano se otorga un plazo de seis para la
contraparte desde la resolución que lo tiene por acompañado para objetar la
traducción (art. 347, CPC). La otra alternativa permitida por la ley es entregarlo sin
dicha copia, caso en el cual el juez debe designar un perito para su traducción – lo
que es una excepción dado que la regla general es que el juez escoja los peritos la
regla general es estar a la elección de las partes, según norma el art. 414, CPC-.

(B.4) VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

De suyo el instrumento público se encuentra revestido de una importancia o mayor

credibilidad que no se puede predicar de la generalidad de los otros medios de
prueba: la intervención de un funcionario público, la necesidad de cumplir con
solemnidades para su perfeccionamiento, la dificultad para falsificarlo y hacerlo
cometer un delito, etc., se trata de elementos que justifican este carácter.

Dentro del valor, tarificado para cada medio por regla general en nuestro
procedimiento civil, hay que distinguir el valor de los instrumentos públicos entre
las partes y respecto de terceros, encontrándose regulado por los arts. 1700 y 1706,
CC. Ahora bien, recordemos que el valor probatorio en juicio de los instrumentos
públicos se despliega luego de cumplirse alguno de los supuestos del art. 342, CPC.

“El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su

fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los

60
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los otorgantes. Las
obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por título universal o singular” (art. 1700, CC).

Por otra parte, el artículo 1706 del mismo cuerpo legal prescribe: “El instrumento
público o privado hace fe entre las partes aun en someramente enunciativo, con tal
que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.

Las expresiones “hacen fe” y “plena fe” hay que entenderlas como equivalentes a
“plena prueba”, lo que a su vez significa prueba suficiente. Como se recordará el
hecho que haga plena fe no puede identificarse con la prohibición de prueba en
contrario.

De este modo, tenemos que:

 El hecho de haberse otorgado el instrumento: hace plena fe entre ellas.

 La fecha del instrumento: plena fe tanto respecto de las partes como de
terceros. El hecho de haberse formulado las declaraciones que en el
instrumento público aparecen por el funcionario público y las partes: hace
plena prueba por estar atestiguado en éste por el funcionario público.

Respecto de la veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento, hay

que distinguir:

1. Declaraciones del funcionario

- Respecto a las declaraciones del funcionario, que perfectamente puede

hacerlas en el instrumento, debemos decir que produce plena prueba
respecto a sus actos propios y los percibidos por sus propios
sentidos (v.gr., que leyó el documento antes de que los comparecientes
firmaran, que le pidió la cédula de identidad a cada parte, que frente a él
se entregaron los cheques, etc.).

- Respecto a las declaraciones del funcionario sobre de hechos que no son

propios ni los ha percibido por él mismo, pero los ha comprobado por los
medios que la ley le suministra: plena prueba. Por ejemplo, que
comprobó la identidad del compareciente por la cédula de identidad que
exhibe.

- No producen plena prueba de lo dicho por otras personas o aquello que

importe una mera apreciación (por ejemplo, que uno de los
comparecientes se encontraba en su sano juicio, cosa que no puede ser

61
 certificada por la simple vista sino que requiere de un examen médico,
bastante complicado en el caso de algunos integrantes de la sección) 57.

2. Respecto de la veracidad de las declaraciones de las partes

No hay que confundir el hecho de haberse efectuado las declaraciones con que tales
declaraciones sean verdaderas, puesto que los comparecientes en un instrumento
público perfectamente pueden mentir, como que pagaron el aporte de una sociedad
siendo que en verdad no lo ha el socio realizado, v.gr.
Sobre este asunto, el CC siguió a Poithier 58 y distinguió, para determinar el valor
probatorio de la verdad de las declaraciones, entre declaraciones dispositivas y
enunciativas.

Declaraciones dispositivas son aquellas declaraciones necesarias para prestar el

consentimiento, que expresan lo necesario para formar el negocio jurídico; por
ejemplo, la cosa y el precio en la compraventa. Declaraciones enunciativas son
aquellas que, por tanto, no influyen en que un negocio jurídico exista y
corresponden a una mera relación de hecho. Por ejemplo, el color de la casa que se
está comprando.

Los arts. 1700 y 1706 no han sido interpretados de manera uniforme por la
doctrina y la jurisprudencia. Según la lectura que han dado autores como Claro
Solar, Santa Cruz, Rodríguez Papic, Diaz Uribe y Caroca, lo que habría en la especie
es una presunción de verdad o de sinceridad de las declaraciones consignadas de
los instrumentos públicos59.

57
“La fe pública documentaria sólo puede abarcar las declaraciones del funcionario otorgante, sea
en cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento y a las modalidades en él observadas, sea a
las declaraciones sobre hechos propios del funcionario o a los que ha podido percibir por sus
propios sentidos o que ha podido comprobar por los medios que la ley le suministra, como es la
identidad personal establecida mediante la cédula de identidad. Pero la fe pública documentaria no
puede comprender las apreciaciones del funcionario otorgante, como sería, por ejemplo, la de que el
testador se encuentra en su sano juicio; ni tampoco puede comprender las declaraciones
funcionarias por las que el otorgante hace fe, a su vez, en el dicho de terceras personas, por más que
tales dichos se refieren a la nacionalidad, estado civil, edad o domicilio de las partes”. ILTMA CORTE
DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, 1º diciembre 1954. R., t. 51, sec. 4ª, p. 258; “Ha de evitarse
confundir el efecto probatorio del instrumento público con los efectos obligatorios del acto jurídico
de que da cuenta dicho documento. Conforme al artículo 1700 del CC, lo expresado en un
instrumento público no obliga a terceros; pero de esa disposición no puede inferirse la negación de
la presunción de veracidad de las declaraciones de las partes. Oponerse a aceptar tal presunción
conduce a no poder probar nunca el contenido de los instrumentos públicos frente a terceros, pues
no se vislumbra cómo podría acreditarse objetivamente la veracidad de una declaración. En cambio,
fácil es impugnar la veracidad presunta demostrando que ésta se contradice con otros elementos
objetivos”. EXCMA. CORTE SUPREMA , 15 mayo 1972. R., t. 69, sec. 1ª, p. 59 (C. 3º, p. 61). F. del M. Nº
162, sent. 3ª, p. 69.
58
. POTHIER, Robert J: Tratado de las Obligaciones, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993, pp. 460-
462.

62
Esta postura se sustenta en que lo normal se presume y no excepcional debe
probarse. Aquí lo normal consistiría en que las declaraciones dispositivas
contenidas en los instrumentos públicos sean sinceras, o sea, que el consentimiento
sea real y no fingido, y que los actos jurídicos otorgados son efectivos y no
simulados; lo anormal sería lo contrario, y quien lo alegue tendría la carga de
demostrarlo. Lo mismo sucedería con las declaraciones enunciativas, atendida la
conexión o relación con las dispositivas. En cambio, tratándose de declaraciones
meramente enunciativas (las que no guardan relación con el objeto del contrato), lo
que habría es una confesión extrajudicial y, por ello, únicamente tendría el valor
probatorio consignado en el art. 398, CPC.

Esta interpretación ha sido aplicada por nuestros tribunales superiores: “[e]sta

Corte ha expresado que en lo referente a las declaraciones dispositivas de las
partes, esto es, aquellas que constituyen el objeto del contrato, que expresan el
consentimiento de las partes, los instrumentos no hacen plena prueba, pero
configuran una presunción de verdad o sinceridad respecto de dichas declaraciones
que, alterando el peso normal de la prueba, constituyen precisamente la razón [de
los instrumentos públicos] respecto de terceros”60.

Maturana y Palomo61 han sostenido que la anterior solución sólo es aplicable frente
a terceros, ya que en lo que atinge a las partes otorgantes corresponde aplicar el
valor de plena prueba. Así, para estos autores, las declaraciones aludidas producen
plena fe entre las partes, sea que una de ellas la invoque en contra de la otra, o que
sea un tercero quien lo haga. En cambio, en lo tocante al valor de estas evidencias
respecto de terceros, tendría lugar una presunción de verdad en virtud del criterio
de distribución de la carga de la prueba, dado que lo normal (que no requiere ser
demostrado) es que tales declaraciones sean sinceras.

Por último, en contra de las interpretaciones anteriores 62, se ha señalado que los
arts. 1700 y 1706 producen plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones

59
CLARO SOLAR, Luis: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Las Obligaciones.
Editorial Jurídica de Chile. Reimpresión. Santiago, 1992, vol. VI, t. XII. pp 667-683; DIAZ URIBE,
Hugo: De la prueba documental en los procesos civiles y penal chileno. Editorial Librotec.
Concepción, 1965. pp. 269-276; CAROCA PÉREZ, Alex: Manual de Derecho Procesal. Tomo II. Los
procedimientos declarativos. Editorial LexisNexis. Santiago, 2003. pp. 20-223; RODRÍGUEZ PAPIC,
Ignacio, Procedimiento Civil, Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Editorial Jurídica de Chile. Quinta
edición. Santiago, año 1995. pp. 119-121; ANABALÓN SANDERSON, Carlos. Ob. cit. pp. 300-303; y,
SANTA CRUZ, Víctor. Ob. cit. pp. 9-19, 22-28
60
EXCMA. CORTE SUPREMA. Sentencia de fecha 22 de octubre de 2003, RDJ, sec 1 a, p. 195, parte
transcrita en c. 4°, pp. 196 y 197. En el mismo sentido: Las declaraciones enunciativas que formulan
las partes en una escritura pública y que están directamente relacionadas con las dispositivas de la
misma, frente a terceros tienen una presunción de sinceridad y les alcanza lo dispuesto en el artículo
1706 del Código Civil. ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO , 28 mayo 1984. R., t. 81, sec. 2ª,
p. 51.
61
MATURANA MIQUEL, Cristian. Ob. Cit. pág. 433; PALOMO, Diego, en BORDALÍ, A; CORTÉS, G., y
PALOMO, D. ob. cit. pág. 256.
62
MENESES PACHECO, Claudio. Ob. cit. Pp. 551-553.

63
dispositivas y enunciativas que digan relación con lo dispositivo del acto o contrato,
en la medida que sean invocadas en contra de los otorgantes, lo que se aplica a las
partes y a terceros. Así, una parte puede invocar la tarifa legal en contra de su co-
contratante; un tercero puede hacerlo en contra de cualquiera de las partes, la parte
afectada por la norma tiene la carga de impugnar el documento y probar la
impugnación; si no formula objeción, el instrumento tiene el valor de plena prueba
respecto de la verdad de las mencionadas declaraciones. Así lo demostraría la
historia fidedigna del artículo 1706 y los comentarios de García Goyena en que
Bello se inspiró63.

(B.5) IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

El instrumento público puede ser objetado por su adolecer de un vicio de nulidad,

por su falsedad material o falta de autenticidad – firmas falsificadas- o su falsedad
ideológica – ser las declaraciones falsas-.

i) Nulidad. Alude a la inobservancia de las solemnidades prescritas en la ley para

dar forma al instrumento público. Así, La omisión de cualquiera de los requisitos
establecidos para los instrumentos públicos y para la escritura pública en
particular, genera la nulidad absoluta del mismo, privándola de todo valor
probatorio, salvo que se encuentre firmada por las partes y no constituya la
solemnidad del acto o contrato.

Es importante distinguir la nulidad del acto y del instrumento. Sin embargo, en el

caso de los actos solemnes, el acto mismo se confunde con el instrumento público,
por lo que si se obtiene la nulidad del instrumento público consecuencialmente
también será nulo el acto o contrato solemne.

La nulidad del instrumento se puede probar por todos los medios de prueba que
señala la ley, incluyendo la prueba de testigos, sin que rijan las limitaciones del

63
Según las anotaciones de Bello, el art. 1700 se basó en el art. 1201 del Proyecto del CC español de
1851. Este artículo indica que: “[l]a escritura pública hace plena fe de la obligación en ella
comprendida entre las partes contratantes y sus herederos o causahientes. También hacen fe contra
el tercero, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha”. De la comparación de ambos arts. Se
tiene, en primer lugar que la mención a los terceros no está presente en el inc. 1° del art. 1700 –
referido al valor probatorio- sino en el inc. 2° que se refiere a un aspecto distinto (a quién obliga el
contrato). A lo anterior se suma como argumento el comentario de García Goyena: “Los autores
explican esto con bastante laconismo y energía. El instrumento público, prueba contra un tercero
rem ipsa, la materialidad y lo dispositivo del contrato, por ejemplo que hubo una venta con la fecha
que lleva el instrumento. Pero no prueba lo enunciativo, como si el vendedor de una finca dijera que
la finca que se vende tiene el derecho de cierta servidumbre; y ponen una sola excepción de esta
regla; enunciativas sostenidas en una larga posesión prueban en contra de un tercero en las cosas
antiguas”. De este modo, si Bello tuvo a la vista estos comentarios y decidió redactar el art. 1700 con
el tenor que tiene es porque se separó del Proyecto español y se inclinó por la solución que García
Goyena no compartía, se tiene que el art. prevé una norma de tarifa legal en cuanto a la veracidad,
tanto para las partes como para terceros.

64
1708 a 1711 del CC, por tratarse de acreditar hechos materiales y no actos o
contratos.

ii) Falta de autenticidad o falsedad material. El instrumento público falso es

el que no ha sido realmente otorgado, el que no ha sido autorizado por el
funcionario u otorgado por las personas que en él se expresa; o que las
declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas por las partes al
otorgarse el instrumento. Es una definición obtenida a contrario sensu del art. 17
CC.

La situación del instrumento falso es distinta de la del instrumento nulo. Por

ejemplo, una escritura pública otorgada por Notario incompetente es un
instrumento público auténtico pero nulo. La distinción entre instrumento no
auténtico e instrumento nulo puede observarse en los arts. 704 Nos. 1 y 3 del CC;
1876 CC; 464 No. 6 y No. 14 del CPC.

Por regla general no existen mayores restricciones para probar la falta de

autenticidad de un instrumento público, según lo dispone el art. 355, CPC, salvo
que se quiera impugnar por esta causal una escritura pública por medio de
testigos, caso en el cual deberá ceñirse a los requisitos del art. 429, PC.

Según dicha disposición, para que pueda invalidarse por testigos una escritura
pública se requiere:

- La concurrencia de 5 testigos
- Que ellos reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del
artículo 384, o sea, que estén contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den
razón de sus dichos, y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas
por otra prueba en contrario.
- Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido
personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos
instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del
lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.

Esta prueba es apreciada por el tribunal según las reglas de la sana crítica.

Este art. 429 sólo se aplica a la escritura pública y no al instrumento público.

Asimismo se refiere a la falta de autenticidad y no a la nulidad o impugnación de la
sinceridad de las declaraciones64.

64
“Las declaraciones consignadas en un testamento abierto destinadas a establecer que el testador
oyó la lectura del testamento, pueden legalmente impugnarse por todos los medios de prueba
establecidos por la ley”. EXCMA. CORTE SUPREMA, 8 noviembre 1919. R., t.18, sec.1ª, p.145.

65
iii) Verdad de las declaraciones. En rigor, en este caso no se trata de impugnar
un medio de prueba sino que propiamente corresponde a controvertir el contenido
del mismo.

En caso de que sea hecha por un tercero se debe tener presente el art. 1707, CC, que
lo protege en caso de que las partes del instrumento no hubiesen dicho la verdad en
el instrumento público, pudiendo incluso aprovecharse de la voluntad simulada en
el instrumento pero jamás pudiendo perjudicarlo.

Se ha discutido pueden las partes impugnar la verdad de las declaraciones del

mismo instrumento que otorgan. Por ejemplo, una persona celebra por escritura
pública una compraventa y después demanda que se declare que es inexistente toda
vez que se trataba en verdad de una donación.

Quienes dicen que no pueden lo hacen fundado en el art.1700, CC, que establece
que produce plena fe la verdad de las declaraciones entre los contratantes,
agregando además el art. 1876, inc. 2°, CC, respecto de la compraventa, en cuanto
impide al vendedor ejercer contra terceros las acciones de los arts. 1490 y 1491, CC,
al instar por la resolución del contrato por no haberse pagado el precio si es que no
alegara la falsificación de la escritura pública cuando constara su pago en tal
instrumento.

Se ha rebatido esta postura con los siguientes argumentos: (a) Pueden siempre
cuestionarse la veracidad de cualquier aspecto de un instrumento público, dado
que su efectivo valor probatorio se alcanza frente a un supuesto legal del art. 342,
CPC, al tiempo que siempre puede existir otro medio de prueba de igual valor –
como dos testigos contestes, por ejemplo-, que dando fe de un hecho contrario
permiten al juez determinar la verdad de los hechos según las reglas de la sana
crítica (art. 428, CPC);
(b) Se facilitaría que uno de los comparecientes se enriqueciera sobre la mentira, y
es bien sabido que en nuestro Derecho uno de los principios fundamentales es que
nadie puede reportar provecho de su propio dolo; y, (c) El art. 1876, inc. 2°, CC, es
una regla establecida en protección de los terceros, por lo que no rige respecto a la
controversia que entre las partes se promoviere. Por lo demás, la jurisprudencia se
ha inclinado por esta última posición.

Es importante distinguir estas causales de impugnación. Generalmente se sostiene

que dentro del plazo de 3 días fatales debe la contraparte hacerlas valer, sea por
cualquiera delas 3 causas. Según el Maturana, dentro del término de citación (3
días) sólo se podrá impugnar el instrumento por falta de autenticidad. La nulidad o
la simulación (falta de veracidad en declaraciones) se pueden impugnar a través de
un juicio de lato conocimiento no en un procedimiento incidental.

(B.6) FORMA DE IMPUGNAR UN INSTRUMENTO PÚBLICO

66
Puede ser por vía principal o por vía incidental.

La impugnación por vía principal consiste en iniciar un juicio completo que recae
sobre la nulidad, simulación o falta de autenticidad del instrumento público. La
resolución que falle este asunto será una sentencia definitiva, que tendrá los efectos
de cosa juzgada, pero sólo respecto de las partes litigantes. Debiera ser juicio
ordinario de mayor cuantía, toda vez que no hay procedimiento especial y el asunto
no susceptible de apreciación pecuniaria

Se procede por vía incidental cuando, dentro del plazo de citación, la parte en
contra de quien se hace valer el documento, lo impugna, dando lugar al incidente
correspondiente, el que se tramita conforme a las reglas generales. La resolución
que recaiga en ese incidente será una sentencia interlocutoria, que producirá los
efectos de cosa juzgada, pero sólo respecto de las partes litigantes. Algunos
sostienen que la vía incidental se puede utilizar para alegar cualquiera de las
causales, en tanto que para otros, solo se puede utilizar para alegar falta de
autenticidad, toda vez que las otras dos deben alegarse en juicio ordinario.

(C) INSTRUMENTOS PRIVADOS

Del art. 1699, CC, podemos concluir que los instrumentos privados se definen
negativamente: son aquellos en que no requieren del cumplimiento de
solemnidades legales ni exigen la intervención de un ministro de fe.

Ahora bien, no obstante lo dicho el instrumento privado debe cumplir con

determinados requisitos materiales para ser considerado como tal. Así, y tal como
consta en los trabajos preparatorios del CPC, el elemento distintivo de los
instrumentos privados es que se encuentran firmados por la parte contra quien se
hacen valer en juicio (arts. 1701 y 1702, CC), admitiéndose excepcionalmente que
no obstante la falta de firma para tener al instrumento privado como tal, siempre y
cuando éste haya sido escrito por la parte contra quien se hace valer en juicio y
cumpla el documento con otras condiciones (arts. 1704 y 1705, CC).

Quedan claras las severas diferencias que existen entre los instrumentos privados y
públicos y los motivos que justifican el diferente tratamiento de cada uno. Análogo
al caso de los instrumentos públicos, su falsificación también constituye un delito,
pero con una pena menor que el primero (arts. 197 y 198 del Código Penal).

Hay que realizar una serie de distingos a efectos de evitar confusiones.

El primero, es que el instrumento privado firmado ante un notario público no por

eso deriva en un instrumento público, tratándose solamente de un instrumento
firmado frente a un testigo muy reputado. Por otro lado, ya vimos la situación de
los documentos protocolizados.

67
Ahora bien, en lo alusivo a los instrumentos privados otorgados en el extranjero,
éstos no requieren de legalización, pero carecen de cualquier valor probatorio para
suplir aquellos actos que por ley deben demostrarse mediante instrumento
públicos (art. 18, CC). De tratarse de un instrumento privado escrito en lengua
extranjera, deberá acompañarse en juicio según las reglas del art. 347, CPC.

Los instrumentos públicos deben acompañarse en el proceso bajo el apercibimiento

del art. 346, N° 3, CPC, de modo que no impugnándolos la contraparte dentro del
plazo de seis días desde que se notifica la resolución que los tiene por acompañados
se le tendrá tácitamente reconocido. De no agregarse legalmente al proceso,
constituye un vicio de casación en la forma (arts. 768, N° 9 y 795, N° 5, CPC), en
tanto concurra con otros requisitos que estudiarán el semestre que viene.

Por último, digamos que a diferencia de los instrumentos públicos, los

instrumentos privados carecen de una presunción de autenticidad, de modo que
quien presenta en juicio un instrumento privado, y frente a su objeción que realice
la contraparte dentro del término de seis días al que hicimos referencia en el
párrafo anterior, la carga de probar su autenticidad recae en la parte que los
presenta y no en la que los impugna.

Respecto a la oportunidad para presentarlos, se aplican las mismas reglas que los
instrumentos públicos (arts. 348 y 255, CPC).

(C.1) INSTRUMENTOS PRIVADOS EN EL CPC

Antes de estudiar las condiciones que deben verificarse para que un instrumento
privado suministre el efecto probatorio contemplado en la ley, es del caso recordar
que careciendo de la intervención de un ministro de fe para su formación ni contar
con su garantía, no teniendo por tanto la presunción de autenticidad de la que
hablamos respecto de los instrumentos públicos, quien presenta un instrumento
privado tiene la carga de demostrar que tal documento es verdadero en el evento
que la contraparte lo impugne. Asimismo, debemos enfatizar con que el
instrumento privado debe tener al menos la firma de la parte contra quien
presenta, puesto que de modo contrario no se tiene certeza de su origen, pudiendo
tratarse de un medio de prueba confeccionado por la misma persona que lo aporta.

Según el art. 346, CPC, para que un instrumento privado tenga valor en juicio es
necesario que se tenga por reconocido. De esta disposición fluye la conclusión de
que el reconocimiento aludido sólo puede ser obra de una de las partes, de aquella
de quien emana, y en esta forma, únicamente, el instrumento privado llegará a
tener el valor de escritura pública, con arreglo al artículo 1702 del CC, como se
dejara expresa constancia en la discusión del CPC con motivo de la revisión de
aquel artículo.

68
El reconocimiento, según la precitada disposición, puede ser expreso, tácito o
judicial.

El reconocimiento expreso tiene lugar cuando así lo ha declarado la persona a

cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;
o cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio
diverso (art. 346 N°s 1 y 2, CPC).

La primera parte, importa, por consiguiente, un reconocimiento expreso del

documento de parte la persona contra quien se hace valer el instrumento. Se ha
fallado que el mero reconocimiento de la firma supone aceptar el contenido de todo
lo que contiene el documento. Ello es evidente, porque las partes al firmar un
documento hacen suyo todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones
que contiene. Este es el significado de la firma.

La segunda clase de reconocimiento expreso, es una manifestación del principio de

respeto a los actos propios, toda vez que no es admisible aceptar la autenticidad de
un instrumento privado en un juicio distinto o en otro acto y al mismo tiempo
desconocerlo en otro proceso. Valga mencionar que no se exige identidad legal de
partes respecto del juicio anterior para que se tenga por reconocido expresamente
el instrumento privado.

Junto al reconocimiento expreso del instrumento se halla el reconocimiento

tácito, de un valor y efectos iguales al anterior. Este reconocimiento sobrentendido
se produce “cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo” (art.
346 N°3, CPC)65.

Presentado el documento, el tribunal notificará de una resolución en las que los

tendrá por acompañado bajo el apercibimiento de tenerlos por reconocidos en caso
de que la parte contra quien se presenten en el proceso no los objete por su falta de
autenticidad – falsedad de la firma o escritura- o integridad dentro de este término
de seis días contemplado por este numeral. Según dijimos, impugnado que sea el
instrumento privado la carga de probar la situación contraria a la oposición, vale
decir, el hecho de ser verdadero o íntegro, recae sobre el litigante que los presentó
en el juicio.

65
“La falsedad puede consistir en la falsificación misma del documento, o sea, creando
completamente un documento privado que no existe; o en la falsedad material del mismo, es decir
cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido, haciéndose adiciones o
enmiendas. La falsedad dice relación con un delito, y es por esa razón que está penada en los
artículos 197 y 198 del Código Penal. La falta de integridad mira a la carencia o privación de su
calidad de íntegro; a que no le falte ninguna de sus partes”.

69
Resultan relevantes tres precisiones: (a) el apercibimiento judicial a que alude el
N° 3° del artículo 346 es un requisito indispensable para que el instrumento pueda
tenerse por reconocido tácitamente; y en cuanto al plazo de seis días, como se trata
de uno fatal, transcurrido que fuere sin que la parte nada haya expuesto sobre el
instrumento, el reconocimiento de él se producirá ipso facto, sin mayores
trámites66.; (b) la parte que presenta el documento debe solicitar que se tenga por
acompañado bajo el apercibimiento del artículo 346 N°3; y, (c) el apercibimiento
en cuestión y el consecuente reconocimiento de los instrumentos privados sólo son
admisibles cuando estos instrumentos emanan de la parte contra quien se
presentan, pues de otra manera ésta no puede saber si son o no auténticos, por no
ser suyos ni confeccionados por ella.

Finalmente, el reconocimiento judicial de los instrumentos privados se

produce, según las propias palabras de la ley, “cuando se declare la autenticidad del
instrumento por resolución judicial”. Esta ocasión se suscita cada vez que el
instrumento ha sido redargüido de falso o falto de integridad, objeciones que tanto
pueden oponerse antes de la recepción de la causa a prueba como después (siempre
dentro del plazo de seis días), y que, en uno u otro caso, promueven un incidente
del juicio, respecto del cual el juez se limitará a tenerlo presente en el primero, con
el objeto de comprenderlo dentro de aquel trámite, y en el segundo, deberá
recibirlo especialmente a prueba, fijando en ambas circunstancias como puntos
principales controvertidos la autenticidad o integridad de los instrumentos
objetados, ya que la carga de la prueba, como se sabe, corresponde a la parte que
los presenta.

En el mencionado incidente, de conformidad con la misma ley, se admitirán como

medios de prueba tanto el cotejo de letras -a que luego nos referiremos- como los
que las leyes autoricen para la prueba del fraude.

(C.2) INSTRUMENTO PRIVADO EMANADO DE UN TERCERO

Vimos en su momento que los instrumentos públicos emanados de terceros son

una probanza admitida y reglada dentro de nuestro procedimiento civil empero
tratarse de un medio que proviene de una persona ajena a la de las partes del
proceso, circunstancia que se justifica por intervenir con su garantía un funcionario
público al que la ley le asigna la calidad de ministro de fe con las consecuencias
jurídicas de los actos que certifique que estudiamos páginas atrás.

El problema se origina a propósito de los instrumentos privados emanados de

terceros, habida consideración que tales documentos, a diferencia de los
instrumentos públicos, la ley no los dota del carácter recién enunciado.

66
A nuestro modo de ver, es completamente innecesario que el tribunal también declare incurso al
litigante en el apercibimiento legal; basta con que lo decrete en el acto de la presentación del
instrumento.

70
Esta cuestión ha sido resuelta correctamente por nuestra jurisprudencia valiéndose
implícitamente, aun cuando no en términos expresos, de la distinción entre fuente
y medio de prueba.

Emanando el instrumento privado de un tercero, lo que se pretende incorporar por

medio de tal prueba es una declaración de una persona distinta a la de las partes
del proceso como mecanismo para esclarecer los hechos debatidos. Así las cosas, se
ha fallado que el medio de prueba contemplado para allegar tal conocimiento en
nuestra legislación no es el de los instrumentos privados sino que el de la prueba
testimonial; de hecho, es a propósito de equilibrar la posición de la parte contraria
que se establecen una serie de derechos a favor del otro litigante del proceso al
momento de examinar los testigos: puede reclamar su inhabilidad por ser inidóneo
su testimonio, sea por motivos de imparcialidad, olvido o error de percepción;
puede preguntarlo y repreguntarlo; cuestionar sus deposiciones; existen
limitaciones el número de testigos que se pueden presentar según el art. 372, CPC;
etc. Todas esas facultades se lesionan si es que se agrega por un medio de prueba
incorrecto, como lo sería del caso, el de un instrumento privado. Por lo demás, tal
postura se ratifica del texto expreso de las disposiciones del CC y CPC, que
reiteradamente aluden al instrumento público “emanado o suscrito por la otra
parte”.

En definitiva, es admisible la presentación de un instrumento privado emanado de

un tercero en juicio, pero necesariamente debe concurrir el tercero a ratificar su
autenticidad como testigo, caso contrario, se vulneran las prerrogativas de la
contraria ya indicadas, sujetándose al valor establecido para tal medio probatorio
en el CPC. De otro modo, tal instrumento carece de cualquier valor en juicio 67

67
Otros autores sostienen que podría valer como base de una presunción judicial; vid. Rodríguez
Papic Ignacio Ob.cit, p. 133. A la misma conclusión, pero expresando sus fundamentos se ha
señalado: "Las reglas sobre la prueba de los artículos 1698 y ss. CC., se pensaron respecto de las
obligaciones, por lo que su alcance respecto de otros aspectos merece una mirada más flexible. Bien
se ha dicho que lo que tales reglas procuran es impedir que el efecto obligacional de un instrumento
privado alcance a quien no lo ha suscrito. Se debe distinguir entre el efecto probatorio y el efecto
obligatorio (PALOMO, Diego, BORDALÍ, Andrés y CORTÉS, Gonzalo. Ob. cit. pág. 263).
“Este análisis y diferenciación entre el "efecto probatorio" y el "efecto obligatorio" de los
instrumentos, se encuentra recogido en los incisos 3° y 4° del art. 306 del proyecto
del Código Procesal Civil, los que establecen que los instrumentos privados emanados de la
contraparte -que hayan sido reconocidos de conformidad a la ley-dispondrán el valor de
instrumentos públicos ("efecto obligatorio"). Los demás instrumentos privados -como los emanados
de terceros- serán apreciados por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica ("efecto
probatorio"), es decir, no se les excluye automáticamente de la posibilidad de acreditar otras
circunstancias de hecho debitadas en el proceso (PADILLA PAROT, Ricardo: Ese dolor de cabeza
llamado prueba legal tasada: la anticipada aplicación del proyecto de código procesal civil, que los
tribunales ordinarios de justicia se encuentran llevando a cabo. RChDP  no.26 Santiago jul. 2016).
Este modo de valoración de los instrumentos ha sido recogido por nuestros máximos tribunales, en
procesos en que aún la prueba legal tasada de forma imperativa resulta aplicable: "Que estos
documentos, son instrumentos privados que emanan de un tercero ajeno al juicio, que no ha
comparecido ratificándolos o reconociéndolos, [...] no obstante, unidos a la declaración del testigo
de la demandante y copia de la causa Rol 32.223 [...], constituyen, mediante un proceso

71
(C.3) VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO

El art. 1702, CC, establece que el instrumento privado reconocido o mandado a

tener por reconocido a la parte contra quien se hace valer tiene el valor de escritura
pública entre las partes, por lo que habremos de remitirnos a las reglas de los
instrumentos públicos respecto a esta materia.

Ahora bien, en lo alusivo a sus efectos respecto de terceros, el art. 1703, CC,
establece supuestos en los cuales la fecha de un instrumento privado se presume
verdadera contra terceros. Dicho de otro modo, la fecha de un instrumento privado
es de fácil adulteración, pero en alguna de las hipótesis contempladas por el
artículo en comento, la ley cautelando siempre los intereses de las personas, en los
cuales la alteración del instrumento es ya complicada por lo que quien quiera
demostrar la falsedad de la fecha debe demostrarlo en juicio, teniendo pleno valor
probatorio de no acreditarse lo contrario. Pasa lo mismo con el caso de los
documentos protocolizados según vimos en su oportunidad.

Hace excepción al art. 127 del Código de Comercio respecto a la concordancia entre
un instrumento privado con los libros de comerciantes.

(C.4) INSTRUMENTOS PRIVADOS ESPECIALES

A) Registros y papeles domésticos. Dijimos que el elemento distintivo por regla

general en nuestra legislación de los instrumentos privados correspondía al de la
firma de la persona en contra de la cual se presenta en juicio. Ahora bien, según
consta de los trabajos preparatorios del CPC y de la misma redacción del CC,
excepcionalmente tendrán el carácter de instrumento privado empero no tener la
firma de dicho sujeto los documentos que se encuentren escritos por la persona
contra la que se hacen valer en juicio, pero sólo respecto de aquello que aparezca
con claridad y en tanto quien los presente acepte tanto lo que lo beneficia como lo
que perjudica del instrumento (manifestación de la doctrina de los actos propios).
Así lo dispone el art. 1704, CC.

B) Notas escritas o firmadas por el acreedor en un documento. Como pasa en el

caso anterior, se trata de otro supuesto particular en el que tiene el valor de
instrumento privado el documento escrito por el acreedor al margen o dorso del
documento o en un duplicado, con los requisitos que añade el art. 1705, CC.

C) La correspondencia. Siendo la correspondencia un aspecto de la vida íntima de

las personas protegida por la garantía del art. 19, N° 4, CPR, importa dejar
claramente delineados los requisitos por medio de los cuales la comunicación

lógico, plena prueba a juicio del tribunal, por tener el carácter de gravedad y precisión
suficiente para formar el convencimiento, de acuerdo a las máximas de experiencia de los daños,
su reparación y que ello implicó pagar una suma de dinero” (ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE
CONCEPCIÓN, sentencia de 23 de mayo de 2013, rol 148-2013).

72
puede ser publicada en un proceso. Respecto a la correspondencia entre las partes
del juicio, debemos decir que una vez que el destinatario del correo lo recibe el
documento pasa a ser suyo, pudiendo legítimamente presentarlo en cualquier
proceso dado que es en beneficio de él que se establece la inviolabilidad de las
comunicaciones.

Ahora bien, si se requiere de la correspondencia recibida por un tercero es

indispensable contar con su autorización para poder aportar dicha probanza al
proceso, so riesgo de configurar un delito en los términos tipificados por el art. 146
del Código Penal.

(D) LOS DOCUMENTOS OFICIALES

El carácter formal que distingue a las actuaciones de Derecho Público, permite

establecer una relación entre el ejercicio de las funciones públicas y los
documentos; éstos vienen a ser una manera de expresar o exteriorizar a aquellas.
Esta conexión da pábulo a una modalidad de prueba por documentos en que su
autarquía no es el resultado de la fe pública y de los atributos inherentes a ésta,
sino la consecuencia de la apariencia de autenticidad que rodea a los documentos
generados en el marco del desarrollo de funciones públicas. Esta apariencia externa
permite aplicar una presunción legal de autenticidad, en la cual reposa la fuerza de
estas pruebas documentales públicas.

Con la denominación documentos oficiales nos referimos a todas las

documentaciones generadas durante el ejercicio de funciones públicas. En nuestro
ordenamiento no existe una legislación sistemática 68 de los documentos oficiales, lo
que ha originado divisiones entre los autores y los tribunales acerca de cuál es la

68
La principal disposición que se refiere a los documentos oficiales es el art. 193 N°8 del Código
Penal, ubicado dentro del epígrafe de los delitos de “falsificación de documentos públicos o
auténticos”. La norma castiga al empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad
ocultando en perjuicio del Estado o de un particular “cualquier documento oficial”. Nuestra
jurisprudencia ha atribuido la naturaleza de instrumento público a los documentos extendidos y
emitidos por servicios públicos dentro de sus atribuciones y, en mérito de ellos ha resuelto dar
aplicación al tipo penal en cuestión. Así la Corte Suprema calificó como documento oficial al
informe enviado por un funcionario público en cumplimiento de un oficio de un tribunal,
considerando para tales fines “que fue emitido en ejercicio de sus funciones por la autoridad
superior de un servicio público a requerimiento de otra autoridad”. CS. 7 noviembre 1951, RDJ, t.
48, Sec, 4°,p. 226. Con base al mismo razonamiento, se ha sostenido que en el ámbito punitivo
admiten la aludida calificación, los certificados de exámenes otorgados bajo sello y firma de la
directora de un liceo fiscal; los documentos confeccionados por la Subsecretaría del Ministerio de
Relaciones Exteriores, las boletas de citaciones a un juzgado de policía local emitidas por
funcionarios de Carabineros de Chile; los permisos de circulación vehicular otorgados por un
director de tránsito municipal; los formularios únicos de remplazos de taxis, emitidos por una
funcionaria del Ministerio de Transportes, etc. Junto a lo anterior, encontramos disposiciones
dispersas: art. 427 del Código Penal, art. 4° de la Ley N°19.477, entre otras, en las cuales el concepto
no es unitario

73
naturaleza jurídica de aquellos. Esto se acentúa en el plano regulatorio, donde
simplemente falta regulación.
Al respecto existen cuatro posturas:

i. Calificarlos como instrumentos públicos y, en cuanto a tales, como

pruebas sometidas al régimen tarifario de los arts. 1700 y 1706.

Según esta corriente doctrinaria69, la noción de instrumento público abarcaría el

concepto de documento oficial. En nuestra jurisprudencia, es posible hallar un
conjunto de sentencias en las que se ha seguido este mismo criterio, optándose por
calificar y valorar como instrumentos públicos a documentos extendidos en sede
administrativa. El listado incluye desde libros de una tesorería de beneficencia
hasta permisos provisorios para conducir vehículos motorizados, pasando por
documentos aduaneros, cédulas de identidad, pólizas aduaneras, órdenes de
víveres dadas en un buque de la Armada, suscritas por un oficial en defecto del
comandante, entre otros.

ii. Considerarlos un tercer género, esto es, una categoría de prueba

documental que se ubica entre los documentos públicos (instrumentos
públicos) y los documentos privados, con un valor basado en
presunciones de autenticidad y veracidad.

Defendida en Chile por Moreno Vacaro, siendo una variante de la tesis de Santa
Cruz –parte de la base que la regulación civil tiene un alcance general para regular
la prueba documental pública- con la salvedad de que, en lugar de calificar a estos
documentos como instrumentos públicos le atribuye un estatuto diverso e
intermedio bajo la denominación de “documentos oficiales”.

“Dado que estas clases documentales no reúnen los elementos de los instrumentos
públicos definidos por el CC, debe asignárseles una eficacia distinta a la señalada
en los arts. 1700 y 1706”70. Concretamente, que el valor de los documentos oficiales
es mayor que el de los privados, pero diferente de los públicos, lo cual se traduce en
colocar el peso de la prueba de falta de autenticidad o de veracidad en la parte que
lo impugna. En otros términos, habría una especie de presunción de autenticidad y
veracidad que acompañaría a esta clase intermedia de prueba documental.

Podríamos decir que esta última explicación es la que ha tenido mayor recepción en
la jurisprudencia del último tiempo. Se trata de una presunción judicial que
emanaría de los propios caracteres de las documentaciones oficiales, en cuya virtud
éstas deben ser apreciadas por los jueces de la instancia con una fuerza mayor a la
que poseen los documentos privados71.

69
SANTA CRUZ. Ob. cit. pág. 143. Anabalón Sanderson, Rodríguez Papic y Caroca, se han
pronunciado en términos similares.
70
RIOSECO ob. cit., t. I. pp. 283 y 284.

74
 iii. La tercera alternativa es sostener que se trata de documentos atípicos, es
decir, de una probanza que no se condice con ninguna de las tipologías
documentales reglamentadas en la ley y que, por lo mismo, se encuentra
íntegramente sometida a un sistema de valoración judicial.

Según esta, defendida en el procesalismo italiano por Comoglio, la ley positiva

regula y define como prueba legal los instrumentos públicos. Por consiguiente, y
atendido que los documentos públicos no se ajustan a la reglamentación legal, son
una prueba atípica, quedando sometidas a la libre apreciación judicial, pudiendo
tener – cuando más- un valor puramente indiciario72.

Existen sentencias que han adoptado esta opinión. Así, la Corte Suprema declaró
que los instrumentos extendidos por la autoridad marítima chilena no admiten
calificación ni valoración de la prueba documental pública, al carecer del atributo
de la fe pública. Se trata, según esta sentencia, de documentos oficiales, pero que
no hacen plena fe en los términos del art. 1700; por el contrario, son documentos
cuyo grado de certeza debe ser fijado por los jueces de la instancia, de acuerdo al
mérito del proceso73.

iv. La cuarta opción es sostener que estamos frente a una modalidad de

prueba documental pública con determinada eficacia en cuanto a su
autenticidad y veracidad, que varía según las características del
documento.

Según esta, los arts. 1699, 1700 y 1706 no impertinentes para resolver esta
cuestión, por tratarse de normas que están pensados para documentos públicos
propios de los actos jurídicos privados y no para documentos que tienen
actuaciones de Derecho Público. Así, un decreto no puede ser calificado como
instrumento público, pues en ellos no concurren declaraciones de particulares que
son autorizadas por un ministro de fe.

En cuanto a la eficacia probatoria no es igual para todos, distinguiéndose entre (i)

documentos oficiales que son confeccionados única y exclusivamente con motivo
del ejercicio de funciones públicas y que corresponden a los documentos de la

71
En este sentido, se ha indicado que el certificado suscrito por el director de un hospital público
“no tiene el carácter de instrumento público por no reunir las solemnidades que prescribe el artículo
1699 del Código, mas como evidentemente es un documento oficial emitido por el jefe responsable
de un servicio público, que consiga el resultado de antecedentes fidedignos que existen en la
repartición a su cargo, tiene, por lo menos, el mérito probatorio de una presunción” (ILTMA. CORTE
DE APELACIONES DE SANTIAGO, 22 de julio 1957, RDJ, t. 54, sec.2°); también que el informe expedido
por el Banco Central “no es propiamente un instrumento público sino un documento oficial al que
se le dio valor probatorio con las atribuciones de los jueces de la instancia para apreciar la prueba
rendida” (EXCMA. CORTE SUPREMA, 16 de noviembre de 1973, FM, N°180, p. 203).
72
COMOGLIO, Luigi Paolo Le prove civil. Utet Giuridica. Tercera Edición. Turín, 2010. Pp. 58, 59,
429-447.
73
EXCMA. CORTE SUPREMA, 10 de marzo de 2010. Rol 7651-2009.

75
Administración que menciona el art. 4° inc. 2° de la Ley N°20.285; (ii)
documentos oficiales que reúnen especiales condiciones a raíz de la fe pública que
interviene durante su proceso de elaboración; y, por último, (iii) los documentos
oficiales emitidos por particulares y que, no obstante, no merecen el tratamiento de
documentaciones públicas en atención al contexto en que se ubican. No nos
extenderemos sobre este punto.

(E) TEMAS RELATIVOS A LA PRUEBA INSTRUMENTAL EN GENERAL

Se tratan de asuntos relativos tanto a los instrumentos públicos como privados.

i) El cotejo de letras. Siendo una diligencia que puede solicitarse tanto de los
instrumentos privados como de los instrumentos públicos que carezcan de matriz,
según el mismo art. 350, CPC, prescribe, se trata de una gestión que persigue
confirmar si la firma estampada en un documento es efectivamente auténtica, esto
es, de la parte que se sostiene.

Se ejecuta mediante un escrito en el que se pide la designación de un perito que

constate la efectividad del firmante en el instrumento, debiendo señalarse también
con cuál documento va a contrastarse la firma puesta en duda, el que
necesariamente habrá de recaer sobre uno de los determinados en el art. 351, CPC.

Su valor probatorio se rige por las normas de los arts. 353 y 354, CPC. Por lo
demás, puede probarse la autenticidad de una firma mediante cualquier otro medio
de prueba.

ii) Exhibición de documentos. Corresponde a la forma de exigir que una

persona que tiene un instrumento en su poder lo exhiba e incorpore al proceso
como medio de prueba. Puede solicitarse tanto de la contraria del juicio como de
cualquier tercero extraño al pleito; sobrando decir para las memorias más agudas
de la sección que es posible solicitarse como medida prejudicial según se estudió el
semestre anterior.

El art. 349, CPC, establece los siguientes requisitos para su decreto: a) Una regla de
pertinencia de los documentos cuya exhibición se pide, de manera que tengan
relación con el litigio; b) No deben ser confidenciales; y, c) Debe practicarse ante el
tribunal, salvo que se solicite un documento de un tercero, caso en el cual podrá
hacerse en el domicilio o lugar donde el tercero lo guarde.

En caso de negativa del tercero, el art. 277, CPC, contempla apremios de multas y
arrestos. Si la resistencia es de la contraparte, a los dichos se puede hacer efectivo
el apercibimiento del art. 274, CPC, consistente en imponerle la prohibición de
poder acompañar después el mismo documento en el proceso.
iii) Los documentos electrónicos. Siendo una materia que recién fue
reglamentada expresamente por la Ley N° 19.799 sobre Firma Electrónica del año

76
2002, conviene decir que respecto del procedimiento civil los documentos
electrónicos no presentan las facilidades para su agregación en juicio que tiene en
procedimientos donde rige la libertad de medios probatorios.

El art. 2 de la ley antedicha define los documentos electrónicos como aquellos que
representan un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o
recibida por medios electrónicos; y almacenada de un modo idóneo para su
recepción posterior. El art. 3 de la misma norma prescribe que el documento
electrónico valdrá como si estuviese escrito, salvo en los actos de Derecho de
Familia, los que exijan la concurrencia personal de los otorgantes y los actos que
requieran del cumplimiento de solemnidades.

La ley distingue entre documentos con firma electrónica autorizada con

documentos electrónicos ordinarios. Documentos con firma electrónica
autorizada son aquellos en los cuales el documento se encuentra certificado por un
prestador acreditado por el Ministerio de Economía, vale decir, se envía el
documento y se encuentra viciado por alguna de estas compañías. Documento
electrónico ordinario es aquél que carece de esta garantía. Concebido así, valdrá
como instrumento público el documento con firma electrónica autorizada tanto de
los comparecientes como del ministro de fe. Como instrumento privado, a su tanto,
el documento con firma electrónica autorizada sólo por los otorgantes. Finalmente,
valdrá como documento ordinario en caso de que no se encuentre certificado por
este prestador acreditado.

La Ley N° 20.217 incorporó modificaciones al CPC, entre ellos agregando el art.

348 bis que disciplina un trámite denominado audiencia de percepción
documental en la cual se aporta materialmente el documento electrónico.

El procedimiento es el siguiente: la parte que quiere presentar el documento

electrónico debe pedirlo al tribunal, el que al sexto día citará a esta audiencia a la
que debe concurrir la parte que lo presenta con el soporte en que se encuentra
almacenado el documento al tribunal, pudiendo el juez trasladarse al lugar en que
se ubica en el evento de que no pudiese ser transportado, donde se le someterá a un
peritaje para verificar que el documento que se imprime es aquél de la base de
datos, y también para refrendar la certificación del prestador autorizado si lo
tuviera. Con posterior a esta audiencia, puede igualmente la contraria impugnar el
documento, cabiendo la posibilidad de rendir prueba complementaria al efecto
para rebatir su autenticidad, integridad u origen

B. LA PRUEBA TESTIMONIAL

77
(A) CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN

Ni el CPC, ni el CC, ni ley alguna dentro de nuestra legislación definen qué se

entiende por testigo. Se puede decir que los testigos son personas ajenas al juicio
que declaran acerca de la verdad o falsedad de los hechos discutidos en el pleito 74.
La prueba de testigos, que en la antigüedad gozara de notable preeminencia, en las
legislaciones modernas se la admitió con cierta desconfianza y muchas
restricciones75.

La reserva con que se recibe ahora a la prueba testifical debe más bien atribuirse a
razones de psicología experimental, cuyas enseñanzas han permitido convencernos
que el testimonio de las personas forma un proceso complejo, en que actúan
diversos factores, tales como la sensación, la percepción, la fijación y la expresión,
que involuntariamente pueden deformarlo o alterarlo, junto a la frágil memoria del
hombre, con grave daño del interés de la colectividad y de los derechos
particulares. He aquí el quid de esta cuestión y la explicación de por qué la prueba
testifical, en buenas cuentas, constituye hoy la excepción y no la regla.

En cuanto a sus características, se trata, desde luego, de una prueba circunstancial,

porque, generalmente, el testigo ha presenciado el hecho incidentalmente; y se
trata, además, de un medio indirecto de prueba, porque permite al tribunal
formarse su convicción, no por la observación propia y directa del hecho, sino a
través de relatos de terceros que son los testigos.

Los testigos admiten diversas clasificaciones:

 Testigos presenciales y de oídas. Son presenciales aquellos que han estado

presentes en el momento de realizarse el hecho sobre el cual deponen. Son
testigos de oídas -de segundo grado o de auditu- aquellos que relatan hechos
que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el
dicho de otras personas (art. 383, inc. 1º).
 Testigos singulares y contestes. Son singulares aquellos testigos que están de
acuerdo acerca del hecho fundamental sobre que deponen, pero difieren en
los detalles de éste. Son contestes aquellos que están de acuerdo en todo,
aun en las circunstancias que rodean el hecho.
 Existe, además, otra especie de testigos llamados "instrumentales" y que son
aquellos que han estado presentes en el momento de otorgarse un
instrumento público o privado.

74
BENAVENTE GORROÑO, Darío. Ob. cit. pág. 17.
75
Así, lo dejó en claro el mensaje del CC al justificar las limitaciones establecidas para esta clase de
probanzas: “[n]o hay para deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas puedan
impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es las poblaciones inferiores
la existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la
prostitución del juramento”.

78
Por último, digamos que esta materia se encuentra regulada por los artículos 1708,
1709, 1710 y 1711 del CC y por los arts. 356 y sgtes. del CPC

(B) ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Los peligros que derivan del carácter subjetivo de la prueba testimonial han
determinado al legislador a establecer importantes limitaciones en orden a su
admisibilidad. Desde este punto de vista, es preciso tener presentes dos
situaciones: 1º una que dice relación con su recepción, o sea con el procedimiento
mismo, y 2º la otra, con la eficacia de esta prueba.

Respecto a esta primera situación, ya hemos visto la oportunidad en que debe

rendirse esta prueba, que no es otra que en el término probatorio; la obligación que
tiene la parte que quiere valerse de esta prueba en orden de acompañar una lista de
testigos y una minuta de puntos de prueba, dentro del plazo y las condiciones que
la ley señala; las condiciones que deben reunir los testigos; etc.

Con relación a la eficacia de la prueba testimonial, en orden a su admisibilidad,

precisa distinguir entre prueba de los hechos y prueba de las obligaciones.

(i) Prueba de los hechos

La prueba testimonial es admisible en forma amplia cuando tiene por objeto un

hecho entendiéndose como tal todo suceso de orden físico o moral que de alguna
manera produce efectos en las relaciones jurídicas, sea creando, modificando o
extinguiendo derechos.

(ii) Prueba de las obligaciones

Lo fundamental en lo que a esto concierne se encuentra estatuido en el art.

1708 del CC, que dice: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito". Las obligaciones que deben
consignarse por escrito son:

 Las obligaciones que están implícitamente contempladas en el artículo

1701 del CC, vale decir, las que emanan de actos o contratos solemnes, pues
la omisión de las solemnidades no puede suplirse por prueba de ninguna
especie; y el acto es nulo de nulidad absoluta.
 Los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga más de dos unidades tributarias (art. 1709, inc. 1º, del CC.). Cabe
observar que esta disposición se refiere únicamente a los actos y contratos;
pero los hechos que dan nacimiento a obligaciones de más de dos unidades
tributarias, que no sean actos y contratos, pueden ser probados por testigos

79
 cualquiera que sea su monto. Además, esta disposición excluye solamente a
la prueba testimonial; no a los demás medios probatorios.
 Deben constar por escrito, por último, las modificaciones o alteraciones de
cualquier naturaleza que se hagan a un acto o contrato que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias,
aun cuando se refiera a una cosa cuyo precio sea menor (art. 1709, inc. 2º,
del CC.).

Sin embargo, existen excepciones a lo anterior, vale decir, casos en que a pesar de
tratarse de un contrato de más de 2 UTM que no consta por escrito es admisible la
prueba testimonial:

1. Excepción del art. 1711, inc. 1° del CC: cuando exista un principio de
prueba por escrito, entendiéndose por tal un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso (art. 1711, inc. 1º, del CC). Fácil
es convenir en que el principio de prueba por escrito equivale a cualquier
documento parcial o deficiente, emanado de la parte a quien se opone, o contra
quien se invoca, y auténtico 76, que sirva de antecedente creador de la existencia de
la obligación cuestionada, o que represente un indicio de esta obligación, de suerte
que unido a otro u otros permita al juez convencerse de su existencia, “que haga
verosímil el hecho litigioso”77. Claro está que si se niega la autenticidad de un
principio de prueba por escrito, podrá ella probarse previamente por toda clase de
pruebas, inclusa la testimonial78.

¿Es necesario que este principio de prueba haya sido reconocido por la parte
contraria para que pueda invocarse? Creemos que no, porque entonces no habría
principio de prueba, sino prueba completa 79.

2. Excepciones del art. 1711, inc. 2° del CC : cuando haya sido imposible
obtener una prueba escrita y los demás casos expresamente exceptuados en el CC y
en los Códigos especiales. Entre las excepciones contempladas expresamente en el
CC podemos nombrar al depósito necesario (arts. 2237 y 2241 del CC), al comodato
(art. 2175).

76
“El instrumento privado debe ser reconocido por la persona contra la cual se invoca o mandado
tener por reconocido para que pueda constituir principio de prueba por escrito” (ILTMA. CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO, 27 julio 1883. G. 1883, Nº 1.862, p. 1019; ILTMA. CORTE DE APELACIONES
DE CONCEPCIÓN, 11 junio 1898. G. 1898, t. I, Nº 1.641, p. 1169; ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE
TACNA, 8 marzo 1905. R., t. 3, sec. 2ª, p. 141; EXCMA. CORTE SUPREMA, 20 mayo 1905. R., t. 2, sec. 1ª,
p. 401; EXCMA. CORTE SUPREMA, 16 agosto 1919. G. 1919, 2º sem., Nº 42, p. 251. R., t. 17, sec. 1ª, p.
426).
77
Así, ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁN., Sentencia de 22 noviembre 1945. G. 1945, 2º
sem., Nº 58, p. 299 (C. 4º, 1ª inst., p. 300).
78
R. DE D., Tomo II, año 1905, pág. 401; Tomo XIII, año 1916, pág. 172.
79
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio. Ob. cit. pág. 168.

80
a) Como las últimas de dichas excepciones se contemplan todas aquellas que la
misma ley haya expresamente señalado, como la tan conocida del artículo 128 del
Código de Comercio, que no es tampoco absoluta, pues no se aplica a los casos en
que se exige escritura pública, como son los previstos por los artículos 5° N° 2°,
11, 344, 350, 425, 474, 491, 727, 815, 833, 850, 888; o bien, escritura privada, con
arreglo a los artículos 339, 415, 514, 632, 820, 979, 1170 de este mismo Código, ni
reza contra la explícita disposición del artículo 618, que rechaza abiertamente la
prueba testimonial.

(C) CONDICIONES QUE DEBEN REUNIR LOS TESTIGOS

Los testigos deben ser personas capaces. La ley lo exige al establecer que es hábil
para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhábil (art. 356). La
regla general es la capacidad de las personas para ser testigos.

Las inhabilidades establecidas por la ley son de dos clases: absolutas y relativas.
Las inhabilidades absolutas afectan a toda persona que se encuentre en
determinadas condiciones. Las relativas sólo afectan a ciertas personas en casos
determinados en que inciden.

Las incapacidades o inhabilidades han sido establecidas atendiendo a tres razones:

- Por falta de capacidad para percibir los hechos sobre los que declara el
testigo. Son las comprendidas en el artículo 357, Nos 1º al 5º. Se trata de
inhabilidades absolutas.
- Por falta de probidad para declarar (art. 357, N os 6º al 9º). También son
inhabilidades absolutas.
- Por falta de imparcialidad para apreciar los hechos sobre los cuales
declara el testigo (art. 358). Estas son incapacidades relativas, porque
dicen relación con un juicio determinado.

Como lo veremos en su oportunidad, las inhabilidades deben hacerse valer

oportunamente por medio de las tachas, pues el juez no está en condiciones de
conocer las incapacidades que tienen los testigos. Excepcionalmente, el juez puede
repeler de oficio a los testigos que notoriamente aparezcan adolecer de una
inhabilidad absoluta (art. 357).

(D) OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS: CONCURRIR, DECLARAR Y DECIR

LA VERDAD

Los testigos tienen la obligación de concurrir al tribunal, declarar en el proceso y

decir la verdad. Estas son cargas impuestas a todos en beneficio común. Sobre el
particular, la ley establece que toda persona, cualquiera que sea su estado o
profesión, está obligada a declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal señale
con este objeto (art. 359, inc. 2º).

81
¿Qué ocurre si el testigo no va a declarar o asistiendo se niega a ello? El
testigo que estando legalmente citado no comparece, puede ser compelido por
medio de la fuerza pública a presentarse ante el tribunal, a menos que acredite que
está en la imposibilidad de ir. Si se niega a declarar sin justa causa, puede incluso
ser mantenido en arresto hasta que preste su declaración (art. 380, inc. 2° y 3°). Se
entienden por justa causa los casos en que el testigo no está obligado a declarar.
La citación deberá hacerse por medio de un receptor, quien notificará a los testigos,
personalmente o por cédula, el hecho de que deben presentarse a declarar ante
determinado tribunal, en tal juicio y en tal día y hora 80. La obligación de concurrir a
la audiencia señalada por el tribunal sólo la tienen los testigos que residan en el
territorio jurisdiccional en donde funciona el tribunal (art. 371).

La obligación del testigo no es sólo de comparecer ante el juez y responder a las

preguntas, sino, también, de decir la verdad. Aunque esto parezca de Perogrullo, es
útil recordarlo porque muchas personas lo olvidan. Los testigos que en juicio civil
no dicen la verdad cometen un delito específico, el de falso testimonio en causa
civil, penado por el artículo 209 del Código Penal.

No solamente los testigos tienen obligaciones y pueden incurrir en

responsabilidades. Las partes también las tienen. Así, si una de las personas exige
la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es inútil su declaración, el
tribunal puede imponerle una multa de un décimo a medio sueldo vital (art. 359,
inc. 2º).

Como contrapartida a la carga de concurrir a declarar, el testigo tiene derecho a

una indemnización por el tiempo que ha debido desatender sus ocupaciones
habituales para concurrir al tribunal, desde que es un principio general que todo
perjuicio debe ser indemnizado (art. 381, CPC).

Empero lo dicho, existen casos en que las personas citadas como testigos no se
encuentran en la obligación de declarar.

1. Secreto profesional. Constituye una excepción a la regla enunciada más

arriba. Dispone a este respecto el artículo 360, Nº 1º: "No serán obligados a
declarar: 1º Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores,
médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio". Esta
disposición es preciso concordarla con el artículo 247 del Código Penal, que en su
inciso 2º establece que incurrirán en las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales, los que, ejerciendo alguna de
80
Ahora bien, para que tengan lugar las sanciones descritas es necesario que quien solicite la
declaración del testigo solicite que sea citado en la forma establecida por el art. 56 del CPC (art. 380,
inc. 1°).

82
las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les
hubieren confiado.

Por consiguiente, los eclesiásticos abogados, notarios, procuradores, médicos y

matronas, no sólo no están obligados a declarar, sino que, para el caso que lo
hagan, pueden, incluso, incurrir en sanciones penales.

2. Parentesco. También se exceptúan de la misma obligación a “los que sean

interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personas
mencionadas en el número anterior (las expresadas en los números 1°, 2° y 3° del
artículo 358), o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas” 81.

3. Auto incriminación y afectación del honor. Por último, el artículo 360 en

su Nº 3º indica otras personas que no están obligadas a declarar. Así, el testigo que
es interrogado acerca de hechos que afectan su honor o el de las personas que
hemos señalado en la letra c), o que importen un delito de que puedan ser
criminalmente responsables tanto él como cualquiera de las personas a que nos
hemos referido, puede negarse a declarar.

La ley exceptúa a ciertas personas de su obligación de comparecer al

tribunal a prestar declaración, debiendo prestar su declaración en el domicilio
que fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal. Estos casos están
señalados en el art. 361 al cual nos remitimos82.

Finalmente, es del caso señalar que no están obligados a declarar ni a concurrir a la

audiencia judicial los chilenos o extranjeros que gocen en el país de inmunidad
diplomática en conformidad a los tratados que rigen la materia. Estas personas
declararán – según el art. 362- por informe, si consintieren voluntariamente y, al
efecto se les dirigirá un oficio respetuoso por intermedio del Ministerio respectivo.
81
Hay otras personas, todavía, a quienes la ley prohíbe que sean testigos instrumentales en materia
de testamento, conforme a los artículos 1012 y 1031 del CC, o que presten su declaración sin previa
orden del tribunal competente, como es el caso de los corredores o comisionistas, con arreglo al
artículo 58 del Código de Comercio, si bien este precepto sólo se refiere a los corredores que tengan
carácter de oficiales públicos.
82
El procedimiento que se contempla para tomar declaración a las personas mencionadas en el
artículo 361 consiste en que ellas, dentro del tercer día hábil siguiente a la notificación de la
resolución que los cite a declarar como testigos, deben proponer al tribunal el lugar y la fecha,
comprendida dentro del término probatorio, para la realización de la audiencia en que se les tomará
declaración, a la cual tienen derecho a asistir todas las partes y los apoderados de éstas, además del
juez y del receptor que actúa como ministro de fe. El juez será quien fijará sin más trámite el día y
lugar para la realización de la diligencia, si el interesado así no lo hiciere ni comunicare su renuncia
al derecho que le confiere este artículo. En el día y lugar señalado se tomará a los testigos conforme
al procedimiento general que se contempla para que presten declaración, teniendo las partes el
derecho de efectuar las repreguntas y contrainterrogaciones al testigo que sean pertinentes. Este
derecho puede ser renunciado por dichas personas, en cuyo caso deben comparecer a prestar
declaración ante el tribunal en el día y hora fijado para la deposición de los testigos presentados por
las partes, y serán interrogados conforme a las reglas generales.

83
(E) PROPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Por regla general, la testimonial debe producirse a iniciativa de las partes, las que
están obligadas a presentar una lista de testigos y una minuta de puntos de prueba,
como tantas veces lo hemos dicho.

Sin embargo, también puede producirse a iniciativa del propio tribunal, como una
medida para mejor resolver (art. 159, Nº 5º). En este caso no se trata de nuevos
testigos que vayan a declarar sobre las mismas preguntas, ni de los mismos testigos
anteriores, sobre nuevas, sino que se trata de los mismos testigos que hayan
declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios.

En primera instancia la prueba testimonial sólo puede producirse dentro del

término probatorio, tanto ordinario, extraordinario o especial, que para los efectos
de rendir la testimonial son términos fatales83.

El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver en segunda instancia
la recepción de la prueba testimonial, siempre que no se haya podido rendir en
primera, debiendo ella recaer acerca de hechos que no figuren en la prueba rendida
y que tales hechos sean considerados estrictamente necesarios, en concepto del
tribunal, para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá
señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término
especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá
exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día
de notificada por el estado la resolución respectiva (art. 207)84.

Carecen de todo valor como prueba testimonial las declaraciones firmadas por
terceros ante notario y que se presentan como declaraciones de testigos; ello es
evidente porque la testimonial debe rendirse dentro del probatorio y cumpliendo
las exigencias y requisitos que establece la ley.

(F) RECEPCIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

83
Concerniente a esto ha establecido la jurisprudencia que es nula la prueba testimonial rendida
fuera del término probatorio, aunque los días en que se la rindió hayan sido señalados por sentencia
que quedó ejecutoriada, la cual no produce cosa juzgada respecto de la validez de la prueba.

84
El artículo 207 del CPC autoriza la aceptación de pruebas en segunda instancia, pero ella queda
sujeta a la facultad del tribunal, vale decir, no se trata de un imperativo a que esté obligado y será
ejercida cuando la prueba sea, a juicio del tribunal, indispensable para la decisión del juicio (SCS,
R.D.J. 1980, t. LXXVII, 2ª Parte, sec. 1ª, pág. 74, C. 4°. En el mismo sentido SCS de 03.11.1993, Rol
Nº 28.654, C. 3°).

84
La recepción de la prueba testimonial se sujeta a las reglas que se indican a
continuación.

1. En la lista de que trata el artículo 320 pueden presentarse todos los testigos
que se deseen; pero sólo serán admitidos a declarar hasta seis testigos, por cada
parte, sobre cada uno de los puntos de prueba que haya señalado el tribunal (art.
372, inc. 1º). Sólo pueden examinarse los testigos que figuran en la nómina a que se
refiere el inciso final del artículo 320 (art. 372, inc. 2º); sin embargo, el tribunal
puede admitir otros testigos en casos muy calificados y siempre que jure la parte
que los presenta que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la lista de
testigos (art. 372, inc. final).

2. Dispone el art. 369, inciso 1º: "El tribunal, atendido el número de testigos y
el de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los
que se encuentren en el departamento (territorio jurisdiccional)". En la práctica, el
día y la hora en que se examinarán los testigos se señalan generalmente en la
resolución que recibe la causa a prueba. Pero no hay inconveniente alguno en que
las partes soliciten día y hora para rendir su prueba. Si los testigos residen fuera del
territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio se aplica el art. 371, inciso 1º.

3. Los testigos deben ser interrogados personalmente por el juez (art. 365,
inc. 1º). El examen se hace en presencia de las partes y de sus abogados, actuando
como ministro de fe -quien autorizará el acto un receptor que las partes eligen, el
que debe ser remunerado. El receptor servirá además como actuario en las
incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba (art. 370). Tratándose de
un tribunal colegiado, los testigos deben ser interrogados personalmente por uno
de sus miembros (art. 365).

4. Antes de prestar declaración, los testigos deben prestar juramento, que

será del tenor siguiente: "¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a
preguntar ". El interrogado responderá: "Sí juro" (art. 363). Los sordomudos deben
prestar juramento en la misma forma como pueden declarar, o sea, permitiéndoles
leer el juramento y contestándolo por escrito. Si no se presta juramento, la
declaración es nula.

5. Para asegurar la eficacia de la prueba, evitando que los testigos conozcan

las declaraciones de los otros, previene el artículo 364: "Los testigos de cada parte
serán examinados separada y sucesivamente, principiando por los del demandante,
sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros. El tribunal adoptará
las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan
comunicarse con los que no hayan prestado declaración".

6. Llenados los requisitos del juramento y demás que hemos visto, comienza
el interrogatorio. En primer lugar, se efectúan las preguntas de tacha (art. 365,
inc.2°) y luego, sobre los puntos de prueba. Según este artículo, las preguntas

85
deben versar: 1º sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que
inhabiliten al testigo para declarar; 2º sobre los puntos de prueba que se hayan
fijado, y 3º podrán también hacerse preguntas tendientes a rectificar, esclarecer o
precisar las aseveraciones hechas85.

7. Los requisitos que deben contener las respuestas de los testigos los
consigna el artículo 367: "Los testigos deben responder de una manera clara y
precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por que afirman los
hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración".

8. La declaración del testigo constituye un solo acto que no puede

interrumpirse sino por causas graves y urgentes (art. 368); además, el tribunal
debe procurar, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean
examinados en la misma audiencia (art. 369, inc. 2º)86.

9. Las declaraciones de los testigos se consignarán por escrito, conservándose

en cuanto sea posible las expresiones de que se hayan valido, reducidas al menor
número de palabras. Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por
el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también
saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como
actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba (art. 370).

(G) LAS TACHAS

El peligro que deriva del carácter subjetivo de la prueba testimonial ha inducido al

legislador a establecer, además de las limitaciones ya estudiadas, los mecanismos
para hacer valer las inhabilidades de los testigos. La manera de hacer efectiva la
inhabilidad del testigo es la tacha.

(G.1) CLASIFICACIÓN

Las inhabilidades, según ya lo hemos dicho, son de dos clases: absolutas y relativas.
Las primeras, tratadas en el artículo 357, son las que afectan a todas las personas
85
Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de
dieciocho años, quien prometerá bajo juramento desempeñar bien y fielmente el cargo. Por
conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones, las cuales serán
consigna-das en el idioma del testigo, si éste no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso,
se pondrá al pie de la declaración la traducción que de ella haga el intérprete (art. 382, CPC). Esta
disposición debe concordarse con el art. 63 del CPC.

86
El artículo 366 consagra una disposición que tiene mucha importancia para descubrir a los
testigos falsos: "Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones
que estime conducentes a fin de establecer las causases de inhabilidad legal que puedan oponerse a
los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se
invoca su testimonio. “En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas
resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo".

86
que se encuentran en determinadas condiciones. Las segundas, relativas, a las que
se refiere el artículo 358, afectan a ciertas personas en casos determinados en que
inciden.

(G.1.1) Inhabilidades absolutas

1. Los menores de 14 años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones
sin previo juramento y estimarse como base de una presunción judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente (art. 357, Nº 1º).

2. Enajenación mental. Al efecto hay que distinguir dos situaciones: 1ª si el

demente está sujeto a interdicción, su declaración carecerá en absoluto de eficacia,
aun cuando los hechos se hubieren producido con anterioridad a la misma o en un
intervalo lúcido (art. 357, Nº 2º), y 2ª si no está sujeto a interdicción, el que lo
tache deberá acreditar que al tiempo de declarar o de verificarse los hechos sobre
los que declara se hallaba privado de razón (art. 357, Nº 3º).

3. Ebriedad. La ebriedad puede ser ocasional o consuetudinaria. El CPC

comprende solamente la primera en el artículo 357, Nº 3º. La consuetudinaria
podría quedar comprendida dentro de un caso de enajenación mental.

4. El Nº 4º del artículo 357 establece como causal de tacha a los testigos el que
carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse éstos. ¿Qué debe entenderse por carecer del sentido necesario Se alude
al sentido de la vista, por ejemplo, cuando se trata de declarar sobre la efectividad
de un suicidio que se dice presenciado por el testigo; del oído, cuando se declara
sobre lo que ha oído decir a otra persona; etc.

5.  Los sordos o sordomudos, pero solamente los que no pueden darse a

entender claramente. Si se pueden dar a entender claramente, ellos son testigos
hábiles y deben ser interrogados en la forma prevista en el artículo 382.

6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o

intentado cohechar a otros (art. 357, Nº 6º). Según Escriche, cohecho es "el
soborno, seducción o corrupción del juez u otra persona para que haga lo que se le
pide, aunque sea contra la justicia". Esta tacha está establecida en razón de la falta
de probidad de la persona que cohecha o se deja cohechar.

7. Los vagos sin ocupación u oficio conocido (art. 357 Nº 7º). La ley considera
que tales testigos carecen de probidad y no puede fundarse una sentencia en sus
dichos, pues la ley supone, que la persona que es un vago no se halla en condiciones
de valorar la conducta de los demás, ni es capaz de substraerse a la influencia de la
pasión o del interés.

87
8. Los condenados por delito, pero solamente los que en concepto del tribunal
sean indignos de fe. Se deja, pues, a la conciencia del juez la calificación de la tacha
(art. 357, Nº 8º).

9. Son absolutamente inhábiles para declarar en juicio los que hagan profesión
de testificar en juicio. Son llamados vulgarmente "jureros" (art. 357, Nº 9º).

(G.1.2) Inhabilidades relativas

1. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos
(art. 358, Nº 1º).

2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya

reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que
solicite su declaración (art. 358, Nº 2º).129c) Los pupilos por sus guardadores y
viceversa (art. 358, Nº 3º).

3. Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se

entiende por dependiente, para estos efectos, el que presta habitualmente servicios
retribuidos al que lo haya presentado como testigo, aunque no viva en su casa.
Actualmente debe entenderse que son los trabajadores 87.

4. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su

testimonio (art. 358, Nº 5º)88.

5. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para

declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto (art. 358, Nº 6º). Esta
inhabilidad queda por entero entregada a la apreciación del tribunal; pero es
indudable -según también se consignara en su origen- que el interés a que se refiere
esta disposición es el pecuniario, estimable en dinero o material en el juicio.
Además, dicho interés necesita ser algo cierto, evidente, tanto en el aspecto directo,
como indirecto89.

87
Según quedó constancia en las Actas de la sesión 19 de la Comisión Revisora del Proyecto
de Código de Procedimiento Civil, criado doméstico es una persona que presta a otra, mediante un
salario, ciertos servicios, determinados por el contrato o por la costumbre del país. Ahora debe
entenderse que son trabajadores de casa particular.
88
La Comisión Revisora del Proyecto de 1893 dejó constancia en actas que esta tacha procede no
sólo respecto de los dependientes de una persona natural, sino también de las personas jurídicas.
89
Así, por ejemplo, son inhábiles como testigos los empleados de una empresa de transportes en la
causa seguida en contra de ésta por culpa o negligencia atribuida a aquéllos, en vista de la
responsabilidad ulterior de estos mismos, en el caso de ser vencida la empresa, conforme al
artículo 2325 del CC. También son inhábiles el comunero, codeudor o socio de la persona que figura
como parte en el juicio, lo mismo que cualquiera de las partes, aunque haya enajenado o cedido sus
derechos; sin embargo, algunos de estos testigos dejarán de serlo si la condición particular que
invisten no les da interés en el pleito.

88
6. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad
respecto de la persona contra quien declaren (art. 358, Nº 7º). La amistad o
enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará
según las circunstancias90.

(G.2) QUIEN PUEDE OPONER LA TACHA Y OPORTUNIDAD

Las tachas las opone la parte en contra de quien va a declarar el testigo 91. Las
tachas deben deducirse antes que el testigo empiece a hacer las declaraciones (art.
373); deben fundarse en alguna de las inhabilidades mencionadas en los artículos
357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para
que puedan ser fácilmente comprendidas.
La ley dispone que las tachas se opongan antes que declaren los testigos, pero no
dice que ello se haga en la audiencia misma de prueba, ni en qué tiempo, de modo
que pueden oponerse desde que la parte tiene conocimiento de la lista de testigos
hasta la declaración de éstos, verbalmente en la audiencia o por escrito antes de
ella92.

Existe, no obstante, un caso en que la tacha puede oponerse posteriormente y es el

contemplado en el artículo 372, inciso final, que establece que el tribunal puede en
casos muy calificados admitir otros testigos distintos a los que figuran en la lista;
en este evento, según lo dispone el artículo 373, pueden oponerse las tachas dentro
de los tres días subsiguientes al examen de los testigos.
Cuando se tacha a un testigo, debe indicarse la causal que se invoca y que no puede
ser otra que alguna de las inhabilidades consignadas en los artículos 357 y 358;
además, deben precisarse claramente los hechos en que se funda (art. 373, inc. 2º).
La parte afectada por la tacha tiene el derecho de retirar el testigo tachado y de
reemplazarlo por otro cuyo nombre aparezca en la lista acompañada al tribunal
(art. 374).
90
Se ha fallado que procede rechazar la tacha por la causal en comento, si al deducirla no se cumplió
con señalar los hechos graves manifestativos de la amistad íntima, sino sólo y en términos generales
los referentes a la enemistad del testigo respecto de la persona contra quien declara. ILTMA. CORTE
DE APELACIONES DE SANTIAGO. 17 de diciembre de 1959. Rev. T.56, sec. 2° Pág. 128.
91
¿Si una de las partes tacha al testigo y luego lo contrainterroga renuncia a la tacha? Alguna
jurisprudencia ha señalado que el litigante que ha tachado a un testigo y le contrainterroga, debe
entenderse que se ha desistido de la tacha, porque invoca su testimonio, y renuncia implícitamente
a las inhabilidades que podrían afectarle. Estimamos que esta jurisprudencia es errada porque "esta
doctrina coloca a los litigantes en la alternativa de contrainterrogar al testigo sin tacharlo o de
tacharlo sin contrainterrogar e importa en el fondo dar a la tacha la calidad de obstáculo para el
contrainterrogatorio, lo que, aparte de parecernos inconveniente para la buena calidad de la prueba
testimonial, no se ajusta a los textos legales: Si según la ley las tachas opuestas por las partes no
obstan al examen de los testigos tachados (la palabra "obstar" denota la idea de "impedir, estorbar o
hacer contradicción o repugnancia") y el contrainterrogatorio forma parte, como hemos visto, del
examen, admitir la doctrina impugnada importaría transgredir los preceptos legales ya indicados
atribuyendo a la tacha la virtud de impedir o estorbar dicho examen en la forma deseada por el
legislador.
92
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio. Ob. cit. pág. 188.

89
Las tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigos tachados. Sin
embargo, el tribunal puede repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan
comprendidos en alguno de los casos de inhabilidades absolutas comprendidas en
el artículo 357 (art. 375, inc. 1º). La apelación que se interponga en este caso sólo
será concedida en el efecto devolutivo (art. 375, inc. 2º), norma que en la
actualidad carece de mayor significación en atención a la regla general establecida
en el Nº 2º del artículo 194.

(G.3) PRUEBA DE LAS TACHAS

Cuando el tribunal lo estime necesario para resolver el juicio, va a recibir las tachas
a prueba, debiendo rendirse dentro del término ordinario de prueba. Sin embargo,
si este se encuentra vencido o lo que reste no sea suficiente, se ampliará para el solo
efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar diez días, pudiendo además
solicitarse el aumento extraordinario que concede el artículo 329 en los casos a que
él se refiere (art.376).

La recepción a prueba de las tachas es optativa del tribunal, y en los casos que el
interesado lo estime indispensable, debe reclamar si no se recibieron a prueba por
medio de los recursos que la ley le franquea. La resolución que ordena recibir
prueba sobre las tachas opuestas es inapelable (art. 379, inc. 1º).

Por último, hay que tener presente que, conforme a lo señalado por el art. 377, para
probar las tachas están permitidos todos los medios, incluso la prueba testimonial.
Sin perjuicio de lo anterior, no se admitirá la prueba de los testigos para
inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas, lo cual
no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir término
especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos
aparezcan en el proceso (art. 378).

(G.4) APRECIACIÓN DE LAS TACHAS

El tribunal debe pronunciarse sobre las tachas en la sentencia definitiva, haciendo

consideraciones especiales sobre ellas (art. 379, inc. 2º).

La decisión del juez que resuelve las tachas opuestas a los testigos presentados, no
es parte integrante de la sentencia definitiva sino que es un pronunciamiento
incidental93 y, por tanto, una sentencia interlocutoria, que no es de aquellas que

93
“La resolución que decide sobre tachas es sentencia interlocutoria, aunque por mandato del
artículo379 del Código de Procedimiento Civil su fallo deba reservarse para definitiva” (EXCMA.
CORTE SUPREMA. 26 mayo 1954. R., t.51, sec.1ª, p.149; EXCMA. CORTE SUPREMA, 10 agosto 1965. R.,
t.62, sec.1ª, p.268. EXCMA. CORTE SUPREMA, 14 mayo 1984. R., t.81, sec.1ª, p.64).

90
ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, por lo que no procede
el recurso de casación en el fondo94.

Sobre el particular, se ha fallado que si la sentencia no se pronuncia sobre las

tachas opuestas a los testigos, no se configura la causal de nulidad del N°5 del art.
768, en relación con el art. 170 N°6 del CPC, porque no se ha omitido la decisión
del asunto controvertido y se trata de una cuestión relativa a la apreciación
probatoria95. Aunque existe jurisprudencia en sentido contrario 96, es decir, para la
cual el no pronunciamiento sobre las tachas comporta omitir la decisión del asunto
controvertido, son mejores las razones de esta doctrina, toda vez que el incidente
sobre tachas tiene carácter accesorio y no significa el ejercicio de acciones o
excepciones que conforman el asunto controvertido. Amén de lo anterior, se ha
resuelto que la ley no establece que la resolución en definitiva sobre las tachas sea
una un trámite esencial, por lo que debe ordenarse completar el fallo si se omite un
pronunciamiento al respecto97.

(H) VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Para estudiar la valoración de la prueba testimonial precisa distinguir entre las

declaraciones prestadas por testigos de oídas y las de testigos presenciales.
Al efecto, huelga señalar que la prueba testifical se valora aplicando las normas de
los artículos 383 y 384 del CPC, informados –hasta cierto punto, como veremos- de
un sistema de apreciación racional de la prueba, es decir, atribuyendo al juez, de
acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, la facultad
privativa para calificar de plena, semiplena o ninguna eficacia demostrativa de las
declaraciones de los testigos. Para ello, no está constreñido por ley valorativa
alguna (sistema legal), ni puede hacerlo según su convicción de equidad (en
conciencia), sino que sujetándose a los dictados anteriormente señalados, según la
calidad o número de los testigos y las características de sus declaraciones. En caso
alguno, puede abstenerse de valorarlas (so pena de incurrir en la causal de casación
en la forma de falta de consideraciones de hecho)98.

De lo anterior se colige que si el tribunal de la instancia no le otorga a la

declaración de los testigos según el valor indicado en ellos (art. 385), esa infracción

94
No es admisible el recurso de casación en el fondo respecto de la decisión sobre tachas formulada,
pues ésta recae sobre un incidente del juicio que no es sentencia definitiva y tampoco interlocutoria
que ponga término al juicio o haga imposible su continuación y, por consiguiente, no dice relación
alguna con las acciones y excepciones hechas valer en la causa. SCS, R.D.J. 1984, t. LXXXI, 2ª Parte,
sec. 1ª, pág. 64, C. 4°). En el mismo sentido SCS, R.D.J. 1983, t. LXXX, 2ª Parte, sec. 1ª, pág. 42, C.
13°.
95
Casación. 19 de agosto de 1964. Rev. T. 61. Sec. 1°, pág. 258.
96
ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 20 mayo 1908. R., t.5, sec.2ª, p.93y 22 junio 1932. R.,
t.29, sec.2ª, p.91; ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA , 22 abril 1910. R., t.8, seec.2ª,
p.70.EXCMA. CORTE SUPREMA, 16 agosto 1920. R., t.19, sec.1ª, p.239.
97
RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio. Ob. cit. pág. 129.
98
RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio. Ob. cit. pág. 142.

91
legal no es susceptible de ser denunciada por intermedio del recurso de casación en
el fondo, ya que ese valor probatorio no es perentorio para el tribunal.

(H.1) VALORACIÓN DE LOS TESTIGOS DE OÍDAS

Las declaraciones de los testigos de oídas tienen mucho menor valor probatorio que
las de los presenciales; ya que no hacen plena prueba, sino que constituyen base de
una presunción judicial (art. 383, inc. 1º). Para que el juez pueda darles ese valor
es necesario que las palabras oídas se refieran directamente a aseverar los hechos
que se trata de probar, y, además, es esencial que individualicen a las personas que
los han ilustrado sobre los hechos que no percibieron con sus propios sentidos, a
objeto de que el juez conozca el origen de tales especies y esté en situación de
valorarlas99.

Si el testimonio de oídas se refiere a lo que el testigo oyó decir a alguna de las

partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata, él es
válido (art. 383, inc. 2º); pues ese testimonio es la comprobación de una confesión
extrajudicial, que sirve de base a una presunción judicial, la cual, unida a otros
antecedentes, constituye plena prueba. Y aún más, puede constituir una presunción
grave (y por consiguiente plena prueba) si los testigos de oídas declaran que lo
oyeron de una parte estando la otra presente (art. 426, inc. 2º).

(H.1) VALORACIÓN DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES

El artículo 384 establece las reglas a las cuales debe ceñirse el tribunal en la
apreciación de la fuerza probatoria de los testigos presenciales. Las reglas que este
artículo da son seis, las que examinaremos.

PRIMERA REGLA: "La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una

presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al
artículo 426". Es decir, la declaración de un testigo imparcial y verídico puede
llegar a constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal reúna los caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento 100.
99
 EXCMA. CORTE SUPREMA, G.T. 1921, 2º, s. 63, pág. 256.
100
"Si se tiene en cuenta que el art. 384, Nº 1 determina que la declaración de un testigo imparcial y
verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio debe ser apreciado en
conformidad al art. 426, y se considera que este artículo establece por su parte que una sola
presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento, habrá de convenirse
necesariamente que no hay transgresión alguna cuando los jueces de la instancia asignan mérito de
prueba plena a una presunción constituida por la declaración de un testigo, si en uso de las
facultades privativas que se les acuerda, conceptúan que ella está revestida de caracteres de
gravedad y precisión tales que bastan para formar su propia convicción; y esta apreciación, por más
que envuelva una sobreestimación de los caracteres de que está dotada la presunción, no es
susceptible de ser revisada por esta Corte de Casación, puesto que la ley libra por entero a los jueces
del fondo la facultad de hacer la evaluación de ese mérito probatorio” (EXCMA. CORTE SUPREMA,
Sentencia de 12 de septiembre de 1977, R.D.J., tomo LXIV, 2ª parte, sec. 4ª, págs. 291 y 292).

92
SEGUNDA REGLA: "La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, lealmente examinados y que den razón de sus
dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra
prueba en contrario". Esta disposición, por su letra (nótese que emplea la forma
verbal "podrá"), su espíritu y su historia, contiene una autorización facultativa que
no regla de un modo indefectible el criterio del tribunal.

Es decir, no significa que las declaraciones de dos o más testigos que reúnan las
condiciones que ella indica van a constituir necesariamente plena prueba. En
efecto, en historia fidedigna del establecimiento del artículo 384 aparece que, como
se dejó expresa constancia en las actas de la Comisión a petición de los señores
Ballesteros y Vergara, los Tribunales tenían amplia libertad para apreciar el mérito
probatorio de las declaraciones de los testigos, de tal manera que quedaban
facultades para desestimar, no sólo el dicho de uno, sino que cualquier número de
testigos, cuando, en su concepto, no fuere digno de fe su testimonio, y a ese
predicamento obedeció el reemplazo de la palabra "hará" por la frase "podrá
constituir"101.

TERCERA REGLA: "Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean

contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren
aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar
mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y
verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso". Esto significa que la prueba de testigos debe pesarse y no
contarse102.

CUARTA REGLA: "Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones
de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el
mayor número".

QUINTA REGLA: "Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en

circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a
dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el
hecho".

SEXTA REGLA: "Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una

misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas
101
EXCMA. CORTE SUPREMA. 29.11.1976, R.D.J., tomo LXXIII, 2ª parte, sec. 4ª, pág. 249.
102
“Queda al recto criterio del tribunal graduar y calificar las condiciones de ciencia, imparcialidad y
veracidad de unos y otros testigos y hacer conforme a ello y al número de las declaraciones, cuando
fuere del caso, la correspondiente estimación de la prueba testimonial rendida, para el efecto de
tener o no por comprobados los hechos controvertidos” (Excma. Corte Suprema., Rev. XXX-II-1ª-
356; LXXVI-II-1ª-102.). “Pero existiendo otros antecedentes en el proceso, debe darse mayor valor a
las declaraciones de los testigos que estén más conformes con ellos” (Iltma. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, Rev. VII-II-1ª-3).

93
por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes".

Para terminar con el valor probatorio de las declaraciones de los testigos

presenciales diremos que es facultad privativa de los jueces del fondo apreciar si los
testigos están o no contestes en el hecho y circunstancias esenciales y si dan razón
satisfactoria de sus dichos para que pueda constituir plena prueba 103.

C. LA PRUEBA CONFESIONAL

(C.1) CONCEPTO

Etimológicamente, confesión proviene del latín confessio, que alude al verbo

“reconocer” en un sentido de contrición, de arrepentimiento. Desde el Derecho
Procesal, la confesión alude al medio de prueba que se origina de la declaración de
una de las partes del proceso en la que reconoce uno de los hechos discutidos del
proceso, pero siempre y cuando tal admisión sea hecha en perjuicio de sus intereses
– el animus confitendi o ánimo confesional-.

De ordinario, para provocar una declaración en tales términos la ley permite citar a
la contraria a una audiencia durante el término probatorio denominada absolución
de posiciones, en la cual, debe responder sobre un pliego de preguntas tendientes a
obtener una declaración confesional.

En definitiva, la confesión es una declaración judicial o extrajudicial, espontánea o

provocada, mediante la cual una parte del proceso, capaz y con ánimo de
proporcionar a la otra un medio de prueba en perjuicio propio, reconoce total y
parcialmente uno de los hechos sostenidos por la contraparte. 104

Para la Glosa, respetuosa del principio de presentación de las partes y de la

realidad de que una declaración perjudicial a una propia pretensión implica una
pérdida de interés en sostener el litigio, sobre la base de que lo ordinario es que
nadie miente contra sus propios intereses, dentro del sistema de prueba legal
tasado la confesión fue la reina de los medios de prueba: “a confesión de parte,
relevo de prueba” 105 Obviamente, que por su naturaleza intrínsecamente superior

103
SCS, R.D.J. 1983, t. LXXX, 2ª Parte, sec. 1ª, pág. 105, C. 7°; también en SCS, R.D.J. 1991, t.
LXXXVIII, 2ª Parte, sec. 1ª, pág. 14, C.17°; SCS 20/09/2000, Rol N° 4562-99, C. 3° y 4°.
104
Distinta de la confesión como medio de prueba es la admisión en el pleito de los datos aportados
de contrario, pues si no hay controversia sobre un hecho sustancial y pertinente, éste no es objeto de
prueba. Entre admisión y confesión dice-Guasp-hay toda la diferencia que existe entre un acto de
alegación y uno de prueba. PAILLÁS PEÑA. Enrique: Estudios de Derecho Probatorio. Editorial
Jurídica. Segunda edición, Santiago, 2002. Pág.100.
105
“Su valor probatorio tiene un fundamento lógico: porque es razonable creer que el que confiesa
en juicio no ha de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una confesión favorable para
la contraria ha de ser creído”. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel y
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio: Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general. Tomo

94
su valoración ha generado discusiones dentro de sistemas de libre apreciación de la
prueba.

Fuera de lo dicho, y por razones que no reproduciremos, la confesión no ha tenido

este carácter superior ni en el proceso penal (art. 340, inc. final del Código Procesal
Penal) ni en el proceso de familia.

(C.2) ELEMENTOS

Son tres: capacidad, existencia de hechos discutidos como objeto de la declaración

y haberse realizado de manera voluntaria y consciente.

i) Capacidad. A falta de una regla general en esta materia en el CPC,

necesariamente hay que remitirse a la del art. 1446, CC, en el sentido de que toda
persona es capaz para confesar en juicio, salvo aquellas a quienes la ley declara
incapaces. Dentro de la esfera del proceso civil, existen ciertas normas sobre la
comparecencia de ciertas personas para concurrir con su declaración a confesar.

- En caso de los absolutamente incapaces, concurren por ellos sus

representantes legales.
- Respecto de los menores adultos, concurren por ellos quienes tengan la
patria potestad (arts. 255, 256, 264, 1326, CC). Si el juicio se traba contra
quien ejerce esta administración sobre los bienes del incapaz el tribunal
que conoce del pleito debe designar un curador ad litem o para el litigio
(art. 263, CC; en materia de familia el art. 19 de la Ley N° 19.968 le
entrega una autoridad más amplia, incluso para el ejercicio de acciones
penales por la víctima incapaz). Estas reglas no se aplican en tanto se
trate de un proceso ligado con su peculio profesional (art. 251, CC).
- Los pródigos interdictos son representados por sus curadores.
- En lo relativo a las personas jurídicas, concurren sus representantes
legales o convencionales.
- Finalmente, en lo tocante a la posibilidad de los mandatarios judiciales,
debemos recordar que ellos pueden absolver posiciones, y por ende
confesar, a nombre de su mandante en tanto cuenten con facultades
extraordinarias para ello (art. 7, inc. final, CPC). Sin embargo, siempre
que la contraparte lo pida deberá concurrir personalmente la parte del
juicio (arts. 394 y 397, CPC). Como sea, siempre se puede ordenar al
apoderado absolver posiciones sobre sus hechos personales (art. 396,
CPC) y tiene además la carga de hacer comparecer a su representado so
riesgo de la imposición de apercibimientos (art. 397, CPC).

ii) Objeto. Necesariamente la declaración de la parte debe versar sobre uno de los
aspectos discutidos del proceso y relevantes para el reconocimiento jurídico de

Segundo. Ediciones Jurídicas de Santiago. Santiago, 2015. Pág. 493.

95
pretensión de la parte contraria, de suerte que actúa en su propio perjuicio. Siendo
la fuente de prueba en este caso el conocimiento que la parte tenga sobre los
hechos, puede declarar sobre hechos personales (que él hizo) o no personales (que
hicieron terceros).

iii) Voluntaria. Debe hacerse realizado de manera libre y consciente, ajena a

cualquier estímulo o apremio, y siempre con animus confitendi o con conocimiento
de que los hechos que admite le son desfavorables para sus intereses en el proceso.

(C.3) ADMISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN

Nuestra legislación no ha sido clara ni precisa al tratar esta materia; sin embargo,
se puede sostener que la regla general al respecto está establecida en los artículos
385 del CPC y 1713 del CC, de los que resulta que la confesión se admite en todos
los casos, salvo los siguientes casos de excepción:

 La falta de instrumento público no puede suplirse con otra prueba

(incluyéndose la prueba confesional) en los actos y contratos en que tales
instrumentos son exigidos por vía de solemnidad (arts. 1701 y 1713 del CC.)
 No se admite la confesión judicial para probar una causal de divorcio,
porque de aceptarse sería admitir el divorcio por mutuo consentimiento;
 Tampoco se admite en los juicios de nulidades de matrimonio, por la misma
razón anteriormente indicada;
 En los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del
marido, la confesión de éste no hace prueba (art. 157 del CC.);
 Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una
cosa perteneciente a la sociedad conyugal, ni la confesión del otro, ni ambas
juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento (art.
1739, inc. 2º del CC.);
 En la prelación de crédito la confesión del marido, del padre o madre de
familia, o del tutor o curador fallidos, no hace prueba por sí sola contra los
acreedores (art. 2485);
 La confesión extrajudicial puramente verbal, por regla general no es
admitida, sino concurriendo ciertas circunstancias (art. 398 CPC).

(C.4) CLASIFICACIÓN

i) Judicial / Extrajudicial

Judicial es la que se presta dentro de un proceso; extrajudicial, fuera. El valor

probatorio asignado por la ley, veremos, difiere en cada caso.

ii) Espontánea / Provocada

96
Espontánea es la que se realiza sin requerimiento del juez, fuera del juicio y sin
formalidades. Provocada es la que se efectúa en una audiencia decretada al efecto
por el tribunal, la absolución de posiciones, mediante interrogatorio, previo
juramento y con la presencia del juez.

iii) Expresa / Tácita

Expresa es aquélla en que se declara en términos explícitos y categóricos los hechos

en cuestión. Tácita o ficta es un efecto legal contemplado en la ley frente a la
segunda infracción del absolvente a la citación judicial que ordena su
comparecencia, pudiendo apercibírsele, de así haberse solicitado por la
contraparte, con tenerle por confeso de las preguntas asertivas del pliego de
posiciones (art. 394, CPC).

iv) Simple / Calificada / Compleja

La confesión pura y simple es aquella que reconoce el hecho discutido sin

modificación o agregación alguna: "cuando se reconoce un hecho sin agregarle
ninguna circunstancia que restrinja o modifique sus efectos" 106, como por ejemplo
si el demandado reconoce haber recibido en mutuo la cantidad de diez mil pesos.

Es calificada cuando el confesante reconoce el hecho afirmado por la parte

contraria, pero con ciertas modalidades que alteran la naturaleza jurídica del hecho
confesado; "cuando el confesante reconoce el hecho, pero atribuyéndole una
distinta significación jurídica que restringe o modifica sus efectos" 107; por ejemplo,
si se reconoce haber recibido los diez mil pesos, pero no en calidad de mutuo, sino
de donación.
Es compleja cuando se reconoce lo afirmado por la parte contraria, pero
agregándole un hecho distinto, que destruye en todo o parte los efectos del hecho
confesado. Así, en el mismo ejemplo, si se reconoce haber recibido los diez mil
pesos en calidad de mutuo, pero agregándose que se canceló la obligación
posteriormente. La confesión se considera siempre compleja cuando se agrega un
hecho que impide, modifica o extingue un derecho, o sea, cuando se invoca una
excepción.

La confesión compleja presenta dos aspectos. Puede ser de primer grado, cuando
se agreguen hechos desligados con los anteriores o que no presupongan su
existencia para haber sido efectivos; por ejemplo, “sí, yo debí un millón de pesos,
pero la deuda se extinguió por compensación”. También puede ser de segundo
grado, cuando las nuevas circunstancias implican la existencia de los hechos que
confiesa; v.gr., “sí, debí un millón de pesos, pero pagué el mes pasado”. Esta
clasificación es importante a efectos de la divisibilidad de la confesión.

106
ALSINA, Hugo. ob. cit., tomo II, pág. 240.
107
ALSINA, Hugo. ob. cit., tomo II, pág. 241.

97
 v) Divisible / Indivisible

Veremos más adelante que la ley permite fraccionar la declaración de la parte que
confiesa en lo que le favorece, excluyendo aquéllos no reconocidos en su absolución
que lo perjudican. Divisible, evidentemente es la que admite división a favor de la
parte que solicitó la absolución de posiciones; indivisible la que no.

(C.4) OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

(C.4.1) Como medida prejudicial propiamente tal o como medida

prejudicial probatoria

Como medida prejudicial propiamente tal es propia del demandante y tiene por
objeto preparar la entrada al juicio, exigiendo la declaración jurada del futuro
demandado sobre algún hecho relativo a su capacidad para parecer en el juicio, o a
su personería o al nombre y domicilio de sus representantes (art. 273 N°1).

Como medida prejudicial propiamente tal, la puede solicitar tanto el futuro

demandante como el futuro demandado, siempre que exista motivo fundado para
temer que una persona se ausente en breve tiempo del país. En este evento, los
hechos, sobre los cuales va a declarar, deben haber sido previamente calificados de
conducentes por el tribunal (art. 284, CPC).

(C.4.2) Una vez iniciado el juicio

En primera instancia, desde que se evacua la contestación de la demanda 108 hasta el

vencimiento del término probatorio (art. 385 y 327, CPC). Puede pedirse hasta dos
veces en esta instancia, incluso una vez más si es que se alegan hechos nuevos
durante el proceso (art. 385, CPC). Lo dicho es sin perjuicio de la absolución de
posiciones como medida prejudicial (art. 284, CPC) y como medida para mejor
resolver que dicte el tribunal (art. 159, N° 2, CPC).

En segunda instancia, pueden volver a solicitarlo por una vez más hasta antes de la
vista de la causa (art. 207, CPC); facultando la ley a las partes para pedirlo una vez
más si es que se alegan hechos nuevos (art. 385, CPC)109.
108
Si bien es cierto que el art. 385 establece que solamente pueden pedirse posiciones después de
contestada la demanda, ello no obsta a que se soliciten tratándose de un incidente previo o de
incontestación -como el que se produce al oponerse excepciones dilatorias o las perentorias de cosa
juzgada, transacción e inadmisibilidad tramitándose como dilatorias-, pero siempre que sólo se
refieran a hechos alegados en ese incidente y no al negocio principal, porque la confesión en medio
de prueba que también las partes pueden hacer valer en los incidentes. Lo propio se predica de las
medidas prejudiciales, según vimos.
109
La absolución de posiciones, de acuerdo con lo que dispone el inciso 2° del
artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, no suspende el procedimiento. Al dictarse sentencia,
estando pendiente dicha diligencia, no se incurre en el vicio de casación en la forma del N° 9 del
artículo 768 del cuerpo legal referido, en relación con el N° 3 del artículo 795 y el Nº 7° del artículo
800 del mismo” (SCS, R.D.J. 1980, t. LXXVII, 2ª Parte, sec. 1ª, pág. 158, C. 3°).

98
(C.5) INICIATIVA PARA LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Generalmente recae en la contraria de la parte que se cita. Excepcionalmente puede

hacerlo el juez como medida para mejor resolver (art. 159, N° 2, CPC), en tanto sea
de influencia para la cuestión y sobre hechos que no se encuentren bien probados.
Respecto de las medidas prejudiciales, nos remitimos a lo señalado en los acápites
anteriores110.

(C.6) PROCEDIMIENTO DE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Primero, debe presentarse un escrito en el cual se solicite al tribunal que cite a la

otra parte a absolver posiciones, decretando al efecto una audiencia cuyo día y hora
el juez debe determinar, y sobre la eventual petición de que comparezca
personalmente111. Debe acompañarse el pliego de posiciones en sobre cerrado, que
será custodiado por el secretario del tribunal, y que contiene las preguntas que en
el día de la audiencia se le realizarán al absolvente. Dichas preguntas pueden ser
interrogativas o asertivas, cuestión de suma relevancia en lo tocante a los
apercibimientos que se pueden aplicar al absolvente renuente a declarar.

Las preguntas del pliego, y es importante recordarlo para la práctica, deben

realizarse de manera clara y precisa (art. 386, CPC), pudiendo inquirirse por
hechos personales o no personales del absolvente. Se realiza ante el juez de la
causa, que puede delegarlo en otro funcionario (art. 388, CPC 112); y si el absolvente
se encuentra fuera del territorio del tribunal, debe ejecutarse la diligencia mediante
exhorto al juez competente. Valga la mención de que el art. 389, CPC, faculta a
ciertas personas a excusarse de concurrir al tribunal, debiendo realizarse la gestión
respectiva en su domicilio.

De no concurrir a la primera citación, puede requerirse que concurra nuevamente,

pudiendo para esta oportunidad pedir que se hagan efectivos los apercibimientos
del art. 394, CPC, para el evento de que el absolvente no concurra, se niegue
injustificadamente a declarar o dé respuestas evasivas. Tales sanciones difieren
según si las preguntas del pliego se realizaron de manera asertiva, vale decir,
afirmando categóricamente los hechos (v.gr., “para que diga el absolvente cómo es
efectivo que robó la camioneta”, caso en el cual se le tendrá por confeso de tales
preguntas; o interrogativas, cuestionando sobre si los hechos acaecieron o no (v.gr.,
“para que diga el absolvente si efectivo o no que robó la camioneta”), caso en el cual
se permiten reclamar por los apercibimientos que la norma en comento permite.

110
Si no ha habido por parte del tribunal negativa para que se cumpliera el trámite de absolución de
posiciones, sino que el propio interesado no gestionó la práctica de ella, la sentencia no ha podido
incurrir en la causal de casación de haber faltado a trámites o diligencias esenciales para su
pronunciamiento (Cas. forma, 17.4.1975, R.D.J., tomo LXXII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 37).
111
Esta resolución se notifica por cédula al apoderado del absolvente.
112
En la práctica, quien recibe la declaración del absolvente es un receptor judicial.

99
Antes de la audiencia, debe tomarse juramento al absolvente (art. 390, CPC), luego
de lo cual se abre el pliego de posiciones (art. 391, CPC) y se procede a su lectura.
Acorde con los anteriores, otro de los requisitos de las posiciones, consagrado
asimismo por la ley, consiste en que “la declaración deberá prestarse
inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos “Si se trata de
hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos. Podrá, sin
embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados,
cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notablemente aceptables”. “En
todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y
cabal inteligencia de lo declarado” 113.

Respondidas las preguntas del pliego, se faculta a la contraparte para pedir la

aclaración de alguna declaración o derechamente la repetición de alguna de las
preguntas (art. 392, CPC). Si solicita un plazo para revisar documentos, se le puede
conceder de manera inapelable por el tribunal (art. 394, inc. final, CPC). Debe
dejarse constancia escrita de la diligencia (arts. 395 y 370, CPC).

(C.5) LA CONFESIÓN TÁCITA O FICTA

Dicho está que de no concurrir a la primera audiencia, puede la contraria reclamar

que a la segunda su resistencia a declarar sea castigada teniéndolo por confeso de
todas las preguntas asertivas del pliego de posiciones (art. 394, CPC). Tal es la
confesión tácita o ficta, y produce los mismos efectos que la confesión provocada
(art. 400, CPC).

(C.6) LA CONFESIÓN TÁCITA O FICTA

De conformidad al art. 398, CPC, es la que se presta fuera del proceso, incluso si se
lleva a cabo ante un juez incompetente, un proceso diverso o ante otro juicio entre
las mismas partes. Tiene un valor probatorio especialmente determinado.

(C.7) VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN

113
En realidad, este precepto, en cierto modo, reproduce e interpreta lo que establecía ya la
Novísima Recopilación: “Mandamos que la parte que estuviere presente responda a las posiciones
que por la otra le fueren puestas confesando o negando simplemente y sin cautela y no por palabras
de creo o no creo, niégola como en ella se contiene o según la pone”. Aquello significa, pues, que el
absolvente está obligado a ser categórico y puntual en sus respuestas, sin que logre eludirlas
mediante ninguno de los subterfugios otrora repudiados por la antigua legislación española.
Quedan así descartadas toda clase de contestaciones dubitativas y los pretextos fútiles para hacer
malograr la diligencia, a menos que el obstinado en tal conducta se exponga a sufrir las sanciones
especialmente previstas por la ley. Sin embargo, nada obsta para que el confesante -como dice la
ley- se explaye en aquellos pormenores o circunstancias que ayuden a una recta y cabal
comprensión de su declaración, lo mismo que para que el juez admita la excusa de olvido en
aquellos casos en que se justifique con notoria evidencia.

100
Al efecto, es preciso distinguir entre la confesión extrajudicial y la confesión
judicial114; y, en el primer caso: 1º confesión extrajudicial verbal; 2º confesión
extrajudicial escrita, y 3º confesión extrajudicial prestada ante juez incompetente,
pero que ejerce jurisdicción, o en otro juicio.

I. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL

1.  Confesión extrajudicial verbal. Es necesario determinar si la confesión

se ha prestado ante la parte interesada en presencia de terceros o solamente en
presencia de estos últimos. En el segundo caso, únicamente constituye base de
presunción judicial, y sólo para el caso que sería admisible la prueba de testigos; si
la confesión se presta en presencia de la parte que la invoca delante de terceros, "se
estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados", o
sea, incluso puede llegar a constituir plena prueba si, a juicio del tribunal, reúne
además los caracteres de precisión suficientes para formar su convencimiento (art.
426, inc. 2º).

2. Confesión extrajudicial escrita.  Tiene el valor de prueba instrumental.

3. Confesión extrajudicial prestada ante juez incompetente, pero que

ejerce jurisdicción, o en otro juicio. Constituye presunción grave para
acreditar los hechos confesados, pudiendo aun estimarse como plena prueba si, a
juicio del tribunal, reúne además los caracteres de precisión suficientes para formar
su convencimiento (art. 426 inc. 2º). Y si la confesión se ha prestado en otro juicio,
seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de
prueba completa o plena prueba, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.

II. CONFESIÓN JUDICIAL

114
De primera impresión, uno piensa que la ley no debió gastar -como diría Cervantes- tanta
guarnición en esto, y, en cambio, pudo haber hecho equivalentes las confesiones prestadas por una
parte en todos los juicios en que haya intervenido o intervenga como tal. Sin embargo, en estricta
doctrina, sólo cabe considerar como confesión, en cuanto medio probatorio alusivo a la causa
pendiente, a la que se produce en el mismo juicio en que se presta, porque nadie ignora que en
cada litigio se exponen y ventilan los hechos de un modo propio o especial, acondicionados a las
circunstancias exactas del asunto controvertido, las cuales jamás coinciden en dos juicios diversos,
por muchos que sean los contactos o semejanzas entre ellos. Es por esto que a la confesión prestada
en un juicio diverso no es posible concederle así no más, pleno valor probatorio, y ha sido necesario
acogerse a la realidad, como lo hace nuestro Código, hasta el punto que ni siquiera la confesión
prestada en otro juicio distinto, aunque seguido entre las mismas partes que actualmente litigan,
logra tener el mérito de prueba completa, a menos que existan motivos poderosos para ello,
contingencia que corresponde apreciar al tribunal y que tendrá resultado efectivo sólo cuando la
pertinencia de los hechos confesados fuere indiscutible dentro del actual juicio, supuesto que la
confesión, al igual que todas y cualesquiera de las actuaciones de un pleito, concierne a este mismo,
en donde incide y se presta en atención a él, sin que pueda extenderse ni modificarse por
circunstancias extrañas ventiladas en otros negocios.

101
Tanto la confesión espontánea como la provocada, la expresa como la tácita,
producen en el proceso los mismos efectos probatorios, dado lo dispuesto en los
artículos 399 y 400. Por lo tanto, lo que expondremos a continuación se refiere a
todas ellas. Para determinar el valor probatorio de la confesión judicial hay que
distinguir según se trate de hechos personales del confesante o de hechos que no
tienen tal carácter.

1. Confesión sobre hechos personales. La confesión judicial -espontánea o

provocada, expresa o tácita- prestada acerca de hechos personales del confesante,
sea por sí, por apoderado especial o por representante legal, produce plena
prueba en contra del que confiesa; salvo los casos en que la confesión no es
admisible como medio probatorio (arts. 1713 del CC. y 399 y 400 del CPC). Aun
cuando la ley no hace diferencias entre la confesión prestada por la parte misma y
por su representante legal, creemos que la confesión de este último no producirá
consecuencias en contra de su representado si se excede de los límites de su
representación. El artículo 402, además, establece que no se recibirá prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los
litigantes en el juicio.

Se ha presentado una cuestión: ¿qué fuerza probatoria tiene la confesión judicial

frente a otras pruebas que la contradigan? Por ejemplo: " Julio confiesa en juicio,
expresa o tácitamente, que debe diez mil pesos; pero agrega al proceso una
escritura pública, de fecha anterior a la confesión, en la que consta que ha pagado
esos diez mil pesos". En la especie existen dos plenas pruebas, ¿cuál debe
preferirse?

Existe jurisprudencia115- 116.en el sentido de que, dado lo dispuesto en el artículo

428, el tribunal puede optar por una u otra prueba y que sería perfectamente
posible destruir los efectos de la confesión sobre hechos personales mediante
prueba en contrario. Para otros –cuya opinión adherimos- esa interpretación no se
ajusta ni al texto de la ley ni a su historia fidedigna, ni a los principios históricos y
filosóficos que informan el instituto de la confesión en juicio, debiendo primar
siempre la confesión117.
115
C. SUPREMA., Rev. XXVI-II-1ª-512.
116
SCS, R.D.J. 1980, t. LXXVII, 2ª Parte, sec. 1ª, pág. 114, C. 20°. La apreciación del mérito
probatorio de la confesión es de la incumbencia de los jueces del fondo; y el aceptarse un hecho
contrario al confesado, desconociéndose el valor de esa confesión, no constituye violación de
los artículos 1713 del Código Civil ni 399 del Código de Procedimiento Civil, si los jueces, al ejercitar
sus facultades de apreciar las probanzas, no han vulnerado norma alguna que obligue a preferir la
confesión sobre otras pruebas que hayan servido de base para el fallo”.
117
“Según los artículos 1713 del Código Civil y 399 y 400 del Código de Procedimiento Civil, la
confesión prestada en juicio hace plena prueba en contra de quien la realiza; es irrevocable, salvo el
caso de que el confesante al prestarla haya padecido error de hecho y justifique esa circunstancia
(art. 402, inc. 2º); y no se admite prueba de ninguna especie contra los hechos personales
claramente manifestados por el confesante (art. 402, inc. 1º). De lo que resulta que el espíritu del
legislador ha sido el de darle a la confesión el mayor valor probatorio. Hay más. La confesión ocupa
entre los medios de prueba un lugar preferente y ha sido considerada en todos los tiempos como la

102
2. Confesión sobre hechos no personales. También produce plena prueba
(art. 399, inc. 2º); así, si es la única prueba que existe en el proceso, el juez puede
condenar al confesante, de acuerdo con las reglas generales que informan la
prueba; pero su valor probatorio puede ser destruido rindiéndose prueba en
contrario; incluso el tribunal puede, si lo estima necesario y ha expirado el
probatorio de la causa, abrir un término especial para rendirla (art. 402, inc. final).
Por consiguiente, cuando la confesión versa sobre hechos no personales del
confesante, puede destruirse su valor probatorio por cualquier otro medio, lo cual –
como vimos- se discute respecto de la confesión judicial sobre hechos propios.

(C.8) DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN

Vimos que la indivisibilidad de la confesión consiste en que sólo puede invocarse la

declaración del absolvente en su totalidad, no pudiendo tomar partirse a favor de la
contraparte en aquellos hechos reconocidos que beneficien su pretensión. Por el
contrario, la divisibilidad cuando puede invocarse como prueba el reconocimiento
que en ella se hace respecto de u hecho, sin tomar en consideración las
circunstancias que el confesante aduzca en su favor.
Para analizar la divisibilidad de la confesión, hay quienes consideran una
clasificación tripartita: simple, calificada y compleja, además de subdividir esta
última, con lo cual no hacen sino que esta cuestión -de suyo algo difícil, como se
verá- se complique en forma notoria, sin ningún resultado práctico, desde que esta
nueva distinción no se tuvo en cuenta por los redactores de nuestro Código. En
efecto, el Código (art. 401) consagra la indivisibilidad de la confesión, no como
principio absoluto, sino como regla general, o sea, tratándose de las confesiones
simples y calificadas, esencialmente indivisibles.

La confesión simple es aquella en que se confiesa o niega limpia y puramente el

hecho, sin agregar ninguna circunstancia ni, mucho menos, algún otro hecho que
altere o desfigure la confesión; en tanto que la confesión compuesta -según lo
revela su nombre- es aquella a la cual se asocian cualesquiera modalidades, hechos
o circunstancias que hacen variar o desnaturalizan la confesión, cuando no
destruyen el hecho principal reconocido.

La confesión simple, por su propia configuración, es siempre

indivisible; mientras que la compuesta también es indivisible cuando sólo
califica el hecho confesado -motivo por el cual se le designa particularmente
con el nombre de “calificada”- es decir, por medio de ella el confesante reconoce o
acredita el hecho que le perjudica, al mismo tiempo que lo explica e ilustra con
prueba más completa, suficiente por sí sola para dar por acreditado un hecho; porque nadie confiesa
un hecho que va a producir en su contra consecuencias jurídicas más o menos graves, a menos que
esté absolutamente convencido de que es efectivo. Y, por último, en las Actas de la Comisión
Revisora del Proyecto de 1893 quedó claramente establecido que la confesión en juicio era la prueba
más importante” (RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio. Ob. cit. pág. 219). Sobre la cuestión planteada, puede
verse el trabajo de don VARELA VARELA, Raúl publicado en Rev. XXVI-I-60, "Valor probatorio de la
confesión judicial sobre hechos personales, frente a otras pruebas que la contradigan

103
alguna modalidad u otro hecho en conexión material o jurídica con aquél; pero es
divisible en los demás casos, esto es, cuando la confesión comprende hechos
diversos e inconexos con el confesado, que no importan ninguna modalidad de
éste, o cuando a la confesión se le agregan hechos o circunstancias
cualesquiera para enervar los efectos de ella, y el contendor ha justificado o
puede justificar con otros medios probatorios la falsedad de tales hechos o
circunstancias. Luego se demostrará que esta última situación no ofrece novedad
alguna. Eso es todo, a nuestro modesto entender; lo demás, pamplinas.

Veamos ejemplos; primeramente, de una confesión simple: “Es cierto”; “No es

cierto”; “Así sucedió, o fue”; “Lo niego”, etc., confesiones todas ellas que, material
y jurídicamente, no admiten división. Ahora, de una confesión compuesta
indivisible o calificada: a la pregunta, “Para que diga el absolvente como es efectivo
que le di en préstamo en tal fecha tanta cantidad de dinero”, contesta el confesante:
“Es efectivo, pero le devolví la cantidad prestada con sus intereses en tal otra
fecha”, o bien, “Es efectivo; pero mi contendor me remitió la deuda tiempo
después”.

Como se comprende, estas confesiones tienen carácter indivisible porque la

obligación y su solución son hechos conexos, forzosamente ligados entre sí, sobre
todo, si el contendor ha invocado como única prueba la de la confesión, porque
entonces no sería propio ni lógico que el confesante tuviera que recurrir a otro
medio para comprobar la solución de su obligación y no ser creído en igual forma
que aquél; o, en otras palabras, no se justificaría que se pudiera usar de la
declaración del confesante para sólo acreditar la deuda y rechazarla en cuanto
acredita el pago, comoquiera que la confesión necesita tomarse en conjunto,
siempre que el hecho pretendido por el contendor y el que invoca el confesante se
hallen íntimamente relacionados o entre ellos exista un encadenamiento natural.
Aún más: son indivisibles porque el nuevo hecho agregado por el confesante
presupone necesariamente el hecho principal.

Por fin, como ejemplos de una confesión compuesta divisible podemos presentar
los siguientes: a) A la misma pregunta anterior, el absolvente contesta: “Es cierto
que debo esa cantidad; pero mi contendor me adeuda otra mayor por servicios
profesionales”. Este último hecho, secundario o accidental, es enteramente extraño
del propuesto en la confesión y sólo cabe desligarlo del que es actualmente objeto
del juicio, pues de otra suerte el resultado no sería otro que permitirle al confesante
que se creara así un crédito a su favor, a expensas y contra la propia voluntad de su
colitigante, que lo requirió únicamente para que confesara su deuda. b) Se le
pregunta al absolvente: “Confiese Ud. que me compró un cuadro del famoso pintor
XX y hasta ahora no me paga su precio, que se convino en tanto”; y el interpelado,
contesta: “El cuadro no se lo compré; lo recibí a consignación en un
establecimiento de remates y consignaciones que yo tenía en esta ciudad, en donde
no alcanzó a estar dos meses, porque el negocio lo liquidé a fines del año pasado y
con este motivo se lo devolví a mi contendor, porque no hubo interesado para

104
adquirirlo, lo mismo que hice con los demás objetos que se hallaban en igual
condición”. Estos hechos y circunstancias que rodean a la confesión de la entrega
del cuadro son falsos: el contendor prueba que el absolvente recibió el cuadro
después de la fecha de terminación de su establecimiento comercial; que la especie
estuvo en su casa particular por algún tiempo y que la vendió posteriormente al
señor Zutano, en cuyo poder se encuentra en la actualidad.

En casos como el de este ejemplo nadie se atrevería a mantener el principio de la

indivisibilidad, si al confesante pudiera convencérsele de su impostura, y fue por
esto que la ley concedió a la parte contraria el derecho de revelarla al tribunal con
los medios de prueba conducentes e imponer la verdad en el pleito.

Los dos ejemplos anteriores de la confesión compuesta divisible, en el fondo,

constituyen las propias excepciones concebidas y expresadas por nuestro Código al
principio de la indivisibilidad, que él también consagra, y que no quiso darle una
forma absoluta, precisamente, para no contradecirlo en su significación de justicia,
traducida así: quien intenta valerse de la declaración de su contendor no debe ni
puede aceptarla en lo que le sea favorable y hacer abstracción de ella en cuanto le
perjudica, de suerte que habrá de tomarse en su integridad tal como ha sido
prestada, a menos que se pruebe la falsedad de las adiciones urdidas por el
absolvente al tenor del hecho principal. De aquí resulta que la excepción del N° 2°
del artículo 401 no es tal, en buenas cuentas, desde que el principio en cuestión no
se quebranta por la legítima posición del colitigante que logre demostrar con otros
medios probatorios a su alcance la insubsistencia en todo o parte de la declaración
de aquél. En tales casos, antes que una división de la confesión existe un rechazo de
ella, en cuanto conculca maliciosamente la verdad, derecho que asiste a los
litigantes frente a todas las diligencias y actuaciones del juicio.

En consecuencia, a modo de aclaración, pueden formularse estas premisas:

 La confesión es indivisible cuando sobre un hecho no existe más prueba

que ella, o sea, no procede que se le acepte en una parte y se le desestime en
otra, supuesto que, como se hiciera presente en la discusión del Código, “si
el confesante ha sido bastante honorable para descubrir la verdad en lo que
le perjudica, y se invoca este testimonio como elemento probatorio, es
natural aceptarlo también en lo favorable cuando no hay ningún antecedente
que lo modifique”118; y.

 Para determinar la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión, es preciso

distinguir previamente la conexión o inconexión de los diversos hechos
declarados por el confesante, aunque entre ellos medie el tiempo que se
quiera; los hechos por completo extraños o incoherentes del que motiva la
confesión, permiten dividir ésta; y, en cambio, los hechos íntimamente
relacionados con el mismo hecho, nos llevan a verificar la indivisibilidad de
118
R. de D., Tomo XXVII, año 1930, 2ª parte, pág. 38; Tomo XXXVIII, año 1941, 2ª parte, págs. 235 y 560

105
 la confesión, por regla general, máxime cuando el nuevo hecho destruye el
efecto del anteriormente confesado.

La distinción entre la confesión divisible y la indivisible, en consecuencia, tiene

mucho interés por lo que ataña al peso de la prueba, y es así como -siguiendo el
sistema, la historia y la propia nomenclatura del Código- el principio de la
indivisibilidad sólo se entiende y acepta, cuando la confesión comprende hechos
conexos o modificatorios, en caso de que el litigante que pretende dividirla no
acredite con otros medios de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el
declarante, modifican o alteran el hecho confesado. Porque de haber sido divisible
la confesión, el confesante habría estado obligado a probar los hechos
complementarios que alegase y no aceptara su contendor.

En efecto, cuando el confesante introduce en su confesión “hechos diversos

enteramente desligados entre sí”, los nuevos hechos deberán ser probados por su
parte, supuesto que, según se ha observado varias veces, en tales oportunidades
existen, en realidad, dos o más confesiones distintas antes que división de la
confesión, y como al confesante se le había exigido únicamente que expresara la
verdad sobre un hecho determinado, lo que hiciera, aunque creyó también
conveniente aseverar otro u otros hechos independientes de aquél, nada más
natural y legítimo que no se varíen las reglas del onus probandi, y de conformidad,
asimismo, con lo dispuesto por el artículo 1698 del CC, se le imponga a él la
obligación de probar su extraña aseveración27-119.
(C.9) RETRACTACIÓN O REVOCACIÓN DE LA CONFESIÓN
Siendo imprescindible que la confesión emane de un acto con plena libertad y
entendimiento de sus consecuencias, la ley permite a la parte que confesó hechos
en su contra en el proceso contradecir su declaración y extinguir los efectos
probatorios de su confesión.

119
La indivisibilidad de la confesión, por expresa disposición de los artículos 1704 y 1705 del
Código Civil y 39 del Código de Comercio, se extiende a los asientos, registros y papeles domésticos,
y a las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de los
documentos que siempre han estado en su poder, del propio modo que a la fe de los libros de
comercio. Asimismo, las reglas recién expuestas relativas a la indivisibilidad o divisibilidad de la
confesión, tienen aplicación delante de las declaraciones formuladas por las partes en sus escritos y
demás actuaciones que son base del juicio, como quiera que el artículo 401 no ha hecho ninguna
distinción al respecto, comprendiendo a toda clase de confesión, y ya se ha demostrado la igualdad
entre la confesión a que se acaba de aludir y la realizada por medio de la absolución de peticiones,
en cuanto a sus efectos, sin que pueda sostenerse fundadamente que el Código, al reglamentar la
“Confesión en juicio”, en el párrafo 4° del Título XI, Libro II, haya querido circunscribirse a la
declaración jurada y provocada, pues un intento semejante estaría desmentido por el propio
contexto de ese párrafo, sí nos atenemos a los términos de los artículos 400 y 402, aparte del
artículo 398, que trata todavía de la confesión judicial, necesariamente también comprendida en el
artículo 401 y, por lo tanto, aplicables sus reglas a la confesión espontánea de las partes en sus
escritos, en el supuesto de considerarla confesión extrajudicial y no confesión de parte o confesión
en juicio28

106
En el caso de la retractación de la confesión sobre hechos personales,
necesariamente debe reclamarse que se debe a un error de hecho que necesita ser
justificado por quien lo alega dentro del juicio. Sobre la retractación de la confesión
sobre hechos no personales, se permite, a diferencia del anterior, fundar la
alegación tanto en un error de hecho como en cualquier otro.

Para demostrar la efectividad del error el juez debe abrir un término especial de
prueba, pudiendo valerse de cualquier probanza para acreditar su efectividad (art.
402, incs. 2° y final, CPC).

D. LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

(A) CONCEPTO, IMPORTANCIA Y OBJETO

Se puede definir la inspección personal del tribunal como el examen que el juez
hace por sí mismo de la cosa litigiosa, con el objeto de establecer la verdad o
falsedad de los hechos discutidos en el pleito120.

Este medio de prueba tiene enorme importancia, ya que el tribunal con el

conocimiento directo de los hechos se hallará en condiciones de fallar con plena
conciencia, siendo de gran utilidad y aplicación en algunos juicios posesorios
-deslinde, medianería- y en los de distribución de aguas, en donde las cuestiones de
hecho, que pueden ser observadas directamente, son de relevancia vital para la
acertada resolución del asunto.
El objeto sobre el cual puede recaer la inspección personal del tribunal puede
referirse tanto a inmuebles, que es lo común, cuanto a muebles, puesto que
el Código de Procedimiento Civil no distingue. Así, tratándose de muebles, podrá
practicarse esta diligencia para averiguar si en los libros llevados por un
comerciante aparecen o no anotados determinados hechos, etc. La misma prueba
del cotejo de letras es en el fondo una inspección personal del tribunal, aun cuando
el procedimiento es distinto. No hay inconveniente alguno en que la inspección
pueda extenderse a personas, en los mismos casos en que éstas pueden ser objeto
de prueba, como en los procesos por inter-dicción a causa de demencia, etc.
(B) PROCEDENCIA E INICIATIVA

120
Técnicamente se ha sostenido por algunos que no es un medio de prueba, sino que en realidad se
trata de la apreciación de una prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual
recaiga la inspección; la diligencia sólo servirá para ilustrar al juez, permitiéndole aclarar
circunstancias que de otra manera no habrían podido ser valoradas con precisión (Así, ALSINA,
Hugo ob. cit., tomo II, págs. 490 y 491). Según otros, negarle a la inspección el carácter de prueba
conduce a identificar erróneamente la prueba con el acto de parte que la suministra al juez, lo cual
conduce a decir que como en la inspección sólo aparece la actividad del juez, ya que las partes no le
suministran ninguna prueba, no puede tener este carácter; pero si por prueba se entiende, como la
mayoría de los autores, todo medio para la comprobación de hechos por el juez, esto es, para
suministrarle razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia, resulta
indiscutible que en la inspección judicial, y por lo tanto, en la percepción directa del hecho por el
juez, existe una prueba. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, ob. cit., tomo II, págs. 421 y 422).

107
Nuestra legislación contempla dos situaciones en cuanto a la procedencia de la
inspección personal del tribunal: 1º en ciertos procedimientos es obligatoria esta
diligencia, y 2º en los demás sólo se decretará cuando el tribunal la estime
necesaria.

Respecto a la procedencia obligatoria, el juez está obligado a practicar la inspección

personal en los siguientes juicios: 1º en la querella de denuncia de obra ruinosa
(arts. 571 y siguientes), y 2º en los interdictos especiales (arts. 577 y siguientes). En
los demás procedimientos, el tribunal puede ordenar el reconocimiento judicial de
oficio, como medida para mejor resolver (art. 159, Nº 3º), y a pedido de parte, pero
concediéndose al juez la facultad de negarla si lo estima necesario (art. 403, inc.
1º). La resolución que concede o deniega la inspección es inapelable, ya que la ley
entrega al juez la apreciación de la procedencia o improcedencia de este medio
probatorio.

¿En qué sanción se incurre cuando estando obligado el tribunal a

decretar esta diligencia -en los casos que es obligatorio- ella se omite?
La nulidad de la sentencia que se hace efectiva por medio del recurso de casación
en la forma. En efecto, el artículo 768, Nº 9º, señala como causal de casación en la
forma, con el que se obtiene la nulidad de la sentencia, el haberse faltado a algún
trámite o diligencia declarado esencial por la ley, y el artículo 795, Nº 4º, considera
como trámite esencial la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría
producir indefensión; por consiguiente, si se omite la diligencia de inspección
personal en los casos que indicamos la sentencia que se dicte es casable, ya que se
omite un trámite declarado esencial por la ley para esa clase de procedimiento, y de
ello resulta indefensión.

(C) QUIEN LA PUEDE DECRETAR Y DÓNDE SE PUEDE EFECTUAR

Indudablemente que puede ordenar esta diligencia el juez de primera instancia;

mas no cabe duda que también puede ser dispuesta por el tribunal de apelación,
pero como medida para mejor resolver, según fluye de los artículos 405, inciso 2º y
159, Nº 3º. En este caso, siendo el tribunal colegiado, podrá comisionar la práctica
de la inspección a uno o más de sus miembros (art. 405, inc. 2º). En la actualidad,
no procede que se decrete la inspección personal durante la tramitación del recurso
de apelación en segunda instancia conforme a lo previsto en el nuevo inciso 1º del
artículo 207.

El tribunal no sólo puede efectuar esta diligencia dentro de su territorio

jurisdiccional, sino aun fuera de él (art. 403, inc. 2º), lo que constituye una
excepción a la regla de que los tribunales sólo pueden ejercer su potestad dentro del
territorio que la ley les ha asignado (art. 7º del COT). Pero no hay inconveniente
alguno en que el tribunal encomiende a otro, mediante exhorto, la práctica de la
inspección personal.

108
(D) OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA Y DECRETARLA

Puede solicitarse prejudicialmente siempre que exista un peligro inminente de un

daño o perjuicio o cuando se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer
(art.281, CPC).

Una vez iniciado el juicio, debe solicitarse dentro del término probatorio (art. 327,
inciso 1°); e incluso, algunos creen, que puede ser pedida y decretada antes de la
recepción de la causa a prueba, si se invocan razones de urgencia 121-122. Con todo, el
tribunal puede de oficio dictarla como medida para mejor resolver dentro del plazo
para dictar sentencia, siempre que se trate de una cosa que sea objeto del juicio
(art. 159 N°3).

(E) PROCEDIMIENTO

1. Cuando el juez decreta la inspección, sea a petición de parte, sea de oficio,

como medida para mejor resolver, debe darlo a conocer a las partes con la debida
anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403,
inc. 1º). En la misma resolución debe designar el día y la hora en que se efectuará la
diligencia. Esta resolución debe notificarse por cédula, dado lo dispuesto en el art.
48.

2. Cuando son las partes quienes solicitan la diligencia, deben indicar

precisamente el objeto de la inspección y señalar las circunstancias cuya
constatación les interesa. Además, "la parte que haya solicitado la inspección
depositará antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma
que éste estime necesaria para costear los gastos que se causen. Cuando la
inspección sea decretada de oficio u ordenada por la ley, el depósito se hará por
mitad entre demandantes y demandados" (art. 406). En la práctica no se cumple
con esta disposición, sino que la parte interesada habla previamente con el juez y
de acuerdo con él se fijan día y hora para efectuar la diligencia, proporcionándose
los medios necesarios de transporte.

3. El día y hora señalados se efectúa la inspección, en presencia de las partes, sus

apoderados, sus abogados y peritos (si la inspección se efectúa asesorados de
peritos) que asistan. Si no asiste nadie, el tribunal procede a efectuarla solo (art.
405, inc. 1º).

121
RODRÍGUEZ PAPIC. Ob. Cit. pág. 230.
122
Otros autores van más allá e indican que “la inspección personal no requiere para ser decretada y
cumplida que haya término probatorio en la causa, o que lo sea durante su vigencia -como pasa con
la prueba de testigos- toda vez que la ley no ha impuesto una exigencia semejante, de manera que
ella podrá practicarse en todo tiempo, antes de la citación para sentencia, conforme a lo prevenido
por el artículo 433”. ANABALÓN SANDERSON, Carlos. Ob. Cit. pág. 244.

109
4. Establece el artículo 407: "De la diligencia de inspección se levantará acta, en
la cual se expresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe,
sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre
los puntos que se debaten. Podrán también las partes pedir, durante la diligencia,
que se consignen en el acta las circunstancias o hechos materiales que consideren
pertinentes". El acta debe levantarse en el lugar mismo de la inspección, o si se
levanta después, debe ser puesta oportunamente en conocimiento de las partes,
antes de citar para sentencia, para que hagan valer sus derechos.

5. Hay veces que los hechos que debe observar el tribunal son de tal naturaleza
que para su debida apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna
ciencia o arte. En este caso pueden nombrarse peritos (en la forma ordinaria, que
veremos en el próximo capítulo), para que ilustren al juez y le orienten en la
diligencia, siempre que este nombramiento sea necesario para el éxito de la
inspección y haya sido solicitado por las partes con la debida anticipación (art.
404).

(F) VALOR PROBATORIO

El art. 408 del CPC preceptúa: "La inspección personal constituye prueba plena en
cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta
como resultado de su propia observación". La jurisprudencia ha interpretado
correctamente esta disposición al precisar que la inspección personal del juez sólo
constituye prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el juez
establezca como resultado de su propia observación, pero no en cuanto a las
deducciones o a los hechos de carácter científico que consigne. Por consiguiente,
para que tenga valor probatorio la inspección se requiere: 1º que se trate de hechos
materiales; 2º que sean establecidos como resultado de la propia observación o
constatación del tribunal, y 3º que ellos sean consignados en el acta.

E. LA PRUEBA PERICIAL

(A) CONCEPTO

La prueba pericial es aquella que se produce en virtud de informe de peritos. Puede

suceder, y la ley se ha puesto en el caso, que el juez, ya sea por insuficiencia de
conocimientos técnicos en determinadas materias o porque no está en condiciones
de percibir ciertos hechos corrientes a causa del peligro o desagrado que la
percepción lleva aparejada (como en el evento de una autopsia, por ejemplo), o por
otras causas, no se encuentra en condiciones de conocer o apreciar un hecho por
sus propios sentidos. En esta circunstancia está obligado a recurrir al auxilio de
personas especializadas que reciben el nombre de "peritos".

110
La prueba pericial responde a la necesidad o, por lo menos, a la conveniencia de
suministrar al juez conocimientos o aptitudes que no posee y que, sin embargo, le
hacen falta para la acertada resolución de la causa que conoce 123.

Se puede definir al perito como un técnico que auxilia al juez en la constatación de

los hechos y en la determinación de sus causas y efectos cuando media una
imposibilidad física o se requieren conocimientos especiales en la materia. La ley
ha reglamentado minuciosamente las calidades que deben reunir los peritos, los
casos en que procede este medio probatorio, su nombramiento, y la manera como
debe ser hecha la designación de los peritos.

Por último, digamos que el conocimiento de esta materia reviste especial

importancia no sólo porque es un medio probatorio de útil y gran aplicación
práctica, sino porque las mismas normas que veremos se aplican al nombramiento
de los árbitros y partidores.

(B) CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL PERITO

La ley reglamenta en el artículo 413 las condiciones que deben reunir los peritos.

En primer lugar, la persona que se designe como perito debe ser hábil para declarar
como testigo en juicio; se le aplican, pues, las reglas de los artículos 356, 357 y 358
-ya analizadas al estudiar la prueba testimonial-, en cuanto le sean pertinentes. Por
consiguiente, nos remitimos a lo ya dicho. En segundo término, debe tener título
profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo.

Además, los peritos pueden ser inhabilitados por cualquiera de las causales de
implicancia o recusación de los jueces -la de los artículos 195 y 196 del COT-, dado
lo dispuesto en el artículo 113, inciso 2º del CPC.

123
Se ha discutido en torno a si la prueba pericial debe considerarse como un medio de prueba del
que se valen las partes para probar los hechos que afirman, o si bien el perito es un asesor de la
administración de justicia, que en su función de tal asesora al juez, quien lo nombra con
independencia de la voluntad de las partes, basándose en que la misma es solo un argumento que se
le aporta al juzgador con el fin de formarle una opinión más acabada de algún elemento del que no
tiene suficiente preparación, además de que quien ha de administrar la justicia no se le suministra
prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de hechos o de circunstancias. Esta
doctrina resulta minoritaria a la hora de determinar la naturaleza del peritaje, porque lo cierto es
que tradicionalmente se ha configurado como un medio de prueba, es decir, un "elemento usado
para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa", y que resulta útil para apoyar o
confirmar los hechos en que se apoyan las pretensiones de las partes de un modo instrumental, lo
que significa que la controversia se produce respecto de ciertos hechos, y lo que debe establecerse en
la sentencia es la verdad acerca de los hechos controvertidos. Vid. AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite:
algunos aspectos relevantes de la prueba pericial en el proceso civil. Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Año 19 -N° 1, 2012 pp. 335-351.

111
Sin embargo, si las partes están de acuerdo expresamente, puede servir el cargo de
perito alguna persona que no reúna las condiciones que hemos indicado en las
letras anteriores (art. 413, inc. 1º); pero esa facultad que la ley otorga a las partes
debe interpretarse racionalmente; así, las partes, por muy de acuerdo que
estuvieran, no podrían designar a una persona absolutamente incapaz para el cargo
de perito.

(C) RESPONSABILIDAD DEL PERITO

Los peritos pueden incurrir en responsabilidad de carácter civil o criminal.

Respecto de la primera, el artículo 420 establece que si los peritos no evacuan su
informe en el plazo que el tribunal les ha señalado, pueden ser multados. Este
apremio para que se les aplique multa debe ser solicitado por las partes, dada la
regla de que el proceso funciona por iniciativa de las partes y no de oficio.

Creemos que también el perito puede incurrir en responsabilidad penal. La pena

sería la del artículo 209del Código Penal, o sea, la de prestar falso testimonio en
causa civil, pues el perito, al aceptar el cargo, debe jurar desempeñarlo fielmente; y
si al evacuar su informe comete una infidelidad o falsedad a sabiendas, incurre en
el delito descrito y penado por la disposición legal citada.

(D) PROCEDENCIA DE ESTE MEDIO DE PRUEBA

Al efecto, hay que distinguir si la procedencia de la prueba pericial es obligatoria o

facultativa.

El informe de peritos procede en forma obligatoria en los casos a que se refieren los
artículos 409 y 410, esto es: (i) cuando la ley ordena que debe oírse a peritos, sea
que se valga de esta expresión o de otra que signifique la necesidad de consultar
opiniones periciales; y (ii) cuando la ley ordena que se proceda en juicio práctico o
previo informe de peritos124.

A su turno, los casos en que el informe pericial es de carácter facultativo están

contemplados en el artículo 411, y ellos son: (i) cuando hay puntos de hecho para
cuya apreciación se necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, y
(ii) cuando sea necesario conocer el derecho referente a alguna legislación
extranjera.

¿Qué ocurre si se omite el informe pericial? Si el informe pericial que se ha

omitido es obligatorio, la sentencia que se dicte será nula por haberse incurrido en

Procede, entonces, este medio probatorio en los siguientes casos, contemplados por distintos
124

Códigos y leyes: 1) Código Civil: artículos 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012; 2)
Código de Procedimiento Civil: artículos 438, Nº 2º, 567, 602, 657, 745 y 865; 3) Código de
Comercio: artículos 133, 134, 208, 209 y 534; y 4) Ley Nº 16.271, que fijó el texto refundido de la
Ley Nº 5.427, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones: artículo 46.

112
el vicio o defecto de omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por la
ley, porque no otro carácter ha de tener este medio probatorio exigido
perentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendrá mediante el recurso de
casación en la forma, fundado en la causal ya señalada (art. 768, Nº 9º, CPC).

A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo, la sentencia que se dicte,

en principio, será válida, a menos que la omisión de la práctica de este medio
probatorio haya producido indefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se
podrá anular la sentencia, interponiendo recurso de casación en la forma fundado
en esta última causal (arts. 768, Nº 9º, 795, Nº 3º, y 800, Nº 7º, CPC).

(E) PROCEDIMIENTO

(E.1) Iniciativa

Según su iniciativa,  el informe pericial puede ser decretado a petición de parte y

de oficio por el tribunal. A petición de parte puede revestir dos formas, o sea, la de
una medida prejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podrá
solicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando exista peligro
inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente
desaparecer (arts. 281 y 288 CPC); y la de medio probatorio propiamente tal (art.
412 CPC). En este último caso solo se podrá solicitar dentro del término probatorio
(art. 412 y 327, CPC).

De oficio por el tribunal, a su vez puede también revestir dos formas, o sea, la de
medio probatorio propiamente tal (art. 412 CPC) y la de medida para mejor
resolver, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, pero dando de ello
conocimiento a las partes (art. 159, Nº 4º, CPC). Si esta medida la decreta un
tribunal de primera instancia, será apelable en el solo efecto devolutivo (art. 159,
inc. final, CPC).

(E.2) NOMBRAMIENTO

Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que se trate, esto es, forzoso o
facultativo, de oficio o a petición de parte, el hecho es que, junto con decretarlo el
tribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto de proceder a la
designación de los peritos (art. 414 CPC).

Esta resolución deberá notificarse por cédula, por ser de aquellas que ordenan la

comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. 1º, CPC); y contendrá,
naturalmente, el día y la hora en que dicha audiencia ha de llevarse a efecto.

La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en rebeldía de la

inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados, y de la más alta importancia,
a saber: designar la persona o personas de los peritos, fijar el número de peritos

113
que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en fin, el
punto o puntos materia del informe (art. 414 CPC).

La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente al
cuádruple objetivo o finalidad de la audiencia a que han sido citadas, o sea sobre el
nombre de los peritos, su número, calidades, aptitudes o títulos que deben poseer,
y punto o puntos materia del informe.

Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitiva resuelve el

tribunal. Será este último, en consecuencia, quien designe el perito, determine su
número, señale las calidades, aptitudes o títulos que deba poseer, y precise el punto
o puntos materia del informe, sobre todo lo cual tendrá amplias atribuciones; pero
velando siempre porque la designación recaiga en persona que reúna los requisitos
legales y, además, no sea de las dos prime-ras personas que hayan sido propuestas
por cada parte (art. 414, inc. 2º, CPC).

Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha producido,

sea porque a la audiencia respectiva no han concurrido todas ellas; de manera que,
en cualquiera de estos dos eventos, en definitiva resuelve el tribunal sobre los
pormenores ya señalados (art. 415 CPC).
La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre el número de
peritos, las calidades, aptitudes o títulos que deban poseer, el punto o puntos
materia del informe, el tribunal en definitiva resuelva sobre estos particulares, y la
resolución respectiva sea objeto de apelación. La interposición de este recurso no
impedirá que se proceda a la designación del o de los peritos, sea de común
acuerdo, sea por el tribunal, y sólo después de hecha esta designación se llevará
adelante el recurso (art. 414, inc. 3º, CPC).

(E.3) NOMBRAMIENTO

Se trata del cumplimiento de determinadas formalidades legales posteriores al

nombramiento del perito mismo y anteriores a la presentación del correspondiente
informe pericial. En efecto, si el perito ha sido nombrado por el tribunal, dicho
nombramiento se pondrá en conocimiento de las partes, o sea, como está
contenido en una resolución judicial, es ésta la que se notifica a las partes, de
acuerdo a las reglas generales (art. 416, parte 1ª, CPC).

Una vez notificadas las partes, pueden adoptar dos actitudes: una, dentro de

tercero día deducir oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar
contra el nombrado (art. 416, parte 2ª, CPC). Ejemplos: que lo afecta una causal de
inhabilidad para declarar como testigo en el juicio; que no tiene título profesional
expedido por autoridad competente, en circunstancias que la ciencia o arte de que
se trata está reglamentada por la ley y en la localidad hay dos o más titulados; que
los afecta alguna causal de implicancia o recusación establecidas para los jueces y

114
aplicables al perito; y la otra, no decir nada, no formular oposición, en cuyo caso se
entenderá aceptado el nombramiento, sin más trámite (art. 416, parte final, CPC).

En seguida, cualquiera que sea la fuente u origen de la designación del perito, sea
que haya sido nombrado de común acuerdo por las partes, sea que lo haya sido por
la judicatura, será necesario también notificar al perito de la designación de que ha
sido objeto. Éste, a su vez, puede también adoptar dos actitudes: una, rechazar el
cargo, puesto que su desempeño no es obligatorio; y la otra, aceptarlo, en cuyo caso
deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad (art. 417, inc. 1º, CPC).
Esta declaración podrá hacerse verbalmente en el acto de la notificación, o por
escrito dentro de los tres días inmediatos, y se dejará testimonio de ella en los autos
(art. 417, inc. 2º, CPC).

Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor queda, pues,
legalmente investido para desempeñar la misión que se le ha confiado, o sea, la de
informar al tribunal al tenor del punto o puntos que oportunamente se le
señalaron.

(E.4) RECONOCIMIENTO

Pero, en la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial se hace
necesario previamente examinar una cosa u objeto, en otros términos, se hace
indispensable reconocerlo. Este examen previo se llama operación de
reconocimiento o, simple-mente, reconocimiento.  Por ejemplo: se nombra a un
perito para que dictamine sobre la calidad o condiciones de un edificio; para
opinar, será previo visitar y examinar tal edificio.

Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de operaciones por medio
de las cuales el perito procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le
permiten formular una opinión motivada. El reconocimiento es una actuación que
está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley exige al perito encargado de
practicarlo que las cite previamente, para que concurran si quieren (art. 417, inc.
3º, CPC).

En la práctica, el perito presenta un escrito, señalando día, hora y lugar en que se

efectuará el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en
conocimiento de las partes. La resolución que así lo ordena se notifica por el
estado, por cuanto la comparecencia de las partes, como se ha visto, es
esencialmente facultativa. Cuando sean varios los peritos procederán unidos a
practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra
manera (art. 418 CPC).

Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un doble

derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto
del reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir que se hagan

115
constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte
en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes (art. 419, inc. 1º,
CPC). De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos
celebrados por los peritos (art. 419, inc. 3º, CPC).

(E.5) PRESENTACIÓN DEL INFORME PERICIAL

Una vez cumplida la operación de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades

legales antes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir su informe
o parecer técnico. Se define el informe pericial como aquel acto por el cual el perito
pone en conocimiento del juez la labor realizada y las conclusiones científicas o
artísticas a que ha llegado, según el caso, después de la operación de
reconocimiento125.

En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la ley

faculta a los tribunales para señalar, en cada caso, el término dentro del cual deben
evacuar su encargo. Todavía más, pueden los tribunales, en caso de desobediencia,
aplicar tres clases variadas de sanciones: apremiarlos con multas, prescindir del
informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según los casos (art. 420
CPC). Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o
separadamente (art. 423 CPC). Materialmente, los informes se presentan
por escrito, aun cuando la ley no lo expresa, dado que la regla general, en negocios
civiles, es que sus actuaciones sean escritas; se acompañan del acta levantada con
ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sido necesaria, y además de
otros documentos, si así lo estima conveniente el perito para una mejor ilustración
del tribunal; y se agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puesto
que la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del derecho de las partes
para impugnarlos o formular observaciones sobre su mérito probatorio durante el
curso del juicio.

¿Qué ocurre si hay varios peritos nombrados y estos discordaren en sus

dictámenes? cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal
disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor
ilustración de las cuestiones que debe resolver. El nuevo perito será nombrado y
desempeñará su cargo en conformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas. Si
no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal
apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás
antecedentes del juicio (arts. 421 y 422 CPC).

125
Al respecto, nuestros tribunales de justicia han señalado que el informe de peritos debe ceñirse a
las circunstancias que requieran de sus conocimientos especiales, careciendo de valor las
conclusiones que escapan a sus conocimientos específicos, “siendo consiguientemente también
ajeno a su natural órbita de competencia todo juicio de valor y con mayor razón toda calificación
jurídica que saliéndose de ese ámbito emita el perito al cumplir su encargo. Considerando segundo
del fallo de fecha 4 de agosto de 1998, pronunciado por la ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO en causa caratulada “Arcaya y López S.A. con Tecnología del Aluminio Ltda.

116
(E.6) GASTOS Y HONORARIOS DEL PERITO

La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre,

honorarios.

Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confección de planos,

análisis químicos, etc., o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde
debe practicarse; ejemplo, gastos de locomoción, de alojamiento, etc.; y
los honorarios correspondan a la remuneración que hay que pagar a los peritos por
su labor desarrollada.

Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya solicitado
este medio probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el
esclarecimiento de la cuestión, en cuyo caso se subentiende que los gastos y
honorarios son soportados por mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en
definitiva se resuelva sobre pago de costas (art. 411, inc. 2º, CPC).Todavía más, el
tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente
se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios
referidos (art. 411, inc. 3º, CPC).

A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada

por cédula al que solicitó el informe de peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez
días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la
tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada sin más trámite (art. 411, inc.
3º, CPC).

El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos, se

tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo; y
en cuaderno separado, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 424 del CPC,
puesto que así se tramitan los incidentes a que dé lugar el nombramiento de los
peritos y el desempeño de sus funciones.

(F) VALOR PROBATORIO

El art. 425 dispone: "Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de
peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica". Por otra parte, el artículo
422, ya visto, refiriéndose al caso que no haya acuerdo entre los informes de los
peritos, establece que "el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos,
tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio"126.
“Puede resultar paradójico que el tribunal deba ponderar el trabajo de un perito al que se recurrió
126

precisamente por no contar con sus conocimientos. Sin embargo, diariamente personas comunes y
corrientes toman decisiones en materias altamente complejas en base a recomendaciones de
especialistas, tales como el someterse o no a una cirugía riesgosa, decidir las mejores condiciones
para contratar un crédito, etc. Si bien un litigio puede involucrar materias incluso más complejas, la
naturaleza del problema sigue siendo la misma: tomar una decisión sobre temas que escapan del
saber común sobre la base de la opinión de expertos”. BULNES SERRANO, Felipe y VIAL FOURCADE,

117
De las disposiciones transcritas más arriba resulta que el legislador adoptó el
sistema de las reglas de la sana crítica para la apreciación de la prueba pericial; o
sea, el juez al valorar esta prueba debe tener en cuenta las reglas de la lógica y de la
experiencia. En consecuencia, el tribunal no se encontrará –ni debe sentirse-
vinculado por el dictamen de los expertos, conservando la libertad necesaria para
que el perito no usurpe su exclusividad jurisdiccional Como contrapartida, la
discrecionalidad del tribunal requerirá la entrega de una “motivación racional de
los criterios que adopte”, de manera de justificar por qué ha avalado o decidido
distanciarse del informe del experto127.

¿Si el juez al valorar la prueba pericial vulnera la sana crítica, es

procedente el recurso de casación en el fondo por infracción al art. 425
del CPC? La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales superiores señala
que es improcedente: “Quedando sujeta la fuerza probatoria del dictamen de
peritos a las reglas de la sana crítica, la conclusión a que arriban los jueces del
fondo no es susceptible de revisión por la vía de la casación en el fondo, como no lo
es tampoco lo que se haya creído más conforme con la verdad entre dos o más
pruebas contradictorias, a falta de ley que resuelva el conflicto 128.

Sin embargo, existen interesantes fallos en un sentido contrario: “Por lo mismo, la

inobservancia o transgresión de aquéllos [parámetros de la sana crítica] puede dar
origen a la interposición de los recursos que prevé el legislador y controlable
mediante el recurso de casación, puesto que al no cumplir con las reglas de la sana
crítica se vulnera la ley (…) valorar el informe pericial de acuerdo a las reglas de la
sana crítica implica sopesar el contenido de aquellos, para luego analizarlo a la luz
de dichas reglas, labor que no fue realizada en autos. En efecto, en este aspecto
se debe ser enfático, toda vez que el razonamiento de los sentenciadores, quienes
se limitan a aseverar que han ponderado los peritajes de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, aludiendo a un proceso intelectivo cuyos detalles no explicitan, no
cumple con el estándar previsto en relación a la ponderación de este medio de
prueba, cuestión que permite establecer que en la especie ha existido una
vulneración a las reglas de apreciación de acuerdo con la sana crítica” 129.

Gonzalo: La prueba pericial y el riesgo de transferencia indebida de jurisdicción: medidas para una
adecuada valoración de la pericia. Disponible en
http://www.camsantiago.cl/articulos_online/ArticulosobrePeritos.pdf.
127
Ídem.
128
Así, EXCMA. CORTE SUPREMA, 18 mayo 1938. R., t.35, sec.1ª, p.550; 14 mayo 1947. R., t.44, sec.1ª,
p.565; EXCMA. CORTE SUPREMA, 8 septiembre 1954. R., t.51, sec.1ª, p.433; EXCMA. CORTE SUPREMA,
26 abril 1957. R., t.54, sec.1ª, p.68., Excma. Corte Suprema 23 mayo 1990. R., t.87, sec.19, p.52. En
el mismo sentido, EXMA. CORTE SUPREMA , 6 de junio 2005, Rol N°1600-2003; EXMA. CORTE
SUPREMA, 16 de noviembre de 2006; EXMA. CORTE SUPREMA, 24 de mayo de 2006, Rol N°5605-05;
EXMA. CORTE SUPREMA 11 de mayo 2005, Rol 4101-2003, EXMA. CORTE SUPREMA, 3 de junio 2010,
Rol 5851-2008, EXMA. CORTE SUPREMA 31 de octubre 2012., Rol 6650-2012; EXCMA. CORTE
SUPREMA, 1 de julio 2009, Rol 3664-2007 (prevención); EXCMA. CORTE SUPREMA, 12 de diciembre de
2018. Rol 43.691-2017.

118
 F. LAS PRESUNCIONES

(A) CONCEPTO

Etimológicamente, la expresión presunción deriva del latín praesumptio, término

que se compone del prefijo pre –“antes”- y sumere –“tomar”-, siendo un vocablo
que significa “anticipar” o “tomar antes”. Jurídicamente, una presunción es un
razonamiento legal o judicial por el que de hechos o circunstancias conocidos se
infiere la existencia de un hecho o circunstancia desconocido. Dicha
conceptualización se encuentra latente en el art. 47, inc. 1° del CC.

Concebido así, y como primera aproximación, el problema inicial que plantea el

estudio de las presunciones es que precisamente se trata de una figura que engloba
institutos de diversa naturaleza, contenido y características, como son las
diferencias que median entre las presunciones legales y las presunciones judiciales.
Tratándose de un concepto disperso y sin una definición unitaria en el Derecho
Romano, fue en las Partidas en la que se asentó una definición que alinea
elementos tan disímiles130, siendo una nomenclatura que pervive hasta el día de hoy
en la tradición jurídica occidental.
En nuestro sistema, al igual que en la mayoría de los de Derecho Continental, se
distinguen las presunciones legales – dentro de las que se enmarcan las
presunciones de derecho y las presunciones simplemente legales- de las
presunciones judiciales.

(B) PRESUNCIONES DE DERECHO

Las presunciones de derecho, o presunciones iuris et iure como fueron conocidas

en el Derecho Romano, son aquéllas que, estando establecidas por la ley, no
admiten prueba en contrario. Dicho de otro modo, frente a la verificación de
determinados hechos la ley impone, de manera irrefutable y sin admisión de
posibilidad contraria, un resultado consistente en tener por acreditado un
determinado hecho (art. 47, inc. final, CC).

Pasa así, por ejemplo con las presunciones de derecho contenidas en los arts. 76 o
706, CC; normas jurídicas que prevén un resultado probatorio determinado en la
ley para el caso en que concurran los presupuestos o premisas sobre los que la
presunción descansa. Así, probado el nacimiento, la consecuencia probatoria es
tener a la persona por concebida entre los 180 a 300 días anteriores al nacimiento;
o probada que el poseedor se excusó en un error de derecho irrebatiblemente se le
tendrá a su posesión como de mala fe. De perogrullo, importan una norma legal
que establezca y consagre la presunción de derecho para ser tal.
129
EXCMA. CORTE SUPREMA, 31 de diciembre de 2018. Rol 43.691-2017. En el mismo sentido, EXCMA.
CORTE SUPREMA, 2 de enero de 2019. Rol 43.691-2017.
130
“Presunpcion: que quiere decir, con grand sospecha, que vale tanto en algunas cosas como
auerigamiento de preua”. III° Partida, L. VIII, T. XIV.

119
Como queda de manifiesto, malamente encuadra la presunción de derecho con la
noción de medio de prueba, habida consideración de que no consiste en un
antecedente allegado al proceso por el que se introduzca una fuente de prueba, sino
que lisa y llanamente corresponde a una norma legal que, como cualquier otra,
sanciona una consecuencia a la ocurrencia de un supuesto: en este caso, el tener
por indesmentible un hecho. Obviamente, habrá que probar los enunciados de la
presunción para que se produzcan las consecuencias jurídicas de la presunción de
derecho.

Por consiguiente, la inobservancia de una presunción de derecho, determinando el

juez un resultado probatorio diverso al determinado en la norma, entraña la
violación de un precepto legal, realidad que explica el que conforme una de las
llamadas normas reguladoras de la prueba.

Finalmente, y empero no tiene efectos prácticos relevantes, digamos que existe una
diferencia entre la presunción de derecho con la ficción. Mientras la presunción de
derecho consiste en un razonamiento que es posible que haya existido en la
realidad (v.gr., como el que una persona haya sido concebida dentro de los 180 a
300 días con anterioridad a su nacimiento), la ficción supone un hecho que es
imposible que suceda (v.gr., como la retroactividad, por el que el efecto de un acto
se produce en un momento cronológicamente anterior a su nacimiento) 131.

(C) PRESUNCIONES SIMPLEMENTE LEGALES

Las presunciones simplemente legales, o presunciones iuris tantum como fueron

conocidas en Roma, siendo también de origen legal presentan la diferencia de que
sí admiten prueba en contrario. Dicho de otro modo, el rigor del razonamiento
establecido por la ley no es tan férreo como las presunciones de derecho,
estableciendo un resultado probatorio frente a la concurrencia de las premisas
respectivas, que se mantendrá inalterado mientras la parte afectada por la
presunción no demuestre lo contrario en el proceso (art. 47, CC).

Mismas razones para descartar a las presunciones de derecho como medios de

prueba se predican de las presunciones simplemente legales, las que tampoco
pueden ser calificadas como tales en circunstancia de que se tratan también de
normas legales antes que de antecedentes que se agregan al juicio para esclarecer la
efectividad sobre un hecho. Del mismo modo, para que se aplique la presunción es
necesario probar las premisas de la misma. Pasa así con los arts., 707, 700, 1595,
1467, CC, etc. Integran también las normas reguladoras de la prueba, explicación
que tradicionalmente se suele justificar porque son normas que asientan la carga
de la prueba de un hecho determinado.

Sería una “mentira técnica” que importa el triunfo de la norma sobre la realidad. VON IHERING,
131

Rudolph “El Espíritu del Derecho Romano”, Revista de Occidente, Buenos Aires, 1947, p. 418.

120
Tradicionalmente, suele decirse que las presunciones simplemente legales
consisten en una inversión de la carga de la prueba. Así, por ejemplo, lo normal
sería que quien alegue la buena fe deba probarla, sin embargo el art. 707, CC, al
prescribir que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse, entrañaría una
alteración de la carga de la prueba. Lo cierto es que tal concepción parece errada ya
que, en estricto rigor, la parte afectada por la presunción simplemente legal
siempre ha tenido la carga de acreditar los hechos que alega. En rigor, las
presunciones simplemente legales otorgan una dispensa a la parte beneficiada de
probar un hecho, liberándolo de la sanción de no probarlo e instaurándolo
exclusivamente sobre la contraparte del juicio en caso de que no pueda contradecir
el razonamiento legal132.

El fundamento de las presunciones simplemente legales, al establecer esta

eminente situación de desigualdad entre las partes, obedece a favorecer a una de
ellas en atención a valores ideológicos, distintas a la búsqueda de la verdad o la
búsqueda de la solución al caso133.

Aparte de los ejemplos reseñados existen otros casos más elocuentes. Por ejemplo,
el art. 198, CC, consagra una presunción simplemente legal de paternidad o
maternidad en contra de la persona que niegue a realizarse el peritaje de ADN; el
art. 280 del CPC que presume doloso al que obtiene una medida prejudicial
precautoria sin deducir la demanda dentro del término legal establecido, de
ordinario diez días desde su concesión; etc. Quizás el caso más inconcuso sea el de
la presunción de inocencia, con sus amplias ramificaciones y particularmente fértil
en el ámbito probatorio, en el que no existe ninguna regla de la experiencia que
lleve a cualquier legislador a pensar que todos los acusados son normalmente
inocentes. Sin embargo, no por el promedio o la probabilidad parece sensato
denegar o coartar esta garantía, por la simple razón de que ésta se funda sobre un
valor moral e ideológico: la posición del acusado en el proceso frente a todo el
poder del Estado y sus órganos jurisdiccionales y persecutores, a fin de evitar que
se pueda producir una sentencia disvaliosa consistente en la condena de un
inocente. Por lo mismo, y entre otras vastas materias según vimos, en el proceso
penal, y por la presunción de inocencia, la duda absuelve y sólo la verdad
condena134.

(D) PRESUNCIONES JUDICIALES

132
ROSENBERG, Leo: Tratado de Derecho Procesal Civil”. Editorial Jurídica América-Europa, 1955, t.
II, pp. 212 y ss.
133
GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Los Hechos en el Derecho”. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999, pp.
140-141.
134
Hay otros autores que reniegan de este aspecto probatorio de la presunción de inocencia, y la
justifican exclusivamente como una garantía política que asegura que toda persona llega como
inocente a un proceso donde se reconstruirá la verdad de los hechos, siendo mediante un juicio
previo solamente que se le tratará como culpable. Vid. HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián:
Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2002, p. 79.

121
Las presunciones judiciales, también llamadas en Roma presunciones homini,
corresponden al razonamiento inductivo del juez por el que tiene por acreditado un
hecho a partir de premisas que elabora de los distintos medios de prueba
incorporados al proceso135. Vale decir, el juez extrae la verdad de probanzas que por
sí solas no esclarecen los hechos discutidos.

Por ejemplo, en un proceso en el que se discute si una compraventa es un contrato

simulado o no por el que se oculta un fraude a los acreedores del vendedor, el
bajísimo precio de la venta, la amistad entre los contratantes, el mal estado de los
negocios del vendedor, el que el vendedor siga viviendo en el inmueble, son
circunstancias que solitarias no demuestran la simulación, pero que en su conjunto
sugieren algo distinto. Pasa lo mismo con el caso del demandado por haber
asesinado a otro sin nadie que lo viera, sin embargo, la existencia de sus huellas
digitales en el arma, que ésta última estuviese inscrita a su nombre, que lo vieran
salir del departamento de la víctima a la hora del homicidio, que fuera detenido a
las pocas horas con pólvora en las uñas, etc., son antecedentes que sirven para
estructurar un razonamiento de que lógicamente es el homicida.

En rigor las presunciones judiciales no son medios de prueba, puesto que no son
elementos que se incorporan al proceso, sino que conforman un proceso de
razonamiento o valoración especial del juez sobre un hecho determinado. Ya
Pothier sostenía “la presunción difiere de la prueba propiamente dicha; ésta hace fe
directamente y por sí misma de una cosa; la presunción da de ello fe por una
consecuencia sacada de otra cosa” 136. Por lo mismo, siendo un resultado intelectual
del juez y no normativo como en los casos anteriores, no puede circunscribirse
dentro de las normas reguladoras de la prueba ni ser controlable por el recurso de
casación en el fondo.

Ahora bien, para el razonamiento que realice el juez al formular la presunción la ley
establece condiciones de aceptabilidad, de modo de asegurar que tanto las
premisas como la conclusión del juez son plausibles y seguras, reduciendo el
margen de error del razonamiento presuntivo137.

En Chile, tales reglas las aportan el art. 1712, CC, y el art. 426, CPC, disponiendo al
efecto que las presunciones judiciales deben ser:

 Graves, vale decir, que los enunciados sobre los que se basa la presunción
se encuentren bien probados.

135
Es la también llamada prueba indirecta o inductiva, término que en otros países sirve para
designar figuras distintas. Vid. TARUFFO, Michelle: La Prueba de los Hechos. Editorial Trotta.
Madrid, 2002, pp. 478-480.
136
POTHIEr, Robert J, “Tratado de las Obligaciones”, Editorial Heliasta. Buenos Aires, p. 508.
137
TARUFFO, Michelle op. cit. p. 472.

122
  Precisas, en el sentido de que los antecedentes indiquen que tener el hecho
por demostrado o no es lo racional, de manera que sea dable pensar que las
pruebas aportadas conducen necesariamente al juez a tal resultado.
 Concordantes, que no es un requisito exigido de manera ineludible por el
CPC. Esta condición se refiere a que todas las distintas presunciones que el
juez pueda formular apunten al mismo resultado probatorio. Ante ello, el
art. 426, inc. final, CPC, permite al juez con una sola presunción tener por
probado un hecho, pudiendo evaluar o apreciar la calidad de determinadas
probanzas por sobre las otras. Ello es razonable, si se tiene en consideración
que, como dice el adagio, “un puñado de buenas pruebas pueden ser mejor
que mil malas”. No es, entonces, un requisito indispensable.

Finalmente, conviene referirse al art. 427, CPC, regulado a propósito de las

presunciones judiciales. Tal norma, en su inciso 1°, no viene sino a confirmar la
presunción de autenticidad de la que gozan los hechos certificados por un ministro
de fe, en el caso específico, cuando el tribunal de la causa lo hubiere ordenado 138. El
inciso final, a su tanto, establece una regla especial que insta por la coherencia
entre los distintos procesos, no siendo necesario que concurra la triple identidad
para su aplicación sino meramente la igualdad de las partes litigantes 139.

G. APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE

PRUEBA

Habiendo asentado con anterioridad que el régimen probatorio vigente en la

legislación procesal civil chilena es el de un sistema de tasación legal atenuado,
queda por ver examinar la cuestión sobre cuáles son las reglas por las cuales el juez
valorará los distintos medios de prueba aportados al proceso. Prelativamente,
deben observarse estas normas:

 El acto solemne se prueba por su solemnidad. Caso contrario, debe tenérsele

como inexistente. Así lo revelan, entre otros, el art. 1701, CC.

138
“Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la
ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados
en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en
contrario.
139
Igual presunción [de veracidad] existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes”. Este precepto es una manifestación de la eficacia positiva o
prejudicial de la cosa juzgada. Así por ejemplo, si en un juicio anterior de cumplimiento de contrato
se declaró por la sentencia su validez, la eficacia positiva o prejudicial impide que en un proceso
posterior –entre las mismas partes- se cuestione nuevamente la eficacia del contrato, cuya validez
viene dada por la sentencia anterior. Por todos, vid. ROMERO SEGUEL, Alejandro: La cosa juzgada en
el proceso civil chileno. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2012. Págs.
95 y siguientes. Del mismo autor, pero referido a la sentencia judicial como medio de prueba
consúltese: La sentencia judicial como medio de prueba. Rev. chil.
derecho vol.39 no.2 Santiago ago. 2012. pp. 251 - 276.

123
  Exclusión de medios de prueba por incumplimiento de formalidades
probatorias. Por ejemplo, el caso de los testigos consagrado en los arts. 1708
a 1711, CC.
 Presunción de derecho. Concurriendo los enunciados de la presunción, debe
el juez aplicar el resultado indiscutible para la ley.
 Presunción simplemente legal. Que tendrá aplicación siempre y cuando no
se haya rendido prueba necesaria para desacreditarla.
 Confesión sobre hechos personales. En el procedimiento civil, conforme lo
prescribe el art. 402, inc. 1°, CPC, es el medio de prueba que se impone
sobre cualquier otro admitido en el proceso.
 Existencia de un medio que produzca plena prueba. Recordando al efecto
que la ley tarifica el valor de cada medio probatorio.
 Existencia de medios de prueba contradictorios. Dispone el art. 428, CPC,
una regla de desempate para el evento de que exista igualdad entre el valor
de los medios de prueba para demostrar los hechos reclamados por ambas
partes, de modo que conforme a la valoración legal no puede inclinarse la
decisión a favor de uno u otro. En tal caso, el juez podrá valorar los medios
de prueba según las reglas de la sana crítica – conclusión que se ha estimado
como más correcta frente a la expresión “preferirán la que estime más
conforme con la verdad”-, siempre que concurran los siguientes requisitos:

i) Existencia de medios de prueba contradictorios;

ii) Que tengan igual valor según la ley; y,
iii) Falta de cualquier otra norma que resuelva la cuestión.

Recordemos que, finalmente, a falta de medios de prueba que acreditan

fehacientemente los hechos, el juez debe sancionar a la parte que tenía la carga de
demostrarlo, rechazando su pretensión.

VI. TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

(A) OBSERVACIONES A LA PRUEBA

Dispone el artículo 430 del CPC que "vencido el término de prueba, y dentro de los

diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el
examen de la prueba les sugiera".

Es así que en tales escritos el actor sostendrá que mediante las pruebas que ha
suministrado al tribunal ha logrado demostrar los fundamentos de hecho de su
demanda, haciendo la correspondiente ponderación de cada medio probatorio en
particular, labor, agregará, que no ha cumplido el demandado, por cuya razón su
demanda debe ser acogida; y el demandado, por su parte, sostendrá y tratará de
demostrar que la prueba anterior es insuficiente, y que, en cambio, la que él ha
proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentos de hecho de las

124
excepciones, alegaciones o defensas que hubiere formulado y que, en consecuencia,
el tribunal debe, acogiendo éstas, rechazar la demanda interpuesta en su contra.

Ahora bien, la oportunidad que tienen las partes para presentar estos escritos de
observaciones a la prueba es dentro del plazo de diez días siguientes al vencimiento
del término probatorio de la causa. Se trata, por consiguiente, de un plazo
de días, de manera que se computa descontando los días feriados; y de un
plazo fatal, que se cuenta desde el vencimiento del término de prueba de la causa
principal; de manera que, en atención a que la ley no distingue, será el vencimiento
del término probatorio ordinario, extraordinario o especial, según el caso 140.

(B) CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA

Agrega el artículo 432 del CPC que "vencido el plazo a que se refiere el artículo 430,

se hayan o no presentado escritos, y existan o no diligencias pendientes, el tribunal
citará para oír sentencia”. La citación para oír sentencia es el último trámite de los
posteriores a la prueba, y su dictación significa que, agotada ésta, el tribunal ha
quedado en condiciones de sentenciar o fallar en definitiva el juicio. Normalmente,
la resolución que cita a las partes para oír sentencia se pronuncia una vez vencido
el término para hacer las observaciones que el examen de la prueba sugiera a las
partes, o sea, el plazo de diez días que corre después del vencimiento del término
probatorio; pero, por excepción, se pronuncia en otra oportunidad, o sea, una vez
evacuado el trámite de dúplica y el tribunal no estima del caso recibir la causa a
prueba (art. 313 CPC).

La citación para oír sentencia se decreta de oficio por el tribunal, lo cual constituye

una excepción al principio fundamental de organización de los tribunales llamado
de la pasividad (art. 10, inc. 1º, COT); o bien, a petición verbal o escrita de
cualquiera de las partes, sea el demandante, sea el demandado, lo cual, en su
primera parte, también es una excepción a la principal característica del
procedimiento ordinario de mayor cuantía, o sea, de ser esencialmente escrito.

Desde el momento en que la citación para oír sentencia se contiene en una

resolución judicial, para que produzca efecto debe ser válidamente notificada y,
como no hay norma especial al respecto, se notifica válidamente por el estado
diario (art. 50, CPC). Por expresa disposición de la ley, a esta resolución sólo podrá
interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y
deducirse dentro de tercero día.

Su importancia es fundamental por cuanto el legislador ha elevado la citación para

oír sentencia a la categoría de trámite o diligencia esencial; vale decir que su
omisión está sancionada con la nulidad de la sentencia que posteriormente pueda
dictarse mediante la interposición del correspondiente recurso de casación en la
forma (arts. 768, Nº 9º, y 795, Nº 7º, CPC).
140
CASARINO VITERBO, Mario. Ob. cit. pág. 121.

125
En cuanto a los efectos que produce el pronunciamiento de esta sentencia
interlocutoria de segundo grado, se indican en el artículo 433 del CPC: “Citadas las
partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género. Lo
cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y 290 Los
plazos establecidos en los artículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y 347 que hubieren
comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán
corriendo sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su derecho de
impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en
la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431”.

Notificadas las partes de la resolución que cita para oír sentencia, queda
enteramente cerrado el debate judicial: no más escritos ni más pruebas de ningún
género, expresa el legislador. Sin embargo, él mismo reconoce tres excepciones: el
incidente de nulidad, las medidas para mejor resolver y las medidas precautorias.
La finalidad de estas excepciones las justifica por sí solas. Pero esta enumeración es
incompleta. Citadas las partes para oír sentencia, pueden todavía promover
legalmente las siguientes cuestiones: incidente de acumulación de autos (art. 98
CPC); incidente de privilegio de pobreza (art. 130 CPC); incidente de desistimiento
de demanda (art. 148 CPC), y gestiones de conciliación (art. 262 CPC).

Agreguemos que, conforme al art. 431, no será motivo para suspender el curso del
juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la
prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra
diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal la estime estrictamente
necesaria para la acertada resolución de la causa, en cuyo caso la reiterará como
medida para mejor resolver y se estará a lo establecido por el art. 159, que
estudiaremos a continuación. Ahora bien, si la prueba pendiente se recibe luego de
que el tribunal haya dictado la sentencia, se agregará al expediente para que sea
considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ella (art. 431, inc. 2°, CPC).

(C) LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

Son diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el
proceso en estado de sentencia, a fin de quedar en condiciones adecuadas para
dictar un mejor fallo. Desde el punto de vista del derecho procesal orgánico,
constituyen una de las más importantes excepciones al principio o base
fundamental de organización de los tribunales, llamado de la pasividad de los
mismos (art. 10, inc. 1º, COT); y en cuanto a su aspecto de derecho procesal
propiamente dicho, integran la teoría general de la prueba.

Son elementos esenciales de las medidas para mejor resolver, los siguientes:

la oportunidad en que se decretan, o sea, dentro del plazo para dictar sentencia que
tienen los tribunales, dicho en otros términos, citadas las partes para oírla, hasta el
término para dictarlas (véase art. 162, inc. 3°); su iniciativa, la cual corre

126
exclusivamente a cargo del tribunal, debiendo, por lo tanto, decretarlas de oficio y
sin sugerencia alguna de parte interesada; su finalidad, ya que tienen por objeto
dejar al tribunal en condiciones adecuadas frente al problema fáctico suscitado en
el proceso; y, por último, el control de las partes litigantes, desde el momento en
que se decretan con conocimiento, o sea, pudiendo llevarse a efecto desde que se
noticia a las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2º, y 159, inc. 1º, CPC).

Ahora bien, las medidas para mejor resolver son:

I. LA AGREGACIÓN DE CUALQUIER DOCUMENTO QUE ESTIMEN NECESARIO PARA

ESCLARECER EL DERECHO DE LOS LITIGANTES (ART. 159, Nº 1º, CPC).

La necesidad del documento, para un mejor esclarecimiento del derecho de los

litigantes, es un problema que juzga el propio tribunal; y puesto que la ley no
distingue, podrá ser un documento público o privado, y ya se encuentre en manos
de las partes, o de terceros.

II. LA CONFESIÓN JUDICIAL DE CUALQUIERA DE LAS PARTES SOBRE HECHOS QUE

CONSIDEREN DE INFLUENCIA EN LA CUESTIÓN Y QUE NO RESULTEN
PROBADOS (ART. 159, Nº 2º, CPC).

Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones o requisitos: ser de
influencia en la cuestión debatida y no haber resultado probados. Se trata de una
confesión judicial provocada de manera que la incomparecencia de la parte, o su
negativa a prestarla, deberá sancionarse en la forma prescrita en el artículo
394 del Código de Procedimiento Civil. Los hechos se mantendrán en secreto, o se
expresarán en la misma resolución que decreta la medida para mejor resolver. En
la práctica, generalmente se sigue este último camino.

III. LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL OBJETO DE LA CUESTIÓN  (ART. 159, Nº 3º,

CPC).

IV. EL INFORME DE PERITOS (ART. 159, Nº 4º, CPC).

V. LA COMPARECENCIA DE TESTIGOS QUE HAYAN DECLARADO EN EL JUICIO,

PARA QUE ACLAREN O EXPLIQUEN SUS DICHOS OSCUROS O
CONTRADICTORIOS (ART. 159, Nº 5º, CPC).

Nótese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni

menos que los testigos que ya declararon depongan sobre hechos nuevos.

VI. LA PRESENTACIÓN DE CUALESQUIERA OTROS AUTOS QUE TENGAN RELACIÓN

CON EL PLEITO.
Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3º del artículo
37 (art. 159, Nº 6º, CPC). En este último caso, y siempre que se hubiere remitido el

127
expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida
sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de
ocho días este término si se trata de autos pendientes (art. 159, inc. 2º, CPC).

Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de

esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal
abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este
evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del art. 90. Vencido el
término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (art. 159, inc. 3º,
CPC)

Las providencias que se expidan en conformidad al artículo 159 del Código de

Procedimiento Civil serán inapelables; salvo las que decretan el informe de peritos
y las que abran el término especial de prueba que establece el inciso precedente. En
estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final,
CPC).

VII. LA SENTENCIA DEFINITIVA

A contar desde la notificación de la resolución que cita a las partes para oír
sentencia, el juez tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva
(art. 162, inc. 3º, CPC).

Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte de

Apelaciones respectiva; y si, a pesar de esta sanción, no expide el fallo dentro del
nuevo plazo que aquélla le designe, incurrirá en la pena de suspensión de su
empleo por el término de treinta días, que será decretada por la misma Corte (art.
162, inc. 4º, CPC).

Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la

cuestión o asunto que han sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2º, CPC); y como el
juicio ordinario de mayor cuantía es conocido siempre en primera instancia, esta
sentencia será también de primera instancia, o sea, susceptible del recurso de
apelación (art. 188 COT).
En cuanto a sus requisitos de forma, deberá ajustarse estrictamente a lo que
prescribe el artículo 170 del CPC, en relación con el Auto Acordado sobre la forma
de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que oportunamente estudiamos en
detalle el semestre pasado y damos por reproducidos para todos los efectos.

La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula (art. 48, inc. 1º,
CPC); sin perjuicio de que el secretario anote en el estado diario el hecho de
haberse dictado, el día de su dictación y el envío de aviso a las partes, formalidades
que en caso alguno implican notificación (art. 162, inc. final, CPC).

128
Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, las partes
agraviadas son dueñas de deducir o no los recursos procesales que estimen
convenientes. Si no los deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que
transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos
recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes, y el secretario certifique este
hecho, a continuación del fallo (art. 174 CPC). Si se deducen, la sentencia queda
firme o ejecutoriada desde que se notifique el decreto que la manda cumplir, una
vez que terminen los recursos deducidos (art. 174 CPC).

Y como las sentencias definitivas se dictan para ser cumplidas se procederá a

su ejecución, una vez que queden firmes o ejecutoriadas en conformidad a la ley,
ante el tribunal y de acuerdo a los procedimientos que esta misma señale (arts. 231
y siguientes CPC).
VIII. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DE LA
PRIMERA INSTANCIA DEL JUICIO ORDINARIO DE
MAYOR CUANTÍA

 La forma normal en que termina la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuantía es mediante la dictación de la correspondiente sentencia definitiva. Pero
puede suceder que el juicio termine en dicha instancia, sin necesidad de llegar al
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

En efecto, son formas anormales de terminación de la primera instancia del juicio

ordinario de mayor cuantía:

a. La celebración de un contrato de transacción (art. 2446 CC);

b. La celebración de un contrato de compromiso (art. 234 COT);
c. El desistimiento de la demanda (art. 148 CPC);
d. El abandono del procedimiento (art. 152 CPC);
e. La conciliación y/o avenimiento (art. 262 CPC);
f. La aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia (art. 303, Nº 1º,
CPC); y
g. La aceptación de las excepciones perentorias de transacción, cosa juzgada e
inadmisibilidad cuando han sido opuestas con el carácter de dilatorias (art.
304 CPC).

No obstante, es preciso llamar la atención acerca de que las formas anormales

anteriores de terminación de la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuantía, son también propias de la única instancia y de cualquier clase de juicio
(véase Nº 104, tomo I, 4ª edición).

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