1

2
TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Ramón A. Huapaya Tapia

Jurista Editores. Lima. 2006.

3
 INDICE

 Prólogo
 ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-
administrativo peruano y los importantes aportes que nos
proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto
 Nota preliminar del autor
 Introducción

PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL
MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

 CAPÍTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo corno medio

de Control Jurisdiccional de la Administración Pública

PARTE II
LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS
EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

 CAPÍTULO II: FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR,
DECADENCIA Y RENACIMIENTO

 CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

4
 PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ

 CAPÍTULO IV: LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES
REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA
EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 CAPÍTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

PARTE V

EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS

POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 CAPÍTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES
IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

5
6
 Prólogo

Es para mí muy grato prologar la presente obra que desarrolla los aspectos
centrales del régimen del proceso contencioso administrativo en el Perú.

Por mandato de la Constitución corresponde al referido proceso un doble

cometido: garantizar el sometimiento pleno a la ley y el derecho de las
entidades que conforman el complejo conjunto conocido como
Administración Pública, y la tutela de los derechos e intereses legítimos de
los ciudadanos.

En nuestro país la regulación legal vigente del proceso contencioso

administrativo lo ha configurado como un proceso de plena jurisdicción
destinado directamente a la satisfacción de las pretensiones de las partes, de
conformidad con los modelos más modernos a nivel comparado sobre la
materia.

Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual para el

contencioso administrativo lo que acrecienta la importancia de la presente
obra, porque debido a la entrada en vigencia hace poco más de un año del
nuevo Código Procesal Constitucional que consagra el carácter residual de
los procesos constitucionales, se potencia enormemente el rol del
contencioso administrativo como el medio o cauce ordinario puesto a
disposición de los ciudadanos para el control jurisdiccional de las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública, lo que permite
vislumbrar que en los próximos años el citado proceso se convertirá en el

7
instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de los derechos de
los ciudadanos frente a las entidades administrativas.

Coincido plenamente con el autor para quien la forma de responder a las

nuevas exigencias que se le presentan al proceso contencioso
administrativo, consistente en la enorme carga procesal que se producirá
como consecuencia de la re si dualidad de los procesos constitucionales,
necesita generar una especialización jurisdiccional en la organización
judicial dedicada a la atención de los procesos o contenciosos
administrativos, de la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de
Lima que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el número de
salas y juzgados dedicados a la materia. En dicho contexto la
especialización de los magis'trados en la disciplina del Derecho
Administrativo se convierte en un imperativo para garantizar que los
procesos contencioso administrativos llevados a su conocimiento sean
atendidos cumpliendo satisfactoriamente los cometidos que le encarga la
Constitución.
Considero que también es necesario generar mecanismos para asegurar la
publicidad de las resoluciones dictadas en los procesos contencioso
administrativos, para que de manera semejante a lo que sucede con las
sentencias de los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente ya
sea en el Diario Oficial o en páginas electrónicas del Poder Judicial de
modo que permitan promover el conocimiento, difusión e incluso control
social de los criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboración de
lineamientos que puedan servir de guía para la actuación de la
Administración Pública con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica.

Conocí al autor de esta importante obra hace algunos años en la

oportunidad que fue mi alumno en un curso de licenciatura sobre Derecho

8
Administrativo que dicte en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima. Siempre llamo mi atención la decidida y entusiasta vocación que
desde entonces demostró en el estudio de los amplios y variados temas que
conforman el variopinto campo del Derecho Administrativo. Resalto
especialmente su afán por la incesante búsqueda de bibliografía sobre la
materia, seguramente con la intuición de que el estudio y análisis de la
doctrina es indispensable para la formación del profesional que desee
especializarse en una determinada rama del Derecho, regla que tiene mayor
vigencia en la disciplina del Derecho Administrativo en la que es
indispensable reconducir la enorme cantidad de disposiciones legales de
muy diferente origen y jerarquía que conforman el régimen legal -
administrativo a un conjunto de conceptos e instituciones que permitan su
manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su aplicación.

He sido testigo de su notable desarrollo académico, que lo ha llevado a ser

uno de los más jóvenes y prometedores profesores de la disciplina de
Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Forma parte, casi desde sus inicios, del
grupo conformado por profesores de la especialidad y otros profesionales
interesados en el estudio académico del Derecho Administrativo que desde
hace más de 5 años, bajo los auspicios de la citada casa de estudios,
sostiene reuniones quincenales dedicadas al estudio, análisis e intercambio
de opiniones sobre los muy diversos temas que son o pueden ser objeto de
estudio por el Derecho Administrativo en nuestro país, analizando la
evolución legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y
constitucional relativa a la materia administrativa, de manera similar a los
seminarios de profesores existentes en las universidades europeas.
La presente obra del profesor Ramón Huapaya que tengo la
satisfacción de prologar se basa en la tesis que presentó para obtener el

9
título de abogado, elaborada con evidente acuciosidad científica y rigor
académico. El, como muchos investigadores de calidad, ha pasado por el
¡duro proceso de dar término a la investigación a la que esta'
emocionalmente avocado, por la necesidad apremiante de tener que
proceder a su correspondiente presentación, quedándose aún muchas ideas,
comentarios y reflexiones en el tintero.
Esta publicación constituye un valioso aporte para la tarea colectiva
de construcción de la dogmática del Derecho Administrativo en nuestro
país y sin lugar a dudas será obligada y necesaria referencia para todos los
que deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y alcances del
proceso contencioso administrativo en nuestro medio.

Lima, 23 de abril del 2006

Jorge Danós Ordóñez

Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica del Perú

10
ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-
administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona
el trabajo de Ramón Huapaya al respecto

11
-
Por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera *

1. ALGUNOS APUNTES INICIALES

- Incluso en las sociedades con una mayor influencia de liberalismo, en un

corte más clásico, una consecuencia hasta cierto punto natural de Mayor
institucionalización del ejercicio del poder político bajo la forma, la cual
comúnmente denominamos Estado, ha sido la del progresivo crecimiento
y/o complejización de las tareas confiadas a las diferentes
Administraciones Públicas, entendidas aqui como el conjunto de personas,
instituciones y canales procesales y/o procedimentales mediante los cuales
el Estado busca cumplir los objetivos que justifican su misma existencia.
"'No hay que ser un experto o experta en estas materias para darse cuenta
que este aumento de competencias (o, en su caso, mayor complejidad en las
que ya se tenían) implicaría mayores cuotas de poder para la
Administración, además de un replanteamiento de sus relaciones con los
administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de una dinámica
en la cual a las entidades administrativas se les demanda cada vez más
eficiencia y eficacia tanto en su funcionamiento interno como en el
desarrollo de sus actividades en o ante la comunidad.
Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano, exigirá poner en
debate una serie de conceptos y situaciones hasta hace algún tiempo
asumidas en el plano jurídico casi como dogmas de fe. Ello sin importar
cuál es en principio el rol y atribuciones reconocidas a la Administración o
Administraciones Públicas en un sistema jurídico determinado, aunque,
justo es reconocerlo, la materia adquirirá un cariz muy especial si, tal como
ocurre en nuestro país, se le reconoce a los diferentes organismos y órganos

12
administrativos algún margen de autocomposición de sus conflictos, sin
que ello descarte la posibilidad de otro tipo de actuación (en el caso
peruano, en sede jurisdiccional) ulterior.
En el Perú, como es de conocimiento general, y por influjo de cómo se
construyó o en base a qué parámetros se configuraron las diferentes
instituciones vinculadas con este tema, el funcionamiento de nuestras
administraciones públicas y el desarrollo de sus relaciones con los
administrados y administradas se ha dado dentro de los parámetros de un
modelo con una clara inspiración europeo-continental; dicho con otras
palabras, con el reconocimiento de un margen de autotutela administrativa
sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese escenario, el
punto de partida de las resoluciones entre Administración y administrados
y administradas es y ha sido un procedimiento administrativo. Sin
embargo, lo resuelto en ese procedimiento administrativo no es el último y
ni siquiera el principal espacio existente sobre el particular.
Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela administrativa
(apuntalada -como no podía, por consecuencia con este modelo, ser de otra
manera- por la ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones
administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!. En este
contexto, la posibilidad de cuestionar una acción u omisión de la
Administración sin haber buscado antes un pronunciamiento de dicha
Administración es una fórmula excepcional, y por ende, únicamente
admitida en puntuales ocasiones debidamente especificadas.
Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual que en la de
muchos estados iberoamericanos, la independencia y la especialización de
nuestros juzgadores, salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente
un constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo sí lo que estaba en
juego era un control jurídico de la labor de la Administración. Es más, lo
ocurrido durante buen tiempo sirvió en varias ocasiones para

13
desafortunadamente fortalecer, muchas veces injustamente, una sensación
de desconfianza en la capacidad, manejo técnico e independencia de
nuestros juzgadores, y en especial, de aquellos pertenecientes a la
judicatura ordinaria.
Si a ello le añadimos una visión más bien restringida del ámbito de control
jurisdiccional admisible desde la judicatura a la Administración
(comprensión del quehacer del juez (a) ordinario (a) cuya justificación
siendo conocida, no es posible detallar aquí por razones de tiempo y
espacio)2, fácilmente podemos entender cómo la configuración
inicialmente planteada entro en los hechos -y no precisamente como
producto de una decisión sistemática y meditada, sino más bien como
consecuencia de una acumulación bastante desordenada~ coyuntural y casi
casuísticaa ser matizada, ya que se confrontó con un escenario realmente
poco proclive a admitir una judiciabilidad de la labor administrativa.
Múltiples son las situaciones que en el Perú nos permitirían corroborar las
afirmaciones que acabamos de formular. Basta con mirar como desde
incluso nuestros mismos textos constitucionales parecería haberse apostado
a la configuración de entidades administrativas a cuyo quehacer habría
querido asegurársele una suerte de inmunidad de jurisdicción, alternativa
muchas veces planteada como pauta para preservar la autonomía funcional
de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y como si lo
anterior no tuviese suficiente entidad, las mismas Constituciones peruanas
acogerían algunas restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podrían
entenderse como una, en nuestra modesta opinión, contraproducente y
peligrosa consagración a nivel constitucional de cuestiones políticas no
justiciables4.

De otra parte, la misma historia de cómo se inicia la configuración del

proceso de Amparo en el Perú y su inicial plasmación como un medio

14
procesal de carácter alternativo es una buena demostración de, entre otros
factores, la desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los derechos
ciudadanos que podia desarrollarse a través de jueces y procesos ordinarios.
Por otro lado, alguna posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en
abstracto a ciertas formas de actuación de la Administración (normas
administrativas de carácter o con alcance general, aunque con rango
inferior a la ley) se confía el proceso de Acción Populars.
y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos escenarios se hacía más
patente la desconfianza a la labor jurisdiccional como en aquellos en que la
misma normativa imponía (y en algunos casos, hasta ahora imponé) que la
solución de ciertas controversias con o ante la Administración se resuelvan
mediante arbitraje y la conciliación obligatoria, con una a todas luces clara
intención de sustraerlas de una eventual revisión en sede judicial, la suma
de todo lo expuesto apuntaba indudablemente a un escenario poco tuitivo
de los derechos del administrado ante el quehacer de la Administración.
En este escenario, y como bien señala Ramón Huapaya, en el libro que aquí
comenzamos a reseñar, la historia que llevó a la configuración del Proceso
Contencioso Administrativo en el Perú ha sido larga y azarosa.
Aún cuando algunos remontan los antecedentes de esta institución al
artículo 243 de la Constitución de Cadiz7, ya se encuentran disposiciones
al respecto incluso en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 (artículos
93 inciso 4 y 94). El tema desarrollado con más detalle en el anteproyecto
de Constitución Política elaborado por la denominada "Comisión Villarán"
y dado a conocer a la opinión pública en 1931, para ser planteado con
mayor claridad en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (D.S. 006-67 -SC). Si encontramos una constante al
respecto es un tratamiento del tema todavía poco sistemático, y además

15
planteado más bien en clave del denominado contencioso objetivo o de
nulidad.
Todo lo recientemente expuesto generó múltiples repercusiones en el caso
peruano, varias de ellas de fácil constatación: la existencia de ciertas zonas
y/o actividades por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre
todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede acarrear es una
de las más notorias. Ahora bien, tan o más relevante fue al respecto lo
vinculado con la ordinarización del Amparo, diseñado en principio como
un medio procesal de carácter sumarísimo y excepcional, y, como lógica
consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a una doble
consideración: de un lado, creer que se cuenta con un medio expeditivo
para la tutela de derechos, pero luego constatar que nos encontramos ante
un mecanismo rebasado por la carga procesal que atrae para sí, y por lo
mismo, poco idóneo para absolver las controversias alli derivadas. Por otro,
asumir que se tiene a jueces con mentalidad tuitiva, para después
encontrarse con juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente
sustentados, declaraban improcedentes las demandas de Amparo puestas en
su conocimiento, alegando que estos casos debieran ser vistos mediante
procesos ordinarios, posición por cierto no asumida por todos.
Junto a lo ya reseñado, un proceso de Acción Popular pobremente
utilizado, sea por no haber sido regulado durante muchos años o como
consecuencia de su carácter de mecanismo de protección en abstracto (más
únicamente como resultado de ellol Notoria es también en esa época la
labor de importantes sectores destinada a promover nuevas alternativas de
composición de conflictos, o al menos, distintas perspectivas dentro de
alternativas ya existentes. En uno u otro caso, había siempre una clara
voluntad de descartar una actuación a cargo con órganos con atribuciones
jurisdiccionales, entidades a las cuales en ocasiones incluso se les regatea
su eficiencia y eficacia como último recurso o alternativa garantista. Un

16
contencioso-administrativo, si en rigor existía alguno, enmarcado en los
parámetros del denominado modelo objetivo o de nulidad, en clave de
proceso al acto, y por ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de
los derechos fundamentales de los Oas) administrados (as), poco o nada
aportaba para revertir la sensación ciudadana de indefensión ante el
quehacer de una Administración muchas veces inmune y hasta impune.

II. EL ACTUAL ESTADO DE LA CUESTIÓN, LA CONSOLIDACIÓN

DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIÓN DE DETERMINADOS
RIESGOS

Es a un cuadro en líneas generales, tan poco esperanzador como el

que acabamos de describir, al cual nuestros ciudadanos han debido hacer
frente durante muchos años. Sin embargo, una serie de variables van a =
permitir introducir un cambio de actitud, o al menos, proporcionar ele..
mentos que lleven a considerar como conveniente el incorporar ciertas
modificaciones. Contra lo que muchas veces se suele pensar, este contexto
no es solamente consecuencia de situaciones de origen local: la deno-
minada "globalización", y la caída de un mundo políticamente bipolar han
llevado a, si cabe el término, estandarizar a nivel mundial la exigencia de la
existencia (aunque a veces, honesto es decido, en un plano netamente
semántico) de una cierta configuración institucional y un determinado
escenario garantista de los derechos, (demanda que en varias ocasiones no
se sostiene, oportuno es acotarlo, en un esfuerzo por democratizar las
diferentes sociedades, sino más bien en una labor de promoción y
protección de ciertas inversiones).
Hoy pues, por convicción o sin ella, y como bien apunta Ramón Huapaya
desde el inicio de su trabajo, se señala que en todo ordenamiento jurídico

17
que se precie de ser democrático la Administración o Administraciones
Públicas deben encontrarse sometidas al Derecho, a parámetros jurídicos.
Como lógica consecuencia de ello, existirán medios de control sobre
actuaciones u omisiones de dichas Administraciones, siendo el escenario de
control por excelencia el ejercido por organismos o por órganos con
atribuciones de naturaleza jurisdiccional.
En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio en la
comprensión de estos temas, apuntándose a efectuar mayores
requerimientos tuitivos a los diferentes órganos jurisdiccionales ya en
funcionamiento, así como a una racionalización y potenciación del uso de
los medios procesales destinados a viabilizar la actuación de esos órganos.
Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy, dejando de lado
algunas consideraciones históricas que aquí solamente hemos podido
esbozar, justifican el admitir primero una auto tutela administrativa y luego
un eventual control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el
permitir una respuesta rápida de quien se encuentra más técnicamente
familiarizado con ciertos temas y, además, evitar sobrecargar con más
trabajo a una ya sobrecargada judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en
principio con buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas. Todo
ello parece, por lo menos de primera impresión, conjugar adecuadamente y
al mismo tiempo los requerimientos de manejo técnico, cobertura
garantista, eBciencia y eficacia existentes.
Sin embargo, no podemos aquí dejar de anotar cómo algunas deficiencias
en la plasmación del nuevo escenario que comienza a apuntalarse, unidas a
las consecuencias de ciertas no deseables actuaciones de operadores
vinculados con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden
terminar causando nuevos problemas o agudizando otros ya existentes,
abriendo así la puerta a que, siguiendo aquí el viejo dicho popular, muchos

18
remedios sean peores a las eventuales enfermedades a las cuales
supuestamente se quiere enfrentar.

Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta hoy alcanzados,

los cuales sería imposible analizar in extenso en un texto como éste. Hay
indudablemente un esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por
judicializar ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la
idea de que pueden existir zonas exentas a la interpretación y control del
juez (a) constituciona19o
Asimismo, justo es reconocer cómo el supremo intérprete de la
Constitución viene buscando establecer posiciones únicas a nivel
conceptual, y por lo tanto, consagrar opciones predecibles para los y las
justiciableslO, además de intentar darle cierta racionalidad al uso de los
diferentes procesos constitucionales, sobre todo si éstos tienen como
pretensión la tutela de los diversos Derechos Fundamentalesll. Y con
anterioridad a estos últimos cambios, ya el legislador, mediante la Ley
27584 y sus modificaciones, había introducido en el Perú un proceso
contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de plena
jurisdicción12.
Por otro lado, y dentro de una preocupación por darle racionalidad al uso
de los diversos medios procesales cuya pretensión es la de la tutela de
ciertos aspectos de la supremacía de nuestra Constitución actualmente
vigente, también cabe resaltar como en el Código Procesal Constitucional
van a introducirse una serie de preceptos directamente relacionados con los
temas que aquí venimos desarrollando, preceptos entre los cuales bien
podemos resaltar a los que buscan instituir en nuestro país un Amparo
subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad de deducir medidas
cautelares en los procesos de Acción Popularl4. Finalmente, y por
solamente quedamos en el comentario de los aspectos a todas luces más

19
saltantes, oportuno es anotar cómo un recientísimo pronunciamiento del
Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la vez delimitar, el
ámbito de acción que puede tenerse cuando lo que se sigue es un
arbitrajel5o
Por lo menos teoricamente, todas las medidas que acabamos de reseñar nos
llevarían a un escenario cualitativamente mejor, en el cual casi se habrían
superado las diferentes dificultades y limitaciones antaño existentes para
asegurar una cabal protección de los derechos ciudadanos frente al
quehacer de la Administración una vez concluido el procedimiento
administrativo correspondiente. Desafortunadamente este plausible deseo
no se ha plasmado del todo, quedando todavía algunas cosas por corregir, y
además, faltando respuestas lo suficientemente contundentes ante nuevos
riesgos que hoy aparecen en el desarrollo de ésta a la vez tan importante
como compleja materia.

Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas preocupaciones: el de

una tendenciosa e interesada judicialización de diversas incidencias e
incidentes dentro del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones
desnaturalizar su configuración como mecanismo autónomo de
heterocomposición de conflictos es uno de ellos. El otro, el haber apostado
por un Amparo residual o subsidiario sin acompañarle de algunas
necesarias previsiones. Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la
reforma de algunos aspectos de la regulación otorgada al Proceso
Contencioso Administrativo se hace, independientemente de que quiera
admitirse ello o no, una tarea urgente y con una relevancia insoslayable. Si
en estos temas no se efectúan las correcciones necesarias, las dificultades a
hacer frente pueden ser tan o más grandes que aquéllas a las cuales se quiso
superar, salvo mejor opinión.

20
No es éste el lugar donde corresponda opinar con cierto detalle acerca de
la, si cabe el término, progresiva judicialización del arbitraje en el Perú,
materia que por cierto sí hemos abordado inclusive en trabajos
relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o subsidiario, y,
sobre todo, el tratamiento a proporcionar a los procesos
contenciosoadministrativo si son materias a las cuales inmediatamente
dirigiremos nuestra atención, por razones que, tal como aquí esperamos
acreditar, van justificándose por si mismas. A ese análisis pasaremos pues a
continuación.

III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN

NUESTRO PAÍs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO
LUEGO DE LA CONSAGRACIÓN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO O
RESIDUAL

Si comenzáramos a analizar las diferentes razones que impulsaron a

algunos destacados juristas peruanos a promover lo que finalmente hoy se
conoce como el Código Procesal Constitucional, una de ellas seguramente
sería la de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucio-
nales, y, sobre todo, el del Amparo. Y es que, independientemente de las
buenas intenciones que pudieron motivar su instauración, lo cierto es que,
si de asignaturas pendientes debe hablarse, el Amparo alternativo en Perú
no aseguró precisamente un escenario más tuitivo para los administrados
frente al quehacer de la Administración.
No olvidemos entonces que temas como el de la procedencia de las
demandas tienen una relevancia capital dentro de todo ordenamiento
jurídico, máxime si la pretensión que está en juego en algún caso es la
tutela de los diversos Derechos Fundamentales. Pocas cosas ponen tan

21
abiertamente en entredicho la credibilidad de un sistema de impartición de
justicia como un inadecuado tratamiento de esta materia, ya que el
ciudadano puede entender muchas cosas, pero entre ellas habitualmente no
se encuentra el que le denieguen lo solicitado, luego de haber transcurrido
un tiempo muchas veces bastante largo, sin existir un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia planteada. Por otro lado, también le cuesta
trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de contar con un
mecanismo en líneas generales expeditivo para la tutela de sus derechos, y
que luego constate cuan lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle
alcanzar los objetivos que decían motivarle. De allí la especial
preocupación de los promotores del Código Procesal Constitucional en
como abordar lo referente a la procedencia de las demandas, y en esa línea,
el paso a un Amparo residual o subsidiario.
Ahora bien, justo es anotar que el ciudadano no iba directamente al
Amparo por capricho, sino porque consideraba que allí encontraba más
rápidamente tutela para sus pretensiones. Ello implica que si hoy no va a
acudir desde el principio a ese medio procesal en el caso en el cual exista
una vía igualmente satisfactoria, habrá, para no dejar así a los justiciables
en situación de indefensión, que hacer algunas indispensables precisiones,
entre las cuales se encuentran las relacionadas con determinar cuándo
estamos hablando de una "vía igualmente satisfactoria", el mejorar la
regulación de los medios ordinarios llamados a asumir el grueso de la tutela
de los derechos (por lo menos, la de los más frecuentemente vulnerados y/o
amenazados). Y, finalmente, el buscar la especialización de los juzgadores
que deberán estar a cargo de este tipo de procesos.
Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de acciones, y entre
ellas, las descritas en un párrafo anterior de este mismo texto, los
promotores del Código Procesal Constitucional propusieron -propuesta que
los congresistas finalmente acogieron- una vacatio legis de seis meses. Sin

22
embargo, transcurrieron esos seis meses y la sensación que queda, mirando
inclusive ,cuál es el actual estado de la cuestión, es la de no haberse hecho
lo suficiente.
y es que al parecer, y a pesar de ser una pauta doctrinaria y
jurisprudencialmente establecida en contextos como el argentino, bastante
estudiados en nuestro país, aquí la mayor parte de los jueces y abogados
peruanos parecen desconocer hasta ahora que existen criterios para
determinar cuando estamos ante la ya varias veces mencionada "vía
igualmente satisfactoria". Sin embargo, el tema dista de ser nuevo en el
Derecho Comparado, escenario en el cual jurisprudencia como la emitida
en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha
apuntalado el uso de criterios como rapidez, inmediación, inmediatez,
celeridad o prevención, criterios cuyo análisis implica siempre una
evaluación caso a caso.
Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores como el de la
irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el derecho invocado si se siguen
los medios procesales habituales17, una vez que, claro está, se ha
determinado con claridad cuál es la pretensión del demandante, qué es lo
que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar el proceso. Esta
evaluación de la irreparabilidad del daño debe efectuarse en forma objetiva,
sin que puedan alegarse elementos para justificar la inmediata interposición
de una demanda de Amparo, elementos entre los cuales suelen incluirse a la
demora normal propia de cada proceso, los inconvenientes y molestias
habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del
afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus
derechos.
Contrario sensu, solamente cuando el demandante prueba que no existen
otras vías idóneas para tutelar su derecho procederá una directa
interposición de una demanda de Amparo. Apreciar la legitimación

23
procesal existente, la duración prevista para cada proceso, la cobertura allí
otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuación de pruebas, la
presencia de un escenario cautelar y las características concedidas al
mismo, el carácter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para
asegurar su ejecución, así como la de cualquier otra actuación
jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues
aspectos cuya observación no puede soslayarse si lo que se encuentra en
debate es si estamos o no ante una vía igualmente satisfactoria al Proceso
de Amparo.
Contando ya con pautas o parámetros para analizar cada caso en particular
(pues en rigor resulta imposible establecer una sola e invariable respuesta
para resolver todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto), y
luego de su indispensable difusión, son otros los temas que deberían
preocupamos. Nos explicamos: si se tiene presente que hasta antes de la
entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional peruano el setenta
por ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro país buscaban
proteger derechos relacionados con materias laborales o previsionales,
frente a situaciones generadas por acciones u omisiones de autoridades,
funcionarios o servidores estatales, fácilmente puede presuponerse que la
tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan preparados están los
procesos contencioso-administrativos o l6s laborales actualmente previstos
en el ordenamiento jurídico peruano para constituirse en aquellas vías
ordinarias igualmente satisfactorias que el actual tratamiento previsto para
el Amparo reclama.
El tema es indudablemente de la mayor relevancia, ya que si el hasta hace
poco vigente flujo de casos no varía, y procesos como los contencioso-
administrativos o los laborales son asumidos como las vías "igualmente
satisfactorias", más o menos el setenta por ciento de las demandas a
presentarse podrían declararse improcedentes, obligando a los justiciables,

24
recién luego de darse ese frustrado intento, a acudir a otra vía procesal para
recién allí tratar de tutelar las pretensiones cuya protección buscabal8. Y
esto de por sí es grave, lo que puede también suceder era tan o las notorias
dificultades geográficas propias de nuestro país, cuando no muy poco
familiarizada con prácticas democráticas, la Ley 27584 plantea un proceso
contencioso-administrativo radicalmente distinto al anteriormente existente
en el Perú.
Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su formulación bastante
explicativa, por no decir didáctica y pedagógica. La ley 27584 establece
minuciosamente cuál es la finalidad, y cuáles los principios inspiradores,
actuaciones administrativas impugnables y pretensiones tutelables por este
tipo de procesos. Estas pretensiones permiten deducir una serie de
consecuencias. Para efectos del tema que aquí estamos abordando, la más
importante de ellas es indudablemente la del abandono de un contencioso
de nulidad y el paso a un contencioso de plena jurisdicción. Sin embargo,
hay también varios otros importantes aspectos que comentar.
Así por ejemplo, necesario es anotar, como lo hace Juan José Diez
Sánchez, que esta incorporación del contencioso administrativo de plena
. jurisdicción al ordenamiento peruano debería conllevar ciertos alcances
que la misma regulación de la ley 27584 no parecería recoger a cabalidad,
pues no todo lo actuado por el sujeto (a eso apela el nombre de
contencioso-administrativo subjetivo) Administración pública con ejercicio
de su imperium puede en el Perú ser revisado por un juez en lo contencioso
administrativ021o Por otro lado, si nos ceñimos a lo previsto en el artículo
27 de la ley 27584, disposición introducida en el Congreso y no propuesta
por los impulsores de la ley que venimos comentando, se restringe la
actividad probatoria en un contencioso-administrativo a las actuaciones
recogidas en el procedimiento administrativo seguido previamente a la

25
actuación judicial, no permitiendo incorporar al proceso la probanza de
hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial.
Aquí se recoge una restricción en rigor incompatible con un proceso al cual
precisamente se le denomina de plena jurisdicción en mérito a que le
permite a sus juzgadores efectuar todas las actividades que considere
necesarias para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela
Judicial efectiva.

"Articulo 4.- Actuaciones impugnables

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda
actuación realizada en ~jercicio de potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones
administrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
administración pública.
3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de
la validev ificacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o
se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la
controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administración públicd'23.
Si bien podríamos anotar que para muchos esta lista no debiera entenderse
como una de carácter taxativa, tal vez hubiese sido conveniente realizar

26
ciertas precisiones en algunos temas. Nada se dice en la ley, por ejemplo,
de la eventual existencia de actos políticos o de discrecionalidad política, y
menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. Ello a
pesar de que con discutible criterio una lectura mas bien literal de la
Constitución de 1993 habilitaría la existencia de actos tomados por la
misma Presidencia de la República que no podrían ser judicialmente
controlados Oa declaratoria de un estado de excepción, por ejemplo), y que
ésta es una materia generadora de importantísimas controversias en el
Derecho Comparado.

En síntesis, en el Perú se apunta a lo que la doctrina denomina la

exclusividad del proceso contencioso-administrativo como medio procesal
para impugnar en sede judicial las actuaciones de la Administración
Pública. Sin embargo, en el caso peruano la vocación de universalidad de
este proceso debe ser relativizada. Así lo reconoce expresamente el artículo
3 de la misma ley 27584, cuando saca de los casos pasibles de revisión
mediante procesos contencioso administrativos a aquellos en los cuales se
puede recurrir a los procesos constitucionales. Ello también podría
deducirse en esos supuestos donde la misma Constitución vigente exime o
parece eximir ciertas decisiones de una eventual revisión en sede
jurisdiccional. Sin embargo, justo es anotar que estos matices siempre
deberán ser entendidos como excepciones que confirman la regla general.
No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el agotamiento de la
vía administrativa como requisito para la procedencia de las demandas en
procesos contencioso-administrativos24, pero si somos de los que creemos
existen aspectos que deben cambiar en la regulación de la competencia
judicial territorial y funcional hasta hoy prevista.

27
Como es de conocimiento general, cuando hablamos de competencia nos
estamos refiriendo al ámbito en el cual un juzgador puede ejercer
válidamente las responsabilidades de carácter jurisdiccional que se le han
confiado, existiendo además diversos criterios para delimitar esa
competencia, como el territorio, la materia, el grado o la cuantía.
La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene algunas
importantes precisiones sobre la competencia de los jueces que tramitan
este tipo de procesos, precisiones más bien vinculadas al tema territorial y
al plano funcional.
En el ámbito territorial se establece que el juez competente para conocer el
proceso contencioso-administrativo en primera instancia es, a elección del
demandante, el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar
donde se produjo la actuación impugnable (artículo 8 de la ley).
Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante, quien, si su
contraparte es una instancia de carácter regional o nacional, puede así ver
drásticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que
sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante
lejos de su domicilio, el proyecto presentado al Congreso habilitaba
también al demandante a poder interponer su demanda ante el juez de su
propia localidad. Lamentablemente esa última posibilidad no fue recogida
en el texto final de la ley, lo cual resulta preocupante si ahora tomamos en
cuenta que el contencioso-administrativo va a constituirse en el medio
procesal ordinario para la defensa de los derechos fundamentales de los
administrados frente al quehacer de la Administración.
Ahora bien, si en la determinación de la competencia de carácter territorial
hay aspectos sin duda muy controvertidos, la controversia tiene tanta o
mayor intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional.
Aquí, luego de la modificación introducida por la ley 27709, se ha vuelto a
los términos originahnente planteados por los autores del proyecto,

28
estableciéndose entonces que el juez competente para conocer en primera
instancia un proceso contencioso es, en líneas generales, el juez
especializado en lo Contencioso Administrativo, y en los lugares donde no
exista ese juez especializado, el Juez Civil o el Juez Mixto respectivo.
Fácilmente puede presumirse que corresponderá a la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil, si ésta no existiese) y a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en
apelació y casación, de acuerdo con los parámetros establecidos por ley.

Sin embargo, si continuamos en el análisis de la normativa actualmente

vigente sobre el particular, rápidamente comprobaremos como esa regla
general admite muchas e importantes excepciones, ya que si lo impugnado
son resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la
Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el Tribunal
Registral, el Consejo de Minería y los Tribunales de instituciones como el
CONSUCODE, INDECOPI y demás organismos reguladores. En estos
casos, es competente en primera instancia la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil
y Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que
conocerían ese tipo de controversias en apelación y casación,
respectivamente.
El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemente interesante
y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia
colegiada a nivel administrativo sean vistas también por una instancia
colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es éste precisamente el
razonamiento seguido en otros países, razonamiento que permitió justificar
la modificación del texto originalmente aprobado por el Congreso al
respecto, texto mediante el cual se establecía que la primera instancia para
conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez de primer

29
grado, sea ésta especializado en lo contencioso-administrativo, o en su
defecto, uno mixto o civil.
Sin embargo, y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el cambio a un
Amparo con una naturaleza más bien "residual", habría que evaluar la
pertinencia de la alternativa asumida, o si ésta puede involucrar una nada
deseable acumulación de procesos esperando ser conocidos por las salas de
las diferentes Cortes Superiores, y en su caso, por las Salas Civil y
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Estamos pues ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver
como se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta materia,
salvo mejor parecer.
Por otro lado, uno de los temas donde la regulación acogida en la
normativa actualmente prevista en el Perú merece más de un reparo, es
indudablemente en el tratamiento de la actividad probatoria. Fácil es
resaltar, por solamente hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta
materia, lo contraproducente que resulta en el articulo 27 de la ley 27584,
completamente apartado de la lógica de un contencioso-administrativo de
plena jurisdicción, y que además, recorta el margen de acción judicial en
temas tan sensibles como los de ofrecimiento y actuación de pruebas.
Sin embargo, esta equivocación, no consignada en el proyecto de ley
alcanzado al Congreso, sino introducida en el desarrollo del debate
parlamentario, no es el único reparo que puede hacerse al tratamiento del
tema probatorio en la ley 27584. Fácilmente puede discutirse sobre, por
ejemplo, lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse los
diversos medios probatorios.
Una revisión del artículo 28 de la ley que venimos analizando solamente
permite apreciar una mención a que los medios probatorios deben ser
ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, siendo indispensable
acompañar todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los escritos de

30
demanda y contestación. Esta aparentemente acertada aplicación del
principio procesal de preclusión encierra sin embargo un grueso error, pues
no toma en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos o
descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos
medios probatorios en e! proceso, posibilidad sí prevista en e! proyecto
enviado en su oportunidad al Congreso de la República25o
También se incurrirá en algunas imprecisiones al abordarse e! tema de la
carga de la prueba. La ley 27584 señalará que, salvo disposición legal
diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que
sustentan su pretensión (en este sentido su artículo 30). Esta formulación
general parece olvidar que e! demandado, como parte de su defensa, puede
alegar hechos nuevos a los consignados por e! demandante,
correspondiéndole al demandado y no al demandante la carga de la prueba
en esos casos.
Estamos entonces ante errores que convendría corregir a la brevedad
posible. Ahora bien, justo es reconocer que al lado de esas equivocaciones
la ley 27584 tiene también importantes aciertos en e! tratamiento de! tema
probatorio: permite, por ejemplo, que e! juzgador pueda ordenar de oficio
la actuación de las pruebas adicionales que considere convenientes para el
mejor esclarecimiento de la controversia sometida a su despacho.
Ello, claro está, deberá efectuarse mediante resoluciones debidamente
motivadas.
Se dirá además que si mediante una actuación administrativa impugnada se
establece una sanción, la carga de la prueba sobre si dicha sanción fue o no
correctamente impuesta corresponderá a la entidad administrativa
involucrada. Ello en mérito a, mientras no se acredite lo contrario, la
existencia de una necesaria presunción de inocencia de! administrad026.
y por si lo expuesto no fuese suficiente, se prescribe en e! artículo
31 de la ley que venimos analizando lo siguiente:

31
"Artículo 31.- Obligación de colaboración por parte de la administración
Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los
documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el
Juez En caso de incumplimiento} el juez podrá aplicar las sanciones
previstas en el artículo 53 del Código Procesal Civil al funcionario
responsable." 27
En síntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario con luces
y sombras, al cual convendría introducir importantes modificaciones,
máxime si ahora e! proceso contencioso administrativo va a convertirse en
e! medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de
los administrados frente al accionar de la Administración. Ojalá pronto la
reforma legislativa o un quehacer jurisdiccional más comprometido con la
protección de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por
lo menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado
diseño normativo en este tema en particular.
Dejando atrás e! tema probatorio, debemos añadir además que la regulación
sobre los alcances de las sentencias, así como la determinación de ciertas
pautas vinculadas a la ejecución de dichas sentencias son también materias
en las cuales debieran plantearse varios reparos.
Nos explicamos. En primer término, en tanto y en cuanto son diversas las
pretensiones que pueden plantearse en un proceso contencioso-
administrativo, son múltiples las posibilidades de acción con las que cuenta
aquella sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite entender,
sobre todo en el especial supuesto de un proceso contencioso-
administrativo que se reclama de plena jurisdicción (donde el objeto del
proceso es finalmente el procurar una cabal tutela para los derechos
fundamentales de los administrados), como en el Derecho Comparado se
suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una sentencia que
no se ciña exactamente a lo formalmente pretendido por las partes,

32
admitiendo una lectura más flexible del principio de congruencia procesal
que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un proceso civil.
Expresión de esa línea de pensamiento es la salida frecuentemente prevista
en el Derecho Comparado de habilitar a un juez a declarar la nulidad total
de un acto administrativo sobre el cual únicamente se había pedido deducir
su nulidad parcial, y viceversa, siempre y cuando con ello no se vulnere el
derecho de defensa (se deje en situación de indefensión) a aquel que
pudiera verse afectado con una declaración de nulidad total inicialmente no
solicitada. Esa aplicación del principio Jura Novit Curia había sido asumida
por los autores del proyecto de ley, pero no fue finalmente acogida por el
Congreso de la República, pues si revisamos el primer inciso del artículo
38 de la Ley 27584, allí se establece lo siguiente:
"[...] La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función
de la pretensión planteada lo siguiente:
1. La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto administrativo
impugnado, de acuerdo a lo demandado [.. .]"(el subrayado es nuestro).
Consideramos que esta postura es un error, el cual puede en el
futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a través del
contencioso-administrativo asuntos hoy abordados mediante Amparo.
y junto a la equivocación aquí comet.ida, la disposición que venimos
analizando deja sin resolver otra inquietud de innegable relevancia: la de si
un juez del contencioso-administrativo puede declarar la nulidad de un acto
administrativo por razones distintas a las que fuesen invocadas por las
partes en conflicto. Nosotros creemos que, en estricta aplicación del
principio Jura Novit Curia, dicha posibilidad sí debiera ser admitida28.

La lógica restrictiva del primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584 es

afortunadamente dejada de lado en otros apartados del mismo dispositivo
que venimos analizando. Así por ejemplo, si lo que está en juego es el

33
restablecimiento o reconocimiento de dicha situación jurídica, aun cuando
esas medidas no hayan sido pretendidas o planteadas en la demanda (en
este sentido el segundo inciso del mismo artículo 38 de la Ley).
Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las sentencias de este
tipo de procesos señalando que, por lo menos en nuestra opinión, el
juzgador (a) de un contencioso-administrativo puede ordenar el cese de
aquella actuación material no sustentada en acto administrativo alguno,
adoptando para ello cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad
de la sentencia (artículo 38, inciso tercero). Creemos que aquí, también en
aplicación del principio Jura Novit Curia, no es indispensable que esas
medidas hayan sido planteadas o pedidas por las partes.
y si de la ejecución de las sentencias es de lo que se habla, es necesario no
perder de vista que de poco o nada sirve todo lo que hemos revisado si
luego no tenemos cómo asegurar una completa ejecución de las sentencias
emitidas en cualquier proceso judicial en general y en un proceso
contencioso-administrativo en particular.
Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso contencioso-
administrativos en el Perú, pues las más de las veces estas sentencias lo que
establecen son obligaciones para diversas reparticiones de la
Administración pública o para el personal que las conduce o integra.
Estamos pues ante un tema tan sensible que en su momento fue el que llevó
a la irregular suspensión de la puesta en vigencia de toda la ley 27584
mediante Decreto de Necesidad y Urgencia, situación por lo menos
aparentemente superada con la modificación del texto original de la ley del
Contencioso-Administrativo efectuada a través de la ley 27684. Como bien
señala un destacado autor nacional.
"(...) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte que debe
cumplir lo dispuesto por una sentencia es el Estado o una entidad estata4
pues a menudo incurren en la inejecución del mandato judicial'.29

34
A ello habría que añadir, coincidiendo con ese mismo autor, que la actitud
administrativa de sistemático incumplimiento de sus obligaciones, sobre
todo si ellas implican el pago de una suma de dinero, muchas veces
lamentablemente ha buscado ser justificada y hasta fortalecida, recurriendo
para ello a normas y conceptos de los más diversos, destacando nítidamente
entre esa argumentación la alegación de limitaciones de carácter
presupuestal o la inembargabilidad de algunos bienes del Estad03°.
Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos son
conceptualmente débiles, pues frente a la primera alegación bastaría con
tener una previsión presupuestal razonable para atender debidamente este
tipo de requerimientos; y en lo referente al otro argumento, tal como lo
señaló el Tribunal Constitucional peruano en una de sus sentencias, la
inembargabilidad de ciertos bienes estatales solamente es
constitucionalmente posible si dichos bienes son de dominio público,
necesarios para asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como
propios del aparato estatal31. Es más, y como bien indica ese
pronunciamiento del supremo intérprete de nuestra Constitución, nada
debiera impedir la ejecución forzosa de una sentencia contra los bienes
estatales de uso privado.
Sin embargo, esa posición ha sido tradicionalmente resistida por diferentes
gobiernos existentes en nuestro país. Una serie de medidas o actitudes
fueron tomadas tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligación
judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de dinero. Estas idas
y venidas finalmente devinieron en la modificación del texto original de la
ley 27584 y la consagración de una nueva formulación para el artículo 42
de la norma que regula el proceso contencioso-administrativo en el Pero,
modificación introducida a través de la ley 27684.
La pauta ahora vigente para la ejecución de las obligaciones de dar suma de
dinero parte de señalar como responsable de su cumplimiento al titular del

35
Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, para a continuación
establecer los procedimientos a seguir en estos casos. La norma que
venimos analizando se cuida también en anotar como, en cualquier caso, el
personal que debe hacer cumplir estas resoluciones está prohibido de
calificar el contenido o los fundamentos de esos pronunciamientos,
restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil,
penal o administrativa.
La lectura del nuevo texto del artículo 42 de la ley, y sobre todo, la de su
cuarto inciso, deja abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de
ejecución forzosa contra bienes estatales de dominio privado. Sin embargo,
habría que cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artículo 2 de la ley
27684, el cual dispone volver a darle vigencia a dos normas que claramente
impiden esa posibilidad de ejecución. Una contradicción realmente
inaceptable, que legislativa o jurisprudencialmente debe ser superada
cuanto antes.
No son pocos pues los cambios a introducir entonces al tratamiento del
proceso contencioso-administrativo en el Perú. Es más el abordar
debidamente que es lo que debe hacerse al respecto no es tarea fácil, pues
no solamente implica tener en claro por dónde van los requerimientos de
nuestra realidad, sino también el contar con conocimiento de una serie de
categorías e instituciones vinculadas a diferentes áreas del Derecho como
son el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal y hasta el Derecho
Constitucional. Eso es precisamente lo que busca y demuestra alcanzar el
muy interesante trabajo de Ramón Huapaya, justamente aquel que provoca
la reflexión que aquí hemos venido haciendo.

36
IV. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN
TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE
LA MAYOR RELEVANCIA

En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de Ramón Huapaya

que se nos ha pedido presentar. En este trabajo, el hoy profesor Huapaya
comienza planteándose como actualmente no puede entenderse hablar de
un Estado Constitucional sin una Administración Pública actuando
conforme a Derecho y siendo pasible por lo mismo de un control con
naturaleza jurisdiccional, para luego involucrarse en un profundo estudio
del llamado a desempeñarse como medio procesal ordinario destinado a,
antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento de estas
reparticiones estatales, asegurar que acciones u omisiones administrativas
no afecten un ejercicio regular de los derechos de los(as) administrados
(as).

En forma prolija y con un importante manejo de fuentes bibliográficas,

Ramón Huapaya nos explicará como surge ese medio probatorio dentro de
la tradición europeo-continental, haciendo para ello referencia a
experiencias tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana, cada
una de ellas con características muy propias, pero no por eso menos
importantes. La rigurosidad de su enfoque no está por cierto reñida con la
claridad que caracteriza a la redacción de lo allí consignado, y permite, por
ejemplo, entender a cabalidad cómo aparece y en qué se sustenta ese
progresivo, pero a la vez irreversible, paso de un contencioso objetivo a
uno subjetivo o de plena jurisdicción.
Importante y valioso es también su esfuerzo por explicar como se fue
configurando el proceso que llevó a una paulatina incorporación del
contencioso administrativo al ordenamiento jurídico peruano, tarea hasta

37
hoy poco emprendida, por lo menos no en forma sistemática. En todos
estos casos, los extranjeros y el peruano, el trabajo de Ramón Huapaya no
se quedará en la mera descripción de las situaciones ya transcurridas, sino
que efectuará un análisis y una evaluación de las mismas; lo cual enriquece
mucho más su aporte.
Sin embargo, si se nos pide opinión, los capítulos más importantes'
de este trabajo son los que vienen a continuación. Se procederá primero a
explicar que es lo que justifica un cambio cualitativo en el enfoque de la
institución "proceso contencioso-administrativo" en el Perú: el derecho de
una tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a revisar el
contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de un contencioso
administrativo, o, dicho de otra manera, las pretensiones que el ciudadano
busca alcanzar frente a la Administración con el uso de este medio
procesal.
Este capítulo, realmente modular dentro del libro que ahora presentamos,
viene acompañado de otro no menos relevante, en el que se analiza como
se ha venido determinando cuál es la vía procesal más adecuada para
abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los derechos ciudadanos
frente a la Administración, ya sea su actividad o frente a su inacción. Aquí
ha habido el enorme mérito de revisar y actualizar lo inicialmente
planteado, incluyendo dentro de aquello que ha sido materia
d.e análisis a aquella muy reciente jurisprudencia del Tribunal
ConstitucIonal peruano mediante la cual esa importante institución ha
buscado determinar qué casos deberán ser vistos por Amparo, cuáles por
Proceso de Cumplimiento y cuáles por Proceso Contencioso-
Administrativo, es pecificación que también ha incluido una referencia a
cuándo y cómo convendría efectuar esa evaluación en cada caso en
particular.

38
Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo ya hemos
comenzado a ver en el Perú algunos libros y/o artículos bastante
interesantes, creemos justo señalar que el texto del profesor Huapaya es,
hoy por hoy, el esfuerzo más completo y mejor logrado en lo referente a
este medio procesal en nuestro país, y por qué no decirlo, el que plantea y
estudia con mayor claridad y detalle los alcances de la tutela que puede dar
la judicatura ordinaria a los derechos de los (las) administrados(as) cuando
estos(as) se relacionan con una Administración dotada de imperium (y por
ende, pasible de caer en supuestos de abuso de poder o de desviación de
poder).
Vaya nuestra enhorabuena por ello, máxime si se trata del esfuerzo de un
joven profesor e investigador con obras cada vez más rigurosas, y con la
preocupación por ir aprendiendo más e ir haciendo las cosas mejor. Desde
que conocimos ya hace algunos años a Ramón, iniciando entonces su
incursión en el ámbito académico de la mano de un destacado
administrativista y mejor amigo como el Doctor Richard Martin Tirado, ese
poner toda su capacidad e interés por saber más y trabajar mejor ha sido sin
duda su distintivo, importante rasgo que ojalá jamás pierda, para que así
continúe proporcionándonos obras tan valiosas como la que hoy tienen en
sus manos.
Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero, pero ya parece
prudente ir terminando, para así invitarles a pasar a lo realmente importan
te.
Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompañando en ese proceso
a Ramón Huapaya, y nos reconforta muy especialmente, a pesar del poco
tiempo disponible, haber tenido el honor y el placer de elaborar el presente
comentario, únicamente una pálida reseña sobre el estado de la cuestión y
el tratamiento otorgado dado en el Perú a materias tan relevantes como las
desarrolladas tan prolijamente en un libro como el que ahora ustedes

39
lectores comenzarán a revisar, trabajo cuya lectura recomendamos muy
sincera y especialmente.

Lima, abril del 2006.

_______________________________________________
Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y Derecho
Constitucional de las Universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San
Marcos, de Lima, de Piura y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y Ex - Director General de
la Academia de la Magistratura.
Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo,
Constitucional y Procesal, así como del Instituto Iberoamericano de Procesal Constitucional. Es
además Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Miembro de la Comisión de Libre
Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual.
Sin embargo, ninguna de las opiniones aquí vertidas compromete a alguna de estas
instituciones.

Los parámetros de cómo se aborda este tipo de preocupaciones en el escenario

norteamericano los encontramos en libros como los de GUASTAVINO, Elías Tratado
de la "Jurisdicción Administrativa" y su revisión judicial. Buenos Aires, Biblioteca de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dos volúmenes,
1987; MAlRAL, Héctor - Control Judicial de la Administración Pública, Buenos Aires,
Depalma, dos volúmenes, 1984; o TAWIL, Guido Santiago - Administración y Justicia,
Buenos Aires. Edición del autor distribuida por Depalma, dos volúmenes, 1993.
También encontramos importantes artículos al respecto, como los de BIANCHI, Alberto
- '~gunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del
contrato administrativo". En: El Derecho. Buenos Aires, Universitas, Tomos 184 y 185,
1995; o BUDASSI, Iván - Juicios contra el Estado en el sistema anglosajón. ¿Existe un
sistema anglosajón? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director) - Procedimiento y
Proceso Administrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Pontificia
Universidad Católica Argentina, 2005 p. 711-721.

40
La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley, y que solamente dentro de
esas pautas podía evaluar aquellos ámbitos de la actuación administrativa (reglada o
discrecional) que el legislador considerase conveniente, tarea a la cual debía avocarse
circunscribiéndose a los parámetros que los Parlamentos reputasen oportunos es una
constante que aparece en el contexto europeo continental desde las mismas revoluciones
burguesas que siguen o acompañan a la francesa.
Esta constante tendió a consolidarse en el difícil juego de poder que implicó la
convivencia en ese lugar del mundo de los denominados "principio monárquico" y
"principio democrático" durante la segunda mitad del siglo diecinueve. Y si bien hoy lo
entonces sucedido ha ido evolucionando por otros derroteros, innegable es que ha
marcado su impronta en la forma como se han configurado y cómo se presentan hasta
hoy una serie de materias en países como el Perú, tema que desarrollaremos con detalle
en otros trabajos.
Es este el sentido, por ejemplo, que parece inspirar una lectura literal de la Constitución
peruana de 1993 cuando parece prescribir la irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las
decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y
ratificación de jueces. Afortunadamente, tal como veremos luego, el Tribunal
Constitucional peruano, desde el caso "Gonzáles Ríos" ha tenido una serie de
pronunciamientos que, por lo menos en el caso del Consejo, han descartado esa lectura
literal y sus perniciosas consecuencias, postura que luego de alguna forma ha sido
fortalecida por lo prescrito en el sétimo inciso del artículo cinco del hoy en el Perú
vigente Código Procesal Constitucional.
A ello podría llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del artículo 200 del
texto constitucional de 1993 cuando señala que no corresponde al juez (a) cuestionar la
declaración del Estado de Excepción en el Perú. En este punto aquí nos queda
solamente anotar que, asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales reñidas
con el sentido actualmente reconocido a la interpretación constitucional, ojalá en su
momento nuestros jueces constitucionales puedan construir una comprensión distinta a
ese precepto. Y si ello no se materializara, bueno sería plantear una reforma
constitucional al respecto, salvo mejor parecer.
Proceso constitucional instituído en el Perú para controlar la constitucionalidad y
legalidad como ya algo se adelantó, normas administrativas de carácter general y con
rango inferior a la ley: básicamente decretos con alcances de carácter reglamentario,
aunque también aquí puede incluirse a algunas actuaciones indebidamente en rigor

41
denominadas resoluciones, a pesar de no tener efectos individuales o individualizable.
Esta Acción Popular si bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo
objetivo directo no es el de tUtela de los derechos, lo traemos a colación en tanto y en
cuanto en el Perú es el medio procesal por el cual se tramitan materias que en otros
ordenamiento s son siempre abordados dentro de procesos contencioso-administrativos.
Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento.
Artículo en donde se establece la prescripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales
por parte de los gobiernos de turno. Un interesante análisis al respecto es e! de
CASSAGNE, Juan Carlos - Sobre e! origen hispánico de! sistema judicialista y de otras
instituciones de! Derecho Público Iberoamericano y Comparado. En : Civitas. Revista
Española de Derecho Administrativo N° 127. Madrid, Civitas, Julio-Septiembre, 2005,
p. 363-379.
Como es de conocimiento general, e! proceso constitucional de Acción Popular se
plantea como un mecanismo de control abstracto, por lo cual, en principio, no hay
Esta línea de pensamiento se consagra con claridad desde el ya célebre caso
"Diodoro Gonzáles Ríos" (Expediente 2409-2002-AA/TC), pero ha tenido su expresión
más notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005-PA/TC).
10 En este tenor se encuentra lo señalado en, entre otros, el caso Manuel Anicama
Hernández (Expediente 1417 -2005-AA/TC), en el cual, se coincida o no con lo
resuelto, el Tribunal Constitucional fija posición en temas de tanta relevancia como el
de la determinación del contenido, los límites y la titularidad de los derechos
fundamentales.
11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama, proceso en el cual uno de sus
temas centrales era el de la relación entre los procesos de Amparo y los contencioso-
administrativos, ]Jero también desarrollado en casos como "Maximiliano
VillanuevaValverde" (Expediente 0168-2005-AC/TC, proceso en el cual se plantea
mé~i'e~;kl~=!:esos. contericiosa Administrativos y~los- cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-
atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente 3846-2004-PA/TC~ en aOnde,=
aunsÚi=establecer con claridad en base a qué supuestos, el Alto Tribunal proclama la
subsistencia del Amparo contra Amparo).
12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el tratamiento dado
a este proceso en su ley de regulación, la 27584, sobre todo luego del paso del proyecto
que la inspirase por el debate parlamentario. Una detallada narración de la implicanc1as

42
y consecuenaas- ae 10- ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro "Código Procesal
Constitucional... ", Op. Cit., sobre todo p. 151 Y ss.
13 Nos referimos aquí a lo previsto en el segundo inciso del artículo 5 del hoy vigente
Código Procesal Constitucional. Por otro lado, si bien conocemos que en rigor no es lo
mismo hablar de un Amparo subsidiario que de uno residual, distinción que comienza a
ser explicitada y explicada por algunos autores, solo convencionalmente en este trabajo
usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y Amparo residual) como sinónimos.
14 A ello apunta lo prescrito en el artículo 94 del Código Procesal Constitucional,
precepto mediante el cual se admite la procedencia de solicitar medida cautelar una -vez
expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo el contenido de la medida
cautelar admitida el de la suspensión de la eficacia de la norma considerada como
violatoria de la supremacía constitucional por quienes fuesen juzgadores en primera
instancia. La intención de hacer con esto más atractiva la interposición de demandas de
Acción Popular es a todas luces evidente, pero todavía es muy pronto para determinar si
ayudará a conseguir los objetivos buscados.
115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso "Fernando
Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200S-PHC/TC), proceso sobre e! cual también
haremos algún comentario en otro apartado de este mismo trabajo.
16 Nuestro comentario, más bien en detalle, sobre lo que aquí hemos denominado una
interesada y tendenciosa judicialización del arbitraje, así como acerca de una sentencia
que, en nuestra opinión, es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional
Peruano al respecto, la consignamos en "¿Y después del Procedimiento Administrativo
qué le toque recoge básicamente nuestra exposición en el Segundo Congreso~Nacional
(Peruano) de Derecho AamlhÍstrativo (Lima, Pontificia Universidad Católica del
Petú,.ab;ril 2006).
17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina desde el caso
Kot, el segundo en antigüedad entre los que dieron inicio al Amparo argentino a nivel
federal. Allí, entre otras afirmaciones, se señalará como idea siempre a tomar en cuenta
que "la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente
semejantes dilaciones". Un completo resumen de la posición aquí descrita la
encontramos en SAGÜÉS, Néstor Pedro - Derecho Procesal Constitucional, Acción de
Amparo. Volumen lI. Buenos Aires, Astrea, 1988 (con varias ediciones posteriores),
especialmente p. 165 Y ss.

43
18 Es éste el momento de hacer frente a alguna crítica que se ha deslizado por allí,
vinculada a una supuesta incompatibilidad de! Amparo residual con e! derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales
competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales, derecho plasmado
por e! artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En realidad, si analizamos lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en casos como el Velásquez Rodríguez (con sentencia del 29 de Julio de
1988), y sobre todo, a lo prescrito en sus párrafos 60 y 66, apreciaremos que lo
requerido por el Alto Tribunal Internacional no es solamente la existencia de medios
procesales, sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para determinar si se
ha incurrido en una violación a los derechos involucrados y se han tomado las medidas
necesarias para recuperar su pleno ejercicio.
Fíjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o especiales y
específicos para la tutela de dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa
adecuada y eficiente de los mismos. El hecho de que el amparo pase a ser residual
y~deíe de ser alternativo no afecta por si esta situación, siempre'" y c:uando pueda
acreditar se que los medios ordinarios de protección previstos satisfagan los
requerimientos de adecuación y eficacia a los cuales ya hemos hecho referencia.

Nota preliminar del autor

44
Este Tratado tiene su origen previo en la elaboración de la tesis de
licenciatura denominada "El objeto del proceso contencioso-administrativo
en la Ley N° 27584", sustentada el día 31 de marzo de 2005 en la Sala de
Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ante un
Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendezú, e integrado por
los profesores Dante Mendoza Antoniolli y Richard Martin Tirado. Dicho
Tribunal tuvo a bien calificar dicho trabajo como sobresaliente (nota 20),
con mención 5umma G/m Laude, máximo calificativo reservado para las
tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima. Desde ya, expreso mi
agradecimiento al Tribunal por los juicios de valor expresados durante la
sustentación de la tesis, así como por haberme formulado interesantes
sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la presente obra.
No obstante ello, la presente obra se presenta sustancialmente ampliada y
reelaborada en mucho desde aquel texto original que le sirve de base,
debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y nueva
bibliografía consultada desde aquel entonces. Sobre todo, debido a que es
mi intención ofrecer un Tratado que desarrolle un sistema de derecho
procesal administrativo, específicamente desde su garantía más importante,
el proceso contencioso-adminis tra tivo.

Considero preciso indicar, que si bien es cierto que como dice Alfredo
Bryce, escribir es un acto solitario e incomprendido muchas veces, nadie es
lo suficientemente erudito ni autosuficiente, para poder emprender una
investigación, sin aquello que los Beatles, denominaron "a Httle help of the
jriendl'. En este caso, sin que ello implique responsabilidad alguna por las
afirmaciones aquí vertidas, quiero agradecer a las siguientes personas, eso
sÍ, haciendo mención expresa que el orden de los factores, no altera el

45
producto resultante, que en nada hace a las amistades, la fraternidad y los
sentimientos que considero imperecederas.

A mis padres, Ramón y Mery, por su permanente apoyo, por brindarOle la

calidez de un hogar sano y constituido, y por su amor. A mi padre, por
brindarme su ejemplo en el día a día, así como su enorme capacidad
intelectual, lo cual me produce sino admiración, un aliciente para lograr
todo lo que ha logrado y seguirá logrando. A mi hermosa madre, por
brindarme su amor, apoyo y esfuerzo incansablemente, lo cual me ha
generado una deuda que nunca terminaré de pagar ni en esta vida ni en las
subsiguientes, realmente, gracias mamá, con profundo amor. Quiero
agradecer también a mi "Mamá Maruja", mi tía Maruja Tapia de Otoya, así
como a su esposo, mi tío Lucho Otoya. Asimismo, agradezco a mis
hermanos, con amor, a Orlando, Guadalupe, y a María Gracia, pequeño
ángel quien se nos adelantó en partir al lugar donde algún día todos
tendremos que llegar. Este trabajo, además, está dedicado a mi abuelo
Alfredo Tapia, y a la memoria de mis abuelos, María Eugenia de Tapia,
María Encarnación de Huapaya y Orlando Huapaya. Por último, a toda mi
extensa y gran familia.
Al doctor Jorge Danós Ordóñez, por brindarme en sus clases universitarias
del lejano año 1997 en la Universidad de Lima, la ilusión por el Derecho
Administrativo. Don Jorge me brindó la enorme consideración de
acogerme en innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre esta
investigación y muchas otras cosas más, abusando de su intensa agenda
diaria. En todo caso, conocerlo en las aulas universitarias, me ha brindado
una inmerecida consideración: ser instruido directamente por quien es
decididamente la máxima autoridad en el Derecho Administrativo de
nuestro país. Le agradezco profundamente el hecho de haberme brindado el
apoyo y el ánimo necesarios para iniciar y poder culminar esta

46
investigación (así como su decisivo apoyo bibliográfico), así como por
haber escrito el Prólogo con el que comienza esta obra. Por ende, gracias,
en este caso, no es una ·palabra que reúna todos los sentimientos de mi
gratitud presente y futura, por darme el privilegio de su amistad. Espero, en
este caso, que el producto no defraude su confianza. El mismo afecto le
guardo a su dilecta esposa, la señora Martha Titto de Danós, así como a su
pequeño benjamín, Jorgito.
Al doctor Richard Martin Tirado, quien fue mi Asesor de Tesis, le
agradezco por haberme permitido el privilegio de acceder a su despacho de
abogado, enseñarme que el Derecho (y sobre todo el Administrativo) se
hace a la manera de los artesanos, a pulso y tesón, en su caso, desde el
correcto y ponderado ejercicio de la función pública. Le agradezco además
por haberme ofrecido la gran oportunidad de iniciarme en las labores
universitarias como su Adjunto de Docencia allá en el año 2001, brindarme
sus conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa alguna, y sobre
todo, por la paciencia y la libertad intelectual ofrecida para realizar este
trabajo, tanto como por su amistad.
Quiero extender mi agradecimiento también a dos amigos entrañables, que
me han hecho el favor de apoyar me con sus importantes conseEn el
Ministerio de Energía y Minas, mi centro de labores hace varios años,
quisiera agradecer con amistad y reconocimiento, a los doctores José
Aladzeme, Anthony Laub, Felipe Isasi y Luis Panizo, así como al Eco.
Juan Miguel Cayo Mata, y a los ingenieros César Polo, Carlos Garaycochea
y Gustavo Navarro, todos ellos verdaderos arquetipos de funcionarios
públicos. Les agradezco por el apoyo brindado todos estos años para mi
desarrollo profesional en esta Institución pública, paradigmática en la
Administración Pública nacional.
Asimismo, quisiera agradecer a las autoridades de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Perú, y de su Departamento de

47
Derecho, por confiar en mi persona para poder ejercer la noble profesión de
la enseñanza, desde mis inicios en el año 2001 como Adjunto de Docencia
del curso Régimen de los Servicios Públicos, hasta mi actual posición
como profesor del curso Derecho Administrativo Económico. Igual afecto
expreso a mis colaboradoras en la docencia, señoritas Lucía Olavarna y
Carmen Rosa Briceño, así como los alumnos que han llevado clases
conmigo en los últimos años, motivo por el cual aprovecho este espacio
con humildad para expresarles mi sincero deseo de que los conocimientos
compartidos en las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional.
Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota preliminar. Quiero
señalar que hay una testigo paciente de todo el desarrollo de esta
investigación, que por cierto, no ha sido fácil ni por asomo. Una
maravillosa mujer que silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado
decenas de fines de semana recluidos en casa, ha soportado la molestia de
una luz encendida hasta altas horas de la madrugada, ha soportado las
ausencias físicas y psicológicas que demanda el estudio, ha comandado,
fustigado, y coaccionado esta investigación para llevarla a buen término, ha
sufrido las alteraciones que en el presupuesto de una pareja joven hace la
necesidad de obtener más y más libros de derecho y las infaltables
fotocopias, entre tantas otras privaciones y sacrificios, ante los cuales
siempre me ofreció su amor, confianza y cariño incondicionales. A mi
adorada esposa, Vivian, no puedo sino ofrecerle mi amor, admiración y
profundo respeto. Ofrecerle en reparación mi agradecimiento en este libro,
sena casi una broma de mal gusto, para dos personas que tienen en común
cosas mucho más importantes que un libro, el Derecho, o cualquier cosa
similar, que siempre serán entes inertes frente a la vida que rebosa en el
amor, una mirada de cariño o en una sonrisa de felicidad.

Lima, abril de 2006.

48
_______________________________________________

19 Entre otros textos, recomendamos aquí revisar trabajos como el de DÍEZ

SANCHEZ, Juan José -Comentarios en torno a la Lry del Proceso Contencioso-
Administrativo en el Perú". En: AAVV - Derecho Administrativo. Lima, Jurista
Editores Asociación Peruana de Derecho Administrativo, 2004, p. 165 Y ss, así como
nuestro "Código Procesal Constitucional... ", Op. Cit., especialmente p. 151 Y ss.
En este contexto, el determinar cuáles son los aciertos de la normativa hoy vigente en el
Perú sobre proceso contencioso-administrativo y cuáles constituyen sus limitaciones y/o
aspectos perfectible s deviene en algo de la máxima importancia. Y es que frente a la
constatación de un escenario con poco conocimiento de instituciones básicas de
Derecho Administrativo, con una Administración que consagra un pobre acceso y nula
tutela de derechos fundamentales, y además, con mínima adaptac!ón a los
requerimientos tecnológicos hoy existentes a nivel mundial.
21 En este sentido DIEZ SÁNCHEZ, Juan José - Comentarios en torno a la ley del
proceso contencioso-administrativo del Perú. En: AAVV - Derecho Administrativo. Op.
Cit., p.165 Y ss.
22 Justo es anotar que esta afirmación es mediatizada por algunos autores luego de
analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del artículo 38 de la Ley 27584,
concluyendo así que si sería posible plantear una pretensión de indemnización por daños
y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo peruano. Una descripción y
revisión de los alcances de est;l postura se encuentran en nuestro "Código Procesal
Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo y Derecho del Administrado, p.
198 Y ss.
23 En este sentido, e! artíc{¡,lo 4 de la Ley 27584, promulgada e! 6 de Diciembre de!
año 2001. Cabe anotar, por si todavía no ha sido percibido, que en e! Perú el control en
sede jurisdiccional de la constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se
efectuaría mediante proceso contencioso-administrativo, sino más bien a través de!
proceso constitucional de "Acción Popular".
24 El análisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento de la vía
administrativa es siempre una materia controvertida, ya que muchos ven en este
ejercicio previo de la autotutela administrativa una limitación irrazonable (y por lo
mismo, una violación) al derecho fundamental del administrado a una tutela judicial

49
efectiva, entendida como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la
función jurisdiccional del Estado.
Pero como el ejercicio de ningún derecho fundamental puede desconocer la existencia
de otros derechos y bienes jurídicos, existencia y vigencia que deberá respetarse, la
alternativa en el Perú ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la vía
administrativa, aunque admitiendo excepciones que permitan la inmediata interposición
de una demanda contencioso-administrativa.
Ahora bien, y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde exigir el
agotamiento de la vía administrativa puede hacer irreparable el perjuicio ya existente a
nuestros derechos o frente a casos en los cuales mediante el ya explicado proceso de
lesividad la ,misma Administración intenta corregir sus errores de inmediato; o delante
de obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto administrativo
firme a la Administración, es que en el Perú, como en otros países, se acogen
excepciones al agotamiento de la vía administrativa, previstas en el artículo 19 de la ley
27584.
25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artículo 29 del proyecto de ley
enviado al Congreso.
26 En ese sentido lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 27584.
27 Esto es lo previsto en el artículo 31 de la Ley 27584.
28 En el mismo sentido PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. Lima, Ara, Segunda edición, junio 2002, p. 249.
29 EGUIGUREN PRAEU, Francisco. "La inejecución de sentencias por
incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de solución". En: Ius et
Veritas, N° 18. Lima, p. 96.
30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU, Francisco. Op. Cit., loco Cit.
31 En este sentido la sentencia recaída ante lo planteado en el Expediente número 006-
96-I/TC de "Acción" de Inconstitucionalidad con sentencia del 30 de enero de 1997,
publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo año.

50
 Introducción

"(. . .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de aventuras exteriores y

prifiere quedarse en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones
de siempre, discutiendo el sexo de los ángeles domésticos y repintando las
fachadas de edificios deshabitados.

En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las técnicas

decimonónicas (en su día magistrales) de Otto MAYER , Y no parece
haber otras preocupaciones que el principio de legalidad (tan fácilmente
sorteable), los actos administrativos (de dogmática sobreabundante), las
Comunidades Autónomas (trasunto político mt9 poco disimulado), los
derechos individuales (efectivos para 11119 pocos), el urbanismo (negocio
de muchos), las telecomunicaciones (negocio de moda), y la jurisdicción
contencioso-administrativa (huerto fértil de leguleyos, aunque sus frutos
tarden tanto en madurar)".
(Alejandro NIETO)

Una de las preocupaciones que con relación al ejercicio del poder público
debiera ser fundamental en todo Estado de Derecho que se precie de
denominarse como tal, es la de la implementación y vigencia efectiva de
los instrumentos normativos que permitan afirmar el necesario respeto de
los derechos fundamentales de las personas por parte de las entidades de la
Administración Pública. En atención a este principio, resulta privativo a la
vigencia de dicho modelo de Estado, el hecho de que existan instituciones

51
contencioso administrativo sería una puerta abierta a un "activismo
judicial" paralizante de la actuación administrativa? ¿El juez debe limitarse
a revisar la actuación previa de la Administración, con la finalidad de
enjuiciar su conformidad a derecho, sin posibilidad de admitir pretensión
distinta a la de nulidad? Estos dilemas e interrogante s han sido, desde
siempre y hasta nuestros días, uno de los principales problemas que atañen
al desarrollo del proceso contencioso administrativo como una garantía
jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración Pública.
Como respuesta a estas interrogantes, la Ley N° 27584 (en adelante,
LPCA), ha supuesto una transformación de la regulación jurídica del
proceso contencioso-administrativo en el país, entendido como aquel
proceso judicial mediante el cual un particular (excepcionalmente la propia
Administración) puede demandar ante el Poder Judicial una petición de
tutela jurídica motivada por una actuación u omisión de la Administración
Pública que le genere afectación en sus derechos o intereses legítimos.
El fundamento de este cambio trascendental en el régimen normativo de
este proceso jurisdiccional, parte del entendimiento de que la
Administración Pública, en cuanto poder público, está sometida al principio
de legalidad (artículos 45° y 51 ° de la Constitución de 1993), hecho que
implica una sumisión de esta organización instrumental a lo establecido en
la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico. Este control,
conforme a lá propia Constitución, deberá ser ejercido por los jueces,
quienes investidos de la función jurisdiccional, procederán a efectuar el
control de la juridicidad de la actuación de la Administración Pública.
Precisamente, la garantía de la efectividad real de este principio, se
concreta a través de la instrumentación de un medio de control
jurisdiccional que, con la fuerza de las decisiones atribuidas al ejercicio de
la jurisdicción, cautele el cumplimiento del principio de legalidad, así como
que cumpla con brindar la tutela jurídica a aquellos que mantengan un

52
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica que se origina en
función a una actuación u omisión de la Administración Pública que se
estima lesiva o que daña la esfera de derechos o intereses de un ciudadano.
Esto permite afirmar, la denominada doble finalidad del proceso
contencioso-administra tivo.
La Ley 27584 se basa entonces, en un modelo que se sustenta en dos ejes
fundamentales: la consagración de la universalidad del control
jurisdiccional de las actuaciones (y omisiones) administrativas, sin que
existan ámbitos exentos de dicho control, y, el establecimiento de un
sistema de pretensiones procesales que no limite en modo alguno las
solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la Administración
Pública sometidas al Derecho Administrativo.
En tal sentido, resulta fundamental entender la idea según la cual la
Administración Pública ejerce sus funciones (así como las potestades
asignadas para ejercer las mismas) sometida por completo a la Ley y al
Derecho, es decir, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico en su
totalidad. Así, la Administración se encuentra sometida al imperio de la
ley, esto es, las entidades de la Administración Pública se encuentran
sujetas en el íntegro de su actuación al principio de legalidad2, en sus dos
facetas: como medio habilitan te para la actuación de la entidad de la
Administración (mediante la técnica de atribución de potestades), y como
límite inmanente a toda actuación de las entidades de la Administración.
Así, el principio de legalidad, actúa como elemento habilitante y asimismo,
como título de limitación de la actuación administrativa.
Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la Administración,
constituye una de las grandes conquistas del Derecho Administrativo en
general, y casi podría afirmarse que constituye el sustento de la existencia
del Derecho Administrativo como disciplina autónoma. Si se establece que
la Administración en su conjunto se encuentra sujeta a lo que establezca la

53
ley, resulta justo y concordante con dicho precepto la implementación de
un sistema de control jurídico que permita verificar que la actuación de la
Administración se sujete efectivamente a lo prescrito por el ordenamiento
jurídico. Tal control jurídico es realizado por medio del proceso
contencioso administrativo, como una de las formas de protección
jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración. Sin embargo, el
asentamiento del proceso contencioso administrativo como institución ha
sufrido un lento devenir, producto de una difícil configuración y una ardua
batalla por su sedimentación como el medio ordinario para la tutela
procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuación de la
Administración Pública.
Sin embargo, el proceso contencioso administrativo, no solamente tiene un
aspecto de control jurídico de legalidad de la actuación administrativa,
elemento que solamente define su faz o aspecto objetivo, sino que también
debe considerarse su aspecto subjetivo, o el de su caracterización como un
proceso destinado a tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de
los ciudadanos en sus relaciones jurídicas con la Administración.
Efectivamente, a partir de la formidable vigencia del derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho humano asignado a todo
sujeto de derecho, a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para
tutela y defensa de sus derechos e intereses, es que actualmente, en la
medida que el proceso contencioso-administrativo, constituye un acabado y
perfecto proceso jurisdiccional, es que puede hablarse de una finalidad o
aspecto suljetivo del proceso contencioso-administrativo, hecho que
permite afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente tutelar, cual
es la de acoger las pretensiones formuladas por los particulares frente a una
actuación administrativa que estiman, lesiona o perjudica sus derechos
subjetivos o intereses legítimos.

54
A través de esta Introducción, pretendemos reseñar algunas de las ideas
básicas que sustentan dogmáticamente
1. El milagro del Derecho Administrativo. El equilibrio entre el
poder administrativo y la garantía de los derechos.
Creemos firmemente en la idea, enunciada por tantos estudiosos como
GARRIDO FALLA, MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA, por medio
de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo es un "Derecho de
subsistencia milagrosa"3 . Ello es así en la medida de que se trata de una
rama jurídica que permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el
poder y la garantía, las potestades públicas y los derechos. Es así que el
Derecho Administrativo es descrito como un régimen exorbitante al
Derecho Privado, caracterizado por disciplinar el ejercicio de los poderes
públicos mediante el principio de legalidad, y asimismo, por compatibilizar
el ejercicio de este poder público con la garantía de los derechos de los
ciudadanos frente al poder públic04.

Así las cosas, en la medida que el Derecho Administrativo es de un lado,

ordenación jurídica del poder público (Derecho estatutario que rige el
actuar de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades
administrativas) y de otro lado, protección y garantía de los derechos de los
privados, es necesario estudiar el elemento central del equilibro: la
existencia y fundamentos de un control jurisdiccional que permite la
renovación del milagro a diario: el proceso contencioso-administrativo
como garantía jurisdiccional de los administrados frente a la
Administración Pública.
2. Necesidad de un Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo.
Tal vez una de las primeras preguntas que podría asaltar al lector sería la de
inquirir por el origen y fundamento de esta obra. Hasta podría decirse ¿por
qué otro libro de Derecho Administrativo? Inclusive en un entorno donde

55
se está comenzando a producir importantes obras jurídicas en materia del
control jurisdiccional de la Administración Pública, tales como los escritos
de los profesores Jorge DANOS ORDOÑEZ, Eloy ESPINOSASALDAÑA,
o el completo trabajo sistemático sobre la LPCA efectuado por el profesor
Giovanni PRIORP.
Sin embargo, consideramos que un Tratado como el que ahora se ofrece al
lector tiene una intención bastante clara: buscar encontrar los fundamentos
teóricos y dogmáticos del proceso contencioso-administrativo desde la
perspectiva del propio Derecho Administrativo. El ámbito del Derecho
Procesal es importante, será de primer orden, pero pensamos que el
contenido material del proceso contencioso-administrativo viene definido
esencialmente por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el
Derecho Procesal.
En tal medida, consideré necesario emprender la tarea de largo aliento de
recopilar fuentes bibliográficas y jurisprudenciales para acometer el estudio
de esta obra, cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. En posteriores
ediciones continuaremos con el análisis integral del proceso contencioso-
administrativo, pero en este caso, la generosidad del editor me permite
poner al alcance del público los resultados de nuestro análisis. Cada autor
es un mundo, y sus propias reflexiones también lo son. Por ello, dentro de
tantas excelentes obras, la necesidad del Tratado queda justificada por la
necesidad de exorcizar demonios internos sobre varios temas vinculados
con el ámbito y potencialidades del proceso contencioso-administrativo
como garantía jurisdiccional en nuestro país.
¿El por qué del título? Sé que modernamente a lo que por tantos años se
denommó "proceso contencioso-administrativo", es, hoy por hoy, un
"proceso administrativo". Es más, el uso correcto de las categorías
procesales aconseja usar hoy este nuevo término (GONZÁLEZ PEREZ).
Sin embargo, razones de tradición jurídica y de costumbre nos hacen optar

56
por continuar con la expresión tradicional. Pero téngase presente que
aunque la alforja permanezca siendo la misma, su interior ha cambiado
indubitablemente. Actualmente, nuestra LPCA a despecho de su nombre,
regula un proceso administrativo con todas sus reglas debidamente
enraizadas en la teoría procesal, singularizándose de esta teoría general del
proceso cuando ello sea necesario estrictamente.
3. La situación del proceso contencioso-administrativo en el Perú antes
de la Ley 27584. El tránsito hacia la actual concepción del proceso
contencioso-administrativo que lo afuma como un acabado y legítimo
proceso jurisdiccional.
La caracterización del proceso contencioso administrativo como un
mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad administrativa y de
tutela de la posición jurídica del administrado ha tenido que sortear duros
obstáculos existentes para su conformación tal como es conocida en la
actualidad, los mismos que se debieron en mucho a la caracterización del
proceso contencioso administrativo como un "proceso a un acto" o como
un "instrumento revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la
administración pública"6 . En tal sentido, la lucha contra esta indebida
configuración del contencioso-administrativo ha caracterizado a la
evolución del Derecho Administrativo. Es por ello que pocas veces resulta
posible encontrar un tema tan espléndido a ser desarrollado, como lo es el
relativo a la formación del principio revisor como una tara o defecto
histórico que ha impedido la consolidación del proceso contencioso
administrativo como un instrumento ordinario de tutela procesal de
derechos.
Al respecto, el propio origen histórico de la jurisdicción contencioso
administrativa, la misma que surge como una excepción al principio regio
de la exención del control jurisdiccional de los actos estatales, hace notar
que su solidificación no ha sido ni mucho menos un proceso fácil o

57
pacífico, sino que ha tenido una lenta y mesurada evolución, a la par que
muchas instituciones de garantía del ciudadano frente a la Administración
Pública. Como todo en el Derecho Público, la evolución de esta institución
de garantía, ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a las idas y
venidas en la consolidación de las formas democráticas y las garantías
constitucionales.
Precisamente, la configuración de este sistema de excepción, ha tenido que
ir sufriendo distintas modificaciones, a la par de las conquistas del Estado
de Derecho. Desde los inicios mesurados y moderados, hasta la actualidad,
la evolución ha sido innegable: desde un inicio en el cual el contencioso-
administrativo fue concebido como un "recurso" de apreciación o revisión
de legalidad, cual un recurso casatorio, hemos pasado a su actual
configuración como un acabado proceso jurisdiccional, destinado a
potenciar al máximo los instrumentos de tutela del administrado frente a las
actuaciones de la Administración Pública. Este camino, ha sido azaroso, y
ha implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las inmunidades del
poder, ha sido, parafraseando a Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, una
verdadera "lucha contra las inmunidades del poder"7 .
Una de las batallas más enconadas que ha tenido que ser librada en el
proceso de afirmación del contencioso-administrativo como un legítimo y
acabado proceso jurisdiccional, ha sido la realizada contra el denominado
principio revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, derivado de
la posición privilegiada de la Administración Pública como una potentior
persona encargada del manejo de los asuntos públicos. Dicho principio
reposa en la base de concebir al contencioso administrativo como un
"recurso" a un acto emitido de manera previa por la Administración
Pública, y a nuestro
entender, ha constituido desde siempre, el principal obstáculo para lograr el
desarrollo de las instituciones de la justicia administrativa. Sin embargo, ya

58
desde hace años, en sede europea y iberoamericana, se ha precisado la
definitiva superación de dicho principio, única y exclusivamente gracias a
la vigencia del derecho fundamental al debido proceso, en su faz de
derecho a la tutela judicial efectiva.
Por otro lado, y analizando ya la realidad de nuestro país, conviene señalar
que una de las batallas iniciales fue la de superar la inveterada posición de
"minusvalia" del proceso contencioso-administrativo frente a los procesos
constitucionales (específicamente el de amparo) en nuestro país, debido a
que hasta el año 2001, no existió en nuestro ordenamiento jurídico una ley
procesal que desarrolle las potencialidades del proceso contencioso-
administrativo.
Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el nuevo proceso
contencioso-administrativo, demuestran palmariamente que en nuestro
medio existió y subsiste una actitud de severa desconfianza frente al nuevo
proceso contencioso-administrativ08, sobre todo por su concepción como
un proceso lento, de efectos jurídicos limitados, con jueces no preparados
para conocer las "especialidades sectoriales" de la materia administrativa,
entre otros cuestionamientos.
Ante todo ello, es preciso señalar que el escenario antes de la LPCA,
permite señalar que aún cuando en nuestro país desde antiguo se ha
mantenido un sistema judicialista de contralor jurisdiccional de la
Administración, la regulación de este sistema ha sido siempre fragmentaria,
disciplinada en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector, su
alcance siempre ha sido limitado a una revisión formal de los eventuales
errores del procedimiento formativo de la voluntad de la administración
pública, y sus potencialidades han sido escasamente efectivas para
satisfacer la necesidad de protección jurídica del ciudadano, motivo por el
cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y finalidad
disminuidas frente a otros medios de garantía jurisdiccional frente a la

59
Administración (como el proceso constitucional de amparo, o el proceso de
cumplimiento).

Esta situación, que se puede apreciar desde principios del siglo pasado, se
ha podido apreciar con mayor intensidad, a partir de la entrada en vigencia
del Código Procesal Civil de 1992, norma que reguló dentro de sus
contenidos (como un proceso civil más) al denominado "proceso de
impugnación de acto o resolución administrativa". Precisamente esta norma
(al igual que muchas normas sectoriales que regulaban el contencioso-
administrativo) tenía un objeto y un alcance muy limitados, derivados de la
aceptación sin discusión de una idea enraizada en la mente del común de
los operadores jurídicos peruanos: "la única forma de actividad de la
Administración Pública es el acto administrativo (y el silencio negativo) y
si la misma es perjudicial a los intereses de mi patrocinado, debo pedir su
invalidez e ineficacia". Precisamente esta idea generalizada es la que se
identifica con el denominado "principio revisor" de la jurisdicción
contencioso-administrativa, por la cual el juez únicamente debe verificar
(actuar como un revisor) de lo ya actuado en el procedimiento
administrativo, y sólo si encuentra alguna deficiencia procedimental,
declara la nulidad de los actuados y reenvía la causa a la sede
administrativa, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sin
solucionar de manera definitiva el conflicto puesto a su conocimiento.
Así pues, la realidad preexistente a la entrada en vigencia de la Ley N°
27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en
adelante, LPCA), nos muestra un escenario en el cual el proceso
contencioso administrativo desde la perspectiva del justiciable, constituye
una forma de tutela procesal incierta, poco efectiva y sumamente
desprestigiada, toda vez que era postergada frente al empleo de otros

60
mecanismos procesales de solución de los conflictos existentes entre los
administrados y las entidades de la administración pública.
En dicho contexto, tal vez el principal problema que ha aquejado al
desarrollo del proceso contencioso administrativo en el Perú, es su
concepción como un proceso de revisión de legalidad de actos
administrativos (montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio),
cuyo único objeto es lograr la eventual declaración de nulidad del mismo,
en la medida que, para poder acceder a los órganos de la jurisdicción
contencioso administrativa, debía haber sido agotada de manera previa la
denominada <<VÍa administrativa" mediante el cumplimiento del requisito
constitucional de "causar estado".
tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden contencioso
administrativo, no tenia efectos plenos (en el sentido de reestablecer u
otorgar un derecho al justiciable), sino que únicamente procedía a devolver
el asunto a la entidad de la Administración para que ésta volviera a
pronunciarse sobre la petición del administrado.
Lógicamente, el administrado, al comprobar la magra efectividad del
empleo del proceso contencioso administrativo, siempre prefirió recurrir a
los procesos constitucionales, e inclusive al orden jurisdiccional civil, para
lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razón es que en nuestro país, la
jurisprudencia administrativa se ha ido decantando no en los tribunales del
orden jurisdiccional contencioso administrativo, sino en la sede de los
tribunales ordinarios encargados de la resolución de los procesos
constitucionales, así como en la sede del Tribunal Constitucional, a
diferencia de los países cercanos a nuestra tradición jurídica, donde si
puede apreciarse nitidamente la existencia de jurisprudencia9 (en el sentido
estricto del término) en materia administrativa.
De ahí que antes de la entrada en vigencia de la LPCA, se puede apreciar
un panorama de incertidumbre de los operadores jurídicos con respecto a la

61
eficacia del proceso contencioso-administrativo como un medio de tutela
procesal a favor del administrado. Es por ello que resulta necesario
estudiar, comprender y difundir las ideas que marcan una nueva concepción
del proceso contencioso-administrativo. De esta última idea se desprende la
necesidad de superar la estrecha concepción del proceso contencioso
administrativo como un "proceso al acto" o como un "proceso de
impugnación de acto o resolución administrativa" en el ordenamiento
jurídico peruano, así las aplicaciones derivadas del denominado "principio
reViSaD) de la jurisdicción contencioso administrativa, en orden a afirmar
de manera cierta la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el
ámbito del proceso contencioso administrativo, configurándose este último
proceso no sólo como lo que es, sino como lo que debe ser. un proceso
pleno, jurisdiccional y encauzado única y exclusivamente para tutelar al
ciudadano frente a la actuación administrativa.
En función de lo anteriormente expuesto, puede afirmarse que la
configuración en sede nacional del proceso contencioso administrativo
como un "proceso hecho a un acto", introdujo los alcances y efectos del
denominado "principio revisor" de la jurisdicción contencioso
administrativa en nuestro ordenamiento. Tal como puede apreciarse, la
problemática relacionada a la vigencia de dicho principio en nuestra
legislación, ha tenido como consecuencia el serio desprestigio de la
institución procesal administrativa como el medio ordinario de tutela de las
situaciones jurídicas ciudadanas frente a la Administración Pública, así
como una desfiguración completa de la concepción moderna del proceso
contencioso administrativo, tal como lo conciben la doctrina y las
legislaciones recientes en dicho ámbito.
Entonces, el problema que subyace en la presente obra, en tal sentido, se
puede formular en la siguiente pregunta ¿se ha logrado efectivamente la
instrumentación de un sistema de tutela subjetiva del administrado,

62
mediante la nueva regulación del objeto del proceso contencioso
administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LPCA?
Nuestra investigación se aboca a contestar dicha pregunta, para lo cual
emprenderemos el estudio de las variables históricas, dogmáticas,
doctrinarias y jurisprudenciales que han configurado el sistema del proceso
contencioso-administrativo, así como su influencia en el establecimiento de
la regulación legal del objeto de dicho proceso en la LPCA.
Es por ello que la presente investigación, pretende efectuar el estudio de
dicha problemática, y lograr así encontrar el fundamento necesario para
afirmar que en el ordenamiento peruano, a raíz de la novísima ordenación
del objeto del proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584), se ha
producido una plena reconfiguración del proceso contencioso-
administrativo como un instrumento de satisfacción procesal de
pretensiones deducidas frente a la actuación de la administración pública
(aspecto subjetivo), y como el medio ordinario del control de legalidad de
la actuación administrativa (aspecto objetivo), lo que ciertamente permite
darle carta de defunción a las concepciones trasnochadas del proceso
contencioso-administrativo (en mucho, basadas en el malhadado principio
revisor) y proceder así a eliminar cualquier referencia a su vigencia en el
marco de la actual ordenación procesal del contencioso administrativo.
En 1963, el catedrático español Eduardo GARCIA DE ENTERRIA,
escribió un precursor ensayo, denominado "La lucha contra las
inmunidades del poder en el derecho administrativo"lO. En dicho trabajo,
se sustentaba la máxima ampliación de los medios de control de los
poderes de actuación de la Administración por sobre los ciudadanos,
poderes que debían y tenían que ser contrarrestados mediante la posibilidad
del contralor jurisdiccional de la entera actuación administrativa. La idea
central en la que se apoyaba el referido trabajo del autor español, era el

63
postulado de la existencia del poder ciudadano de someter al Poder
administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir la justificación de
cualquiera de sus actuacionesll.
Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la formulación hecha
por el insigne profesor español, sin embargo, se riñe con la existencia
fáctica de la realidad en la que aparece una Administración totalmente
reticente a justificar adecuadamente sus decisiones, amparándose en la
posición exorbitante conferida por su rol de servicio de los intereses
generales. La verdad es cierta, la Administración, por su necesidad de toma
de decisiones respecto del ejercicio de sus funciones, siempre tiende a
actuar en búsqueda de celeridad y eficacia, circunstancia que hace que a
menudo dicha actuación se vea reñida con el respeto de la legalidad12 y de
los intereses generales a los cuales debe servir13.

En tal sentido, ubicándonos en el contexto actual, tenemos que la

Administración Pública debe actuar única y exclusivamente en servicio de
los intereses generales, así como con pleno respeto de los derechos
fundamentales14o El marco constitucional peruano así lo habilita,
sometiendo a los poderes públicos en su actuación al principio de
legalidad15, consagrando el derecho a la tutela judicial efectiva como
integrante del debido procesol6, y estableciendo la garantía jurisdiccional
de la posibilidad de incoar un proceso denominado contencioso-
administrativol7 con el fin de ejercer el contralor de toda actuación
administrativa.
Todas estas ideas, son los fundamentos básicos de la posición jurídica de la
Administración Pública en un Estado de Derecho que precie de
denominarse como tal. En tal sentido, es un imperativo categórico del
Derecho Administrativo sostener que las entidades de la Administración
Pública, en todo momento y en toda faceta de su actuación, deben estar

64
sometidas a la Constitución, la legalidad y al ordenamiento jurídico
vigente.
En dicho contexto, resulta necesario señalar que la Administración debe
contar con poderes y potestades asignadas por ley para cumplir con sus
funciones serviciales. En tal sentido, la ley le atribuye potestades a la
Administración para el cumplimiento de sus fines. Como señalan GARCIA
DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, <<El principio de legalidad de la
Administración (...) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la
legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La
legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola
al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así
como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella
delimitado y constituido. Sin una atribución legal previa de potestades la
Administración no puede actuar, simplemente."18
En tal sentido, la regla es clara, la Administración sólo actúa en la medida
que el ordenamiento le haya premunido previamente de potestades. Luego,
tenemos que la habilitación de potestades debe enmarcarse dentro del
concepto de competencia, que en Derecho Administrativo tiene un sentido
más restringido, refiriéndose a la parte o medida de una potestad
(habilitación y deber concretos de actuación) asignada a un determinado
órgano de la Administración destinataria de ésta. La competencia, en tal
sentido, deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o tareas globales
en el seno de las organizaciones administrativas, en razón a las
características propias y fmalidades mismas de éstas últimas 19 .

Es entonces, esencial dentro de un Estado de Derecho que, como correlato

de la caracterización de la Administración Pública como una organización
dotada de poderes jurídicos para actuar por sobre la esfera jurídica

65
ciudadana, deba existir la plena posibilidad de controlar
jurisdiccionalmente, y con carácter pleno, la referida actuación
administrativa en uso de dichos poderes. Lo que implica necesariamente,
hacer un breve excurso respecto de la evolución de las características del
control judicial de la Administración, y luego referir la extensión del dicho
poder jurisdiccional de contralor sobre la actuación de la Administración;
en orden a afirmar que, pese a lo que se afirme respecto de la existencia de
zonas técnicas de la actuación administrativas excluidas del control
jurisdiccional en razón a la especialización técnica de determinados entes,
administrativos, el principio fundamental del Estado de Derecho que debe
admitirse es que sólo el pleno control judicial de la actuación de la
Administración, puede garantizar al ciudadano una adecuada protección
frente al ejercicio de potestades administrativas por parte de ésta.
Así, si aceptamos por cierto que el ejercicio de las potestades
administrativas por parte de las entidades públicas supone capacidad de
elección, una atribución de capacidad de estimación subjetiva decisoria
necesariamente disyuntiva por parte de la Administración, es elemental
afirmar que la Administración así atribuida de poderes, siempre deberá
responder ante los Tribunales por la actuación de dichos poderes. Como
anota Tomás-Ramón FERNANDEZ, en un agudo trabajo, "(..) exigir a la
administración que de cuenta de sus actos, que explique con claridad las
razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y
confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones, es algo que no
sólo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad
entera. Juzgar a la Administración es, ciertamente, una garantía y una
garantía esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podría siquiera
merecer tal nombre (..) Pero juzgar a la Administración es también algo
distinto y algo más que eso: juzgar a la administración contribuye a
administrar mejor, porque al exigir una justificación cumplida de las

66
soluciones en cada caso exigidas por la Administración obliga a ésta a
analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de
forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de
ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos (..)))
20 .
Es en tal marco de actuación que tomamos los conceptos anteriormente
enunciados para sostener que, al margen de viejas letanías vernáculas
respecto de la ineficiencia o falta de especialización del Poder Judicial, es
éste poder del Estado y no otro, ell1amado a juzgar la actividad de la
Administración Pública, mediante el mecanismo del control jurisdiccional
de la actividad administrativa, en orden de garantizar la plena vigencia del
derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como de la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con la finalidad
única de lograr la concreción del ideal constitucional de proteger, respetar y
defender la dignidad de la persona humana, como centro de protección del
Estado, pero no de cualquier tipo de Estado, sino del Estado de Derecho.
Pero no es menos cierto que, jUi,gar a la administración no significa
usurpar el fjercicio de la función administrativa, como señala Tomás-
Ramón FERNANDEZ, sino que contribl!Je a administrar mfjo?l. En ese
sentido, si tenemos que la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales22 , ésta cuenta con los medios necesarios para la
consecución de los fines públicos a los que sirve, por lo que el
ordenamiento la premune de potestades regladas y discrecionales, que
posibilitan su actuación jurídica. Pero si ello es así, en virtud de tal
habilitación, por un principio de equilibrio, propio del Estado
Constitucional, resulta inadmisible la existencia de zonas de actuación
administrativa exentas del control jurisdiccional.
Es ahí, en la idea anteriormente expresada, donde radica el fundamento del
proceso contencioso administrativo: la tutela integral de la preeminente

67
posición jurídica del ciudadano frente a la Administración y el control
efectivo del sometimiento a la legalidad de las entidades de la
Administración Pública en su actuación sometida al Derecho
Administrativo.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-adtninistrativo en
nuestro país. Una reinterpretación del proceso contencioso-
administrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva.
5. Consideramos que el fundamento constitucional del proceso conten-
cioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico se concreta en los
siguientes postulados:
a) El proceso contencioso-administrativo es un medio jurisdiccional
destinado a brindar tutela de los derechos subjetivos del ciudadano y de su
posición central en el ordenamiento jurídico.
b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los postulados del
Estado de Derecho, en la medida que constituye un instrumento destinado a
efectivizar el control interorgánico de la Administración Pública.
c) El proceso contencioso-administrativo es un medio que permite
garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo acto del poder
administrativo que vulnere o dañe un derecho subjetivo o un interés
legítimo de un sujeto de derecho.
Así, la base constitucional del proceso contencioso-administrativo viene
dada por los alcances del artículo 148 de la Constitución Política del
Estado, norma que (en la línea de lo ya establecido en el artículo 2400 de la
Constitución de 1979) establece lo siguiente:
Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa.
Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y conforme a una

68
interpretación literal del texto constitucional, esta norma fundamenta las
bases de un sistema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
De esta lectura literal, se podría afirmar que el proceso contencioso-
administrativo en nuestro país, debería limitarse únicamente a la revisión
judicial de los actos administrativos.
Sin embargo, una lectura sistemática de la Constitución, permite afirmar
que, siendo que el proceso contencioso-administrativo es un proceso
jurisdiccional ordinario "constitucionalizado", sus alcances deben ser
interpretados no aisladamente, sino en función de la regulación del derecho
a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 139.3 de la
Constitución Política de 1993. Por tanto, teniendo en cuenta que el
contencioso-administrativo es un legítimo y acabado proceso
jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la
de ser un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones;
necesariamente debe encontrar sus fundamentos y sustentos
constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances
de la Ley N° 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger
los contenidos de dicho derecho fundamental, a fin de instituir un sistema
de garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u
omisiones de la Administración Pública, sometidas al Derecho
Administrativo.
Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva se nota
en los siguientes elementos:
a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del
requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías
administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en
particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la

69
Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se
trate de impugnación de actos o declaraciones administrativas, debe
agotarse la vía administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a
la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco
de los procedimientos contenciosos o trilaterales). Sin embargo, cuando la
Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de
hecho), esta regla no será aplicada, precisamente porque en estos casos, la
Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden
jurídico, hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial.
b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del
objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulación de
las vías procedimentales, la prueba (salvo excepciones) y en la regulación
de los efectos de las sentencias.
c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco
cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias
contencioso-administrativás.
Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los alcances del
proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer lugar,
implica diferenciar claramente las reglas del proceso civil, con relación a
las especificidades propias del proceso contencioso-administrativo. Luego,
implica diseñar un sistema en el que las instituciones del .roces o
(finalidad, objeto, vías procedimentales, prueba, medidas cautelares p
ejecución de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es de
brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela procesal a los
administrados que así lo soliciten al juez, a efectos de que éste último,
decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando
todas las medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta
y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales.

70
Por último, es necesario hacer mención a dos particularidades del proceso
contencioso-administrativo.
a. El proceso contencioso-administrativo, en función a lo establecido en el
artículo 3° de la Ley 27584, es el medio ordinario y preferente del control
jurisdiccional de la Administración Pública. Este criterio se ha visto
reforzado con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional,
norma que ha establecido un criterio de residualidad de las acciones de
garantía constitucional (específicamente en cuanto al amparo), por el cual,
en función a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del CproC,
norma que establece que son improcedentes los procesos constitucionales
cuando "Existan vías procedimentales espec!fica~ igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus'.
b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la validez de estas
afirmaciones dogmáticas: a nivel universal se reconoce que el proceso
contencioso-administrativo parte de una matriz común a todo tipo de
procesos: el derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se
impone una nueva visión del proceso contencioso-administrativo, la que
propugna un sistema de tutela subjetiva a favor de las posiciones jurídicas
del administrado.
Por último, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas veces afirmado:
en un Estado de Derecho, en principio, no existen resquicios de actividad
administrativa que estén exentos del control jurisdiccionaP.

Sin embargo, este principio, tributario de la consagración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva y de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos, debe ser modulado en su aplicación, porque como
bien señala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos funciones
constitucionalmente distintas y complementarias24, lo cual expresa dos

71
postulados adicionales: a) el control judicial de la Administración Pública
debe ser efectuado con ponderación y respetando los ámbitos tanto de la
Administración como del Poder Judicial, y, b) El hecho de que los jueces
controlen a la Administración no los puede llevar a sustituir la
discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que el gobierno de
la Administración Pública es el gobierno de los Jueces. Se exige por ello,
mucho cuidado y ponderación al darle contenido al equilibrio entre poder y
garantía al aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho
Administrativo.
Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo peruano sólidas
bases constitucionales, no solamente desde lo enunciado por el artículo
1480 de la Constitución, sino desde la maravillosa construcción del derecho
a la tutela judicial efectiva, desarrollado por el artículo 139.3 de nuestra
Carta Magna.
6. La necesidad de establecer de una vez el orden jurisdiccional
especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional.
Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra, realizamos varias
reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiéramos persistir en la misma.
Esta LPCA no rendirá sus frutos ni sus potencialidades si es que no se tiene
la certeza de que los jueces llamados a aplicarla no tienen una
especialización profunda y sostenida en el derecho administrativo
sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el problema no es
tanto presupuestario ni de organización, sino de el interés que tenga el
Poder Judicial de propulsar una reforma a la Ley Orgánica del Poder
Judicial, y crear un cuerpo de jueces especializados no sólo en derecho
procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con los criterios
fundamentales de esta disciplina las controversias puestas a su
conocimiento.

72
La temática del juez contencioso-administrativo es fundamental para la
reforma, la misma que subsistirá y se afirmará en cada motivación de cada
sentencia, en cada construcción doctrinaria que fundamente adecuadamente
la resolución justa de los procesos contencioso-administrativos, en cada
decisión que genere controversia o comentario por su riqueza de análisis y
conocimiento del derecho administrativo. El día que ocurra lo
anteriormente señalado, podremos encontrar el sentido a las páginas de la
presente obra.
7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado.
Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente para realizar
esta obra. Pero no con un ánimo de erudición innecesaria, ni tampoco con
una intenCíón de aumentar la extensión de un trabajo que ya ha resultado
de grandes dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho método
de investigación en el sentido otorgado por el profesor francés, Franck
MODERNE, cuando señala que "El Derecho comparado es una disciplina
exigente. Obliga al investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexión:
sobre el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido como
términos de la comparación y sobre su propio Derecho que le sirve de
referencia. El estudio comparativo no es una simple actividad de curiosidad
intelectual,' no consiste únicamente en yuxtaponer o en cruzar los
problemas. El acto de comparación debe constituir él mismo oijeto de un
análisis teórico. Invita al que hace el estudio a examinar retrospectivamente
su conducta} a interrogarse sobre la comparación misma} es decir, en
cuanto oijeto de su propia investigación. Le corresponde determinar la
validev la legitimidatt de la misma manera que le incumbe determinar los
aspectos más significativoi'25 .
De esta manera, explicamos nuestra opción por haber comenzado por un
estudio comparativo del derecho francés y del derecho alemán sobre el
tema del proceso contencioso-administrativo, en la medida que constituyen

73
referentes necesarios para internalizar las grandes concepciones y sistemas
existentes sobre la materia en el derecho comparado. De otro lado, la
referencia al derecho español, en el ámbito legal y doctrinario siempre es
recurrente: la influencia que tiene la legislación española sobre
procedimiento administrativo y proceso contencioso-administrativo en
nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es más que evidente: en la medida que
son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislación administrativa
nacional, es necesario recurrir a las fuentes directas que han venido
construyendo desde hace más de cincuenta años algo que se ha venido en
denominar el "Estado de Derecho administrativo". Nuestro mejor homenaje
a esta doctrina es haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar
nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad y aplicarlas a
nuestro trabajo.
8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1:
La intención de este Tratado no se agota en los alcances de este primer
Tomo. Tiene la firme intención de constituirse en un completo sistema de
derecho procesal administrativo que estudie todos los alcances del proceso
contencioso-administrativo en el ordenamiento jurídico peruano a partir de
la LPCA.
Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente obra, hemos
planteado dividir la misma en dos tomos, donde se desarrollen
íntegramente los aspectos relativos al régimen jurídico del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país.
En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros capítulos de la
obra, donde se analizan los siguientes temas:

CaPítulo 1.

74
Mediante el presente Capítulo, buscamos responder las primeras
interrogantes que motivan nuestra investigación. En particular, nos
centraremos en reconocer que como consecuencia del sometimiento de
todos los poderes públicos en general (y de la Administración Pública en
particular) al principio de legalidad, se generan capitales consecuencias en
orden a garantizar la posición preeminente del ciudadano y sus derechos
frente al Estado. En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno
de la actuación de la Administración a la legalidad, es que puede predicarse
que deben existir formas adecuada de control de dicha actuación
administrativa.
La forma de control por excelencia para ello es la denominada "justicia
administrativa", especialidad jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia
ta lograr la solución de conflictos existentes entre los administrados y la
Administración Pública mediante la tUtela de las pretensiones procesales
planteadas en el marco de un proceso denominado "contencioso
administrativo", y de otro lado, tiene como finalidad mediata, lograr el
sometimientO pleno a la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico
en general, por parte de la Administración Pública en todas sus actuaciones
sometidas al Derecho Administrativ027.
Cabe reseñar la importancia que hemos dado al estudio de las relaciones
entre el proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de
protección procesal de los derechos y de las posiciones jurídicas de los
administrados, frente a los procesos constitucionales de la libertad
existentes en nuestro ordenamiento (amparo y cumplimiento), los mismos
que a partir de la interpretación conjunta de la LPCA y del Código Procesal
Constitucional han pasado a ser medios procesales extraordinarios y
residual es respecto al proceso contencioso-administrativo. Ello ha sido
afirmado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
misma que es analizada ampliamente en este Capítulo.

75
Capítulo II

Como primer elemento para lograr establecer las bases dogmáticas que
servirán de apoyo a nuestro trabajo pretendemos dilucidar los orígenes y las
vicisitudes del denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es
necesario determinar las características peculiares del sistema francés de
jurisdicción administrativa y así recordar el surgimiento del contencioso
administrativo: producto de una interpretación peculiar de las enseñanzas
de Montesquieau sobre la "división" o "separación de poderes", así como
de una radical desconfianza del revolucionario francés respecto de la
actuación del cuerpo judicial, el contencioso administrativo se forma como
un medio de autocontrol de la propia Administración, puesto que no se
admitió la posibilidad de que un poder del Estado, autónomo y soberano en
el ejercicio de sus funciones ~a Administración) pueda ser controlada por
el órgano judicial. De esta manera, la radical interpretación del principio de
separación de poderes indicaba que los jueces ordinarios no podían
perturbar (troubler) las funciones administrativas o de conducción de los
asuntos públicos, por lo que se acuña la máxima o/u:?gar a la
administración es también administran>. Con estos peculiares orígenes el
proceso contencioso administrativo surge y toma carta de autonomía en el
derecho público. Con dicha finalidad es que desarrollamos el presente
capítulo, el mismo que describirá el panorama relativo al origen y
formación actual del sistema francés de la denominada "jurisdicción
administrativa".

76
El principal paradigma que configuró el desarrollo del proceso
contencioso-administrativo en la experiencia francesa, fue el dogma del
llamado "proceso al acto". A partir de esta configuración, se formaron
importantes principios, como el ya mencionado "revisor", así como el
principio de "decisión previa", así como figuras e instituciones que
perduran hasta nuestros días, como el silencio administrativo.
El principio revisor de la jurisdicción administrativa (como hemos
señalado, tributario de los orígenes franceses del contencioso-
administrativa) se explica en dos principios fundamentales: la necesidad de
que el contencioso verse respecto de un "acto previo" emitido por la
Administración (con lo que se forma el dogma del agotamiento de la vía
administrativa), y que el contencioso administrativo incida respecto de
dicho acto previo como una especie de <<recurso", limitándose a enjuiciar
su conformidad o no a derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo
era el centro de. gravitación alrededor del cual giraban los problemas
derivados del recurso contencioso-administrativo. El acto administrativo
definió el ámbito y el objeto del proceso contencioso-administrativo: el
acceso a la jurisdicción, las pretensiones de las partes, la prueba en el
proceso, el requisito de "causar estado", entre otros aspectos.. Es
importante, entonces, determinar cual fue el surgimiento y origen del
"principio revisor" que caracterizaba al contencioso administrativo.

El análisis del sistema francés, culmina necesariamente, con la referen-

cia al proceso de "normalización" al que asiste el Derecho Público europea
actual28 , el mismo que se genera en la peculiaridad de la conformación de
la Unión Europea y la influencia del derecho comunitario. Bajo este
esquema de desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha
normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto son las
pretensiones procesales, con una amplia protección cautelar, y con la

77
existencia de un régimen de potenciación de las formas de tutela a favor del
administrativo. El sistema francés no ha podido escapar a dicho influjo, y
así, actualmente los más preciados dogmas del contencioso-administrativo
originario han caído en el olvido, ante el imparable auge de las
instituciones del derecho y la jurisprudencia comunitarias.

Capítulo III.

Estimamos necesario estudiar, el sistema alemán del proceso contencioso-

administrativo, como paradigma que hizo frente y superó exitosamente al
sistema francés. Para ello, es necoesario ubicarnos en un marco histórico y
legal concreto: el sistema contencioso-administrativo alemán (como la gran
mayoría de los sistemas europeos), se forjó a imagen y semejanza del
sistema francés. Sin embargo, esta situación sufrió un traumático cambio
luego de la Segunda Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupación de
los sectores norteamericano e inglés, se concibió una oleada de cambios
destinados a alejar el fantasma del totalitarismo y del fanatismo que
marcaron al derecho fascista, lo cual conllevó a eliminar todas las normas
que implicaban resquicios de represión o coacción a las libertades del
ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios planteados, fue la
reconfiguración del sistema contencioso-administrativo: de un sistema en el
cual, cuestionar la voluntad del Estado era un ilícito, se pasó a configurar
uno en el cual, el elemento principal eran la tutela y protección del
administrad029 o

El sistema alemán es paradigmático, en la medida que se trata del primer

sistema de tutela enteramente suijctiva: su función es conocer de las

78
pretensiones procesales deducidas por los particulares frente a la actuación
de la Administración Pública. Sus principios son los de cláusula general (de
manera tal que no se excluye el control de ninguna actuación
administrativa), el de proteger de manera más amplia los derechos e
intereses legítimos, así como la existencia de un "sistema de acciones"
específicas y generales destinadas a cautelar de la manera más amplia a los
administrados. La ratio del sistema alemán, es la de constituir un sistema
tutelar, un sistema que brinde la máxima protección al administrado. Por tal
motivo, constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de modelo
a los sistemas más modernos como el portugués del año 2002 (Código del
Proceso de los Tribunales Administrativos).
En todo caso, el estudio del sistema contencioso-administrativo alemán
constituye un referente indispensable en el desarrollo de nuestra
investigación, y como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos
específicos para poder formamos una idea del sistema más avanzado en la
actualidad en cuanto al diseño del proceso contencioso-administrativo.
Consideramos que su influencia también ha perdurado hasta la actualidad,
constituyendo un referente necesario para la formación del actual sistema
contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.

Capítulo IV

En el presente Capítulo, intentamos realizar la evaluación del desarrollo del

contencioso administrativo como institución jurídica existente en nuestro
país. De esta manera, abordaremos la evolución histórica del proceso
contencioso-administrativo en nuestro sistema jurídico, desde las primeras
manifestaciones existentes en nuestro país (en los primeros textos
constitucionales, así como en regulaciones de orden legal), hasta la

79
regulación del "proceso de impugnación de acto o resolución
administrativa" existente en el Código Procesal Civil, con lo que cerramos
la evolución del instituto procesal desde sus orígenes hasta antes de la
vigencia de la Ley N° 27584.
Este capítulo nos permitirá demostrar la azarosa evolución del sistema del
proceso contencioso-administrativo peruano, el mismo que hasta antes de
la LPCA, se ha caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente
judicialista, carente de un marco legal unitario, y escasamente desarrollado,
sin mayores aportes legales o doctrinarios. De otro lado, es necesario
comrobar la escasa atención y preocupación de nuestra doctrina por sistema
~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, así como por ana
lizar las implicancias que han marcado la evolución de este instituto
procesal a nivel mundial.

Capítulo V
En este capítulo, intentamos desarrollar la incidencia que tiene la vi
gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la re
configuración del proceso contencioso administrativo, toda vez que este
proceso jurisdiccional deberá ser interpretado en sus correctos alcances
desde la perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal sentido,
es estima necesario estudiar la configuración constitucional del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, como sus manifestaciones en el
ordenamiento jurídico y procesal peruano. Particularmente, nos ha
interesado analizar el requisito del "agotamiento de la vía administrativa", o
el "causar estado", así como intentar determinar su correcta lectura como
un simple presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo, a
la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, así como al principio del

80
"proactione" cuya vigencia es irrestricta en el ámbito del proceso
contenciosoadministrativo.

Capítulo VI
En este capítulo desarrollamos el aporte de nuestra investigación: rea
lizar un estudio completo del objeto del proceso contencioso-administrativo
a partir de la LPCA, así como su contribución al establecimiento de un
sistema pleno o tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro
ordenamiento jurídico. Para ello es necesario, determinar la estructura de la
pretensión procesal administrativa, y obtener un marco teórico adecuado
para analizar desde una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las
teorías de la tutela procesal, la regulación del objeto del proceso
contencioso-administrativo.
De otro lado, en este capítulo se analiza la opción de la LPCA al haber
r~gulado el objeto del proceso contencioso-administrativo a partir de un
SIstema que distingue entre actuaciones impugnables (enjuiciables) y
pretensiones procesales. Se analizará la importancia del sistema así
estructurado, y se estudiarán cada una de las actuaciones contempladas
(desde una perspectiva sustantiva), así como las pretensiones procesales, y
sus efectos en cuanto a la prestación de tutela a favor del particular.

Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de la

Administración Pública al Derecho, podremos afirmar que toda la
actuación de la Administración sujeta al Derecho administrativo, se
encuentra vinculada o determinada por las normas jurídicas. En tal sentido,
las formas de actuación de la administración no pueden ser equiparadas
exclusivamente a la emisión de actos administrativos. La realidad enseña
que la Administración actúa por acción, pero también por omisión (cuando

81
incumple deberes derivados de una norma legal o de un acto administrativo
firme), y también en ocasiones actúan sin la cobertura jurídica que le brinda
un acto administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente por una
entidad administrativa, merecen ser sometidas al control jurisdiccional con
la finalidad de dilucidar su conformidad a derecho, así como lograr la
satisfacción jurídica de las pretensiones formuladas por los justiciables con
la finalidad de garantizar tal sometimiento jurídico de la Administración.
De esta manera, además, pasaremos revista a la nueva concepción del
contencioso-administrativo que se deriva de la incidencia del derecho a la
tutela judicial efectiva existente para el ciudadano. Posteriormente, se
analizará la formulación del objeto del proceso en la Ley N° 27584, para
luego concluir en un completo análisis de las pretensiones formulables en
el marco del proceso contencioso-administrativo. Este será el punto final de
este Tomo, y donde se engarzarán las ideas que estarán contenida en el
Segundo y último Tomo de esta obra.

Anexos
Incluimos como Anexo de la presente Investigación el texto actualizado a
marzo de 2006 de la Ley 27584, así como toda la legislación
modificatoria y/o complementaria a la misma. .
De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de la LPCA
elaborado por la Comisión presidida por el profesor Jorge Danós (R.M.
174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido todos los trabajos
parlamentarios (Dictámenes y proyectos de ley) relativos a la Ley 27584 y
sus normas modificatorias. Por último, insertamos dos importantes
Sentencias del Tribunal Constitucional referentes a aspectos relacionados
con la ejecución de sentencias que establecen obligación de dar suma de

82
dinero a cargo del Estado y sobre el proceso judicial de revisión de la
legalidad en materia de ejecución coactiva.

9. La continuación de la obra. Tomo 11.

Este Tratado comienza aquí, y pretende abarcar el estudio de un sistema
procesal administrativo específico para nuestro ordenamiento jurídico, a
partir de las bases maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto
del proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin duda alguna
tiene una vocación mayor: la construcción de un análisis dogmático
integral de todas las aristas que envuelven el desarrollo del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país.
Esperamos, siempre con la invocación divina, poder entregar a finales de
este año 2006, el segundo y último tomo del Tratado, en el cual
analizaremos los siguientes temas:
- Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo.
- Admisibilidad y procedencia de las demandas contencioso-admi-
nistrativas
- Vías procedimentales.
- Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo.
- Medios Impugnatorios.
- Medidas Cautelares
- Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de las Sen-
tencias.
- Ejecución de las Sentencias.
- Epílogo
Aún cuando tangencialmente, el íntegro del articulado de la LPCA ha sido
estudiado para poder entregar el Primer Tomo, el tratamiento
pormenorizado de cada una de estas materias será entregado en el Segundo

83
Tomo. Pedimos al lector indulgencia, pero pronto tendrán en sus manos la
continuación y punto definitivo de este Tratado.

7. Reflexión final

Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la razón de haber

escogido el epíteto del conocido profesor español Alejandro NIETO. Es
común el lenguaje caústico y hasta cínico que emplea NIETO para expresar
sus opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar
un poco el hecho de haber escogido un tema de estudio relativo a la
jurisdicción contencioso-administrativa, como dice el autor, un "huerto
fértil de leguleyos".
_______________________________________________

84
 PARTE 1

EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES

Mediante el presente Capítulo inicial, pretendemos dar contenido a la idea

esencial que trasunta nuestra investigación: en todo ordenamiento jurídico
democrático, la dministración Pública está sometida por entero al
ordenamiento jurídico y al derecho, sin requisito alguno. No existen
ámbitos de "inmurudad Juridica para la Admirustracion pública en los
sistemas jurídicos democráticos, por ende. Por tanto, en democracia,
existirán medios de control sobre la actuación (y por ende la omisión) de la
Administración Pública, para poder verificar que en cada decisión

85
individual o colectiva se afirme dicho sometimiento. El medio de control
más acabado será el jurisdiccional, dentro del cual, por mérito del artículo
3° de la LPCA, existirán tanto, el proceso contencioso-administrativo como
el medio ordinario de contralor jurisdiccional de la Administración, así
como los procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios
excepcionales y residuales de ·tutela jurisdiccional, que actuarán para
situaciones específicas de necesidad de tutela de urgencia (y por ende,
extraordinaria) de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la
Administración Pública.

El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a estudiar en el

presente capítulo la formulación del principio de legalidad y la idea de la
vinculación de la Administración al Derecho. Debemos aceptar como
principio, regulado tanto en la dogmática administrativa como en el
derecho positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la Administración
Pública a la Ley (entiéndase, al ordenamiento jurídico) y al Derecho. Nada
más y nada menos que la formulación expresa del principio de legalidad
(entendido modernamente como en principio de Juridicidad). Sin embargo,
aceptar esta verdad de principio, no debe llevamos a cometer el error
(también dogmático) de considerar que la Administración Pública en
nuestro ordenamiento jurídico es meramente o/emtora} sin murmullos, de
las leyes. Debemos recordar que la Administración también contribuye a
formar el ordenamiento jurídico mediante la potestad reglamentaria, e
inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales, mediante las cuales la
ley le asigna facultades de elección o márgenes de apreciación para la
consecución del interés público (discrecionalidad que, por supuesto, en
ningún caso implica arbitrariedad). Por tanto, la formulación moderna del
principio de legalidad implica no solamente que la Administración Pública

86
solamente hará lo que la ley le diga, sino que la propia ley puede atribuirle
márgenes de apreciación o de elección para aplicar el ordenamiento,
medjante el reconocimiento de zonas de actuación discrecional (criterio
inclusive reconocido por el tribunal Constitucional en la filodélica
sentencia recaída en ef Exp.-N°0090-2004-AA/TC, caso "Callegari
Herazo").

Asimismo, conviene señalar que una vez definido el ámbito de actuación

de la Administración mediante el principio de juridicidad, viene al canto
también estudiar las diversas formas de control de la Administración
Pública en nuestro ordenamiento. Así se estudian tanto las formas no
jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos atención a ambas,
pero incidimos especialmente en el ámbito del control jurisdiccional.

Por último, el análisis central de esta primera parte reposa en una

preocupación latente actualmente en nuestro país: ¿cómo articular el
principio de residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso
contencioso-administrativo? Debemos recordar que antes del año 2004
(cuando entró en vigencia el Código Procesal Constitucional) se afirmaba
pacíficamente un principio de alternatividad entre los procesos
constitucionales y el proceso contencioso-administrativo (de manera
expresa entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-
administrativo, confróntese la STC del Exp. N° 976-2001-AA/TC, y de
manera velada entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo). Sin embargo, dicha situación ha sido alterada de modo
radical, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional en el
año 2004, así como con la jurisprudencia actual del Tribunal
Constitucional, la misma que, basándose en los postulados del numeral 2)
del artículo 5° del Código Procesal Constitucional (que establece la

87
improcedencia de los procesos constitucionales, salvo el de habeas corpus,
cuando existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la
protección del derecho constitucional invocado), ha establecido la pauta
vinculante de la residualidad del proceso de amparo frente al proceso
contencioso-administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los
Exp N° 1417-2005-PA/TC, Exp. N° 33302004-AA/TC, entre otros),
residualidad que también se predicará con respecto al proceso
constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo
(Exp N° 0168-2005-PC/TC).

Esta situación nos hace estudiar a profundidad qué es lo que se entiende por
residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo. Estudiamos, tanto la situación anterior a la LPCA y al
Codigo Procesal Constltuclonal, como la situación actualmente vigente, es
decir, el escenario de la residualidad ya afirmado por la jurisprudencia
vinculante que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas
sentencias sobre el particular. Ello también nos llevará a formular algunas
reglas dogmáticas o de principio que los justiciables deberán observar al
momento de comprender dos cuestiones básicas procesales con respecto a
la residualidad: a) la regla general, ordinaria, o de principio para la tutela
procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la
Administración Pública, será el proceso contencioso-administrativo, y, b)
solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un
derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por
una actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública, y se
requiera de una tutela de urgencia o extraordinaria, mediante un
procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible
para evitar el daño cierto consistente en transitar por las vías ordinarias,
podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de

88
amparo, proceso de cumplimiento). Hemos puesto mucho énfasis en el
ámbito del proceso de amparo, puesto que allí es donde se presentan los
mayores problemas de interpretación y de reducción a la residualidad.
Estudiamos también los ámbitos del proceso de cumplimiento, pero de una
manera mucho más somera, en la medida que los problemas de
enfrentamiento han sido claramente precisados en el precedente vinculante
recaído en la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, donde el TC aclara que el
proceso de cumplimiento es uno de tipo específico, donde se solicita la
tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de un mandamus
específico establecido en un acto administrativo firme o consentido, o en
una norma legal que establezca una clara obligación de actuar por parte de
la Administración PÚblica. Tratándose así el proceso de cumplimiento
como un proceso ejecutivo donde se podrá acudir cuando exista certeza de
una obligación incumplida por la Administración Pública. Para los casos en
los cuales dicha obligación esté en duda, el Tribunal Constitucional ha
establecido que los particulares tendrán la tutela mediante el proceso
contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa,
sea ésta formal o material.

Por último, hacemos la salvedad de que en posteriores ediciones de la

presente obra, continuaremos con el análisis de los supuestos de este primer
capítulo, incluyendo algunas anotaciones que aquí no se hacen sobre temas
interesantes como la aparente y muy probable residualidad del proceso de
habeas data con el proceso contenciosoadministrativo en materia del
derecho de acceso a la información pública, regulado en nuestro país
ampliamente mediante una ley específica. De otro lado, continuaremos en
la indagación sobre los distintos medios alternativos de solución de
controversias con la Administración Pública (que son, en puridad, también
medios alternativos al control jurisdiccional de la Administración,

89
específicamente con respecto al proceso contencioso-administrativo). En
esta última línea de investigación, consideraremos el estudio de dos figuras
que merecen la mayor atención por los juristas en nuestro país: a) el
arbitraje "administrativo" o de "Derecho Administrativo", que se da con
mucha frecuencia en materias tales como las contrataciones y adquisiciones
del Estado, los contratos de concesión de servicios públicos en algunos
marcos sectoriales (como obras públicas de infraestructura y
telecomunicaciones), y los convenios de estabilidad jurídica (sea dentro del
régimen general de PROINVERSION, o dentro de los regímenes
sectoriales como hidrocarburos y minas); y, b) el estudio de los "acuerdos
procedimentales" o de los medios de terminación convencional del
procedimiento administrativo, que tanto desarrollo han tenido en países
como Italia, Alemania y España, y que podrían ser novedosamente
adaptados a materias sectoriales en nuestro país. Asimismo, continuaremos
con el estudio de las formas no jurisdiccionales de control de la
Administración Pública, las mismas que requieren un mayor estudio debido
a la preponderante importancia que adquirirán en el futuro, sobre todo en
materias tales como el control social, mediante los mecanismos de la
participación ciudadana en materia de decisiones administrativas (sean
normativas o para la emisión de actos administrativos de alcance general).

Sin embargo, quede claro que el propósito fundamental de esta primera

parte, es estudiar la aplicación del sometimiento de la Admininistración
Pública a la Ley y al Derecho, y a sus medios de control, tanto los no
jurisdiccionales como los jurisdiccionales. Particularmente incidiremos en
el ámbito de relación entre el medio ordinario de control jurisdiccional (el
contencioso-administrativo) y los procesos constitucionales
(específicamente el proceso de amparo y el proceso de cumplirniento)
como medios residual es de control, reservados para los ámbitos de la

90
protección de derechos constitucionales frente a actuaciones u omisiones
administrativas, específicamente para otorgar tutela de urgencia. Este
análisis de la relación sinuosa, entre el contenciosoadministrativo y los
procesos de amparo y cumplimiento, no solamente se ha efectuado desde
bases dogmáticas, sino que hemos recogido la jurisprudencia constitucional
más reciente, actualizada al mes de abril de 2006.

CAPÍTULO 1

El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control

Jurisdiccional de la Administración Pública

(Sus Bases dogmáticas. La problemática de sus relaciones con los procesos

Constitucionales en el ordenamiento jurídico peruano)

La Administración Pública en general ( .. ), en un Estado de Derecho, debe

estar organizada desdey conforme a la lry,y su finalidad no puede ser otra
sino la de procurar la satisfacción del interés general dentro de los limites
establecidos por el ordenamiento jurídico y con el debido respeto de los
derechos fundamentales de los ciudadanos Tribunal Constitucional. STC
Exp. N° 1035-2001-ACjTC.

Fundamento Jurídico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia administrativa

de los modelos procesales de otro carácter con mtfYor tradición.

91
La justicia administrativa, así perfeccionada, convertida en una tutela
judicial plenaria y efectiva, no coartada, aproximativa o parcia4 se ha
erigido definitivamente en una pieza insosltfYable de la concepción
occidental del Estado de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*)

1. La posición preeminente del ciudadano y de la protección de sus

derechos en el Estado Constitucional

Hoy en día) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse en tela de juicio
que los principios fundamentales que informan al Estado Constitucional!
tal como se encuentra cimentado actualmente) son los de la supremacía de
la Constitución2) la efectiva vinculación de los poderes públicos al entero
ordenamiento jurídico) y la protección y tutela procesal de los derechos
fundamentales3o Pero todos estos conceptos) que constituyen herramientas
de legitimación del Estado) tal como han sido estructurado s) encuentran su
explicación en la persona humana como centro de protección y tutela del
Derecho.

Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posición jurídica

preferente del ciudadano y de la tutela de sus derechos) como centro de
gravitación sobre el que discurrirán los demás preceptos y enunciados que
constituyen el denominado ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas) no puede negarse que la posición jurídica del

ciudadano lo coloca como anterior y superior al Estado. Este último cumple
una función vicarial) puesto que no puede dejar de admitirse que su fIn y la
razón de su existencia la constituyen la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad4. Este principio, de orden iusnaturalista, ensalza la

92
figura de la persona humana, o del ciudadano (entendiendo a éste concepto
en su acepción amplia), y la eleva al centro de gravitación, a la base donde
descansa el fundamento de una ciencia denominada Derecho.

Así, teniendo en cuenta que la existencia humana es dignidad5, el

ordenamiento jurídico recoge de la realidad, la existencia de derechos
inherentes a la persona, derivados de su dignidad y de su preferente
posición como centro del ordenamiento jurídico. En buena cuenta, el ser
humano es una realidad en si misma que tiene una existencia previa al
ordenamiento jurídico y al propio Estado, puesto que es, y debe ser, el
principio y fin de toda organización jurídico-politica6. Es por ello que, a la
par que la dignidad de la persona humana se constituye como un valor
supremo del ordenamiento jurídico7, el mismo concepto explica la
existencia de derechos denominados fundamentales, en la medida que
constituyen poderes jurídicos atribuidos a la persona como derivación de su
dignidad.
Precisamente, a efectos de garantizar esta posición de privilegio de la
persona frente al Estado, se ha concebido que la persona cuente con
poderes jurídicos que le proporcionen un núcleo inescindible de libertad, y
que garanticen el respecto de su dignidad. Estos derechos fundamentales,
han sido definidos, acertadamente a nuestro criterio, por BUSTAMANTE
ALARCON8, autor que nos refiere que "...los derechos fundamentales son
aqueilos elementos esenciales del ordenamiento jurídico político, que
derivándose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser
humano, lo fundamentan, lo orientan y lo determinan apareciendo como
derechos subjetivos de los sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho
que se trate) y como elementos objetivos que tutelan, regulan y garantizan
las diversas esferas y relaciones de la vida social, con propia fuerza
normativa de la mayor jerarquía. Por ese motivo, el Estado no sólo tiene el

93
deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos
necesarios para lograr su vigencia real y efectiva"

Pero los derechos fundamentales en estricto, no sólo constituyen derechos

subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status
jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia, sino que además
son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político, por lo
que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía. Tal es la
tesis del denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales, la
misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los
derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los Sujetos de derecho
(conforme al titulo de derecho que se trate) y vomo elementos objetivos
que tutelan}. regulan y garantizan las diversas. esferas y relacto-de la vida
social4 con propia fuerza normativa de la mejor ;erarqma. Por ese motivo
el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de
realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva

Pero los derechos fundamentales en estricto, no sólo constituyen derechos

subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status
jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia, sino que además
son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político" por lo
que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquia. Tal es la
tesis del denorrunado doble caracter de los derechos fundamentales, la
misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los
derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis, los derechos
fundamentales no solamente son poderes jurídicos otorgados a las personas
para la satisfacción de sus propios intereses (derechos subjetivos), sino que
también son bases y límites del ordenamiento jurídico que delimitan la

94
actuación estatal y los ámbitos de las relaciones entre los seres humanos
(contenido institucional)lO.
En este orden de ideas, el denominado "doble carácter" de los derechos
fundamentales del ciudadano, aseguran su supremacía como objeto de
protección del Derecho. De esta manera, el Estado Constitucional
(empleando el término de ZAGREBELSKy), se fundamenta sobre la
protección, tutela y garantía de los derechos fundamentales, como la
garantía esencial para el aseguramiento de esta posición preeminente del
ciudadano frente al Estado. De tal suerte que, si el Estado existe, es porque
debe existir una instancia de protección de los derechos del ciudadano
(individual o colectivamente considerados), toda vez que un Estado que no
proteja la posición preeminente del ciudadano, no podrá predicar de si
mismo, la categoría de Estado de Derecho. En función de ello, la
Constitución y el ordenamiento jurídico de cualquier Estado, encuentra
eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los derechos
fundamentales, y en virtud de éstos, lograr el efectivo sometimiento de los
poderes públicos a los deberes que surgen del ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la actuación de los poderes públicos en relación al

ciudadano, va a encontrar siempre su ethos y pathos en la posición
preferente de éste último en el ordenamiento jurídico. Es por ello que el
poder público, en cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento,
podrá estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano, pero
respetando su dignidad y sus derechos fundamentales, puesto que éstos
constituyen su finalidad última.

2. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes.

El principio de legalidad

95
Los poderes públicos encuentran su fundamento y existencia en la
Constitución, norma jurídica que funda el ordenamiento y que ordena la
organización de los referidos poderes. Pero el Estado ejerce el poder por
una convención, por un pacto social, mediante el .cual el pueblo, verdadero
y único deposltano del poder, concede el eJercIcIo de éste al Estado,
invistiéndolo de autoridad!!, pero sometiéndolo al imperio de la Ley (en
sentido material). La ley, precisamente es la "expresión de la voluntad
general", expresa el sentir del pueblo, y únicamente tiene por finalidad
favorecerle. De esta manera, todo poder (y especialmente el público)
deviene en jurídico, puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita
el sentido del "poder", al menos en el ámbito del Estado de Derecho que
conocemos en la actualidad!2.

De esta manera, se conviene en señalar que es la Ley (entendiendo este

último concepto como toda norma jurídica, es decir, ley en sentido
material) la que se constituye en el parámetro principal del poder, por lo
que se afirma categóricamente que el poder sólo se ejerce por virtud de la
ley, y en nombre de ésta. La Leyes un instrumento de expresión de la
voluntad general, es el fundamento del orden mismo, de tal manera que
puede afirmarse que los poderes públicos se encuentran sometidos desde su
fundamento a la Ley.

La expresión de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de

Derecho, junto con el denominado principio de libertad) la constituye el
denominado principio de "legalidad"13, el mismo que en sentido estricto,
refiere la idea de la sujeción de los poderes públicos a las normas jurídicas
y al Derecho!4. De esta manera, surge uno de los principales dogmas del
Estado de Derecho, la ley como elemento liberador y destinado a la

96
consecución de la igualdad y de la fraternidad entre los hombres, ideal que
nace con la Revolución Francesa, y que constituye la base sobre la que se
asientan los postulados del propio Estadol5.

Sin embargo, el principio de Legalidad o Juridicidad, no solamente implica

que la actuación de la Administración esté sujeta a los límites de la norma
jurídica, esto es, que no contradiga el ordenamiento en su actuación. En
buena cuenta, el principio de juridicidad no debe ser entendido en el
sentido de que la Administración puede hacer lo que no le está prohibido,
sino que estrictamente refiere la idea de que la Administración Pública que
sólo puede hacer lo que le está permitido por la Ley16. Este es el principio
denominado de vinculación positiva de la Administración al Derecho,
mediante el cual se concibe a la actuación administrativa como de
ejecución de un mandato legal previo.

En dicho orden de ideas, autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y

FERNÁNDEZ, señalan que función del principio de legalidad
Guridicidad), se puede afirmar el postulado mediante el cual se señala que
toda acción del poder debe estar justificada en una Ley previa17. Esto es, la
legalidad es un límite externo a la actuación administrativa (delimita su
campo de actuación) y a su vez, posibilita dicha actuación, toda vez que la
actuación administrativa sólo se encontraría habilitada por un previo
mandato normativo. Sin embargo, esta teoría y su concepción de la
Administración Pública, han devenido en crisis y aporías, sobre todo por el
influjo de la escuela alemana de Derecho Público, y su teoría de la
"vinculación negativa de la Administración al Derecho", así como por la
actual crisis de los originales postulados del Estado de Derecho tal como
fueron diseñados hace dos siglos l8.

97
2.1 LA GÉNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir, y consolida la idea de

la libertad mediante la Ley, pero no aquella ley que obedecía a los
designios y voluntad del monarca, sino a la Ley que constituía la expresión
de la voluntad general del pueblo, que otorgaba el poder y además diseñaba
su ejecución por parte del P?der público. Tal como lo ha manifestado Juan
Alfonso SANTAMARlA PASTOR, esta génesis del principio de legalidad,
(l ooo se produce por la confluencia de dos post"lados básicos de la
ideología liberaL· de tm lado) el rechazo de tm sistema de gobiemo basado
en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Príncipe y sus agentes J Sil
sustitución por tm régimen de dominación objetiva} igllalitaria} y
previsible} basado en normas generales (governmet1t of laws) not I?J
men} en la frase atribuida a james Harrington). De otro} el principio
democrático} que sittia la sede de la soberanía en el pueblo y} por
traslación} et1 sus representantes par/amentarios: la 'soberanía se expresa
mediante la Iry} que todas las organizaciones públicas y los ciudadanos
deben obedecer, y mt!} especialmente} la Administración pública} aparato
servicial establecido para servir los designios del propietano del poder'19.

Así, el principio de legalidad, de raigambre constitucional, se i fundamenta

en dos claras ideas: La primera señala que la legitimidad del poder procede
de la voluntad comunitaria cuya expresión típica es la Ley puesto que se
parte de un presupuesto concreto: ya no existen poderes personales, todo el
poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercerse por sobre las
personas es la propia de la Ley. Sólo en nombre de la Ley puede imponerse
obediencia. La segunda idea que fundamenta al principio, es el principio
técnico de la división de poderes: el Ejecutivo se designa así porque

98
justamente su misión es "ejecutar" la Ley, particularizar sus mandatos en
los casos concretos:

la distinción entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al primero la

preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por
las decisiones de aquél esto es, por las Leyes20, de tal forma que es la
"legalidad", esto es, las normas emitidas por el Parlamento, las que definen
las normas de actuación de los poderes públicos.

De esta manera, y en referencia a la situación descrita, "La Administración

es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal de un
soberano y act.ú~ sometida necesariamente a la legalidad lo cual, a su vez
es una legalidad o!?;etzva, que se sobrepone a la Admmzstración y no zm
mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma (.)"21. Tal como lo
indica la cita efectuada de GARCIA DE ENTERRIA, la Administración es
tal, en virtud de la legalidad, se encuentra determinada por ésta, en función
a los limites establecidos por el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Sin embargo, la formulación del principio de legalidad de la
Administración Pública, genera en la actualidad diversas interrogante s, las
mismas que pueden resumirse en dos fundamentales: la primera, si la
palabra "ley" ha de entenderse aquí en sentido estricto (como norma
jurídica emanada del Parlamento), o en sentido amplio (como equivalente a
toda norma jurídica escrita), lo que nos conduce al estudio de la tricotomía
de los conceptos: legalidad, juridicidad y reserva de ley. En segundo lugar,
si esta sujeción o sometimiento a las normas jurídicas (o a la ley) es de la
misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujeción paralela
que experimentan los ciudadanos22, hecho que nos relaciona con el estudio
de la denominada "vinculación de la Administración al Derecho".

99
2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al
Derecho:

Con relación a la primera interrogante, es necesario aclarar que en el

Estado Constitucional, se acepta claramente que la Administración pública
actúa sujeta "a la Ley y al Derecho", tal como lo establecen incluso algunas
Constituciones, como la española de 1978 23o
En un primer tiempo, las doctrinas de estirpe francesa, abogaron por la
sumisión de la Administración a la Ley (esto es a la voluntad del
Parlamento). Como quiera que la idea de la Constitución no estaba
arraigada en aquéllos tiempos, se entendía una clara supremacía de la Ley
en los sistemas continentales, producto de la consideración del Parlamento
como el órgano de gobierno que representaba los intereses del pueblo, y
que por lo tanto, tenía la legitimación suficiente para someter al poder
público, en nombre de la Ley.
Sin embargo, el advenimiento de la ideas modernas del constitucionalismo,
hizo decaer el dogma de la soberanía de la Ley, como instrumento
normativo vinculante a los poderes públicos, siendo sustituido dicho
concepto por el de la "primacía de la Constitución", en el sistema: de
fuentes del Estado. En tal sentido, se entiende en la actualidad que el
sometimiento de los poderes públicos es a la Constitución y al sistema de
fuentes que ésta contempla, así como a los valores y principios que
informan el denominado "ordenamiento jurídico". Surge así una suerte de
"principio de constitucionalidad", en la medida que la Constitución se
constituye como la norma fundante de un entero ordenamiento jurídico,
como la columna vertebral de un sistema jurídico, e inclusive define al
propio Estado, el que ahora se define no como un Estado de "Derecho",
sino como un "Estado Constitucional"24.

100
La sujeción de la Administración, no es sólo pues al Poder Legislativo
como órgano emisor de las Leyes en sentido formal, sino que lo es al entero
ordenamiento jurídico (entendiendo a éste último concepto como un
conjunto de valores, principios y normas que conforman el substrato
material del Derecho como estructura reguladora de conductas sociales).
De ahí que la Administración Pública actúa sometida a los principios
generales del Derecho (en particular a los del Derecho Administrativo), a
los valores superiores del ordenamiento, la costumbre, la jurisprudencia, y
en general a toda norma jurídica escrita, desde la Constitución, los Tratados
hasta la norma reglamentaria25. Esta sujeción de la Administración a la
Ley y al Derecho, es precisa mente un sometimiento de la acción
administrativa a la totalidad del sistema normativo, aunque también
constituye expresión de la pleca juridicidad de la acción administrativa26.
Este último dato es de una relevancia insospechada: el Derecho es
parámetro de toda actuación adtninistrativa: nada puede hacerse en la
Administración Pública al margen del Derecho (en especial del
Adminitrativo), que ha de constituir un criterio permanente de toda su
actividad 27 o Así, en referencia a este último aspecto, SANTAMARÍ\
PASTO R ha señalado que " ... el Derecho es un factor constante} de
obligal.a toma de decisiones que tenga lugar en el seno de la
Administración. No hqy In la Administración} pue~ espacios exentos a la
acción del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre susceptible de ser
valorada en base a Sil respeto de las normas escritas y} donde éstas no
existan} de los principios generales del Derecho"28.

Esta primera interrogante, necesariamente nos lleva a desarrollar la

problemática del principio de legalidad, y su relación con el den minado
principio de juridicidad y el concepto de reserva de ley. En su primera y
genérica formulación, el principio de legalidad se equipara al principio de

101
juridicidad, en tanto se entiende que en virtud de este principio, se
garantiza un sometimiento de la Administración a la Ley, entendida en
sentido material, como el sometimiento a toda noma jurídica. Sin embargo,
esta idea nos conduciría a señalar que en .a medida que la Administración
está sujeta a cualquier norma jurídiCl, puede caerse en el absurdo de
desconocerse la existencia de jerarquías formales en la aplicación de las
normas, ya que se reconoce que .a Administración puede regularse a sí
misma, mediante la emisión ce normas de tipo reglamentario Oeyes en
sentido material), lo que ,e brindaría la posibilidad de actuación al margen
de la Ley (en el sentido de autoregularse) o, en el mejor de los casos, a
considerar a la ley (en sentido formal) como un mero límite externo a su
actuación.

Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad y de

juridicidad, puesto que técnicamente la idea de juridicidad nos remite a que
la Administración se encuentra sujeta a Derech029, al entero ordenamiento
jurídico, mientras que la legalidad, es sólo una forma de la juridicidad, es el
sometimiento a una Ley formal emitida por el Parlamento. Es así que el
principio de legalidad, entendido estrictamente, implica en realidad una
"reserva de ley formal', destinada a regular el ámbito de las relaciones
donde existe un sometimiento expreso de la Administración a una Ley
emitida por el Parlamento, toda vez que la Ley predetermina el ámbito y la
oportunidad de actuación administrativa, siempre y cuando el constituyente
haya previsto la existencia de materias en las cuales la Administración no
puede actuar sin una previa habilitación legal, por tratarse de materias
(tributos, delitos, sanciones, derechos fundamentales) que necesariamente
deben ser reguladas por el legislador.

102
Estas materias que necesariamente serán atendidas por el órgano legislativo
estatal, nos conducen al tratamiento de la institución de la "reserva de ley",
mediante la cual se trata de imponer al legislador el deber de regular por sí
mismo determinadas materias30, puesto que tal materias se consideran un
ámbito de actuación exclusiva de éste, donde nadie más puede actuar. Esta
caracterización de la reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para
el legislador, quien posee un ámbito ya predeterminado de competencia
otorgado por el constituyente pero que es complementado mediante el
ejercicio irrenunciable de la potestad legislativa para tal efecto.

Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante, es cierto que,

como poder público (en la medida que ejerce potestades administrativas
intensas por sobre el resto de los ciudadanos), la Administración Pública
debe estar sujeta en su actuación al entero ordenamiento jurídico, lo que
ciertamente es una verdad de perogrullo, pero debe ser consignada tal cual.
Esta sumisión al ordenamiento jurídico lo es en su conjunto, esto es al
sistema de valores superiores, principios generales del Derecho y a las
fuentes escritas, desde la Constitución al Reglamento de los niveles de
autoridades inferiores.
Sin embargo, esta sugeción de la Administración al ordenamiento jurídico,
no nos debe reconducir al error de considerar que las normas constituyen
un mero límite externo O formal a la actuación administrativa, pues ello
nos conduciría a pensar que, dentro de los límites de la Ley, la
Administración puede hacer lo que le venga en gana. En tal sentido, la
misión fundamental de las leyes no es la de constituir un límite) sino
primordialmente la de seroir de cláusulas de apoderamiento para ciertos
aspectos detemJÍnados de la actuación administrativa, siendo aquí donde
radica la importancia del principio de legalidad, y de la legalidad como
técnica de atribución de potestades administrativas: la Administración

103
ejerce sus poderes, previa atribución legal, puesto que es la Ley (en sentido
formal) la que en la mayoría de las veces, debe conceder esta habilitación
previa para la actuación administrativa, y asimismo, diseñar los parámetros
de esta actuación.
Por tanto, el enunciado anteriormente descrito responde a una formulación
genérica: cierto es que las potestades administrativas son atribuidas
mediante Ley, y mediante Ley además se constituyen los elementos
reglados y discrecionales de las mismas. Sin embargo, existen excepciones
a esta regla general, puesto que existen ámbitos en los cuales la Ley no
interviene como título habilitan te, sino como un límite externo a la
actuación administrativa. Precisamente, a efectos de contestar la otra cara
de la moneda del principio de sometimiento de la Administración al
Derecho, es que se formula la segunda pregunta: ¿cómo se estatt!]e la
relación de la vinculación de la Administración al Derecho? Para ello,
analizaremos a profundidad, la forma en la cual se produce este estado de
sujeción al ordenamiento jurídico por parte de la Administración, si es que
opera un principio general de libertad limitado por la ley, o si es que la
Administración actúa solamente mediante una previa atribución otorgada
por Ley.

2.1.3 Segunda interrogante: ¿la Administración está sometida al

ordenamiento jurídico de la misma forma que los ciudadanos, o por el
contrario, está sujeta a un principio distinto?

Con relación a la interrogante reseñada, es preciso indicar que la misma se

encuentra referida a lo que en doctrina se denomina como el problema de la
"vinculación de la Administración al Derecho". Precisamente, si con la
primera interrogante definimos el por qué de la sumisión de la

104
Administración al Derecho, ahora definiremos, el cómo se vinCJIla la
Administración con el Derecho, esto es, el desarrollo de las teorías de la
"vinculación positiva" y de la "vinculación negativa .

2.1.3.1. FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN

DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO:

En principio, podemos afirmar que, fundamentalmente, toda norma jurídica

puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos
formas básicas y opuestas. En primer lugar, la norma puede erigirse en el
ftlndamento previo y necesario de una determinada acción, la cual, por lo
tanto, sólo podrá realizarse válida o lícitamente en la medida en que la
norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación
normativa, pues, la acción debe considerarse como prohibida; tal es la
forma de vinculación que se expresa con la máxima latina qtlae non stlnt
permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no está permitido, se considera
prohibido). En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un
mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría
realizar válidamente cualquier conducta sin necesidad de previa
habilitación, con la única condición de que no contradigan la norma: todo
lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido, como
expresan los aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm
(está permitido todo lo que no está prohibido) o qtlae non stmt prohibita)
permissae intelligtlnttlr (lo que no está prohibido se considera permitido).
Así, de acuerdo a lo expresado por SANTAMARÍA PASTOR, ambas
figuras constituyen manifestaciones o versiones alternativas del principIO
de legalidad, mucho más rígida y exigente la primera, y sensiblemente más
laxa la segunda32o

105
b) Vinculación de los ciudadanos a la legalidad:

De ordinario, se reconoce que los privados, sujetos de derecho calificados

comunes y corrientes, se encuentran sometidos a un principio de
vinculación negativa a la Ley, producto del principio general de libertad
que asiste a toda persona: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe", del cual se deriva un
ámbito de libertad que sólo puede ser limitado por la Ley. En esta
escenario, definitivamente opera una reserva formal de Ley, puesto que los
derechos fundamentales de los ciudadanos sólo pueden ser limitados
mediante una Ley formal (inclusive en algunos ordenamientos, esta Ley
debe ser orgánica), que en todo caso, debe respetar el contenido esencial de
los mismos.

Sin embargo, la Administración Pública se encuentra en otro extremo, dada

su condición servicial de los intereses generales. La Administración
Pública, en cuanto actúa en ejercicio de poderes intensos por sobre los
ciudadanos (tales como el poder de policía, la potestad reglamentaria, la
potestad de autotutela de sus propias situaciones jurídicas, la presunción de
legalidad de su actos), requiere para su actuación una habilitación previa de
la norma, un apoderamiento previo para poder actuar estas potestades que
la colocan por encima de los intereses particulares o individuales de cada
uno de los ciudadanos. Tal como ha quedado claramente establecido, la
Administración ejerce un poder jurídico, por una atribución previa del
ordenamiento, de allí que se haya afirmado en la tradición francesa, que los
poderes de la Administración (y en general el poder público) sólo puede
ejercerse mediante una habilitación previa por parte de una norma, pero no
de cualquier norma, sino únicamente de la Ley formal (esto es la norma

106
jurídica producida mediante un procedimiento formal por parte del Órgano
en el que reside la potestad legislativa).
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la función vicarial de la
Administración Pública en el ordenamiento jurídico, y como poder público
que constituye, se impuso en primer término la denominada teoría de la
vinmlación positiva a la Lry por parte de la Administración. Por tal motivo,
la posición que estimamos derivada de la vinculación positiva de la
Administración a la Ley, sostiene que el principio de legalidad de la
Administración, implica la proscripción de la actuación que no se encuentra
habilitada mediante una Ley previa, toda vez que a la ejecución de ésta
última se limita el actuar administrativo. En tal sentido, la Administración
tiene un mero rol de ejecutora de las leyes, por lo que su actuación viene
desde ya condicionada por una ley previa (precisamente la que debe ser
"ejecutada" por la Administración).

Sin embargo, de otro lado, es el mismo interés general, el que exigiría que
la Administración también actúe en un ámbito de vinculación negativa a la
Ley, puesto que se concibe que la Administración no es un mero ejecutor
de la Ley, sino que también contribuye a la formación del ordenamiento
jurídico (mediante la potestad reglamentaria), ejerce sus potestades no en
beneficio propio, sino del interés general, y por consiguiente no sólo
ejecuta los mandatos legales, sino que también los integra a partir de su
interpretación ejercida para alcanzar los fines de interés general. Por ello se
ha asumido también en dogmática, la formulación de un criterio de
vinculación negativa al Derecho por parte de la Administración, mediante
el cual la Administración (al igual que los ciudadanos), tiene en la Ley sólo
un límite para su actuación, mientras que fuera de ésta tiene un espacio
libre para actuar, pero siempre en función del interés general.

107
En función de lo expuesto, la existencia de estos dos sistemas de
vinculación de la Administración al Derecho, tiene una relevancia de
primer orden, en cuanto a garantizar la sumisión plena de la
Administración al ordenamiento jurídico en general. En tal sentido, y
teniendo en cuenta que la construcción técnica del principio de legalidad
nos permite concluir que el mismo constituye el parámetro fundamental
para la actuación de las entidades en el mundo jurídico, conviene efectuar
el estudio del sistema de vinculación de la Administración al Derecho, en
orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a determinar la
posición jurídica de la Administración y su actuación concreta en el ámbito
de los derechos ciudadanos, esto es, determinar qué tipo de vinculación
alcanza a la Administración respecto del ordenamiento que la rige, por lo
que se reconocen a tal respecto, dos opciones:

La primera opción señala que la Administración es normalmente libre y su

actuación no encuentra más límites que aquellos que expresamente
aparezcan establecidos en la norma. En consecuencia, la ausencia de
disposiciones relativas a un supuesto de hecho, habrá que interpretada en el
sentido de que la Administración ostenta potestad de actuar del modo que
considere más oportuno. (Teoría de la vinculación negativa o negative
bindung).

Empero, conforme a la Segunda opción, la Administración aparece

condicionada por el derecho administrativo, hasta el punto de que sólo
podrá actuar si es que le ha sido atribuida de manera previa, una p€ltestad.
For tanto~ si en un determinado supuesto no existe norma habilitante, la
Administración carece de potestad para intervenir en el mismo (Teoría de
la vinculación positiva o positive bindungJ3.

108
Estas opciones serán objeto de estudio en el siguiente acápite, dedicado al
estudio de la vinculación de la Administración al Derecho.

3. La vinculación de la Administración al Derecho

La respuesta a la pregunta respecto del "cómo" se vincula la

Administración con el ordenamiento jurídico, se encuentra en la
denominada "vinculación de la Administración al Derecho".

Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la forma en la cual se
ha concebido el principio de juridicidad o de sometimiento del Esta~o y de
los ciudadanos al entero ordenamiento jurídico, por las tradiciones jurídicas
del Derecho Administrativo. Tal como hemos expuesto en el acápite
anterior, "el principio de juridicidad" puede ser entendido como la
exigencia básica de todo Estado de Derecho, en el cual la actuación de las
entidades públicas y en general de todo ciudadano se basa en un
sometimiento pleno al ordenamiento jurídico en su totalidad. Sin embargo,
existe todavía una polémica respecto a cómo se realiza dicho sometimiento
de la Administración Pública a la Ley y al Derecho. Para contestar esta
interrogante, han surgido las teorías de la vinculación positiva y negativa
de la Administración al Derecho.

3.1 La vinculación positiva al Derecho:

Esta opción fue proclamada solemnemente por los textos franceses de la

primera época revolucionaria: haciendo aplicación estricta del principio
parlamentario según el cual la Ley se confirma como la única fuente de la
voluntad estatal, el monarca y la Administracion se convierten en un "poder

109
ejecutivo" meramente. Se trata, como puede verse, de la versión más
estricta y rigurosa del principio de legalidad, por cuanto todas las acciones
de la Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que
las habilite para realizarlas34o

Nótese que esta opción proviene de los sistemas políticos tradicionales

(específicamente de raigambre parlamentarista) donde se concibe que el
Parlamento era el depositario de la representación popular, y por tanto
ejercía un poder originario, superior por sobre el resto de "poderes" del
Estado. En tal sentido, tanto como el juez, la Administración se convierte
en mera ejecutara de la Ley, norma previa que deberá habilitar su
actuación, y que además fijará los parámetros de la mIsma.

Esta teoría ha ejercido su influencia ampliamente en la doctrina española,

llevada de la mano del jurista Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. Este
autor ha señalado que "El principio de legalidad de la Administración con
el contenido explícito} se expresa en un mecanismo técnico preciso: la
legalidad atribt!}e potestades a la Administración} precisamente. La
legalidad otorga facultades de actuación} definiendo cuidadosamente sus
límite", apodera} habilita a la Administración para Stl actuación
confiriéndola al efecto poderes jtlndicos. Toda acción administrativa se nos
presenta así como ejercicio de tm poder atribuido previamente por la Ley y
por ella delimitado y constmido. Sin una atribución legal previa de
potestades la Administración no puede ctuar simplemente. Es por ello que
para esta teoría la realización de cualquier actuación por parte de la
Administración requiere previamente de una ley habilitante a tales efectos,
toda vez que la labor de la Administración se reduce explícitamente a una
mera labor de ejecución de la ley.

110
3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho:

Una solución diversa a la adoptada en Francia, es la que inicialmente se

consagra, a comienzos del siglo XIX, en los principados alemanes, cuyos
sistemas políticos se inspiran en el así denominado ''principio monárquico"
consagrado por el célebre artículo 57° del Acta Final de Viena de 1815 aa
conferencia de Viena, celebrada luego de la caída de Napoleón), según el
cual la soberanía no reside en el Parlamento sino en el monarca, autoridad
dotada de legitimidad propia y poderes originarios, sólo limitados
puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad de la
correspondiente Asamblea estamental para dictar normas o realizar actos
afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos36. Siendo esto así, es
lógico que la vinculación de la Administración al Derecho sea, al igual que
la de los ciudadanos, meramente negativa: el Rey y su Administración no
son, pues, un poder "ejecutivo"; su actividad no tiene por objeto ejecutar la
ley, sino servir al interés general, bien que respetando las leyes, las cuales
no son un presupuesto necesario, sino sólo un límite externo a su actividad
(salvo, claro está, en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los
súbditos - las materias penal y tributaria donde el régimen que opera es, por
el contrario, el de la vinculación positiva)37.

3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la

Administración a la Ley:

Tal como hemos señalado, de ordinario se reconoce que el principio

de "vinculación positiva" tuvo una singular acogida en los ordenamientos-
jurídicos europeos, sobre todo por su asociación a la idea de la legalidad y
de la supremacía de la voluntad general expresada en la ley, por sobre la

111
voluntad de los gobernantes. Sin embargo, si bien es cierto que en un plano
preferentemente teórico, la teoría de la vinculación positiva caló
ampliamente en las preferencias de los operadores jurídicos, no puede ser
menos cierto que la teoría de la vinculación negativa halló una cierta
recepción en sede jurisdiccional.

Este fenómeno así descrito, explica que, en resumen, las formas positiva y
negativa de vinculación de la Administración al Derecho constituyen una
forma de acercam1ento a la caracterización conceptual de la
Administración Pública como función y poder público. En tal sentido, si
por un lado nos acogemos a la teoría de vinculación positiva en estricto de
la Administración al Derecho, encontraremos que concebimos a la
Administración como meramente ejecutora de la Ley, sin que pueda
predicarse de ésta una capacidad de innovación o integración del
ordenamiento jurídico. De esta manera hablaríamos de la Administración
no como un poder público, sino como una instancia sometida a la entera
voluntad del Legislador. Por ello, la doctrina señala" ,que esta característica
es propia de la idea de un Gobierno basado enteramente en la supremacía
del legislador sobre el ejercicio de las funciones propias de éste (y por ende
sobre la Administración Pública, entendiendo a las entidades que la
integran como un conjunto de sujetos ordenados y predeterminados por la
voluntad del legislador, en función a cuyas directrices actúan).
Por el contrario, si se predica que la Administración se encuentra vinculada
de manera negativa al Derecho, se reconoce que aquélla organización, no
constituye una mera instancia de ejecución de lo ordenado por el legislador,
sino que, precisamente, se concibe que la Administración integra el
ordenamiento jurídico mediante su innovación, la misma que encuentra su
finalidad en el servicio de los intereses generales confiados a la propia
Administración Pública. Así, esta última organización no sólo estaría

112
dedicada a ejecutar la ley, sino que se constituye como un poder público
estatal específicamente autónomo del legislativo, y dedicado a realizar la
gestión de los asuntos públicos en servicio de la ciudadanía. De aquí se
deduciría la idea de que la Administración Pública es tan poder y función
como lo son los Poderes Legislativo y Judicial, sin poder referir una
pretendida supremacía .de un poder por sobre otro.

. Sin embargo, resulta necesario precisar que ni la teoría de la v1nculación

positiva ni la de la vinculación negativa han logrado desplegar sus alcances
en relación a la justificación de la actuación de la Administración Pública
en términos de su vinculación al Derecho. La doctrina mayoritaria,
seguidora de las enseñanzas de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Y
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, señala la característica específica de la
vinculación positiva para la Administración Pública. Sin embargo, se alzan
voces desde hace relativamente un tiempo, que señalan las aporías del
principio de vinculación positiva y su aplicación. a la Administración
Pública, tal como lo señalan autores como Margarita BELADIEZ y Juan
Alfonso SANTAMARÍA PASTOR.

Al respecto, consideramos que ni el criterio de la vinculación positiva o el

de la vinculación negativa, abstractamente considerados, resuelven
específicamente el problema de la vinculación de la Administración
Pública al Derecho. Sin embargo, cabría la posibilidad de realizar una
mixtura de ambos sistemas, con la finalidad de lograr responder a esa
pregunta que ronda en este acápite de la investigación: Si reconocemos que
la Administración se encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a través
del principio de legalidad), ¿cómo es que se articula dicha vinculación?

113
Esta interrogante, a nuestro parecer es resuelta airosamente por Juan
Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, quien ha esbozado un criterio que
emplearemos para lograr una síntesis adecuada que sirva de respuesta a la
forma más plausible de articulación entre las teorías que explican el
fenómeno de la sumisión de la Administración Pública al Derecho.
En efecto, el estudioso español ha señalado que cuando se trate de actos o
normas que tengan efectos ablatorios contra los particulares (sanciones,
exacciones tributarias, limitaciones o restricciones al ejercicio de
derechos), el Estado estará vinculado necesariamente por la Ley formal
como parámetro de atribución para realizar estas potestades de limitación o
disminución de derechos. Se daría en dichos casos una vinculación
concreta y específicamente positiva al Derecho de Administración no
podría actuar en las materias ablatorias, sin una ley previa que la autorice y
habilite).
Sin embargo, señala SANTAMARÍA, para el resto de actos y funciones
(distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se requeriría una específica
reserva de ley preestablecida, sino que los mismos pueden ser ejecutados
directamente, en virtud al principio de vinculación negativa.
En dicho orden de ideas, el profesor SANTAMARÍA describe el
problema originado por la opción que debe tomarse al elegir el modo de
vinculación de la Administración a la Ley: "El segundo postulado en que se
concreta el principio de legalidad alude a la op~ón entr~ los regímenes .~e
vinclllación positiva o negativa a la Iry a que hemos venido aludzendo. La
ctlest10n es mt!} simple: se trata de saber si la Administración debe
disponer de tma previa habilitación confin'da por una norma con rango de
Iry para realizar lícitamente malqllier tipo de actividac4 o si dicho requisito
no es exigible jllrídicamenteJJ38o
Como hemos señalado, optar por uno u otro extremo (esto es, el régimen de
vinculación positiva o de vinculación positiva), en la medida que ambos

114
son excluyente s, resulta inaceptable. En tal sentido, resulta indicado buscar
una solución armónica entre ambas opciones (vinculación positiva y
vinculación negativa), con la finalidad de articular una teoría que no quede
estancada en un aspecto utópico (como sucede con la vinculación positiva),
o que sea asociada con un régimen de estilo autoritario o que desconozca
las leyes (vinculación negativa a la Ley).

Así, en términos generales, puede decirse que el régimen de vinculación

positiva o de previo apoderamiento legal afectará a todas las actuaciones de
la Administración de eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier
situación jurídica de los sujetos (privados o públicos) en forma limitativa o
extintiva; en las restantes, la regla general será la de la vinculación
negativa39o

3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación positiva.

Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto la exigencia de

un previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un
sistema político que se califica a sí mismo como Estado de Derecho, la
libertad de los ciudadanos (cualquier situación jurídica concreta, no sólo los
derechos fundamentales) no puede ser limitada. Opera, como hemos
señalado una cláusula general de libertad, consagrada en el literal a. del
numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú: "Nadie está
obligado a hacer lo que la Iey no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe. En tal sentido, toda actuación de la Administración dirigida a
limitar o disminuir la eficacia de los derechos ciudadanos debe
fundamentarse en una ley previa, la misma que deberá respetar los

115
derechos fundamentales y la posición de la persona humana como centro de
gravitación del entero ordenamiento jurídico.

3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación negativa:

De otro lado, el resto de actuaciones administrativas que no incidan

directamente mediante la restricción o extinción de derechos establecidos a
favor de los particulares, pueden estar sometidos a un principio de
vinculación negativa, o de no sometimiento a una habilitación previa legal.
Pero además, resulta pertinente especificar que la circunstancia ínsita en
que se señale que la Administración se vincula negativamente a la Ley, no
implica que la Administración no se encuentre vinculada al ordenamiento
jurídico y al Derecho. Por el contrario, aquí la Administración actúa con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como límites formales que
diseñan un sistema de sujeción al ordenamiento por parte de la
Administración. En tal sentido, esta vinculación negativa de la
Administración al Derecho, sólo implica una cosa: que la Administración
no requiere de ley formal previa que habilite su actuación en servicio del
interés público (principio de legalidad atenuado), sino que puede emplear
cualquier forma jurídica normativa para poder actuar en función del interés
general.

3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación

negativa de la Administración al Derecho. Una breve recapitulación.

Recapitulando sobre nuestra posición con respecto al principio de

116
legalidad y de las formas de vinculación de la Administración al Derecho,
es pertinente reseñar que en términos explícitos puede señalarse que: (i) la
Administración actúa sometida al principio de legalidad, principio éste que
no debe ser entendido en su variante formal, sino que debe ser entendido
como un principio general de juridicidad, que garantiza el sometimiento de
la Administración (en tanto poder público) al ordenamiento jurídico y al
Derecho; (ü) La vinculación de la Administración al Derecho, se relaciona
con el principio de reserva de ley (en sentido formal) como técnica
habilitante que autoriza la actuación de la Administración sujeta al
ordenamiento. De un lado, existe una vinculación positiva (necesidad de
una ley 'formal previa que habilite la actuación administrativa) y una
vinculación negativa Oa ley como un parámetro externo de control de la
actuación administrativa, donde la Administración actúa al igual que los
privados, dentro de un margen de libertad cuyos límites son establecidos
por la Ley); (üi) Una y otra teoría (vinculación negativa o vUlculaClon
positiva) son exc1uyentes entre SI, pero no dejan de lado el fundamental
aspecto de la sumisión de la Administración al ordenamiento; (iv) Se hace
necesario encontrar una mixtura de ambas fórmulas de vinculación, con la
finalidad de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la
Administración aparece como depositaria y servidora de los intereses
generales; (v) esta fórmula de consolidación de ambas posiciones, ha sido
resumida en los siguientes términos: cuando se trate de actos de eficacia
ablatoria (restricción o extinción de derechos) la Administración siempre
va actuar bajo un principio de vinculación positiva (mediante una reserva
de ley específica que la habilite a desarrollar tal actividad). De otro lado,
cuando la Administración realice u ordene actos favorables al
administrado, la actuación se regirá por un principio de vinculación
negativa, el mismo que se aplica sobre la base de constituir un límite
externo para la actuación de la Administración, la misma que decidirá la

117
efectiva concesión de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base
de la satisfacción del interés general y de la integración del ordenamiento
jurídico mediante la actuación conforme al Derecho.

3.7 La técnica de atribución de potestades como apoderamiento de

funciones a la Administración:

Una vez que hemos determinado que la Administración Pública, en el

íntegro de su actuación se encuentra plenamente sometida a la Ley y al
Derecho, y que por tanto, debe cumplir una función vicarial al servicio del
cumplimiento de los fines de interés general que persigue el entero
ordenamiento jurídico, es necesario señalar cuál es la consecuencia jurídica
fundamental que se genera de la relación de sujeción existente entre
Administración y Derecho.
Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la Administración
Pública al Derecho, pero ¿cuál es la consecuencia efectiva de esta sujeción?
Nosotros consideramos que, de un lado, existe un deber de abstención, y
correlativamente una exigencia de actuación. De un lado así, existe un
deber de la Administración de no intervenir en aquellos ámbitos propios de
las actividades que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos, sino para
únicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla con sus
obligaciones y sujeciones al ordenamiento.

Sin embargo) la Administración no sólo cumple un rol negativo consistente

en una abstención genérica y una intervención ex post o correctiva. Más
aún) la Administración) tiene también impuestos deberes positivos)
derivados de su posición servicial de los intereses generales. En función a
esto último creemos firmemente en que la juridicidad también impone

118
mandatos positivos a la Administración) y en esa medida) someter a la
Administración a la "legalidad" no sólo implica un rol permisivo o
supervisor (negativo), sino también implica un rol de prestación (positivo),
el mismo que permite deducir la existencia de deberes espec[ftcos de
actuación.

¿ Cómo se materializa el cumplimiento de los deberes de la

Administración?
A través de la técnica de atribución de poderes o de potestades a la
Administración. Esta atribución de poderes no es otra cosa que el medio
para hacer efectivo el rol vicarial de la Administración Pública. De acuerdo
con GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ:
("..la potestad no se genera en relación juridica alguna, ni en pactos,
negocios juridicos o actos o hechos singulares, sino que procede
directamente del ordenamiento. En segundo término, no recae sobre ningún
oijeto espec[ftco y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se
refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones
genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad
abstracta de producir efectos juridicos, de donde eventualmente pueden
surgir como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones juridicas
particulares. En fin, a la potestad no corresponde ningún deber, positivo o
negativo, sino una simple sugeción o sometimiento de otros srgetos
(normalmente de un drculo de srgetos) a soportar sobre su egera juridica
los eventuales efectos de derivados del ejercicio de la potestad; esa
srgeción puede ser para estos srgetos ventajosa (si del ejercicio de la
potestad deriva para ellos un beneficio), o desventqjosa (si de la potestad
surge para ellos un gravamen; seria la srgeción stricto sensu o por
excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su egera juridica), pero en
ningún caso implicará un deber o una obligación, los cuales podrán surgir

119
eventualmente de la relación juridica que el ejercicio de la potestad es
capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No
hqy por ello, frente a la potestad un srgeto obligado, sino una "situación
pasiva de inercia" (GIANNINI), que implica un sometimiento a los efectos
que la potestad puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar
que tales efectos se producian y que eventualmente afecten a la esfera
juridica del sometido'JIO.

De esta manera, es posible definir a la potestad administrativa, como

aquella situación jurídica activa de poder, distinta del derecho subjetivo,
por la cual la Administración en función a su imperativo de servicio del
interés público y de su tutela, somete a los ciudadanos a soportar las
consecuencias jurídicas de su actuación jurídica y material. Estas
potestades son atribuidas por el ordenamiento en orden a concretar los
postulados del servicio del interés general o del interés público, y en dicho
orden de ideas, la existencia de las potestades, permite asegurar a la
Administración los poderes necesarios para cumplir con los objetivos y
deberes asignados por el ordenamiento jurídico en abstracto.

Por tal motivo, la sumisión de la Administración al Derecho, se logra a

través de la técnica de atribución de potestades, es decir, de apoderamiento
s específicos a la Administración para que sirva con efectividad, eficacia y
objetividad a los intereses generales41. Pero el ordenamiento no sólo
otorga poderes a la Administración, sino que para garantizar la efectividad
de estos apoderamientos, ha diseñado sistemas de control de los mismos,
que en buena cuenta logran efectivizar el pleno sometimiento de la
Administración al Derecho. Estos medios de control de la Administración
son los que analizaremos. a continuación, con el objeto de ubicar allí,

120
dentro de los medios de control que el ordenamiento prevé para la
Administración Pública, al proceso contencioso-administrativo.

_______________________________________________
Constitución Política de! Perú. Artículo 1 °. La defensa de la persona humana y e!
respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad y de! Estado.
Así, Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha señalado que "...por el sólo hecho de ser
hombre, el ser humano posee una dignidad que es y debe ser el valor supremo de todo
orden". Cfr. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001.
Página 53.
Ibid. Página 54.
Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores desde la óptica
constitucional, véase: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Colección
"Temas clave de la Constitución española". Editorial Tecnos. Madrid, 1984.
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos fundamentales
Op. Cit. Página 90.
Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales,
ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis
CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos
constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente,
páginas 157-197. De otro lado, debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en
una "grande decisio,{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el
Expediente N° 976-2001-AA/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha
13 de mayo de 2003. Páginas 6267-6274. Específicamente, el supremo intérprete de la
Constitución ha señalado que "... los derechos fundamentales no son sólo derechos
públicos sflijetivos, esto es, libertades qfle garantizan sólo un status negativus, la
preservación de fin ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del
Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como
derechos suijetivos, también hay que reconocer en ellos el establecimiento de
verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden

121
constitucional, "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores, que,
por decisión del constitl!)mte, ha de illjomJar el conjunto de la organización jurídica y
política; (. . .) el Jimdamento del orden jurídico y de /o paz social'. Para una referencia
al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo
escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitución y valores del ordenamiento.
En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo 1. El
ordenamiento jurídico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Páginas 29-133; así como
también: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Editorial Tecnos.
Colección "Temas claves de la Constitución española". Madrid, 1984; y, BASILE,
Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y
libertades públicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
(Coordinadores): La Constitución española de 1978. Segunda edición. Editorial Civitas.
Madrid, 1981. Páginas 261-315.
Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales,
ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo. La garanúa del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis
CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos
constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente,
páginas 157-197. De otro lado, debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en
una "grande decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el
Expediente N° 976-2001-AAjTC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha
13 de mayo de 2003. Páginas 6267-6274. Específicamente, el supremo intérprete de la
Constitución ha señalado que " ... los derechos fundamentales no son sólo derechos
públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status negativus, la
preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del
Tribunal Constituciona4 al lado de la idea de los derechos fundamentales como
derechos subjetivos, también hqy que reconocer en ellos el establecimiento de
verdaderos valores supremos, es decir, el componente estmctural básico del orden
constituciona4 "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores,
que} por decisión del constitl!yente, ha de infomlar el conjunto de la organización
jurídica y politica; ( .. .) el fundamento del orden jurídico y de fa paz social'. Para una

122
referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con
provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitución y valores del
ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián (Coordinador):
Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría. Tomo 1. El ordenamiento jurídico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Páginas
29-133; así como también: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Editorial
Tecnos. Colección "Temas claves de la Constitución española". Madrid, 1984; y,
BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos
y libertades públicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
(Coordinadores): La Constitución española de 1978. Segunda edición. Editorial Civitas.
Madrid, 1981. Páginas 261-315.
10 Cfr. HABERLE, Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional.
Traducción del italiano por Carlos RAMOS NÚÑEZ. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. Específicamente Páginas 163-252.
11 Cfr. Arúculo 450 de la Constitución Política del Perú.
12 Apud. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso
de Derecho Administrativo. Volumen 1. Décima edición. Editorial Civitas. Madrid,
2001. Página 431.
13 Comúnmente identificado con el principio de "juridicidad", indic.ándose que ambos
denotan la característica del sometimiento pleno de los poderes públicos a la Ley (en
sentido material), esto es, al entero ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, Ignacio de
OTTO, quien señala que "El principio de juridicidad, impone, por tanto, la existencia de
normas jurídicas que vinmlan a la Administración cuando actúa y que de este modo la
someten a Derecho". Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Reimpresión de
la segunda edición. Editorial Ariel. Barcelona, 1997. Página 157.
14 Véase, GONZALEZ PÉREZ, Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común. Volumen 1. Segunda edición. Página 344.
15 Para una descripción sucinta de esta idea de la legalidad como principio del Estado
de Derecho durante la Revolución Francesa, confróntese, ZAGREBELSKY, Gustavo:
El Derecho... Op. Cit., Y también, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:Revolución
Francesa y Administración Contemporánea. Taurus. Madrid, 1981.
16 Cfr. DE aTTO, Ignacio: Derecho Constitucional... Op. Cit. Página 158.

123
17 GARCÍA ,DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Rainón FERNÁNDEZ: Curso...Vol.
1. Op. Cit. Página 433.
18 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit. Páginas 33-41.
21 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso ...
Vol. 1. Op. Cit. Página 434.
22 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Página 195.
23 Constitución española de 1978. Artículo 103.- 1. La Administración Pública sirve
con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentraóón y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
26 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. cit. Página 200.
27 Cfr. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón: De nuevo sobre el poder
discrecional y su ejercicio arbitrario. En el libro del mismo autor: De la arbitrariedad de
la Administración. Editorial Civitas. Madrid, 1994. (Hay ediciones posteriores
ampliadas). Páginas 151-152.
28 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos... Op. cit. Página 201.
29 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo
n. El principio de juridicidad. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1996. Página 22.
30 RUBIO LLORENTE, Francisco: El Principio de Legalidad. En: La forma del poder
(Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993.
Página 349.
31 Margarita BELADIEZ ROJO, precisa que "Para explicar la relación de la
Administración con el Derecho existen dos teonas hqy ya clásicas: la teona de la
vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la legalidad. Según la pnmera de
ellas, la Administración podna hacer todo aquello que la Iry no prohiba; según la
segunda, la Administración sólo podna realizar lo que la ley le permita". Cfr. La
vinculación de la Administración al Derecho. En: Revista de Administración Pública.
Número 153. Septiembre-diciembre 2000. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 2000. Página 315.
32 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Nfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Página 196.
34 Apud. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho
Administrativo. ~ol. 1. Op. Cit. Páginas 196-197.
35 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso ...
Volumen 1. Op. cit. Página 441.

124
38 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Op. Cit. Página 20l.
39 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Op. Cit. Página 202.

4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración al

Derecho. Análisis de los distintos mecanismos de tutela del ciudadano
frente a las actuaciones de las entidades de la Administración. Clasificación
de dichos medios de control: Controles "internos": (procedimiento
Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability,
El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional
de Control, El Control Político; Controles Sociales; El Control
Jurisdiccional.

Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana como centro del

ordenamiento jurídico y de atención del Derecho, y de la existencia de una
organización denominada como ''Administración Pública", que se
encuentra al servicio del entero colectivo social, y sometida por ende a la
Ley y al Derecho, corresponde repasar de manera muy somera, cómo se
hace efectivo este sometimiento de la Administración Pública al Derecho,
específicamente en el ámbito de sus relaciones jurídicas con el ciudadano,
para posteriormente ubicar a la garantía del proceso contencioso
administrativo como una instancia de controljllnsdiccional de la actuación
de la Administración Pública prevista específicamente por el ordenamiento.

Al respecto, debe tenerse en claro que la actuación de la Administración

Pública debe realizarse dentro de las normas de derecho expresadas en las
leyes formales y materiales o en los principios generales que surgen del
orden jurídico. La actuación administrativa por ende, debe dirigirse al
cumplimiento de los fines públicos en la forma más eficaz. Esto último
quiere decir que la labor de la Administración, en realidad toda la actuación

125
de la Administración, no puede ser inconstitucional o ilegal, no puede ir en
contra de la ley o el Derecho, sea por acción u omisión42. Sin embargo,
para tutelar la recta marcha de la actuación de la Administración, se han
ideado diversos mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a
la Constitución y al entero ordenamiento jurídico.
La idea del control es consustancial a la concepción que sostiene que la
Administración Pública ejerce poderes jurídicos por directa atribución del
ordenamiento. Dicho esto, puesto que no puede existir poder sin control: un
poder sin límite o control no es poder, es despotismo o arbitrariedad. En tal
sentido, si la Administración actúa ejerciendo poderes y potestades que
inciden intensamente por sobre los ciudadanos, es lógico que existan
mecanismos que garanticen el control de la referida actuación
administrativa. A su estudio nos abocamos en las páginas que siguen.

4.1 Clases de mecanismos de control 43:

Los autores han convenido en diversas clasificaciones de los mecanismos

de control, primando las que caracterizan al control de acuerdo al origen
del medio empleado para realizarlo. Así por ejemplo, ARAGÓN, refiere
que existen controles sociales, políticos y jurídicos44 con relación a la
actuación de la Administración Pública. De otro lado, DIEZ señala que
existen medios de control de la Administración pública, en función a los
órganos que lo realicen, por lo que afirma la existencia de un control
parlamentario, un control administrativo, un control jurisdiccional, el
control del Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo) y el
control por parte del Tribunal de Cuentas (que corresponde a nuestra
Contraloría General de la República)45.

126
Dentro de la clasificación de los medios de control de la Administración
Pública, nosotros optaremos, metodológicamente, por aquella que señala
que existen controles internos (o mecanismos de autocontrol) y controles
externos (por entes u órganos estatales o priv,ados) a la actuación
administrativa. Dentro del primer grupo tendríamos a mecanismos tales
como el procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra actos y
decisiones administrativas y los sistemas de transparencia de gestión
pública.

De otro lado, dentro del grupo de controles externos a la Administración,

tendríamos precisamente a ·los mecanismos del Sistema Nacional de
Control como ente autónomo encargado de ejercer el control interno de las
actuaciones de la Administración Pública, a los mecanismos políticos, a los
jurisdiccionales, a los de la Defensoría del Pueblo y los mecanismos de
control denominado "social" (en la clasificación de ARAGÓN), que
estarían constituidos por las organizaciones de la sociedad civil, los medios
de prensa y la ciudadanía en general que detentan el derecho genérico a
fiscalizar la actuación estatal.

4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración Pública:

Hemos señalado, que los denominados controles "internos" de la
Administración Pública pueden reducirse a tres: el procedimiento
administrativo, el sistema de recursos contra los actos administrativos y a
los controles ejercidos por los mecanismos de transparencia y de
fiscalización de la gestión pública.
Con relación a los dos primeros modos de control, éstos suponen
efectivamente mecanismos de control interno en la medida que constituyen
una especie de "auto imperativos de legalidad", puesto que el

127
procedimiento encauza legalmente el actuar de la Administración, mientras
que el sistema de recursos permite afirmar la legalidad de los actos
administrativos, brindando a la Administración la oportunidad de corregir
los eventuales vicios de ilegalidad, mérito o conveniencia en los que
hubiera incurrido debido a su actuación.
De otro lado, los otros medios de control "interno", son los dedicados a
buscar la transparencia, eficacia y eficiencia de la actuación a través de
sistemas de gestión pública por objetivos, la rendición de cuentas y los
mecanismos de accountability y del control a fin de someter a la
Administración Pública a un control de legalidad y de oportunidad de sus
actuaciones.

A continuación, analizamos someramente los medios del denominado

"control interno" de la Administración Pública.
a) Con relación al procedimiento administrativo, como mecanismo de
control, es necesario señalar que el mismo " ... consiste en la serie de
actuaciones que ha de realizar; en el Conjunto de formalidades y trámites
que debe obseroar la Administración Pública para dictar sus acuerdos y
resoluciones. El procedimiento es la vía, el camino que ha de seguir la
Administración para llegar a una meta: el acto administrativo"46. De esta
definición, podemos extraer la denominada doble naturaleza del
procedimiento administrativo: de un lado, constituye el cauce formal de la
actividad jurídica de la Administración Pública, el medio de asegurar la
pronta y eficaz satisfacción del interés general por los órganos de la
Administración47, y del otro, constituye una garantía de los derechos de los
administrados, toda vez que se somete a la Administración precisamente al
cumplimiento de un íter formal, para evitar la arbitrariedad en la formación
de su voluntad en las relaciones que establezca con los ciudadanos.
Precisamente, en virtud a éstos atributos, es que la doctrina califica al

128
procedimiento administrativo como un medio de control interno de la
Administración Pública, toda vez que a través de su observancia se logra
una sumisión del actuar administrativo a la legalidad.

b) Con relación al sistema de recursos administrativos, éstos

constituyen actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia
Administración la revocación o reforma de un acto emitido por esta. La
nota característica que los define es su finalidad impugnatoria de actos
preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual les distingue de
las peticiones (cuya finalidad es forzar la producción de un acto nuevo) y
de las quejas (que no persiguen la revocación de actos administrativos, sino
que se corrijan en el curso del procedimiento, los defectos de tramitación
que afecten a éste)48. De esta manera, el recurso se constituye en un
derecho y una garantía del administrado, pero a su vez, se constituye en una
oportunidad, para que la Administración declare la nulidad, reforme o
revoque un acto administrativo aquejado de vicios de ilegalidad. En tal
sentido, "El recurso administrativo halla, principalmente, su razón de ser en
la posición privilegiada en que se encuentra la administración debido a que
puede volver sobre sus propios actos con el oijeto de comprobar la
cotiformidad de los mismos con el ordenamiento jurídico" 49,
constituyendo pues, un mecanismo de auto control de la Administración,
una oportunidad para depurar las actuaciones ilegales, contrarias al
ordenamiento jurídico en que hubiera incurrido la Administración.

c) Finalmente, los mecanismos de transparencia y de control de la gestión

pública, constituyen una serie de operadores y de sistemas de control de la
gestión pública a partir de determinados criterios objetivos o subjetivos,
que permiten garantizar la eficacia, eficiencia, transparencia y la legalidad
de las actuaciones administrativas 50.

129
Con relación a este último aspecto, no debe soslayarse la enorme
importancia que en la actualidad han cobrado los deberes de transparencia,
así como las buenas prácticas gubernamentales, dentro de las estructuras de
la Administración Pública. Como se sabe (y así está regulado en el marco
legal vigente), los deberes de transparencia financiera y presupuestaria son
concebidos como un medio sumamente eficiente para que la ciudadanía
ejerza adecuadamente sus derechos de participación en la vida pública de la
Nación. De otro lado, permitir el acceso a la información pública
documental (como principio general aunque con ciertas restricciones
razonables) es otro instrumento fundamental que posibilita el derecho
ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas de sus actos y que
no se amparen en el secreto como argumento fundamentado en una
supuesta "defensa" de su rol de consecución de los intereses generales.

4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración Pública:

Denominamos a esta clase de mecanismos como de control "externo", en la

medida que ejercen un tipo de control desde "fuera" de la Administración
Pública, toda vez que es realizado y determinado por personas u
organizaciones que se ubican desde una posición externa de fiscalización y
control del actuar administrativo. Hemos señalado que el ordenamiento
jurídico peruano, existen diversos mecanismos de control externo del
actuar administrativo, tales como:
- El control externo a través del Sistema Nacional de Control.
- Mecanismos políticos de control de la Administración Pública.
- El Ombudsman como órgano de control de la Administración Pública.
- Mecanismos jurisdiccionales del control de la Administración Pública

130
- Mecanismos Sociales del control de la Administración Pública.
Deliberadamente, desarrollaremos el rubro de los mecanismos políticos,
sociales y del Ombudsman, como pertenecientes al control "externo" de la
actuación administrativa, para luego ubicar el denominado "control
jurisdiccional de la administración pública", donde es que se ubica el
proceso contencioso administrativo como institución de contralor de la
Administración Pública.
En función de lo expuesto, desarrollamos brevemente cada una de las
formas de control externo antes enunciadas:
a) De un lado, existe el control externo a cargo de los órganos que
constituyen el Sistema Nacional de Control, sistema cuyo ente rector es la
Contraloría General de la República. Al respecto, la Contraloría General de
la República, por expreso mandato del artículo 82° de la Constitución
Política del Perú, supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las
instituciones sujetas a control.

La Contraloría General de la República, constituye el órgano superior del

denominado Sistema Nacional de Control, conforme al artículo 82° de la
Constitución (desarrollado por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República). La
Contraloría es una organización dedicada a supervisar la legalidad del
Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los
actos de las instituciones sujetas a control. En tal sentido, se trata de un
órgano que ejerce fundamentalmente un control ex pOS~I, esto es de las
actuaciones ya ejecutadas o desarrolladas por la Administración Pública, en
orden a verificar su correspondencia con el ordenamiento en los aspectos
vinculados a la ejecución o manejo de fondos públicos, aunque también se
admite el ejercicio de acciones de control previas y también concomitantes.

131
De otro lado, un aspecto importante del ejercicio del control por parte de la
Contraloría General de la República, y en general de los órganos
integrantes del Sistema Nacional de Control, es que se trata de un medio
jurídico que permite controlar de un modo específico el sometimiento a la
legalidad del actuar administrativo, verificándose directa o indirectamente,
el cumplimiento de las normas que regulan la actuación administrativa,
puesto que, en caso de encontrarse una discordancia con lo establecido por
el ordenamiento, se activan una serie de responsabilidades en los
funcionarios públicos sometidos a tal modo de control. De tal suerte que la
actuación de la Contraloría General, conduce a un cierto se!frestraint, o una
auto restricción de las entidades administrativas, puesto que en todo
momento sus actuaciones serán verificadas por los órganos del Sistema
Nacional de Control, en orden a determinar la legalidad de la actuación de
las entidades públicas.

b) Dentro de los mecanismos políticos, es preciso mencionar dos supuestos

específicos: el ejercicio de la potestad de control que tiene el Parlamento
por sobre las entidades de la Administración Pública, derecho de control
que asimismo, asiste a todos los parlamentarios sin excepción, y que se
encuentra establecido por el artículo 97° de la Constitución Política del
Estado 52;

y de otro lado, los mecanismos de la democracia directa como expresión

del control político de los ciudadanos por sobre las autoridades
administrativas.
Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a través de las
denominadas "Comisiones investigadoras", las Comisiones ordinarias y
también por el Pleno del Congreso. Las facultades, así como el

132
procedimiento de actuación de estas instancias se encuentran defInidos por
el Reglamento del Congreso.
Otro ejemplo tangible del denominado control político, son los
denominados derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos a
través de los mecanismos de la democracia directa53 (referéndum, entre
otros), así como los de la revocatoria de autoridades entre otros. Estos
derechos de naturaleza política, se encuentran reconocidos por los artículos
31 ° Y 32° de la Constitución Política del Estado, y han sido desarrollados
por la Ley N° 26300, denominada "Ley de Participación y Control
Ciudadanos".

c) Otra forma de control externo es el realizado efectivamente por la

Defensoria del Pueblo, organismo que, por expreso mandato
constitucional54, tiene entre otras funciones, la de supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de
los servicios públicos a la ciudadanía. En tal sentido, cumple un importante
rol de supervisión, fIscalización y control del cumplimiento de los deberes
y obligaciones a las cuales se encuentra sujeta la Administración Pública, a
través de! ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasión", en la
medida que no se constituye específicamente como un tipo de control
jurídico administrativo o control interno, sino que supervisa y fiscaliza e!
cumplimiento de los deberes de la Administración a fin de persuadir o
inquirir a la Administración e! cumplimiento de sus obligaciones legales55.
Precisamente, a través de la persuasión, la Defensoría consigue el
cumplimiento espontáneo de los deberes estatales, lo que la sitúa más que
como un mecanismo jurídico, que como un mecanismo de control social
que incide en la actuación administrativa56. En esa medida, actualmente se
concibe que e! Defensor del Pueblo ''puede tener gran influencia en el

133
proceso de transformación y modernización del Estado en tres áreas clave:
en la adaptación de la legislación, la adaptación de las estructuras e
instituciones, y en el cambio de práctica de las autoridades públicas. (...) Es
igualmente importante, por cierto, la función del Defensor del Pueblo al
cambiar la actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan
para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de "el poderoso
Estado" está todavía prqfundamente arraigado en la mente de los
funcionarios del Estado. El Defensor del Pueblo puede decutar el principio
de que el Estado existe para los ciudadanos más que a la inversa "57

d) Por su parte, los mecanismos de control social, apuntan a lograr un

específico control sobre la Administración a través del ejercicio de los
derechos de participación en la vida pública de los ciudadanos en general.
Estos mecanismos responden a la participación de los ciudadanos
(individual o colectivamente), a la prensa, medios de opinión, la sociedad
civil, y en general, traduce el derecho de todos a participar en la vida
política de la Nación58. Precisamente participar en la vida política de la
Nación implica que los ciudadanos ejerzan un control efectivo de la
actuación de la Administración Pública a través de la expresión de su
opinión sobre la buena marcha de ésta última, así como de sus críticas y
desacuerdos con esta actuación administrativa59.
e) Finalmente, estamos frente al campo específico a partir del cual
partiremos para realizar nuestra investigación. Hablamos así de los
denominados mecanismos jurisdiccionales de control de la Administración
Pública.
Dentro de un Estado determinado por un modelo de "separación de
poderes", (entendido actualmente como un sistema de división de
funciones), poderes que se relacionan entre sí a través de un sistema de
frenos y contrapesos (checks and balances), el control de la actuación

134
administrativa por la magistratura se constituye como un elemento o pieza
fundamental dentro del Estado de Derecho.
Este dato es esencial para comprender por qué existe un control
jurisdiccional sobre la actuación administrativa. Este control existe en la
medida que, dentro de un diseño constitucional, sólo puede afirmarse la
existencia de un Estado democrático, donde haya un control efectivo del
sometimiento del poder público (en todas sus manifestaciones) al
ordenamiento jurídico. Específicamente para el caso de la Administración
Pública, este control se realiza por la vía jurisdiccional, y constituye un
encargo, un apoderamiento para que los jueces realicen el control
jurisdiccional sobre la actuación administrativa.
Este control jurisdiccional supone realizar, mediatamente el control de la
juridicidad o legalidad de la actuación administrativa, con la fuerza
definitiva e imperativa con que cuentan los - pronunciamientos
jurisdiccionales. En esta medida, nuestro ordenamiento acoge tales
planteamientos y ha diseñado un complejo sistema de mecanismos
existentes para el control jurisdiccional de la Administración Pública.
Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como un necesario
correlato al ejercicio de poder público por parte de las entidades de la
Administración Pública, sino también este control jurisdiccional será
expresión genérica de la función jurisdiccional destinada a otorgar al
ciudadano la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a una
eventual afectación de las mismas a causa de una actuación u omisión de la
Administración Pública. En tal sentido, líneas más abajo deberemos hablar
de las clases de tutela procesal del ciudadano frente a la Administración,
sea a través de los medios ordinarios de tutela (v.gr., el proceso
contencioso-administrativo), o sea a través de los medios extraordinarios
característicos de la tutela procesal diferenciada, que se arbitrarán a través

135
de sendos procesos constitucionales (como el amparo o el proceso de
cumplimiento en nuestro país).
Así, partiendo de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional
en la STC recaída en el Exp. N° 1417-2005PA/TC (Caso "Manuel
Anicama")60, en nuestro ordenamiento, de un lado se regula el medio
ordinario de control jurisdiccional de la Administración, a través del
denominado "proceso contencioso-administrativo", ex artículo 1480 de la
Constitución Política de 1993, mientras que de otro lado, se regulan los
denominados medios extraordinarios de control jurisdiccional, a través de
las denominadas "garantías constitucionales", en puridad, procesos
constitucionales, regulados en el artículo 2000 de la Constitución Política
de 1993, y mediante los cuales también se garantiza el efectivo
sometimiento de la actuación administrativa a la juridicidad.
De acuerdo a la siguiente tabla, y de acuerdo a una estricta interpretación
sistemática de la Constitución de 1993, éstos serían los medios de control
jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro ordenamiento:

Medios de Tutela Medios específicos de control

Procesal Jurisdiccional
Medios de tutela procesal ordinaria Acción contencioso-administrativa
(artículo 1480 de la Constitución)
Medios extraordinarios Procesos constitucionales
(artículo 2000 de la Constitución)
- Acción de Amparo
- Acción de Cumplimiento
- Habeas Data
- Acción Popular

136
Específicamente, consideramos que el proceso contencioso-administrativo
es el instrumento procesal ordinario de control de la Administración
Pública, y como tal, esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado,
tiene una finalidad objetiva, cual es la de garantizar el sometimiento de la
Administración Pública hacia la juridicidad, finalidad ésta que coexiste con
una finalidad subjetiva, cual es la de constituir el medio ordinario de tutela
de los ciudadanos frente a la Administración Pública61o Así, el proceso
contencioso-administrativo no
solamente será instrumento de control del sometimiento de la
Administración Pública a la legalidad, sino también será un instrumento de
tutela procesal dispensada por el ordenamiento jurídico a favor de los
particulares y sus posiciones jurídicas.
Una vez aftrmado lo anterior, es preciso indicar que, conjuntamente al
proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control
jurisdiccional de la Administración Pública, existen en nuestro
ordenamiento, los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos
medios extraordinarios radican en la regulación de los procesos
constitucionales contenida en el artículo 2000 de la Constitución Política de
1993.
Precisamente, el artículo 2000 de la Carta Magna que actualmente nos rige,
regula el ámbito propio de tales procesos constitucionales, los mismos que,
en vía excepcional, también constituyen instrumento esenciales de garantía
de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a la actuación
administrativa, y subsidiariamente, también mecanismos procesales que
permiten articular el control jurisdiccional de la Administración Pública.
Estos procesos, de acuerdo a nuestra Constitución Política, son los
siguientes:

137
- Acción de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la Constitución, la
acción de amparo, " .. procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni
contra resoluciones jlJdiciales emanadas de procedimiento regular".
En concreto, la acción de amparo, con relación al control jurisdiccional de
la Administración Pública, constituye un medio procesal de tutela urgente
de los derechos fundamentales distintos de la libertad y seguridad
personales, frente a la acción o de la omisión de las autoridades,
funcionarios públicos o personas, que vulneren o amenacen tales
derechos62o

- Acción de Hábeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la Constitución, la

acción de Hábeas Data, "...procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a los que se rifiere el artículo 2°, incisos 5 y 6 de la Constitución
".

El proceso constitucional de Hábeas Data, constituye un medio de control

específico de la Administración Pública, sobre todo por el ámbito de
protección que brinda para la tutela del derecho de acceso a la información
pública, derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artículo 2° de la
Constitución.

- Acción Popular: De acuerdo con el inciso S) del artículo 200° de la

Constitución, la acción popular, "...procede, por infracción de la
Constitución y de la lry, contra los reglamentos, normas administrativas y

138
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de
la que emanen ".
Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio, el único medio
procesal para impugnar directamente la validez de los Reglamentos en
nuestro país es la acción popular. A diferencia de muchos otros países, en
los que el control de la potestad reglamentaria de la Administración Pública
se realiza a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, en nuestro
país, dicho control se produce a través de este proceso constitucional
catalogado como "acción popular"63. Este último proceso tiene rango de
constitucional, en la medida en que no se limita a un control de materias de
rango o índole legal, sino que también cubre aspectos o materias propias de
rango constitucional.

- Acción de Cumplimiento.: Finalmente, de acuerda con el numeral 6) del

artículo. 200 de la Constitución, la acción de cumplimiento., "...procede
contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de ley".
En nuestra país la acción de cumplimiento. viene a ser un media de cantral
jurisdiccianal cansistente en establecimiento. de if!ionctions a mandatas de
candena a las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las mandatas
especificas contenidos en una narma legal a un acta administrativa64.

Más allá de las indicacianes descriptivas efectuadas en las líneas anteriares,

debemas ahara encarar una de las problemas más espinosas de la hara
actual: la dificil problemática de las relacianes entre las medias procesales
ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la Administración
Pública. Esta nas llevará al análisis de las relacianes entre el procesa
contenciasa-administrativa y las pracesas canstitucionales de amparo y de
cumplimiento. en nuestra ardenamienta. Pasaremas revista a las bases

139
canceptuales de la diferenciación entre tales procesas, y asimismo., a la
reciente e impartante jurisprudencia del Tribunal Canstitucianal, que, a
partir de una interpretación conjunta de la LPCA y del Código. Pracesal
Canstitucianal, ha establecida en modélicas sentencias, la canfirmación de
la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales frente al procesa
cantenciasa-administrativa.

5. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos

constitucionales y el proceso contencioso-administrativo. La situación
antes del Código Procesal Constitucional:

Sin entrar aún al análisis procesal propia de la clasificación de las tutelas

procesales can que cuentan las administradas frente a la Administración
Pública, hemas ya planteada que, cansideranda la aplicación de las criterias
establecidas par las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY
PALACIOS 65 desde la perspectiva de la tearía

general del proceso, existirán de un lado medios de tutela procesal

ordinaria y medios de tutela procesal extraordinaria o de tutela
diferenciada, dentro del control jurisdiccional de la Administración Pública
en nuestro ordenamiento. En tal sentido, aplicando dicha teoría al supuesto
planteado en esta parte de nuestra investigación, le corresponde estar dentro
del primer grupo, al proceso contencioso-administrativo, establecido por el
artículo 1480 de la Constitución, mientras que al segundo grupo
pertenecerán aquellos procesos constitucionales específicos diseñados para
tutelar situaciones jurídicas agraviadas por la acción o inacción
administrativa, tales como el proceso de amparo o el proceso de
cumplimiento, regulados ambos en el artículo 200 de la Constitución.

140
Cabe anotar que la distinción antes anotada no es baladí, ni mucho menos
artificiosa. Se sustenta en el hecho de comprender que el derecho procesal
arbitrará distintas soluciones para las necesidades de tutela, basado tanto en
la realidad y naturaleza de las cosas, como en la necesidad de cumplir con
las finalidades concreta y abstracta de los procesos en la teoría jurídico-
procesal. Así, de un lado, en general, para la solución de los conflictos de
intereses o las incertidumbres jurídicas, la teoría jurídica ha diseñado la
figura del proceso, para la solución definitiva de los mismos, con vocación
definitiva y la autoridad de la cosa juzgada (como producto de la función
jurisdiccional del Estado). Pero, conjuntamente a esta teoría del proceso
ordinario como medio de solución de tales conflictos e incertidumbres con
relevancia jurídica, el legislador, el jurista y el doctrinario procesal han
caído en cuenta que la teoría del proceso ordinario decae ante situaciones
en las cuales es necesario que el juzgador actúe con celeridad, con
urgencia, o atendiendo a circunstancias especialmente gravosas, a fin de
poder otorgar la tutela jurisdiccional sin tener que esperar al cumplimiento
de plazos y fórmulas ritualistas que transcurren en los procesos habituales.
Así, se habla actualmente, con éxito en el escenario de la teoría general del
proceso, de la llamada tutela diferenciada como una expresión de la
necesidad de arbitrar formas nuevas de tutela procesal, dirigidas a brindar
la protección jurídica a determinadas situaciones especiales, fundando tal
protección en la necesidad de proteger bienes jurídicos valiosos para
nuestro sistema, tales como la vida, la salud, o los modernos derechos de
incidencia colectiva.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia del razonamiento anteriormente

señalado? Es mucha, en la medida que en nuestro país, a partir de la
Constitución de 1979 se consagró una figura típica de la tutela de urgencia

141
en nuestro país, mediante la denominada" acción de amparo", como un
proceso urgente destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a la
acción u omisión de una autoridad pública o una persona privada, que los
vulnera o amenaza. De otro lado, ya la Constitución de 1979 consagró a tal
elevado nivel, la figura del proceso contencioso-administrativo como un
medio de tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración
Pública. Cabe señalar que teóricamente la relación debió haberse dado en
forma subsidiaria, es decir, el medio ordinario para la tutela procesal de los
derechos del administrado frente a la Administración Pública, debió haber
sido el proceso contencioso-administrativo, mientras que el amparo, como
expresión de la tutela de urgencia (y por tanto medio extraordinario de
protección procesal), debió haber sido empleado sólo para las situaciones
en las cuales la necesidad del caso lo ameritaba.

El tema central es que esta acción de amparo, concebida como un medio de

tutela de urgencia (es decir, como un medio de tutela extraordinaria, con
sumarización cognitiva y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela
restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de amenazas contra tales
derechos), se convirtió en un medio de tutela ordinaria para la protección
procesal66 frente a los actos y omisiones de la Administración Pública en
nuestro país, a partir de una interpretación demasiado amplia y generosa de
los alcances del numeral 3) del artículo 6° de la Ley 23506 67
(interpretación consagrada tanto en vía jurisdiccional como a nivel del
otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, como del Tribunal
Constitucional), así como porque durante la década de los 80 y la década de
los 90 no contábamos con una regulación legal de desarrollo orgánico del
proceso contencioso-administrativo en nuestro país.

142
Inclusive, puede apreciarse que la Constitución de 1979 fue derogada por la
de 1993, la misma que incluyó nuevamente la regulación del proceso
contencioso-administrativo (artículo 148°), y la de los procesos
constitucionales, tanto de amparo, así como los "nuevos" procesos de
cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial
siguió optando por dar un lugar de prelación al proceso de amparo para la
protección de los derechos frente a las actuaciones de la Administración
Pública, lo que sin lugar a dudas reafirmó la denominada "ordinarizadón
del amparo" en nuestro sistema jurídico.
En tal sentido, conviene precisar que en nuestro país, desde 1979 en
adelante, en la práctica legal existió una suerte de superposición entre los
objetos propios del proceso contencioso-administrativo y de los procesos
constitucionales, sin observarse que en muchos otros países, las relaciones
entre estos procesos son de subsidiariedad, en la medida que los procesos
constitucionales son concebidos como medios de tutela urgente y residual,
que funcionan exclusivamente ante la vulneración de derechos
fundamentales y que sirven ante la inidoneidad o insuficiencia de la vía
catalogada como "ordinaria" para la tutela frente a la actuación
administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que informó a la
configuración del proceso de amparo lo catalogó como un proceso residual
frente a las vías ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el
proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a la
Administración Pública pues, fue afirmada en nuestro país,
indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley N° 23506.

Así pues, en nuestro país, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 23506

(Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta su derogatoria por el
denominado Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), el proceso
contencioso-administrativo y los procesos constitucionales se encontraban

143
vinculados en una relación de alternatividad, en la cual el particular podía
optar por recurrir, ante la lesión de sus derechos e intereses ocasionados por
la actuación de una entidad pública o de un funcionario, a la vía ordinaria
(proceso contencioso-administrativo), o a la vía de los procesos
constitucionales 00 cual se ha expresado en sentencias del Tribunal
Constitucional, como la recaída en el Expediente N° 0976-2001-AA/TC).
El hecho concreto es que durante todos los años de coexistencia entre el
proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo, el sistema
procesal imperante empujó a los administrados a optar sin mayor
evaluación por el proceso de amparo como medio común u ordinario para
solucionar sus conflictos de intereses frente a la Administración Pública,
sin tomar en cuenta que desde 1979 existía ya el proceso contencioso-
administrativo como el medio procesal ordinario para la tutela procesal de
las situaciones jurídicas de los administrados frente a actuaciones u
omisiones de la Administración Pública.
Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz de las
apreciaciones antes señaladas es que, junto a las relaciones de
alternatividad o de subsidiariedad entre el proceso contencioso-
administrativo y los procesos constitucionales "de la libertad", nunca se ha
tomado en menta que existe una diferencia concreta, que radica en las
finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los procesos
constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento, se apunta a una
finalidad estrictamente subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano
amenazado o vulnerado por una actuación administrativa: el control de
legalidad aquí es un dato subsidiario o en todo caso, no principal en
función a la tutela subjetiva, aspecto fundamental de estos procesos. De
otro lado, en el proceso contencioso-administrativo, tan importante es el
aspecto de la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto relativo al
control de juridicidad que realiza el juez sobre la actuación administrativa.

144
En el proceso contencioso-administrativo, hablaremos de una finalidad
doble, tanto objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo de
la actuación impugnada), mientras que en los procesos constitucionales de
tutela hablaremos de una finalidad estrictamente subjetiva o de tutela, con
un mucho menor componente de control de juridicidad (en la medida que el
amparo clásicamente tiene una finalidad reparadora de derechos y no de
control de la legalidad administrativa o de las conductas dañosas).

Esta otrora situación de "alternatividad" entre los procesos constitucionales,

necesariamente ha variado debido a la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional (Ley N° 28237), norma que postula una situación
de "re si dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios para la
tutela de los derechos (dentro de los cuales se encuentra el proceso
contencioso-administrativo. Estos nos refiere al problema de las
denominadas "vías paralelas" entre el amparo (proceso extraordinario· de
urgencia) y el proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario
cognitivo), tema que desarrollaremos más adelante en este mismo capítulo.

En tal sentido, debemos reafirmar la necesidad de revalorizar las

finalidades propias del proceso contencioso-administrativo su doble forma,
tanto como instrumento de control de legalidad, como instrumento de tutela
subjetiva del ciudadano. Precisamente esta finalidad explícita del proceso
contencioso-administrativo lo convierte en un medio ordinario y preferente
para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tanto por la
amplitud de los poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de
éste último para apreciar estrictamente la juridicidad de la actuación de la
Administración Pública y del sometimiento de ésta última a los fines que la
justifican.

145
El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA
y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los
procesos Constitucionales como "Procesos Residuales" frente al proceso
Contencioso-administrativo.

Tal como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, existe una

problemática doctrinal concreta con relación a la regulación de los medios
jurisdiccionales de control de la Administración Pública, la cual reside en
la relación u orden de prelación que debe preferirse para recurrir a cada
uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios catalogados
como ordinarios, y cuando podría recurrirse a los medios extraordinarios.

Nuestra solución a esta problemática debe partir necesariamente de un

supuesto de hecho concreto: la situación antes de la entrada en vigencia de
la LPCA y del Código Procesal Constitucional, y la situación que se vive
desde la entrada en vigencia de estas dos últimas normas.
Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código
Procesal Constitucional (es decir, cuando regía la Ley N° 23506 - antigua
Ley de Habeas Corpus y Amparo), la alternatividad entre los medios
ordinarios y extraordinarios se encontraba justificada plenamente y era
totalmente plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacíos
existentes entre la pobre, defectuosa e inorgánica regulación legal del
proceso contencioso-administrativo, por medio de la riqueza tutelar de
nuestro proceso constitucional de amparo y de los otros
procesos consagrados en la Constitución. Este criterio de alternatividad
inclusive fue reconocido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal la
misma que, mediante sendos pronunciamientos jurisdiccionales (como la
modélica STC recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC - con relación
al amparo "alternativo", así como la STC recaída en el expediente N° 191-

146
2003-AC/TC, en cuanto al proceso de cumplimiento) determinó en su
momento que las acciones de garantía constitucional como el proceso de
amparo o el proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios
alternativos de control jurisdiccional de la - Administración Pública con
relación a los medios catalogados como ordinarios, v.gr. el proceso
contencioso-administrativo.

Pero _¿por qué esta ordinarización del amparo?, o mejor dicho, ¿por
qué el proceso de amparo se olvida una especie de "proceso contencioso-
constitucional-administrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso
fue diseñado como un instrumento sumario, urgente y efectivo para brindar
tutela subjetiva a favor de los particulares, con la concesión de amplios
poderes de condena al juez para que establezca una tutela de "plena
jurisdicción" a favor del ciudadano, mientras que el proceso contencioso-
administrativo antes de la LPCA estaba concebido dentro de un esquema
meramente anulatorio, o de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol
de tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenómeno singular: el
ciudadano encontraba mayor protección en el amparo que en el propio
proceso contencioso-administrativo, de tal suerte .que en los hechos, el
amparo se convirtió en el proceso tutelar por excelencia frente a las
actuaciones administrativas violatorias de los derechos e intereses de los
particulares, generándose una situación de "ordinarización" del amparo en
nuestro sistema jurídico, la misma que trajo como consecuencia inmediata
que la acción de amparo tenga el carácter de instrumento "alternativo" de
tutela judicial del ciudadano, conjuntamente con los medios ordinarios de
tutela, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, esta
situación así descrita se ha visto radicalmente modificada con motivo de la
entrada en vigencia de la LPCA, y de la nueva regulación prevista por el
Código Procesal Constitucional.

147
En un primer momento, a partir del cambio normativo operado en la
regulación del proceso contencioso-administrativo mediante la LPCA,
consideramos7o que se había recuperado la verdadera esencia de la
distinción entre medios ordinarios y extraordinarios de tutela jurisdiccional
frente a la Administración Pública. Precisamente por ello, el artículo 3° de
la LPCA, estableció el principio denominado de exclusividad del proceso
contencioso-administrativo, norma que señala que "Las actuaciones de la
Administración Pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso
contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los
procesos constitucionales':
De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA podía
deducirse ya una plena diferenciación entre medios ordinarios de tutela y
de los medios extraordinarios de tutela frente a la Administración Pública.
Así, de un lado, los procesos constitucionales, constituirían los medios
extraordinarios de control de la Administración Pública, y responderán a su
verdadera finalidad, cual es la de constituir formas de tutela de urgencia,
destinadas a cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De otro
lado, estaría el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que
recupera su rol de tutela de situaciones jurídico-subjetivas de rango legal o
administrativo, y eventualmente constitucional, asumiendo un rol de
instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos frente a la
Administración Pública.

Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA, considerábamos que

esta distinción así realizada, sería tomada en cuenta, en la medida en que a
partir de la misma, comenzarían a paliarse las perniciosas consecuencias
que motivó la inexistente regulación orgánica del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país, y sobre todo, se evitaría la denominada

148
"ordinarización" del proceso de amparo, clásico medio de tutela de
urgencia en nuestro ordenamiento72.

Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novísimo Código procesal

Constitucional, dentro de las "Disposiciones Generales de los procesos de
Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes
señalados de diferenciación entre los procesos constitucionales y el proceso
contencioso-administrativo en nuestro país han quedado plenamente
establecidos a partir de un principio de "residualidad de los procesos
constitucionales" frente al proceso contencioso-administrativo.
Precisamente, el Código Procesal Constitucional ha establecido la siguiente
causal de improcedencia de los procesos constitucionales, como sIgue:
'!Artículo 5°. - Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(...)
2. Existan vías procedimentales especijicas) igualmente
satisfactorias} para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado} salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
(...)"
A partir de este enunciado, la doctrina más autorizada en sede nacional73,
afirma categóricamente, que hemos pasado de un modelo en el cual el
proceso constitucional de amparo es un "proceso alternativo" a los procesos
ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un modelo de
"amparo residuar, en el cual la acción de amparo viene a ser un proceso de
naturaleza urgente, y de carácter heroico o residual, en el cual se protegen a
través de un cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses
(distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s) afectados o
amenazados por acción u omisión del poder público o de particulares74.

149
Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene espedficamente de la
experiencia argentina (BIDART75, SAGÜES76, BARRA77, LUQUF8, y
más recientemente, SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley
argentina N° 16.986 (Ley que regula la acción de amparo) ya lo establecido
por el artículo 43° de la Constitución de la Nación argentina, sostienen que
el amparo es un remedio judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario
con respecto a las vías judiciales ordinarias, puesto que únicamente procede
cuando "no existan vías judiciales idóneas" para satisfacer la necesidad de
tutela del amparista.
Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretación será de
aplicación para el ámbito del proceso constitucional de cumplimiento, el
mismo que a partir del Código Procesal Constitucional deberá ser
considerado como un medio extraordinario de tutela, frente al proceso
contencioso-administrativo, aunque con los matices propios de este tipo de
proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances establecidos en el
precedente vinculante de la STC Exp. N° 0168200S-PC/TC, caso
"Villanueva"80.

Ahora bien, dentro del ámbito del proceso de amparo, debemos señalar que
esta posición "residual" de dicho proceso frente a los procesos ordinarios
no es unánime en la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseño del
proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos, de plena
jurisdicción) no ha sido creado para ser preterido frente a otros medios
procesales. Sin embargo, coincidimos con el sector mayoritario en doctrina,
que considera que el proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un
proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la existencia de vías
procesales ordinarias.

150
En esta línea de pensamiento, coincidimos con Samuel ABAD, cuando ha
escrito, con razón, lo siguiente:
"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional,
extraordinario que no debería ser utilizado si existen instrumentos
procesales idóneoSy y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal
naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una vía
judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda
proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De
no ser asi la naturaleza excepcional del amparo se vería mermada} y se
trastocaría nuestro sistema procesal, al dejarse de lado - sin razón alguna -
los procesos comunes que podrían tutelar eficazmente los derechos
fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con el cambio -
radical - planteado por el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal
Constitucional 82 83. Esto es coincidente con la posición de la mejor
doctrina procesal en nuestro país, la misma que identifica al proceso de
amparo como una expresión de la tutela de urgencia84, caracterizado tanto
por incorporar elementos de sumarización cognitiva (el juez decide en
función de los argumentos propuestos por el demandante expresados en la
verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de protección de un
derecho), así como elementos de sumarización procedimental (donde los
plazos son reducidos y brevísimos, en orden a culminar con una sentencia
mandataria o de condena que restituya los derechos conculcados u ordene
el cese de una amenaza cierta y evidente sobre los derechos o intereses del
amparista).

Consiguientemente, el proceso de amparo (y también de cumplimiento) ha

dejado de ser un medio "ordinario" para el control jurisdiccional de las
actuaciones de la Administración Pública, siendo ahora debidamente
enfocado como un proceso constitucional extraordinario para tutelar

151
aquellos derechos fundamentales que sean afectados o vulnerados por una
actuación administrativa. Así, la cláusula del artículo 3° de la LPCA deberá
ser necesariamente leída e interpretada con lo establecido en el numeral 2)
del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. Es necesario entonces,
destacar la nueva caracterización del proceso contencioso-administrativo
como el medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la
Administración Pública, tal como se desprende del mandato contenido en el
artículo 148° de la Constitución Política de 1993, y la novísima LPCA.
Para sustentar la posición anteriormente descrita, debía sustentarse una
doctrina jurisprudencial, que sustente la ponderación necesaria para
determinar cuándo deberá darse curso a la tutela procesal urgente en que
consiste el proceso de amparo, y cuándo se deberá optar por acudir a las
vías ordinarias - verbigracia, el contencioso-administrativo. Debemos
indicar que esta tarea ya ha sido emprendida por el Tribunal Constitucional
al establecer los criterios para la relación entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo (mediante las sentencias recaídas en los
expedientes N° 1417-2005-AA/TC, N° 3330-2004-AA/TC y N° 2802-
2005-PA/TC) Y el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo (mediante la sentencia recaída en el proceso N° 0168-2005-
PC/TC). En un acápite posterior de esta misma obra, analizaremos los
criterios jurisprudenciales establecidos por el TC en tales sentencias.
Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan esta
residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema difícil de
desentrañar qué es lo que ha querido indicar el legislador del Código
procesal Constitucional cuando ha señalado que será improcedente el
amparo cuando "existan vías procesales igualmente satisfactorial'.
Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo que señala la
doctrina comparada sobre el tema, específicamente a la doctrina argentina,
que es la que más ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurídica

152
similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo. La pregunta a resolver, es, ¿cuándo un
justiciable podrá desviarse del cauce procesal ordinario (el proceso-
contencioso administrativo) para la defensa de sus derechos frente a una
actuación u omisión administrativa manifiestamente violatoria de los
mismos, y acudir a la vía sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si
tenemos en cuenta que el amparo es residual frente al proceso contencioso-
administrativo (tratándose de las vías de tutela frente a actuaciones u
omisiones administrativas ilegítimas contra los particulares), tendremos
que establecer reglas para que los particulares empleen el amparo residual
en lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela procesal de
sus situaciones jurídicas frente a la Administración Pública.
AsÍ, en orden a dar respuesta a las interrogante s y cuestiones planteadas,
conviene citar a un destacado autor argentino (patricio SAMMARTINO),
el mismo que ha establecido una serie de reglas útiles a fin de aplicar el
principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente al proceso
contencioso-administrativo (y a las demás vías ordinarias habilitadas por el
ordenamiento jurídico para la tutela procesal de los derechos), y así poder
emplear correctamente esta vía procesal de urgencia. Tales reglas las
siguientes85:

a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr destruir la presunción

de eficacia del sistema procesal común o específico.
Este es un tema trascendental. Cabe señalar que el autor señala que el
amparo es un proceso subsidiario, en la medida que sólo se aplica para
casos de verdadera urgencia que haga que los demás medios de tutela
procesal ordinarios queden en una situación de ineficacia. De ahí la
necesidad de esta regla, según la cual: (i) el amparo debe estar relacionado
con una necesidad de tutela para la protección de un bien jurídico

153
establecido en la Constitución, es decir, el ámbito constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental86, y, (ü) el amparo no es un
"contencioso-administrativo abreviado", sino que es un proceso
constitucional urgente, concebido únicamente para proteger la sustancia
constitucional de los derechos87.

Así, Patricio SAMMARTINO señala que:

"(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento de tutela
judicial que acude en socorro o qyuda del sistema procesal solamente en
aquellos casos en que éste no puede dar respuesta útil -aún con el dictado
de medidas cautelares- a la cuestión que por dicho conducto se plantea. De
allí pues el carácter subsidiario que corresponde otorgarle a este instituto
''88.

Tal como se encuentra diseñada esta regla, consideramos que la misma se

condice con la regulación establecida en el numeral 2) del artículo 5° del
Código Procesal Constitucional, norma que establece la improcedencia del
amparo cuando existan vías procedimentales "igualmente sati-ifactorial',
concepto jurídico indeterminado que se corresponde con la relación que
existe entre los procesos propios de la tutela ordinaria (frente a la
Administración Pública, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso
de amparo como una expresión de tutela procesal diferenciada, de
urgencia89o Precisamente, en la medida que la tutela de urgencia que
brinda el amparo es residual y extraordinaria, su procedencia estará
supeditada a que no existan otras vías procesales por las cuales el
justiciable pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso, éstas
sean ineficaces para otorgar la tutela que el amparista requiere.

154
En el caso de las controversias entre los administrados y las entidades de la
Administración Pública, las vías procesales "igualmente satisfactorias" al
amparo, están dadas por el sistema de pretensiones propias del proceso
contencioso-administrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o
defecto de éstas, podrá recurrirse al amparo que será siempre subsidiario
frente a las vías ordinarias de tutela procesal frente a la Administración
Pública90o

En tal sentido, corresponde al amparista destruir la presunción de eficacia

procesal de las vías ordinarias, en este caso del proceso contencioso-
administrativ091. Sólo en la medida que pueda probar que para su
necesidad de tutela concreta (aún con medidas cautelares y todo), el
proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo, acredite que
pretende tutela para el contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental, podrá otorgársele la tutela extraordinaria, sumaria,
subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de amparo92.

b) Que el amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que

dlaga necesario, objetivamente, conferir una tuIela judicial inmediata.

No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la ineficacia de las

vías ordinarias de tutela para que pueda acceder al proceso §umario del
amparo. Es necesario también que acredite una situación de urgencia, de
necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para salvaguarda del sustento
constitucional de los derechos fundamentales que ostenta, a fin de que
proceda conceder la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser
acreditada por el amparista, en los términos de la existencia concreta de una
lesión o peligro inminente sobre sus derechos fundamentales, hecho que
convierte en necesaria la existencia de un proceso expedito y rápido para

155
posibilitar la restitución, reestablecimiento o salvaguarda de del derecho
que se denuncia violentado o amenazado.

De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO ROLDAN cuando

señala que:
"La residualidad del amparo obedece a que} como proceso de tutela de
urgencia no puede ser empleado válidamente para enfrentar las
controversias jurídicas que ordinariamente suceden en la sociedad (...) No
podemos olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es 1m
proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda protección cuando}
la acción u omisión de una autoridac4 funcionario o particula0 amenaza o
agravia los derechos de una persona} de tal manera que coloca a ésta en el
peligro de sufrir 1m daño irreparable. Para brindar esta protección
ejicientemente} el a"paro regulado en el Código Procesal Constitucional
cuenta con elementos como la sumarización procedimental y la actuación
inmediata de la sentencia i"pugnada} Como empleo en circunstancias
ordinarias constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la justicia
constitucionaL Siendo ello así, las personas no tienen la atribución de
escoger al amparo} sino el derecho de enplearlo en todas las ocasiones en
que lo necesiten.

Efectivamente, siguiendo la línea de razonamiento del profesor CAIRO, no

es que las personas tengan un derecho a "escoger" la vía del proceso de
amparo para poder lograr la tutela de sus situaciones jurídicas. De ordinario
los particulares, en caso sean afectados por una actuación u omisión
administrativa tendrán a la vía del proceso contencioso-administrativo para
poder buscar la tutela jurisdiccional frente a las mismas. Sólo en el caso
que se demuestre efectivamente que se tiene una situación de urgencia que
esté relacionada con ios aspectos constitucionalmente protegidos de un

156
derecho fundamental, y que además, se logre demostrar la ineficacia del
sistema procesal ordinario para obtener la tutela necesaria, se podrá acceder
a la vía de la protección constitucional de urgencia dispensada por el
proceso constitucional de amparo. Por tanto, los particulares sólo podrán
emplear el amparo cuando sea estrictamente necesario, y se cumplan las
reglas que a tal efecto establece el Código Procesal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello, ante afectaciones
producidas por actuaciones u omisiones administrativas, la vía procesal a la
que deberán acudir, será la del proceso contencioso-administrativo.
AlIado de todo ello, está el reiterado tema de la necesidad de tutela de
urgencia requerida para poder recurrir al proceso de amparo. Debemos a
este punto, recordar que los procesos ordinarios en los distintos
ordenamiento s jurídicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e
inclusive el contencioso-administrativo), están basados todos en el viejo
esquema del "juicio ordinario" de "conocimiento", el cual se basa en un
esquema postulación-saneamiento-prueba-cognición-decisión, el cual toma
un tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognición total" del
asunto por parte del juzgador, que llevará a la decisión fInal de la !itis. Los
ordenamientos procesales han diseñado a los procesos de "conocimiento"94
bajo este esquema, y así, la mayoría de controversias se resuelven en ese
marco. El problema se suscita cuando existan controversias que requieren
de una solución rápida y expeditiva, por el riesgo de que se suscite un daño
irreparable a los derechos o intereses de las personas, o que una amenaza
evidente que se cierne sobre tales derechos se llegue a concretar,
motivando un daño muchas veces irreparable.

Para la solución del problema antes anotado, frente al esquema clásico, la

teoría procesal moderna ha concebido a las formas de la "tutela
diferenciada"95, para arbitrar determinados tipos de "nuevos procesos"

157
distintos del "ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso de
amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros estoS últimos a la
doctrina argentina). La idea que trasunta la tutela diferenciada es que
mediante su postulación se busca arbitrar medios procesales de cognición
sumaria o sumarísima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la fuerza
del derecho invocado, o debido a. la urgencia y necesIdad Invocadas por el
demandante) otorgar tutela Inmediata para evitar la producción de un daño
inminente o que se materialice una amenaza cierta de daño contra los
derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro de la tutela
diferenciada, pueden encontrarse supuestos innovadores en la teoría
procesal, tales como los mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la
"tutela preventiva".
Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a encontrar su sustento
en la teoría de los procesos urgentes, específicamente en la necesidad de
tutela urgente satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida vía
procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable requerirá una tutela
urgente, oportuna, para la restitución de sus derechos constitucionales que
se encuentran afectados o amenazados ilegítimamente. Esto implicará que
"manto más clara e intensa sea la lesión sobre la sustancia constitucional de
los derechos o mC[jor valiosidad presenten los bienes jurídicos en juego,
mC[jor será la aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensión
restitutiva, a la vez que menor será el rigor con el mal se apreciarán los
demás recaudos de admisibilidad' 97.

158
_______________________________________________

42 DIEZ, Manuel María: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n. Segunda

edición. Con la colaboración de Tomás HUTCHINSON. Editorial Plus Ultra. Buenos
Aires 1981. Página 471.
43 Sobre el particular también puede verse: GORDILLO, Agustín: Problemas del
control de la Administración Pública en América Latina. Editorial Civitas. Madrid,
1981.
" ARAGÓN, Manuel: Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1995. Páginas 91 y ss.
4) DIEZ, Manuel Maóa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Páginas 471-478.
46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo como garantía
jurídica. En: Revista de Estudios Políticos. Volumen XXVIII. Número 48. Noviembre-
diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1949. Páginas 55-118.
mios que se observan en el procedimiento judiciaL
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la
reserva tributaria; excepto la información que aficte la intimidad personal. Sus
conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionald' .
53 Véase al respecto, MIRO QUESADA RADA, Francisco: La Democracia Directa en
el Perú: Aspectos constitucionales y procesales del referéndum durante el régimen
dictatorial de Alberto Fujimori. En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (Coordinador):
Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 12-15 de febrero de 2002).
Editorial Grijley. Lima, 2002. Páginas 131-149.
54 Artículo 1620 de la Constitución Política de 1993.

159
En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el amparista, estará
acreditada por la urgencia objetiva afirmada por éste, que se refleja en la
existencia de una lesión o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que
se cerniría sobre sus derechos fundamentales, si estos no fueran
restablecidos prontamente mediante un proceso expedito y rápid098, como
es el amparo. Debemos recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable
en el ámbito amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir,
restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho que se
denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los derechos constitucionales
no son reparables por equivalente (como por ejemplo, una indemnización)
sino que deben ser reparados in natura, tutela material que será otorgada
por vía del proceso de amparo.
Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de amparo como
expresión de una tutela de urgencia, será requerida ante la lesión de un
derecho fundamental, sino que también será activada cuando se demuestre
efectivamente la afectación a bienes jurídicos que ostenten un especial
valor para el ordenamiento jurídico ~a salud, la vida, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la seguridad jurídica, entre otros). En tal
sentido, cuando se trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la
urgencia oijetiva que debía ser acreditada, será presumida, haciendo caer la
presunción de eficacia de los cauces procesales. Sin embargo, siempre el
amparista deberá tener la carga de afirmar la existencia de la lesión (daño
cierto o amenaza) a sus derechos fundamentales, específicamente, al
contenido constitucionalmente protegido de los mismos.

160
c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de evitación" del daño
cierto, grave e irreparable que previsiblemente sobrevendría si la pretensión
se ventilara por las vias comunes u otras específicas 10°.
Este requisito se ve íntimamente ligado con el enunciado en primer lugar:
el amparista tiene la carga procesal de probar que el empleo de los cauces
procesales ordinarios de tutela originará un perjuicio grave de muy difícil o
imposible reparación ulterior, sobre la sustancia constitucional de los
derechos que se pretende tutelar. De allí que la admisibilidad del amparo
esté constitucionalmente condicionada por su aptitud para quebrar dicha
cadena causaP01.
De esta manera, el proceso de amparo juega como un ''factor de evitación"
del daño producido por un obrar (o una omisión) manifiestamente
ilegítimo, debido a que de seguirse los cauces de la tutela procesal
ordinaria, dicho daño podría devenir en irreparable in natura, circunstancia
que impediría el restablecimiento de los derechos invocados por el
amparista. Así, el amparo se va a perfilar como la única vía útil para evitar
el probable daño que sufriría el justiciable de recurrir a las vías procesales
ordinarias para la tutela de sus derechos.
Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular del derecho
sustancial lesionado únicamente habrá tutela judicial ifectiva si la
pretensión se encauza por conducto del amparo. De utilizarse otra vía
procesa4 aun cuando ésta finalmente resultase exitosa) ello fatalmente
traerá aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en natural y
en tiempo útil el derecho que se procura proteger"I02.

Es decir, el amparista deberá justificar ante el juez, que solamente dicha vía
procesal de urgencia podrá ser "el" cauce procesal específico para la
salvaguarda de sus derechos, debiendo probar además que, el optar por las

161
vías procesales ordinarias, le ocasionará un daño que sólo podría ser
evitado mediante el empleo de la vía sumaria del amparo.

En sede nacional, cabe citar al profesor Omar CAIRO ROLDAN, quien ha

señalado las siguientes afirmaciones relacionadas con esta problemática, en
los términos siguientes: "(...) es conveniente precisar que la prohibición de
utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la protección
inmediata de los derechos [fundamentales]) se debe además) a que los
elementos básicos de su estructura procedimental -sumarización)
limitaciones probatorias y flexibilización de las exigencias formales- le
permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela de urgencia)
pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o
incertidumbres juridicas que por su complqidad son propios de otras vías
procesales ordinarias "103.

Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista de la doctrina

argentina, por el profesor SAMMARTINO, quien señala que, "Si bien es
entendible que todo justiciable intente encauzar su pretensión por la vía
rápida del amparo a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de
un plazo razonable, debe quedar claro que la consagración constitucional
de esta acción no tuvo por finalidad propiciar la elusión del sistema
procesal común. El proceso amparista ha sido instituido para evitar el daño
previsiblemente irreparable que, sobre los derechos, se generaría si la
pretensión se ventilara por los cauces procesales
normales. En verdad, el amparo viene en socorro o t!Juda del sistema
procesal general. Corrige sus posibles deficiencias, pero no lo desplaza ni
suple"104. Por ende, no será posible acudir al amparo como una vía
escondida para lograr una mayor "eficiencia" frente a las vías ordinarias,
hecho que sería considerado como una suerte de fraude procesall05. El

162
hecho concreto es que solamente será posible acudir al amparo para evitar
un daño que muy probablemente podría ocurrir si es que se acude a las vías
procesales ordinarias.

Enfocando el análisis desde la teoría del derecho procesal administrativo, el

amparo "administrativo", procederá únicamente cuando, en la búsqueda de
protección procesal para la restitución de un derecho conculcado o
amenazado por la actuación o omisión de una autoridad administrativa, el
justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al amparo como la única
solución viable para su necesidad de tutela urgente, hecho éste que hace
inutilizable la vía ordinaria de tutela del proceso contencioso-
administrativo.

Sin embargo, el juez que reciba el "amparo administrativo" deberá evaluar

la idoneidad del amparo presentado para constituirse como el "factor de
evitación" del daño que se cierne sobre el justiciable. Ello llevará a que el
juzgador realice una ponderación, "(...) un pronóstico objetivo y razonable
de probabilidad en torno de la relación causal que se cierne entre la
remisión a los procedimientos judiciales comunes y el daño grave e
irreparable que dicha remisión provocaría sobre los derechos que se
intentan tutelar.

En dicha línea de argumentación, conviene acudir a lo señalado por

SAMMARTINO: "Si de dicho pronóstico surge que la utilización de los
remedios comunes (incluso combinados con una providencia cautelar) no
provocará daño grave o irreparable sobre la sustancia constitucional del
derecho que se invoca) deviene claro que no se da la relación causal
antedicha y por ende no quedará constitucionalmente justificada la
utilización del amparo.

163
Por el contrario) si la utilización de los medios comunes o específicos no
evitará la consumación de daños graves, previsiblemente irreparables sobre
el núcleo irreductible del derecho constitucional que se alega, deviene
nítido que el amparo resultará admisible por cuanto será el único cauce
efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o romper el nexo
causal entre el daño irreparable y la remisión a las vías procesales
regulares''_07.

En tal sentido, conviene establecer que el juzgador observe esta regla de

ponderación, de evaluación, formulándose preguntas tales como: ¿el
justiciable s{¡stenta adecuadamente la violación o amenaza que se cierne
sobre sus derechos fundamentales?, ¿qué ocurriría si la persona acudiera al
proceso contencioso-administrativo?, ¿realmente se trata de una situación
de urgencia? ¿cuáles son los bienes jurídicos cuya tutela se pide por la vía
del amparo?, entre tantas otras. Lo decimos porque la tentación de declarar
la improcedencia in limine del proceso de amparo siempre va a estar
presente en el juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del
artículo 5° del Código Procesal Constitucional). Por tanto, la
discrecionalidad judicial existente en la facultad de determinar si existe una
vía procesal igualmente satiifactoria que haga inútil al amparo, debe
efectuarse de modo calmo y caso por caso. Indudablemente en muchos
casos, la necesidad de urgencia no será tal, y podrá declararse improcedente
el amparo respectivo, y enviar al particular a que demande correctamente
en la vía del proceso contencioso-administrativo. Pero cuando se presenten
situaciones en las cuales concurran las tres reglas antes mencionadas
(destrucción de la eficacia del sistema procesal ordinario, necesidad de
tutela de urgencia de un derecho constitucional, y, el amparo como única
vía procesal para evitar un daño cierto al justiciable), deberá proceder el
proceso de amparo para la tutela de los derechos del justiciable,

164
postergándose entonces, de manera justificada, el empleo de las vías
procesales ordinarias de tutela (v.gr. el proceso contencioso-administrativo)
.

Ahora bien, conviene entonces resumir las reglas dogmáticas o de

principio, que estimamos los amparistas y los juzgadores deberán observar
a fin de canalizar adecuadamente sus pretensiones por la vía excepcional y
residual del amparo en vez de concurrir a las vías procesales ordinarias
para el control de la administración pública, es decir, al proceso
contencioso-administrativo:
- Recordar como primera regla la siguiente: El ordenamiento jurídico
peruano establece que la vía procesal ordinaria para la tutela procesal de los
derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública, será
el proceso contencioso-administrativo. Esto es así, porque así lo quiere la
Constitución (artículo 148°) y así lo establecen tanto el artículo 3° de la
LPCA y el numeral 2) del artículo 5 o del Código Procesal Constitucional.
De ninguna manera esto es una interpretación caprichosa, arbiraria o
inconstitucional108, sino que se deriva de aplicar la teoría general del
derecho procesal al ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado. Para
las situaciones ordinarias o comunes, existirá la vía procesal ordinaria de
tutela del administrado frente a la Administración Pública, es decir, el
proceso contencioso-administrativo. Para los supuestos extraordinarios, o
de verdadera necesidad de tutela de urgencia, procederán los procesos
constitucionales.
Insistimos, esto no es una suerte de fruto de nuestra investigación jurídica,
o por último un capricho de nuestro discurso explicativo: es derecho
positivo, recogido inclusive por el propio Tribunal Constitucional. Baste
comprobar que el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que
''Que tanto lo qtle estableció en su momento la Ley N° 23506 Y lo que

165
prescribe hoy el Código Procesal Constituciona4 respecto al Amparo
Alternativo y al Amparo residua4 [este] ha sido concebido para atender
requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de
derechos directamente c017prendidos dentro de la calificación de
fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello si hay una
vía qectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el
demandantet09, esta no es la excepcional del Amparo que) como se dijo)
constitl!}e IIn mecanismo extraordinario". (STC Exp. N° 4196-2004-
AA/TC, Fundamento Jurídico 4°).
Aún más explícitos: los Fundamentos Jurídicos 3° y 5° de la STC Exp. N°
0206-2005-AA/TC, la misma que es prácticamente contundente en apoyo
del razonamiento antes efectuado: "3. La vigencia del Código Procesal
Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de
amparo ya que establece) entre otras cosas) la subsidiariedad para la
procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior
régimen procesal del amparo que establecía 1m sistema alternativo. En
efecto) coriforme al arnmlo 5°) inciso 2 del Código Procesal Constitucional
no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección
del derecho constitucional amenazado o vulnerado"; "5. En efecto) en la
jurisdicción comtitucional comparada es pacífico asumir que el primer
nivel de protección de los derechos fimdamentales le corresponde a los
jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios.
Conforme al articulo 138° de la Constitución) los jueces administran
justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes", puesto que ellos
también garantizan una adeCtlada protección de los derechos y libertades
reconocidos por la Comtitución. Sostener lo contrario significaría firmar
que solo el amparo es el JÍnico medio para salvaguardar los derechos
constitucionales) a pesar de que a través de otros procesos judiciales

166
tambiétl es posible obtener el mismo resultado. De igual modo) debe
tenerse presente que todos los jueces se enmentran vinmlados por la
Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos; más
alJn) la Constitución los habilita a efectuar el control difitso coriforme a su
artímlo 138°)).
Nada más que decir, solo que la vía del amparo estará dada como vía
excepcional, para el tratamiento de situaciones jurídicas de necesidad
urgente de protección jurisdiccional.
- Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la afectación o lesión
palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente
protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la Administración
Pública, y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria, mediante
un procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible
para evitar el daño cierto consistente en transitar por las vías ordinarias,
podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de
amparo, proceso de cumplimiento).
Este razonamiento viene secundado por el apoyo del Tribunal
Constitucional, la misma que en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC
Exp. N° 0206-2005-PA/TC, la que señala: "6. Consecuentemente, solo en
los casos en que tales vías ordinarias [procesales]
no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho¿ o
R°,.- - 7Jef'esidatr de protección urgente, o en situaciones especiales que
~an ~de ~ ser analizadas caso por caso, por los jueces, será posible acudir a
la vía
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate

167
- Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes, y a los justiciables
que no todos los supuestos de petición de justicia al órgano jurisdiccional
serán urgentes. Además recordar una regla de teoría procesal de primer
orden: la tutela jurisdiccional adúa en función de la necesidad de protección
que se presenta en un determinado casol1o. Por ende, solamente algunos
supuestos, donde se evidencie una situación de urgencia, de lesión cierta y
efectiva a bienes valiosos para el ordenamiento jurídico constitucional,
procederán las vías extraordinarias de protección jurisdiccional del
particular frente a la Administración Pública, a través de los procesos
constitucionales de amparo y de cumplimiento. Recordemos, no toda
necesidad de protección jurídica seráurgente, y por tanto, no toda
pretensión de tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública podrá
ser deducida mediante la vía extraordinaria de los procesos
constitucionales. Asimismo, también, el fundamento jurídico N° 3 de la
STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC.
- Cuarta regla: Recordar asimismo, que en el contencioso-administrativo,
pese a ser una vía procesal ordinaria, montada bajo el esquema del cognitio
ordinem, se han introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia
de la tutela diferenciada (tales como la sumarización procedimental, la
amplia tutela cautelar, y diversos mecanismos de aceleración
proceclimental). Con lo cual, no es cierto que al encarar un proceso
contencioso-administrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00
cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional plena predicado de
nuestro moderno proceso contencioso-administrativo)112, sino que no se
verá favorecido con las técnicas de la tutela de urgencia que si están
previstas en los procesos constitucionales.
- Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13 es necesario
atender a estas reglas concretas, ya enunciadas en este texto, y que
consideramos, serán las siguientes: a) Invocar la protección de un derecho

168
fundamental o al menos de su contenido constitucional directamente
protegido (numeral 1) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional);
b) Lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal ordinario
para la protección de los derechos (numeral 2) del artículo 5° del Código
Procesal Constitucional)114. En este último caso, recordar que el proceso
contencioso-administrativo tiene varios elementos de tutela diferenciada
que lo hacen viable para la protección de los derechos de los administrados.
Sólo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y mecanismos de
protección que tiene el proceso contencioso-administrativo, éstas serán
insuficientes para la protección requerida, procederá el amparo o el
cumplimiento; c) Sustentar objetivamente una situación de urgencia, la
misma que puede manifestarse en una lesión palmaria o una amenaza cierta
de daño sobre los derechos constitucionales del administrado, o en todo
caso, en una afectación a bienes jurídicos valiosos para el sistema jurídico
(la vida, la propiedad, la subsistencia, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, la seguridad jurídica, entre otros). Solamente cuando exista
una situación de urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional
sumaria y expedita, procederán los procesos constitucionales; d) Demostrar
que recurrir a los procesos constitucionales constituye un factor de
"evitación de un daño cierto", que se produciría de recurrir a las vías
procesales ordinarias. Claro está que deberá demostrarse que, pese a que el
contencioso-administrativo tiene instrumentos de tutela diferenciada y de
sumarización procedimental, el justiciable deberá demostrar y comprobar
ante el juez que dicha vía procesal no le será favorable para la tutela de su
situación de urgencia, es más, deberá demostrar que transitar dicha vía
procesal constituirá un escenario de daño a sus derechos, daño que podrá
ser evitado únicamente si se recurre a la vía sumaria y de urgencia del
proceso de amparo, o de cumplimiento; y, e) Por último, por una cuestión
de estrategia procesal, conviene estar al día con la jurisprudencia

169
constitucional sobre la materia, expresada ya en varias e importantes
sentencias del Tribunal Constitucional, las cuales se reseñan en esta
obra115. Podría ser que se desconozca que el Tribunal Constitucional ya
fijó el criterio procesal para el caso particular que se invoca (p.e. señalando
que el amparo para su caso concreto es improcedente, debiendo ser
reconducido a la vía contenciosoadministrativa), con la consiguiente
pérdida de tiempo y recursos. Por tanto, es un imperativo procesal de
primer orden estar permanentemente informado con la jurisprudencia y los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia de amparo
y procesos constitucionales.
- Sexta regla: Es preciso recordar también, algo que se ha sabido desde la
Ley N° 23506 Y que es una verdad de perogrullo: el amparo carece de
estación probatoria, por ser un "proceso al acto lesivo" (Exp. N° 0976-
2001-AA/TC), sumario, expeditivo y restitutivo de los derechos
fundamentales conculcados por una actuación u omisión administrativa. A
lo sumo se puede aportar prueba documental que sustente la existencia de
la actuación administrativa lesiva de los derechos fundamentales, y que es
materia de Por tanto, las controversias complejas, que requieran de
actuación probatoria de medios de prueba distintos a los documentales, o
que contengan un gran caudal probatorio que requiera ser actuado para
dilucidar las pretensiones del justiciable, no podrán ser discutidas mediante
el proceso de amparo (Cfr. STC Exp. N° 8605-2005-AA/TC, caso
Engelhard). De igual manera la vía del proceso de amparo no podrá ser
empleada con la nuda finalidad de impugnar un acto administrativo, puesto
que ello implicará una cuestión probatoria específica que no es posible de
ser realizada por la vía del amparo (Cfr. Fundamento Jurídico N° 4 de la
STC Exp. N° 4790-2005-PA/TC).
- Sétima regla: Para los juzgadores. El numeral 2) del artículo 5° del
Código Procesal Constitucional puede constituir una herramienta eficaz

170
para dilucidar adecuadamente los campos de los procesos constitucionales
y de los procesos ordinarios, muy significativamente en materia
administrativa. Sin embargo, una interpretación errada de sus alcances,
permitiría al juez ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de
cumplimiento) señalando que la vía procesal correcta es la del contencioso-
administrativo, con lo cual se vaciaría el contenido de la protección jurídica
mediante los procesos constitucionales. Eso no es lo que ha querido el
legislador, ni tampoco es lo que ha señalado el Tribunal Constitucional en
su interpretación del referido precepto. Hay que recordar que el TC ha
señalado que "(...)sólo en los casos en qtle tales vías ordinarias [procesales]
no sean idóneas) satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por
la necesidad de protección urgente) o en situaciones especiales que han de
ser analizadas) caso por caso) por los jueces) será posible amdir a la vía
extraordinaria del amparo(...)". (STC Exp. N° 0206-2005PA/TC,
Fundamento Jurídico N° 6). Corresponde al juez determinar entonces, caso
por caso, la necesidad de tutela de urgencia, o la ineficacia de las vías
ordinarias para la tutela de los derechos invocados por el demandante por la
vía del amparo. Ello lleva a realizar un análisis liminar, previo a la
sustanciación de las pretensiones por parte del juez, quien deberá analizar
si es que la materia discutida pertenece o no a la vía excepcional del
proceso de amparo116o Si ello no fuere así, deberá rechazar la demanda in
limine, y disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la vía
ordinaria (en materia administrativa, será el proceso contencioso-
administrativo). Por el contrario, si se aprecia que el demandante solicita
una verdadera y sólida tutela de urgencia, basada en razones objetivas y
para lograr la protección efectiva del contenido constitucio_ nalmente
protegido de un derecho constitucional, el juzgador deberá dar trámite al
proceso de amparo, por haberse cumplido los supuestos establecidos en el

171
Código Procesal Constitucional, y por la jurisprudencia constitucional
sobre la materia.

Dicho todo lo anterior, será necesario emprender el estudio de la

jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a partir de la entrada
en vigencia del Código Procesal Constitucional, a fin de desentrañar los
criterios que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido con
respecto a la relación entre el proceso de amparo y el proceso de
cumplimiento, con respecto al proceso contencioso-administrativo. Al
respecto, el año 2005 ha sido fructífero en la emisión de sentencias en las
cuales el Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan te con
respecto a las relaciones entre los procesos constitucionales antes referidos
y el proceso contencioso-administrativo.

_______________________________________________

7. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del "Amparo

Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1417-
2005-AA/ TC, en el caso "Manuel Anicama Hernández"

Recientemente, el TC, dentro de la nueva impronta que le ha dado el

Código Procesal Constitucional a los procesos constitucionales "de la
libertad" y al tratamiento de su nueva relación con los procesos
"ordinarios" para la tutela de los derechos y situaciones jurídicas de las
personas frente a los actos de los poderes públicos, ha emitido sentencia en
un caso relativo a materias pensionarias, mediante la modélica sentencia
recaída en el Exp. N° 1417-2005-AAjTC, en el caso "Manuel Anicama
Hernández"117.

172
Esta reciente sentencia, ha implicado la adopción de una nueva tendencia
jurisprudencial por parte del TC con respecto al tratamiento de los amparos
''previsionalel', procesos estos últimos que integran gran parte de la carga
procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los procesos
constitucionales de tutela a través del proceso de amparo.
Tal como es sabido, durante la vigencia de la Ley N° 23598 - Ley de
Habeas Corpus y Amparo, los justiciables frente a decisiones de
autoridades públicas en materia pensionaria (sea la Oficina de
Normalización Previsional o las entidades públicas que correspondan
conforme a la legislación provisional), acudían incesantemente a la vía del
proceso constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional con
respecto a sus pretensiones. Esto motivó que los "amparos previsionalel'
colmen los juzgados encargados de conocer los procesos de amparo, los
mismos que no se daban abasto para atender esta clase de procesos,
sabiendo que aún en muchos casos se trataba de litigios que no debían ser
sustanciados mediante la vía extraordinaria del amparo, sino que debían ser
conocidos por los órganos encargados de administrar justicia en lo
contencioso-administrativo.
Ante esta situación, la nueva doctrina sustanciada a través del Exp. N°
1417-2005-AA/TC, se centra en reafirmar que, a tenor de 10 señalado en el
Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo sirve únicamente
para tutelar los aspectos directamente vinculados con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. El Te
(fundamentalmente en los Fundamentos Jurídicos N° 37 Y 51 de la referida
sentencia), efectúa una precisión incontrastable: los aspectos que
constituyen el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales (como el caso del derecho a la pensión) serán tutelados
mediante la vía del amparo; mientras que para la tutela procesal con

173
respecto a las controversias que se susciten con relación a aspectos que no
estén directamente vinculados con el contenido constitucional del derecho a
la pensión, es decir, aquellos aspectos de orden legal o reglamentario,
deberá ser empleada la vía del proceso contenciosoadministrativo.
Merece especial mención el hecho de que el Tribunal Constitucional haya
precisado varios criterios que conforman parte del precedente de
observancia obligatoria para los operadores jurídicos inserto en la presente
sentencia. Tales consideraciones son las siguientes:

a) En el Fundamento Jurídico N° 8, el TC establece claramente que el

amparo no procede para la protección de derechos de origen legal sino
única y estrictamente derechos constitucionales. Y no solamente basta ello:
el TC establece que para otorgar tutela constitucional vía el amparo, debe
analizar dos presupuestos procesales: 1) el sustento constitucional directo
del derecho invocado, y, 2) el contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.

b) En el literal b) del Fundamento Jurídico N° 27 se establece que si

bien se establece que el amparo procede para la protección de derechos de
sustento constitucional directo (mientras que los derechos subjetivos de
creación legal serán protegidos por los procesos ordinarios), ello no puede
ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de
configuración legal (como el derecho a la pensión), carezcan de protección
a través del amparo constitucional, puesto que los ámbitos derivados del
contenido esencial de un derecho fundamental, podrán ser tutelados por
esta vía de tutela extraordinaria, debido a su propia finalidad, establecida
tanto en el artículo 200° de la Constitución, como en el artículo 38° del
Código Procesal Constitucional.

174
c) En el Fundamento Jurídico N° 34, el TC en una línea jurisprudencial
ya trazada en los Expedientes acumulados N° 0050-2004-Al, N° 0051-
2004-Al, N° 0004-2005-Al, N° 0007-2005Al Y N° 0009-2005-Al, que
resuelve el caso de la impugnación a la ley de reforma constitucional para
el cierre del régimen pensionario del D. Ley N° 20540, señala que el
derecho constitucional a la pensión y a las prestaciones de la seguridad
social, siendo un derecho fundamental, el mismo tiene una configuración
legal, y por tal motivo, se deduce que tendrá aspectos que serán protegidos
constitucionalmente, y otros que no (por ser de origen legal). La
consecuencia será, que a partir de la STC bajo análisis, sólo los aspectos
ligados al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
pensión, serán tutelables por vía del amparo, mientras que los aspectos
exclusivamente legales, deberán ser protegidos por la vía ordinaria.

d) El elemento central sustantivo a través del cual gira la sentencia es el

Fundamento Jurídico N° 37, en el cual el TC establece los aspectos del
contenido esencial del derecho fúndamental a la pensión, y que en
consecuencia, gozarán de la protección extraordinaria del proceso de
amparo. Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre de
precedente vinculante, conforme a los alcances del artículo VII del Título
Preliminar del CProc. Tales aspectos son los siguientes:

- Será procedente el amparo cuando habiendo el demandante reunido los

requisitos legales para el libre acceso al sistema pensionario de su elección,
se le niegue dicho acceso, debido a que los requisitos legales que
establecen el libre acceso a los sistemas previsionales, forman parte del
contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. (literal a) del
Fundamento N° 37)

175
- Serán objeto de protección a través de la vía de amparo, los supuestos en
que se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de
jubilación o cesantía, a pesar de haber obtenido los requisitos legales para
obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), de una
pensión de invalidez, presentados los supuestos establecidos en la Ley que
determinan su procedencia. Esto, debido a que forman parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que
establecen los requisitos para la obtención del derecho a la pensión. (Literal
b) del Fundamento N° 37)118
Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional, litigios con respecto no
al reconocimiento de una pensión, sino a su específico monto, el TC
establece que ello será procedente, sólo cuando se encuentre comprometido
el derecho al mínimo vital pensionario. En tal sentido, tomando como
referente el monto más alto de la denominada "pensión mínima" (el monto
de S/. 415.00 nuevos soles), el TC establece que sólo se conocerán las
pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento de montos
menores a dicho tope, siendo que las personas que ostenten pensiones
mayores a dicho monto, deberán acudir a la vía judicial ordinariall9o
(Literal c) del Fundamento N° 37)120.
- Aún cuando, a primera vista, las pensiones de viudez, orfandad, y
ascendientes, no son parte del contenido esencial del derecho fundamental
a la pensión, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí
lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en
los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a
pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. (Literal d) del
Fundamento N° 37).
- Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad como
consecuencia del distinto tratamiento que el sistema pensionario dispense a
personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente

176
análoga, tales situaciones serán objeto de protección mediante el proceso de
amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido.
Esto será así, cuando se afecte el derecho a la igualdad en materia
pensionaria, ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y
objetivas que justifiquen un tratamiento disímil en el libre acceso a
prestaciones pensionarias. (Literal e) del Fundamento N° 37).
- Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o
a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se
encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente
protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión,
prima Jade} las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser
ventiladas en la vía judicial ordinaria. Lo mismo pasa para los casos de
pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de
pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en
materia pensionaria. (Literal g) del Fundamento N° 37).
- Por último, recuerda el TC que para que exista un pronunciamiento sobre
el fondo en el proceso de amparo, la titularidad del derecho subjetivo
concreto cuya tutela se pretende, debe estar suficientemente acreditada,
debido a que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un
derecho, sino que se reestablece su ejercicio. (Literal f) del Fundamento N°
37).
e) De otro lado, el elemento central procesal contenido en la Sentencia
bajo análisis, se encuentra en los fundamentos 44 a 53 de la misma. Ello
debido a que el TC deja sentados varios criterios que serán explicados en
las líneas que siguen:
- El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad de los procesos
de amparo atendiendo a la naturaleza "urgente" de tales procesos.
(Fundamento Jurídico N° 46). Ello implica reconocer que mientras el
amparo expresa un medio procesal de tutela "urgente" y por tanto

177
extraordinario en nuestro ordenamiento jurídico, junto a tal medio procesal
deberán existir medios ordinarios de tutela procesal, tal como lo es el
proceso con tencioso-administrativo.

- Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo - como la de todo

proceso constitucional de la libertad - es la de tutelar derechos
fundamentales, específicamente su contenido esencial o
constitucionalmente protegido. (Fundamento Jurídico N° 47). De tal suerte
que se confirma el criterio por el cual, los aspectos legales que no
conforman el contenido esencial de los derechos fundamentales, así como
los derechos subjetivos creados por el legislador, no serán pasibles de
protección por la vía del amparo, sino que deberán ser tutelados por las vías
ordinarias de tutela procesal. Para el caso de tutela frente a actuaciones u
omisiones de entidades de la Administración Pública, el proceso
contencioso-administrativo será aquella "vía ordinaria" a que se refiere el
TC
- El TC respalda el criterio que se deduce de los fundamentos jurídicos
antes citados, en los siguientes términos: "La vía idónea para dilucidar los
asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensión} es el proceso
contencioso-administrativo. En efecto} en tanto que es la Administración
Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones
especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la 1f!Y} es el
proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de
los actos adinistrativos que se consideren contrarios a los derechos
suijetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~
sin embargo} no derivan directamente del contenido constitucionalmente
protegido por el derecho fundamental a la pensión}}. (Fundamento Jurídico
N° 51).

178
Todas las consideraciones anteriormente vertidas, permiten afirmar que el
TC acoge el criterio por el cual los procesos constitucionales tienen una
consideración extraordinaria en cuanto a los demás medios de tutela que el
ordenamiento jurídico otorga para la protección de los derechos de los
particulares. Es decir, los procesos constitucionales de la libertad tienen por
fin ser medios extraordinarios y urgentes de tutela jurisdiccional para la
protección de los derechos fundamentales (en concreto de su contenido
esencial o constitucionalmente tutelable), mientras que para las
pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de orden legal),
existirán vías ordinarias. Si se tratara del caso de derechos de arder: legal
afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública, esa
vía ordinaria será el proceso contencioso-administrativo.
f) No obstante lo anterior, desde un punto de vista procesal, la mayor
riqueza está en la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional de la
cláusula establecida en el artículo 3° de la Ley N° 27584 - LPCA, en los
términos siguientes:
"52. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la estimación en
juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido
directamente protegido por el derecho jundammtal a la pensión} los
jllSticiables deberán aCt/dir al proceso contencioso-administrativo a ifectos
de dilucidar el asunto controvertido.
En tal perspectiva} el artíCt/lo 3° de la Ley N° 27584 establece} de
cotgoTmidad con el principio de exclusivida~ lo siguiente: "las actuaciones
de la administración pública sólo puedm ser impugnadas en el proceso
contmcioso-administrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr a
los procesos constitucionales'~ es decir; salvo en los [casos] que la
actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del
contenido constitucionalmente protegido por un derecho constitucional".
(Fundamento Jurídico N° 52, in totUfJ1).

179
Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad, que
la interpretación correcta del artículo 3° de la LPCA, es en el sentido de
que en caso las actuaciones u omisiones de la Administración Pública
afecten el contenido constitucionalmente protegido por un derecho
fundamental, será posible el empleo de un proceso constitucional (sea de
amparo, habeas data o cumplimiento - con las salvedades que ofrece este
último proceso y que estudiaremos más adelante). Esta consecuencia
interpretativa, implica que el Te ha separado los casos de protección de
derechos frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública.
Los casos de afectación directa al contenido constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental gozarán de la protección especial, urgente y
extraordinaria de los procesos constitucionales de la libertad (tales como el
caso del amparo, el habeas data o el proceso de cumpli-
miento). De otro lado, la protección procesal para el resto de derechos,
estará dada por el proceso contencioso-administrativo como medio procesal
ordinario para la protección de los derechos afectados por una actuación u
omisión de la Administración Pública.
AsÍ, los campos estarán diferenciados de acuerdo al objeto de cada medio
procesal, el proceso constitucional de amparo estará dirigido a la protección
de derechos constitucionales, estrictamente con respecto a su contenido
esencial o constitucionalmente protegido. La jurisdicción constitucional de
la libertad sólo será activada cuando se trate de procesos de amparo
dirigidos al otorgamiento de tutela para tales derechos. A contrario, para el
resto de derechos, la vía judicial idónea será el proceso contencioso-
administrativo, en aplicación del artículo 3° de la LPCA. El amparo, vía
urgente, extraordinaria, es residua4 sólo será aplicado para proteger
determinados derechos constitucionales, mientras que la vía procesal
ordinaria, y por tanto, preferente, será el proceso contencioso-
administrativo.

180
La importancia de este fallo, es tal, que ha trascendido a varios ámbitos
para delimitar el ámbito de aplicación de las tutelas entre los procesos
constitucionales de la libertad y el proceso contencioso-administrativo. Así
pues, se han establecido las . diferencias entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar la protección
constitucional de la libertad de empresa en el caso concreto de licencias de
funcionamiento (Caso Ludesminio Laja Mari - Exp. N° 3330-2004-
AA/TC), para el caso de presuntas afectaciones al derecho al debido
proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Perú SAC - Exp. N° 8605-
2005-AA/TC), así como para los temas derivados de la presunta
vulneración de la libertad de trabajo por clausura de locales comerciales
(Caso Julia Mabel Benavides García - Exp. N° 2802-2005-AA/TC), e
inclusive en materia de las demandas de amparo sobre casos del régimen
laboral del empleo público (Caso César Baylón Flores - Exp. N° 0206-
2005-PA/TC). Cabe mencionar que en todos estos casos, se coge como
argumentos interpretativos para la improcedencia de las demándas antes
referidas, los sustentos establecidos en el caso "Anicama", es decir, el
hecho de que los demandantes estarían buscando la vía excepcional del
amparo para obtener protección para aspectos de desarrollo legal de
derechos fundamentales o para la tutela de derechos subjetivos establecidos
legislativamente. Ante esta situación, el TC ha manifestado que el proceso
de amparo no sería la sede indicada para la protección de esta clase de
derechos, siendo que la vía idónea para la tutela de tales derechos sería la
vía del proceso contencioso-administrativo.
De otro lado, la trascendencia del caso Anicama también ha trascendido al
ámbito de las relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y
el proceso contencioso-administrativo, sobre todo a través de las
consideraciones de orden procesal establecidas a través de la Sentencia

181
recaída en el Exp. N° 0168-2005-PCjTC, caso "Maximiliano Villanueva
Valverde", sobre la cual volveremos más adelante.
g) Por último, es necesario señalar la enorme trascendencia que ha
tenido el fallo "Anicama", en lo que se refiere al aspecto procesal para el
trámite de las demandas de amparo declaradas improcedentes (inclusive
para el ámbito de las demandas de cumplimiento improcedentes). El
Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales declara la
improcedencia de amparos, ha señalado con carácter de precedente de
observancia obligatoria que tales demandas improcedentes deberán ser
derivadas al orden contencioso-administrativo, siguiendo las reglas
procesales establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a N° 58 del
caso "Anicama".
8. Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido
extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio
Loja Mori" recaído en el Expediente N° 3330-2004-AA- TC y el caso
"Julia Mabel Benavides García", recaído en el Expediente N° 2802-200S-
PAjTC.
Uno de los supuestos más comunes de recurrencia al proceso constitucional
de amparo era para obtener tutela jurisdiccional ante pretendidos abusos o
arbitrariedades de los municipios en materia de licencias de
funcionamiento, especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos
al público (discotecas, hoteles, centros de esparcimiento, etc.).

Los casos usuales que se presentaban en la realidad, antes de la emisión de

la Sentencia que analizaremos, estaban relacionados con actitudes de
empresarios que, o bien abrían locales comerciales premunidos de las
famosas "licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas que
conforme a la mayoría de ordenamientos municipales sólo duraban por un
máximo de doce meses hasta que se resuelva sobre el otorgamiento

182
definitivo de la licencia al solicitante, entendiéndose otorgados tales
permisos provisionales siempre y cuando no se contravenga la zonificación
vigente y la compatibilidad de uso), o bien abrían sus puertas al público sin
contar con licencia alguna de funcionamiento otorgada por el municipio de
su jurisdicción. En ambos casos, cuando el municipio efectuaba las
correspondientes inspecciones, daba en cuenta que, de un lado, existían
locales cuya licencia provisional obtenida no cumplía los requisitos para su
otorgamiento, o que bien se trataba de locales que abrían sus puertas al
público sin haber iniciado trámite alguno para su funcionamiento legal.
Consiguientemente, ante tales constataciones, los municipios procedían a
efectuar las clausuras correspondientes, sean temporales o en otros casos
definitivas.
Una vez producida la acción municipal antes descrita, los afectados por
tales medidas interponían inmediatamente sendas demandas de amparo
constitucional, casi siempre argumentando que los actos municipales de
clausura devenían en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad de
empresa, al debido proceso, a la libertad de trabajo y a la igualdad ante la
ley. Con igual celeridad en muchos casos, los jueces de amparo otorgaban
inmediatamente tutela a tales empresarios, permitiendo que con las
sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los negocios de los
infractores, muchas veces sin haber realizado un análisis completo de la
legalidad o no del comportamiento de los actores.
Ante dicha situación muchas veces los municipios se vieron
imposibilitados para poder disponer medidas de sanción o coactivas contra
los negocios infractores, puesto que muchos de éstos disponían de sendas
sentencias de amparo en las cuales se les otorgaba la licencia
correspondiente (en realidad, patente de corso en muchos casos), para
actuar al margen de la intervención administrativa municipal. Inclusive, se
dieron casos de discotecas de dudosa reputación u hoteles que escondían

183
lenocinio s, que contaban con dos o más sentencias de amparo
constitucional a su favor, lo que les permitía seguir funcionando en
situación de impunidad absoluta.
Todo este panorama, dado antes de la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional, se ha visto trastocado a partir de la modélica
Sentencia bajo análisis, recaída en el Expediente N° 33302004-AA/TC, en
el caso denominado "Ludesminio Laja Mari". Precisamente, a partir del
fallo bajo análisis, se definen los contornos de la utilización del proceso de
amparo para la tutela de los derechos de libertad de empresa y de libertad
de trabajo en el caso de negocios dedicados al rubro de diversión,
esparcimiento o servicios nocturnos.
En este caso, se trató de una demanda interpuesta por el representante de
una discoteca del centro de Lima, que frente a una medida de clausura
establecida por el Municipio de Lima, acudió al proceso de amparo para la
tutela de sus derechos "a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la
propiedad, al debido proceso y a la igualdad ante la ley", los mismos que
supone se habrían visto afectados por la medida de clausura dispuesta por
el municipio.
Ante tal demanda, el TC sienta jurisprudencia señalando que, en primer
lugar, para poder interponer una demanda de amparo es necesario acreditar
estar en ejercicio del derecho a la libertad de empresa conforme al
ordenamiento vigente. En este caso, si no se cuenta con licencia de
funcionamiento otorgada, o, se ejerce fuera de los límites establecidos por
el artículo 59° de la Constitución, el TC entiende que no se está ejerciendo
correctamente el derecho a la libertad de empresa, es decir, se está
ejerciendo al margen de la Constitución o fuera de los límites establecidos
por ésta. En tal sentido, entiende el TC que al no ejercerse de acuerdo a la
Constitución la libertad de empresa, no procede recurrir al amparo

184
constitucional para la protección de este derecho, sino que corresponde
acudir a los procesos contencioso-administrativos.
Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos Jurídicos N° 25, 78
Y 79 de la Sentencia bajo análisis, los mismos que establecen lo siguiente:

"25. La improcedencia del amparo presentado.

Como se senalara supra, si un derecho fundamental no asiste al rectlrrente,
la demanda será declarada t1Ccesariamente improcedente, en virtud de que,
según el artículo 38° del Código Procesal Constituciona~ "no procede el
amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional
directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos
del mismo ".
Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el
artíctllo 5, inciso 2, del Código Procesa~ el hecho de que "existan vías
procedimentales especfficas, igualmente satisfactorias, para la protección
del derecho constitucional amenazado o vulnerado ".
Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectación de un derecho
fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este
derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia
correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si existen
dudas acerca de la actuación de los gobiernos locales al momento del
otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado
deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa, salvo que sustente con
claridad la afectación de un derecho fundamental ".
'78. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia
de la demanda.
S eglín el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constituciona~ puede
ser materia de protección a través del amparo un derecho constitucional

185
como el previsto en el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad
de empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no
se encuentra ejerciendo correctamente ejerciendo correctamente 1m
derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder
correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento,
según lo ha determinado dentro de sus fimciones, la Municipalidad
Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que S1J
ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas).
Por tanto, es de aplicación el artíctllo 38 del Código Procesal
Constitucional, según el cual "no procede el amparo en defensa de 1m
derecho que carece de sustento constitucional directo o que no esté referido
a los constitucionalmente protegidos del mismo; situación que nos lleva
ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la presente demanda} más
aún si se ha considerado en el artículo 5} inciso 1} del Código Procesal
Constituciona~ lo siguiente: "No proceden los procesos constitucionales
mando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado n.
'79. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante.
El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relación a la solicitud de
funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho} no se enmentra protegido ni
amparado por derecho fundamental alguno} por lo que no se puede
considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta
razón} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia}
se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta.
De esta manera} tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento
50 de la Sentencia del Expediente N° 1417-2005-AAjTC Caso Manuel
Anicama HernándeZJ para el caso del derecho jimdamental a la pensión:
"(. .. ) en atención a su jimción de ordenación} el Tribunal Constitucional

186
no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo
constitucional en materia pensionaria} sino que} a su veZJ debe determinar
la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha
materia que por no gozar de protección constitucional directa} no son
susceptibles de revisarse en sede constitucional(. .. ) n.
En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino del proceso
ordinario (especialmente) del contencioso-administrativo) para hacer valer
sus derechos constitucionales. Sólo esta vía será la idónea para contradecir
ctlalquier afectación en la no emisión de tma licencia de jimcionamiento.
Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que
amerita la protección de derechos jimdamentales} pese a que la vía que se
utilice sea distinta a la del amparo n.
En tal sentido, el Te ha establecido mediante el presente pronunciamiento,
un nuevo criterio para distinguir entre los supuestos en que será posible
recurrir al proceso de amparo para la protección de la "libertad de
empresa". Sólo será posible cuando se acredite claramente que se cuenta
con dicho derecho (mediante la licencia de funcionamiento). Si no se
cumple con esta condición, la vía del amparo que- dará proscrita, debiendo
el justiciable recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela de
su derecho potencial a la libertad de empresa, discutiendo en dicha sede los
aspectos relativos al otorgamiento o no de licencias de funcionamiento.
Sin embargo, la línea jurisprudencial trazada en el caso "Ludesminio Laja"
no ha quedado solamente en dicha sentencia. El TC recogiendo los criterios
establecidos en dicho caso, ha establecido jurisprudencia aún más
específica, sobre la pertinencia del empleo del proceso de amparo para la
tutela de la libertad de empresa y su derecho conexo, la denominada
"libertad de trabajo", precisamente ambos argumentos muchas veces
esgrimidos por empresarios que regentan negocios que implican prestación
de servicios con atención al público. Esta oportunidad se ha dado en la

187
sentencia del caso "Julia Mabe1 Benavides García", Exp. N° 2802-2005-
PA/TC.
En el caso ''Julia Mabel Benavides", el TC señala que si bien es cierto que
la libertad de trabajar es un derecho accesorio de la libertad de empresa
(puesto que si no se deja funcionar a una empresa, no se está permitiendo
ejercer el derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores), no es menos
cierto que ya se ha establecido en el caso "Ludesminio Laja" que para
poder acceder a la tutela de la libertad de empresa frente a actuaciones u
omisiones de la Administración Municipal, se debe contar con dicho
derecho fundamental, hecho que se acredita en el ámbito específico
municipal, mediante el hecho de ostentar la licencia de funcionamiento. Si
es que no se acreditase el venir ejerciendo la libertad de empresa conforme
al ordenamiento la demanda de amparo deberá ser declarada improcedente,
debiendo remitirse lo actuado al ámbito del proceso contencioso-
administrativo, debiendo seguirse este proceso bajo las reglas de actuación
procesal establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 de la
sentencia recaída en el Exp. N° 1417-2005-AAjTC, caso "Manuel
Anicama".
Asimismo, debe atenderse que el TC enfatiza en el fundamento jurídico N°
7 de esta sentencia que, en caso se tenga dudas con respecto al
otorgamiento o denegatoria de una licencia de funcionamiento, la vía
idónea para la discusión de tales aspectos será la del proceso contencioso-
administrativo por contar con una adecuada estación probatoria, de la cual
carece el proceso sumario de amparo. Por tanto, sólo en los casos que se
sustente con claridad la afectacíón de un derecho fundamental o de su
contenido constitucionalmente protegido, señala el TC, se podrá analizar el
fondo de una controversia planteada en una demanda de amparo con estas
características12l.

188
Cabe prestar especial atención a los fundamentos jurídicos N° 8 Y N° 9,
donde el TC claramente afina el criterio establecido en el caso "Ludesminio
Laja" y sienta un precedente vinculante en lo que se refiere al caso de
demandas de amparo relacionadas con la libertad de empresa y el derecho
al trabajo, en los términos siguientes:
"8. Como se ha señalado en el fimdamento N° 5, supra, las municipalidades
por mandato constituciona~ son competentes para regular actividades y
servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio
ambiente, transporte colectivo, cirmlación y tránsito, turismo, mltura,
recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese
sentido, en el ámbito de competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de
las actividades o servicios regulados por la administración mlmicipa~ y a
fin de qercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa :Y
consementemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad
de trab%, como derecho accesorio-, se debe contar previamente con la
respectiva autorización l7lt/nicipa~ sea esta licencia, autorización,
certificado o malquier otro instrumento aparente que pruebe la autorización
municipal para la prestación de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad
enljJresaria~ como pueden ser, a guisa de qenljJlo: el otorgamiento de
autorización de apertura de establecimientos comerciales, indllstriales y de
actividades profesionales; licencia o concesión de ruta para el transporte de
pascijeros; certificado de c017ljJatibilidad de uso; licencia de construcción,
remodelación o demolición; declaratoria de fábrica; certificado de
conformidad de obra; licencia de fimcionamiento; certificado de
habilitación técnica y/o licencia para la circulación de vehículos menores.
9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que siempre
que en los casos reseñados en el fundamento N° 8, supra, se alegue la
vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la
libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorización

189
municipal correspondiente :Y de los actuados no se constate una manifiesta
arbitrariedad en el accionar de la Administración, que vulnere algún
derecho fundamental del administrado-J serán aplicables, mutatis !
JltItandis, los criterios vertidos en los fundamentos N° 4 a N° 8, sllpra.
Dichos criterios serán también aplicables a las demandas en las que se
solicite la inaplicación, suspensión o nulidad de Cualquier sanción o
procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la
correspondiente autorización municipal".
Precisamente, mediante la presente Sentencia, el Tribunal Constitucional
hace uso nuevamente de la técnica del precedente vinculante, señalando
que los fundamentos jurídicos N° 4 a N° 17, serán considerados como de
observancia obligatoria. Por intermedio de esta decisión entonces, los
amparos municipales que tengan como centro de discusión la alegación de
una afectación a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo por una
denegatoria de una licencia de funcionamiento, serán declarados
improcedentes, remitiéndose tales actuados al ámbito del proceso
contencioso-administrativo.
Cabe indicar, además, que el Tribunal Constitucional ha establecido que la
vía procedimental aplicable para el caso de discusiones sobre afectaciones
a la "libertad de trabajo" y a la "libertad de empresa" por falta de licencia
de funcionamiento, será tramitada en la vía del proceso contencioso-
administrativo, por contar esta vía con la adecuada estación probatoria para
dilucidar ese tipo de pretensiones (Fundamento Jurídico N° 16 de la STC
2802-2005-PA/TC).
Por último, conviene precisar que toda vez que los supuestos de amparos
municipales por carecer de licencia de funcionamiento serán declarados
improcedentes y enviados a la vía contencioso-administrativa, el Tribunal
Constitucional se ha cuidado en señalar que le serán aplicables a tales
"amparos municipales" las reglas procesales establecidas en los

190
Fundamentos N° 53 a N° 58 de la STC 14172005-PA/TC, es decir, las
reglas procesales del caso "Manuel Anicama".

9. El caso "Engelhard" (STC Exp. N° 8605-2005-AA/TC) y la aplicación

residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido
Proceso en sede administrativa".

Es preciso indicar que en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional

reafirma algunas de las posiciones anteriormente establecidas en otras
Sentencias, tales como la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-
AA/TC.
En el presente caso, que trata sobre materia tributaria, la empresa
Engelhard Perú SAC (en liquidación) interpuso demanda de amparo
alegando una violación de sus derechos constitucionales al debido proceso,
legalidad, libertad de contratar y seguridad jurídica, entre otros.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre el caso,
descarta cualquier tipo de afectación al derecho al debido proceso de la
demandante, motivada en los siguientes razonamientos:
a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de interpretación y
aplicación de normas de rango legal: El TC se ratifica en el criterio del caso
"Anicama", cuando establece que el amparo procede únicamente para la
protección del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados. Si bien la empresa demandante alegó violaciones a su derecho
al debido proceso, éstas no tuvieron afectación sobre el ámbito
constitucionalmente protegido de éste, sino que, el análisis de la demanda
permitió deducir que se trataba de asuntos procedimentales no vinculados a
un derecho fundamental, sino que se trataba de cuestiones relativas a la
interpretación y aplicación de normas legales. En consecuencia, no procede

191
el amparo para este tipo de controversias, que encuentran su cauce natural
en la vía del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de la
STC Exp. 1417-200S-PAjTC, véase Fundamentos Jurídicos 36, 37 Y 38 de
la STC 8605-2005-AAjTC, bajo análisis).
b) El proceso constitucional de amparo, carece de estación probatoria,
en todo caso, no es viable para analizar ingentes medios probatorios o para
que se revise el modo en el cual la Administración valoró o merituó las
pruebas: El TC es claro en señalar que el demandante en este caso, lo que
pretendió fue que se interprete el sentido legal correcto de las pruebas
valoradas por la Administración a lo largo del procedimiento
administrativo. Se recuerda que en estos casos el amparo no es la vía
pertinente puesto que el examen de cuestiones probatorias complejas es
ajeno al proceso de amparo. En todo caso, la vía natural para dicho examen
será la del proceso contencioso administrativo.

Es importante señalar que, a contrario del resto de Sentencias estudiadas en

este acápite, la Sentencia del caso "Engelhard" no constituye precedente de
observancia obligatoria, sino que tiene una serie de obiter dietllm que están
relacionados con la improcedencia de demandas de amparo por presuntas
afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa.
10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC) y el
Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo
público.
En este caso, donde también se fija un precedente vinculante, al igual que
con respecto a los casos "Anicama", ''Villanueva'', "Laja Mari" y
"Benavides García", el Tribunal Constitucional afronta uno de los
supuestos más recurrentes de demandas de amparo: los referidos a materia
laboral, tanto privada como pública. Lo hace a través de la importante

192
Sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PAjTC, caso "César Antonio
Baylón Flores".
Por supuesto que, a despecho de la importancia del precedente que
estudiaremos122 tanto para el régimen laboral de la actividad privada
(regulado por el ns. 003-97-TR - TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, así como por leyes especiales), como para el
régimen laboral del empleo público (regido en nuestro país por el Decreto
Legislativo N° 276 - Ley de la Carrera Administrativa, la Ley 24041 y las
leyes especiales de las carreras administrativas), señalamos que para
efectos de nuestra línea de análisis (relaciones entre el proceso de amparo y
el proceso contencioso-administrativo), estudiaremos únicamente los
alcances de la sentencia en lo que se refiere a las demandas de amparo
relativas a la materia del empleo público.

En primer lugar, es muy importante que el Tribunal Constitucional siente

un criterio respecto de lo que se entiende por "régimen laboral público".
Precisamente, el TC entiende que éste se encuentra conformado por el
régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276, su
Reglamento - DS. 005-90-PCM), los trabajadores incluidos dentro del
régimen de la Ley 24041 y asimismo, los regímenes especiales de carrera
administrativa (como los del magisterio, el personal del sector salud, etc.).
Por el contrario, no formarán parte del régimen laboral público aquellos
casos de las entidades administrativas que (en una "huida del derecho
administrativo") tienen régimen laboral de la actividad privada (caso de
algunos Organismos Constitucionalmente Autónomos y la mayoría de
Organismos Públicos Descentralizados en el Gobierno Nacional). En el
caso de entidades públicas que tienen el régimen laboral de la actividad
privada, la vía ordinaria será que establezca la legislación procesal del
trabajo, y no la vía del proceso contencioso-administrativol23.

193
Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal Constitucional ha
afinado aún más los criterios para distinguir entre el proceso de amparo y
los procesos contencioso-administrativos. No solamente basa las
diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los numerales 1) y
2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, sino que postula
correctamente que el proceso de amparo será expresión siempre de una
tutela de urgencia, limitada a aquellos supuestos específicos y
objetivamente comprobados en los cuales se requiera la tutela procesal
efectiva de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente
protegido, por así establecerlo la Constitución y las normas de desarrollo en
materia procesal constitucional. Se hace hincapié en que se podrá recurrir
al amparo sólo cuando se demuestre efectivamente la ineficacia de las vías
procesales ordinarias para la tutela de los derechos del demandante
(Fundamentos Jurídicos N° 4 a 6 de la STC "Baylón"). Por tanto, en
materia de empleo laboral público, la vía ordinaria para la protección de los
derechos de los trabajadores públicos será la del proceso contencioso-
administrativo, mientras que la vía excepcional y residual para la
protección de sus derechos (para casos debidamente especificados), será la
del amparo.
Precisamente ahí es donde radica la importancia de la STC bajo
comentarios, puesto que establece claramente las fronteras entre el proceso
contencioso-administrativo y el proceso de amparo como vías procesales
para la tutela de los trabajadores públicos. En tals entido, consideramos
importante reseñar el texto del precedente contenido en la Sentencia
"Baylón Flores", con respecto a la improcedencia de aquellas demandas de
amparo fundadas en las relaciones laborales de empleo público, en los
términos siguientes:

194
"Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho
al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público
21. Con relación a los trabajadores stijetos al régimen laboral público} se
debe considerar que el Estado es el único eJJJjJleador en las diversas
entidades de la Administración Pública. Por ello} el artículo 4. o literal 6)
de la Ley N. o 27584} que regula el proceso contencioso administrativo}
dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente
al servicio de la administración ptiblica son impugnables a través del
proceso contencioso administrativo. Consectlentemente} el Tribunal
Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones
individuales por coriflictos jurídicos derivados de la aplicación de la
legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo} dado
que permite la reposición del trabCfjador despedido y prevé la concesión
de medidas cautelares.
22. En efecto} si en virtud de la legislación laboral ptiblica (Decreto
Legislativo N. o 27 6) Ley N. o 24041 y regímenes especiales de servidores
públicos stijetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso
administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin
tener tal condición labora para el sector público (Ley N. o 24041), deberán
dilllcidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada
e igllalmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales públicas.
23. Lo mismo sucederá con las pretemiones por conflictos jurídicos
individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de
derechos reconocidos por la Iry, tales como nombramientos, impllgnación
de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
Ctlestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y

195
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses
por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
compensación por tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuación
de la administración con motivo de la Lry N. o 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artículo 5. o, inciso 2. o del Código Procesal
Constitllciona~ las demandas de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bqjo el régimen de la legislación laboral pública y de
las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas
improcedentes, pllesto qlle la vía igualmente satisfactoria para ventilar este
tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración oijetiva y
fehaciente por parte del demandante de qlle la vía contenciosa
administrativa no es la idónea, procederá el a1t'Paro. Igualmente, el
proceso de an'Paro será la vía idónea para los casos relativos a despidos de
servidores públicos ct!)a callsa sea: SIl afiliación sindical o cargo sindical
por discriminación, en el caso de las 1JIlljeres por Sil maternidad, y por la
condición de in'Pedido físico o mental conforme a los jimdamentos lOa 15
supra.

25. El T ribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de

amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el
laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,
desnaturalizando así Sti esencia, caracterizada por Sil carácter urgente,
extraordinario, residual y sumario ".
Hemos señalado ya que los amparos "laborales" (tanto los provenientes del
régimen laboral de la actividad privada como los del régimen laboral del
empleo público) constituían uno de los tipos de procesos que más carga
creaban sobre la judicatura constitucional. En la práctica muchas de tales

196
reclamaciones que se discutían en la vía del amparo eran complejas,
requerían de actuaciones probatorias, y muchas veces no estaban referidas a
la tutela de derechos constitucionales. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional en variada jurisprudencia muchas veces estableció criterios
laxos para admitir a trámite tales demandas.
Sin embargo, mediante la STC del caso "Baylón", el Tribunal
Constitucional ha establecido un criterio radical para la determinación de la
procedencia de las demandas de amparo en materia laboral pública, en los
términos siguientes
- El TC reconoce que la vía procesal ordinaria y preferente para la
discusión sobre actuaciones administrativas en materia de empleo público,
será el proceso contencioso-administrativo, en la medida que el juez tiene
poderes jurídicos de plena jurisdicción (puede ordenar reposición de
trabajadores despedidos ilegalmente), y además, puede ordenar medidas
cautelares (expresión de poderes de tutela diferenciada de urgencia). Por
tanto, la vía del proceso contencioso-administrativo será la idónea para la
discusión de conflictos individuales en materia laboral pública.
- Este mismo criterio será seguido para casi todas las actuaciones de la
Administración Pública sobre el personal a su servicio, lo cual implica que
las reclamaciones procesales en materia de ascensos, remuneraciones,
bonificaciones, ceses, excelencias, e inclusive las demandas que se
formulen con relación a la aplicación de la Ley 27803, serán controvertidas
en la vía del proceso contencioso-administrativo por ser la vía idónea para
ello. (Fundamento Jurídico N° 23).
- En tal sentido, el TC establece que la regla general es que las demandas
que versen sobre reposición por despidos en materia de empleo público, así
como aquellas demandas referidas a las cuestiones establecidas en el
párrafo precedente, serán declaradas de plano improcedentes. Sin embargo,
se establecen dos supuestos de excepción: a) Cuando el Tribunal aprecie

197
que el demandante invoca una situación de urgencia objetiva y cierta, o que
en todo caso, demuestre que la vía del proceso contencioso-administrativo
no es la idónea para la resolución de sus pretensiones, procederá el amparo;
b) El Tribunal establece además que "( ... )el proceso de amparo será la vía
idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!ya
causa sea: su afiliación sindical o cargo sindica~ por discriminación) en el
caso de las mtgeres por su maternida~ y por la condición de impedido
jlsico o mental( .. y.
- Queda claro entonces que el TC ha establecido indubitablemente la
diferenciación adecuada, en forma procesal, del ámbito del amparo y del
proceso contencioso-administrativo en material laboral pública. De un lado,
la vía ordinaria para la solución de las controversias en materia de empleo
público, será la del proceso contencioso-administrativo, conforme a las
disposiciones de la LPCA y a la naturaleza de las controversias que se
suscitan en las relaciones de empleo público. Por otro lado, y
excepcionalmente, procederá el amparo para aquellos supuestos
específicamente reseñados por el Tribunal en el Fundamento Jurídico N°
24 de la Sentencia, y que concretamente refieren a supuestos de tutela de
urgencia, donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la vía
excepcional, residual, y restitutiva del proceso de amparo.
Por último, cabe reseñar que, siguiendo los criterios de ordenación procesal
establecidos en la STC del caso "Anicama", el Tribunal ha señalado que las
demandas de amparo laboral en materia de empleo público, deberán ser
derivadas a la vía del proceso contencioso-administrativo, específicamente
al "procedimiento especial" regulado en el artículo 250 de la LPCA. Así, el
Tribunal Constitucional ha señalado que:
"Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos
de amparo en materia laboral en trámite

198
35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama
Hernández (Exp. N. o 1417-2005-AA/TC)} el Tribunal Constitucional
estableció los casos de materia pensionaria que conocería} encausándose a
la vía contenciosa administrativa las demandas que} por tal razón} se
declarasen improcedentes.

36. Consecutememente y por la aplicación de similares criterios respecto a

la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las
materias laborales de carácter individual sean del régimen laboral público o
privado descritos en la presente sentencia} deberán ser encausadas a través
de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias
individuales de carácter laboral privadas o Publicas} y que son:
a) El proceso laboral ordinario} para las controversias de carácter
laboral individual privado.
b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4. o
inciso 6 y 25 de la Ley N. o 27584), para las materias de carácter laboral
individual de carácter público).

37. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de ordenación y

pacificación
inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las demandas de
a"paro sobre materia laboral que en aplicación de los criterios previstos en
los fimdamentos 21 a 25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas
i"procedentes} deberán seguir las reglas procesales establecidas en los
fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hemández (Exp.
N. ° 1417-2005-AA/TC)} con las adaptaciones necesarias a la materia
laboral pública".
Es evidente entonces, que la vía procesal ordinaria y preferente para la
discusión de los asuntos laborales públicos será la del proceso contencioso-

199
administrativo, a través del procedimiento especial de la LPCA
(observándose además las reglas procesales establecidas en los
fundamentos jurídicos N° 53 a 58 y 60 a 61 del caso ''Anicama''). Sin
embargo, claro está, para aquellos casos en los cuales se trate de una
situación de tutela de urgencia demostrada objetivamente, o se trate de
supuestos en los cuales se producen afectaciones a los derechos de
maternidad, derechos sindicales o derechos de minusválidos, procederá la
vía especial del amparo en materia laboral pública (conforme al
Fundamento Jurídico 24 de la STC "Baylón") .

11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de

Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia
recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC, caso "Maxilliano
Villanueva Valverde". Confirmación del criterio de Subsidiariedad entre
los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo.
Toca ahora encarar los ámbitos de relación entre el proceso de
cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo. Es preciso para ello
recordar que entre ambos existe una relación de simbiosis o de mucha
similitud, casi diríamos hermandad, puesto que el proceso constitucional
de cumplimiento no es sino un "proceso constitucionalizado"124 que bien
pudo haber sido regulado como una modalidad del proceso contencioso-
administrativo, pero que fue elevado a un rango constitucional para hacer
efectivo el poder de mandaflms que detentan los jueces para superar la
morosidad, inercia o inactividad de las entidades de la Administración
Pública en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en normas
legales o actos administrativos firmes125.

La cuestión central es que el proceso de cumplimiento fue incorporado por

la Constitución de 1993 como una garantía o proceso constitucional

200
destinado a la superación de la inactividad de la Administración Pública,
tomando como modelo a las experiencias brasileña (con su regulación del
mandato de it!Jlmeao), y colombiana (mediante la regulación de la llamada
acción de cumplimiento). Es menester indicar que la figura resulta un poco
exótica, puesto que a nivel de derecho comparado, las controversias sobre
la inactividad de la Administración Pública se solucionan por intermedio
del proceso contencioso-administrativo de superación de inactividad de la
Administración Públical 26. Sin embargo, nuestra Constitución
actualmente vigente introdujo el proceso de cumplimiento, el mismo que
"procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades
de ley" (Numeral 6) del Artículo 2000 de la Constitución de 1993).

Es preciso recordar que en un principio, tanto la doctrina, como el propio

Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que el proceso de cumplimiento
únicamente tenía por objeto constituir una vía procesal para la superación
de la inactividad materia! de la Administración PÚblica, es decir, cuando la
Administración omitía realizar una prestación contenida en un acto
administrativo firme o una norma legal, incumpliendo con el ámbito de sus
competencias ordinarias. Sin embargo, este entendimiento inicial de la
doctrina, varió con la regulación procesal del proceso de cumplimiento
efectuada en el texto del Código Procesal Constitucional.
AsÍ, conviene citar el artículo 660 del referido Código Procesal, norma que
establece lo siguiente:

"Artículo 66°._ Objeto

Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el jimcionario o
autoridad pública renuente:

201
1) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto administrativo
firme; o
2) Se pronuncie expresamente CItando las normas legales le ordenan
emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento ".
En tal sentido, actualmente, y conforme a la impronta establecida por el
Código Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento es hábil, tanto
para lograr la superación de la inactividad formal de la Administración
Pública (inactividad procedimental o derivada del incumplimiento del
deber de resolver un procedimiento administrativo emitiendo una decisión
o acto administrativo) y para la inactividad material de la Administración
Pública 128.
Esta circunstancia, indica que en los términos legales existe una
superposición clara entre los términos del proceso constitucional de
cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo para la superación
de la inercia, omisión o inactividad de la Administración Pública (regulado
en el numeral 2) del artículo 4° Y en el numeral 4) del artículo 5° de la
LPCA). Confluyen entonces ambas vías procesales en otorgar tutela a los
administrados frente a la inactividad de la Administración Pública. La
tuestión a dilucidar entonces, será definir los ámbitos del proceso de
cumplimiento y del proceso contenciosoadministrativo en función al
ámbito o espacio de tutela que le corresponderá asumir a cada uno. Como
veremos, aparentemente se trata de vías procesales superpuestas en la
teoría, pero en la práctica, la jurisprudencia constitucional reciente se ha
encargado de delimitar tanto la procedencia como el ámbito de actuación
de cada vía procesal específica.

En principio, en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del artículo

5° del Código Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento será
subsidiario o residual con respecto al proceso contencioso-administrativo.

202
De tal suerte que, en principio, la vía procesal ordinaria prevista para la
superación de la inactividad de la Administración Pública será el proceso
contencioso-administrativo, mientras que la vía excepcional o subsidiaria
(en todo caso, residual) será la del proceso de cumplimiento. Sin embargo,
este no es el único criterio de distinción, nos atreveríamos a decir que no
será el relevante.
Conviene entonces, atender a lo establecido en la modélica Sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0168-2005PC/TC, caso
"Maximiliano Villanueva Valverde". Precisamente, en esta Sentencia, al
margen de efectuar ciertas precisiones sobre la naturaleza jurídica del
proceso de cumplimiento como proceso constitucional, así como del objeto
de este proceso, el Tribunal Constitucional ha establecido, como precedente
vinculan te para la procedencia de los procesos de cumplimiento, los
siguientes requisitos, expresados en los Fundamentos Jurídicos N° 14, 15 Y
16 de la misma:

"14. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlción del acto

administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a
través del proceso de ctlnJjJlimiento} además de la renuencia del
funcionario o autoridad Plíblica} el mandato contenido en aquellos deberá
contar con los siguientes requisitos mínimos comlmes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro} es decir, debe injerirse
indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar slyeto a controversia conJjJlqa ni a interpretaciones
dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento.
e) Ser incondicional.

203
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional siempre y
cuando su satisfacción no sea Compleja y no requiera de actuación
probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos

administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados,
en tales actos se deberá:
j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.

15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de

cumplimiento, disertado por nuestra Constitución y el Código Procesal
Constitucional dado sucarácter sumario y breve, no es el adeCllado para
discutir los contenidos de normas generales como mandatos no tienen las
características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales
superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica
Ima actividad interpretativa complqa que, en rigor; debe llevarse a cabo a
través de las vías procedimentales especificas.

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad

pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto
administrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su
parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente
incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el

204
inclmplimiento de la norma legal o el acto administrativo cotiforme a las
pautas descritas, de ineludible Cumplimiento, corresponderá anparar la
demanda'

De esta manera, se tiene en claro que, a partir del precedente establecido en

el caso "Villanueva", en lo que respecta para el proceso constitucional de
cumplimiento, para el Tribunal Constitucional, se distingue efectivamente
entre los ámbitos de este proceso y el proceso contencioso-administrativo.
La temática central siempre será el tema de la inactividad de la
Administración (sea esta formal o material). Sin embargo, difiere el tema
en lo que se refiere a la solución procesal que se adopte.
En esta línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional señala que el
proceso de cumplimiento es una suerte de proceso "constitucional" pero de
carácter "ejecutivo" donde se exige la existencia de un mandato contenido
en una norma legal o un acto administrativo firme, mandato que deberá ser
"( ... ) de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y tratándose de
los condicionales que se hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones;
asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es
decir; susceptible de úifetirse indubitablemente de la Iry o del acto
administrativo que lo contiene,y, (..) que se encuentre vigente" (Exp. N°
0191-2003-AC/TC, Fundamento Jurídico N° 6)129. Es decir, para que
proceda el proceso de cumplimiento, como proceso constitucional sumario
y expedito, de condena, de ejecución, breve y sumario, debe comprobarse
indubitablemente la existencia de una situación de inactividad
administrativa derivada del incumplimiento de un mandato expreso y cierto
establecido en una norma legal o un acto administrativo 130. Recordemos
entonces que el proceso de cumplimiento será expresión de una tutela de
urgencia, y expresa un proceso ejecutivo, que solamente procederá para

205
hacer cumplir mandatos ciertos y expresos que obliguen a la
Administración Pública.
En caso contrario, es decir, cuando se discuta la existencia de una situación
de inactividad de la Administración, cuando se pretenda que se interprete
en vía jurisdiccional una situación de aparente inactividad, o cuando se
efectúe una discusión sobre el cumplimiento de una conducta basada en
una potestad administrativa discrecional de la Administración Pública, la
vía del proceso de cumplimiento, no será la idónea, conforme lo interpreta
el Tribunal Constitucional. En este caso, procederá que se siga el
procedimiento establecido en los Fundamentos Jurídicos N° 53° a 58° y el
60° del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC), siendo
entonces la vía ordinaria para la superación de la inactividad de la
Administración Pública, el proceso contencioso-administrativo (mediante
el procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 24° inciso 2) de la
LPCA).
En tal sentido, pues, el Tribunal Constitucional ha diferenciado entre las
vías procesales de superación de la inactividad administrativa rigiéndose
por un criterio específico: la calidad del mandato u obligación incumplida
por un jimcionario o autoridad de la Administración Pública. Si se trata de
un mandato cierto y expreso, preferentemente incondicional, y reglado, que
establece la obligación de la Administración Pública de cumplir con una
prestación establecida en una norma legal o en un acto administrativo
firme, o se trata de una obligación especifica de emitir una Resolución o
una norma reglamentaria, y el mismo es incumplido por la autoridad o
funcionario administrativo encargado de su cumplimiento; procederá el
proceso de cumplimiento. De 10 contrario, si ese mandato de ejecución
requiere de una declaración jurídica para su certeza, es complejo, requiere
de una interpretación legal de normas administrativasl3l, se deriva de una
potestad discrecional de la Administración Pública, o simplemente no es

206
cierto y específico (por discutirse la calidad vinculante del mismo), el
particular sólo tendrá habilitada la vía del proceso contencioso-
administrativo para pretender la superación de la inactividad de la
Administración Pública, más no, la vía excepcional del proceso de
cumplimiento.
Consiguientemente, si el mandato de f/jecución es cierto y específico132,
procederá la vía sumaria y expedita del proceso de cumplimiento, bastando
que se acredite el inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlción del
acto administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisión de una
resolución o de 1m reglamento, así como la renuencia del funcionario
encargado de acatar la orden o mandato establecido. Fuera de dichos casos,
el proceso de cumplimiento no será procedente, de acuerdo a lo establecido
en el precedente vinculante de la Sentencia "Villanueva"133.

Nótese entonces que habrá una diferencia de esencia sustantiva y procesal.

De un lado, la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el
proceso contencioso-administrativo, será la calidad del mandato
incumplido por la autoridad o el funcionario de la Administración Pública.
Si se trata de un mandato cierto y específico, conforme al precedente de la
sentencia ''Villanueva'' procederá el proceso de cumplimiento. Sin
embargo, si el mandato contenido en norma legal o en acto administrativo
no fuese cierto y requiriese de una operación de interpretación jurídica para
su cumplimiento, la vía procesal para dicha discusión será la del proceso
contencioso-administrativo. De otro lado, la diferencia procesal, reside en
las distintas calidades de ambos procesos. El proceso de cumplimiento es
un proceso ejecutivo, donde simplemente se comprueba la existencia de un
"titulo de ejecución" consistente en el incumplimiento cierto y específico
de una obligación establecida en una norma legal o acto administrativo, o
en el incumplimiento del deber de emitir una resolución administrativa o

207
una norma reglamentaria. Por ello tiene el carácter de vía excepcional,
sumaria y expedita, establecida para ejecutar aquella obligación específica
y cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o autoridad
administrativa134 (de tal suerte que el proceso de cumplimiento es una
suerte de "proceso a la inactividad administrativa", basta que ésta se
demuestre indubitablemente del petitorio del demandante, para que el juez
emita la sentencia con el mandato de cumplimiento inmediato por parte de
la autoridad pública). Por el contrario, el proceso contencioso-
administrativo de superación de la inactividad administrativa} es un
proceso declarativo y de condena} donde primero, se declara la existencia
de una omisión o inactividad administrativa, y luego se condena a la
entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido.
Por tanto, las diferencias de grado y naturaleza entre el proceso
contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa y
el proceso de cumplimiento han quedado suficientemente zanjadas
mediante la Sentencia del caso "Villanueva", entendiéndose entonces que el
proceso de cumplimiento será un proceso de carácter ejecutivo, donde
deberá acreditarse únicamente la existencia de un "mandamus" expreso que
sea incumplido por una entidad de la Administración Pública, para que
proceda la tutela jurisdiccional. Por el contrario, cuando se desee contrastar
cualquier tipo de inactividad administrativa aún cuando no se deduzca
expresamente dicha pasividad, la vía procesal será la del contencioso-
administrativo. Con todo, la vía procesal ordinaria para tratar el tema de la
inactividad administrativa será la del proceso contencioso-administrativo,
mientras que la vía especial y subsidiaria para superar las inactividad es
administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso, será la del
proceso de cumplimiento.
_______________________________________________

208
118 Este criterio ha sido seguido específicamente por e! Tribunal
Constitucional en la STC de! Exp. N° 5711-2005-PA/TC, caso "Federico
Santiago Uriarte Mariani", donde se admite e! amparo para dilucidar los
aspectos relativos a la pertenencia de una persona a un régimen pensionario
en caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido rechazada por
la autoridad previsional.
119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal Constitucional ha matizado
un poco este criterio, tomando en cuenta por ejemplo casos como e! grave
estado de salud de! demandante, como lo ha expresado en la STC de! Exp.
N° 5715-2005-PA/TC, caso "Carlos Francisco Quispe Huatuco" donde
pese a discutirse e! monto de la pensión se han tomado en cuenta las
especiales circunstancias del caso.
120 Este criterio ya ha sido seguido específicamente por el Tribunal
Constitucional en la STC de! Exp. N° 5868-2005-AA/TC, caso "Mercedes
Navarro Núñez viuda de García".
121 Es preciso recordar que, conforme al precedente del caso "Ludesminio
Loja" sólo podrá alegarse válidamente la afectación a un derecho
fundamental de libertad de empresa o de libertad de trabajo, cuando se
ejerzan conforme a ley, vale decir, contando con la respectiva licencia de
funcionamiento.
122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional declare la
improcedencia de más de 1,900 demandas de amparo desde marzo de 2006,
las mismas que han sido indebidamente presentadas en sede constitucional,
debido a que su petitario corresponcüa o bien a la judicatura ordinaria
laboral (para relaciones del régimen privado de la actividad laboral) o la
judicatura especializada en lo contencioso-administrativo (para relaciones
laborales derivadas del régimen del empleo público).
123 Similar criterio deberá ser observado en la materia de los reclamos
laborales efectuados por aquellos locadores de "servicios no personales"

209
(que actualmente constituyen una gran parte de la fuerza laboral con que
cuenta la Administración Pública), y que se presentan ante la judicatura
para reclamar sea reposiciones, pago de beneficios sociales o de
indemnizaciones. En la medida que en la gran mayoría de los casos, se
tratan de "relaciones laborales encubiertas" por aplicación de un principio
laboral de primacía de la realidad, consideramos que dichas controversias
deberán ser resueltas, preferentemente en la vía del proceso laboral
ordinario, como cauce procesal adecuado para dichas pretensiones. Con
ello, no será necesario que los locadores deban recurrir al régimen del
proceso contencioso-administrativo puesto que la naturaleza de la relación
jurídica que mantienen con la Administración no es jurídico-pública.
124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal Constitucional
en e! Fundamento Jurídico N° 2 de la Sentencia de! Exp. N° 1900-200S-
PC/TC, caso ''Asociación de Transporte Urbano Público de Piura",
habiendo señalado e! TC que "La acción de Ct/mplimiento es 1/11 proceso
constitucionalizado que tiene por oo/eto la protección de derechos legales y
orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa".
125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e! proceso de
cumplimiento no es en estricto un proceso constitucional puesto que no
protege ningún derecho fundamental. Esta es la tesis seguida por e!
profesor Jorge DANOS ORDOÑEZ en un importante trabajo sobre e! tema
"La acción de cumplimiento en la Constitución de 1993". Op. Cit. Esta
doctrina es pacífiLa en sede nacional y ha sido seguida por autores que han
esrudiado a profundidad e! proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO
MARCOS. Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios pronunciamientos
de! Tribunal Constirucional como en la STC Exp. 0191-2003-AC/TC. Sin
embargo, es preciso enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la
caracterización de! proceso de cumplimiento que caute!aría un derecho
constirucional a "la constirucionalidad de los actos legislativos" y a la

210
"legalidad de los actos administrativos" en el sentido de que las personas
tienen un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones que
adquiere la Administración Pública por mérito de las leyes y los actos
administrativos firmes. Esta tesis ha sido enunciada por e! profesor César
LANDA, y ha sido incorporada como un obiter dictum en la STC recaída
en e! Exp. 0168-200S-PC/TC que establece un precedente vinculante en
materia del proceso de cumplimiento (al tratarse de un obiter dictum, la
tesis esbozada en dicha Sentencia se califica como una "razón jurídica
subsidiaria" de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al precedente,
sino que constiruye un razonamiento jurídico auxiliar e ilustrativo de!
Tribunal, conforme a las pautas señaladas para la interpretación de los
precedentes constitucionales en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC).
Desde una perspectiva estrictamente de derecho administrativo,
consideramos que e! proceso de cumplimiento bien podría no haber sido
regulado por e! constiruyente, en la medida que su centro de discusión es
una materia de orden legal, que versa sobre el cumplimiento de las
obligaciones que la Administración Pública tiene por mérito de normas
legales y actos administrativos firmes. El objeto pues, del proceso de
cumplimiento, es idéntico al de los procesos contenciosos-administrativos
de superación de la inactividad de la Administración (tanto formal como
material). Sin embargo, en la medida que la regulación del proceso de
cumplimiento existe en la Constitución y en el Código Procesal
Constitucional, es menester encontrar sentido a la diferenciación entre
dicho proceso y el proceso contencioso-administrativo. A nuestro entender,
dicha distinción residirá estrictamente en un ámbito específico: la certeza
de la omisión o inactividad de la Administración.
126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA MAGGI,
Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho

211
español y venezolano. Prólogo de Jesús GONZALEZ PEREZ. Fundación
Estudios de Derecho Administrativo - FUNEDA. Caracas, 2003.
127 En la STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC. Bajo dicha misma perspectiva,
inclusive revisar la STC del Exp. N° 30SS-200S-PC/TC, recaída en el caso
"José Alberto Franco Vilela", específicamente fundamento jurídico ° 2.
128 En el capítulo sexto de esta obra efectuamos precisiones mucho más
completas sobre el complejo tema de la inactividad de la Administración
Pública, como una actuación impugnable sometida a control mediante el
proceso contencioso-administrativo, y subsidiariamente (dados los
supuestos específicos) mediante el proceso de cumplimiento.
129 Asimismo, confrontar el Fundamento Jurídico N° 3 de la STC del Exp.
N° 024352005-PCjTC, donde se insiste en la calidad de cierto y manifiesto
del "mandamus" en que consiste la obligación incumplida por una entidad
administrativa. También este razonamiento se repite en el Fundamento
Jurídico N° 6 de la STC Exp. N° 3396-2004-ACjTC, caso "Virgilio Pérez
Manay".
130 Conforme se establece en el Fundamento Jurídico NO 17 de la STC
Exp. N° 01682005-PC/TC.
131 Criterio establecido en la STC del Exp. N° 2924-2004-AC¡TC, caso
"Manuela Quezada Reyes" donde el TC señala que en la sede del proceso
de cumplimiento no es posible interpretar la situación de inactividad
propuesta por el demandante, en la medida que no existe etapa probatoria.
(Fundamento Jurídico N° 2).
132 No basta la mera inactividad administrativa, puesto que el TC ha
señalado que para que proceda el proceso de cumplimiento, deberá tratarse
de un acto administrativo que contiene un mandato u obligación expresa (se
habla de "actos virtuales", es decir que contengan una obligación definida e
inobjetable) por parte de la Administración Pública y que el mismo haya
sido incumplido. Confrontar el Fundamento Jurídico N° 4 de la STC del

212
Exp. N° 2924-2004-AC¡TC (que por cierto, es posterior a la Sentencia del
Caso "Villanueva"). Asimismo, el Fundamento Jurídico N° 2 de la STC
Exp. N° 1172-2004-AC¡TC, caso "José Nicanor Ventura Arroyo".
133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal Constitucional,
puesto que a partir de la emisión de la Sentencia "Villanueva" se vienen
declarando improcedentes un elevado número de demandas de
cumplimiento que no cumplen con el requisito de tener un "mandamus"
expreso. Así, por ejemplo, las STC recaídas en los Exp. N° 0734-200S-
PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chávez Muñoz y otros), N° S468-
200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga), N° 0006200S-PC/TC
(caso Fredy Abdon Rodríguez Núñez).
134 En el Fundamento Jurídico N° 17 de la Sentencia ''Villanueva'', el
Tribunal Constitucional ha señalado que: "17. De no ser así, el proceso de
Cumplimiento terminaria convirtiéndose en un proceso declarativo, o de
conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en su seno se
discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si
tal proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena, de
ejecución, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mínima),
bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal la inejecución
del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisión de una
resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiendose un proceso
rápido y sobre todo, eficaz"·
135 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: Código Procesal... Op.
Cit.; y, LAMA MORE, Héctor: Los dramáticos efectos ... Op. Cit.

213
12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso
contencioso-administrativo: la necesaria creación de una especialización
jurisdiccional en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional, así como
el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro país.

Pues bien, hemos afirmado la necesidad de establecer los límites de los

procesos constitucionales (de amparo y cumplimiento) frente al proceso
contencioso-administrativo. Hemos establecido razones dogmáticas y
razones brindadas por el supremo intérprete de la Constitución para ello,
las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico
positivo, y se desprenden de una interpretación constitucional de los
alcances de lo establecido en el Código Procesal Constitucional y la LPCA.

Sin embargo, y no obstante lo plausible del razonamiento antes

mencionado en términos jurídicos, existe una razón fáctica, ya denunciada
por solvente doctrinal35, y que constituirá un parón a la reforma
contencioso-administrativa en nuestro país, así como a la reforma
establecida en materia de excepcionalidad de los procesos constitucionales
establecida por el Código Procesal Constitucional. Nos referimos al estado
actual de la organización jurisdiccional contenciosoadministrativa en
nuestro país.
Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales de la
regulación legal de "lo contencioso-administrativo" es el problema de la
planta u organización jurisdiccional especializada en la materia136o No
solamente por el tema de la competencia jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo, sino por el tema de quiénes serán aquellos jueces que
conocerán los asuntos contencioso-administrativos y cómo podrán afrontar
el escenario de la gran (enorme) carga procesal que se deriva de la
afirmación de la residualidad de los procesos constitucionales en nuestro

214
país. ¿Están adecuadamente formados en materia administrativa? ¿Tienen
los medios materiales necesarios para desempeñar . adecuadamente su
labor? ¿Están preparados materialmente para soportar la enorme carga
procesal derivada de la residualidad de los procesos constitucionales frente
al proceso contencioso-administrativo? Muchas interrogante s se plantean
sobre este tema, y tal vez, pocas han sido las soluciones.
Lo cierto es que actualmente, nuestro país carece de una especialización
jurisdiccional en lo contencioso-administrativo (salvo en el distrito judicial
de Lima). Y es menester señalar que en el distrito judicial de Lima (donde
se concentran el grueso de demandas contencioso-administrativas del país)
sólo tiene 4 juzgados contencioso-administrativos, y una Sala Superior
especializada en materia contencioso-administrativa. En la práctica, unos
pocos magistrados especializados conocen la mayoría de los asuntos
contencioso-administrativos del país137. Esta es una situación francamente
insostenible, humana y materialmente.

Sin embargo, es preciso señalar que el hecho anteriormente señalado ha

sido encarado a los más altos niveles de la organización jurisdiccional en
nuestro país, habiéndose nombrado una Comisión integrada por destacados
miembros de la judicatura, la misma que ha propuesto como posibles
medidas de solución urgente para la organización jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo, tanto la creación de dieciséis (16) juzgados
especializados en lo contencioso-administrativo en Lima, como el
establecimiento de medidas inmediatas de capacitación y preparación en
materia administrativa para los jueces138o Recientemente hemos tomado
conocimiento de la emisión de las Resoluciones Administrativas N° 009-
2006-CE/Pj y N° 064-2006-CE/ Pj, a través de las cuales el gobierno del
Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para poder paliar la crisis
de los órganos judiciales en lo contencioso-administrativo de Lima.

215
En efecto, mediante la R. Adm. N° 009-2006, se dispuso la creación de tres
(3) Salas Transitorias especializadas en lo contenciosoadministrativo, así
como de dos (2) juzgados especializados en dicha materia, para el distrito
judicial de Lima.
Posteriormente, con fecha 20/04/06, se ha publicado en el Diario Oficial, la
R. Adm. N° 064-2006, mediante la cual se dispone la convención de los
órganos jurisdiccionales creados por la R. Adm. N° 009-2006, en los
siguientes:
- El Primer y Segundo juzgados Transitorios Contencioso-Administrativo,
en juzgados permanentes, denominándose 5° y 6° juzgados Especializados
en 10 Contencioso Administrativo.
- La Tercera Sala Transitoria Especializada en 10 Contencioso
Administrativo en los 7° y 8° juzgados Especializados en 10 Contencioso
Administrativo.
Esta Resolución N° 064-2006-CE/PJ. Ha sido inmediatamente cumplida
por la Corte Superior de Lima, mediante la Resolución Administrativa N°
144-2006-P-CSjLI-Pj, publicada el 20/04/06.

Consideramos, que estas medidas dictadas para paliar la situación existente,

son importantes, pero todavía no incides en el meollo de la grave crisis que
afecta a la justicia administrativa en nuestro país, debido a la falta de
existencia de una especialización jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo a nivel nacional.
El problema es traumático. Consta la preocupación que diariamente tienen
las autoridades del poder judicial para solucionar el problema. Pero a
graves problemas se requieren soluciones radicales, también.
El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que la aplicabilidad
de la garantía del proceso contencioso-administrativo sólo será posible en
la medida que se estatuya una verdadera especialización jurisdiccional en

216
lo contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creación de Juzgados
y Salas especializadas en lo contencioso-administrativo en todo el país).
Ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial en este punto,
lo cual es una necesidad impostergable. Sin embargo, esta no es la única
medida de reforma. También se requiere que los magistrados que integren
esta nueva especialización jurisdiccional estén especializados en derecho
administrativo, y que accedan a dicha magistratura sólo aquellos que
tengan conocimiento efectivo del derecho administrativo sustantivo y
procesaP39. y asimismo, que estos magistrados tenga el derecho de
mantener su especialización jurisdiccional en lo contencioso administrativo
durante toda su carrera, tal como ocurre en países como España, Francia,
Italia y Alemania.
La adopción de una medida de este tipo sin duda alguna, terminará con los
fatuos cuestionamientos de los detractores de la solución jurisdiccional en
lo contencioso-administrativo para nuestro país. Aquellos que denuncian
que la aprobación de la LPCA es un "peligro" para nuestro ordenamiento
jurídico, y que simultáneamente desconocen que los sistemas jurídicos
anglosajones que tanto ponderan, basan su derecho administrativo
esencialmente en la importante labor de los jueces y cortes judiciales140. O
de aquellos que, (creemos con buena fe)

proponen la creación de un "Consejo de Estado" al estilo francés en el Perú,

o hasta los que proponen que los "tribunales administrativos" de ciertos
organismos administrativos cuenten con rango y protección constitucional,
que haga irrecurribles sus decisiones en la vía judicial. Consideramos que
tales planteamientos, planteados de lege ferenda, son irrealizables en
nuestro país, que constitucionalmente e históricamente ha optado por un
sistema judicialista de control contencioso-administrativo (seguido, por
cierto, por un 95% de los países a nivel mundial). La idea fundamental es

217
sumar esfuerzos para la reforma organizacional de lo contencioso-
administrativo antes que buscar soluciones exóticas inaplicables a nuestro
sistema jurídico. Esta reforma se tiene que dar desde la organización
jurisdiccional, no de otra manera 141.

Por otro lado, el tema de los recursos materiales y humanos, siempre va a

estar limitado por una razón presupuestal. Esta es una realidad inexorable
en países como el nuestro. Sin embargo, podríamos tener una salida en el
recurso de la cooperación técnica internacional. Tal es el ejemplo de la
reciente reforma y creación de los juzgados mercantiles en el Distrito
Judicial de Lima. Gracias a la cooperación internacional y a la decidida
actuación del gobierno del Poder Judicial, se ha logrado establecer la
especialización jurisdiccional en lo mercantil con gran éxito, habiéndosela
dotado de personal capacitado (tanto a nivel de magistrados como de
personal auxiliar), así como de medios materiales y recursos para una
actuación eficiente. Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados
obtenidos por esta reforma en la especialización mercantil (expedientes
atendidos en tiempos récord, disminución del tiempo de los procesos,
mejora de la calidad del servicio de atención a los justiciables, condiciones
adecuadas de trabajo, entre otras mejoras palpables de modo tangible en los
usuarios de la justicia especializada en lo mercantil).
Tal vez esta podría ser la salida que requiere la organización jurisdiccional
en lo contencioso-administrativo en nuestro país. Diseñar un proyecto a
nivel del distrito judicial de Lima, buscar su financiamiento en la
cooperación técnica internacional) y establecer las bases de la reforma a
futuro en la materia contencioso-administrativa. Los resultados obtenidos
por la especialización jurisdiccional en lo mercantil demuestran que ello es
plenamente factible.

218
Debemos recordar por último) que ya Otto BACHOF) Jesús GONZÁLEZ
PÉREZ) y un sinnúmero de especialistas en lo contenciosoadministrativo
han reclamado que el elemento central de cualquier reforma reside en el
juez. El juez es el guardián del contencioso-administrativo) es el elemento
central de dicho proceso) el último bastión de protección del ciudadano
frente a la Administración Pública. Con jueces auténticamente
especializados en el derecho administrativo) organizados adecuadamente) y
dotados de los recursos humanos y materiales necesarios) podremos tener
una reforma que perdurará hacia el futuro. No solamente podrá asegurarse
el éxito de la reforma normativa) sino que podrá brindarse una función
jurisdiccional con decisiones de calidad, evitando en todo momento la
afectación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas
Oas mismas que ocurren debido) es preciso mencionado) a la elevada
sobrecarga del sistema contenciosoadministrativo en nuestro país) y al
escaso número de magistrados que hacen frente a la atención de miles de
expedientes sobre la materia).
Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a los más altos
niveles de la judicatura para paliar la situación antes mencionada) pero son
esfuerzos importantes y necesarios que todavía no superan los problemas
centrales antes mencionados. La verdad es que) mientras la reforma
organizacional de la judicatura en lo contencioso-administrativo no se
concrete) no podremos observar los frutos de la reforma normativa
encarada por la LPCA en nuestro país.
_______________________________________________
136 Para planteamientos actuales sobre el terna, y denunciando la
problemática actual en España sobre el terna, véase, BOCANEGRA
SIERRA, Raúl: Consideraciones sobre la planta de la jurisdicción
contencioso-administrativa. (Modelo español y modelos comparados). En:

219
Revista de Administración Pública. N° 161. Mayoagosto 2003. Páginas 15-
52.
137 Lo cual contrasta con países como Argentina, que tiene una Cámara
especializada en lo contencioso-administrativo a nivel federal (de rango
similar a nuestra Corte Superior de Lima, aunque con un alcance territorial
a nivel nacional) que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres
magistrados especializados en lo contencioso-administrativo. Ni que decir
de la organización provincial argentina, que en muchos casos cuenta
también con magistratura especializada en lo contencioso-administrativo, a
nivel de juzgados y cámaras (cortes superiores).
138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA MORE, en su
trabajo: Los dramáticos efectos ... Op. Cit.
139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los exámenes de acceso
a la función jurisdiccional establecidos por el Consejo Nacional de la
Magistratura.
140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de los importantes
especialistas argentinos que han estudiado profundamente y de manera
monumental el
sistema judicial especializado en lo contencioso-administrativo de
Norteamérica. Baste citar los nombres de Héctor A. MAlRAL (Control
judicial de la Administración Pública. 2 volúmenes. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1984); Guido Santiago TAWIL (Administración y Justicia. 2
volúmenes. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1993); Alberto BIANCHI (en numerosos trabajos sobre el tema,
entre los cuales destaca su importante estudio sobre la regulación
económico-administrativa en Norteamérica. Cfr. La regulación económica.
Tomo 1. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2001). Desde
una perspectiva histórica, cfr. Jorge Tristán BOSCH: ¿Tribunales Judiciales
o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administración Pública?

220
Víctor P. De Zavalía Editor. Buenos Aires, 1951 con un importante estudio
del sistema judicialista norteamericano a la fecha. En una extensa nota a pie
de página de la introducción a la Parte II de la presente obra, hacemos una
completa mención al íntegro de la bibliografía norteamericana sobre el
proceso contencioso-administrativo existente en español.
141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores del sistema
judicial contencioso-administrativo en nuestro país (sobre todo aquellos
que centran su estudio en las materias de "regulación económica", "sectores
productivos" y "servicios públicos") sigan con gran entusiasmo las
enseñanzas del notable catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid,
don Gaspar ARIÑO ORTIZ, maestro del derecho público económico, y que
cuenta con una vasta e importantísima producción bibliográfica sobre la
materia. Pues bien, don Gaspar ARIÑO, catedrático de Derecho
Administrativo y gran conocedor de la materia (no solamente en materia de
servicios públicos, puesto que cuenta con una vasta producción en materia
de contratos administrativos y organización administrativa, así como en
temas constitucionales económicos), en una reciente obra (ARIÑO ORTIZ,
Gaspar: Introducción. Sobre la naturaleza de las tarifas y su posible
revisión judicial. En: ARIÑO ORTIZ, Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en
Sectores Regulados. Editorial Comares. Granada, 2001), ha señalado que si
bien es cierto que una de las materias más especializadas y complejas en
materia de servicios públicos es el ámbito tarifario, no hay que perder de
vista de que se trata de una actividad jurídica, no discrecional, sino reglada,
y por tanto sujeta a la Ley y al Derecho, como toda actividad
administrativa. Y por tanto debe ser controlada por los jueces, con lo cual
el control judicial en materias económicas no sólo es viable sino que debe
ser imperativo, con lo cual reclama una reforma de la organización
jurisdiccional española en lo contencioso-administrativo (para la creación
de una subespecialización en temas económicos). Sentencia el maestro que

221
"Ha llegado el momento de pensar en la creación de linO Sala especial del
Tribunal Supremo (o /lna Sección especializada, dentro de la Sala )" [que
es la especializada en materia contencioso-administrativa en España]) con
competencia especial en materias económicas, capaz de jl/!?l,ar las
decisiones gubernamentales en este campo, no para sl/stituir al Gobierno
legítimo de la nación - el gobierno de los jueces es siempre peor que el
gobierno de los políticos - sino para valorar la adeCllación a Derecho de
sus decisiones y las conseClletlcias, a veces iniCllas, que de ellas se
derivan. El Estado de Derecho, soci(11 y democrático (art. 1 CE), no puede
qmdarse a las puertas de la regulación económica). Pues bien, pese a todos
los problemas que tiene la justicia contencioso-administrativa en España
(es una de las más lentas de Europa), el maestro ARlÑO no reclama
soluciones como "crear un Consejo de Estado o tener más tribunales
administrativos" o "elevar a rango constitucional a los reguladores y hacer
irrevisables jurisdiccionalmente sus decisiones", sino que con su habitual
sapiencia, reclama lo elemental: un aggiornamento de la organización
jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda conocer de los
grandes remas del derecho administrativo económico secrorial.

13. Otras vías de solución: junto al potenciamiento organizacional de los

jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios
alternativos" de solución de conflictos con la administración Pública.

222
Conjuntamente con la necesidad impostergable de la creación de una
especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel
nacional) consideramos que no debe perderse de vista que dicho proceso de
cambio será paulatino y tomará mucho tiempo. Por tanto) hay que buscar
medios plausibles para la solución de conflictos contra la Administración
Pública en términos de alternativa al proceso con tencioso-administrativo.
Ello implicará el estudio de los medios alternativos de solución de
controversias con la Administración Pública.
Aunque pudiera considerarse extraño que tratemos en esta parte de la obra
esta problemática, creemos que es una realidad inexorable que en nuestro
país gran parte de los litigios ordinarios contra la Administración Pública
en nuestro país son resueltos por vías alternativas al contencioso-
administrativo. A guisa de ejemplo, las controversias sobre la validez,
eficacia y ejecución de los contratos de la Administración Pública regidos
por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por
la vía de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo sucede con las
materias vinculadas a los grandes contratos de entrega en concesión para la
prestación de servicios públicos y obras públicas de infraestructura.
Asimismo, la mayoría de contratos de privatización obrados durante la
década de los 90 instituyen al arbitraje como medio obligatorio de solución
de controversias. Es preciso recordar que el régimen de los convenios de
estabilidad jurídica (tanto los del régimen general de PROINVERSION,
como los sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la solución de
controversias.
Pues bien, ello es así porque en nuestro país, inadvertidamente para la
doctrina se introdujo una figura novedosa en el derecho comparado, cual es
la vía del arbitraje administrativo como medio de resolución de
controversias en relaciones jurídicas (fundamentalmente contractuales) en
las que interviene la Administración Pública. Esta figura (conocida también

223
como arbitraje de derecho público) consiste en la singularidad de que una
entidad de la Administración Pública se somete a la figura arbitral pero sin
perder su cualidad de ente público, tratándose de arbitrajes donde la
cuestión litigiosa sometida a la decisión de los árbitros afecta a los intereses
públicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los avances en
materia de estudios sobre la materia en nuestro país, es todavía incipiente
puesto que se insiste en realizar análisis desde la teoría del arbitraje
privado, la misma que es distinta a los alcances del nuevo arbitraje
administrativo.
Otra figura del moderno derecho administrativo, que todavía no está
recogida en nuestro país, pero que ha adquirido una enorme importancia en
Europa y Norteamérica, es la de la terminación convencional de los
procedimientos administrativos143o La base jurídica de esta figura
entiende que tradicionalmente se ha concebido que la Administración
Pública ejerce sus potestades de manera unilateral, con un carácter
mandatorio e impositivo por sobre los administrados. A contrario, la
innovación jurídica de esta figura, permite señalar que la Administración en
lugar de imponer unilateralmente sus potestades, podría acordar con los
particulares, mediante pactos y convenios, poner término a los
procedimientos administrativos a través de soluciones consensuadas, lo
cual implicaría poder convenir (con ciertas limitaciones) sobre el modo por
el cual la Administración ejercerá sus potestades administrativas. Ello ha
sido utilizado con éxito en España, Italia y Alemania, en campos tan
disímiles como el urbanístico, el medio ambiental, el tributario y en la
legislación general sobre procedimientos administrativos. Sin duda alguna,
esto debería ser tomado como ejemplo en nuestra legislación peruana para
poder viabilizar la solución a procedimientos en los cuales se presenten
controversias entre particulares o impugnaciones en vías de recurso
administrativo. Creemos que en un futuro, estas técnicas podrán ser

224
aplicadas a ámbitos novedosos como por ejemplo, el tributario, el medio
ambiental, la libre competencia, entre otros.
Consideramos que la opción por estas figuras alternativas debe permitirse
allí donde sea posible, a fin de que se puedan arbitrar vías de solución a
importantes conflictos en los cuales la Administración Pública es parte. A
veces optar por la solución judicial para la resolución de conflictos no se
condice con la eficacia requerida en el actual administrativo, así como con
la cautela de los derechos de los particulares. Por tanto, la existencia y
difusión de estos modos alternativos de solución extrajudicial de
controversias con la Administración Pública en nuestro país de ser
impulsada, claro está, situándolos dentro de sus reales límites y sin
propugnar afectaciones al interés público. Sin duda, dicha solución será de
enorme importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y hacer
viables tanto la eficacia del actuar administrativo como la cautela de los
derechos de los particulares.
14. Afumación del doble papel del proceso contencioso administrativo
como medio de control jurisdiccional ordinario y preferente del
sometimiento de la Administracion al derecho, y como instrumento de
tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de
derecho frente a la actuación de la Administración Pública sometida al
Derecho Administrativo.
En orden a concluir el presente capítulo, es pertinente dejar por sentado que
la premisa de la cual partimos es que la Administración Pública, para
nuestro ordenamiento jurídico, es una organización vicarial destinada al
servicio de los intereses generales, sometida íntegramente en su actuación
al principio de juridicidad, es decir, al entero ordenamiento jurídico, sea en
su acepción amplia, o en su acepción restringida (que se identifica con el
principio de legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). De
esta forma, también se tiene por sentado que la Administración Pública se

225
encuentra vinculada íntegramente al Derecho, es decir, que su actuación
viene predeterminada por la legalidad, aunque este último dato debe ser
concordado precisamente con el crucial aspecto del servicio a los intereses
generales que como fin último tiene toda entidad de la Administración
Pública. Entonces, si se conviene en que la Administración está sometida al
ordenamiento jurídico, éste propio sistema le confiere deberes específicos
que cumplir, sean deberes positivos o negativos, pero también le atribuye
potestades, poderes específicos destinados a constituirse como mandatos de
atribución de situaciones jurídicas de poder a favor de las entidades de la
Administración Pública.
Así, las cosas, teniendo de un lado, el sometimiento de la Administración
Pública al Derecho, y del otro, la existencia de mandatos de apoderamiento
que deben necesariamente ser concretados para la satisfacción de los
intereses públicos, es necesario que tal ámbito de poder se vea compensado
con una necesaria cuota de control, en virtud del entendimiento del
principio de separación de poderes.
Precisamente, el ordenamiento ha ideado una serie o gama de medios de
control de la actuación de la Administración Pública, destinados a
garantizar y efectivizar su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno
de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la
Administración Pública, y dentro de este rubro se posiciona el denominado
proceso contencioso-administrativo, como medio ordinario de control
jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública· y del
sometimiento a los fines que la justifican.
Sin embargo, permanece la interrogante ¿por qué establecer que el proceso
contencioso-administrativo es el medio ordinario y priferente de control
jurisdiccional de la Administración Pública? Al respecto, es preciso indicar
que dentro de un esquema de los medios de control jurisdiccional, existe
una clasificación de medios ordinarios y extraordinarios. Dentro del diseño

226
de este esquema, el proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado,
como el medio ordinario del control jurisdiccional de constitucionalidad y
legalidad de la Administración Pública, en la medida que cumple una doble
finalidad, a saber, una de tipo oljetivo, que tiende a emplear el proceso
contencioso-administrativo como un instrumento de contralor de la
legalidad de la actuación de la Administración Pública, finalidad que
subsiste junto a una de carácter stl!?jetivo, la misma que implica que el
proceso contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso jurisdiccional
destinado a otorgar tutela procesal efectiva a los derechos e intereses
individuales o colectivos frente a la actuación de la Administración
Pública. Coexistirá pues, la vía procesal ordinaria del proceso contencioso-
administrativo con la extraordinaria de los procesos constitucionales, por
establecedo así una interpretación integrada de los alcances del artículo 3°
de la LPCA y del numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional.
Así las cosas, en 10 que respecta a las relaciones entre el proceso
contencioso-administrativo y los procesos constitucionales
(fundamentalmente el proceso de amparo), la pregunta que se formulará
constantamente es, ¿Cuándo se podrá recurrir a los procesos
constitucionales ante afectaciones a los derechos producidos por entidades
de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones administrativas?
Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra, y que resumen los principios
dogmáticos y la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
materia, consideramos que la respuesta deberán dada los jueces a través de
la apreciación de dos requisitos que deben darse de manera conjunta: a) se
trate de pretensiones de tutela del contenido constitucionalmente protegido
de derechos fundamentales, b) que exista una necesidad de tutela urgente
que haga inviable el empleo de las vías procesales ordinarias (v.gr. el
proceso contencioso-administrativo) para la protección de tales derechos y

227
que por tanto abra la puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se
canalizan a través de los procesos constitucionales (sean de amparo o de
cumplimiento). Esta interpretación, como ya lo hemos señalado, se deduce
de la naturaleza extraordinaria de los procesos constitucionales como
expresión de tutela procesal de urgencia, así como de la interpretación
efectuada por el Tribunal Constitucional en importante jurisprudencia
vinculante sobre el particular, y de una interpretación jurídica consistente
de los numerales 1 y 2 del articulo 5° del Código Procesal Constitucional, y
del artículo 3° de la LPCA.
Conviene señalar también que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
recaída en los casos "Anicama", "Laja Mari", "Benavides García", ''Baylón
Flores", "Engelhard" y ''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden
en torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las actuaciones
ilegítimas de la Administración Pública. Así, en una interpretación
sistemática, se ha cerrado la puerta del proceso de amparo y la del proceso
de cumplimiento para "cualquier" tipo de controversia administrativa.
Solamente algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones
administrativas lesivas de los derechos de los particulares, podrán ser
dilucidados por la vía del proceso de amparo. Por tanto, la mayoría de las
controversias derivadas de una actuación u omisión administrativa, no
podrán ser discutidas por la vía excepcional y de urgencia de los procesos
constitucionales, sino que deberá ser encausada a través del proceso
contenciosoadministrativo.
Por último, es menester señalar que, la novísima regulación del proceso
contencioso-administrativo contiene efectivamente una serie de
instrumentos procesales destinados tanto a concretar el sometimiento de la
Ley al Derecho de todas las entidades administrativas, como a tutelar las
situaciones jurídicas particulares, y que por estar desarrollados dentro de un
esquema de "plena jurisdicción", necesariamente deben ser preferidos a los

228
medios extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurídico. Por ende,
los procesos constitucionales, en su condición de medios de tutela de
urgencia, pasarán a considerarse como medios de control subsidiarios, que
se activen solamente ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario
para la tutela de los derechos fundamentales, o mando se requiera una
tutela realmente de urgencia.

En función de lo expuesto, es necesario emprender el estudio y

consolidación de los datos que nos permitirán afianzar la idea que ronda a
nuestra investigación: que el proceso contencioso-administrativo a partir de
la LPCA constituye un modelo de justicia total destinado a la protección de
los derechos e intereses de los particulares, sin ceder por ello un paso en su
caracterización como medio a través del cual se realiza el control de la
juridicidad y legalidad de la actuación administrativa.
Sin embargo, y salvo mejor parecer, estimamos que los postulados
jurídicos de las bondades del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país, podrían decaer cuales fichas de dominó, debido a los ingentes
problemas que se vienen presentando debido a la gran carga de demandas
que se vienen trasladado al ámbito de la judicatura ordinaria en lo
contencioso-administrativo (al haber sido declaradas improcedentes en la
vía de los procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento) así
como por la evidente falta de creación de una especialización jurisdiccional
en lo contencioso-administrativo a nivel nacional. Consideramos que
solamente en la medida que se puedan establecerse mecanismos de reforma
efectiva en el ámbito de la organización jurisdiccional contencioso-
administrativa en nuestro país, podrán recogerse los frutos de las
importantes reformas en materia de justicia administrativa acometidas tanto
por el legislador (mediante la LPCA y el Código Procesal Constitucional),
así como por la más elevada magistratura constitucional.

229
_______________________________________________
142 Cfr. ROSA MORENO, Juan: El arbitraje administrativo. McGraw Hill
Ediciones Jurídicas. Madrid, 1998. Antecede prólogo de Ramón MARTIN
MATEO. Específicamente, página 101. Asimismo, sobre esta figura, tan
importante y trascendente en los últimos tiempos puede verse, HUERGO
LORA, Alejandro: La resolución extrajudicial de cónflictos en el Derecho
Administrativo: la transacción, el arbitraje y la reforma de los recursos
administrativos. Real Colegio de los Españoles en Bolonia. Bolonia, 2000;
BUSTILLO BOLADO, Roberto: Convenios y contratos administrativos:
Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento.
Segunda edición. Editorial Aranzadi. Pamplona, 2004; TRAYTER
jIMENEZ,joan Manuel: Voz "Resolución extrajudicial de conflictos". En:
MUÑOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho
Administrativo. Tomo Il. Iustel. Madrid, 2005. Páginas 2246-2252;
TRAYTER jIMENEZ, joan: El arbitraje de Derecho Administrativo. En:
Revista de Administración Pública. N° 143. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 1997; LOPEZ MENUDO, Francisco: Arbitraje y
derecho público. En: justicia Administrativa. N° 2. Editorial Lex Nova.
Valladolid, 1999; TORNOS MAS, Joaquín: Medios complementarios a la
resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos. En: Revista de
Administración Pública N° 136. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 1995; TORNOS MAS,joaquín: Medios de
resolución de conflictos en la contratación administrativa: Agencias
independientes, arbitraje y acción por inactividad. En: AAVV. La
contratación pública en el horizonte de la integración europea. V Congreso
Luso-Hispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto Nacional
de Administración Pública. Madrid, 2004. Páginas 75-94; RIVERO
ORTEGA, Ricardo: Repensando el Estado de Derecho: El arbitraje
administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la

230
Administración. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador): El
Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor
Dr. D. Ramón MARTIN MATEO. Tomo Il. Editorial Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000.
143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios en España, tales
como los siguientes: DELGADO PIQUERAS, Francisco: La terminación
convencional del procedimiento administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano,
1995; HUERGO LORA, Alejandro: Los contratos sobre los actos y las
potestades administrativas. Editorial Civitas - Universidad de Oviedo.
Madrid, 1998. DE PALMA DEL TESO, Ángeles:
Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto: Convenios y
contratos administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación
Convencional del Procedimiento. Segunda edición. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 2004; PAREJO ALFONSO, Luciano:
La terminación convencional del procedimiento administrativo como forma
alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la Administración. En:
PAREJO ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administración. Tres estudios.
INAP. Madrid, 1995. HUERGO LORA, Alejandro: Voz "Terminación
Convencional". En:
MUÑOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho
Administrativo. Ediciones Iustel. Madrid, 2005. Páginas 2534-2542.

231
 PARTE II
LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:
LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del proceso

contencioso-administrativo no puede estar exento de recurrir a las
experiencias propias del derecho comparado, a efectos de comprobar que el
proceso de reforma integral de la justicia administrativa en nuestro país
acaecido a partir de la Ley N° 27584, no escapa a una tendencia mundial: la
((normalización" del proceso contencioso-administrativo como un
instrumento procesal ordinario para la protección de los derechos e
intereses legítimos de los ciudadanos frente a la Administración Pública.
"Normalización" que implica la existencia de un verdadero "ius commune"
en materia contencioso-administrativa a nivel mundial, dentro de la
impronta de los sistemas judiciales de contralor de la Administración
Pública.
Para tal efecto, hemos recurrido al análisis de dos experiencias jurídicas a
nivel comparado que se pueden considerar paradigmáticas: la experiencia
jurídica francesa y la experiencia alemana en materia de justicia

232
administrativa. La elección no peca de ser arbitraria, pues podría objetarse
la ausencia de estudios sobre experiencias jurídicas cercanas y de avanzada,
tales como la española, la argentina, la colombiana o la italiana, por citar
algunas de las que constituyen referentes en materia de regulación del
proceso contencioso-administrativo. Asimismo, dejamos de lado el estudio
del sistema norteamericano de regulación del proceso contencioso-
administrativo, que ya ha sido abordado en otras latitudes, con una amplia
visión y rico análisis!.

Sin embargo, consideramos que la elección del análisis de los

ordenamientos jurídicos francés y alemán en materia de justicia
administrativa responde a analizar los sistemas que más han influido en el
decantamiento de la institución bajo estudio: de un lado el histórico y
precursor sistema francés del "contencioso-administrativo", decantado al
hilo de la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el Consejo de
Estado, mediante el empleo de las figuras pretorianas del "recurso por
exceso de poder" y el "recurso de plena jurisdicción"; y, de otro lado, el
moderno y avanzadísimo sistema procesal administrativo alemán decantado
a partir de la Verwaftungsgerichtordmmg (VIVGO) de 1960, actual
paradigma de la protección procesal subjetiva del ciudadano frente a la
Administración, cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive
hasta el moderno Código del Proceso de los Tribunales Administrativos de
la República de Portugal (2002), norma que puede considerarse como la
legislación procesal administrativa más avanzada jurídicamente a nivel
mundial.
Precisamente, comenzamos con el estudio del sistema francés, el mismo
que constituyó el primer paradigma de los sistemas procesales
administrativos a nivel mundial, con una influencia que ha llegado hasta la
segunda mitad del siglo XX. Esto, debido a que el sistema procesal del

233
contencioso-administrativo nace en Francia, a consecuencia inopinada del
brocardo ''juger a fa Administra/ÍOtl c'est et1core administrer': conocido
como el principio francés de separación de autoridades administrativas y
jurisdiccionales. Dicho principio es el que constituyó lo que GONZALEZ
PEREZ ha denominado una "monstruosa construcción revolucionaria", y es
que en Francia se dio la histórica peculiaridad de constituirse un sistema de
jueces administrativos encargados de juzgar a la propia Administración.
Pues dicho sistema que a nuestro ojos modernos podría parecer repudiable
al principio de separación de poderes, evolucionó a lo largo del tiempo, con
innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a brindar protección al
ciudadano frente a la actuación ilegítima de las entidades de la
Administración Pública. Tal como se desprende del texto que sigue, el
sistema francés tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel
comparado, aunque posteriormente sus cimientos y bases fueron
anquilosándose, debido a las falencias y limitaciones de la construcción de
sus "recursos" contencioso-administrativos y los escasos alcances de la
protección subjetiva que éstos ofrecían. Posteriormente, este sistema
anquilosado por el paso de los años, se ha revitalizado debido al influjo de
la entrada de Francia al sistema de la Unión Europea, así como por las
recientes reformas legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado
en dicho país debido a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva,
y su aplicación al ámbito del proceso con tencioso-administrativo.
Así también, es preciso indicar que el sistema contencioso-administrativo
alemán, forjado a partir de las influencias judicialistas norteamericanas y
británicas2 luego de 1945, emerge como un sistema peculiar, fundado en
una necesidad de otorgar la más amplia tutela al ciudadano frente a las
ilegalidades o arbitrariedades de la actuación administrativa. Precisamente,
en la búsqueda de evitar la comisión de abusos como los sufridos durante la
dictadura del denominado "III Reich", en el sistema de la entonces

234
denominada "Alemania Occidental", se buscó consagrar el máximo de
garantías para el ciudadano, estableciendo un sistema de tutela plenaria,
basado en un modelo de corte suijetivo en el cual, el administrado tiene a
su disposición todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir
tanto la actuación jurídica o material, así como las omisiones de la
Administración Pública.
Este sistema alemán, verdaderamente paradigmático en materia de
protección subjetiva de los derechos de los administrados, marcó una pauta
cuya influencia va a llegar hasta la legislación contenciosoadministrativa
más avanzada a nivel comparado, como es el Código de Proceso de los
Tribunales Administrativos de la Republica de Portugal del año 2002. Sin
embargo, pese a su gran ámbito de protección, la regulación del proceso
contencioso-administrativo en Alemania, no ha estado exenta de críticas,
debidas sobre todo a que el exceso de protección puede llevar a una
paralización de importantes acciones estatales, las mismas que no pueden
ejecutarse mientras penda un proceso contencioso-administrativo en
trámite. Así, modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o
"aceleración" del proceso contencioso-administrativo, basada en la
necesidad de compensar el sistema de garantías estatales con los postulados
de la eficiencia de la actuación administrativa. Trataremos las
peculiaridades del sistema alemán en el capítulo III de la presente obra.
Con todo, el recurso a la experiencia comparada constituye una necesidad,
para poder estudiar los cimientos que sirven a la construcción del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país. Las fuentes de nuestro nuevo
proceso contencioso-administrativo no se encuentran en tierras vernáculas,
se encuentran en el derecho extranjero, particularmente, en la construcción
del derecho administrativo continental, que consagra el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo como el encargado de brindar la tutela judicial
al administrado frente a la Administración. Echar siquiera un vistazo al

235
derecho comparado, es necesario para poder consolidar nuestro análisis del
proceso contencioso-administrativo en el Perú.
_______________________________________________
Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina, a través de
obras monumentales tales como las de MAlRAL, Héctor: Control judicial
de la Administración Pública. 2 volúmenes. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1984; TAWIL, Guido Santiago: Administración y Justicia. 2
volúmenes. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1993, y, GUASTAVINO, Elías: Tra-
tado de la "jurisdicción administrativa" y su revlSlon judicial. Biblioteca de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2
volúmenes. Buenos Aires, 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de
primer orden en cuanto al estudio del contencioso-administrativo en e!
derecho norteamericano). Asimismo, puede verse, AGUILAR VALDEZ,
Oscar: Reflexiones sobre las "funciones jurisdiccionales" de los entes
reguladores de servicios públicos a la luz de! control judicial de la
Administración. Con especial referencia al ente regulador de! gas y de la
energía eléctrica. En: Universidad Austral. Anuario de Derecho N° 1.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. Páginas 181-254; BIANCHI, Alberto:
¿Tiene fundamentos constitucionales e! agotamiento de la instancia
administrativa? En:
La Ley 1995-A. Ediciones La Ley S.A. Buenos Aires, 1995, así como la
completa exposición del Derecho Administrativo norteamericano (inclusive
de! proceso contencioso-administrativo) efectuada por este autor en su
trabajo, '~lgunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de
una teoría general del contrato administrativo" (Una perspectiva desde el
derecho administrativo de los Estados Unidos). En: Diario El Derecho.
Tomos 184 y 185. Editorial Universitas. Buenos Aires, 1995.
Recientemente, COVIELLO, Pedro José Jorge: ¿Qué es la jurisdicción

236
primaria? Su aplicación a nuestro ordenamiento (a propósito de su
invocación en e! caso "Ánge! Estrada") En: Diario El Derecho. Serie El
Derecho Administrativo, Tomo del año 2005. Página 429 y ss. Editorial
Universitas. Buenos Aires, 2006. Asimismo, pueden verse los trabajos
recogidos en e! número especial 2005III de la Revista Jurisprudencia
Argentina, denominado "El caso Ánge! Estrada". Coordinadoras Nidia K.
Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis. Buenos Aires, agosto de 2005. Por
último, una visión panorámica puede verse en: BUDASSI, Ivan:
Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajón. ¿Existe un sistema
anglosajón? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y
Proceso Administrativo. Jornadas organizadas por la carrera de
Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de
Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia
Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot UCA.
Buenos Aires, 2005. Páginas 711-721.
De otro lado, para una perspectiva española de los temas de control
jurisdiccional de la Administración en los Estados Unidos, puede verse,
CARBONELL, EloÍsa y José Luis MUGA: Agencias y procedimiento
administrativo en Estados Unidos de América. Editorial Marcial Pons.
Madrid, 1996; CUCHILLO FOIX, Momserrat:
Jueces y Administración en el federalismo norteamericano. Editorial
Cívitas. Madrid, 1996; GONZALEZ GARCIA, Julio: El alcance del
control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de
América. Ed. Mc-Graw Hil!. Madrid, 1996. A estos dos últimos libros Oos
de CUCHILLO y de GONZALEZ) anteceden sendos prólogos del profesor
Alejandro NIETO GARCIA, con interesantes reflexiones sobre el derecho
comparado y la mirada al derecho norteamericano en materia de control
judicial de la Administración. Asimismo, no puede dejarse de consultar dos
textos muy importantes sobre el tema del alcance del control judicial de las

237
Administraciones Públicas en los EEUU: GARCIA DE E TERRIA,
Eduardo: Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el
Ejecutivo. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Coordinador). Derecho
Administrativo. Libro Homenaje a Miguel Santiago MARIENHOFF.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:
Democracia, Jueces y Control de la Administración. Quinta edición.
Editorial Civitas. Madrid, 2000; BIANCHI, Alberto: El control judicial
bajo la doctrina de la deferencia. En:
Control de la Administración Pública. Administrativo, Legislativo y
Judicial. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de
Derecho. RAP Ediciones. Buenos Aires, 2003.
Tal como relata Alejandro HUERGO LORA, en su libro Las pretensiones
de condena en el contencioso-administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano,
2000.

CAPÍTULO II

FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y
RENACIMIENTO

(..)La evolución es innegable: el sistema francés actual se caracteriza por la

mezcla de dos concepciones, en parte antagónicas, de la justicia
administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la
administración y aquella que hace de él el protector del individuo.
Michel FROMONT(*)

238
(*) FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia
administrativa en Europa. Conferencia dictada en la Universidad de la
Sapienza - Roma. Traducción de Claudia del Pozo. Publicada en:
Pensamiento Constitucional. Año IX. N° 9. Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 2003. Página 264.

1. Introducción
El origen de las características especiales del Derecho Administrativo, y del
contencioso-administrativo como el régimen de contralor de la actividad
administrativa surge en Francia, específicamente a partir de la serie de
reformas implantadas por la organización del Estado moderno a partir de la
Revolución Francesa de 17893o En función de ello, en el presente capítulo,
se pretende desarrollar los orígenes de la institución del proceso
contencioso-administrativo, así como la form4ción de los principales
dogmas catalogados como elementos inmanentes a su conceptualización
jurídica.
No es objetivo de este acápite de la investigación, desarrollar por completo
la estructura del sistema francés de la jurisdicción administrativa, ni
describir de manera exhaustiva todas sus implicancia s y características
principales, sino que por el contrario, se pretende encontrar en las fuentes
históricas los lazos que han unido al proceso contencioso-administrativo
con la idea del contencioso-administrativo como un "proceso al acto", así
como al resto de bases clásicas sobre las que se han asentado los
ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las concepciones
francesas sobre la materia.

239
Es necesario advertir, de otro lado, que por mucho tiempo se ha venido
catalogando al sistema francés como un sistema de justicia administrativa
obsoleto, caduco y de una "justicia limitada", en la medida que se ha
asentado en base a dogmas manifiestamente incompatibles con los
derechos fundamentales, y en particular con el derecho a la tutela judicial
efectiva. No obstante esto, lo cierto es que, actualmente, las concepciones
que identificaban al modelo francés como un modelo anacrónico van
decayendo4, en la medida que, gracias a la renovación legislativa de dicho
sistema de justicia, así como a la influencia que el ordenamiento
comunitario viene haciendo en dicho sistema, se viene produciendo un
fenómeno de relevancia insospechada: en Europa actualmente se asiste a un
fenómeno interesantísimo: por obra de la influencia comunitaria,
actualmente se asiste a un proceso de "normalización del Derecho" y,
precisamente, esta normalización abarca también a los temas relativos a la
justicia administrativas.

No obstante, consideramos necesario emprender el estudio del régimen

francés de justicia administrativa, precisamente, porque el mismo nos dará
las pautas necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas sobre
los que se ha asentado el edificio de lo contencioso-administrativo, a través
de la factura modélica de la creación pretoriana del Derecho
Administrativo mediante la actuación de la institución del Consejo de
Estado. De esta manera nos será permitido comprender que, actualmente,
estos dogmas se encuentran en una concreta revisión, a fin de articular los
medios que permitirán la superación de los elementos que en algunos casos
impiden la formación de sistemas de control jurisdiccional pleno de la
actuación administrativa, como es el caso de nuestro ordenamiento jurídico
administrativo.

240
2. Francia antes de la Revolución de 1789: Los Parlements como
sistema de justicia real y su influencia en la determinación del sistema de
"Jurisdicción Administrativa".
Antes del año 1789, en Francia se observaba la existencia de un gobierno
ejercido por una monarquía de corte absolutista. Los principios básicos del
Estado como una sociedad jurídicamente organizada en base a la
protección de los derechos y libertades ciudadanas, tal como son
concebidos en la actualidad, no asentaba sus bases aún en dicha parte del
mundo, y específicamente en casi toda la Europa continental.
Los asuntos políticos y de gobierno en el Estado absoluto, eran dirigidos
por el Rey, la nobleza, el clero y la alta milicia. El Pueblo o Tercer Estado
como era denominado, no tenía participación alguna en los asuntos
públicos. No existía una idea de representación popular, o de participación
ciudadana en el gobierno. Las grandes teorías de los enciclopedistas (como
la del contrato social de Rousseau y la separación de poderes de
Montesquieau) no habían desplegado aún sus alcances. Estas eran las
características más saltante s del así denominado, Antiguo Régimen o
Anden Regime.
Ahora bien, dentro dicho sistema, no podía hablarse de un gobierno basado
en un principio de división de poderes tal como lo entendemos en la
actualidad, sino que por el contrario, los poderes y funciones privativas del
gobierno estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. Éste
concentraba las funciones ejecutivas, de gobierno, legislativas y
judiciales6, en una forma de gobierno conocida como Monarquía absoluta.
La idea del gobierno de la Ley como expresión de la voluntad general del
pueblo, era simple y llanamente desconocida, puesto que si bien es cierto
que existían normas jurídicas para la organización y ordenación de la
acción de los estamento s que integraban el gobierno y del cuerpo de
funcionarios a su servicio, estas normas no tenían por objeto limitar el

241
ejercicio de las funciones de gobierno por parte del Rey, puesto que éste no
gobernaba de acuerdo a los postulados y límites establecidos en las leyes,
sino que únicamente eran su propia voluntad o albedrío los que constituían
los parámetros del gobierno de aquel entonces.
Sin embargo, podían encontrarse en las instituciones del Antiguo Régimen,
algunos atisbos del principio de división de poderes que caracteriza al
Estado moderno. Una de estas instituciones eran los Parfements o
Tribunales y Cortes de Justicia reales, antecedentes del actual Poder
Judicial. Propiamente, no eran Tribunales de justicia autónomos, puesto
que la facultad de administrar justicia residía en el soberano, sino que por
imperativo de des concentración administrativa, los cuerpos judiciales
encajaban en un sistema de administración de justicia "delegada", por
voluntad y en nombre del Rey7.
Los Parfements, fueron aumentando su número y existencia, conforme
pasaba el tiempo, puesto que sucesivamente los reyes fueron delegando
funciones judiciales para la solución de conflictos menores, en los señores
feudales o en los grandes propietarios, mediante la imposición de los títulos
judiciales. La característica esencial de estos títulos judiciales, es que eran
otorgados a perpetuidad y con carácter hereditario. Así se creó una clase
especial dentro de los propios propietarios y grandes señores, los juges o
jueces, quienes detentaban, cual título honorario, el cargo judicial.
De esta manera, la función judicial se formó como una especie de
propiedad privada de los jueces, pues éstos los compraban, los vendían y
los heredaban de padres a hijos. Al respecto, VÉLEZ GARCÍA, nos señala
que en dicho escenario, la situación antes descrita generó " ... una
independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarquía
y frente a toda otra corporación u órgano del reino. Ni el rey} ni los
consqeros reale~ ni ettalquier otra jerarquía puede separar de su cargo a
ningún juez del país; todos los jueces y magistrados o miembros de los

242
parlamet1tos no sólo escapan a las determinaciones de otras voluntades de
rango jerárquico igualo superior; sino que} para mf!Yor estabilidad y
prepotencia} su oficio ha sido elevado a la categoría de
"orden nobiliaria'~ y et1 el seno de ésta se han albergado y hecho
inexpugnables muchos titulares de privilegios feudales y señoriales
intocables. He aquí la llamada "nobleza de la togd's.
Este poderío de los jueces, proveniente de su posición económica solvente9
y de su pertenencia a esa "aristocracia de la toga", encontró también un
apoyo crucial para el fortalecimiento del estamento judicial, manifestación
que ciertamente interfuió sobremanera en el accionar del gobierno de aquel
entonces. Esta institución especial, la constituyó el denominado "registro"
del texto de las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements,
requisito sin el cual el reglamento real carecía de toda validez, es decir, era
nulo o, por lo menos, ineficaz.
Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea según la cual el juez se
sentía titular del derecho de guarda o depósito de las leyes (Dépot des ¡ois),
del cual hada derivar la facultad de someterlas al Enregistrement (registro
de las ordenanzas regias, necesario para su aplicación y cumplimiento), y la
RemontrancelO (derecho de réplica y devolución de las ordenanzas para
que la autoridad regia las reconsiderara)ll.
Al respecto, GAX01TE12 señala que el registro de las leyes en dichas
épocas, constituía un mecanismo de eficacia similar al requisito de
publicación y difusión de las leyes que conocemos actualmente. En dichas
épocas, el Rey, con el auxilio de su Consejo, dictaba las leyes y los
reglamentos reales. Pero a los Parlamentos correspondía aplicarlos en el
juzgamiento de los litigios, y en la sanción de las contravenciones y de los
delitos. En tal sentido, los ministros del Consejo Real tenían la obligación
de comunicar solemnemente las disposiciones reales a los Parlamentos, con
el fin de que las registren y las difundan en el reino. De tal manera que, el

243
mencionado "registro" a cargo de los Parlamentos, era una especie de
sanción judicial para las leyes y reglamentos reales, pero que como
principio tenía un rasgo de mera formalidad instituida para efectos de
publicidad de las normas en las épocas en las que no existían Diarios
Oficiales o Gacetas de normas.
Sin embargo, posteriormente, los jueces (que en su gran mayoría,
representaban los intereses de las clases dominantes, de la nobleza y de los
intereses de los propietarios y terratenientes) comenzaron a poner
objeciones y reparos al registro de determinadas normas que afectaban sus
intereses. Esta situación fue paliada durante el reinado de Luis :xIV; que en
expresión del absolutismo más puro, logró que el registro se redujera a la
transcripción obediente de los textos legales13. Sin embargo, sus sucesores
en el reino no fueron tan perspicaces como su antecesor, y devolvieron
imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar, oponer reparos o
simplemente criticar los decretos que se les envían para su registro, y aun la
facultad de pedir su anulación, la cual se entiende pura y simplemente
planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos. En un principio
esta resistencia podía ser vencida por el monarca, aunque posteriormente,
los parlamentos se las arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que
ellos mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello acontecía debido
a que los parlamentos representaban los intereses de la clase privilegiada y
de los propietarios.
Georges VEDEL, relata de manera explícita, como es que los Parlements
ejercían su poder de veto por sobre toda acción real, a través de la figura de
la homologación de las leyes y ordenanzas reales. Así, el estudioso francés
señala que:
"La resistencia de los parlamentos se ejercía contra el poder legislativo del
rey gracias a la formalidad de la homologación. La homologación de las
ordenanzas y de los edictos reales no era más que la transcripción de dichos

244
actos en los registros de cada Parlamento y, en su época, en un tiempo en
que no existía un Diario Oficial, no representaba otra cosa que un modo de
publicación de las leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el derecho
de dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologación de la
ordenanza cuando ésta no les complacía. Esta resistencia podía} por
supuesto} ser anulada por el rey mediante un lit de justice} pues en el
momento en que tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecían los
poderes que éste IÍnicamente ejercía en nombre del monarca y se llevaba a
cabo la homologación. Pero el problema} más que jurídico era sobre todo
político. Los parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a Luis
XI"[/, después de su muerte levantaron de nuevo la cabeza.
La Administración también se veía perturbada por la resistencia
parlamentaria. Precisamente en el Siglo XVIII se llevó a cabo en Francia el
establecimiento de una administración moderna. El antigtlo sistema de los
"oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del poder real fue
reemplazado progresivamente por una jerarquía de verdaderos funcionarios
que transmitían sobre todo el tem'torio la acción del poder centraL Estos
administradores que hacen caer por tierra todos los vestigios feudales} se
rebelan contra las vejaciones de los Parlamentos. Estos no se limitan a
resolve1j como jueces} los litigios surgidos de una actividad
administrativa} sino que pretenden ejercer sobre los administradores una
especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan las operaciones
administrativas y} de hecho} pretender dar órdenes a los agentes reales.
La resistencia parlamentaria alcanzó StI apogeo cuando los grandes
ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas c19a necesidad era
sentida por todo el país. Empenados en la defensa de sus intereses} pese al
empleo de un vocabulario frecuentemente libera~ los Parlamentos
terminaron por triunfar y} coaligados con otros detentadores de
privilegios} lograron impedir toda rejormaJJl5o

245
De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL, los Parlements
empezaron a oponer su poder de evitar la sanción de las Ordenanzas Reales
precisamente en los tiempos en que el Estado francés se encontraba
prácticamente quebrado y en una de sus mayores crisis económicas y
sociales de su historia. Esta oposición férrea obedecía a que, lógicamente
por estar en crisis económica y fiscal, el Estado requería prontamente de
reCursos y la vía natural para ello era la imposición de mayores impuestos.
Aunque la lógica aconsejaba a imponer mayores tributos a quienes más
tenían, los parlamentos impusieron una opción distinta, toda vez que en uso
de su prerrogativa de objetar el registro de los reglamentos, obstaculizaron
permanentemente las políticas fiscales de aquel entonces16, evidentemente
por un interés de clase, puesto que a toda costa trataron de evitar cualquier
exacción mayor para la nobleza. Sin embargo, la consecuencia histórica
que derivó de esta oposición fue que los Parlamentos recuperaron sus
fueros, y lograron paralizar el ejercicio de las funciones administrativas del
rey. Cualquier intento de reforma gubernamental entonces, se estrelló
contra el duro espíritu de cuerpo de los jueces, defensores de los intereses
aristocráticos y de los de la nobleza.

Sin embargo, VELEZ GARCÍA relata que en la última mitad del siglo
dieciocho, durante el reinado de Luis XV, el canciller MAUPEOU, en
completo acuerdo con el monarca y con el ministro TURGOT, se atrevió a
ponerle coto a dicha situación. En 1771 el Rey llevó a cabo una reforma
que cercenaba el poder de veto a la legislación que venían ejerciendo los
parlamentos, reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la
prerrogativa de atajar la vigencia y aplicación de las leyes!7. Esta medida
fue ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la época
(VOLTAIRE, DIDEROT y hasta el mismo MONTESQUIEAU), toda vez

246
que las medidas que buscaban reducir el poder de los Parlements,
implicaban un ataque directo a los estamentos de la nobleza, aunque por
otro lado, no se perdía de vista que en la sede de los Parlements fue donde
luego de constantes luchas, se logró frenar el despotismo, puesto que
gracias a la acción de los Parlements se logró convocar a los Estados
Generales, hecho que como es sabido fue el germen principal que logró que
la Revolución Francesa se desencadene.
Es así que la actitud de los Pariements o jueces durante el antiguo régimen,
habría de generar en los revolucionarios de 1789 una actitud de severa
desconfianza frente a la actitud de los jueces y magistrados motivada en
gran manera por la pertenencia de éstos a los reductos cerrados de la
nobleza. Por ello, en aplicación de las leyes de eliminación de privilegios y
prebendas derivadas de la monarquía, los revolucionarios trataron de
eliminar todo rezago o vestigio de la situación antigua de los Parlements,
garantizando que los jueces no apliquen su poder a constituir un poder
predominante frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el revolucionario había vivido los

tiempos en que los Pariements interferían la toma de decisiones
gubernamentales en la Francia pre-revolucionaria, al interior del gobierno
de aquel entonces se generó un recelo y una desconfianza notoria frente a
los Parlamentos o jueces!8. Ellos recordaban que si bien los Parlamentos
constituyeron una base de freno al despotismo, también interfirieron
sobremanera para que el gobierno real pudiera impulsar reformas
económicas. Pero si bien los revolucionarios no podrían prescindir de la
existencia de los Parlements, toda vez que la división de poderes mandaba
que la solución de los conflictos sea dirimida por un órgano independiente,
es preciso recordar que para evitar que los Parlements intervinieran en los
asuntos concernientes al gobierno, el revolucionario ideó un dogma de

247
consecuencias hasta nuestros días: la separación de las autoridades
administrativas y judiciales. Más adelante, desarrollaremos la referencia
necesaria a como la desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario
importó sobremanera para la formación del dogma citado, base
fundamental para el desarrollo del proceso contencioso administrativo,
como actividad de juzgamiento de las actuaciones de la Administración.
3. La incidencia de la Revolución Francesa en la formación del sistema
de jurisdicción administrativa. El principio de legalidad y la peculiar
interpretación francesa del principio de división de poderes.
Resulta pertinente analizar de qué manera incidió la Revolución en el
surgimiento del proceso contencioso administrativo. Es evidente que la
Revolución Francesa tiene un significado propio que excede sobremanera
un desarrollo mayor en el presente trabajo, por su condición de punto de
inflexión en la historia de la humanidad, con la afirmación de las ideas de
libertad, igualdad y fraternidad en el gobierno de los hombresl9o Sin
embargo, para los efectos de la investigación, basta con señalar que es en
virtud de dos principios atribuible s a la Revolución Francesa (entre tantos
otros), es que se puede predicar la existencia de un proceso destinado al
contralor de la actividad administrativa: el contencioso administrativo.
Estos principios, que han sido considerados como las bases del gobierno
nuevo instaurado por la Revolución Francesa, son los de legalidad y de
separación de poderes. Como tales, estos preceptos han servido como
fundamentos de la existencia de una actividad administrativa ejercida bajo
una previa atribución legal, y de la sujeción de la misma a un control
jurídico, pero que no sería ejercido por el Poder Judicial a través de los
Tribunales ordinarios, sino de un estamento ubicado dentro de la propia
Administración, conforme a la peculiar formación derivada de la así
denominada "interpretación francesa del principio de separación de
poderes".

248
a. El Principio de Legalidad:
La Legalidad en buena cuenta, significa la sustitución del gobierno
absoluto, librado al albedrío de un solo hombre, por el gobierno de los
hombres en virtud de una ley, y en nombre de la ley20. Cabe afirmar, en tal
sentido, que la propia existencia de la Constitución como la base del Estado
en la Francia revolucionaria, implicó un cambio radical, una
transformación de la concepción del gobierno, puesto que las autoridades
se deben someter a la ley. La Ley atribuye la competencia, la ley atribuye
el poder, pero también lo delimita, lo constriñe a un servicio general. Así,
el artículo 7° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, prescribe que no se puede exigir obediencia sino en "nombre de la
ley", toda vez que hasta entonces el mando se radicaba en la persona
sagrada del Rey, cuya posición central será sustituida por la "soberanía de
la nación", artículo 3° del mismo texto, la cual se expresa como "voluntad
general" a través de las Leyes, tal como lo refiere el propio artículo 6° de la
histórica Declaración21.

El principio de legalidad no es formulado como una construcción abstracta

o carente de contenido, sino que todo lo contrario, la legalidad surge como
una solución para la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad
humana. Así, la Revolución Francesa impone la idea de que todo
funcionario o agente del gobierno debe actuar en función a una
competencia, previamente atribuida por la ley. Esta ley debe pues, proteger
el ámbito de la libertad del ciudadano, pues la ley no debe ser instrumento
de opresión, sino de libertad. Pero en adición a ello, la ley debe pues, fijar
los límites de la libertad irrestricta, pues lo contrario implicaría la
aplicación de las leyes del "estado de naturaleza" del que hablaba Hobbes,
un estado en el cual los seres humanos aplicarían las leyes de las bestias
para conducirse (v.gr. la ley del más fuerte). Los principios de legalidad y

249
libertad así dispuestos, con correlacionados sabiamente por el
revolucionario en el artículo 40 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que
no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de
la sociedad el disfmte de esos mismos derechos. Estos límites no pueden
ser determinados más que por la LryJ~
Esta construcción del principio de legalidad, con relación al ejercicio de los
poderes públicos o de gobierno, sirve de base asimismo para la formulación
del concepto de "acto arbitrario", que es el acto de un agente público que
no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley22.
Nuevamente, la Declaración de los Derechos del Hombre y de Ciudadano
señala de manera explícita en su artículo 110 que: 'Todo acto ejercido
contra un hombre litera del caso y sin las formas que la ley determine es
arbitrario y tiránico; aquél contra quien se qttisiese ejecutar por la violencia
tiene derecho a repelerlo por la fuerza". Así, surge otra idea capital: el
hombre solamente puede mandar sobre por los otros hombres hasta donde
la ley se lo permita: ir más allá es ir contra la ley y contra la libertad,
derivándose de esta idea los principios del derecho de resistencia y de la
sanción penal contra quienes expidan órdenes arbitrarias23. Arbitrariedad
de los funcionarios es entonces, gobernar fuera de la ley: el revolucionario
así imprimió la idea del gobierno de la ley por encima de la voluntad del
hombre, la ley, expresión de la voluntad general es el paradigma, el
ciudadano no debe obediencia a los demás homJ::>res, sino a la ley. La ley,
como expresión de la voluntad general, fundamenta y legitima al poder,
aquél quien detente el poder, en compensación de esta asignación de
privilegio, debe respetar la ley y gobernar de acuerdo a la ley y
obedeciendo sus mandatos, y recordando, sobre todo, que la ley y la
libertad de los demás, es el límite para sus atribuciones.

250
b. La peculiar interpretación francesa del principio de separación de
poderes24:
Hemos afirmado ya que la legalidad se constituyó como un límite necesario
y suficiente para legitimar y controlar al poder, creado por el
revolucionario francés a lo largo de la consolidación de su peculiar forma
de gobierno. Pero esta exigencia de legalidad y de interdicción de la
arbitrariedad en los actos de gobierno, debía tener un correlato de
coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados por los agentes
públicos. Como hemos afirmado, los revolucionarios, al sentar las bases del
nuevo sistema, desterraron la idea del gobierno en función de la voluntad
del soberano, por el gobierno de obediencia a la ley, expresión de la
voluntad general25o Pero el gobierno en nombre de la ley, traía como
correlato una división de poderes, justamente para evitar la concentración
de poder en una sola persona o grupo de personas, esto es, evitar el
reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo revolucionario. En
tal sentido, los revolucionarios franceses adoptan la teoría de "separación
de poderes" esbozada por Montesquieau, repudiando la concentración de
las funciones del poder en. una sola persona o grupo de personas,
propugnando el ejercicio de funciones por estamentos independientes entre
sí, pero que en la práctica aseguraran el cumplimiento de las funciones de
gobierno en nombre de la Nación y de la ley. Es así que desde la
Revolución, las funciones del poder en Francia, residieron en los
denominados por la Constitución de 1791 "poderes públicos", esto es, el
Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
Cabe señalar que la separación de poderes, es un principio tributario de las
ideas de MONTESQUIEAU, específicamente contenidas en 'su famoso
escrito "El espíritu de las leyes". Sus ideas se resumen fundamentalmente
en la idea de eliminar la concentración del poder en una sola persona, para
lo cual era necesario configurar una nueva organización del poder,

251
descentralizada en tres grandes poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
independientes entre sí, pero depositarios cada uno de las funciones que
integran el principio de unidad del poder.
Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes, el Ejecutivo
aplica las normas y ejecuta las acciones del gobierno y el mantenimiento
del orden público y la seguridad, mientras que el Legislativo propone y
aprueba las leyes, los revolucionarios, aplicando las enseñanzas de
MONTESQUIEAU, pretendieron confiar al Poder Judicial la posibilidad de
administrar justicia a las contiendas mediante una organización de
Tribunales ordinarios. Esta idea encontraba cierto sustento en la medida
que el "poder" de los jueces en el Antiguo Régimen había sido -en
apariencia- históricamente relegado y continuamente interferido por el Rey
y los funcionarios del Gobierno, por lo que los revolucionarios idearon en
sus primeros manifiestos establecer un principio de proscripción de toda
forma de interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales,
creyendo así en la idea de la independencia del Poder Judicial frente a la
autoridad ejecutiva y legislativa.
Sin embargo, la verdad de los hechos acontecidos en la Francia del período
1789-1791, nos enseñó que los revolucionarios, en una interpretación
estricta del principio de separación de poderes y teniendo en cuenta que en
realidad los Parlements obstruyeron muchas de las reformas económicas
necesarias para la buena administración del Antiguo Régimen, dedujeron
una consecuencia de capitales importancias para el desarrollo de la
jurisdicción administrativa: la solución de los litigios en que están
implicados el poder ejecutivo y sus agentes no podía ser confiada a los
tribunales (ordinarios)) pues) de lo contrario) el poder ejecutivo quedaría
subordinado al poder judicial 26. Se buscaba evitar a toda costa que un
poder prevalezca sobre otro, por lo que se trató de evitar la formación de un
"gobierno de los jueces", diseñándose la idea del juez como un mero

252
"aplicador" de la ley, y asimismo, generándose una interpretación del
principio de división de poderes, calificada como "peculiar" .
Al respecto, los asambleístas de 1789-1791, sostuvieron que si bien es
cierto que la original función de la magistratura (en el sentido de
constituirse como un reducto de control de la actividad del Ejecutivo) fue
necesaria en la época monárquica para resistir los abusos del despotismo;
ante la nueva situación creada por la Revolución, ya no era necesario que
los jueces ocuparan dicho papel de resistencia, puesto que el mismo no
tenía sustento en la medida que el gobierno absoluto ya no existía en la
Revolución. Es así, el legislador revolucionario acuñó la idea según la cual
debía evitarse a toda costa que los Parlements intervinieran en las funciones
de gobierno, mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder
Ejecutivo.
En dicha circunstancia es que puede explicarse que, aún dentro de la propia
teoría de la "separación de poderes" aplicada al gobierno revolucionario, la
facultad de administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por la
actuación de la Administración no sería encargada al Poder Judicial y a sus
Tribunales ordinarios. Por ello, el revolucionario, animado por la
desconfianza hacia el cuerpo judicial, y la necesidad de dotar al cuerpo
administrativo de una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer
las funciones del gobierno de la Nación, recupera el principio monárquico
"Juzgar a la administración es casi como administrar", (Juger
l'Administration ást encore administrar'), justificando la exención del
control de los tribunales ordinarios respecto de la actuación de la
Administración, y declarando el principio de la separación de las funciones
administrativas y jurisdiccionales27, el mismo que prohibirá
terminantemente a los magistrados del poder judicial inmiscuirse en los
asuntos de la Administración mediante cualquier forma de juzgamiento o
mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo.

253
Al respecto, resulta preciso hacer referencia a la ley que elevó a principio
general del Derecho la separación de funciones administrativas y
jurisdiccionales, es una ley que hasta el momento sigue vigente, y que
según el Conseil Constitlltioneile francés28, forma parte del bloque de
constitucionalidad en dicho país. Es la Ley de 16-24 de agosto de 1790, la
que consagra el régimen de la jurisdicción administrativa, y que constituye
el punto de partida para el sistema del contencioso administrativo.
4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de funciones
administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción administrativa.
El principio "juzgar a la Administración es también administrar".
Así las cosas, es preciso hacer referencia a la Ley que creará el régimen
administrativo francés, mediante la consagración del histórico principio de
separación de autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de
agosto de 1790. Dicha ley sostenía que ((Les fonctions judiciaires sont et
demeurent tOl!Jours séparées des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, á peine de forfaiture) troublet; de quelque maniére que ce soit,
les opératiofls des corps administratif; ni citer devant eux les
administratetm pour raison de leur fonctions" (Las funciones judiciales son
distintas y se mantendrán siempre separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de abuso de funciones,
obstaculizar en modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni
convocar ante sí a los administradores por causa de sus funciones)29. Esta
disposición fue posteriormente recordada mediante el Artículo 3° del
Capítulo 5 de la Sección Tercera de la Constitución de 1791: "Los
tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni
suspender la ejecución de las Iryes, ni tomar iniciativas sobre las funciones
administrativas, ni citar a los administradores por asuntos derivados de sus
funciones", así como por la Ley del 16 de fructidor del año III (1795): "Se

254
prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de los actos de
administración, cualquiera que fuere su especie, bajo sanción"30.
Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de 1790, importó
capitales consecuencias para el régimen administrativo toda vez que su
significación más importante fue la de declarar la incompetencia del juez
ordinario para conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con
ocasión de las actuaciones de los agentes de la administración. Esta
separación de funciones administrativas y judiciales, constituye así
expresión de la peculiar interpretación francesa del principio de división de
poderes: para el legislador francés los tres poderes se confían a autoridades
independientes unas de otras y no pueden influirse recíprocamente. Al
incorporarse al Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial, la
Administración se sustraerá con toda lógica, del control de éste31o
Esta sustracción del conocimiento de los asuntos contenciosos en los que
sea parte una entidad de la Administración Pública trajo capitales
consecuencias para el régimen del Derecho Administrativo. Se concibe la
idea de la Administración como un estamento propio, con un régimen
jurídico inherente al ejercicio de su poder. Independiente del Poder
Judicial, se consagra la idea de un corpus autónomo, autosuficiente. Es el
momento de inflexión para la creación de una nueva disciplina: el Derecho
Administrativo, el derecho aplicable a las entidades de la Administración
Pública, esto es, un Derecho de naturaleza estatutaria, un Derecho de fuero,
un Derecho especial.
En adición a lo expuesto, es preciso afirmar que la consideración de la
incompetencia del juez ordinario para conocer de las causas en las que
interviniera la Administración no significó una exención del control
jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los revolucionarios.
Por lo contrario, el exacto significado de este principio fue lograr la
independencia de la Administración con respecto del juez. Pero también

255
resulta preciso indicar que la separación de funciones administrativas y
judiciales no supuso la inmediata creación de un orden jurisdiccional
administrativo destinado al ejercicio de la función de juzgar a la
administración. Por desconfianza respecto a las jurisdicciones de
excepción, el legislador francés rechazó un proyecto de constituir
Tribunales Administrativos que constituyeran órganos encargados del
conocimiento de los procesos contencioso-administrativos, al tiempo que
adoptaba la Ley de 16-24 de agosto de 179032o Es por ello que se le
encarga a la propia Administración la tarea de juzgar los litigios que la
enfrenten a los administrados33. Este sería el sistema del Ministro-Juez o
de la "jurisdicción retenida", que llevó a la constitución de un principio de
auto control o autojuzgamiento ejercido por la propia Administración.
Dicha situación, en la cual, la Administración ejercía jurisdicción respecto
de los procesos contencioso administrativos incoados contra sus
actuaciones, sería calificada por DE LAUBADERE en los siguientes
términos: "Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la
Administración juzgando sus propios procesos. Un sistema semejante que
nos parece ser la negación de la justicia - que el mismo órgano sea a la
vezjuezy parte - terminó por parecer repugnante"34.
_______________________________________________
En realidad, nosotros nos afJliamos a la posición de GARCIA DE ENTERRIA, quien señala
que e! concreto Derecho Público se forma a partir de los postulados de la Revolución Francesa
(libertad, igualdad ante la ley y fraternidad) y no antes a ésta. Cfr. Su capital estudio:
Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Reimpresión. Editorial Taurus. Madrid,
1981. Asimismo, su obra posterior:
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La lengua de los derechos. La formación de! derecho
público europeo tras la Revolución francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994 (Hay una segunda
edición posterior por Editorial Civitas, Madrid, 2001). Sin embargo, existen voces disidentes a
esta postura, como las de los profesores VILLAR PALASI, NIETO, Y GALLEGO
ANABITARTE, quienes sostienen con fundamentos sólidos también, que e! Derecho Público
existe desde antes de la Revolución Francesa, a partir de la organización de los Reyes y

256
Príncipes, así como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a la Administración de los
incipientes estados, las mismas que eran distintas al ius commune. Cfr. NIETO, Alejandro:
Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. INAP. Madrid, 1986; y,
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Administración y Jueces:
Gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre e! Antiguo Régimen y e! Estado constitucional, y
los fundamentos del Derecho Administrativo Español. lEA. Madrid, 1971.
Véanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su libro: Hacia una
nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992, así
corno el trabajo de Tomás-Ramón FERNANDEZ: Una revolución de terciopelo que pone fin a
un anacronismo (La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso
francés). En: CIVITAS. Revista Española de Derecho Administrativo. N° 91. Julio-septiembre
1996. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Páginas 385-402.
Cfr. FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa.
En: Pensamiento Constitucional. Año IX. N° 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003.
Páginas 243-264. De otro lado, no puede perderse de vista el puntual y brillante análisis del
profesor Eduardo GARCIA DE ENTERRIA:
Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el ámbito de la Unión Europea. En:
Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo. N° 103. Julio-septiembre 1999. Editorial
Civitas. Páginas 401-411.
Cfr. VED EL, Georges: Derecho Administrativo. Traducción española de la 6" edición francesa.
Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Página 57.
A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO, "Los parlamentos constituían órganos que ejerdan
justicia por deitgación del Rry. Existieron doce en toda Francia, repartidos en Sil territorio, a los
cuales se les había encomendado la guardia de las Iryes fundamentales del reino. Administraban
justicia en última instancia en nombre del Rry. Es recordado el parlamento de París el cual tuvo
papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de inscripción y rechazo de
los edictos reales, mecanismo por el cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. 'Se
trataba de una parte del mecanismo de elaboración de disposiciones generales del reino,
el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la ejecución de un
edicto real, el parlamento lo discuta previamente para no registrarlo y darle eficacia". Cfr.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Introducción a los conceptos de la Administración
Pública y el Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá,
1996. Página 245.
VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo de Derecho
Público Comparado. Segunda edición. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Bogotá, 1996.
Página 3.

257
A ótulo de anécdota, CASAMAYOR (Les juges. Colección Les temps qui court. Ediciones
Seuil. París, 1967), citado por VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 35, refiere que por
ejemplo, el mismo Charles de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieau vendió su puesto
de magistrado en Burdeos por 130.000 libras. Asimismo, dicho autor narra que el eminente
magistrado D'Aguesseau todos los días tenía en su casa puestos 150 cubiertos; y que su colega
Desbrosses poseía tantos bienes que los recaudadores de impuestos se daban gusto relacionando
su patrimonio.
10 Cfr. SÁNCHEZ lSAC, Jaime: La desviación de poder en los derechos francés, italiano y
español. lEAL. Madrid, 1973. Página 28, señala que las remontranm eran las observaciones que
se hacían a los edictos reales, remitidos al Parlamento para su anotación en los correspondientes
libros.
11 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. cit. Página 35.
12 GAXOITE, Pierre: La Revolución Francesa. Madrid, 1941. Citado por VÉLEZ GARCÍA,
Jorge: Op. Cit. Página 3.
13 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 3.
14 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Páginas 3-4.
I5 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Página 57.
16 Cfr. VÉLEZ GARCÍA,Jorge: Op. Cit. Página 4. Este último autor afirma, citando a
GAXOITE, que "No resulta extraño entonces, que la lucha entre los parlamentos y la
administración se concentrara frecuentemente sobre aquellos decretos del Consejo Real que
implicaban reformas fiscales que de alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los
miembros de una naciente aunque ya próspera burguesía, de la cual también se nutría en gran
medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constituía la alta judicatura".
17 Cfr. VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Los dos sistemas .... Op. Cit. Página 9.
18 Cfr. DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis.
Santafé de Bogotá, 1984. Página 36.
19 La significación de la Revolución Francesa en este escenario es descrita por el profesor
Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los Derechos. La formación del Derecho
Público Europeo tras la Revolución Francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994. Páginas 17-18,
al señalar que: "La Revolución Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta
entonces (con la excepción, quiZá, de las invasiones de unos pueblos por otros) habían sido los
cambios políticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por ll1t nuevo gmpo
dominante. Por el contrano, la Revolución, término que se impuso precisamente con esa
significación, jue un to/0 decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana, mI!} justamente,
el Antiguo Régimen y el nuevo orden político y social que pretendió crearse sobre jundamentos
enteramente nuevos. Se abn'ó así una época en la histona humana, que alÍn, puede decirse con el
IJ/'!)Ior rigor, contintÍa en su fase e:xpansiva, tanto geográfica como respecto a fa

258
proflmdización de StlS postulados básicos. Fueron éstos, desde SIl origen, la libertad y fa
igualdad ... ".
20 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA afirmará que " ... el principio de legalidad, constit'!le,
desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la estmctura política del Estado
absoluto: frente al poder personal y arbitrario, el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'.
Cfr. Revolución francesa y Administración Contemporánea .... Op. cit. Página 14.
21 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho
Administrativo. Volumen n. Reimpresión de la Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid,
2001. Página 555.
22 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso ... vol. n.
Op. cit. Página 556.
23 Nuevamente el aróculo 7° de la Declaración de 1789: "Los que soliciten, expidan, ejeCJIten
o hagan ejeCJItar órdenes arbitrarias deben ser castigados".
24 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo. Volumen n.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1955. Página 273.
25 Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar,
personalmente o por sus representantes en su elaboración. La ley debe ser la misma para todos,
tanto cuando protege como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos,
todos son igualmente admisibles a las dignidades, puestos y empleos públicos, según su
capacidad, y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos.
26 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Página 56.
27 En dicho contexto, y tal como señala Santiago MUÑOZ MACHADO " .. .la separación de
poderes llevada a término en ejecución de los principios triunfantes de la Revolución Francesa
exigió que el ejercicio de la función jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y,
( ... ) que se declarara que el "Poder Judicial
no puede, en ningún caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey". Sin embargo,
esta regla general de la independencia y separación de los jueces, no se aplicó al control de la
actividad de la Administración. Tal función ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue
ejercida por jueces independientes, sino por órganos administrativos sometidos a vinculaciones
gubernativas de diferente alcance". Cfr. La reserva de jurisdicción. Op. Cit. Página 83.
28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el control de
constitucionalidad de las leyes, con un característica peculiar, su control es preventivo, ex ante
la aprobación de la Ley por el Parlamento.
29 Texto de acuerdo a la traducción efectuada de la obra de Georges VED EL.
Derecho Administrativo. Traducción española de la 6" edición francesa. Editorial Aguilar.
Madrid, 1980. Otra traducción de la famosa disposición es la contenida en DE LAUBADERE,

259
André: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis. Santafé de Bogotá, 1984. Página
37, cuyo texto señala que: "LAs fimciolUs judiciales están y siempre permanecerán separadas
de las fimciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación, obstaculizar
de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos administrativos ni citar ante ellos a los
administradores por razón de SIlS fimciones".
30 RAMBAUD, Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Introducción, Organización,
Medidas Cautelares. En: BARNES, Javier (coordinador): La justicia administrativa en el
Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 278-279.
31 RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Página 279.
32 Santiago MUÑOZ MACHADO nos relata la interesante situación en la que se encontró el
legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del juzgamiento de la actuación
administrativa. Dicho autor refiere que:
"Las facultadu de avocación de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu, que eran las
formas de interferencia más gravu m la actividad de los Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm,
son suprimidas por los Decretos de 15 y 20 de octubre de 1789.
Pero uta reacción projudicial va acompañada de la preoCllpación de los revolucionarios por
preservar la acción administrativa de las intervmciones del Poder Judicial.
THOURET ruume la sitllación m la sesión de 24 de marzo de 1790: "lino de los abllsos que han
ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la confusión de las f"ncionu que son propias,
con las funcionu incompatibles e inconmutablu de otros poderes Ptíblicos". A la vista de lo
CIIal se propone dar IIna solución al problema del contmcioso-administrativo, acomodada a los
nuevos pn'ncipios de separación.
Como ha utudiadoJ. CHEVAUER, las alternativas que manejaron los revolllcionarios se
desarro"aron de la siguiente forma:
Suprimir todas las jurisdiccionu administrativas y mcomendar el contencioso-administrativo a
los órganos judicialu, a los Tribunales ordinarios. La mayoría de la Asamblea se mostraba
favorable a uta solución. Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un
litigio y, por tanto, ejercer la función )jurisdiccional,' por consiguiente, la interpretación lógica
del principio de separación de poderes implica la lmidad de la función jl/rirdiccional. El primer
Comité de Constitución se sllma a esta concepción. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de
1789 suprime todos los Tribunales de excepción. En la misma línea se mueve el rapport
THOURET presmtado unos meses después. Pero este último informe preveía la creación de 1m
Tribunal de Administración. Esta solución es muy criticada por la Asamblea, qlle cree ver en la
fórmula un reestablecimiento de los Tribunales de excepción. SIEYES propondría la unidad
total de jurisdicción. CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdicción ordinaria.
El Comité presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y simplemmte la
fórmula del Tribllnal de Administración. PEZOUS formula IIna mérgica diatriba contra la

260
fórmllla. No obstante, tanto estos informes como su ejecución práctica presmtaban enormes
lagllnas. De manera qlle el 6 de septiembre de 1790 se votó 1/11 proyecto que dividía el
contencioso-administrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito; en el
reparto se llevaba la mayor parte la Administración activa. Sin embargo, esta solución que,
como ha dicho CHEVAUER, era "contraria a los deseos de los cahiers de doléances, contraria a
la concepción lógica de la separación de poderes contraria a los debates anteriores, contraria a
los proyectos publicados, fue adoptada sin discusión". Cfr. La reserva de jurisdicción. Op. Cit.
RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Página 279. En el mismo orden de ideas, Georges VEDEL señaló
que "Los textos de 1790 y del año III despqjan a los tribunales del conocimiento de los litigios
admillistrativos pero no establecen una jurisdicción que pueda conocer de los mismos. Su
solución, por tallto es entregada a la propia admillistración". Op. cit, Página 60, DE
LAUBADERE, André: Op. Cit. Página 37.

5. Primera etapa de la formación del contencioso-administrativo: La

creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de
"jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez" .

Al haberse impuesto en el sistema francés el radical principio de separación

de las autoridades administrativas y judiciales, los dirigentes de la
Revolución remitieron el conocimiento de los asuntos "contencioso-
administrativos" a los funcionarios de la denominada "administración
activa": rey, ministros y administradores de los departamentos. Este es el
sistema denominado del "ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del
6-11 de septiembre de 1790). Al respecto, DE LAUBADERE nos informa
que los revolucionarios adoptaron una resolución que hoy resulta
paradójica, al confiar una parte de la función jurisdiccional a la
administración activa en nombre de la separación de poderes35.

261
El sistema del ministro-juez (así denominado puesto que en Francia los
ministros eran considerados como instancias finales de resolución de los
conflictos presentados en sede administrativa), implicaba que un órgano de
la denominada Administración activa pueda resolver controversias
contenciosas y que además, lo haga antes de que puedan conocer de ese
asunto los órganos especializados en el contenciosoadministrativo36. Pero
aún se estaba lejos de reconocer la existencia de separación de funciones
entre administración activa y contenciosa, tal como se entendió a partir de
la configuración plena del Consejo de Estado como órgano resolutor de los
así denominados "contenciosoadministrativos". Lo cierto es que la doctrina
del ministro juez, implicó que los órganos administrativos, aparte de ejercer
las funciones propias de administrar, debían resolver respecto de las
reclamaciones y contiendas incoadas por los ciudadanos contra la
Administración.
Pero si se acepta, que, tal como hemos afirmado, la idea de que la
Administración sea juez y parte al momento de resolver sus controversias
se mostraba demasiado contraria a los principios derivados de la separación
de poderes. Es por ello que en 1800 (año VIII del Calendario
revolucionario) Napoleón crea los Consejos de Prefectura37 (en el ámbito
de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el ámbito del Poder
Ejecutivo), como órganos consultivos encargados de "estudiar
detalladamente los asuntos contenciosos"38. Interesa sobre- manera, el rol
inicial del Consejo de Estado, ahora convertido en el órgano máximo de la
Jurisdicción Administrativa en Francia, cuyos inicios fueron meramente
consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus autoridades tomen las
decisiones respecto de las contiendas administrativas.
Como bien, indica RAMBAUD, la creación de estos Consejos (de
Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al menos parcial, de la
competencia contenciosa de la Administración Ejecutiva a la

262
Consultiva39o Así, los "Consejos" son jueces de atribución o más
propiamente de instrucción, puesto que los Ministros y las autoridades
departamentales atribuyeron a los Consejos la instrucción y el
conocimiento de los contenciosos, por un imperativo de desconcentración
administrativa. De esta manera, si bien estatuidos como órganos
consultivos, adquirieron prontamente la condición de ser los órganos
encargados de llevar a cabo la instrucción y la realización de los actos
trascendentales del proceso administrativo (calificación de las contiendas,
actuación de las pruebas, recepción de testimonios y alegatos, entre otros),
para luego concluir con la emisión de un Dictamen, el mismo que era
elevado a la autoridad administrativa, para que ésta sea la que tome la
decisión definitiva respecto de la contienda administrativa así estatuida.
El rol del Consejo de Estado, no obstante lo indicado, no puede quedar
fijado simplemente como el haber desempeñado las funciones de un cuerpo
meramente consultivo, al cual le fue otorgado gratuitamente la potestad de
conocer y resolver las contiendas en las que fuera parte la Administración.
La doctrina ha observado que la ponderación y profundo análisis que
lograba el Consejo de Estado en sus análisis respecto de las contiendas
puestas a su conocimiento, fueron perfIlando las características de su
consideración como un órgano jurisdiccional especializado, y de esta
manera, su caracterización independiente de la influencia de los
administradores40. Tanto es así, que rara vez, los Ministros se alejaron del
dictamen elevado por el Consejo de Estad041o
Así, aún cuando ya se avizoraban los inicios de la formación de los órganos
que integrarían una "jurisdicción administrativa", lo cierto es que en los
inicios del modelo francés del "contencioso administrativo", la
característica dominante era la técnica de la denominada jurisdicción
retenida: los órganos de la administración ejercían las funciones de la
"administración activa" y correspondientemente, las de la "administración

263
contenciosa", puesto que dirirnían las contiendas puestas a su
conocimiento, por ser, además de "administradores", jueces de derecho
común para los asuntos administrativos.
Sin embargo, ya a partir de la creación del Consejo de Estado y de los
Consejos de Prefectura, se pudo apreciar que el régimen francés estaba
optando por una tímida separación formal entre las funciones
administrativa y contenciosa, puesto que en la práctica, esta ya estaba dada.
Aún así, la creación de una jurisdicción que conociera de los contenciosos
en los que fuera parte la Administración, se consagraría en 1872, mediante
el tránsito de una jurisdicción "retenida" a una jurisdicción delegada, donde
el Consejo de Estado sería llamado a cumplir el papel de órgano
jurisdiccional administrativo supremo, a la cabeza de un sistema
jurisdiccional encargado de conocer el denominado "contencioso
administrativo", propiamente, y valga la redundancia, una "administración
contenciosa".

6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de 1872, y la

aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una
jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. La separación entre
administración activa y contenciosa.

La formación histórica del sistema francés de la jurisdicción "contencioso

administrativa", como hemos indicado, no respondió desde sus inicios a la
existencia de una "jurisdicción administrativa" distinta de la "jurisdicción
ordinaria", y que tuviera como misión la solución de los conflictos en que
fuera parte la Admit1Ístración por razón de sus funciones. Este sistema de
separación entre funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la

264
Administración se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de mayo de 1872,
la misma que atribuye la "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado,
reconociéndole un rol de juez "ordinario" de derecho administrativo.
De esta manera, con la justicia delegada, la intervención del Jefe de Estado,
o de los administradores se suprime, y el Consejo de Estado juzga de modo
deftnitivo. La reforma tuvo, no obstante, un carácter más simbólico que
real, puesto que como indica RAMBAÚD, en la práctica, el Jefe de Estado
conftrmó siempre los proyectos de decisión del Consejo. La virtud de la
Ley de 1872, está entonces, en crear la independencia de la jurisdicción
administrativa, que desde entonces se constituye ya a todas los efectos en
un orden jurisdiccional 42.
Indudablemente, es en esta época donde se asiste a la consagración de una
judicatura especializada, distinta a la jurisdicción ordinaria, donde se
conocerán los litigios o controversias en las que forme parte la
Administración. Esta judicatura será la "jurisdicción contencioso
administrativa", de capitales consecuencias para el desarrollo del
juzgamiento de la actuación de la Administración Pública sometida al
derecho administrativo. Así, el tránsito de un sistema de "jurisdicción
retenida" a uno de "jurisdicción delegada", permite aftrmar al Consejo de
Estado como juez ordinario de derecho administrativo, encargado de
administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva. Aquí entonces,
ya puede hablarse propiamente de un sistema francés de jurisdicción
administrativa, peculiar creación jurídica que importará capitales
consecuencias para nuestra disciplina, hasta nuestros días.
Sin embargo, el sistema originario del "Ministro-Juez" continuó
manifestándose, por un imperativo de tradición más que todo, toda vez que
se interpretó como regla no escrita, que el Ministro era la autoridad de
derecho común para resolver los litigios en primera instancia, bajo el
control, en apelación, del Consejo de Estado (a excepción de los casos en

265
que les sea atribuida a éste último la competencia específica). Pero como
regla no escrita, sería la jurisprudencia la que marcaría su desaparición,
específicamente se cita el Arret Cadot, sentencia del Consejo de Estado, de
13 de diciembre de 1889.
En la Sentencia Cadot43, el Consejo de Estado se reconoce por primera vez
competente para examinar directamente, sin recurrir previamente a la
autoridad ministerial, una reclamación interpuesta por un empleado
municipal (el señor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de
Marsella, declarando lacónicamente, lo siguiente: " ... Considerando que,
del rechazo del Alcalde y del Consejo Municipal de Marsella de hacer
justicia a la reclamación del señor Cado!, ha nacido un litigio Ct!Y0
conocimiento compete al Consejo de Estado ... "44. Sin embargo, esta
regla, que suprime el sistema del Ministro-Juez, tendrá importantes
consecuencias para el sistema contencioso-administrativo, puesto que aquí
es donde se instaura el sistema de la "decisión previa" o "decision
prealable", según el cual la concurrencia a un órgano jurisdiccional
administrativo debía estar fundamentada en una actuación administrativa
previa, la misma que, de ser perjudicial a sus intereses, podrá ser
impugnada ante el órgano de la administración contenciosa, el mismo que
conocerá únicamente de las decisiones (actos administrativos) emitidos de
manera previa por los órganos de la Administración activa. Desde Cadot
entonces, los recursos administrativos deben, por regla general, dirigirse
contra una decisión administrativa previa. Pero como correlato a esta
aparente conquista, la Administración activa perdió su función
jurisdicciona145o
Interesa, a los efectos de nuestra investigación, afirmar que tal vez una de
las consecuencias más importantes de la adopción de la regla de la
"decisión previa", es la de configurar al proceso contencioso
administrativo, como una figura de "recurso" contra una decisión

266
administrativa. En tal sentido, el particular que interpone una reclamación
frente a un órgano de la Administración, debe esperar un pronunciamiento
de ésta, para luego, de considerado desfavorable o perjudicial para sus
intereses, impugnado ante los órganos de la Administración contenciosa.
Este así denominado, "privilegio de decisión previa", conduce a concebir al
contencioso administrativo, como una instancia de revisión de lo ya
decidido previamente por la Administración, y como el nombre lo indica, a
partir de aquí es donde debe hablarse de la clásica configuración francesa
del contencioso administrativo como un recurso impugnativo planteado
contra un acto previo de la Administración.
_______________________________________________

7. La formación del sistema de "recursos" contra los actos de la

Administración activa. La caracterización de la jurisdicción contencioso
administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la
Administración activa en el sistema francés.
La más importante consecuencia del Arret Cadot, tal como lo reconoce la
doctrina, no se haya precisamente en la superación de la doctrina del
"Ministro-Juez", sino que, por el contrario, reside en la instauración del
denominado "privilegio de decisión previa", como presupuesto ineludible
para la formulación de una pretensión en la jurisdicción contencioso
administrativa. Pues bien, el principal efecto de la caracterización del
proceso contencioso administrativo como un recurso instaurado contra una
decisión previa, es la caracterización del contencioso como un proceso
revisor.

267
La regla de la decisión previa, indica que un sujeto que entabla una relación
jurídica con la Administración, con sujeción a las reglas del derecho
administrativo, debe recurrir primero a los órganos de ésta última, mediante
una reclamación, en el intento de lograr una satisfacción material a sus
pretensiones. Así, en caso que la Administración deniegue su pedido, o no
le brinde una respuesta dentro de un plazo, recién el administrado podrá
acceder a los órganos de la jurisdicción administrativa. Como tal, se forma
un dogma de incalculables consecuencias: el contencioso administrativo
siempre requerirá de un acto administrativo previo para SIl admisión a
trámite.
Este dogma de la decisión previa, se funda en la denominada auto tutela
declarativa, privilegio derivado de la posición exorbitante que en el sistema
jurídico detenta la Administración. Dicho privilegio implica que los
órganos de la Administración se encuentren dispensados de acudir a los
órganos jurisdiccionales para imponer una situación jurídica. En virtud de
ello, se reconoce el poder de la Administración para, unilateralmente, dictar
actos que son obligatorios para el particular. Así, en el sistema francés, se
conocerá al acto administrativo como una "decisión ejecutoria", en la
medida que la Administración, a través de un acto administrativo, contará
con un título ejecutorio para imponer una obligación cualquiera a un
particular, decisión que podrá ser ejecutada compulsivamente por la
entidad pública a falta de cumplimiento espontáneo del particular.
En tal sentido, el particular, cuando requiera de la actuación de la
Administración Pública, deberá primero acudir a los órganos de la
Administración activa para hacer valer sus derechos frente a ésta. No podrá
entonces acudir a los órganos de la administración contenciosa, en la
medida que para poder desarrollarse un conflicto, deberá haber recurrido de
manera previa a la administración activa para obtener una decisión, la

268
misma que de ser perjudicial a sus intereses, recién podrá ser impugnada
ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahora bien, ¿cuál es la relación del privilegio de la decisión previa con la

formación del principio revisor? Entendemos que ésta relación se produce
en virtud a que el particular, cuando accede a un acto administrativo previo
emitido por la administración activa, lo hace en vía de una impugnación,
ceñida al eventual perjuicio producido por el referido acto. En tal sentido,
se concibe al contencioso-administrativo como un recurso impugnativo de
un acto administrativo previo, en la medida que la Administración
contenciosa, revisará la decisión adoptada por la administración activa, en
virtud a parámetros objetivos, pero limitándose a los límites que le brinda
la decisión previa adoptada por la entidad pública de la Administración
activa46o
La configuración, entonces, de un principio revisor, estuvo dada, en un
inicio, por la necesidad que, previo al acceso a la jurisdicción contencioso
administrativa, se haya dado una oportunidad de resolver la reclamación
del particular a la Administración activa, puesto que lo contrario sería
encargar la función de administrar a los tribunales del ámbito
administrativo, lo que constituiría en realidad una afectación grave al
principio de división de poderes. Sin embargo, este principio revisor pronto
constituirá el paradigma a la luz del cual se iría formando el contencioso-
administrativo como un proceso limitado en desmedro de la posición del
administrado y de la tutela subjetiva de sus derechos e intereses puesto que,
de una serie de deformaciones producidas al mismo por su concepción
"recursiva", se derivará la idea del proceso contencioso administrativo
como un proceso de "contralor a la actuación previa de la administración",
donde el objeto del mismo no es tutelar la posición jurídica de los
justiciables, sino únicamente la de resguardar la legalidad administrativa, lo

269
que se conoce como "tutela objetiva", o el denominado "proceso a un acto",
como lo desarrollará la doctrina francesa a partir de las enseñanzas de
LAFERRIERE.

8. El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de la jurisdicción

administrativa francesa.

La concepción revisora del contencioso-administrativo, permitirá

calificarlo, según la doctrina y jurisprudencia francesas, como un recurso
contra un acto administrativo previo emitido por la Administración. En tal
sentido, de acuerdo al tipo de tutela solicitada, o a los intereses afectados
del particular, la justicia administrativa en Francia concibió determinados
tipos de "recursos" o modalidades del contencioso administrativo en
función del tipo de tutela o pretensión solicitada por el particular frente a
un acto administrativo. El sistema inicialmente, se
configuró a dos grandes figuras, los denominados "recurso de anulación" o
recurso por exceso de poder, y el recurso de "plena jurisdicción", los
mismos que constituian las herramientas con las cuales los administrados
recurrían a los órganos de la Administración contenciosa para la solución
de sus controversias con la administración. El desarrollo de ambas figuras
será materia de un punto posterior de la presente investigación, pero
conveniente reseñar algunas de las características de los mencionados
recursos, así como explayarse respecto de los alcances de otros dos tipos de
recursos creados al hilo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés,
los recursos de interpretación y de represión47o

Así, VED EL nos informa que, en el sistema francés, de acuerdo con la

naturaleza de las demandas incoadas ante el juez, al contencioso-

270
administrativo se le caracterizó mediante un sistema de cuatro ramas48, o
recursos49 aplicables dentro de dicha jurisdicción:
a) El contencioso de anulación o de exceso de poder: Empleado con el
objeto de lograr la nulidad de una decisión ejecutoria. Se fundaba
exclusivamente en la ilegalidad del acto recurrido. Inicialmente este
recurso tuvo una significación de orden menor frente al contencioso de
plena jurisdicción, sin embargo, a partir de sucesivas interpretaciones
referidas a la legitimación para interponerlo, así como a la sencillez de su
trámite, logró constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por los
administrados. Lo interesante de su concepción es que consolidó la idea del
contencioso como un "proceso a un acto", cuyo único objeto era declarar
legalidad/ilegalidad de un acto, sin importar la satisfacción de la tutela
jurídica solicitada por el justiciableso.

Actualmente, de acuerdo con MODERNE, se predican las siguientes

características del recurso de exceso de poders1:
Se trata de un contencioso de anulación por excelencia, ya que diseña la
acción por la que un administrado solicita al juez administrativo la
invalidez de un acto administrativo en cuanto ilegal.
Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto, y no de un recurso
que ponga en juego un derecho subjetivo del administrado. Esta
particularidad (histórica) permite explicar algunas especificidades
procedimentales del recurso.
- Se trata de un recurso de "Derecho común" en el sentido de que opera
incluso cuando no haya sido previsto expresamente.
Se trata, finalmente de la garantía principal contra la ilegalidad, dado que
sanciona con la nulidad (retroactiva) los actos administrativos juzgados
ilegales, sea cual fuere su rango en la jerarquía administrativa.

271
b) El contencioso de plena jurisdicción: Es la forma inicial de tutela
consagrada por el Consejo de Estado, mediante la cual se interpreta que el
juez administrativo actúa al igual que un juez ordinario, pudiendo lograrse
en esta sede, tanto la anulación de un acto administrativo cualquiera, como
una indemnización por perjuicios sufridos por la actuación administrativa,
por eso ha sido calificada como una "acción de restablecimiento de
derechos". Es una manifestación de tutela subjetiva, puesto que los motivos
en que se funda, no son únicamente los de la ilegalidad del acto
impugnado, sino que también son los de la violación de cualquier derecho
subjetivo de un particular afectado por una actuación administrativa previa.
Exige una especial legitimación, en la medida que sólo aquél que
demuestre efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por una
medida administrativa, podrá recurrir a través de la plena jurisdicción.
La doctrina señala que este tipo de recurso, procede especialmente en los
recursos relacionados con aspectos de la contratación, y los recursos
relacionados con la responsabilidad extracontractual de la
Administración52o
c) El contencioso de interpretación y de apreciación de la legalidad: A
primera vista, en derecho francés, esta rama del contencioso puede parecer
lubrida pues reúne bajo el mismo enunciado, la interpretación y la
apreciación de la legalidad, que son dos cosas diferentes. Interpretar una
decisión es darle un sentido; apreciar su legalidad es determinar su valor
jurídico. Sin embargo, aparte de razones históricas, existen razones para
relacionar estas dos actividades: en uno y otro caso, al juez administrativo
no se le pide adoptar una decisión que produzca efectos directos, se le pide
solamente proporcionar los elementos de una decisión que adoptará otro
juez o fijar el alcance de una decisión que él mismo ha pronunciado 53.
d) El contencioso de represión. Ha sido diseñado como una figura muy
limitada dentro del ámbito de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Se

272
originó en la capacidad de imposición de multas por parte de Tribunales
administrativos, ante las contravenciones de orden vial (atentados contra el
dominio público)54. Lo podríamos identificar actualmente como una
actividad contenciosa dedicada a la imposición de sanciones
administrativas. Ha tenido alcance muy limitado dentro del campo de la
jurisdicción administrativa.
Actualmente, es preciso hacer constar que la división clásica entre el
recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdicción está siendo
sometida a revisión por parte de la doctrina francesa, debido a las
limitaciones que supone tener una dicotomía pura entre ambas clases de
recursos. Más bien lo que actualmente se propone es tener una simbiosis de
los dos recursos, afinando el sistema de tal manera que se pueda tener una
división entre un recurso objetivo (o de afirmación de legalidad mediante la
declaración de nulidad de actos administrativos) y un recurso subjetivo (en
tutela de posiciones jurídicas de los particulares), de acuerdo a la necesidad
de tutela que tenga el particular55o Así por ejemplo, Susana DE LA
SIERRA, en un documentado estudio sobre la situación actual del
contencioso-administrativo en Francia, nos señala que "Hqy en día la
clasificación tradicional de los recursos contencioso-administrativos entre
recurso de anulación (recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena
jurisdicción (recours de pleine juridiction 011 plein contentieux))
clasificación que atiende esencialmente al criterio de los poderes del jlle~
está como se sabe) siendo sujeta a revisión. Parece que uno y otro recurso
se encuentran en una aproximación rqyana en la simbiosis y algunos
autores han propuesto) ya hace algunos años) la sustitución de la
mencionada clasificación por otra menos tradiciona4 pero más realista) a
saber, aquélla que divide los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo
a las pretensiones del demandante (..) '-56.

273
9. La actual situacion del proceso Contencioso Administrativo en
Francia:
Desde 1872, en que le fuera encargada al Consejo de Estado, la jurisdicción
contencioso-administrativa mediante el sistema de la denominada "justicia
delegada", este famosísimo órgano administrativoconsultivo-jurisdiccional,
fue escribiendo el devenir histórico del sistema francés de lo contencioso-
administrativo, a través de cada una de sus decisiones, en las cuales
pretorianamente se fueron decantando los grandes principios y las líneas
maestras del derecho administrativo francés57o
Posteriormente, las enseñanzas de grandes estudiosos de lo contencioso-
administrativo como LAFERRIERE, HAURIOU, DUGUIT,
SANDEVOIR, VEDEL, ROMIEU, AUBY, DRAGO, RIVERO, entre
otros, han ido decantando la necesaria evolución de los grandes princpios
sobre los que se edificó el sistema francés de lo contenciosoadministrativo.
Al principio con timidez, posteriormente con decidida firmeza, la lucha por
la independencia jurisdiccional del Consejo de Estado, fue consolidándose
a favor de este órgano jurisdiccional, cuerpo colegiado que a través de
decisiones prudentes e históricas fue sentando el devenir de la jurisdicción
contencioso-administrativa en Francia.
Sin embargo, esta evolución, estuvo marcada por la formación de grandes
dogmas (el principio revisor - proceso al acto, prohibición de que los jueces
se inmiscuyan en las labores de administración, ejecución de sentencias al
albedrío de la Administración, entre otros), que al principio brindaron la
autonomía necesaria para la afirmación del sistema o modelo francés de la
"jurisdicción administrativa", aunque posteriormente, el edificio construido
sobre las bases aparentemente sólidas e inmutables, empezó a tambalearse,
declinando ante la fuerza aplastante de la valía de los derechos
fundamentales, esencialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva
plena sobre los derechos de los ciudadanos.

274
Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la jurisdicción
contencioso-administrativa", trajo como consecuencia un alarmante
descontento y cuestionamiento de las bases mismas del sistema de la
"jurisdicción administrativa" en la propia Francia. Se hicieron pues,
necesarias, reformas que versaron sobre los contenidos de los propios
dogmas sobre los que se asentó la jurisdicción contenciosoadministrativa
en el país galo.
De otro lado, a caballo con el ingreso de Francia en la Comunidad
Económica Europea Oa actual Unión Europea) y el sometimiento a la
férula y jurisdicción de Tribunales como el Europeo de Derechos Humanos
o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha producido
específicamente, la evolución y manifiesta alteración del sistema francés en
sus líneas maestras58, tanto así que actualmente podría señalarse que la
jurisdicción contencioso-administrativa francesa se encuentra asistiendo a
un proceso de "normalización técnica", de la mano de la jurisprudencia y la
normativa de la Unión Europea59o
En rigor, para comprender la reciente evolución de la jurisdicción
contencioso-administrativa en Francia, a nuestro entender, es necesario
determinar la ocurrencia de los siguientes eventos:
- Decisión 'CV alidations legislatives" del Consejo Constitucional francés,
de fecha 22 de julio de 1980.
A partir de esta decisión, el Consejo Constitucional francés determinó que
la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país tenía efectivo
rango constitucional, basándose en la histórica Ley de 24 de mayo de 1872,
que otorga la función de "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado.
Señaló el Consejo Constitucional que la existencia de una dualidad de
jurisdicciones (ordinaria y contencioso-administrativa) se basaba
estrictamente en la Ley antes citada, la misma que se integraba dentro del

275
bloque de los principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la
República"60.
- Decisión "Conseil de la Concurrence" del Consejo Constitucional francés,
del 23 de enero de 1987.
En esta controvertida decisión, nuevamente el Consejo Constitucional
francés, declaró esta vez, que, "Las disposiciones de los artímlos 10 Y 13
de la Lry de 16 y 24 de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del año
III que establecieron en S1i generalidad el principio de separación de la
autoridades administrativas y judiciales no timen valor eonstitlJcionaj'l'JI.
En función a esta consideración, la doctrina señaló que la primera
implicancia que se derivaba de la decisión, es que el principio de
separación de autoridades administrativas y judiciales había dejado de ser
en Francia, consecuencia necesaria del principio de separación de
poderes62.
Sin embargo, tal como indica MUÑOZ MACHADO, las consecuencias que
hubieran surgido de una decisión como la adoptada, habrían sido del orden
de sugerir una negación de la jurisdicción contencioso-administrativa en tal
país. Sin embargo, el Consejo Constitucional, se cuidó mucho de adoptar
una decisión en ese sentido, sino que más bien salvó la situación mediante
la consideración del fundamento del sistema de justicia administrativa, en
uno de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de la
República63o
Por ende, a partir de esta decisión del Consejo Constitucional, quedó
suficientemente justificada la dualidad jurisdiccional en el país galo, en el
cual, coexisten tanto el orden jurisdiccional "ordinario", conjuntamente con
el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo.
- La adopción por Francia de los Tratados, normas y jurisprudencia de la
Unión Europea:

276
Francia como país se integró dentro del escenario comunitario de la Unión
Europea desde sus inicios, a partir de la denominada Comunidad Europea
del Carbón y del Acero (CECA), y posteriormente, a la Comunidad
Económica Europea (CEE), para luego llegar a la actual Unión Europea
(DE).
Es el caso que la integración de Francia a las Comunidades Europeas, ha
implicado su sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales comunitarios
(es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - TEDH, así como al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea - TJCE) por parte del Estado
francés, así como a las directivas y legislación de la Unión Europea. Este
sometimiento, ha implicado que por influjo de las legislaciones y
disposiciones comunitarias, la justicia francesa haya empezado a soportar
mandamientos y órdenes en su contra, puesto que constantemente los
ciudadanos de este país recurren a los Tribunales de Justicia, alegando que
las regulaciones francesas son contrarias a los postulados de los derechos
fundamentales que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la
Unión. En esa medida, denuncia GARCIA DE ENTERRIA, la paradoja a
la cual se ha sometido el Consejo de Estado, el venerable Conseil d'Etat,
órgano jurisdiccional modélico, que sirvió para la creación de los
Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas, ahora, sometido ante
la influencia del derecho comunitario, debe aceptar las injonctions y las
órdenes de los Tribunales "menores", creados a su imagen y semejanza64.
Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en Francia.
Es interesante notar que hacia mediados, de la década de 1980, la situación
de la justicia administrativa era considerada por la doctrina como "casi
deplorable". En esta situación, la sobrecarga procesal de los órganos
jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramáticQs, mientras que de
otro lado,)os viejos dogmas sobre los que se asentaba el anquilosado
sistema de justicia francés (imposibilidad de mandatos de hacer contra la

277
Administración, sentencias meramente anulatorias y de reenvío a la
administración, interdicción de sustitución de la voluntad administrativa,
sistema administrativo de ejecución de sentencias), decaían frente a los
sistemas comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la
Administración (como el alemán, el propio comunitario, el portugués o el
italiano).
En otras palabras, tal como declaraba en 1988, Jerome CHAPUISAT, jefe
de redacción de la cincuentenaria revista francesa "L'Actualité Juridique.
Droit Administratif": "El contencioso administrativo está enfermo. Todos
los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado asl'65. En esa
medida, a mediados de los años 80 se hada necesaria la introducción de
reformas a la estructura y organización de la justicia administrativa,
reforma que se realizó conforme a las siguientes leyes:
a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A través de la cual se
introdujeron ciertas reformas sobre la organización administrativa de la
justicia administrativa, con la creación de los Tribunales Administrativos
de Apelación (interregionales), y con la asignación de un rol estrictamente
casacional (salvo excepciones) al Consejo de Estado. Sin embargo, tal
como señala GARCIA DE ENTERRIA, esta reforma fue más que todo
organizativa y en materia de competencias recursivas, pero no afectó a las
bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir, o a los otros dogmas
sobre los que se asentaba la justicia francesa66o
b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A través de esta norma se
introduce una fundamental reforma en materia de medidas cautelares.
Hasta ese momento, el Consejo de Estado solo admitía medidas cautelares
negativas, o de suspensión de los efectos de los actos administrativos
impugnados, de manera excepcional y con extremo rigor. A partir de este
Decreto, se introduce un novedoso elenco de medidas cautelares positivas,
u órdenes provisionales, trasladando así al ámbito

278
contenciosoadministrativo las virtualidades propias del orden jurisdiccional
civil67o De esta manera, se estatuyen tres clases de nuevas medidas
cautelares: (i) El reftré expertise (medida para acordar cualquier medida
útil de estimación pericial, de instrucción, o de comprobación al interior del
proceso); (ü) El reftré provision, o una medida cautelar de anticipación de
tutela sobre el fondo, y que permite evitar que la Administración trate de
dilatar, mediante un largo proceso, el pago de deudas líquidas O iliquidas
que mantenga en virtud de relaciones de derecho administrativo. En este
caso se trata no de una medida cautelar independiente, sino de una medida
cautelar anexa a un proceso principal); y (üi) una medida cautelar genérica,
por medio de la cual, se señala que en caso de urgencia, el Presidente del
Tribunal Administrativo, el Tribunal Administrativo de Apelación, o el
Magistrado del Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de
una causa específica, pueden, sobre una simple petición, ordenar todas las
medidas que sean útiles sin causar perjuicio a la cuestión principal y sin
hacer obstáculo a la ejecución de ninguna decisión administrativa.
c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado en el literal b),
es decir, el 2 de septiembre de 1988, se emitió una ordenanza relativa a la
"organización y el funcionamiento del Consejo de Estado". El aspecto que
más resalta en esta norma, a entender de GARCIA DE ENTERRIA, es el
relativo a la ejecución de sentencias contra la Administración, y en
concreto, una serie de medidas relativas a agilizar y a efectuar una
compulsa efectiva a las Administraciones renuentes a cumplir con los
mandatos establecidos por los tribunales administrativos 68.
d) Posteriormente, en 1989, se dictaron los Decretos 90-400 y 90-416,
mediante los cuales se reformó por entero el sistema de ejecución de
sentencias en lo contencioso administrativo. Pero únicamente no se trató de
una reforma del procedimiento de ejecución, sino que, en la práctica, de
acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA, constituyó una declinación del

279
recurso de anulación, en la medida que se dio un poder implícito
condenatorio de los jueces (aunque ciertamente disminuido en la medida en
que no se les permitía integrar con sus fallos la condena, la misma que
podría ir indicada en la parte considerativa o de motivación de la
sentencia). Esta es la primera gran reacción en orden a establecer la caída
del dogma revisor y del dístico anulación-reenvío a la Administración para
resolver69o
e) La caída final de la concepción meramente anulatoria que
tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de poder en el contencioso-
administrativo francés, se da precisamente a partir de la denominada con
todo acierto por Tomás-Ramón FERNANDEZ, una "revolución de
terciopelo que pone fin a un anacronismo"70, a través de la Ley de 8 de
febrero de 1995, relativa al otorgamiento de poderes efectivos de injonction
a los jueces de lo contencioso-administrativo. En tal medida, tal como lo
señala también SANTAMARIA DACAL, aquí se produce un punto de
inflexión en la concepción misma del proceso contencioso-administrativo
francés, en la medida en que la citada Ley de 1995 permite al recurrente
solicitar al juez administrativo que anule la decisión impugnada y que dicte
la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra la Administración
para hacer efectivo aquel pronunciamiento. El Juez, en tal medida, podrá
acompañar su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por día de
retraso en la ejecución de aquélla71o
Efectivamente, aquí se produce un notorio cambio, y la muerte de un
dogma: la prohibición hecha al juez del contencioso por exceso de poder,
de dictar condenas a la Administración, ha fenecido. Pero esto, a decir de
Tomás-Ramón FERNANDEZ, se ha dado de una manera simple, con
absoluta naturalidad, constituyendo verdaderamente una "revolución de
terciopelo". Se continuaba entonces con el "aggiornamento" de la justicia
administrativa francesa, en el comienzo de un fructífero diálogo existente

280
entre la jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos tribunales
incardinados en la organización comunitaria europea72o
f) Finalmente, mediante la Ley de 30 de junio de 2000, se ha reforzado
el régimen relativo a las medidas cautelares, habiéndose implementado una
reforma que en fuerza las posibilidad de suspensión precautoria de la
ejecución del acto administrativo (sursis a exeetJtion), que podrá ser
acordada con carácter urgente por un solo juez (ya no por una formación
colegial), bajo la única condición de que la o las alegaciones creen una
"duda seria" con relación a la legalidad de la decisión impugnada73o
Tal ha sido la evolución magnífica de la legislación aplicable al
contencioso-administrativo en Francia, en pocas líneas. La duda que queda
es la relativa a la forma de creación del Derecho Administrativo,
eminentemente pretoriana, y que surge a través de la obra del Consejo de
Estado. Pareciera que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a
adelantos específicos es el legislador, y ya no el juez, aunque cierto es
también que el propio Consejo de Estado ha sido protagonista de las
reformas planteadas para refundar el sistema contencioso-administrativo,
aunque los resultados específicos nos plantean una supremacía del
legislador por sobre el juzgador en materia de creación del Derecho
aplicable a lo contencioso-administrativo.
El Code de la Justice Administrative.
El 01 de enero de 2001, entró en vigencia el nuevo Código de la Justicia
Administrativa. A primera vista pareciera que se trata de una reforma
integral del sistema de justicia contencioso-administrativa francés, aunque
en realidad no constituye mayor reforma, sino que se trata de una suerte de
ordenación general o codificación del Derecho vigente aplicable a los
procesos contencioso-administrativos. El Code únicamente trata entonces,
de una suerte de compilación normativa, de rango legal, que ordena una
serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas, nuevas y antiguas que

281
regulan sustantivamente la ordenación legal de la justicia contencioso-
administrativa74 75.

La Sentencia Kress contre France del Tribunal de Estrasburgo.

Un ejemplo reciente de la "normalización" del proceso contencioso-
administrativo francés ha venido dado por la reciente Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (fEDH), en el
asunto Kress contre France, la misma que afecta a un elemento importante
del sistema de justicia administrativa en Francia, cual es la figura del
Commisaire dtl Gotlvernment, o Comisario de Gobierno, en atención a que
la actuación de este abogado en los procesos seguidos ante el Consejo de
Estado representaría una suerte de violación del derecho a la igualdad de
armas como integrante del proceso justo, derecho reconocido por el artículo
6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales de 195076o
En tal sentido, el TEDH ha declarado que la participación del Comissaire,
elemento de participación importante en las decisiones que se adoptan al
interior del Consejo de Estado, genera una suerte de violación del derecho a
un juicio justo (debido proceso) de las partes intervinientes en los procesos
donde el Comisario participa, motivo por el cual el TEDH ha señalado que
la figura del Comisario debe ser re formulada de modo tal que no
constituya amenaza a los derechos de los particulares.

Tal como lo señala SANTAMARIA DACAL, esta decisión del TEDH ha

sido tomada en Francia, en algunos casos con oposición, en otros casos con
acuerdo77, pero en lo que se concuerda es que el sistema jurídico francés
de lo contencioso-administrativo va decididamente camino hacia una
normalización, motivo por el cual los elementos del sistema que sean
notoriamente contrarios a las garantías y derechos del sistema comunitario

282
de justicia administrativa, irán perdiendo su notoriedad y difuminándose en
el tiempo, para acceder así a un proceso contencioso-administrativo
normalizado, común para los ordenamiento s europeos.
La situación actual: La "normalización" del sistema francés de justicia
administrativa.
Así las cosas, parece que actualmente en Francia se está produciendo una
normalización concreta del proceso contencioso-administrativo.
En concreto, de un sistema meramente anulatorio, con imposibilidad de
pronunciamientos de condena, con una ejecución de sentencias enteramente
discrecional, sin posibilidad de medidas cautelares positivas, con
imposibilidad de sustituir la actuación administrativa, se ha pasado al
siguiente status:
El juez administrativo ya no es un "juez de casación", sino un "juez de
plena jurisdicción"78.
Posibilidad de que en vía del recurso por exceso de poder, aparte de la
anulación del acto ilícito, se condene a la Administración a realizar una
determinada prestación de dar, hacer o no hacer a favor de un particular
(pronunciamientos de condena)79.
Esto último va aparejado con un interesante sistema cautelar, cada vez más
generoso en su configuración y en su capacidad de brindar tutela de
urgencia frente a la Administración (lo cual se demuestra en las
importantes reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de junio
de 2000).
- La ejecución de sentencias tiene un fuerte sistema de medios para hacer
efectivo el cumplimiento de los mandatos ordenados por el juez.
_______________________________________________

283
10. La incidencia del sistema francés en la actual configuración del
proceso contencioso-administrativo.

La idea del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de

contralor jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública tiene
su partida de nacimiento en el peculiar sistema francés de la Jurisdicción
administrativa. Cabe recordar que, como fruto de la organización del
Estado francés luego de la revolución, nace el Derecho Administrativo
como rama jurídica que fundamenta la posición jurídica exorbitante de la
Administración Pública en el ordenamiento jurídico. Este sitial privilegiado
de la Administración se encuentra fundamentado en el servicio del interés
general que tienen las entidades públicas en su conjunto, así como la
gestión de los asuntos públicos y de administración del Estado. Al haber
confiado los revolucionarios este papel a la Administración, se hizo
necesario brindar un margen amplio de libertad de acción a los
administradores, así como un espacio tutelado frente a una probable
interferencia de los demás. poderes públicos, lo cual se logró a través de
una singular interpretación del principio de separación de poderes, que
eximió del ámbito de la jurisdicción judicial ordinaria, el conocimiento de
los conflictos en los cuales la administración sea parte. En tal sentido, se
impuso en el sistema francés una regla de separación de funciones
administrativas y jurisdiccionales que perdura hasta nuestros días.

En ese sentido el régimen administrativo francés tiene como peculiaridad

que los contenciosos-administrativos sean conocidos por órganos de la

284
propia Administración, en un principio a través de la propia administración
activa, y a partir de 1872 hasta nuestros días, a través de órganos de la
denominada administración contenciosa, que en puridad, es una
jurisdicción ordinaria de derecho administrativo. La singularidad de esta
situación es que actualmente, pese a la idea de la "jurisdicción
administrativa francesa·' como paradigma en el derecho público, el
contencioso-administrativo funciona un proceso jurisdiccional más, sm
mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial.
Sin embargo, a partir de la caracterizaclon jurisprudencial del contencioso
administrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo
previo, y en consecuencia, como una instancia revisora de una decisión
emitida por la administración, se generará un dogma de consecuencias
perniciosas pa.ra la formación del contencioso administrativo como
garantía subjetiva del derecho de los administrados: el denominado
principio "revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante
el cual se concibe al contencioso únicamente como una instancia de
revisión de una decisión ya tomada por la administración. Como correlato
de esta caracterización del contencioso como "revisor", y a partir de
sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el análisis del referido
principio, el objeto del contencioso no será la obtención de tutela subjetiva
de la posición subjetiva del particular, sino por el contrario, será enjuiciar
el contenido de un acto administrativo a efectos de señalar su conformidad
o no a derecho, puesto que el contencioso es instancia nomofiláctica o
meramente casatoria con relación a la actuación administrativa ilegal.
Pero no puede realizarse una condena exacerbada del sistema francés, en la
medida en que el mismo se conforma desde sus inicios como una
jurisdicción objetiva, es decir, como un medio de control de legalidad de la
actuación administrativa, de depuración de la actuación ilegal. Por ende, la
finalidad originaria del contencioso-administrativo para el sistema francés,

285
ha sido la de servir de un medio de contralor jurisdiccional de la legalidad.
Sin embargo, esta situación ha sido trastocada a partir del proceso de
"normalización" europeo de la justicia administrativa, el mismo que se ha
manifestado a través de las recientes reformas legislativas de la justicia
administrativa, así como en la creciente influencia que el derecho y la
organización comunitarios ejercen sobre el sistema francés. Esto último ha
producido un fenómeno singular, a decir de FROMONT, " ... el sistema
francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones en parte
antagónicas de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el
controlador de la Administración y aquella que hace de él el protector del
individuo '-60.

De esta manera, el sistema francés, por obra del proceso de normalización

de la justicia administrativa, actualmente se encuentra en camino de
conciliar las dos posiciones antagónicas del sistema de lo contencioso
administrativo. La idea que subyace a este proceso, lo hemos dicho ya, es
brindar en todo caso tutela al individuo, puesto que la verdadera afirmación
de la legalidad no está en garantizar el cumplimiento abstracto de las leyes,
sino en brindar la justicia material al afectado por la actuación ilegal, y por
ende, dañosa, de la Administración.

CAPITULO III

ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

286
El legislador (. . .) deberá decidir si, tras un proceso de transición hacia el
Estado democrático de Derecho (. . .) desea avanza'j precisamente como lo
hizo Alemania, hacia el "Estado de Derecho perfecto" o si, por el contrario,
desea detenerse en el tradicional "standard", tal y como lo representa el
contencioso francés.

Martin BULLIN G ER (")

(*) Catedrático de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania):

"Prólogo" a la obra de Santiago GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ: La
jurisdicción conrenciosoadministrativa en Alemania. Editorial Civitas -
Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Página
18.

1. Introducción
Este capítulo pretende ser un breve acercamiento al otro modelo de justicia
administrativa existente en el sistema continental europeo romano-
germánico de Derecho, es decir, el paradigmático sistema alemán de
justicia contencioso-administrativa.
Si bien en el capítulo anterior, tratamos someramente del origen del
proceso contencioso-administrativo en Francia, así como el estado actual
del orden contencioso-administrativo en el país galo, resulta necesario y
hasta obligado hacer referencia específica al otro sistema, modelo o patrón
de referencia en cuanto a la organización de la jurisdicción contencioso-
administrativa existente en Europa, es decir, el sistema de justicia
administrativa alemán.

287
La particularidad del sistema alemán de justicia administrativa, reside en su
espectacular desarrollo, dado que en solamente treinta años, se pudo
articular un sistema basado por entero en una decidida puesta al servicio de
la tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la
Administración.
El sistema contencioso-administrativo alemán viene a ser un sistema
modélico en la medida que, en función de romper con un pasado ominoso,
y con una etapa caracterizada por la total ruptura de los principios del
Estado de Derecho; se advirtió una urgente necesidad de estatuir elementos
prestos a brindar la máxima protección subjetiva a los ciudadanos frente al
poder público. En dicha medida, el sistema alemán es modélico por su
punto de partida: en ningún caso el sistema
jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular frente a la
Administración. Por ende, este modelo se basa no en la idea del control de
la legalidad, sino en la tutela jurisdiccional de las posiciones subjetivas de
los ciudadanos con relación a la actuación administrativa.

En tal sentido, el sistema alemán, desde sus orígenes modernos (desde 1945
en adelante) se constituyó como el polo opuesto del sistema francés de la
justicia administrativa. En función de este último aserto, se hace necesario
su estudio, a fIn de comprobar específIcamente, como es que se articula el
modelo de justicia subjetiva alemán a fIn de contrastar su utilidad y su
posterior influencia en los sistemas posteriores de justicia administrativa.
Antes de comenzar con nuestro análisis, debemos hacer una breve
advertencia, con relación al empleo de la bibliografía alemana necesaria
para emprender esta parte del trabajo. Tenemos un conocimiento
rudimentario del idioma alemán, por lo que no hemos podido revisar las
fuentes jurídicas alemanas de manera directa. Es por ello que hemos
recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes bibliográfIcas existentes en

288
idioma español, respecto de monografías, libros y artículos dedicados al
tema de la jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania81o

El empleo de estas fuentes ha sido particularmente provechoso, en la

medida que se trata de obras recientes que nos permiten acercarnos a la
regulación del proceso contencioso-administrativo en Alemania, a partir de
las disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales
Administrativos de la República Federal Alemana de
Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de 1960 83.

De otro lado, resulta necesario dar cuenta que, particularmente en España,

existe un movimiento creciente y confirmado de profesores que se han
preocupado por estudiar el sistema del derecho administrativo alemán, así
como de sus instituciones principales84. Este movimiento, cada vez más
creciente, sin duda, es producto que la atracción que ejerce el modelo
germánico de Derecho administrativo, rigurosamente concebido y con
grandes frutos dogmáticos y prácticos.
Por tales motivos, se hace indispensable a los fines de nuestra
investigación, el tener un acercamiento preliminar e introductorio al
sistema del proceso contencioso-administrativo en Alemania, y descubrir
por qué ha sido catalogado como un sistema modélico a nivel europeo
continental en cuanto a la organización de la justicia contencioso-
administrativa 85.

2. Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en

Alemania.
Tal como lo indica el profesor alemán Martin BULLINGER, el modelo de
justicia administrativa existente en Alemania, implantado en dicho país a
partir de 1960, constituye una de bases del sistema jurídico en dicho país,

289
puesto que integra uno de los elementos que responden a la configuración
de un "Estado de Derecho perfecto", en cuya búsqueda se han direccionado
los esfuerzos para reconstruir un país y un sistema jurídico completamente
distinto a los postulados del nacional-socialismo de 1933-1945.
Es a partir de la ocupación de los aliados en Alemania, luego de la Segunda
Guerra Mundial, es que prácticamente se refunda el sistema de jurisdicción
contencioso-administrativa en dicho país. Sobre el particular, nos informa
el profesor de la Universidad de Oviedo, Alejandro HUERGO LORA, que
"La Jurisdicción administrativa alemana fue refimdada radicalmente tras la
Segunda Guerra Mundia4 debido especialmente a la presión de las
autoridades aliadas de ocupación (sobre todo norteamericanas y británicas)
que entendían que sólo se podría erradicar el autoritarismo del Derecho
público alemán e impedir que surgiera un fenómeno similar a la dictadura
nazi, fortaleciendo el sistema de justicia administrativa y dotándolo de una
estmctura rigurosamente judicial y de los poderes necesarios para
garantizar en todo caso la tutela de los derechos individuales de los
ciudadanos. Como reCtlerda o. BACHOF86, es esa legislación de
posguerra de las zonas de ocupación norteamericana y británica la que,
rompiendo con la propia tradición alemana anterior y con el sistema de
justicia administrativa aprobado para la zona de oCtlpación francesa (. . .)
implantará por primera vez una auténtica cláusula general en la justicia
administrativa y dotará a los órganos judiciales de todos los poderes
necesarios para garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los
derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por primera ve~ el límite
de Jma justicia meramente casatoria o amt!atoria y abriendo el camino a las
pretensiones y a las sentencias de condena'~J7.
Sobre el particular, es necesario hacer una advertencia previa, y es que nos
referiremos exclusivamente al sistema de jurisdicción contencioso-
administrativa existente en la entonces denominada "República Federal de

290
Alemania", en la medida que en este último país fue que se dio el
desarrollo espectacular de la justicia contencioso-administrativa por la
influencia del sistema establecido en las zonas de ocupación británica y
norteamericana, puesto que las zonas ocupadas por los rusos, rápidamente
adoptaron la estructura política y jurídica propia de los regímenes
comunistas, por lo que no significaron aportes considerables en el área de
estudio que nos preocupa.
2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organi-
zación jurisdiccional alemana: .
El sistema de organización jurisdiccional en Alemania, tal como se conoce
en la actualidad, fue establecido a partir de las disposiciones pertinentes de
la Gnmdgesetz (GG) de 1949. La norma fundamental alemana, estableció
un sistema de unidad jurisdiccional, aunque en su artículo 95 establece la
existencia de cinco órdenes jurisdiccionales distintos, a saber: a) La
jurisdicción ordinaria (civil y penal); b) La jurisdicción del trabajo o
laboral; c) La jurisdicción contencioso-administrativa general; d) La
jurisdicción social; y, e) La jurisdicción de hacienda88o
Tal como puede apreciarse, la propia Constitución alemana, reconoce la
existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo, diferente
de la jurisdicción "ordinaria", aunque ello no nos debe llevar a pensar que
existe en Alemania un modelo de "jurisdicción administrativa" al igual que
en Francia, puesto que, en tanto "orden jurisdiccional", los órganos de la
jurisdicción contencioso-administrativa tienen los mismos poderes,
exactamente idénticos a los que ostentan los jueces de la "jurisdicción
ordinaria". Lo que sucede es que en Alemania, dentro de un sistema de
unidad de jurisdicción atribuido al Estado, se ha optado por separar los
órdenes jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo, aunque es
necesario señalar que la existencia de distintos "órdenes jurisdiccionales"
no resulta obstáculo para brindar tutela jurisdiccional a los afectados en sus

291
derechos e intereses, puesto que el sistema alemán se establece en torno a
sistema de cláusulas generales, que sirven como válvula de cierre, a efectos
de que, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, un ciudadano quede
sin encontrar tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e
intereses (artículo 19.IV GG)89.
No obstante lo mencionado, en Alemania, se reconoce la existencia de una
"jurisdicción contencioso-administrativa" general, la misma que conoce,
dentro de un sistema de cláusula general, "de todo amnto juridico-público
que no sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no
hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal' (artículo 40
VwGO). Por ende, todo asunto jurídico-público que ataña a relaciones
jurídicas establecidas entre la Administración y los particulares, sin
exclusión alguna, será de conocimiento de los tribunales incardinados
dentro del sistema contencioso-administrativo en dicho país. De otro lado,
es preciso indicar que, conjuntamente con la existencia de una "jurisdicción
contencioso-administrativa general", existen dos órdenes jurisdiccionales-
administrativos especiales: el orden de hacienda y el orden social. Por ende,
fuera de los asuntos específicamente otorgados a la jurisdicción de los
tribunales constitucionales y a los órdenes jurisdiccionales social y
hacendistico, la jurisdicción contencioso-administrativa "general" alemana,
conocerá de las pretensiones que se deduzcan con relación a los asuntos
jurídico-públicos a los que hace alusión el artículo 40° de la VwGO.
3. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung - Ordenanza sobre los Tribunales
Administrativos de la República Federal Alemana de 21 de enero de 1960.
El proceso contencioso-administrativo en Alemania, constituye antes que
nada, como en el mejor tiempo del Imperio Romano, un sistema de
"acciones", o mejor dicho de pretensiones90o Pero no se crea que esto

292
constituye un rezago del Derecho romano, o un desconocimiento de la
técnica procesal moderna.
Por el contrario, lo que sucede es que el esplendor del sistema procesal
contencioso-administrativo alemán, reposa en la interpretación y desarrollo
de los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto
19.IV de la Grundgesetz de aquél país. En dicha medida, los esfuerzos del
legislador en el ámbito contencioso-administrativo fueron desmedidamente
enfocados en garantizar que, conforme al precepto constitucional, en
ningún momento el ciudadano se vea desprovisto de un medio procesal
específico para recurrir a los tribunales frente a un asunto jurídico-público.
Por ello, el sistema de lo contencioso-administrativo en Alemania
constituye un "sistema de acciones" o de pretensiones, en la medida que
para cada caso específico de requerimiento de tutela judicial frente a la
Administración, habrá una acción que se perfile como la adecuada para
satisfacer la "necesidad de protección jurídica" que sea invocada por un
ciudadano frente a la Administración.
El sistema contencioso-administrativo alemán, se muestra entonces como
un sistema suijetivo, preocupado por la satisfacción de los intereses
jurídicos de los administrados que solicitan tutela jurisdiccional frente a la
Administración Pública. El control de legalidad o el sentido objetivo del
control jurisdiccional de la Administración Pública (idea de raigambre
francesa), palidece por completo en el sistema
contencioso-administrativo alemán, el mismo que es definido por la técnica
de la "necesidad de protección jurídica", técnica subjetiva que busca en
primer lugar, buscar la satisfacción procesal del administrado a través del
otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que en ningún
momento le produzcan indefensión. La lógica suijetiva garantiza antes que
nada la tutela judicial efectiva del ciudadano ante la Administración y deja

293
hacia un lado, el aspecto objetivo o de contralor de legalidad, clásicamente
vinculado a lo contencioso-administrativo.
En tal sentido, y siguiendo a calificados autores tales como GONZALEZ-
VARAS IBAÑEZ y HUERGO LORA, sostenemos que la peculiaridad del
proceso contencioso-administrativo alemán es que el mismo se basa en tres
sólidos fundamentos: a) la existencia de una "cláusula general" de
actuaciones impugnable s de la administración pública: "el asunto
justiciable público no constitucional"; b) la priorización de la técnica de la
"necesidad de tutela" por parte del ciudadano, tutela que en ningún caso
puede ser negada por los Tribunales; y c) existencia en cada caso de una
pretensión (o acción) jurídica otorgada por el Derecho para precisamente
efectivizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a las
actuaciones administrativas. Analizaremos al detalle cada uno de estos
elementos:
a) El sistema de cláusula general de las actuaciones impugnables:
El sistema contencioso-administrativo alemán se basa en una cláusula
general contenida en el artículo 40° de la VwGO, norma que señala lo
siguiente:
"La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de
carácter jurídico-ptíblico que no sean de naturaleza constitucional y en
tanto no estén expresamente atribuidos por ley federal a otro orden
jurisdiccional'.
Como puede apreciarse, la noción de asunto jurídico público, se caracteriza
por incluir a todos aquellos litigios en que se cuestionen las consecuencias
o efectos jurídicos que derivan de la aplicación del Derecho públic09l.
Señala SOMMERMANN que "Conforme a la más
91 SOMMERMANN, Karl Peter: La justicia administrativa ... Op. Cit.
Página 66.

294
 reciente formulación de la teoría subjetiva} que es hqy predominante}
tendrá carácter jurídico público toda norma en la que al menos uno de la
relación sea titular de poder público. Lo característico de 1m asunto
público} por consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2. A
este punto, debe recordarse que en el Derecho alemán, y en el derecho
administrativo europeo, el criterio de referencia básico para entender una
regulación como la alemana, es que los conceptos básicos del derecho
administrativo se construyen sobre la base del concepto de relación
jurídico-pública. De esta manera, "los asuntos jurídico-públicos" son
aquellos que atañen a una divergencia o conflicto derivado de una relación
jurídico-pública establecida entre una entidad estatal y un particular,
relación derivada de un régimen jurídico público no constitucional.
De otro lado, conforme señala GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, el sistema
de la cláusula general, sirve también como un referente necesario para
distinguir el ámbito de las competencias de los tribunales ordinarios de los
tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contencioso-
administrativo. Por tanto, esta "cláusula general" responde a un criterio de
un "fuero de atracción" a favor de los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa, con relación a los órganos de la jurisdicción
ordinaria, de tal suerte, que es una referencia ineludible que, todos los
asuntos jurídico-públicos (derivados a su vez de "relaciones jurídico-
públicas''), que no sean de competencia del orden constitucional u de otros
órdenes jurisdiccionales establecidos por ley federal (como el orden
jurisdiccional social o el fiscal), serán conocidos por los tribunales del
orden contencioso-administrativo. A decir de dicho autor" S e elude así la
jommlación positiva de un asunto administrativo} lo que haría preciso
entonces indagar la extensión y límites de tal asunto y} por tanto} de la
jurisdicción llamada a conocer sobre ellos. S e evita} por lo mismo} la
exigencia positiva de una determinada medida administrativa para definir el

295
acceso a esta jurisdicción y} por ello mismo} de 1m acto administrativo '-
93.
En consecuencia, el señalar la existencia de un "asunto público no
constitucional", sirve, a criterio de GONZALES-VARAS, para lo
siguiente:

- Delimitar la jurisdicción administrativa de la ordinaria.

- Excluir de la jurisdicción los asuntos no jurídicos.
- Excluir del ámbito propio de la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (éstos últimos
encargados a los tribunales especializados en lo constitucional de los
L¿inder y de la Federación).
¿Pero cuál es la singularidad de contar con un sistema de cláusula general,
frente a un clásico "sistema de lista"? Precisamente, esta peculiaridad del
sistema alemán, lo hace superior a los sistemas jurídicos inspirados en la
tradición francesa, los mismos que se basan en el criterio de la "actuación
impugnable", para poder acceder a la impugnación de una actuación
administrativa. En los sistemas de lista, para acceder a la impugnación de
una actuación administrativa, primero hay que identificar y aislar dicha
actuación y verificar si la misma es catalogada como "justiciable" por parte
del legislador. En esa medida, se exige la existencia de una actuación
administrativa previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones
contra la Administración PÚblica, mientras que en el sistema de cláusula
general, basta la existencia de una relación jurídico-pública violada, para
que se genere un asunto público justiciable susceptible de ser impugnado
ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
La distinción dista de ser baladí, y por el contrario, responde a un criterio
muy específico: las actuaciones administrativas no son presupuesto de la
impugnación procesal, sino que basta la existencia de un "asunto jurídico

296
público justiciable", para que se pueda acceder a la tutela jurídica de los
Tribunales frente a la Administración Pública. La tutela pues, se genera en
función a la existencia de una relación jurídicopública que genere una
divergencia o un conflicto entre la Administración y un particular. No es el
acto administrativo o una determinada forma jurídico-administrativa la que
determina la existencia de tutela, sino que por el contrario, es la "necesidad
de protección jurídica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de una
forma de tutela específica para solucionar la controversia que se genere en
relación a un "asunto jurídico-público".

b) La técnica de la Rechtsschutzbedürfnis o"necesidad de protección

jurídica" frente a la existencia del "asunto jurídico público no
constitucional":
La consecuencia inmediata de la regulación de un sistema de "cláusula
general" como el establecido en Alemania, según precisa Alejandro
HUERGO LORA, no sólo implica que la jurisdicción administrativa se
extienda a todos o sólo a determinados sectores de la actividad
administrativa, sino que también obedece a un aspecto formal: que en el
ámbito de materias incluidas en la jurisdicción administrativa, los
ciudadanos puedan deducir pretensiones de acuerdo con sus necesidades,
utilizando cualquiera de los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho
procesal común, sin estar condicionados por una determinada forma de
actuación administrativa, como ocurre cuando sólo pueden impugnar actos
administrativos o sólo se pueden presentar demandas en relación con tales
actos94o
En efecto, el entero sistema alemán de la cláusula general, viene a
constituir una derivación del artículo 19.IV de la Grundgesetz (Ley
fundamental) alemana, norma que estatuye que "Toda persona ct~Os
derechos sean vulnerados por el poder público} podrá remmr a la vía

297
judicial'. En ese sentido, el sistema alemán de lo contencioso-
administrativo está basado también en el concepto de "necesidad de
protección" o de "necesidad de tutela jurídica" frente a las actuaciones del
poder público que vulneren sus derechos.
De esta manera, la cláusula general calza con los objetivos del artículo
19.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que sirve para brindar pleno
acceso del ciudadano a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin estar
supeditado a cumplir con el requisito de la "decisión administrativa previa"
o de la "actuación impugnable", de tal suerte que, efectivamente, en el
sistema alemán malquier vulneración de los derechos de tm ciudadano por
parte del poder público} genera inmediatamente como consemencia la
formación de un asunto jurídico-prJblico justiciable} y por ende} la
posibilidad brindada al particular de qercer su derecho a la tutela judicial
efectiva a fin de proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones
del poder publico.

Por ende, en ningún caso puede haber indefensión frente a una actuación,
cualquiera que fuere, por parte del poder público. En caso no hubiera un
orden competente específico, con relación a las relaciones jurídico-
públicas, el orden competente, destinado a brindar la protección judicial
frente a la Administración, será el de la jurisdicción contencioso-
administrativa. De esta manera, la posibilidad de incoar una pretensión
contra la Administración Pública con ocasión de una actuación
administrativa perjudicial, siempre se ve posibilitada y nunca impedida por
la exigencia de la existencia positiva de una "actuación impugnable",
puesto que basta la existencia de un "asunto jurídico-ptíblico 110
constitucional' para que se pueda excitar la acción de los órganos de la
jurisdicción contencioso-administrativa. Se aprecia así, una virtual
supremacía del aspecto subjetivo de la protección jurisdiccional

298
contencioso-administrativa, la misma que está en pleno servicio a favor del
ciudadano, a efectos de brindarle tutela procesal en todo momento, frente a
la existencia de divergencias o conflictos derivados a una relación jurídico-
pública.
c) Garantía de la existencia de una pretensión específica, prevista en el
ordenamiento procesal, para cada requerimiento o necesidad de tutela
jurídica, sea cual fuere el "asunto jurídico-público justiciable".
La garantía de la existencia de un "sistema de acciones" en el ordenamiento
procesal alemán, es otro de los elementos, tal vez el principal, que hace a la
existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país. Para
la existencia de tal sistema, confluyen, de un lado, el sistema de "cláusula
general" y la técnica de la "necesidad de proteción jurídica", de tal suerte
que en ningún caso puede haber indefensión frente a las actuaciones del
poder público que constituyan un "asunto jurídico público justiciable").
Es por ello que el legislador alemán de 1960 ha consagrado un completo
sistema o catálogo de acciones, desligado de unas "actuaciones impugnable
s" , y más bien vistos desde la óptica de la necesidad de tutela o de
protección del particular afectado por una relación jurídica de contenido
público. La peculiaridad del sistema, como ya lo ha anotado HUERGO
LORA, es que los particulares no sólo pueden emplear el catálogo de
pretensiones establecido en la VwGO, sino que pueden emplear todo tipo
de pretensiones reguladas en el derecho procesal común. Esta singularidad
ya comentada, permite que en ningún momento, por defecto de la
regulación normativa existente, el particular quede sin medio de tutela
alguno para proteger su posición ante la existencia de un "asunto jurídico-
público no constitucional".
El impulso principal de este sistema de pretensiones, se encuentra en
otorgar siempre protección judicial frente a las vulneraciones de derechos
efectuadas por el poder público, de manera tal que, en ningún momento

299
exista indefensión o carencia de medios de tutela judicial. De esta forma,
Alemania llega al postulado del control pleno de toda actuación
administrativa, concretando de esta manera un control pleno y efectivo de
toda la actuación administrativa, así como garantizando la subordinación de
la Administración Pública a la juridicidad.
La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurídico alemán
especializado en lo contencioso-administrativo será desarrollada en las
páginas siguientes95o Al respecto, y tal como acontece en la jurisdicción
ordinaria (que conoce la tripartición clásica en formas de tutela
constitutiva, declarativa y de condena), el proceso contencioso-
administrativo alemán distingue entre las acciones constitutiva
(Gestaltllngsklage), de prestación (Leistllngsklage) y declarativa
(Festellllngsklage). La acción constitutiva tiene por objeto la
fundamentación, supresión o modificación de una relación jurídica; la
prestacional se dirige a la consecución de una prestación de hacer, de dejar
hacer o de abstención (de la "prestación"); y la acción declarativa aspira a
la clarificación de una relación jurídica96o
Es importante recalcar que en Alemania, existe una tendencia que relaciona
la existencia del cuadro general de pretensiones, con la división existente
entre Eingri.!fvenpaltllng o ''Administración de limitación" y la
Leistllngsverwaltungs o ''Administración de prestación". De acuerdo con
esta tendencia, el sistema contencioso-administrativo, frente a las medidas
de la Administración de limitación, buscará la existencia de una acción
impugnatoria dirigida a la eliminación del acto administrativo de limitación
o de gravamen, mientras que en el caso de la ''Administración de
prestación", el sistema contencioso-administrativo tendrá que establecer
una pretensión prestacional, es decir, una pretensión procesal destinada a la
imposición o condena a la Administración a brindar una actuación jurídica
o material a favor de un particular. Sin embargo, esta tendencia, de la cual

300
resulta abanderado GONZALEZVARAS97, ha sido razonadamente
criticada por HUERGO LORA, quien sostiene que recurrir a este criterio
resulta ciertamente artificioso, y excesivamente simplista con relación a la
amplitud del sistema contencioso-administrativa alemán, puesto que las
pretensiones "prestacionales" o de condena pueden también válidamente
interponerse contra actuaciones propias o típicas de la Administración de
limitación, por lo que el acento debe ponerse antes que nada en el
otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de protección
juridica"98.
En tal sentido, es necesario tomar en cuenta, antes de empezar a enunciar el
catálogo de pretensiones que conoce la jurisdicción contencioso-
administrativa alemana, que, en el sistema alemán no existe un sistema de
nt/meros C/al/SUS de pretensiones, puesto que, ?e acuerdo al principio de
cláusula general y al de necesidad de tutela jurídica, los particulares pueden
interponer cualquier tipo de pretensión amparable por el Derecho. En tal
sentido, no únicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las
únicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial del particular,
sino que, en puridad, existe una relación de supletoriedad de las acciones o
pretensiones previstas en la vía ordinaria, con relación a las pretensiones
pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo, por lo
que el particular no agota sus medios de tutela en los contenidos de la
VwGO, sino que puede recurrir a cualquier pretensión planteable en la vía
ordinaria99. Así por ejemplo, la ordenanza procesal de 1960 regula la
denominada acción impugnatoria (Atifechtungsklage), la acción
condenatoria para la emisión de un acto que previamente ha sido denegado
por la propia Administración, o para la emisión de un acto que supere un
estado de omisión de ésta última (Verpjlichtungsklage), la acción
declarativa (Fp,ststellungsklage) y el procedimiento para el control de las
normas (Normenkontrollver¡ahren), mientras que los tipos y subtipos de la

301
denominada "acción general de prestacion" (o allgemeine Leistungsklage),
no se encuentran regulados en la VwGO, sino que se constituyen como una
derivación de la cláusula general de tutela condenatoria contenida en la
Zivilprocessordmmg (o ZPO), la ordenanza procesal civil alemana.
Deliberadamente, nosotros no haremos alusión a la pretensión para el
control de las normas reglamentarias, por estar fuera del objeto de nuestra
investigación.
La información antes descrita se explica mejor con el cuadro adjunto a
continuación, el mismo que desarrolla cada uno de los contenidos
expresados en los párrafos anteriores100.
_______________________________________________

En función a los conceptos descritos anteriormente, desarrollaremos en los

siguientes párrafos, las características principales de cada una de las
"acciones" que se conocen en el sistema contencioso-administrativo
alemán.

a) La Anfeehtungsklage (acción impugnatoria de actos

administrativos):
Esta es quizá la principal especie de Gestáltllngsklage existente en el
sistema contencioso-administrativo alemán. Constituye el medio ordinario
para la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos 101, a fIn
de lograr su anulación, por lo que constituye un ejemplo de pretensión
típicamente constitutival02o EspecífIcamente, tratamos aquí de la acción
prevista para la anulación de los actos administrativos de gravamen, es

302
decir, aquellos actos que comportan una limitación o reducción de
derechos, o también aquellos actos que imponen una obligación o someten
al administrado a una relación jurídica más gravosa que su posición
original (antes de la emisión del acto administrativo) 103.
También sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la impugnación de los
actos administrativos que afecten derechos de terceros distintos del
destinatario de la declaración, es decir, aquellos actos catalogados como de
doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o simplemente
Drittwirkung, o actos administrativos "que afectan a terceros''), como
acontece en los supuestos de acciones urbanísticas (baureehtliehe
Naehbarklage), o los supuestos de procedimientos concurrenciales, como
por ejemplo cuando varias personas concursan por una subvención, en un
procedimiento para contratar con el Estado, o en los supuestos de
concursos públicos para ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage)
104.
Para interponer una Anfeehtllngsklage, es necesario ostentar un título de
legitimación específIco, es decir, contar con Klagebfjugnis (legitimación),
toda vez que el artículo 42.2 de la VwGO establece que estará legitimado
para impugnar únicamente aquél que pueda alegar efectivamente la
vulneración de sus derechos. La singularidad de la regulación alemana, es
que, en principio, la Anfeehtllngsklage (y en general, todo el sistema
contencioso-administrativo) protege únicamente a todos aquellos que
ostenten derechos públicos-subjetivos perfectos105,

es decir derechos provenientes de una ley o de una decisión jurídicopública

establecida entre la Administración y un particular.
El problema de la legitimación en la Arifechtungskalge. La cuestión de los
derechos públicos subjetivos.
La regulación contenida en el artículo 42.2 de la VwGO, en cuan

303
to a la legitimación, constituye una de las críticas que se le realiza al
sistema impugnatorio de los actos administrativos frente a la regulación del
"recours per exces de pouvoirJJ del contencioso-administrativo francés,
puesto que en este último recurso existe una amplísima legitimación, casi
una "acción popular", en la medida que se exige un mero "requisito de
seriedad" para acceder a la legitimación para impugnar un acto
administrativo que pueda afectar derechos subjetivos, intereses legítimos o
inclusive intereses simples (en la medida en que el recurso por exceso de
poder la participación del recurrente es una suerte de "impulso" para que
los propios tribunales contencioso-administrativos procedan a la eXpulsión
del acto administrativo ilícito). De otro lado, la justicia administrativa
alemana, se constituyó sobre la base de un sistema de tutela de "derechos
subjetivos perfectos", es decir, admitió la impugnación de actos
administrativos que afecten específicos derechos subjetivos, dejando de
lado el amplio campo de protección y tutela a los intereses legítimos u otras
formas jurídico-subjetivas distintas del derecho subjetivo.
La formulación de esta crítica comparativa hizo mella en los juristas
alemanes, los mismos que desde la entrada en vigencia de la VwGO, han
ido esbozando modelos teóricos necesarios para admitir dentro de los
alcances de la tutela a las situaciones jurídico-subjetivas distintas de los
derechos subjetivos. Al respecto, el meollo del asunto radica en determinar
qué se debe entender por "derechos públicossubjetivos", y dilucidar si se
brinda un concepto amplio o restringido de los alcances de dicha expresión.

Ante esta situación, es preciso informar que la teoría que ha primado es la

teoría de la protección normativa (Schuf:(?1ormlehre), formulada por
Ottmar BÜHLER. De acuerdo con esta doctrina, el derecho público-
subjetivo comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento

304
jurídico estima dignos de protección, y por tanto, abarca aquellas
posiciones que se designan en otros ordenamiento s (como en el caso
italiano y español) con el concepto de "intereses legítimos"106. La
importancia de esta teoría, es que en virtud a la misma, para el
reconocimiento de un derecho público-subjetivo, no es necesario que la
norma indique expresamente que se tiene "derecho a algo", sino que basta
únicamente que conforme a la voluntad objetiva del legislador, pueda
deducirse de la norma de la que se quiere extraer el derecho subjetivo su
intención de proteger no sólo el interés general, sino al menos también a
determinados intereses individuales 107 (como es el caso de derecho de
terceros afectados por una decisión administrativa que atañe a otras
personas - v.gr. Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj).
De esta manera, el problema de la legitimación limitada que se hubiera
imputado en su oportunidad al legislador alemán de la VwGO, ha quedado
superada con la interpretación que la doctrina ha realizado en relación al
concepto de "derecho público-subjetivo", habiendo sido acogida la misma
por los órganos jurisdiccionales competentes de la jurisdiccióq
contencioso-administrativa en los Lander y de la Federación. Es decir, se
ha acogido expresamente la ya citada Schutznormlehre, por la cual, se
entiende que por derechos públicos-subjetivos debe entenderse a todos los
intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de
protecciónl08. De esta manera, entonces, no sólo los titulares de derechos
subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una decisión
administrativa, sino que también la legitimación para la misma alcanza a
aquellos titulares de intereses legítimos o simples que pudieran ser
afectados por una decisión administrativa sea específica o general.

Sin embargo, la amplísima apertura a los intereses legítimos o de terceros

en el ámbito de lo contencioso-administrativo también ha tenido sus

305
bemoles, sobre todo en la casi paralización de los procedimientos de
otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la realización de obras
de infraestructura en Alemania, los mismos que se han visto trabados en su
normal desarrollo a partir de la enorme cantidad de recursos contencioso-
administrativos interpuestos por aquellos posibles afectados por la
realización de las obras públicas. Más adelante, comprobaremos que las
falencias motivadas por la amplia legitimación, actualmente llevaron a la
reforma de concretos aspectos de la jurisdicción contencioso-administrativa
alemana.
Agotamiento de la vía administrativa.
Para recurrir a la vía de la Aifechtungsklage, es necesario agotar primero la
vía administrativa de recurso, esto es, la Vorveifahren, a través del recurso
administrativo o Widerspruch. Curiosamente, el ámbito de los recursos
administrativos se encuentra regulado en la VwGO, por entenderse que
constituye un presupuesto procesal ineludible para recurrir a la jurisdicción
contencioso-administrativa1o9. Cabe señalar que el tránsito por la
Vorveifahren constituye la vía administrativa previa tanto para el caso de la
acción impugnatoria - Atifechtungsklage y a la de condena o imposición de
a que se dicte un acto admipistrativo - la Verpflichtungsklage11O.

Señala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene que

interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el acto impugnado
(AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes desde que se dicta el acto
administrativo (plazo que se cuenta desde que se pone en conocimiento del
impugnan te el acto); y, en caso de notificación o publicación defectuosas,
o de que no se indique el pie de recurso, el plazo es de un año. Si el órgano
administrativo que ha dictado el acto no lo estima, será en principio el
órgano inmediatamente superior el que resuelva el recurso. A tal efecto, no
sólo se cuestiona la legalidad, sino también, y por contraste a las facultades

306
asignadas a los tribunales contenciosoadministrativos, la oportunidad o
conveniencia del acto administrativo (es decir, los factores discrecionales
del mismo). En el supuesto de que la autoridad administrativa estime el
recurso, se procederá a la anulación del acto impugnado o a su
modificación. En caso contrario, se desestimará el recurso. Asimismo,
teniendo en cuenta que la resolución del recurso administrativo induye un
juicio de oportunidad, la legitimación para impugnar en vía administrativa
(Antragsbifugnis) es más amplia de la que se exige para recurrir al proceso
contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). El que interpone el recurso
administrativo no sólo está legitimado para alegar que se han infringido sus
derechos o, lo que es lo mismo, que ha sido afectado en su esfera jurídica
ilegalmente, sino también para esgrimir que se ha visto afectado en sus
derechos por un acto administrativo inoportuno (y por consiguiente, no
necesariamente ilegal) 111.
Plazo para recurrir:
La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes a partir de que
se notifique la resolución del recurso, según dispone el artículo 74.1 de la
VwGO. En el caso que la notificación no contenga pie de recurso, el plazo
se amplía a un año (artículo 58.2 VwGO).
Adicionalmente, cabe señalar que cuando el Widerspruch o recurso de
contradicción no se resuelve materialmente en un plazo razonable, sin que
medie razón suficiente, podrá deducirse inmediatamente la acción
impugnatoria sin agotar la vía administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 75.2 de la VwGO, se entiende que, en términos generales, tres
meses constituyen un plazo de espera razonable1l2.
b) La Verpf/ichtungsklage (acción de condena al dictado o emisión de un
acto administrativo):
Al lado de la Anfechtungsklage, se regula en la VwGO un tipo

307
especial de pretensión, la denominada Verpjlichtungsklage, o acción o
demanda de imposición o de condena a la Administración a efectos de que
dicte un acto administrativo.
Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer lugar, la acción
dirigida contra la negativa de la Administración a dictar un acto
administrativo, llamada Versagungsgegenklage} también llamada Wéi
gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (acción de "hacer") 113. Esta
acción tiene lugar cuando la Administración se niega a dictar un acto que le
ha sido solicitado (p.e. el otorgamiento de una licencia o una autorización).
b) En segundo lugar, existe la acción denominada Untiitigskeitsklage, la
misma que se interpone contra la inactividad de la Administración, es decir
cuando esta última no dicta resolución alguna en un tiempo razonable, sin
que medie para ello razón suficiente, es decir, cuando la administración no
dicta siquiera un acto administrativo denegatorio 114. BULLINGER y
BACIGALUPO señalan que existen dos tipos o modalidades de
Unttitigskeitsklage: 1) Cuando la autoridad administrativa no haya dictado
el acto administrativo solicitado dentro
de un plazo adecuado y sin razón suficiente que justifique la demora. 2)
Cuando la instancia superior jerárquica no haya resuelto el recurso de
contradicción interpuesto contra la denegación, por parte de la autoridad
inferior, del acto administrativo solicitado115.
Como un dato adicional, es pertinente señala que cuando se está en el
supuesto de Versagungsgegenklage, o acción para la superación de una
acto con contenido denegatorio, dicha acción lleva consigo un contenido
anulatorio de la resolución denegatoria en que se sustenta la misma116. Al
respecto, no sería lógico que quien pretenda que judicialmente se obligue a
que la Administración cambie el sentido negativo de una decisión por uno
favorable, no solamente obtenga el cambio del sentido de la decisión, sino
que también se anule la decisión pretérita denegatoria.

308
.
De otro lado, también es pertinente señalar que la doctrina del "silencio
administrativo" que nosotros y la tradición jurídica francesa y española
mantienen, en Alemania es desconocida, en la medida que no es necesario
recurrir a las figuras de la "denegación ficta" o del "acto presunto J~
puesto que en el sistema jurídico alemán} la consecuencia inmediata del
transcurso del tiempo} es habilitar al ciudadano el recurso contencioso-
administrativo correspondiente para que se condene a la Administración}
tanto a la emisión de un acto administrativo (superación de una inactividad
forma~ como al cumplimiento de una prestación debida (superación de una
inactividad materia~.
Legitimación para recurrir:
El demandante debe invocar la lesión en sus derechos como
consecuencia de la denegación u omisión del acto administrativo. En caso
el actor hubiera solicitado un acto administrativo de contenido favorable, y
la Administración no le haya respondido a su petición sea en vía
denegatoria (respuesta negativa) o en vía omisiva (ausencia total de
respuesta) existirá legitimación para recurrir.
Necesidad de tránsito por la vía administrativa de recurso o Vorverfahren:
Únicamente es necesario transitar por la vía administrativa de recurso, en el
caso de la Versagungsgegenklage,es decir cuando se recurra contra la
denegación de un acto. Por el contrario, en el caso de la Untafigsklage, o
pretensión contra la inactividad administrativa, no resulta necesaria la
interposición del recurso administrativo!!7.
Plazo para recurrIr:
Para interponer la demanda de condena o imposición (Verpflich
tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensión anulatoria, es decir
que, cuando la resolución del Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma,

309
el plazo es de un mes, y en caso contrario, (cuando se prescinda de las
formas esenciales), el plazo será de un año.
Para poder interponer la acción por inactividad (UntCitigskeitsklage) el
recurrente debe esperar un tiempo razonable, al menos tres meses,
conforme a lo dispuesto por el artículo 75° de la VwGO.
c) La Festellungsklage o acción declarativa:
Nos indica SOMNIERMANN que, conforme al artículo 43.1 de la VwGO,
la acción declarativa general (allgemeine Leistungsklage), es la pertinente
cuando lo que se cuestiona es la existencia o inexistencia de una relación
jurídica. Por "relación jurídica", señala SOMMERMANN, citando a la
doctrina del Bundesveifassungsgericht - el Tribunal Constitucional Federal
alemán, se entiende a aquella relación que resulta de la aplicación de una
norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya identificado, es
decir, suficientemente definido118 119. Teniendo en cuenta que se trata
siempre de clarificar una concreta relación jurídicoadministrativa, no
pueden pretender se por esta vía la aclaración de declaraciones jurídicas
abstractas (no se puede, por ejemplo, solicitar la declaración de la
conformidad a derecho de una norma jurídica).
De otro lado, es pertinente señalar que existen dos casos en los que procede
la acción declarativa general contra actos administrativos, y en
consecuencia, como acción impugnatoria (pero en forma sub sidiaria, claro
está, a la Verp.flichtungsklage). En primer lugar, para obtener la
declaración judicial de nulidad de un acto administrativo, existe la
denominada acción declarativa de nulidad - Nigtichkeitsfestellungsklage
(recuérdese que según el numeral 3 del artículo 43 de la VwVfG el acto
administrativo nulo no surte efectos ab initio, por lo que la pretensión
judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad preexistente). En
segundo lugar, conforme al artículo 113.1.4 de la VwGO, en caso de que se
haya ejecutado el acto administrativo impugnado después de la

310
interposición de la acción anul,atoria, el actor podrá reconvertir su
pretensión anulatoria por la pretensión de que se declare la ilegalidad del
acto administrativo consumado (se le denomina acción declarativa de
prosecución (FortsetzungsfeststellungsklageJ12°.
Subsidiariedad de la acción declarativa:
No es posible deducir la acción declarativa cuando el actor pueda o haya
podido hacer valer sus derechos por medio de las acciones constitutivas -
Gestaltungsklage o de condena (Verp.flichtungsklage o la allgemeine
Leistungsklage). La acción declarativa es subsidiaria pues, respecto de la
impugnatoria, las de imposición o condena, y la general de prestación. La
subsidiariedad, se condiciona a que tales acciones garanticen la tutela
judicial con igual alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado, la
relación no será de subsidiariedad con las demás acciones, exclusivamente
en los casos de la acción declarativa de nulidad (es decir, la
Nigtichkeitsfestellungsklage) y la acción declarativa de prosecución (o
Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 .
Interés en la declaración (Feststellungsinteresse):
El artículo 43.1 de la VwGO existe una justificación, un interés fundado
del actor en orden a que se produzca la declaración inmediata, en la medida
que tiene carácter de requisito procesal especial el que se evidencie la
necesidad de recurrirl22. Aquí se habla, según informa SOMMERMANN,
de un interés fundado (berechtigtes Interesse), el mismo que es más amplio
que el concepto de interés jurídico, de tal forma que aquél concepto
incluye, según las circunstancias, los intereses fácticos, económicos o
ideológicos que sean dignos de protección. En suma, para la procedencia de
la Feststellungsklage, es necesario efectuar una valoración de los intereses
en juego en cada caso123.
Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir:
En el caso de las Feststellungsklage, no es necesario agotar la vía

311
administrativa ni tampoco observar plazo especial para presentar la
demanda. De otro lado, por lo que se refiere a la
Fortsetzungifeststellungsklage, o "acción declarativa de prosecución", el
interesado debe interponer recurso administrativo siempre que el acto no se
haya ejecutado antes de transcurrir el plazo para su impugnaciónl24.
Fundamentación de la acción declarativa:
La acción declarativa estará fundada siempre que, de acuerdo con
la pretensión del actor, se cuestione la existencia de una relación jurídica.
La "acción declarativa de nulidad" se basa en que el acto administrativo sea
nulo; y la "acción declarativa de prosecución" se funda, en fin, en que el
acto administrativo (primero impugnado y ulteriormente ejecutado) fuera
ilegal en el momento de dictarse y hubiera lesionado los derechos del
actorl25.

d) La Allgemeines Leistungsklage o "acción géneral de prestación":

La acción general de prestación - AIlgemeines Leistungsklage, procede

cuando el actor no pretende la producción de un acto administrativo, sino
que, por el contrario, pretende una prestación cualquiera de la
Administraciónl26, es decir una actuación materiall27. Es una suerte de
pretensión de condena genérica, completamente equiparable a las
pretensiones de condena que se deducen en la vía civil I 28.
Esta pretensión no está regulada expresamente en la VwGO (aunque se
informa de su posibilidad en los artículos 43.2 y 113.4) Y se aplica en
virtud de la supletoriedad genérica del Derecho procesal común, y en
particular de la Ordenanza procesal civil (Zivilprocessordnung - ZPO),
conforme a lo establecido en el artículo 113° de la Zpo. Conforme nos
señala Alejandro HUERGO, esta pretensión es estrictamente de condena,
es decir, no se deduce en relación con ninguna actuación o inactividad

312
administrativa previa y no es necesario interponer previamente ninguna
solicitud ni un recurso administrativo. La sentencia estimatoria, en
consecuencia, es una sentencia de condena que obliga a la Administración
a llevar a cabo la prestación de que se trate, siempre que el demandante
tenga un derecho subjetivo a la mismal29. La necesidad de protección
jurídica que tiene el particular aquí, es precisamente, obtener una
prestación material o técnica por parte de la Administración, no requiriendo
declaración jurídica alguna (un acto administrativo, por ejemplo).
Resalta el profesor HUERGO LORA, que al no estar regulada
específicamente en la VwGO, la AIlgemeine Leistungsklage no tiene un
objeto delimitado estrictamente, Lo que sí les sucede a la Anfechtungsklage
y a la VerpJlichtungsklage), por lo que sirve para canalizar determinadas
peticiones a los particulares que no encajan exactamente en otras acciones
o pretensiones, y que tampoco se satisfacen a través de pronunciamientos
declarativo s - Festellungsklage130.
Así, la pretensión de condena sirve de una suerte de "cajón de sastre"
(Atiffangklage) o de pretensión genérica, que acoge diversas sub
categorías, determinadas en su forma y contenido por la Jurisprudencia.
Así, a decir de HUERGO LORA, se conocen las siguientes especies de
allgemeine Leistungsklage:
La Folgenbeseitigungsanspruch, o pretensión destinada a la eliminación de
las consecuencias de un acto ilegal, es decir a la eliminación "in natura" de
los efectos de un acto ilegal que es impugnado a través de una
Arifechtungsklage.
La Normerlassklage, es decir, la pretensión por la cual se solicita a los
Tribunales dicten una condena a dictar un Reglamento.
La Unterlassungsklage, o acción mediante la cual se pide el cese de una
actuación material administrativa ilegal y la remoción de sus efectos (es
decir, el caso de las "vías de hecho administrativas") 131.

313
Las vorbeugende Unterlassungsklagen, es decir, aquellas acciones
preventivas, en las que se pide al Tribunal que condene a la Administración
a no realizar una determinada actuación, ya se trate de la aprobación de un
reglamento, el dictado de un acto administrativo o simplemente una
actuación material132.

Con todo, la allgemeine Leistungsklage, se convierte en la cláusula de

cierre del sistema contencioso-administrativo alemán, lo que motiva su
enorme importancia. A través de ella, toda pretensión que no se canalice en
otra acción específica, podrá ser conocida por los Tribunales contencioso-
administrativos, a efectos de no dejar nunca sin protección jurídica a los
ciudadanos para la tutela de sus derechos frente a las lesiones que pudieran
sufrir éstos por la actuación de la Administración.
Legitimación para recurrir:
La práctica jurisprudencial ha aplicado por analogía el artículo 42.II de la
VwGO a la acción general de prestación, es decir, el actor debe hacer valer
su derecho conforme a la conducta que pretende, por lo que debe acreditar
la existencia de un derecho material específico afectado por la falta de
actividad de la Administración133. .
Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir:
La VwGO, en relación a la acción general de prestación, no ha impuesto la
vía administrativa de recurso ni el cumplimiento de plazo alguno para
recurrir134. No obstante ello, es necesario acreditar una efectiva "necesidad
de protección jurídica" (o Rechtsschutzbedüifnis) para plantear una
demanda genérica de prestación135.

4. ¿Cómo se articulan procesalmente las pretensiones incoables en el

ordenamiento jurídico alemán?

314
 Conforme señala HUERGO LORA, si bien es cierto que la virtud
que ofrece el ordenamiento alemán, es que en ningún caso los derechos de
los particulares quedarían exentos de tutela, no es menos cierto que ante la
complejidad del "sistema de acciones" que compone el sistema alemán, en
no pocas oportunidades causa un problema mayor, cual es el de dilucidar si
la acción elegida por el particular, ha sido la "correcta" para dilucidar su
pretensión material136.

Así, señala HUERGO que, "Al demandante no le basta con elegir un cauce
procesal ct[Yo éxito le permita satigacer sus intereses (lo que en muchos
casos
puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una sentencia
declarativa indica a la Administración demandada qué es lo que debe hacer
para actuar cotiforme a Derecho y en este sentido permite lograr una
finalidad parecida a la pretensión de condena) sino que debe utilizar
precisamente la acción que sea más adecuada
para la satigacción de sil petición"137.
Por citar un ejemplo, puede señalarse el problema de los actos de contenido
denegatorio. ¿En este caso cabe interponer directamente la
Verpjlichtungsklage o por lo contrario, debe impugnar el mismo, mediante
la Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de protección jurídica
que ostente el particular. En algunos casos, el particular lo que desea es
simplemente anular el acto denegatorio porque simplemente no está
interesado en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente, o
porque en el futuro pretende volver a iniciar un procedimiento similar, por
lo que necesita que el acto denegatorio no quede firme (si quedara el acto
denegatorio firme no podría volver a presentar una solicitud en tal sentido).
En dicha medida, no en todos los casos es obligatorio, en los casos de actos
denegatorio s, recurrir a la Verpjlichtungsklage, sino que sería posible en

315
todo caso, recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre
singular, isolierte Anfechtungsklage, o una acción "aislada" de
impugnación) 138.
La singularidad de este complejo sistema de pretensiones radica entonces,
en el hecho de que al margen del cumplimiento de los presupuestos
procesales (como por ejemplo, el agotamiento de las vías administrativas, o
la existencia de un acto administrativo) y de las condiciones de la acción
(como en el caso de la legitimación), palidecen ante la exigencia del vital
requisito de la "RechtsSchutzbedüifnis", o de la necesidad de protección
jurídica.
Este requisito de la Rechtsschutzbedüifnis, a decir de Santiago
GONZALEZ-VARAS, "...implica que la pretensión elegida por el sl!ieto
ha de ser adecuada con su necesidad de tutela judiciaL La técnica de la
"necesidad de protección juridica" tiene la virtualidad práctica de actuar
como un baremo para la comprobación de si, efectivamente, la garantía
concedida por la jurisdicción en el caso concreto se qjusta con el interés del
s'!Jeto que accede a la jurisdicción contencioso-administrativa. Mediante
aquélla ha de conseguir se que un sistema de
garantías juridicas sea adecuado con la necesidad de protección juridica del
s'!Jeto, a los efectos de que logre el pleno resarcimiento de sus derechos.
(...)
La existencia de un sistema plural de pretensiones procesales permite
afirmar
distintas vías aptas de resarcimiento de las distintas necesidades de
protección juridica y exige buscar un criterio para su articulación procesal
Al respecto de esta última referencia, a un criterio del cual valernos para
obseroar si existe adecuación entre la concreta necesidad sul:?Jetiva y la
pretensión disponible para el caso, la solución la proporciona la técnica de
la necesidad de protección juridica (Rechtsschutzbedürfnis). Ésta implica

316
una correcta adecuación entre la necesidad juridica del stijeto y la
pretensión.
De este modo, el sistema de pretensiones existente139 no es adecuado con
los distintos grados de protección juridica del sujeto, ya que no existe un
mecanismo especialmente disenado, independiente del de anulación de un
acto previo, para canalizar la necesidad juridica que puede tener un sujeto
de que se le conceda una prestación administrativa mediante la condena a
que se dicte un acto administrativo (pretensión prestacional).
Igualmente, ha de deducirse la necesidad de que el ordenamiento
procesal administrativo reconozca una pretensión preventiva, siempre que
el asunto no pueda encauzarse por la vía de las pretensiones ordinarias, de
anulación, de condena a una prestación o declarativa (por no haber
entonces, suficiente necesidad de protección juridica) '1[40.

En concreto, dependerá de la "necesidad de protección jurídica" que alegue

el sujeto, para la correcta elección de la acción (rectius: pretensión), que
utilizará para proteger sus derechos e intereses. El ordenamiento jurídico
contencioso-administrativo alemán, ofrece un amplio catálogo de
pretensiones, ampliamente casuístico aunque enormemente complejo, pero
que en todo caso garantizar que en ningún caso pueda producirse
indefensión. La cuestión principal radica entonces en efectuar la correcta
elección (en función a la "necesidad de protección jurídica") de la acción
correspondiente en orden a articular los remedios jurídicos existentes
contra las acciones u omisiones jurídicas o materiales por parte de la
Administración.
5. El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los actos
administrativos y las órdenes provisionales.
No puede concluirse esta revisión acelerada de la situación del

317
proceso contencioso-administrativo en Alemania, sin antes señalar que el
completo y a la vez complejo sistema de acciones contencioso
administrativas regulado en el derecho alemán, tiene como complemento
necesario un amplísimo sistema de protección cautelar necesario para la
efectividad de los derechos de los particulares. Recordemos en este punto
que el Bundesveifassungsgericht ha señalado que dentro del contenido del
derecho a la tutela judicial ifectiva contenido en el artículo 19.IV de la
Grundgeseti; el sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental, en la
medida que constituye el soporte principal para poder otorgar una
protección jurídica efectiva al afectado con una medida administrativa, sin
necesidad de esperar al término de un dilatado y siempre engorroso trámite
judiciaP41.
El sistema contencioso-alemán conoce dos tipos de medidas cautelares
específicas, adecuadas cada una al peculiar sistema de acciones
contencioso-administrativas alemán. De un lado se conoce la medida de
suspensión de los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung
und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensión provisional (vorübergehende
Suspendierung), propia de aplicación para el caso de la Atifechtungsklage,
y de otro lado, la denominada orden provisional (Die einstweilige
Anordnuni), medida cautelar positiva, necesaria para el caso de las
denominadas pretensiones prestacionales o las pretensiones de condena,
sean los supuestos de Verpjlichtungsklage o de la allgemeine
Leistungsklagel43.

La peculiaridad de la suspensión provisional como medida cautelar, es que

en el sistema alemán, es que en éste, la interposición de un recurso
administrativo (Widerspruch) o de una demanda de anulación de un acto
administrativo (Arifechtungsklage), tienen como efecto inmediato la
suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación en

318
sede administrativa o contencioso-administrativa. Pero aún así, en los casos
de ejecutividad inmediata de los actos administrativos impugnados
(supuestos de excepción), el particular afectado con la medida a ser
ejecutada, puede válidamente solicitar la tutela cautelar correspondiente
mediante el ejercicio de una petición de suspensión provisionaL De esta
manera, ante la imposición de cualquier tipo de conductas gravosas
contenidas en un acto administrativo, la interposición del recurso
administrativo o de la pretensión impugnatoria correspondiente, puede ir
acompañada del pedido de suspensión cautelar de los efectos del acto
impugnado. La lógica de este sistema, evidentemente garantista, es que
prácticamente en ningún caso el particular quede afectado por el gravamen
contenido en el acto administrativo impugnado hasta que se dicte el
pronunciamiento definitivo en sede jurisdiccional. Sin embargo, este gran
logro conseguido por el sistema alemán, luego se convirtió en una peligrosa
arma de doble ftlo en contra de la Administración, por lo que se ha
convertido actualmente en una de los principales defectos imputados al
sistema contencioso-alemán144.

De otro lado, la orden provisional, es una suerte de medida cautelar

excepcional, y que funciona como una cláusula general subsidiaria de la
suspensión provisional, en la medida que se ejerce comúnmente de manera
conjunta a las acciones prestacionales (sean los supuestos de
Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como tales las
pretensiones cautelares prestacionales, pueden tener un efecto positivo o
negativo, según se trate la pretensión que se interponga (en la medida que
la pretensión procesal puede tratarse de una pretensión de condena positiva
o condena negativa).
De acuerdo con el criterio antes reseñado, en la doctrina alemana se ha
buscado generar una sistematización de las órdenes provisionales,

319
distinguiéndose entre pretensiones cuyo objeto es la conservación del status
quo jurídico y otras cuyo objeto es la ampliación de los derechos y de la
esfera de actuación del recurrente. En el primer caso, hablaremos a una
orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanordnung),
mientras que en el segundo caso, estaremos frente a una orden provisional
de regulación (&gelungsanordnung)I45.
En ambos supuestos, hay una coincidencia del sistema de tutela cautelar
con las pretensiones procesales prestacionales que interponga el particular,
así tenemos que la orden provisional de aseguramiento de un derecho,
coincide con las modalidades negatoria (Unterlassungsklage) y negatoria
preventiva (vorbeugende Unterlassungsklage) de la allgemeine
Leistungsklage, cuyos objetos son respectivamente: a) la condena a la
Administración a omitir una actuación material de limitación; y b) la
condena a omitir la emisión de un acto administrativo de gravamen. Por
otro tanto, la orden provisional de regulación se corresponde en vía cautelar
con la pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) y con la modalidad
positiva de la pretensión prestacional general (allgemeine Leistungsklage),
cuyos objetos son, respectivamente, a) la condena de la Administración a
dictar un acto administrativo favorable, y, b) La condena a la
Administración a realizar una actuación material favorable, incluido el
restablecimiento del status-quo-ante alterado previamente por una
actuación ilegal de la Administración, limitadora de los derechos del
particular (Folgenbeseitigungsklage) 146.

Así se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el sistema

contencioso-administrativo alemán, rico en soluciones de urgencia para los
particulares, quienes al margen de contar con una amplia panoplia de armas
y recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la Administración,
también cuentan con un efectivo sistema de justicia cautelar que proteja los

320
intereses puestos en juego en el ámbito jurisdiccional. Sin embargo, tal
como lo señalaremos en líneas posteriores, no es menos cierto que el
amplísimo sistema de protección cautelar resultó en un pesado boomerang
aletargante y perjudicial para la acción administrativa, a punto tal que casi
la paralizó.
Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción
contencioso-administrativa existente en Alemania. La necesidad de la
Beschleunigung o aceleración del proceso contencioso-administrativo.
El planteamiento de un sistema de justicia contencioso-adminis
trativa tan complejo y tan rico en protección a los derechos de los
particulares, aunque en un primer y gran momento, tuvo una enorme
incidencia en la reconstrucción del Estado de Derecho y de la primacía de
la persona humana frente al ordenamiento jurídico, no tardaría en dar
muestras de fallas estructurales, cuales no sedan otras que las de la
tumificación de la acción administrativa, paralizada e imposibilitada de
hacer frente a las órdenes jurisdiccionales de condena y de suspensión de
los efectos de sus decisiones.

6. El agobio al que condujo la paralización de la acción administrativa fue

tremendo: por citar un ejemplo completamente vigente: el caso de las
grandes obras de infraestructura y de las autorizaciones de grandes
proyectos de inversión industrial. Antes de 1996, en Alemania, la
aprobación de un plan de urbanismo demoraba entre 3 a 10 años, mientras
que la autorización de una obra de infraestructura pública (aeropuerto,
carretera, ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 años!!!147. Esta situación,
estaba siendo auspiciada por un procedimiento administrativo complejo,
formalista y burocrático, así como por los procesos contencioso-
administrativos obturantes de la acción administrativa Oa enorme cantidad

321
de recursos contencioso-administrativos presentados por aquellos terceros
potencialmente afectados por la ejecución de una obra pública)148.
La comprobación de esta circunstancia agobiante, motivó al Gobierno
alemán a efectuar un ambicioso plan de reformas conocido como las
Beschleunigungsnovellen de 1996, plan de reformas que descansa en la
modificación de cuatro leyes fundamentales en la actuación administrativa
alemana (entre las que se encuentra la VwGO), y que tiene por objeto
facilitar a la Administración la adopción eficaz de decisiones y de
simplificar trámites administrativos a los ciudadanosl49.
En lo que respecta a la VwGO, la Beschleunigung supuso la emisión de la
sexta Ley de reformas a la ordenanza procesal contenciosoadministrativa
alemana, la misma que incluyó cambios tales como, la restricción de acceso
a la impugnación jurisdiccional de los reglamentos, la imposición de
límites al efecto suspensivo de los recursos, asícomo una serie de medidas
de restricción para la interposición de recursos en los procesos contencioso-
administrativos 15°.
Actualmente, se discute el alcance que tienen las reformas planteadas por
las Bescheleunigungsnovel¡en, aunque cierto es decirlo, las mismas se
trataban de paliativos frente a las aporías del garantismo del sistema
contencioso-administrativo alemán. Debemos recordar que la actualidad
política del país germano nos conduce a una fuerte presión social por la
tutela de los derechos ambientales así como de respeto a la posición
jurídica central del ciudadano y de sus derechos sociales, por lo que la
exacerbacióri de tales postulados ha supuesto una pérdida de
competitividad de la economía alemana, así como un menoscabo en la
libertad de actuación de la Administración. Es por ello que el sistema
alemán tiene toda la intención de constituirse como un sistema modélico,
aunque la exacerbación de un entusiasmo por el mismo podría conducir a
un claro desvirtuamiento de sus fines originales.

322
7. Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo.

El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo en Alemania,

resulta fructífero para comprender la naturaleza de un sistema modélico,
que en buena cuenta sustituye al francés como referente en la construcción
de modelos contencioso-administrativos comparados. Las enormes virtudes
de la construcción dogmática alemana, llevada a cabo a partir de las
reformas de la jurisdicción contenciosoadministrativa realizadas en la
República Federal de Alemania durante la época de la ocupación aliada y
posteriormente a través de la entrada en vigencia de la Grundgeset~ deben
ser lo suficientemente resaltadas y estudiadas, puesto que a través de la
imposición de un modelo de justicia administrativa basada exclusivamente
en la protección jurídica del ciudadano, se pudo reconstruir un Estado de
Derecho afectado por la tragedia del período del nacionalsocialismo.
Sobre todo, es necesario hacer riferencia al sistema de acciones regulado en
el proceso contencioso-administrativo alemán} sistema que se funda} no ya
en la existencia de formas jurídico administrativas (o "actuaci.ones
impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la necesidad de
protección jurídica que sea la adecuada al concreto derecho o interés
discutido en el contencioso-administrativo151. Así mismo, es necesario
referirse, obligatoriamente, a la carencia de un sistema de lista o de
"pretensiones específicas" en el derecho alemán, el mismo que se limita a
enunciar las pretensiones características en el ámbito contencioso-
administrativo, y que no excluye en ningún momento el empleo de las
pretensiones propias del ámbito procesal civil, con lo cual, el proceso
contencioso-administrativo es siempre de plena jurisdicción, y nunca deja
vacíos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la Administración. De
igual forma, es necesario hacer mención al completo y formidable elenco

323
de medidas cautelares, el mismo que ha inspirado las reformas existentes
en los ámbitos cautelares en los procesos contencioso-administrativos en
Francia, España e Italia.

Sin embargo, este esfuerzo comparatista y de referencia entusiasta al

Derecho alemán, no implican un deseo de traslación en bloque o de
recepción jurídica entera del sistema contencioso-administrativo
alemánl52, idea que a decir de HUERGO LORA, sería quimérica y
contraproducente. Pero no es menos cierto que el sistema
contenciosoadministrativo alemán constituye una fuente de soluciones y de
aciertos con relación a la instauración de un sistema suqjetivo de tutela
contencioso-administrativa. Y en este específico aspecto radica la
importancia de estudiar el sistema contencioso-administrativo de dicho
país, a fin de anotar los elementos más importantes del mismo, y contrastar
los auspiciosos resultados que ha tenido dicho sistema, en orden a una
mejor interpretación de los contenidos de nuestra Ley N° 27584.
Nuestra LPCA, como hemos afirmado en la Introducción a nuestra
investigación, y como desarrollaremos en líneas posteriores, tiene una serie
de innovaciones y de auspiciosos contenidos en orden a establecer una
justicia contencioso-administrativa suijetiva, a través del establecimiento
de un régimen procesal adecuado que afirma su base en la pretensión
procesal como objeto del proceso contencioso-administrativo. En. tal
sentido, recurrir a las experiencias más enriquecedoras a nivel mundial,
como resulta el hecho del estudio del derecho alemán, sirve para demostrar
las virtudes y beneficios que para la tutela judicial del ciudadano en el
ámbito contencioso-administrativo, trae el sistema de justicia suijetiva. En
función a este imperativo, desarrollaremos los siguientes puntos de nuestra
investigación.

324
 PARTE III

LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ

En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la evolución de la

regulación legal del proceso contencioso-administrativo en nuestro país.
Ello implicará sobre todo un estudio de los antecedentes normativos y
legales que evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobación de la
LPCA.
El estudio de estos antecedentes históricos se hace importante, no sólo para
comprender cómo se reguló en algunos momentos el proceso contencioso-
administrativo. Nos permitirá entender que por ejemplo, el sistema
contencioso-administrativo en nuestro país siempre ha sido uno de tipo
judicialista, por influencia directa de la Constitución de Cádiz de 1812.
También nos permitirá saber cuáles son los antecedentes directos de la
actual concepción del proceso contenciosoadministrativo como un proceso
jurisdiccional (sobre todo, a partir de las discusiones y debates efectuados
durante la aprobación del entonces artículo 2400 de la Constitución de
1979).
En todo caso, la evolución histórica nos detallará que el proceso previo a la
entrada en vigencia de la LPCA ha sido largo y sinuoso, con muchos
reveses y escasos aciertos. Sin embargo, y pese a todo ello, los
antecedentes demuestran que históricamente siempre ha existido una

325
preocupación por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa.
Al margen de la demora en tener un cuerpo orgánico procesal en dicha
materia, actualmente nuestro país puede jactarse de contar con una
regulación del proceso contencioso-administrativo de avanzada, tanto a
nivel latinoamericano como a nivel del derecho comparado europeo y
continental.

CAPÍTULO IV

LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS
CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX
HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

Somos de la opinión que en el régimen legal vigente que regula el proceso

contencioso administrativo se observa un excesivo apego a una
concepción tradicional formalista que disminuye el rol del proceso
administrativo otorgándole prácticamente el tratamiento de una
instancia adicional o la virtual continuación de la vía administrativa lo que
conlleva la denegatoria de la auténtica justicia para los particulares
Jorge DAN OS ORDOÑEZ(*)

(') DANOS ORDOÑEZ, Jorge: El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria. En:

THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca N° 41. Publicación editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Página 95. Es
preciso indicar que el maestro se refiere a la situación legal existente en los momentos en que la
regulación del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en los artículos 540 a 545
del Código Procesal Civil.

326
1. La formación de la jurisdicción contencioso administrativa en el Perú.
Análisis de los textos constitucionales.
La evolución del contencioso-administrativo en nuestro país, ha
sido larga y azarosa, y a la fecha no ha sido lo suficientemente estudiada en
sus orígenes, ni en sus vicisitudes propias. No es la intención de esta parte
de nuestro trabajo, estudiar concienzudamente el análisis histórico de la
evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país,
puesto que es un objetivo que excede largamente los alcances de nuestro
trabajo, y que necesariamente deberá ser abordado en próximos trabajos
sobre el particular. Sin embargo, nosotros requerimos efectuar un
acercamiento respecto a los alcances de la evolución legislativa del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país, para posteriormente acercamos
al estudio de la regulación normativa objeto de análisis, es decir, la Ley
27584.
1.
Recientemente, quienes han estudiado los orígenes constitucionales y
legislativos del proceso contencioso-administrativo, aunque sea de manera
breve, han sido los profesores DAN OS ORDOÑEZ y PRIORI POSADA,
quienes en sendos trabajos sobre el particular, han fijado posiciones con
respecto a los orígenes de la regulación normativa del proceso contencioso-
administrativo en el Perú.
Al respecto, PRIORI POSADA! ha señalado que el antecedente del proceso
contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867,
cuyo artículo 130° establecía que "La lry determinará la organización de
los Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al nombramiento
de sus miembros"2.

327
Sin embargo, nosotros consideramos que el origen de nuestro sistema
contencioso-administrativo no se encuentra en la previsión constitucional
antes citada, la misma que en realidad sólo hace por primera vez alusión
genérica a la existencia de un fuero judicial especializado en lo
contencioso-administrativo, sino que, por el contrario, ya inclusive desde la
propia organización formulada por la Constitución de Cádiz de 1812,
existían órganos jurisdiccionales especializados en conocer las materias o
litigios en que estuvieran envueltos las decisiones administrativas3.
De otro lado, Jorge DANÓS ha señalado que el más claro antecedente del
contencioso-administrativo puede encontrarse en los contenciosos de
contratos estatales, contenciosos de hacienda pública, de minería y de
comisos, los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios
incardinados dentro de la organización del Poder Judicia14.
Para muestra de sus asertos, basta confrontar los siguientes artículos de
algunos textos constitucionales, como el artículo 102 de la Constitución
vitalicia de 1826, o el artículo 107 de la Constitución de 1828, normas que
señalaban lo siguiente:
Artículo 102 de la Constitución Vitalicia de 1826.
Son atribuciones de las Cortes Superiores:
1. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del
fuero
común, hacienda pública, comercio, minería, presas y comisos.
(...)
Artículo 107 de la Constitución de 1828.
Habrá tribunales especiales para el comercio y minería. La
lry determinará los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones
peculiares.
Artículo 1140 de la Constitución de 1834.
Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

328
(...)
4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el
Gobierno Supremo o sus agentes.
(...)
10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas, comisos y
contrabandos, y de todos los negocios contenciosos de Hacienda cotiforme
a la lry.
Artículo 1140 de la Constitución de 1839.
Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio,
minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El número de sus vocales} sus
atribuciones} y lugares en que deban establecerse los jUif,ados} se
determinará por una ley.

A nuestro criterio, en el Perú, los primeros rezagos del proceso

contencioso-administrativo los encontramos en la existencia de estos
Tribunales de excepción, creados ex profeso, para conocer de asuntos
sectoriales específicos vinculados a asuntos de competencia estatal. Hubo
pues en nuestro ordenamiento, una distinción sucinta entre asuntos
gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera administración) y
asuntos contenciosos (en donde había una controversia entre la
Administración Pública y particulares).
Al igual que en España en la época de 1845-18685, nuestro sistema jurídico
admitió la existencia de un sistema judicialista de control jurisdiccional de
la Administración Pública, aunque no en los términos modernos conocidos
actualmente, sino que se trataba de los litigios o negocios contenciosos con
respecto a una actuación administrativa que incidía sobre el patrimonio o la
persona de los particulares.
Sin embargo, a la par de un sistema judicialista de control de los actos
administrativos, no podía afirmarse la existencia de una unidad

329
jurisdiccional para el conocimiento de los asuntos contencioso-
administrativos, puesto que existía una sectorialización claramente definida
para el conocimiento de tales asuntos, puesto que estábamos frente a fueros
especiales, con sus reglas sectoriales propias, para conocer de los asuntos o
negocios contenciosos, propios de cada sector. Así, en la medida que
existían órganos administrativos o Administraciones Públicas
especializadas en materias de hacienda, aduanas, comisos, minería, aguas,
o comercio; lógicamente, también existían fueros o tribunales
jurisdiccionales, insertos al interior de la organización del Poder Judicial,
aunque especializados en materias exclusivamente sectoriales. De esta
manera, teníamos tribunales especializados en minas, comisos, aduanas,
hacienda, entre otros.
La característica específica de esta época, y que ha perdurado hasta la
actualidad (antes de la entrada en vigencia de la LPCA), es la
sectorialización del contencioso-administrativo, toda vez que los negocios
o asuntos contenciosos en los que fuera parte la Administración Pública,
serían conocidos, de acuerdo al asunto sectorial de que se trate, por cada
tribunal especializado en determinada materia, conforme a las reglas
propias de cada sector administrativo. No habían en estas épocas pues,
intentos o esfuerzos de hacer un sistema contencioso-administrativo con
reglas uniformes de control universal para la Administración Pública.

2. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912.

Mediante Ley N° 1510, de 1912, el Congreso de la República, aprobó los

proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial, de Ley de Notariado, y el del
Código de Procedimientos Civiles.

330
Esto supuso una notable reforma en !a organización del Poder Judicial y en
la tramitación de los procesos civiles, aún cuando en el ámbito procesal
civil, todavía no se habían recibido los notorios avances de la procesalística
moderna, especialmente las enseñanzas de la prolífica doctrina italiana.

Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigación, es que, dentro del

texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912, se incluyó
expresamente una rudimentaria disposición con respecto a los procesos
contencioso-administrativos, en la cual podría atisbarse un intento de
diseñar un sistema contencioso-administrativo uniforme. Específicamente
en el artículo 940 de la Ley antes referida, se incluyó el siguiente texto:
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. Artículo 94.
Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima, conocer, en primera
instancia) de los despqjos que i'!ftera el Gobierno) y de las demandas que
contra él se interpongan sobre derechos que hubiese violado o desconocido
~jerciendo funciones administrativas.
Indudablemente la inclusión de este texto significó un certero avance en
relación a la regulación de la acción contencioso-administrativa en nuestro
sistema jurídico. Sin embargo, cierto es que subsistía aún el tratamiento
sectorializado de los procesos contencioso-administrativo, o de las
contiendas entre la Administración Pública y los particulares motivadas por
una actuación administrativa. Este aserto puede demostrarse simplemente
acudiendo al análisis de, por citar un breve ejemplo, el numeral 4) del
artículo 930 de esta Ley Orgánica, en donde se señala que:
LOPJ 1912. Artículo 93.- Corresponde a los jueces de primera instancia:
(...)
4. Conocer de los asuntos contenciosos de minería y de aguas.
(...)
Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de minería y de aguas.

331
(...)
Sin duda alguna, bajo las regulaciones antes descritas, estábamos ante una
situación singular: el órgano judicial, conocía de los asuntos
administrativos relativos a los ámbitos de minería y de aguas (ramas
tradicionalmente ligadas a la actuación administrativa gubernamental), así
como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos sectores de
actuación administrativa.
Al margen de lo poco sorpresivo de la situación (puesto que en dicha
época, el juez no solamente ejercía función propiamente jurisdiccional, sino
que de hecho, cumplia estrictamente también funciones administrativas por
delegación de la legislación sectorial en determinadas materias, como un
rezago de la función tradicional de los jueces antes de la Revolución
francesa)6, el hecho nos permite demostrar que hubo clara distinción y
separación entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos
contenciosos (es decir, jurisdiccionales). Es por ello, que puede afirmarse
sin lugar a dudas que, a despecho de la sectorialización de lo contencioso-
administrativo, toda vez que no existía un orden jurisdiccional
especializado exclusivamente en lo contencioso, no es menos cierto que
nuestro sistema de control de los actos de la Administración Pública,
siempre ha sido jurisdiccional, por el decurso de nuestra legislación, y de
nuestro orden constitucional.
De todas maneras, no puede dejar de afirmarse que el rasgo característico
de nuestro sistema contencioso-administrativo era su sectorialización, la
misma que seguía basándose en la existencia de fueros especializados por
sectores, para el conocimiento de las "acciones contencioso-
administrativas".
El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931.
El primer esbozo de una regulación constitucional específica para

332
el proceso contencioso-administrativo, lo encontramos en el Anteproyecto
para una Constitución Politica, realizado por la denominada "Comisión
Villarán", en el año 1931.
3.
La Resolución Suprema de 7 de agosto de 1931, designó una Comisión de
juristas y hombres públicos?, presidida por Don Manuel Vicente Villarán,
con la finalidad de preparar un Anteproyecto de Constitución del Estado
para la República del Perú. Esta Comisión, denominada "Villarán" al ser
presidida por el ilustre jurista8, elaboró un Anteproyecto de Constitución
para las azarosas épocas que se vivían en el país9, por encargo de la
entonces Junta Nacional de Gobierno, la misma que dirigía los destinos del
país antes de la asunción al poder de Sánchez Cerro, candidato elegido en
las elecciones de mayo de 1931, y quien luego sería trágicamente asesinado
en 1933.
El Anteproyecto Villarán, tal como señala PAREJA PAZ SOLDAN, "(...)
planteó con lucidezy con sinceridad los principales problemas de
organización constitucional y política del país) buscando siempre la mqor
solución
y tratando de sati,ifacer los grandes anhelos públicos en cuanto fueran
compatibles con la realidad nacional Algunas veces las riformas propuestas
eran acertadas; otras) demasiado complicada"" dado el simplismo de
nuestra vida política) que es una democracia en germen. Pero implicaba
una riforma a fondo del Estado
peruano y un deseo de vital izar las instituciones) recogiendo los anhelos
nacionales más hondos: la conveniencia de limitar el poder personal del
Presidente de la República) la independencia del Poder Judicia~ la
descentralización) las ventCf/as de una demarcación) la autonomía
municipa~ la verdad del stifragio con un poder electoral ifectivamente
autónomo y la existencia de un Estado de Derecho. Y la Exposición de

333
Motivos que explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio de
Derecho Político"JO.
Pero uno de los aspectos más saltante s del Proyecto era que se regulaba,
por vez primera, y a nivel constitucional, los aspectos básicos para la
existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país.
En concreto, Villarán, señaló en el texto de elevación del Anteproyecto de
Constitución, que una de las principales innovaciones que contenía el texto,
era la inclusión de la jurisdicción contenciosoadministrativa en el
ordenamiento jurídico nacional.

Cabe señalar que los integrantes de la Comisión Villarán, sin duda alguna
influidos por el conocimiento de los textos franceses sobre la organización
y existencia de un sistema de jurisdicción contenciosoadministrativa,
reconocían la necesidad de contar con un sistema de justicia contencioso-
administrativa en nuestro país, a la usanza de las naciones más modernas,
las mismas que ya iban sentando la existencia de un sistema dogmático y
teórico del Derecho Administrativo, distinto del tradicional estudio
sectorial proveniente de la enseñanza y dogmática española.
Hemos creído pertinente reproducir el texto correspondiente a la
jurisdicción contencioso-administrativa en la Exposición de Motivos
del Anteproyecto de Constitución, el mismo que señala lo siguiente:
"(...)Consideramos como medida de gran urgencia la creación de la
jurisdicción contencioso-administrativa. El derecho de los particulares se
halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es
herido por actos arbitrarios de la Administración. La deficiencia o el
desorden de la legislación que norma los actos administrativos y la
desgraciada inclinación de las autoridades a excederse de sus atribuciones)
contrib'!Yen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus
relaciones con la Administración Pública.

334
El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad sin pagársela) le
impone una contribución ilegal o excesiva) o le deniega una licencia a que
tiene derecho) para citar al azar algunos qemplos) reclama del error ante las
autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia debe tener
recurso ante un T ribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio. Tal
es el oijeto de la jurisdicción contencioso-administrativa.
A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se limitan a definir la
naturaleza de esta jurisdicción y determinar los Tribunales encargados de
qercerla. Da competencia para conocer de los recursos contencioso
administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes Superiores) según los
casos (artículos 145 Y 146). Dispone que una lry orgánica determinará la
tramitación de los recursos contencioso-administrativos (art. 147). Es
posible que la experiencia revele la conveniencia de crear mas tarde una
Corte Nacional Administrativa independiente. Por el momento nos ha
parecido prematuro además de costoso.
Queremos llamar la atención sobre la disposición contenida en la parte final
del artículo, 146°) concordante con el inciso 5) del artículo 150.
La administración puede practicar actos o dictar resoluciones de naturaleza
administrativa que infrityan las lryes con perjuicio económico del Estado}
por demplo} conceder ilegalmente monopolios prohibidos} hacer
acfjudicaciones ilegales y onerosas de propiedades nacionales. El Piscal de
la República} como defensor de los derechos del Estado} es encargado de
interponer ante la Corte Suprema recursos
contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al patrimonio
nacional.
S e extiende esta atribución a los actos ilegales y lesivos al interés
económico común que practiquen las administraciones regionales y
municipales. (...)"11

335
Los artículos correspondientes a la jurisdicción contencioso-administrativa
en el Anteproyecto de Constitución fueron los siguientes:
"Artículo 144°.- Son atribuciones de la Corte Suprema:
(...)
5. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas) de acuerdo con
los artículos siguientes.
Artículo 145°,- Procede el recurso de lo contencioso-administrativo contra
los actos y resoluciones de la Administración centra~ regional y municipal
o de cualesquiera otras corporaciones públicas que sean de naturaleza
administrativa y que lesionen los derechos de los reclamantes. Estos sólo
pueden entablar el indicado recurso después de agotados los que procedan
ante la Administración.
En ningún caso procede el recurso contencioso-administrativo sobre los
actos o contratos celebrados por la Administración general o local como
entidad de derecho privado} que por su naturaleza pertenecen a la
jurisdicción ordinaria.
Artículo 146°.- Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia
de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los
particulares contra los actos y resoluciones de la administración central o
sus agentes.
La Corte Suprema conocerá por recurso de nulidad en las cuestiones
contencioso-administrativas que son de la competencia de las Cortes
Superiores) cuando su cuantía exceda de mil soles.
Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los recursos contencioso
administrativos que interpongan los particulares contra los actos de los
Consqos Rtgionales) Municipalidades y cualesquiera otras corporaciones
públicas..
Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de los recursos
contencioso-administrativos que interpongan el Fiscal de la República

336
contra los actos y resoluciones de naturaleza administrativa) dictados
ilegalmente con perjuicio económico del Estado) por la Administración
Centra~ Rtgional o Municipa~ o
por cualesquiera otras corporaciones públicas.
Artículos 147°.- Una ley orgánica determinará la tramitación de los
recursos contencioso-administrativos' '.
Tal como puede apreciarse, el Anteproyecto Villarán constituyó el primer
esfuerzo serio, orgánico y moderno, para .regular constitucionalmente la
existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro
país. Siguiendo la doctrina francesa dominante en aquéllas épocas, el
Anteproyecto denomina "recurso" al proceso contencioso-administrativo,
distinguiéndolo claramente de los recursos que puedan formularse en sede
administrativa o gubernativa. Detalla el Anteproyecto también la cuestión
de la legitimación para recurrir al contencioso-administrativo, señalándose
claramente que era titular del recurso aquél particular afectado en derechos
de naturaleza administrativa, lo que resulta también importante puesto que
en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o contratos celebrados por la
Administración general o local como entidad de derecho privado", no
procedería el contencioso-administrativo, puesto que tales asuntos serían
conocidos por los órganos pertenecientes a la judicatura ordinaria.
De otro lado, el aspecto central que resalta del conjunto de normas
propuestas por el Anteproyecto es que se consagra la universalidad del
control jurisdiccional de los actos de la Administración Pública, sea a 'nivel
central, regional o local, siempre y cuando se trate de actos sometidos al
Derecho Administrativo. Asimismo, se consagra específicamente, que el
recurso contencioso-administrativo procederá, únicamente cuando se haya
cumplido con apurar la vía administrativa de recurso ante la propia
Administración. Esta última referencia no es otra que al requisito de
"causar estado"12, el mismo que históricamente, siempre ha sido concebido

337
como un presupuesto procesal de la "acción" o "recurso" contencioso-
administrativo13, tendencia que seguirá inexorable hasta nuestros días,
pese a los reparos actuales suscitados en la doctrina, y que serán analizados
en el capítulo siguiente de nuestra investigación.
Aún cuando el Anteproyecto Villarán fue elaborado y entregado al Poder
Ejecutivo, días antes del inicio de las funciones de la Asamblea
Constituyente de 193114, muchas de sus grandes reformas no fueron
incluidas en la que iba ser consagrada como la Constitución de 1933. Entre
las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la referida a la
regulación constitucional del proceso contencioso-administrativo, aunque
se optó por regular el control jurisdiccional de las disposiciones
reglamentarias a través de la denominada "acción popular". Continuábamos
entonces, sin tener una regulación uniforme y universal con relación al
control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración Pública.

4. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley 14605.

En 1963, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada mediante

Decreto Ley 14605. La singularidad de esta Ley, que reemplaza a la Ley
1510 de 1912, es que contiene una mención expresa a la acción
contencioso-administrativa, en sus artículos 12° y 11 °. Estas normas,
señalan lo siguiente:
Artículo 12° LOPj 1963.
Hqy acción ante el Poder judicial contra todos los actos de la
administración
pública) departamental y municipa~ que constitl!Ja despqjo)
desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución
y las leyes.

338
Artículo 11° LOPj 1963.
Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de
carácter particular que hqyan dictado las autoridades competentes sino
después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos
y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen
forma de resolución y formulada qurja escrita contra ellos ante el
funcionario superior, éste no la ha resuelto en el
plazo de treinta días) procederá la demanda judicial para anular/os.
El texto de la LOPj 1963 con relación al proceso contenciosoadministrativo
es escueto, y en buena cuenta, recoge la redacción del artículo
correspondiente a la LOPj de 1912. Sin embargo, resulta rescatable como
un texto genérico, puesto que su inclusión se realiza en el Primer Título de
la LOPj, como una de las "Garantías de la Administración de justicia". El
texto, aunque sobrio en sus alcances, se muestra a favor de la existencia de
una suerte de acción "universal" o genérica para contradecir en sede
judicial los actos de todas las entidades de la Administración Pública, "que
constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que
reconocen la Constitución y las leyes".
De otro lado, el artículo 11 ° de la LOPj 1963, establece también el
presupuesto procesal ineludible de acceso a los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa: el haber transitado previamente la vía
administrativa de recurso, o haber cumplido con "agotar la vía
administrativa", requisito sine qua non, para acceder a la tutela
jurisdiccional con relación a los actos de la Administración Pública.
Sin embargo, y pese a la vocación de generalización del contencioso-
administrativo, la regulación de éste proceso seguía siendo fragmentaria y
sectorializada, admitiéndose específicamente la existencia de fueros
administrativos especiales (como el de Trabajo), en el cual se resolvían los
conflictos existentes entre particulares y la Administración Pública con

339
relación a actos administrativos dictados por ésta última, con vocación
definitiva y sin susceptibilidad de revisión judicial algunal5.

Como consecuencia de la situación antes descrita, continuaba aún

inexistente la acción contencioso-administrativa como el medio ordinario
de control de los actos de la Administración Pública, admitiéndose, como
se ha visto, excepciones por vía legal a dicho control, asícomo una
completa sectorialización y carencia de unicidad para juzgar a la
Administración Pública. El panorama, como tal, seguia oscuro y carente de
perspectiva.
El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos -
D.S. 006-67-SC.
En 1967, se marcó un hito histórico en la evolución del Derecho
administrativo en nuestro país, con la promulgación del ns. 006-67SC,
denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos", norma impulsada por el entonces Ministro de Justicia y
Culto del primer gobierno del ilustre patricio Fernando Belaúnde Terry, el
Dr. Valentín Paniagua Corazao.
5.
Si atendemos a la información suministrada por el Profesor Jesús
GONZALEZ PEREZI6, este Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, constituye la primera ordenanza jurídica
que recibe las innovaciones desarrolladas por la paradigmática Ley de
Procedimiento Administrativo española de 1958. Constituye además, y
aquí radica su singularidad, en la primera ordenación del procedimiento
administrativo con una vocación universal y extensiva a todos los niveles
de la Administración Pública, aunque con una seria tara desde su
concepción: su rango jerárquico reglamentario, lo que permitía su

340
inobservancia a través de normas de rango reglamentario o de nivel
legislativo.
Sin embargo, y no obstante las limitaciones señaladas, la referida Ley
constituye un hito en la historia del Derecho administrativo peruano, y
consagra variadas instituciones que serán aplicadas a lo largo de más de 30
años de vigencia.
En concreto, uno de los contenidos específicos del Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, fue la norma contenida en el
artículo 1170 de su texto, la misma que hace mención del derecho de los
particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos administrativos que
hubieren agotado la vía administrativa. Esta norma señalaba lo siguiente:
Artículo 117° RNGPA.
El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse teniendo en
cuenta que sus
reglas tienen por oljeto crear las garantía~ trámites y recursos destinados a
asegurar el procedimiento anterior a la acción que los interesados puedan
hacer valer ante el Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la
vía administrativa;
y por tanto) cautela igualmente el Derecho de la Administración Pública)
dándole oportunidad de encauzar el trámite y su resolución coriforme a
Derecho. Por consiguiente) ningún asunto de carácter administrativo podrá
ser llevado a la vía judicial sin el cumplimiento previo de este
procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial".
Esta norma, que en buena cuenta señalaba el carácter prejurisdiccional del
procedimiento administrativo, así como establecía la obligación
fundamental de apurar la vía administrativa con carácter previo a la
interposición de cualquier acción contencioso-administrativa. De otro lado,
el artículo 117° de la RGNPA, debía ser interpretado debidamente en sus

341
alcances, con el texto del artículo 8° del mismo texto normativo (norma que
regulaba el agotamiento de la vía administrativa para el efecto de los
procedimientos administrativos), el mismo que señalaba lo siguiente:
Artículo 8° RGNPA.
S e tendrá por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto
en el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se hubiera
expedido resolución en la última instancia administrativa) o se diera ésta
por expedida de co¡iformidad con el artículo 90 de este Reglamento) o
cuando se hubiese
declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se rifiere el Artículo
112°.
Sin embargo, la objeción que puede plantearse a esta norma, es que, por su
propio contenido y alcances, no desarrolló a profundidad el tema, aunque
merece ser considerado el aporte dado por la inclusión de un artículo
específico que hiciera referencia al contencioso administrativo, como una
garantía posterior al tránsito del procedimiento administrativo, afirmación
que hace a la caracterización de este procedimiento como siempre
prejurisdiccional, e incapaz de generar decisiones que generen cosa
juzgada, atributo exclusivamente detentado por los órganos encargados de
ejercer la función jurisdiccional.

6. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975.

Con fecha 23 de diciembre de 1969, la Junta de Gobierno Militar presidida
por el General Juan Velasco Alvarado, dictó el Decreto Ley N° 18060. Esta
norma, declaraba en reorganización el Poder Judicial, cesando a los
Vocales y Fiscales de la Corte Suprema.

342
Lo importante de esta norma, y que constituye un dato de necesaria
mención, es que conforme al artículo 4° de la misma, se estableció que la
Corte Suprema contaría con tres salas: una Sala primera, dedicada a
conocer las materias de carácter civil, la Sala Segunda, dedicada a conocer
los asuntos en materia penal, y la Sala tercera, dedicada a conocer "los
asuntos contencioso-administrativos, laborales y de Derecho Público en
general".
El aspecto más destacable de esta norma, es que por vez primera, se
designó un órgano especializado a nivel de la Corte Suprema, que fuera
especialmente competente para resolver los procesos de impugnación de
resoluciones administrativas.
Sin embargo, esta innovación duró poco tiempo, puesto que sólo 3 meses
después, mediante Decreto Ley N° 18202, y obedeciendo a razones
meramente coyunturales, derivadas específicamente de la sobrecarga que
tenía la Sala Civil de la Corte Suprema, se modificó el régimen de
distribución de las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto
Ley 18060, creándose una nueva Sala Civil 0a segunda), la misma que
reemplazaría a la Sala Contencioso-Administrativa en la organización de la
máxima instancia judicial. Por ende, el esfuerzo de crear una judicatura
especializada en lo contencioso-administrativo, culminó rápidamente, sin
oportunidad siquiera de observar los resultados de una reforma de este tipo.

7. El artículo 240 de la Constitución de 1979.

La Constitución de 1979, al margen de sus virtudes o defectos, constituye

uno de los textos constitucionales más logrados a nivel hispanoamericano
en la segunda mitad del siglo pasado.

343
Una de sus felices innovaciones fue el otorgar específicamente rango
constitucional al proceso contencioso-administrativo, estable ciendo en un
artículo, el 240, la existencia de las "acciones contencioso-administrativas"
como el medio ordinario de control de constitucionalidad y legalidad de los
actos administrativos. Dicho artículo señaló lo siguiente:
'Artículo 2400 de la Constitución de 1979.
Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra
cualquier acto o resolución de la Administración que causa estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores
conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y
última instancia )).
El origen de la inclusión de este artículo específico en la Constitución, se
encuentra en el Diario de los Debates de la Comisión Principal de
Constitución de la Asamblea Constituyente que elaborara la Constitución
de 197917. Al respecto, Piedad PAREJA PFLUCKER, precisa que fueron
los constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA
GARCIA, representantes del Partido Popular Cristiano en el Grupo 6 de la
Ponencia constitucional, destinado al Poder Judicial. Estos representantes,
al proponer la fórmula para la redacción del capítulo relativo al Poder
Judicial en la Constitución, fueron quienes propusieron la inclusión de un
artículo específico con relación a las "acciones contencioso-
administrativas" en el Anteproyecto de Constitución que venía siendo
preparado por la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea
Constituyentel8.
El texto propuesto por la ponencia de los representantes del Partido Popular
Cristiano~ salvó una gran omisión en el contenido del texto constitucional
y estaba contenido en el artículo 10° de la referida ponencia. El
mencionado artículo de la ponencia reseñada señalaba lo siguiente:

344
 Artículo 10°.- Corresponde a la jurisdicción contencioso-
administrativa de la
Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso de poder y
desviación de
podelj que se interpongan contra las resoluciones definitivas de las
autoridades de la Administración Pública o de los Tribunales
Administrativos. La Ley señalará el procedimiento"19.
Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo "contencioso-
administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA propusieron un dispositivo
constitucional sobre la acción contencioso administrativa como un recurso
de ilegalidad~ exceso de poder y desviación de poder que se interponga
contra las resoluciones definitivas que causen estado. Evidentemente~ una
proposición en tal sentido~ obedecía antes que a la tradición legislativa
nacional~ más bien a un criterio específicamente doctrinal~ puesto que los
tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder" francés, incluían
precisamente los de las cuestiones de ilegalidad, incompetencia, desviación
del procedimiento y la desviación de poder2°. La propuesta, así formulada,
llevó inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL VILLAR
(también del propio Partido Popular Cristiano), en los debates del pleno de
la Comisión Principal de Constitución, llegase a alegar la conveniencia de
establecer un Consejo de Estado al estilo francés21, propuesta que por
cierto no prosperó.
De otro lado, el texto así redactado, integró la ponencia de la Comisión N°
6 que se integraría al texto del Anteproyecto de la Constitución. Sin
embargo, en los debates del pleno de la Comisión Principal de
Constitución, aparece que fue Javier VALLE RIESTRA, quien propuso la
redacción definitiva del texto recogido en el artículo 2400 de la
Constitución. VALLE RIESTRA sostuvo, con razón, que la regulación de
las acciones contencioso administrativas posibles de ser incoadas, debería

345
ser entregado al legislador ordinario, así como también argumentó la
pertinencia de seguir contando con un sistema judicialista para el control de
los actos de la administración pública, en estricto respeto a nuestra
Constitución histórica. En función a tales argumentos, el diputado VALLE
RIESTRA propuso el texto que, luego con leves correcciones, sería
consagrado después como el artículo 2400 de la Constitución de 197922.
De ahí que el texto del artículo 2400 nos hable de "acciones contencioso-
administrativas" (rectius: "pretensionel'), puesto que el constituyente
consideraba, apoyado en la experiencia francesa, la existencia de distintas
"acciones" o recursos de naturaleza contencioso-administrativa, los mismos
que deberían ser regulados por el legislador ordinano.
A nuestro criterio, cuatro son las innovaciones más significativas que
resultan de la inclusión de la acción contencioso-administrativa en el texto
constitucional. Estas son las siguientes:

(i) La afirmación de la acción (rectius: proceso) contenciosoadministrativa

como medio genérico para el control de la constitucionalidad y legalidad de
los actos y resoluciones administrativas.

(ü) El establecimiento del requisito de "causar estado" como inexorable

presupuesto procesal de acceso al proceso contencioso-adminis tra tivo.
(iü) La afirmación de un sistema judicialista de lo
contenciosoadministrativo, obedeciendo a las normas de nuestra
Constitución histórica, así como a la legislación vigente que secularmente
ha optado por este criterio.
(iv) Finalmente, el mandato al legislador ordinario para dictar una ley
general que regule íntegramente los aspectos relativos a la ordenación de
las diversas acciones contencioso-administrativas.

346
De estas innovaciones, cabe resaltar la primera y la tercera. La segunda,
referente al requisito de "causar estado" como presupuesto de acceso al
proceso contencioso-administrativo, será estudiada en amplitud, con
relación a sus orígenes y alcances, en el siguiente capítulo de nuestra
investigación. La cuarta, nunca fue llevada a cabo, puesto que en el lapso
de vigencia de la Constitución de 1979 (28 de julio de 1980 al 05 de abril
de 1992), nunca se llegó a cristalizar el mandato constitucional de contar
con una ley que regule las acciones contencioso-administrativas. A lo sumo
existió un Anteproyecto de Ley reguladora de la acción contencioso-
administrativa, propuesto por el Ministerio de Justicia, y que nunca llegó a
constituirse siquiera en Proyecto, sin contar la "regulación transitoria" del
régimen procesal contencioso-administrativa efectuada por la LOPJ 1990
Oa misma que, como se verá a continuación, nunca llegó a entrar en
vigencia).
De otro lado, con relación a las innovaciones primera y tercera,
consideramos que merecen un comentario específico y aparte. La primera
innovación, referida a la universalidad del proceso contencioso-
administrativo como medio ordinario para el control de los actos de la
Administración Pública, resultó de enorme importancia, puesto que si bien
es cierto, nunca se dictó una ley general para la regulación del proceso, si
quedó en claro que existía un mandato constitucional específico dirigido a
la existencia de la acción contencioso-administra
tiva como un proceso jurisdiccional, específico, destinado al control de
constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas.
Aún cuando legislativamente, seguíamos en una etapa de "sectorialización"
de lo contencioso-administrativo, la sola mención constitucional a la
existencia del contencioso-administrativo, motivó la aparición de variada
legislación administrativa que necesariamente contaba con un artículo o
parágrafo destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones

347
contencioso-administrativas contra los actos de . 1S entidades sectoriales
de la Administración Pública.
De otro lado, la tercera innovación, referida a la afirmación de .a existencia
de un sistema judicialista de lo contencioso-administrativo, constituye algo
digno de ser resaltado. Como quiera que fuere, nuestro contencioso-
administrativo vernáculo, siempre ha sido reconocido como un sistema
judicialista, pues pese a la enorme influencia mundial del sistema francés,
los actos de la Administración Pública nacional, siempre han sido
controlados, a través de tribunales, aunque sectorializados, siempre
integrados dentro de la judicatura ordinaria. Por ello, nuestro constituyente
de 1979, optó por continuar con un sistema judicialista de control
contencioso-administrativo, lo que sin duda alguna obedeció a una
continuidad con nuestra Constitución histórica, y con la legislación de
desarrollo constitucional vigente a la fecha.
Por último, la afirmación constitucional del proceso
contenciosoadministrativo como medio ordinario del control jurisdiccional
de los actos y resoluciones de la Administración Pública, desarrollado por
el artículo 2400 de la Constitución de 1979, resultó una enorme innovación
y un paso trascendental en la evolución del proceso
contenciosoadministrativo en nuestro país. Sin embargo, este aporte, fue
mediatizado por la falta de concreción del mandato cqnstitucional para que
el legislador ordinario desarrolle la temática relativa a las "acciones
contencioso-administrativas". El panorama, entonces, seguía continuando
en la misma indefinición, se tenía conciencia de la existencia del proceso
contencioso-administrativo como medio ordinario de control de los actos y
resoluciones de la Administración, pero el mismo no tenía una regulación
propia, y continuaba regulándose en base a normas sectoriales, y a las
vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912.

348
8. La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-
administrativo: El D.S. 037-90-TR.
La falta de regulación normativa del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país, motivó variados problemas a los órganos jurisdiccionales
encargados de conocer los procesos de dicha naturaleza. La carencia de
normas específicas, iba en detrimento de los derechos de los justiciables y
del normal funcionamiento de la Administración de justicia, por lo que en
1990, y para un caso específico, se expidieron las primeras normas de
regulación específica del proceso contencioso-administrativo. Nos
referimos al Decreto Supremo N° 037-90-TR (publicado en el Diario
Oficial El Peruano el día miércoles 13 de junio de 1990).
La singularidad de esta norma, es que fue un Decreto Supremo (norma de
nivel reglamentario) y específicamente referida a materia laboral. Era un
hecho conocido que en aquellas épocas la situación del fuero jurisdiccional
laboral era francamente insostenible, puesto que los órganos encargados de
resolver los recursos contencioso-administrativos en materia laboral, tenían
francas dificultades para la resolución de los asuntos bajo su conocimiento
por la falta de disposiciones específicas procesales para la conducción de
los procesos contenciosoadministrativos.
Ante dicha situación, el Poder Ejecutivo opta por emitir el Decreto
Supremo bajo análisis, el mismo que regularía por vez primera los
requisitos procesales específicos para el trámite de los procesos
contencioso-administrativos en materia del fuero del trabajo y comunidades
laborales.
Los considerando s del Decreto bajo análisis, señalan que la motivación
que lleva a desarrollar normas específicas del proceso contencioso-
administrativo en materia laboral, se debe al vacío normativo existente por

349
la falta de aprobación de una ley que desarrolle los requisitos y materias
propias del proceso contencioso-administrativo, así como las normas que
regulen su tramitación.
El ns 037-90-TR, constituye un antecedente interesante en la ordenación
histórica del proceso contencioso-administrativo, aunque muestra palpable
del desinterés que el legislador ordinario tuvo para con el mandato del
artículo 2400 de la Constitución. Los principales contenidos de la norma
bajo análisis fueron los siguientes:
- Se estableció que para impugnar las decisiones administrativas que
causen estado en materia laboral, se debían cumplir las reglas del
agotamiento de la vía administrativa previstas en el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.
- Se restringió la legitimación a las personas que hayan sido partes
intervinientes en el procedimiento administrativo preVIO.
- Se establecieron los requisitos de la demanda contencioso-ad
ministrativa.
- Se estableció el procedimiento específico para el trámite del contencioso-
administrativo, señalándose la sujeción a las reglas del denominado "juicio
ordinario de puro derecho" regulado por el Código de Procedimientos
Civiles. Esto último es importante, puesto que al regularse de dicha
manera, se admitía que el proceso contencioso-administrativo era un
proceso "mere declarativo", destinado no a la tutela de derechos subjetivos,
sino a una mera confrontación de la legalidad y validez del acto
administrativo impugnado.
- Se reguló el tema de la prueba admisible, señalándose que sólo podrían
ser utilizados como medios probatorios, expedientes fenecidos, cuya
existencia sea acreditada.
- Se establecieron disposiciones relativas al trámite de las excepciones, el
dictamen fiscal y los informes orales de las partes.

350
- Se estableció el régimen de la competencia procesal así como de los
recursos admisibles en el proceso contencioso-administrativo.
Con todas las observaciones que podrían realizarse a esta norma, lo cierto
es que la primera regulación "orgánica" del proceso contencioso-
administrativo, aunque sea a nivel sectorial y a un nivel de norma
reglamentaria, puede encontrarse en la norma glosada. Lo cierto es que, era
ya en aquellos tiempos, un clamor generalizado, la necesidad de contar con
una norma que con naturaleza general, regulase los aspectos sustantivos y
procedimentales del proceso contencioso-administrativo.

9. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612

En julio de 1990, en las postrimerías del gobierno aprista, se dictó
una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, la misma que vendría a
sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. Esta norma, a partir de su
publicación, fue severamente cuestionada, por cuanto regulaba demasiados
aspectos de corte sustantivo, los mismos que eran propios más de una
reforma al Código de Procedimientos Civiles, vigente en aquél entonces.
La peculiaridad de esta norma, que nunca llegó a entrar en vigencia24, fue
que por vez primera, propuso una regulación normativa específica para
regular transitoriamente el régimen jurídico de las acciones contencioso-
administrativas, ejecutando el mandato contenido en el artículo 2400 de la
Constitución de 1979.
Específicamente, el Decreto Legislativo 612 dedicó un capítulo especial
dentro de las Disposiciones Transitorias que contenía, para regular en
quince artículos, una suerte de "régimen transitorio" para el trámite de los
procesos contencioso-administrativos, hasta que se cumpliera
específicamente el mandato contenido en el artículo 2400 de la
Constitución.

351
Entre los aspectos más saltantes de esta regulación normativa, son los
siguientes:
- El proceso recibía el nombre de "acción contencioso-administrativa".
- Se señalaba que el "objeto de la acción contencioso-administrativa", son
los actos administrativos que causen estado, es decir, los que hayan agotado
la vía administrativa.

- Se regulaban petitorios de "nulidad", "anulación" y revocación.

- Se estableció un plazo de tres meses para accionar, los mismos
que serían contados a partir del día de la notificación o publicación del acto
o resolución impugnados, si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en
que se haya producido resolución ficta por silencio administrativo, en los
casos en que la ley contemple esa posibilidad.
- Se establecieron criterios de legitimación para los demandantes
y el régimen de intervención de terceros en el proceso.
- Se estableció la competencia de las Salas Superiores y de la Corte
Suprema con relación al régimen de las acciones contencioso-
administrativas.
- Se incluye el régimen de requisitos de la demanda contencioso
administrativa.
- Establece el régimen procesal de la acción contencioso-administrativa, así
como el régimen cautelar aplicable a todos los procesos.
- Se incluye un acápite dedicado a los "efectos de la sentencia" en materia
contencioso-administrativa.

Como primera iniciativa, resultó interesante la propuesta formulada en este

Decreto Legislativo, y hubiera suplido con creces la ausencia de una norma
reguladora del ejercicio de .la acción contenciosoadministrativa. Sin

352
embargo, como ya hemos señalado, esta LOPJ nunca llegó a entrar en
vigencia, por lo cual sus contenidos rápidamente cayeron en el olvido.

Ofrecemos a continuación, una transcripción del contenido de las

disposiciones transitorias que regularon el régimen de la acción
contencioso-administrativa en el Decreto Legislativo 612:

"LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO LEGISLATIVO

612
SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS
CAPITULO I
DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
PRIMERA.- Temporalidad de la Norma.- En tanto se dicta la Iry de la
materia) la acción contencioso-administrativa a que se rifiere el artículo
2400 de la Constitución) se rige por las reglas contenidas en las normas que
integran el presente capitulo.
SEGUNDA.- Objeto de la Acción.- La acción contencioso-adminis
trativa se dirige contra actos o resoluciones de la administración que causan
estado
por no poder ser oijeto de ningún recurso de naturaleza administrativa) a
fln de que se declare) de modo alternativo o acumulativo) su
nulidac¿ anulación o revocación.
TERCERA.- Término para Accionar.- El término para la inter
posición de la acción es de tres meses contados a partir del día de la
notificación o publicación del acto o resolución impugnados) si estos
hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se hqya producido resolución
flcta por silencio administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa
posibilidad

353
 CUARTA.- Legitimación Activa.- Puede interponer la acción o
adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurídica) de derecho publico
y privado) que tenga legitimo interés económico o moraL
QUINTA.- Intervención de Terceras Personas.- Podrá coacfyuvar a la
defensa del demandado cualquier persona que acredite legitimo interés
directo en el mantenimiento del acto o resolución impugnados.
SEXTA.- Competencia Suprema.- La Sala especializada de la Corte
Suprema a la que corresponda conocer por razón de la materia) resolverá
en primera instancia las acciones que se interponga contra:
1. Las Resoluciones Supremas
2. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros órganos
administrativos colegiados a los que la Iry otorga el carácter de ultima
instancia administrativa.
3. Las Resoluciones que emanen de las Asambleas Regionales
SETIMA.- Competencia Superior.- La Sala Superior especializada
a la que corresponda por razón de materia, conocerá en primera instancia
todas las demás acciones contencioso-administrativas.
Si el acto o resolución que se impugna ha sido realizado o dictado por
autoridad unipersonal de carácter regiona~ local o descentralizado, será
competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito Judicial
correspondiente. En los demas casos lo será la S ala de turno de la Corte
Superior de lima.
OCT AV A.- Requisitos de la Demanda.- La demanda debe reunir los
requisitos exigidos por el Código de Procedimientos Civiles y determinar
de modo preciso la resolución o acto que se impugna y la pretensión que se
formula respecto de aquellos, debiendo acompañar se copia simple o
indicarse exactamente el expediente en que hqya recaido o su publicación
qficial

354
NOVENA.- Régimen Procesa l.- Admitida a trámite la demanda) la S ala
ordenara de qficio que la autoridad emplazada presente el expediente) los
informes y documentos relativos a la resolución o acto impugnados) cot!
funtamente con la contestación) bqjo apercibimiento de tenerse por ciertos
los hechos afirmados en la demanda.
DECIMA.- Resolución Cautelar.- Al interponer la demanda o en cualquier
estado del proceso) el demandante podrá solidtar, se suspenda la ~jecución
del acto o resolución impugnado) si atentara contra derechos personales
constitucionalmente reconocidos) o si causare daño irreparable o ifectos
irreversibles. La S ala) si accede a la solicitud, ordenara aloa los
funcionarios responsables se abstengan a qecutar en todo o en parte el acto
o resolución cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por el
delito que corresponda.
La resolución de la S ala puede ser oijeto de revisión en un solo ifecto.

DECIMO PRIMERA.- Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.- La acción

se st!fetara en cuanto a su tramite al procedimiento del juicio de puro
derecho. Ello no obstante, las partes podrán presentar prueba instrumental
que no requiera de actuación.
361

DECIMO SEGUNDA.- Intervención del Ministerio Público.- Durante el

proceso y en las etapas que corresponda, deberá darse al Ministerio Público
la intervención que prevé el Decreto Legislativo N° 52.

DECIMO TERCERA.- Efectos de la Sentencia.- La sentencia que declare

la nulidad o anulación total o parcial respecto de un acto o resolución,

355
producirá efectos entre las partes y respecto de las personas cifectadas por
el mismo. Dicha sentencia, cuando ella sea procedente, mandara que la
autoridad expida nueva Resolución conforme a derecho y expresara el
contenido y los términos sustanciales de la misma.
La sentencia que revoque un acto o resolución, expresara concretamente los
términos en que queda el acto o la resolución impugnada.
DECIMO CUAR T A.- Transitoriedad de la Norma.- Lo previsto
transitoriamente en el presente capitulo, no condiciona el contenido de la
Lry que dicte para regular específtcamente la acción. contencioso
administrativa, salvo en lo dispuesto respecto de la competencia.
DECIMO QUINT A.- Adecuación de los procesos en trámite.- Los
procesos contenciosos administrativos iniciados hasta antes del 01 de enero
de 1991 seguirán tramitándose conforme a las normas procesales con las
que comenzaron ".
10. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 - Decreto Legislativo 767.
El 04 de diciembre de 1991, se publicó el Decreto Legislativo N°
767, Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, norma que sustituyó al
criticado Decreto Legislativo 612.
Esta norma, como sus precedesoras en el tiempo, contiene un artículo
expresamente dedicado a la acción contencioso-administrativa. Estamos
haciendo mención al artículo 23° de esta LOPJ, y que señala lo siguiente:
Artículo 23° LOP] 1991.- La acción contencioso-administrativa de que
trata el artículo 240° de la Constitución, se rige, en cuanto a sus reglas de
competencia, procedencia y procedimiento, por su propia Ley.
A nuestro entender, dos consecuencias se derivan del texto analizado. En
primer lugar, se reitera que existe una mención específica en el texto
constitucional de la existencia de un proceso especial de
362

356
nominado acción contencioso-administrativa, y, en segundo lugar, se
afirma la necesidad de cumplir con el mandato constitucional y dictar una
ley reguladora del ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.
Finalmente, cabe indicar que esta mención resultaba abiertamente
insuficiente para cumplirse con una efectiva regulación del trámite y
requisitos del proceso contencioso-administrativo, y en realidad, constituyó
una mención específica destinada a lograr que se realice el acatamiento
debido del mandato contenido en el artículo 2400 de la Constitución. Sin
embargo, dicha declaración no tuvo relevancia práctica alguna, por lo que,
en tales circunstancias, las acciones contencioso-administrativas
continuaban sustanciándose a partir de la aplicación de las vetustas reglas
del Código de Procedimientos Civiles de 1912.

11. El Código Procesal Civil de 1992. El proceso denominado

"impugnación de acto o resolución administrativa".

En 1992, mediante Decreto Legislativo N° 768, se aprobó el Código

Procesal Civil25. Esta norma ha constituido en su conjunto el hito que ha
marcado por completo la renovación de los estudios procesales en nuestro
país, aunque recientemente ha encontrado algunos detractores26.

La importancia del CPC con relación al proceso contencioso

administrativo, radica en que por vez primera en una norma procesal con
vocación de generalidad, se establecieron. normas aplicables al trámite del
proceso contencioso-administrativo. En concreto, el proceso contencioso-
administrativo fue regulado como una especie de proceso abreviado,

357
denominado "impugnación de acto o resolución administrativa" (artículos
540 a 545 CPC).

Pese a que la Constitución de 1979 (vigente al momento de la emisión del

CPC), establecía el mandato concreto de establecer una ley que regulase las
"acciones contencioso-administrativas", ellegislador del CPC optó por
regular como una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un proceso
ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos más breves de tramitación), al
proceso contencioso-administrativo.
En primer lugar27, cabe señalar que el proceso contencioso-administrativo
fue regulado a sabiendas que la ordenación normativa del mismo sería
paralela a los amplios alcances que la acción de amparo tiene en nuestro
ordenamiento jurídico, con lo que, de un inicio, los ciudadanos tuvieron la
opción de escoger entre la tutela de urgencia en que consiste la acción de
amparo, a la tutela ordinaria establecida en los ámbitos propios de lo
contencioso-administrativo, con la consiguiente preferencia por la acción
de ,amparo como remedio procesal efectivo contra la actuación de la
Administración. De otro lado, la regulación del proceso contencioso-
administrativo pecó de defectuosa e insuficiente para la tramitación de los
distintos procesos contencioso-administrativos, toda vez que los escuetos
seis artículos contenidos en el CPC para la regulación de la acción
contencioso-administrativa, resultaron notoriamente insuficientes, para
poder desarrollar los alcances de un proceso contencioso-administrativo
moderno y conforme a las modernas orientaciones del derecho comparado.
Otro dato importante es que el proceso contencioso-administrativo tuvo por
objeto únicamente otorgar tutela frente a los actos administrativos
aquejados de un vicio de invalidez. El CPC no regulópretensiones
deducible s contra reglamentos, contra la inactividad material de la
Administración, o contra las vías de hecho administrativas, renunciando a

358
establecer un sistema contencioso-administrativo basado en la coexistencia
de pretensiones procesales-administrativas adecuadas para la tutela del
ciudadano frente a cualquier forma jurídicoadministrativa. Creemos, sin
embargo, que en dicho momento, el legislador del CPC consideró que no
era necesario desarrollar un sistema completo de pretensiones contencioso-
administrativas, puesto que el ámbito material de éstas era cubierto en gran
medida por el rico sistema de garantías constitucionales puesto a
disposición de los particulares frente a las actuaciones de la Administración
Pública.
Así mismo, es necesario tener presente que los escasos preceptos del CPC
no constituyeron una regulación exclusiva y excluyente del proceso
contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento, puesto que, en buena
cuenta seguían vigente un gran número de normas sectoriales especiales
que establecían reglas especiales de tramitación y de competencia para el
decurso de los procesos contencioso-administrativos.
Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la regulación del
contencioso-administrativo en el CPC 1992, es necesario efectuar un
somero análisis de la regulación contenida en esta norma adjetiva,
con relación al proceso de "impugnación de acto o resolución admi
. ."
ll1stratlva .
Objeto del proceso:
El artículo 5400 del CPC, señalaba que "La demanda contencioso
administrativa se interpone contra acto o resolución de la Administración a
fin de que se declare su invalidez o ineficacia. S e excluyen aquellos casos
en que la Iry, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la
autoridad administrativa".

359
Consideramos que el conjunto de observaciones que se le puede hacer a
esta cláusula de definición del objeto del proceso
contenciosoadministrativo incluida en el CPC, son las siguientes:
- El CPC hacía referencia a la "demanda" contencioso-administrativa,
cuando en realidad, debió hacer referencia a la pretensión procesal, puesto
que de lo que estábamos hablando es del objeto del proceso contencioso-
administrativo durante el CPC, es decir, la declaración judicial de invalidez
o ineficacia de un acto o resolución de la Administración.
- El CPC sólo reguló una pretensión impugnatoria o invalidante de un acto
administrativo, renunciando a establecer el necesario contrapunto de toda
pretensión nulificante, es decir, la pretensión de plena jurisdicción.

El CPC reguló como pretensión, la declaración judicial de "invalidez" o de

"ineficacia" de los actos o resoluciones administrativas, cuando lo correcto
es que hubiera debido regular la pretensión de nulidad de un acto
administrativo. En rigor, no se demanda judicialmente la "invalidez", en la
medida que dicho resultado antes que constituir una sanción procesal
(como si lo es la nulidad), constituye una valoración juridica resultante de
la contrastación del acto administrativo impugnado con el ordenamiento
juridico. De otro lado, tampoco es correcto hacer referencia a una
pretensión de ineficacia: la regla general de los actos administrativos es su
presunción de validez28 y consiguiente ejecutividad (es decir, que surten
plenos efectos aún cuando se les impugne en sede jurisdiccional), por lo
que sólo cesan de surtir efectos, cuando el acto administrativo que les sirve
de sustento decae al estar aquejado de una causal de nulidad declarada por
una autoridad administrativa o jurisdiccional. En tal sentido, el petitorio de
ineficacia del acto administrativo resultó innecesario y superfluo en la
medida en que la ineficacia es un dato empírico relacionado con los efectos
que produce en la realidad del acto administrativo, y como tal, una solicitud

360
jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una inutilidad o un sin
sentido, puesto que si el acto administrativo es válido, surte efectos
incontrastablemente (salvo haya sido sometido a una condición, término o
modo), y si el acto administrativo resulta ser inválido, y consecuentemente
es declarado nulo, su eficacia debe ser puesta a término. No podría haber
razonamiento más simple, aunque ello no fue así para los redactores del
CPC, puesto que optaron por regular petitorios disímiles e inconexos entre
sí. En concreto, además, el petitorio que debió regularse fue la nulidad del
acto administrativo, puesto que en términos procesales, la nulidad es la
sanción que corresponde a la existencia de un acto administrativo inválido
que no puede ser conservad029, mientras que, como hemos dicho, la
"invalidez" es una constatación producto de una
valoración jurídica, de las condiciones de legalidad de un acto
administrativ03o. I
- La única "actuación impugnable" susceptible de ser conocida por los
órganos de la judicatura competentes en lo contencioso-administrativo, en
el esquema del Código Procesal-Civil, fue el "acto o resolución de la
Administración". Al res
pecto, tal referencia fue notoriamente equívoca, en la medida ~
que no es lo mismo "acto de la administración" que "acto administrativo".
De otro lado, la referencia a la "resolución de la Administración" también
fue errónea, en la medida que la Resolución es simplemente una forma
externa, que puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad
administrativas, y no necesaria y exclusivamente un acto administrativo, y,
así mismo, lo que el justiciable impugna no es una "resolución" (es decir un
instrumento formal), sino el contenido de esta resolución, específicamente,
un acto administrativo.
- El segundo párrafo del artículo 540°, peligrosamente, consagró la
posibilidad de que mediante ley ordinaria se pudieran establecer ámbitos de

361
actuación administrativa exentos de revisión jurisdiccional. Sin embargo,
por la plena vigencia de la tutela judicial efectiva, lo cierto es que ninguna
ley podría limitar el alcance de la revisión jurisdiccional de la actuación
administrativa, salvo, conforme establece nuestra Constitución actualmente
vigente, cuando se trate de decisiones en materia de justicia electoral
emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional de Elecciones, así como las
resoluciones que en materia de ratificación de magistrados emita el
Consejo Nacional de la Magistratura.

Con todo, la deficiente redacción de la cláusula general de impugnación de

los actos administrativos contenida en el CPC, así como su impreciso
contenido, de poco o nada sirvió para brindar tutela jurídica al ciudadano, y
más bien sirvió de fuente de imprecisiones y de ambigüedades
procesales3!. Por ello, los particulares preferían recurrir a los amplios y
flexibles ámbitos de protección que ofrecían otros medios de tutela, como
por ejemplo la acción de amparo.
Finalmente, con relación a esta ordenación normativa del proceso
contencioso-administrativa, es evidente que a partir de la misma, la entera
doctrina nacional definía al proceso contencioso-administrativo únicamente
como un medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnación de actos
administrativos, visión parcial y sesgada de los ricos contenidos de la
garantía jurisdiccional contencioso-administrativa. Sin duda, la doctrina en
su totalidad desconocía las funcionalidades propias del sistema de justicia
administrativa en el derecho comparado, y por eso se relegaba al
contencioso-administrativo como una suerte de proceso menor o
subsidiario para poder controlar jurisdiccionalmente a la Administración
Pública.
Presupuestos procesales:

362
El artículo 541 del CPC, estableció los presupuestos procesales necesarios
para la admisibilidad del proceso contencioso-administrativo. Estos fueron
tres: a) que la demanda se refiera a un acto administrativo que haya
causado estado; b) que la demanda se interponga contra un acto o
resolución que se haya impugnado en la vía administrativa, agotando los
recursos pertinentes; y, c) La demanda se haya interpuesto dentro de los
tres meses de notificada o publicada la resolución impugnada, con la
salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio administrativo, la
demanda podría ser interpuesta en cualquier momento.
Con relación al contenido de la expresión "causar estado", así corno del
"agotamiento de la vía administrativa", éstos serán desarrollados en el
siguiente capítulo de la investigación, por lo que no constituyen conceptos
que deban ser dilucidados en este acápite. De otro lado, la regulación de
plazos diferenciados de impugnación para los actos administrativos y para
el silencio administrativo, constituyó un notable acierto de la Ley 26810
(que modificó en este punto el numeral 3) del artículo 5410 CPC), aunque
dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352, de reducción del
plazo para la interposición de las demandas contencioso-administrativos32.
Otro dato importante, es que en el CPC se consagró corno tegla la
insusceptibilidad de suspensión de la ejecución del acto administrativo, sin
perjuicio de la protección cautelar establecida en la referida ordenanza
procesal. Esta regla, corno puede apreciarse, es un privilegio para la
Administración y una carga para el particular, el mismo que si deseaba una
efectiva protección cautelar debía primero impugnar el acto administrativo
y posteriormente solicitar la protección cautelar correspondiente.

Finalmente, el terna de la regulación de los plazos en el proceso

contencioso-administrativo, también ha constituido un objeto de
preocupación, con relación a la compleja realidad normativa del

363
contencioso-administrativo durante la vigencia del CPC, en la medida que
si bien ésta última norma adjetiva regula una suerte de plazo "general", el
mismo era fácilmente birlable a través de normas especiales, algunas veces
sin rango de ley. La carencia de un régimen uniforme de plazos para la
impugnación jurisdiccional de las actuaciones administrativas, constituyó
un serio desajuste para la regulación general del proceso contencioso-
administrativo, en la medida que se propiciaba la inseguridad jurídica
general, al regularse plazos en veces fugacísimos, a la par de plazos
amplios que superaban inclusive la regulación propia de los plazos de otros
procesos (como el de amparo, por ejemplo).
Competencia:
El tema de las competencias y organi41ición de los Tribunales
contencioso-administrativos, ha sido, al igual que el tema de los plazos,
uno particularmente complejo, en la medida que se daba una coexistencia
de regímenes competenciales, uno pretendidamente "general", y otros (los
más comunes) "especiales", dependiendo la asignación de competencia
procesal de cada norma específica, prescindiéndose inclusive de rangos
normativos (por ejemplo, para impugnar un acto administrativo del
Tribunal del INDECOPI, era necesario acudir a la Corte Suprema, mientras
que para impugnar el contenido de una pensión otorgada por la Oficina de
Normalización Previsional - otro organismo público descentralizado, la
competencia la asumía el Juez de primera instancia).
Intervención del Ministerio Público:
De conformidad con el derogado artículo 5440 del CPC, en todos
los casos de procesos contencioso-administrativos, intervendrá el
Ministerio Público a través de sus fiscales competentes. Esta disposición es
importante, en orden a resguardar que el Ministerio Público cumpla
efectivamente su papel de protección jurídica y de tutela de la legalidad,
asignado expresamente por la Constitución Política.

364
Breves reflexiones sobre la regulación del proceso contencioso-
administrativo en el CPC:
La consagración de algunas reglas específicas con relación al proceso
contencioso-administrativo en el CPC 1992, ha constituido un hecho
signicativo con relación a la evolución de la regulación legal del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país. Sin embargo, la normativa
incluida en la versión final del CPC, resultó por completo deficiente en su
concepción (la misma que responde a un sistema de tutela objetiva o de
"proceso al acto"), aunque de todas maneras sirvió como un elemento
catalizador y unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de los
procesos contencioso-administrativos (pese a la existencia de normas y
regímenes sectoriales".
En función a lo expuesto, el CPC constituyó precisamente un esfuerzo en
búsqueda de la regulación de un sistema contenciosoadministrativo que
garantice plenamente la efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos,
aunque en la práctica, poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la
modernización del sistema contencioso-administrativo en nuestro país.
Hacía falta ya, la regulación autónoma del proceso contencioso-
administrativo, como un proceso jurisdiccional ordinario, destinado a tutela
subjetivamente las pretensiones de las partes deducidas con relación a una
actuación de la Administración Pública, así como para garantizar la
corrección legal de las decisiones de la Administración Pública.
12. La Constitución de 1993.
A modo de continuación de la norma contenida en el artículo 240° de la
Constitución de 1979, la Constitución de 1993 también ha optado por
regular en un sencillo texto la procedencia de la acción contencioso-
administrativa en nuestro ordenamiento jurídico. El texto de la referencia se
encuentra contenido en el artículo 148° de nuestra ley fundamental vigente,
y señala lo siguiente:

365
Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado serán
susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa.
Es necesario señalar que efectuaremos un detallado análisis de la
regulación constitucional vigente de la acción contencioso-administrativa
en nuestro país, en el próximo capítulo. Sin embargo, es preciso señalar que
la regulación constitucional actual no constituye una mejora de la
concepción del sistema contencioso-administrativo con relación al texto de
la Constitución de 1979, sino que continúa manteniendo las deficiencias del
texto anterior, en la medida que se continúa centrando al proceso
contencioso-administrativo en su faz impugnatoria, sigue haciendo
referencia a las "resoluciones administrativas" cuando debería referirse a la
actuación y omisión de las entidades de la Administración Pública como
actuaciones "impugnables" y por último, establece la regla de causar estado
como presupuesto procesal ineludible en orden a acceder a la jurisdicción
contencioso-administrativa (esto último, sin haber distinguido que existen
formas de tutela que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo,
como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela jurisdiccional
del particular deducidos en relación a vías de hecho o a omisiones
administrativas).
13. Las bases para una reforma constitucional del año 2001.
Luego de la recuperación del régimen democrático en nuestro país, el
Gobierno de Transición democrática, presidido por el Dr. Valentín
Paniagua Corazao, convocó a una Comisión de Expertos para formular un
proyecto o propuesta de nueva Constitución para el país. Este grupo de
expertos, presididos por el Dr. Diego García Sayán, en lugar de proponer
un proyecto de nueva Constitución, estableció una serie de Bases para la
Reforma Constitucional, sobre el texto original de la Constitución de 1979.
.

366
Una de tales propuestas de reforma, consistió precisamente, en establecer
un adecuado tratamiento del control jurisdiccional de la actuación de la
Administración Pública, consagrándose una verdadera cláusula general a
favor de la garantía jurisdiccional contencioso-administrativa. De esta
manera, dentro del Capítulo XV de las Bases para la reforma, precisamente
en el acápite dedicado a la Administración Pública, se estableció lo
siguiente:
"Bases para la Riforma Constitucional
CaPítulo XV De la Administración Pública
(...)

2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación

administrativa:
Corresponde al Poder Judicial controlar la constitucionalidad y
legalidad de toda la actuación u omisión administrativa} así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican mediante el proceso
contencioso-administrativo que será regulado mediante Ley."
Esta propuesta de texto constitucional, tiene la singularidad de que
establece los rasgos característicos del proceso contencioso-administrativo
como instrumento de contralor de la legalidad de la actuación o de las
omisiones de la Administración Pública, mientras que establece una clara
opción por un sistema judicialista (coherente connuestra Constitución
histórica) para el contencioso-administrativa. De otro lado, contiene una
relación con el elemento teleológico del proceso contencioso-
administrativo (garantizar el sometimiento de la Administración a los fines
que la justifican - técnica de reducción de la discrecionalidad), y
finalmente, una reserva de ley destinada para la regulación autónoma del
proceso contencioso-administrativo.

367
14. La situación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la
entrada en vigencia de la Ley N° 27584.
La situación hacia el comienzo del nuevo siglo, no se avizoraba
grata para la existencia formal del proceso contencioso-administrativo
como una garantía plena para satisfacer las necesidades de tutela subjetiva
del ciudadano frente a las actuaciones de la Administración Pública.
Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestión existente hacia el
año 2000, así como un resumen de las falencias de la regulación legal del
proceso contencioso-administrativo en nuestro país, podemos señalar las
siguientes carencias o aporías del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país:
- Existencia de una multitud de leyes disímiles entre sí que regulaban desde
aspectos menores como la competencia o los plazos para interponer el
proceso contencioso-administrativo, hasta Tribunales administrativos que
se irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante la decisión
con respecto a la admisión de una demanda contencioso-administrativa33.
- Ausencia de un régimen procesal unitario para la tramitación y
sustanciación de los procesos contencioso-administrativos.
- Falta de implementación de un "orden jurisdiccional contencioso-
administrativo" al interior del Poder Judicial, en orden a formar un cuerpo
de magistrados consistente y lo suficiente mente preparados para conocer
materias de la complejidad del con tencioso-administra tivo.
- Falta de claridad en la regulación de las pretensiones procesales
procedentes contra las decisiones administrativas.
- Pésimo diseño normativo del requisito del agotamiento de las
vías administrativas.
- Falta de estudios adecuados que permitan determinar la naturaleza amplia
y de tutela que brinda el proceso contenciosoadministrativo.

368
- Por último, existencia de una sectorialización de este proceso (existencia
de leyes especiales para cada trámite de un proceso contencioso-
administrativo, lo cual conllevaba la existencia de tratamientos legales
disímiles para casos equivalentes), caos normativo, falta de criterio unitario
para determinar los asuntos puestos a conocimiento de los tribunales
especializados en lo contencioso administrativo.
Así las cosas, se hacía necesaria la expedición de una norma jurídica que
procediera a la reforma integral del sistema de justicia contencioso-
administrativa en nuestro país, teniendo como eje los contenidos del
derecho a la tutela judicial efectiva, así como los postulados fundamentales
del régimen de la tutela subjetiva jurisdiccional contencioso-administrativa.
No sólo por una exquisitez doctrinaria, sino por la necesidad de una re
fundación del sistema de justicia administrativa en nuestro país.
Precisamente, tendría que ser el Gobierno de Transición de 20002001, el
que diera el primer paso necesario para la toma de decisión con respecto al
establecimiento de una norma que regulase con vocación de generalidad,
todos los aspectos que hacen a la esencia del proceso contencioso-
adinistrativo, es decir, la implantación de una Ley que regule debidamente
los aspectos relativos a este proceso.
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la institución del
proceso contencioso administrativo. La Resolución Ministerial N° 174-
2000-]US. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Ley
reguladora del Proceso Contencioso Administrativo.
Como ya hemos indicado, fue el Gobierno de Transición, el que
tomó la iniciativa para configurar una propuesta normativa destinada a la
elaboración de una Ley procesal especifica para el proceso contencioso-
administrativo. Así, mediante la Resolución Ministerial N°174-2000-JUS
se designó a una Comisión, presidida por el doctor

369
Jorge Danós Ordóñez e integrada por profesionales de amplia experiencia
en los ámbitos procesales, así como por destacados estudiosos del derecho
administrativo en nuestro país34.
Esta Comisión trabajó por un período de seis meses, dedicados
exclusivamente a plasmar una propuesta normativa completa con relación a
la ordenanza procesal de nuestro país. El resultado de dicha gestión se
tradujo en el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contencioso-
administrativo, el mismo que serviría de base principal para determinar el
contenido de la propuesta legal correspondiente que en su día presentaría el
Poder Ejecutivo hacia el Congreso de la República35.
Este Anteproyecto, fue recogido sin cambio alguno en un principio por la
Comisión de Justicia del Congreso de la República. Sin embargo, por
razones que no constan en los debates, pero que sí están contenidas en el
texto del Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisión de
Justicia, se alteraron ciertas materias que estaban reguladas armónicamente
en el Anteproyecto de la Comisión Danós.

Entonces, corresponde señalar que entre el texto del Anteproyecto de la

Comisión Danós y el Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso de la
República36 para su trámite ante el pleno del Congreso, existieron
sensibles diferencias en algunos aspectos donde el Anteproyecto resultaba
abiertamente innovador (como por ejemplo en materias tales como la
relativa a la prueba en el proceso contenciosoadministrativo, las referidas a
la regulación de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública, la atenuación del principio de
congruencia en materia de los efectos de las sentencias que declaran la
nulidad de los actos administrativos, entre otros aspectos puntuales).

370
Por esta razón, el texto del Proyecto de Ley que devino en la Ley 27584, si
bien es cierto sigue la impronta del Anteproyecto de la Comisión Danós
(casi en un 95% del texto original), tendrá algunas deficiencias o
incongruencias, las mismas que serán reseñadas en ~ los lugares puntuales
de la presente obra. Pero conviene citar que tales defectos no son
imputables a la Comisión designada por la R.M. N° 174-2000-JUS, sino
que han sido producto de los debates típicos que se producen al interior de
la Comisión de Justicia del Congreso en materias novedosas, aunque en
este caso, las modificaciones introducidas por esta Comisión no han sido
las más afortunadas en un sentido técnico.
Finalmente, es preciso resaltar que el Anteproyecto de la Comisión Danós
contiene una rica Exposición de Motivos, sin parangón con respecto a
antecedentes nacionales sobre la materia, donde en un bello texto, se
describen los fundamentos dogmáticos y procesales de la nueva regulación
del proceso contencioso-administrativ037.
16. La moderna concepción del contencioso administrativo recogida en la
Ley N° 27584 y las principales innovaciones que ésta contiene.
El 07 de diciembre de 2001, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la
Ley que regula el proceso contencioso-administrativo (LPCA), primera
norma que en nuestro país regula integralmente los aspectos sustantivos
propios y singulares de este proceso. Al margen de un juicio global de los
aspectos más saltantes de la novísima regulación del proceso contencioso,
nosotros estimamos necesario advertir cuales son los contenidos temáticos
que contiene la ya citada ley procesal. Los contenidos de esta exposición
dogmática, es decir, aquellas innovaciones concretas y específicas del statu
quo que se han producido a través de la regulación del PCA, son las
siguientes:

371
(i)El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso judicial, se
fundamenta en base a la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y
al derecho de acción.
(ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a
favor de los particulares, con amplias herramientas procesales de tutela de
su posición jurídica.
(iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de "plena
jurisdicción" u subjetivo.
(iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como un legítimo y
acabado proceso jurisdiccionaP8, con sus propios conceptos y con
independencia con relación al fuero y a las normas de los procesos
civiles39.
Adicionalmente a este elenco de contenidos, a nuestro criterio, existen otra
serie de innovaciones no tan difundidas, y de primera importancia para
entender la revolución procesal existente en lo contencioso-administrativo
Es el caso de las siguientes:

(i) Por primera vez se establece una ley uniforme, de aplicación exclusiva y
excluyente para la regulación de todo proceso dirigido a cuestionar una
actuación de la Administración Pública.

(ii) Se regula del principio de exclusividad de la impugnación de

las actuaciones administrativas.
(iii) Se ha normado un completo catálogo de "actuaciones impugnables" y
pretensiones procesales administrativas a fin de brindar la mayor cantidad
de herramientas procesales a los particulares para tutelar sus derechos.
(iv) Se plantea la unificación de los plazos y de las instancias competentes
para conocer de las distintas pretensiones contencioso-adminis trativas.

372
(v) Se regula la temática pertinente al agotamiento de las vías
administrativas. Introducción de posibilidades de excepción a este
requisito.
(vi) Se introducen (aunque tímidamente) mecanismos de tJ,1tela
diferenciada, de. acuerdo a la pretensión a ser dilucidada, distinguiéndose
entre pretensiones conocidas de acuerdo a las reglas del proceso abreviado
y pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarísimo.
(vii) Correcta regulación de la tutela cautelar, estableciéndose un poder
cautelar genérico a favor del juez de lo contenciosoadministrativo (que no
se agota en la "suspensión de los actos administrativos")
(viii) Establecimiento de un apropiado régimen procesal para la sentencia
en el proceso, así como el régimen de sus efectos.
(ix) Regulación de la ejecución de las sentencias contra la Administración
Pública.
Tal como puede apreciarse, el juicio no puede ser otro que el positivo: las
aporías planteadas líneas arriba encuentran o encontrarán solución
mediante las disposiciones pertinentes de la novísima Ley procesal, se
instaura una nueva época de control jurisdiccional de la Administración
Pública en nuestro país.
Sin embargo, queda pendiente un problema específico por resolver: ¿cómo
puede entenderse y articular se procesalmente el amplio catálogo de
pretensiones procesales contenida en la LPCA?, mejor dicho, ¿cómo se
articularán las potencialidades de la nueva tutela subjetiva establecida en el
proceso contencioso-administrativo peruano?
La respuesta será brindada posteriormente en esta misma investigación,
mediante el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo y el
sistema de pretensiones procesales administrativas establecidas en la
LPCA.

373
17. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584, se plantean reformas a
la legislación del proceso contencioso-administrativo: La Comisión
designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-]US para la revisión de
la LPCA.

Conviene señalar que la LPCA fue injustamente retaceada en su

entrada en vigencia, mediante el inconstitucional Decreto de Urgencia N°
136-2001, el mismo que en "aras de salvaguardar el patrimonio estatal"4O,
estableció una vacatio legis de esta norma, sin fijar un plazo para la
vigencia de la misma.
Ante la situación antes descrita, y debido a las protestas formuladas en su
oportunidad tanto por la Defensoría del Pueblo como por varios
Congresistas de la República y diversas instituciones de la Sociedad Civil,
se aprobó la Ley N° 2768441, la misma que modificódiversas disposiciones
de la LPCA, y estableció el plazo concreto para su entrada en vigencia.

Así, el 15 de abril de 2002 empezó a regir la LPCA en todos sus alcances.

Tal como puede apreciarse, recién acaba de cumplir cuatro años en
vigencia. En estos cuatro años, la misma ha sido objeto de una difusión
media entre los integrantes de la judicatura, así como en los abogados y los
operadores jurídicos en general. Creemos que, en prin
ClplO se generó un escenario de sorpresa para dilucidar los aspectos más
innovadores de la LPCA (sobre todo en materias tales como la regulación
de las actuaciones administrativas impugnable s y de las pretensiones

374
procesales, así como los aspectos derivados del amplio escenario cautelar
otorgado por esta Ley), pero paulatinamente los operadores jurídicos
fueron adaptándose a la misma.
Posteriormente, la LPCA fue modificada puntualmente, por Leyes tales
como la Ley N° 27709 (que modificó el artículo 9° - competencia
funcional) y por la Ley N° 28531 (que reformó los artículos 9° -
competencia funcional, y el 25°, regulando un denominado "procedimiento
especial" que sustituye para todos los efectos legales al "proceso
abreviado" como vía procedimental principal para el proceso contencioso-
administrativo). Inclusive, mediante la Sentencia recaída en los
Expedientes Acumulados N° 015-2001-AI-TC; 016-2001-Al/ TC y N° 004-
2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de la frase '~única y
exclusivamente" del artículo 42° de la LPCA.
Sin embargo, conviene prestar atención al hecho de que mediante la
Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS, de fecha 25 de enero de 2006, el
Ministerio de Justicia ha dispuesto la conformación de una Comisión
Técnica para la revisión de la Ley N° 27584, LPCA 42.
Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de una revisión
integral del texto de la LPCA (en la medida de que se trata de una materia
novedosa que viene asentándose poco a poco en los operadores jurídicos
nacionales), consideramos en todo caso, que las reformas que se propicien
al texto de la LPCA debieran ser puntuales y, tal vez, fundamentalmente se
debiera restituir aquellos aspectos que fueron eliminados del texto del
Anteproyecto formulado por la Comisión Danós. La gran calidad jurídica
de los integrantes de la Comisión revisora de la LPCA nombrada por la RM
N° 026-2006
JUS, nos asegura que realizarán una evaluación serena y desapasionada de
las variadas virtudes y menores defectos que tiene el marco legal de
regulación del proceso contencioso-administrativo en nuestro país.

375
Sin embargo, tal vez la oportunidad sea propicia no para una revisión
integral de los aspectos jurídicos de la regulación del proceso contencioso-
administrativo, sino para poder proponer a la brevedad posible la
indispensable reforma de la organización jurisdiccional de lo contencioso-
administrativo en nuestro país. Tal vez allíestaría el aporte más relevante
que podría darse, en proponer la necesidad radical de establecer una
especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel
nacional, con magistrados que acrediten especialización efectiva en
derecho administrativo sustantivo y procesal43.
No es de temer entonces que el trabajo de la Comisión busque un "ciego
bandazo derogatorio" (usando una expresión de Jesús GONZÁLEZ
PÉREZ) sobre la LPCA, sino que, por el contrario, estamos seguros que se
propondrán las reformas necesarias para mejorar la regulación existente,
pero respetando siempre las líneas maestras formuladas en el texto
originario de la LPCA.
En tal sentido, esperamos que los esfuerzos que se realicen tengan como
fruto una mejor regulación procesal de la justicia administrativa en nuestro
país, como reducto infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar
administrativo.

376
 PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

En los capítulos anteriores, hemos desbrozado los elementos esenciales de

configuración del proceso contencioso-administrativo, habiendo
encontrado su legitimación en el sistema constitucional de los controles
jurídicos existentes sobre la actuación de la Administración Pública, y
catalogándolo específicamente como el medio de tutela procesal ordinaria
de la posición jurídica de los particulares control jurisdiccional de la
Administración Pública (aunque no el único, puesto que existen otros
controles jurisdiccionales de naturaleza procesal extraordinaria y residual,
en concreto, los procesos constitucionales de amparo, cumplimiento y
hábeas data). De otro lado, hemos analizado los dos modelos existentes de
justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el tradicional sistema

377
francés, donde nace la jurisdicción contencioso-administrativa, así como el
innovativo y sumamente complejo sistema contencioso-administrativo
alemán, paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional frente a la
Administración Pública). Acto seguido, hemos desarrollado brevemente los
antecedentes históricos de la justicia contencioso-administrativa en nuestro
ordenamiento jurídico, así como la situación actual en la que se encuentra
el proceso contencioso-administrativo, para así poder llegar a este punto
específico: determinar la ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial
ifectiva en la c01ifiguración del proceso contencioso-administrativo) tanto
en la cotifiguración de éste último como un proceso!) destinado a la
satiifacción de pretensiones) como a la necesaria comprensión de los
verdaderos límites y alcances del agotamiento de la vía administrativa
como un presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo.

En tal sentido, el objetivo que nos proponemos en la presente parte de esta

obra, es describir los alcances de la fundamentación del derecho a la tutela
judicial efectiva en nuestro ordenamiento jurídico, así como establecer su
incidencia en la actual configuración legal del proceso contencioso-
administrativo peruano. Específicamente, demostraremos que, el sólo
hecho de la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva, debería
haber tenido como efecto inmediato, el reconfigurar el ámbito propio al
objeto del proceso contencioso-administrativo, y reconcebirlo, ya no como
un proceso de "impugnación de un acto administrativo", sino como un
proceso destinado, inmediatamente a la satisfacción de las pretensiones de
las partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de protección
jurídica), y mediatamente, al control de la constitucionalidad y legalidad de
la actuación administrativa, corrigiendo efectivamente la actuación efectiva
desviada, y superando la ilegal y antijurídica omisión.

378
Por tal motivo, en el presente capítulo trataremos de dar la interpretación
del sentido global de la ordenación del proceso contenciosoadministrativo
dada por la LPCA, enmarcando dicho acto hermenéutico dentro de las
potencialidades y alcances del artículo 139.3 de la Constitución, norma
positiva que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
en orden a determinar cuál es el alcance y la repercusión que debe tener
este derecho fundamental en la consideración del proceso contencioso-
administrativo como un cauce o medio de tutela jurisdiccional pleno que
asiste a todo ciudadano que invoque necesidad de protección jurídica frente
a la Administración Pública. Prestaremos especial atención a un aspecto
crucial como es la nueva interpretación de los requisitos de acceso a la
jurisdicción contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela
judicial efectiva, especialmente en lo que respecta al requisito del tránsito
obligatorio que deben realizar los particulares por la denominada vía
administrativa de recurso, o en nuestra legislación, el "agotamiento de las
vías administrativas".

CAPÍTULO V

APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

"El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho

a obtenelj en un plazo razonable) una decisión judicial que se pronuncie)
con fuerza de cosa jUi,gada) sobre cada pretensión

379
deducida regularmente en juicio) así como sobre la posibilidad de gecutarla
y de obtener las medidas cautelares previas o de conservación destinadas a
asegurar el ifecto útil de la decisión que se adopte".

REPÚBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. CÓDIGO DEL

PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

(En particular, la reconfiguración del agotamiento de la vía administrativa

como un presupuesto procesal)

1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva: su sentido y

repercusión global sobre el modelo actual de jurisdicción contencioso
administrativa.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se encuentra
formulado en la doctrina, consiste en aquél derecho fundamental que
posibilita que el marco legal vigente otorgue efectiva tutela judicial a
cualquier persona, por el mero hecho de serio, frente a cualquier actuación
proveniente de otra persona o entidad, bastando simplemente la afirmación
de una necesidad de tutela jurídica, y la invocación de un derecho o interés
efectivamente violado por una actuación de otra persona.
Como tal, la existencia del ámbito propio del derecho a la tutela judicial
efectiva, garantiza en todo momento y en toda circunstancia, una
obligación o exigencia de que el Estado articule todos los medios
procesales posibles para la defensa de los derechos e intereses de los
ciudadanos, teniendo como finalidad concreta, la solución de los conflictos
e incertidumbres con relevancia jurídica, y como finalidad abstracta, la
concreción del ideal de la paz de la sociedad en justicia.

380
Se justifica así, desde un punto de vista de tutela de los sujetos de derecho,
la existencia de un derecho fundamental prestacional, consistente en la
obligación que asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles
para que en todo momento exista la capacidad de brindar tutela jurídica a
aquellos que la soliciten. Por ello, la incidencia del derecho a la tutela
judicial efectiva ha sido grandiosa en ordenamientas como el alemán o el
español. Se generaba en tales ordenamientas, a partir de tal derecho
fundamental, una obligación concreta al Estado, a fin de implementar todos
los medios jurídicos posibles para garantizar una satisfacción de la
necesidad de tutela jurídica de los ciudadanos.

La incidencia, entonces, del derecho a la tutela judicial efectiva es enorme,

es en buena cuenta, un derecho humano de acceso a la justicia, un derecho
a que cada persona tenga derecho a un recurso efectivo para la protección
de sus derechos e intereses2, y a que ésta protección sea judicial, plena y
efectiva. Dicho de otro modo, la formulación del propio derecho a la tutela
judicial, es que ésta tutela, aparte de ser efectiva, sea plena: no deben
quedar vacíos o resquicios que evidencien falta de tutela, puesto que la
tutela judicial no debe dejar espacio alguno exento o liberado o capaz de
sustraerse a la fuerza de la misma. La efectividad de la vigencia de los
derechos fundamentales, precisamente impone este mandato: los medios
procesales que se articulen deben ser plenos y efectivos en orden a
garantizar la satisfacción de la tutela solicitada por el sujeto de derecho
afectado en su esfera jurídica.

El artículo 139.3 de la Constitución (que establece el derecho de toda

persona al debido proceso y a la tutela judicial) se constituye entonces
como la piedra angular del sistema procesal de tutela de los derechos, sea

381
cual fuere el orden jurisdiccional existente (civil, penal, de familia,
constitucional, contencioso-administrativo). En dicha medida, el amplio
manto de la tutela judicial efectiva debe y deberá cubrir siempre cualquier
necesidad de tutela jurídica manifestada por los ciudadanos.
Esta afirmación calza con lo establecido en el artículo 40 in flne del Código
Procesal Constitucional, norma que establece que:
"Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella situación jurídica de
una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de
libre acceso al órgano jurisdicciona4 a probar, de difensa, al contradictorio
e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por
la Iey, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos} a la actuación adeettada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del princiPio de legalidad
procesal penal'.

La configuración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha

pasado desapercibida para el Tribunal Constitucional, que en reiterada
jurisprudencia ha señalado los contornos de dicho derecho fundamental en
materia procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene señalar
que se ha establecido que, "(...)la tutela judicial efectiva es un derecho
constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o
stljeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales)
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual
legimidad que pueda} o no} acompañarle a su petitorio. En un sentido
extensivo} la tutela judicial efectiva
permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una
sentencia} resulte eficazmente cumplido. En otras palabras} con la tutela

382
judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del
justiciable a los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el
ordenamiento dentro de los supuestos esta
blecidos para cada tipo de pretensión} sino que se busca garantizar que}
tras el resultado obtenido} pueda verse este último materializado con una
mínima y sensata dosis de eficacia"3.

De otro lado, puede confrontarse también lo establecido en el Fundamento

Jurídico N° 22 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Exp. N° 0OO4-2006-PI/TC, caso "Fiscal de la Nación contra
Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra
determinados extremos de la Ley N° 28665, de Organización, Funciones y
Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial, que señala que, "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva}
reconocido en el artículo 139} inciso 3} de la Constitución} implica que
ettando una persona pretenda la difensa de sus derechos o intereses
legítimos} ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un
proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye
un derecho} por decirlo de algún modo} <rgenérico)) que se descompone
en un cOfijunto de derechos especificos enumerados} principalmente} en
el mencionado artículo} o deducidos implícitamente de él"
Las afirmaciones antes vertidas, acompañadas por las reflexiones
formuladas por el Tribunal Constitucional, deben ser confrontadas con la
situación de la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país,
existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro
ordenamiento, la tutela contencioso-administrativo se configuró (durante la
vigencia de la regulación del Código Procesal Civil) como una tutela
parcial, disminuida y básica, limitada al esquema nulificante de los actos
administrativos inválidos, y no consideró las modernas tendencias que

383
consagran un esquema de "plena jurisdicción" o de tutela judicial efectiva
de todas las pretensiones del ciudadano deducidas frente a una actuación u
omisión de la Administración Pública. De esta manera, nuestro proceso
contencioso-administrativo, era un medio procesal constantemente
preterido frente a otros procesos más ricos en la tutela judicial otorgada,
como lo han sido los procesos constitucionales de amparo, habeas data y
cumplimiento.

El cuadro que se adjunta a continuación, permite demostrar cual era la

situación que tenía el particular cuando pretendía demandar judicialmente a
la Administración Pública atendiendo a una lesión subjetiva en sus
derechos producida por una actuación de la Administración Pública, antes
de la entrada en vigencia de la LPCA. Como puede apreciarse, el proceso
contencioso-administrativo, distaba mucho de ser el "cauce ordinario para
la tutela judicial del administrado frente a la Administración", puesto que
únicamente se trataba de una jurisdicción montada sobre un esquema
impugnatorio, y cuya "tutela" se limitaba a conceder la nulidad de un acto
administrativo o en los casos de impugnación del "silencio administrativo",
a establecer un mandato resolutorio a la Administración.
Tal como puede apreciarse, nuestro proceso contencioso-administrativo
vernáculo, antes de la vigencia de la LPCA, no cubria la necesidad de tutela
judicial por parte de los administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela
parcia4 dado su carácter eminentemente impugnatorio. En función a ello}
las estadísticas nos hacen ver la masiva priferencia de los justiciables por el
proceso de amparo (como justicia de "plena jurisdicción ') antes que acudir
al proceso contencioso-administrativo.

Precisamente, en función a la situación antes descrita, nuestro

ordenamiento jurisdiccional contencioso-administrativo ha debido ser

384
reconcebido en sus líneas maestras, y adaptado a las exigencias de la tutela
judicial efectiva, así como a la nueva caracterización de las relaciones entre
las vías ordinarias de tutela frente a las actuaciones u omisiones
administrativas (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), y las vías
extraordinarias y residuales de los procesos constitucionales en materia
administrativa, de acuerdo a una interpretación consensuada entre los
alcances de la LPCA, el Código Procesal Constitucional y la reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia4.

La LPCA, como vía ordinaria y preferente para el control jurisdiccional de

la Administración Pública y de la tutela procesal efectiva a favor de los
particulares, precisamente ha reconstituido la finalidad subjetiva del
proceso contencioso-administrativo, y así mismo, ha determinado un
sistema en el cual, ningún ámbito de actuación administrativa quede exento
del control jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo.
Sólo de esta manera, el proceso contencioso-administrativo, viene a ser el
medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración Pública (ex.
Art. 3° LPCA)5, puesto que se ha reconfigurado como un sistema de "plena
jurisdicción", destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfacción
procesal a las necesidades de tutela planteadas por los particulares. Hemos
abandonado por completo la idea de "alternatividad" de los procesos
constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro país,
circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en doctrina6, toda
vez que hemos pasado de un escenario de "alternatividad" entre el proceso
contencioso-administrativo y los procesos constitucionales, a un escenario
completamente inverso donde se plantea la ordinarización del proceso
contencioso-administrativo YJ la residualidad y excepcionalidad de los
procesos constitucionales para la tutela procesal del particular frente a la

385
Administración Pública. El cuadro que adjuntamos a continuación, permite
demostrar lo afirmado anteriormente:

Esta situación implica que la incidencia del derecho a la tutela judicial

efectiva, ha sido determinante para la configuración de un nuevo sistema de
jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país, puesto que la
legislación procesal debe adaptarse a los postulados del derecho
fundamental antes enunciado, y al nuevo escenario que establece que el
vehículo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para
obtener tutela jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la
Administración Pública es el proceso contencioso administrativo.

En nuestro país, si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil)

se habían establecido nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del
derecho a la tutela judicial, hasta la entrada en vigencia de la LPCA, no se
había producido la adaptación a las exigencias de la tutela judicial efectiva
en el ámbito procesal administrativo. Pero esta situación no produjo
indefensión al ciudadano, que tuvo que optar, y de hecho optó por recurrir a
los procesos constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos. No
obstante ello tal situación desvió la verdadera finalidad de estos procesos, y
en cierta manera los volvió "ordinarios"7, cuando en realidad, estos
mecanismos procesales solamente deberían haber sido utilizados en
situaciones excepcionales, propia de la característica de "tutela de
urgencia" que tienen los procesos constitucionales. Se hada necesaria
entonces, una urgente adaptación del ámbito propio del proceso
contencioso-administrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una
garantía procesal ordinaria existente para la tutela de los derechos e
intereses de los particulares frente a la Administración Pública.

386
La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria adaptación del
proceso contencioso-administrativo en función a los postulados de la tutela
judicial efectiva, y por ende otorga los medios jurídico-procesales
necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de
actuación administrativa. Se supera así la concepción del proceso
contencioso-administrativo como un proceso "impugna torio" o "proceso al
acto", para así adoptar una concepción de proceso de "plena jurisdicción".
No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma de actuación
administrativa (sea acto administrativo, contrato administrativo, actuación
material, inactividad formal, inactividad material, etc.), puesto que la
LPCA a través de su completo sistema de pretensiones, garantiza la
existencia de un cauce jurídico
. procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la actuación
administrativa.

Así las cosas, la regulación peruana del proceso contenciosoadministrativo

debía ser y fue reformulada en función al derecho a la tutela judicial
efectiva 8, Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos que el
artículo 1480 de la Constitución debe ser interpretado en función al artículo
139.30 de la Constitución y no viceversa. El derecho a la tutela judicial
efectiva exige que en ningún caso el particular quede desprovisto de
medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurídicas
subjetivas9. Por ende, los medios procesales deben adaptarse a esta
fundamental exigencia, que no admite limitación alguna. De esta manera,
esta necesaria adaptación del marco jurídico procesal, tal como hemos
indicado, recién se ha dado a través de la moderna regulación del proceso
contencioso-administrativo realizada por la LPCA.

387
Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, son
amplísimas, puesto que su influencia pasa no solamente por la rica temática
relativa al objeto de los procesos, sino también por temas tan diversos
como las condiciones de acceso al proceso, el tema de la legitimación, la
prueba, el contenido de las sentencias, la protección cautelar, la efectividad
de las sentencias, entre otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a
la tutela judicial efectiva en todos estos temas con relación al proceso
contencioso-administrativo, llevaría con sigo una extensión que excede los
limites que nos hemos impuesto para el desarrollo de este trabajo, motivo
por el cual, únicamente nos limitaremos a exponer los postulados derivados
de la formulación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro
ordenamiento, para luego analizar la compatibilidad del denominado
"agotamiento de la vía administrativa" como presupuesto procesal
necesario para acceder a la tutela jurisdiccional contencioso-administrativa.
Todo esto último, de otro lado, nos servirá para entrar de lleno, en el sexto
y último capítulo de esta obra, que contiene nuestro análisis sobre el objeto
del proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA.
La formulación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva así como sus
manifestaciones: acceso a la jurisdicción, derecho a un proceso justo y la
eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulación del proceso
contencioso administrativo.

La historia de la vida humana en sociedad, o el modo de vida gregario, es la

historia del conflicto. El hecho de vivir en comunidad, implica la pendencia
del conflicto, puesto que al convivir los hombres con los mismos derechos
y las mismas oportunidades, la posibilidad de afectación del derecho de los
unos sobre los otros, es cuestión de minutos, segundos quizá.

388
2. En dicha medida, el primer método que encontró el hombre para
solucionar sus conflictos, fue el de recurrir a la defensa propia, a la
autotutela, a la autodefensa, donde el hombre es juez y parte de su propio
conflicto. Imperó así en nuestros orígenes las leyes de la selva, la ley del
más fuerte, las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado a hacerse
justicia por sí mismo, a aplicarse la ley de la "venganza", como medio
efectivo de "lograr la justicia"10.
Sin embargo, el paso hacia una sociedad civilizada, implicó la sustitución
de la autodefensa, por el acto de confiar a un tercero la solución de los
conflictos intersubjetivos o de las incertidumbres relevantes. El tránsito
pues de la auto tutela hacia la solución heterónoma de conflictos, es la
historia del proceso como instrumento jurídico.

Actualmente, no puede concebirse una sociedad civilizada, sin que pueda

hablarse de la existencia de una función jurisdiccional detentada por el
Estado, el mismo que tiene el monopolio de la Administración de Justicia
11, en orden a solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y
las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de las personas.

Precisamente, si bien es cierto que el Estado detenta el poderdeber

denominado función jurisdiccional 12, no es menos cierto, que el acceso a
la tutela jurisdiccional otorgada por el Estado, obedece a un principio de
justicia rogada, por el cual, debe existir una persona, que a través de la
formulación de una petición específica, ponga en marcha el aparato
jurisdiccional específica.

El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin de que acceda a

la justicia, es el denominado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
entendido como aquel derecho "...de toda persona a que se le

389
"hagajusticia"; a que, cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea
atendida por un órgano jurisdicciona~ a través de un proceso con unas
garantías mínimas" 13.

Específicamente, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es aquel

derecho fundamental consistente en el derecho que tiene toda persona a que
se le permita el acceso a los órganos jurisdiccionales estatales, formule sus
pretensiones y defensas, obtenga una resolución que satisfaga sus
pretensiones procesales a través de un proceso seguido con todas las
garantías, y una vez concluido dicho proceso, obtenga la efectividad de lo
resuelto, a través de un sistema destinado a la ejecución de las resoluciones
emanadas del órgano jurisdiccional. Esta definición del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y de sus elementos, hace obligado señalar cuales son
los componentes del contenido esencial del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, a saber:
a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdicción:
b) El derecho al proceso debido, o a un proceso con todas las garantías:
c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y sentencias14,
Sin embargo, a la formulación clásica de los momentos o elementos del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se le han formulado algunas
disidencias, tal como la señalada por el profesor Francisco CHAMORRO
BERNAL, quien distingue la existencia de cuatro elementos o momentos
de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, tales como son
los siguientes:
a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción, y al proceso en las instancias
reconocidas.
b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión.
c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin
al proceso.

390
d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial 15.

De otro lado, se ha señalado que las caracteristicas del derecho a la tutela

judicial efectiva, como derecho fundamental, son las siguientes 16:
a) Se trata de un derecho de carácter predominantemente formal. (en la
medida en que sirve sólo para garantizar el cumplimiento de un haz de
derechos y garantías procesales, y no sirve para garantizar el contenido
material de las decisiones).
b) Se trata de un derecho de realización gradual y progresiva. (toda vez que
es un derecho procesal y sucesivo, que se va perfeccionando por el
cumplimiento de etapas correlativas. Como garantía predominantemente
formal o procesal que es, participa del carácter progresivo del proceso).
c) Se trata de un derecho complejo y múltiple de carácter abierto (en la
medida que es un derecho "continente" que a su vez contiene un plexo de
derechos y garantías fundamentales en sí mismas)!?
d) Se trata de un derecho de prestación, de configuración legal.
En todo caso, la afirmación del derecho a la tutela jurisdiccional, permite
desbrozar los caminos para fundar y establecer los elementos y garantías
comunes que harán a todos los procesos jurisdiccionales. Es por ello que si
compartimos la idea según la cual los procesos contencioso-administrativos
son netamente procesos jurisdiccionales, será necesario afirmar la
existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho
fundamental y configurador del plexo de elementos comunes a todos los
procesos de corte e índole jurisdiccional 18.

Específicamente, los momentos de actuación del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, son de aplicación total a los procesos contencioso-
administrativos, y como tal, su aplicación implicará el siguiente contenido,
a ser desarrollado en las páginas que siguen.

391
a) Acceso a la jurisdicción:
Se ha señalado que el derecho de acceso a la jurisdicción como elemento
integrante de la tutela judicial efectiva, contiene los siguientes derechos19:
El acceso a órganos propiamente judiciales.
Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en
razón de su fundamento.
Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los órganos
jurisdiccionales mediante la imposición de requisitos procesales o trabas
fundadas en motivos irrazonables.
Con relación al primer punto, es necesario que cada país, organice
específicamente el desarrollo de órganos jurisdiccionales destinados a
resolver los conflictos de intereses e incertidumbres con relevancia jurídica,
con vocación definitiva, esto es, órganos destinados a ejercer la función
jurisdiccional. Nuestra Constitución ha establecido específicamente este
principio, al señalar específicamente en su artículo 138° que,
"Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se o/erce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las lryes".
Específicamente, la función jurisdiccional es detentada exclusivamente por
el Poder Judicial (excepción hecha de la denominada "jurisdicción" arbitral
y la jurisdicción militar), el mismo que se organiza a través de órganos
específicos (juzgados, cortes superiores, corte suprema), de acuerdo a un
sistema de repartos de competencias por criterios objetivos y conformando
"órdenes jurisdiccionales". Nadie puede pues, irrogarse facultades o
funciones que les competen exclusivamente a los magistrados del Poder
Judicial, por expreso mandato de nuestra Constitución2°.

392
Con relación al segundo punto, se ha señalado correctamente que "La
sustracción de la Jurisdicción del conocimiento de cualquier tipo de litigio
comportaria un atentado al derecho. La Jurisdicción debe conocer de toda
pretensión, abstracción hecha del Derecho material que sirve de
fundamento a la misma y de la persona frente a la que se dirigen" 21. Esto
nos sirve para afirmar la vigencia del derecho de acción como el elemento
percutor de todo proceso, y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda
relación con los elementos materiales que conforman las pretensiones de
cada actor. El derecho de acción, correctamente entendido, constituye el
derecho de toda persona (es decir, sujeto de derecho), de exigir del Estado
tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea conflicto de intereses o
incertidumbre jurídica. Los caracteres de este derecho nos indican que es
público (dirigido siempre al Estado, constituye exigencia de un derecho
prestacional, el derecho a que se conceda una prestación jurisdiccional), es
subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de derecho), abstracto (no
requiere de un derecho sustantivo o material, es un derecho continente y no
de contenido) y finalmente es autónomo, (con relación al derecho material
que se tutela, puesto que tiene reglas para su ejercicio, tiene una
configuración específica distinta del derecho material)22.

Este razonamiento, ha sido desarrollado recientemente por el Tribunal

Constitucional, en un extenso argumento, expresado en el Fundamento
Jurídico N° 8 de la STC del Exp. N° 00763-2005-PAj TC, caso
"Inversiones La Carreta S.N', y estableciendo que:
"En el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el
ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la
jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere
ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de
estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente,

393
sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada
ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues) que el
resultado favorable esté asegurado con solo tentar se un petitorio a través
de la demanda, sino
tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de
Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la
expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En
dicho contexto, queda claro que si) a contrario sensu de lo senalado) la
judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le
solicita y) Idos de ello) desestima) de plano) y sin merituación alguna lo
que se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por
princiPio) tiene derecho todo justiciable) desdibujando el rolo
responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiva
no significa, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a
trámite toda demanda, ni que, admitida a trámite, tenga necesariamente que
declararse fundada dicha demanda. Cabe también puntualizar que) para la
admisión a trámite) el juez solo puede verificar la satisfacción de los
requisitos formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry
procesal,' exigencias relacionadas con la validez de la relación procesal
que) como sabemos) se asientan en los presupuestos procesales y en las
condiciones de la acción; es decit; exigencias que tienen que ver con la
competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de
su representante) los requisitos de la demanda) la falta de legitimidad del
demandante o del demandado e interés para obrar (asimila voluntad de la
Iey-caso justiciable). S e trata del i!jercicio del derecho a la acción que no
se identifica con la pretensión que constit1!Je el elemento de fondo basado
en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. Es en la
sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por
ello) puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que)

394
como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar a cualquiera por
cualquier cosa con cualquier dosis de razón".

En función a lo sostenido anteriormente, y atendiendo tanto a lo establecido

en la importante sentencia ya citada del Tribunal Constitucional, como a
que el contenido específico del derecho de acción permite plantear
independientemente todo tipo de pretensiones, es evidente que el derecho
material no puede ser obstáculo a la formulación de las pretensiones
procesales destinadas a la satisfacción o tutela de los intereses o derechos
de los sujetos de derecho. Específicamente, el hecho de que no existan
previsiones específicas materiales para la tutela de los derechos, no puede
impedir que efectivamente se preste tutela jurisdiccional a las pretensiones
de los particulares, puesto que en todo caso, lo que debe primar es la
efectiva concesión del derecho a la tutela jurisdiccional. El derecho de
acción, el derecho de poner en marcha el aparato jurisdiccional no debe
conocer más limites que la buena fe y la proscripción del abuso del
proceso23, tal como lo establece el artículo 4° del Código Procesal Civil
24.

De otro lado, y en el ámbito exclusivo del proceso

contenciosoadministrativo, hasta antes de la LPCA, nuestro contencioso-
administrativo era meramente revisor, con la consagración de un solo tipo
de pretensión procesal, cual era la de "invalidez e ineficacia de los actos
administrativos", lo cual, constituía un serio obstáculo de acceso a la
jurisdicción puesto que el resto de inconductas administrativas (actuaciones
materiales ilegales, inactividad formal y material) no tenían un cauce
procesal específico, aunque por vía de otros medios de tutela (v.gr. acción
de amparo, habeas data, acción de cumplimiento, acción de amparo por
omisión), se pudo cautelar al menos de un modo mínimo los derechos e

395
intereses ciudadanos afectados por acción u omisión de la Administración
Pública. Sin embargo, actualmente la LPCA ha transformado el esquema
procesal preexistente y ha consagrado un proceso contencioso-
administrativo articulado en un sistema de pretensiones que ha dejado de
lado todo tipo de indefensión o de imposibilidad de acceder a la
jurisdicción para hacer valer los derechos frente a alguna actuación u
omisión de la Administración Pública.

Finalmente, con relación al tercer punto señalado como elemento

constitutivo del acceso a la jurisdicción, los requisitos procesales o
requisitos de acceso a la jurisdicción deben ser estatuidos o regulados
dentro del esquema de favorecimiento del proceso o favor actione25. Una
inadecuada regulación de los requisitos procesales puede ser de tal entidad
que actúe en desmedro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
perjudicando específicamente el derecho de acceso a la jurisdicción. Pues
bien, ¿qué constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los
define como "...aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para
que un órgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que
ante él se formula. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia
que ante él se deduce si no concurren aquellas circunstancias"26.

En rigor, podríamos encontrar varios tipos de principios o reglas que deben

seguirse a efectos de atenuar o darle la adecuada cabida a los requisitos de
acceso a la jurisdicción. Estos serán los siguientes:
- lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan formalidades
innecesarias para iniciar o sustanciar un proceso.
- Los requisitos procesales deben estar establecidos en normas con rango de
ley y deben interpretarse en sentido restrictivo.

396
- Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse
siempre en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones.
procesales.
- No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto
procesal si éste es subsanable, sin dar oportunidad de subsanación.
- Debe establecerse una delimitación específica de los órdenes
jurisdiccionales competentes para el conocimiento de las materias
susceptibles de justiciabilidad, así como el establecimiento de criterios
claramente delimitados de competencias al interior de tales órdenes
jurisdiccionales.
- Siempre debe existir un cauce o medio procesal idóneo en orden a que los
particulares hagan uso del mismo para acceder a la tutela jurisdiccional.
- Establecer una adecuada regulación de los requisitos de legitimación
activa y pasiva en torno al ejercicio de las pretensiones. Favorecer la
existencia de supuestos de legitimación extraordinaria para la defensa de
intereses o derechos "difusos" o de "incidencia colectiva".
Establecer medios de asistencia jurídica gratuita o efectiva a los justiciables
en orden a permitirles el acceso a la defensa en los procesos.
Establecer reglas adecuadas de libertad de elección del juez competente por
parte del demandante en el caso de procesos tuitivos (como los laborales o
los contencioso-administrativos).
Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos para el acceso a la
tutela jurisdiccional efectiva27.
Las reglas de agotamiento de la vía administrativa deben en todo sentido
cumplir con los siguientes requisitos: a) ser idóneas para la efectiva
satisfacción de los derechos de los particulares, y específicamente, deben
evitar causar daños irreparables al patrimonio o derechos de los particulares
si se opta por su tránsito; b) deben estar organizadas de forma tal que no
constituyan un obstáculo al acceso a la sede jurisdiccional.

397
No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la exigencia de cauciones
procesales para poder demandar. (Inconstitucionalidad de la regla "solve et
repete" en materia sancionadora o tributaria).
Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no constituye una
fuente de ingresos para el Estado, sino que constituye un derecho de índole
prestacional. Las tasas y gastos procesales deben ser establecidos de
manera razonable y adecuada para que no constituyan un medio de elusión
del deber de prestar tutela jurisdiccional 28.
En particular, las reglas planteadas en orden al acceso a la jurisdicción,
están contenidas en nuestra Constitución (en el rubro referido a los
"derechos y garantías" de la función jurisdiccional - Art. 139°), así como en
nuestro marco legal vigente. Sin embargo, conviene hacer hincapié en dos
aspectos específicos, que preocupan sobremanera al objeto de nuestro
estudio, específicamente, al proceso contenciosoadministrativo: en primer
lugar, la vigencia plena del principio "pro actione" en nuestro
ordenamiento, y en segundo lugar, el tema de la exigencia constitucional de
"causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los particulares a la
tutela jurisdiccional efectiva en el caso de impugnación de actos y/o
resoluciones administrativas.
Con relación a la vigencia del principio pro actione 29 en nuestro
ordenamiento procesal administrativo, el mismo ha sido recogido por
nuestra Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, cuando regula el
denominado "principio de favorecimiento del proceso"30, así como el
principio de "suplencia de oficio"31. En este caso, debe quedar
suficientemente esclarecido que los jueces, en caso de duda sobre el
contenido de las pretensiones o peticiones deducidas por el demandante,
deberán propiciar la admisión de las demandas, y su posterior encauce en el
decurso de los procesos.
_______________________________________________

398
11 Decimos "administración de justicia" por referirnos a la referencia
expuesta en el texto constitucional de 1993, pero ello no quiere decir que
concibamos a los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional
como hace 200 años atrás, cuando los jueces eran encargados únicamente
de "administrar justicia" en nombre del Rey. La "administración de
justicia", actualmente, es entendida como la función jurisdiccional,
potestad de resolver con fuerza de imperio los conflictos de intereses e
incertidumbres jurídicas, con vocación definitiva. Esta función,
constitucionalmente es encargada a los jueces y magistrados del Poder
Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 138° de la Constitución.
Para una crítica fundada al concepto de "administración de justicia" y la
necesidad de su abandono, al menos en su acepción original, véase:
MONROY GAL VEZ, Juan: De la administración de justicia al Poder
Judicial ¿Cambiando de oxímoron? En: AAvv. Derecho Procesal. II
Congreso Internacional. Libro de Ponencias. Fondo de Desarrollo Editorial
- Universidad de Lima. Lima, 2002. Páginas 31-63.
12 La función jurisdiccional es entendida por el profesor Juan MONROY
GALVEZ, como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un
con~flicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y
definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que
corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones
se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas el logro
de una sociedad con paz social en justicia". Cfr. Conceptos elementales de
proceso civil. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos
reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Página 176.
13 Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Tercera edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Página 33.
14 La doctrina clásica, encabezada por don Jesús GONZALEZ PEREZ, ha
señalado que los citados constituyen los elementos o momentos del derecho

399
a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso. Cfr. El derecho a la tutela...
Op. Cit. Página 59. Su criterio es seguido en sede nacional por:
EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La inejecución de sentencias por
incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. En:
Escritos Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Página 535.
15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva.
Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la
Constitución. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1994. Página 13.
16 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva...
Op. Cit. Páginas 355 y ss.
17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido
solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON:
Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores. Lima, 2001.
18 Precisamente, aquí radica una de las falencias del entendimiento propio
de las relaciones que existirían entre los derechos al "debido proceso" y a la
"tutela judicial" consagrados en el numeral 3) del artículo 1390 de la
Constitución Política de 1993. Estas falencias han sido ya denunciadas por
estudiosos ligados al derecho constitucional y al derecho procesal, por citar
algunos, como BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001; ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy, en el Prólogo a la obra de BUSTAMANTE
ALARCON, citada, o en sus escritos: "El debido proceso en el
ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes
hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema entre 1996 y 1998", Y
"Debido Proceso en procedimientos administrativos. Su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular", trabajos ambos
reunidos en el libro "Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y
Debido Proceso". Prólogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y
Presentación de Francisco EGUIGUREN PRAELI. ARA Editores. Lima,

400
2003; y, finalmente: PRIORI POSADA, Giovanni: La efectiva tutela
jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria
reivindicación de los fines del proceso. En: Ius et Veritas N° 26. Lima,
2003. Páginas 273-292.
Efectivamente, el problema que se presenta es cómo lidiar con una
situación en la cual se presenta una evidente diferencia entre el origen y el
ámbito de aplicación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el
derecho al debido proceso, así como el insoslayable aspecto de que ambos
derechos han sido reconocidos por el artículo 1390 de la Constitución
Política de 1993. Específicamente los términos de la cuestión han sido
acertadamente definidos por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta
identificación (entre los derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva) resulta inadecuada no sólo porque se trata de dos
derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen
angloscifón y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental) sino
también porque extienden su fuerza normativa a ámbitos de aplicación
también diferentes. Así mientras la tutela jurisdic
cional efectiva está circunscrita a los procesos jurisdiccionales - valga la
redundancia -, el
proceso justo o debido proceso rige además los procedimientos
administrativos, arbitrales, militares, políticos y particulares". En: Derechos
fundamentales y proceso... Op. Cit. Página 185.
Sobre el particular, podemos añadir, la singularidad de que el derecho al
debido proceso o due process o/ law, en el sistema anglosajón tiene un
desarrollo eminentemente jurisprudencial, y además no solamente sirve
para garantizar un debido proceso en el ámbito estrictamente protector de la
vida y la libertad, sino también para tutelar los derechos materiales
subjetivos más importantes, como son la propiedad, las titularidades de
orden patrimonial, los derechos de participación ciudadana, entre otros

401
derechos cívicos y fundamentales. De otro lado, no debe perderse de vista
la importante posición del Tribunal Constitucional, el mismo que a través
de reiterada e importante jurisprudencia ha señalado que e! derecho al
debido proceso no solamente es de aplicación ante los órganos
jurisdiccionales, sino que también se aplica a los procedimientos
disciplinarios, a los procedimientos administrativos, a los procedimientos
"impropios" seguidos ante particulares, ante los órganos de la
"jurisdicción" arbitral, así como a los procesos seguidos ante los órganos de
competencia de la judicatura militar.
En verdad, somos conscientes de que nos afiliamos a una posición clásica,
cuando definimos e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los
términos propuestos por autores como GONZALEZ PEREZ,
CHAMORRO BERNAL, PICO 1 JUNOY u otros, así como por e! profesor
MONROY GALVEZ. Sin embargo, en buena cuenta, lo cierto es que hay
puntos de encuentro entre ambos derechos, así como puntos de discusión,
puesto que no todas las garantías del debido proceso aplicables, por
ejemplo, a los procedimientos entre particulares, serán aplicadas en los
procesos jurisdiccionales, por ser de naturaleza distinta. En todo caso,
mantenemos la tesis clásica de señalar que el derecho al debido proceso es
de aplicación al ámbito de los procesos jurisdiccionales, aunque en buena
cuenta, e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de
derecho al debido proceso en el ámbito jurisdiccional, puesto que e!
derecho continente sería el debido proceso, e! mismo que tendría concretos
ámbitos de aplicación (en sede jurisdiccional, en sede de procedimientos
administrativos, en sede de procedimientos ante particulares, etc.). De todas
maneras, la discusión está abierta, y en todo caso, es pertinente concluir
que el derecho al debido proceso no tiene su manifestación únicamente ante
los procesos jurisdiccionales, sino que constitt!}e un derecho fundamental
de aplicación en todo ámbito en el cual se afecten o sean pasibles de

402
afectación derechos subjetivos o intereses legítimos de los sujetos de
derecho. Por ello, cuando señalamos que e! "proceso debido" es una
manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, claramente debe
entenderse que nuestra referencia está hecha a que el "derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la aplicación de los
derechos que integran el derecho fundamental denominado "debido
proceso", pero específicamente modulados y asignados al escenario
jurisdiccional. Sin embargo, la precisión debe ser hecha, e! derecho al
debido proceso, no se agota exclusivamente en el ámbito propio de la tutela
jurisdiccional, o mejor dicho, e! derecho al debido proceso no es solamente
uno de los integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo han
sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por ejemplo, Cfr. El
debido proceso y la demanda civil. Tomo 1. Editorial Rodhas. Lima, 1998.
Página 61.), sino que por el contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, viene a ser una concreta aplicación del derecho al debido proceso,
específicamente en e! ámbito jurisdiccional.
19 GONZALEZ PEREZ, jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit. Páginas
61-62. 20 Criterios estos que han sido ratificados con abundantes
reflexiones sobre la ma
teria en la recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. N°0OO4-2006-PIjTC, caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de
la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados
extremos de la Ley N° 28665, de Organización, Funciones y Competencia
de la jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial.
Específicamente, véanse los Fundamentos jurídicos N° 9 y N° 10.
21 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit. Página 70.
22 MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de proceso civil.
En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad.
Lima, 2003. Páginas 177-178.

403
23 Para un reciente estado de la cuestión respecto al abuso del proceso,
PEYRANO, Jorge w. (Director), RAMBALDO, Juan Alberto
(Coordinador): Abuso Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Rosario, 2001.
24 Cpc. Artículo 4°.- Concluido un proceso por resolución que desestima la
demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción
fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y
peF;uicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante
malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado.
25 Confróntese al respecto, la STC recaída en el Exp. N° 1003-1998-
AA/TC Y su contundente afirmación a favor de la restricción aplicativa de
las reglas de acceso a la justicia, y de su necesaria interpretación conforme
al principio "pro actione': Específicamente, confrontar el Fundamento
Jurídico N° 3, literal c) de la citada STC.
26 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional. Op.
Cit. Página 72.
27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la jurisdicción
contenciosoadministrativa fue el constituido por la a todas luces pésima
Ley N° 27352 (actualmente derogada), la misma que en el año 2001,
derogó el plazo general de tres meses establecido por el numeral 3 del
artículo 541 ° del Código Procesal Civil para el ejercicio de las demandas
contencioso-administrativas, por un plazo de 30 días contados a partir de la
emisión del acto administrativo. Esta irregular e irracional previsión
normativa inclusive motivó a que la Defensoría del Pueblo se pronuncie
por la derogatoria de la referida norma. Sobre el particular, confróntese:
Defensoría del Pueblo - Adjuntía para la Administración Estatal. Informe
Defensorial N° 53. La reducción del plazo para la interposición de la acción
contencioso-administrativa. Análisis de la Ley 27352. 22 pp. En:
www.ombudsman.gob.pe.

404
28 Para la formulación de estas reglas nos hemos servido de la magnífica y
completa exposición realizada por GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho
a la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Páginas 72-162.
29 Sobre dicho principio, desde una perspectiva histórica pero no menos
fundamental, puede verse: GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo: El
principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al
enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. En: Revista de
Administración Pública. N° 42. Septiembre-diciembre 1963. Páginas 267-
293.
30 Cfr. Ley 27584. Artículo 2.- Principios:
El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se
enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la
aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los
casos en que sea compatible: (...)
3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar
liminarmente la demanda en aquellos casos en los que, por falta de
precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de
la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir dade
trámite a la misma.
31 Cfr. Ley 27584. Artículo 2.- Principios:
El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se
enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la
aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los
casos en que sea compatible: G.J ,
4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias
formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la
subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no
sea posible la suplencia de oficio.

405
Otro aspecto significativo es el relativo al requisito constitucional de
"causar estado" o de agotamiento de las vías administrativas, como
presupuesto procesal de la impugnación jurisdiccional de actos o
resoluciones administrativas32. Efectivamente, en nuestro ordenamiento,
dicho requisito ha sido muchas veces malamente entendido, y en otros
casos, ha constituido antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la
Administración Pública o de propiciar la solución de los problemas de los
particulares, por el contrario, un privilegio injustificado y desmedido de la
Administración Pública frente a los particulares, por lo que actualmente,
puede afirmarse con toda razón que se trata de un requisito muy
cuestionado 33. En todo caso, el tránsito por las vías administrativas debe
ser idóneo, y debe favorecer al afectado, y asimismo, no debe constituirse
en un medio de frustración de los derechos de los particulares, sino un
medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin necesidad de
recurrir a la tutela jurisdiccional. Posteriormente, en esta misma parte de la
investigación, desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulación del
requisito de "causar estado" como un mero presupuesto procesal de los
procesos contenciosoadministrativos, que, en ningún caso puede
constituirse como un obstáculo contra los particulares interesados en
obtener la tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración
Pública.
El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión.
Señala GONZALEZ PEREZ, que "La tutela jurisdiccional efectiva no
quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la
pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su

406
conformidad o disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurídico.
La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas
condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las
garantías que hagan posible la defensa de las partes"34.
b) Así lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando ha señalado que: "La
Constitución reconoce el derecho de difensa en el inciso 14) del artículo
139° de la Constitución. En virtud de él se garantiza que los justiciables, en
la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indifensión. Por ello) el contenido esencial del derecho de difensa queda
cifectado cuando) en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedido) por concretos actos de los órganos judiciales) de hacer
uso de los medios necesarios) stificientes y ificaces para ~jercer la difensa
de sus derechos e intereses legítimoS". (STC Exp. N° 12302002-HCjTC,
Caso "Tineo Cabrera". Fundamento Jurídico N° 18).
En función a lo anteriormente señalado, es preciso indicar la existencia de
un "segundo momento" en la configuración del derecho a la tutela judicial
efectiva, cual es el de la concreción del derecho de defensa, mediante la
asunción de ciertas garantías sin las cuales el proceso no podría llamarse ya
"debido". Tales garantías serán las siguientes:
- Derecho al juez imparcial e independiente.
- Derecho al juez predeterminado por ley.
- Derecho a la asistencia de abogado en todo momento.
- Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a lo
largo del proceso
- Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el pro
ceso.
- Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en el
proceso.

407
- Derecho a la notificación de actos y piezas procesales que se
vayan a actuar en el proceso.
- Prohibición de tener en cuenta pruebas obtenidas con lesión
de los derechos fundamentales.
- Ejercicio del derecho a la presunción de inocencia. - Derecho a un
proceso público y sin dilaciones.
No entraremos al detalle del contenido de cada uno de estos derechos, en la
medida en que cada uno de ellos implicaría fácilmente una monografía
completa, algo que ciertamente escapa de los límites y objetivos del
presente trabajo. Sin embargo, nos permitimos señalar que la prohibición
constitucional de indefensión constituye el haz de derechos y garantías
necesarios para otorgar a todo proceso o procedimiento el carácter de
debido. El 'contenido de tales derechos que integran la interdicción de la
indefensión proviene desde antiguo, desde los orígenes del
constitucionalismo a través de la Magna Charla de 1215. En tal sentido, el
proceso seguido sin el cumpQmiento de estas garantías será nulo de toda
nulidad, carente de toda validez, en la medida que al incumplirse estos
derechos, se está privando al proceso de su contenido garantístico, el
elemento que precisamente le permite denominarse "proceso". En tal
sentido, el cumplimiento de estas garantías es indefectible a efectos de que
un proceso sea seguido sin constituirse en un proceso con indefensión o en
un proceso "injusto" o "indebido"35.
De otro lado, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional, a través
de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1 003-1998- AA/ TC, ha
sentado con claridad la definición del derecho de defensa como integrante
del derecho al debido proceso. En esta sentencia, el supremo intérprete de
la Constitución ha señalado que, "El derecho de defensa constit'!Ye un
derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del
debido proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta como un

408
princiPio de interdicción de ocasionar se indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la
situación jUlidica de alguna de las
panes de un proceso o de un tercero con interés".
Evidentemente, el TC mediante la emisión de esta sentencia, a nuestro
criterio, deja suficientemente sentado el hecho de que se reconoce que el
derecho de defensa es uno de los derechos fundamentales que integra el
derecho al debido proceso, sea en sede jurisdiccional o administrativa.
c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin
al proceso.
Tal como señala Francisco CHAMORRO BERNAL, "una vez que se
ha tenido acceso a la jurisdicción y al proceso, la falta de tutela judicial
efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestación por parte de los
órganos jurisdiccionales a la interpelación hecha a los mismos en forma
legal"36.
Precisamente, luego de haberse permitido el acceso del justiciable a los
órganos que constitucionalmente han sido habilitados para ejercer la
iunsdictio en orden a resolver el conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica puesta a su conocimiento, y de haberse seguido el respectivo
proceso con el respeto de todas los derechos, garantías y formas que
garantizan el derecho a un proceso debido en sede jurisdiccional, un tercer
momento del desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva, es el
derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al
proceso.
En concreto, el contenido de este momento de actuación del derecho
a la tutela judicial efectiva implica lo siguiente:
- El derecho a obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales en un
plazo razonable.

409
Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es precisamente
obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso con
vocación definitiva y de imperio. Esta resolución debe ser motivada y debe
ser expedida en un plazo razonable. Lo contrario supondría una denegación
de justicia y un serio impedimento para la satisfacción procesal de lo
pretendido por el demandante.
- La inconstitucionalidad de las respuestas tácitas o implícitas.
La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de
intereses o incertidumbre puesta a su conocimiento, debe pronunciarse
expresamente sobre todos los puntos controvertidos o sobre todos los
aspectos de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en los que
la sentencia no se pronuncie o guarde silencio, habrá una afectación al
derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que se producirá
necesariamente indefensión por aquellos aspectos no resueltos o no
determinados por el imperio de la sentencia.

- El derecho a que la respuesta de los órganos jurisdiccionales ponga fin

efectivamente al conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia
jurídica y entre al fondo del asunto.
Otro derecho o garantía derivado de las anteriores es que la respuesta o
providencia del órgano jurisdiccional ponga fin efectiva y decididamente al
proceso, solucionando de manera definitiva el conflicto de intereses o
incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento. Precisamente, esta
condición se logra únicamente cuando la sentencia resuelve sobre el
"fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante los formalismos propios
de la constitución de la relación jurídico-procesal, en cuyo supuesto
contrario estaremos frente a las sentencias "inhibitorias", o en las cuales el
juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto, ante el defecto o

410
insuficiencia de un requisito procesal (fallas tanto de las condiciones de la
acción como de los presupuestos procesales).

- La respuesta del órgano jurisdiccional sólo excepcionalmente podrá ser de

inadmisión al proceso o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
limitación de las sentencias inhibitorias:

Hemos señalado que un derecho específico es que el justiciab1e obtenga

del órgano jurisdiccional una sentencia que ponga fin al proceso de manera
definitiva o con vocación de imperio. Sin embargo, puede que el juzgador,
al momento de resolver, se encuentre con una situación en la cual advierta
la existencia de defectos en la constitución de la relación procesal que
afectan tanto a los presupuestos procesales como a las denominadas
"condiciones de la acción" y que, por tanto, impiden al juez realizar las
denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo", sino que le
ordenan pronunciarse de modo inhibitorio, de manera tal que el juez se
constreñido a pronunciar una sentencia no definitiva y de reenvío hasta el
momento en el que se produjo el vicio que afectó a la relación jurídico
procesal.

Pues bien, la oportunidad y pertinencia de las sentencias inhibitorias debe

ser siempre excepcional, puesto que la regla debe ser que las sentencias de
ordinario, deben pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a
conocimiento del juzgador. Afirmar lo contrario constituiría una auténtica
denegación de justicia, en la medida que en todo caso, el juzgador deberá
preferir los fines del proceso, antes que la denegación de justicia, conforme
a lo establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal
Civil donde se regulan los principios de vinculación y formalidad 37. En tal
sentido, el juzgador deberá analizar el sentido y el cumplimiento de las

411
formas garantísticas del proceso, prefiriendo siempre la resolución del
conflicto frente a las formas. Sólo si la importancia de las formas es de tal
entidad que sin su concurso se afecta al debido proceso, el juzgador deberá
inhibirse de pronunciarse sobre el fondo en función a los defectos de la
relación jurídico-procesal, en caso contrario, el juzgador deberá preferir
siempre la resolución del proceso.
Por ello, la resolución de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el
fondo del asunto debatido, sólo será constitucionalmente correcta si:
a) La inadmisión o el no pronunciamiento sobre el fondo está previsto
legalmente.
b) Se aplica razonada y razonablemente.
c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva.
d) Su aplicación es proporcionada al supuesto en que se produce38.

En el ámbito específico del proceso contencioso-administrativo, se advierte

la existencia del principio del favor actione, o de favorecimiento del
proceso, contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la LPCA. Por tanto,
en estos procesos, el Juez no deberá disponer la inadmisión in limine, de las
demandas contencioso-administrativas, sino que deberá estar a favor de la
admisión de las mismas, en orden a brindar la tutela judicial requerida por
aquél afectado en sus derechos o intereses.
- Obligación de advertir a las partes las deficiencias formales en el
transcurso del proceso.
El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el ámbito del proceso, no
impide o relega al Juez a ser un mero espectador del desarrollo del proceso,
sino que por el contrario, el Juez tiene un rol director o de autoridad al
interior del proceso. Por ende, de este rol directivo se impone la obligación
del Juez de velar por el correcto desarrollo del proceso, ello sin quebrantar
el principio dispositivo. Se trata, en todo caso, de impedir la terminación

412
del proceso mediante pronunciamientos inhibitorio s, pronunciamientos
vergonzantes en los cuales se termina un proceso sin pronunciamiento
sobre el fondo, generalmente por deficiencias formales no advertidas
oportunamente.
De esta manera, el Juez tiene la obligación de advertir a las partes, las
eventuales deficiencias formales que se presenten en la constitución de la
relación jurídico-procesal, o que se presenten sobrevinientes a la
constitución de la misma, en virtud del principio de oficialidad o de
dirección del proceso39, De esta manera, el Juez puede suplir de oficio
defectos formales que se presenten en el mismo, teniendo como limite al
principio dispositivo, y las pretensiones y los hechos alegados por las
partes. Muestra de esto último en el proceso contencioso administrativo, es
la regulación del principio denominado de "suplencia de oficio", contenido
en el numeral 4) del articulo 2° de la LPCA.
El derecho a la motivación de las sentencias4°.
La motivación es un elemento esencial que constituye tal vez el elemento
esencial de la sentencia como acto procesal que pone fin al proceso. Como
tal, adquiere un rango constitucional efectivo, puesto que el artículo 139.5
de la Constitución de 1993, norma que establece el deber de motivar el
íntegro de las resoluciones judiciales, exceptuándose los decretos de mero
trámite.
La motivación, como tal, es un deber para la autoridad jurisdiccional y un
derecho para el justiciable. La motivación como instituto procesal,
garantiza la efectiva aplicación de la ley al caso concreto, es decir, la propia
iuris dictio, puesto que permite establecer que al resolverse el conflicto de
intereses o dilucidar la incertidumbre jurídica, el juzgador ha aplicado el
derecho que corresponde al caso correcto, justificando en cada caso, las
razones jurídicas y lógicas en que fundamenta su fallo.

413
Consistentemente con lo anteriormente señalado, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que: "Uno de los contenidos del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una
respuesta razonada) motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La
exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del
artículo 139° de la Norma Fundamenta4 garantiza que los jueces)
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental
que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el qercicio de
la potestad de administrar justicia se haga con stijeción a la Constitución y
a la lf!Yj pero también con la
finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de difensa de los
justiciables.
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación)
por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación juridica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma) exprese una stificiente justificación de la decisión adoptada, aun si
esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por
remisión". (STC Exp. N° 1230-2002-HCjTC, Caso Tineo Cabrera,
Fundamento Jurídico N° 11).
Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber reciente, y que
realmente viene a ser una de las conquistas de la existencia del principio de
legalidad como piedra angular del sistema jurídico. El sometimiento
efectivo de todos los poderes públicos (incluido el judicial) al Derecho,
tiene como consecuencia, de que el Derecho en concreto predetermine el
sentido de cada una de las decisiones de los poderes públicos al mismo. En
tal sentido, la existencia misma del Estado de Derecho, hace evidente la

414
necesidad de afirmar la motivación de las sentencias como un imperativo
constitucional que implica
que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la función
jurisdiccional, deberán siempre estar fundamentadas, y motivadas, es decir,
explicando lógica y racionalmente los fundamentos Gurídicos y fácticos)
que motivan o hacen a la esencia de una decisión.
A entender de GOMEZ COLOMER, la motivación de las sentencias tiene
una triple finalidad, las mismas que son las siguientes: a) implica una
justificación lógica y jurídica de la decisión adoptada por el juzgador; b)
implica una actividad jurídica; y, c) consiste en un discurso expositivo de
justificación de una decisión41. De esta manera, la motivación tiene un
triple contenido, de un lado, justifica la adopción de una decisión, de otro
lado, consiste en una actividad jurídica, consistente en expresar
jurídicamente los términos en que se justicia una decisión, y finalmente,
consiste en un discurso justificativo de la decisión, discurso limitado y
finito en función a la decisión adoptada.
Con todo, la motivación es un elemento fundamental y garantía del
particular, en la medida que sólo en cuanto la sentencia o la decisión
jurisdiccional sea efectivamente motivada, podrá afirmarse la interdicción
de la arbitrariedad o el mero capricho en la decisión adoptada con relación
a los derechos o intereses de las partes en el proceso. En tal medida, la
motivación, a la par que un principio de la función jurisdiccional,
constituye un derecho exigible por parte del justiciable, y que integra parte
del haz de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. Así ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N° 0091-2005-
PA/TC, caso ''Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra", específicamente en
el fundamento N° 9 de la referida resolución,
- El derecho a la congruencia de las sentencias.

415
De otro lado, conjuntamente con la motivación de las sentencias, existe el
derecho a que las mismas sean congruentes. Al respecto, afirma
CHAMORRO BERNAL, que la congruencia de las sentencias es una doble
exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibición de indefensión.
Del derecho a la tutela porque la incongruencia omisiva o ex silentio
equivale a no dar respuesta judicial a la cuestión planteada, en definitiva, a
una denegación técnica de justicia, y de la prohibición de indefensión
porque los supuestos más normales de incongruencia ultra o extra petita
suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido posibilidad de
defensa para alguna de las partes42.
Sin embargo, es necesario señalar que esta exigencia de congruencia
obedece más a un respeto al principio dispositivo, en buena cuenta porque
en virtud a éste, el Juez brinda tutela a las partes conforme a
las pretensiones planteadas y a los fundamentos fáctico s de éstas. No
obstante esto, esta problemática de la congruencia es 'más propia del
proceso civil, en el cual se discuten derechos privados y que interesan
únicamente a las partes. En cambio, en el ámbito propio del proceso
contencioso-administrativo, este principio dispositivo se ve atenuado, en la
medida que la finalidad de este proceso no radica únicamente en brindar
tutela subjetiva a las partes, sino también en el control de la
constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa. En esta
lógica, los redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso
contencioso-administrativ043, establecieron lo siguiente:

Artículo 41. - Sentencias estimatorias

La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de
la pretensión planteada lo siguiente:
1. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En este
caso, el Juez podrá declarar la nulidad total del acto administrativo

416
impugnado en el caso en el que se hC!J'a planteado como pretensión la
nulidad parcial del mismo. Asimismo, el Juez podrá declarar la nulidad
parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la
pretensión de nulidad total del mismo. El Juez también podrá declarar la
nulidad del acto administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!
J'an sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda.
(...)
Artículo 42- Trámite especiaL
En el supuesto del inciso 1 del artículo 41 de la presente lry} cuando el
Juez
considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a pesar de haberse
demandado su nulidad parcia4 pondrá en conocimiento de las partes dicha
circunstancia antes de emitir la sentencia} concediéndoles un plazo común
de cinco días para que
formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes} vencido el cual
expedirá sentencia} pronunciándose sobre dicho extremo.
Al respecto, es conocido que en virtud del poder de auto tutela que asiste a
las entidades de la Administración Pública, éstas pueden declarar la nulidad
de oficio o a pedido de parte de las decisiones administrativas, sea en vía de
procedimiento de nulidad de oficio o en los procedimientos recursivos
pertinentes. Similar poder no existe en el ámbito del derecho privado, en la
medida que para invalidar sus situaciones jurídicas, los privados requieren
la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones invalidantes o nulificantes.
Las diferencias entre estos ámbitos son más que evidentes, la
Administración en sus relaciones con los privados, aparece revestida de
potestades exorbitantes, corolario lógico de su misión de servicio exclusivo
y objetivo de los intereses generales.
En virtud a esto último, consideramos que la regulación contenida en el
numeral 1) del artículo 410 del Anteproyecto de Ley que regula el proceso

417
contencioso-administrativo, formulado por la Comisión Danós, no
contrariaba en modo alguno el principio de congruencia, al menos en su
formulación constitucional, en la medida en que simplemente, se pretendió
otorgar al Juez de lo contencioso-administrativo, el mismo poder
invalidante del que goza la Administración para nulificar sus propias
situaciones jurídico-subjetivas, permitiendo que el Juez determine de
oficio, con independencia de lo peticionado por las partes, la nulidad total o
parcial del acto administrativo bajo examen, así como la causa en que se
funde la nulidad.
Sin embargo, esta norma fue eliminada por la Comisión de Justicia del
Congreso de la República, encargada de formular el Proyecto de Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente
LPCA, motivo por el cual las disposiciones antes comentadas no se
encuentran contenidas en el texto vigente de la LPCA 44, texto que por el
contrario, opta por una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el
proceso contencioso-administrativo, decisión que evidentemente resulta del
poco entendimiento que tuvo el legislador de la diferente naturaleza que en
algunos aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con relación
al proceso civil.
- El derecho a que los cambios de criterio en la aplicación de la
ley sean motivados.
El derecho judicial y procesal en general, conocen de la técnica del
precedente judicial, o principio del stare decisis, propio del sistema
anglosajón, y que es entendido como el no apartamiento de decisiones que
sientan un precedente o una forma de interpretación modélica para un caso
concreto, de tal forma que el Tribunal en todos los casos similares a éste
precedente, resuelvan de la misma forma, al haberse implantado una suerte
de criterio rector o básico a seguir. A este punto, el derecho del justiciable a
que cuando el criterio o precedente aplicable en su caso concreto, sea

418
cambiado por el juzgador, éste lo motive y fundamente adecuadamente.
Esto último obedece antes que nada a una manifestación del principio de
igualdad ante la ley, mediante el cual, al formularse un precedente, la
persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente por los órganos
jurisdiccionales, salvo que se trate de un caso distinto, en el cual el
juzgador podrá apartarse del precedente, pero motivando debidamente su
resolución en tal sentido.
Nuestro país no admite el criterio de los precedentes judiciales, como
hemos dicho, propio de los países anglosajones. Por el contrario, no existe
hasta el momento "jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto, al
no haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello. Sin
embargo, existe una excepción a esta regla general, la misma que se
encuentra dada por lo establecido en los artículos VI y VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, normas que establecen que,
en los casos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con
autoridad de cosa juzgada que así lo señalen expresamente, las mismas
constituirán precedente vinculante, y deberán ser observadas por los
miembros de la judicatura ordinaria45.
- El derecho a que la fundamentación que se realice en Derecho se atenga
al sistema de fuentes establecido para la resolución del caso concreto.
El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, ha efectuado una singular
y completa enumeración de los supuestos en los que no existirá una
resolución fundada en Derecho, siguiendo los criterios establecidos a tal
efecto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional españo146. Estos
casos serían los siguientes, a su criterio:
a) Cuando la norma seleccionada para su aplicación carezca patentemente
de validez, no sea la adecuada, la selección sea errónea o cuando no se
motive racionalmente su decisión.

419
b) Cuando no especifique el artículo o parte del mismo en que se basa, si
no es posible deducido del contexto, no se citen las disposiciones concretas
que se aplican o se limite a copiar artículos, de forma similar a lo que
ocurriría en una demanda.
c) Cuando la decisión sea arbitraria, irrazonada o irrazonable, absurda o
errónea, se base en normativas contradictorias, no exista conexidad entre la
motivación y el fallo, o la argumentación sea incoherente.
d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna de las
pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la fundamentación no
esté lo suficientemente particularizada o sea genérica.

e) Cuando se parta de un hecho erróneo, no se haya considerado realmente

el objeto en cuestión, o la fundamentación se refiera a hechos distintos de
los planteados.
f) Cuando el Juez, a pesar de estar obligado a juzgar según la ley, no la
respeta, resuelve más allá de su jurisdicción y, por tanto, lo hace sin
fundamentación. No lo hace, sin embargo, si juzga sobre la base de la
equidad cuando haya motivos razonablemente fundados para hacerlo.
g) Cuando la interpretación de la legalidad no se adecuada a la
dada por el Tribunal Constitucional.
Resumiendo, podría decirse con PEREZ ALGAR (citado por
CHAMORRO BERNAL), que "No basta, en efecto, manejar artículos de
una ley para que la resolución sea una resolución fundada en Derecho. La
resolución fundada en Derecho incorpora no sólo el dato legal, sino
también las reglas del razonamiento jurídico en virtud de las cuales ese
dato legal debe aplicarse a la realidad fáctica. En caso contrario, cuando
sólo existe una amalgama de preceptos legales prescindiendo del método
jurídico necesario para aplicarlos, la decisión tendráuna apariencia de
Derecho, pero en realidad no será una decisión fundada en Derecho"47.

420
- El derecho a que la resolución judicial sea coherente, lógica, racional y
razonable.
Por último, existe una exigencia de logicidad en las decisiones de los jueces
emitidas en el proceso. No solamente pues actualmente, se exige que el
Juez motive y fundamente sus decisiones conforme al Derecho, es decir
jurídicamente, puesto que también existe un control de logicidad sobre las
decisiones judiciales48. De esta manera, no solamente se exige que el Juez
conozca el Derecho y lo aplique jurídicamente de manera "correcta", sino
que el discurso justificativo en que consiste la motivación, también sea
lógicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. De esta manera, la
argumentación del Juez deberá ser lógica, y en concreto obedecer a las
reglas de la lógica formal.
Incurrir en contradicción con las reglas de la lógica, contraría pues la
racionalidad de las decisiones judiciales, y afecta el derecho del justiciable.
Una sentencia jurídicamente "correcta" pero ilógica, también tendrá el
calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, y
por ende no contendrá justicia alguna.
El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial.
Finalmente, el último aspecto que apareja la existencia del dere
cho a la tutela judicial efectiva, es el aspecto relativo precisamente, a la
efectividad de este derecho como contenido esencial del mism049.
d)
El ámbito propio de la efectividad de la tutela judicial, constituye tal vez el
elemento real, o fáctico más importante que se deriva de la formulación de
este último derecho. Precisamente, cabe preguntarse ¿de qué sirve contar
con la mejor sentencia, rectamente razonada, jurídicamente impecable, y
con una lógica cartesiana, si es que la misma no se cumple?, de otro lado,
¿de qué sirve incoar un proceso, si es que al término del mismo, la

421
necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera que resulta de
seguir un proceso?
La efectividad de la tutela se relaciona íntimamente con la satisfacción
material y efectiva de los derechos e intereses puestos en controversia en
un proceso. Al respecto, si bien es cierto que la sentencia que se pronuncia
sobre el fondo, brinda una satisfacción procesal a los derechos e intereses
de los justiciab1es, no es menos cierto que recién cuando dicha sentencia es
actuada, es cuando se brinda tutela material a las situaciones jurídicas
subjetivas de los justiciables. De igual manera, cuando las partes concurren
a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma, esperan que
provisionalmente se les conceda la razón mediante la institución de
medidas judiciales efectivas que permitan asegurar la plena vigencia de los
derechos e intereses invocados por la parte afectada, sin necesidad de
esperar a la decisión final aógicamente acreditándose la efectiva urgencia
de la situación, así como la necesaria apariencia de buen derecho).
De acuerdo con la doctrina, los contenidos de la efectividad de la tutela
judicial, se concretan principalmente en dos momentos: a) en la efectividad
de la resolución a dictarse: aspecto salvado con la regulación adecuada de
las medidas cautelares en el proceso; y b) en la efectividad de la resolución
judicial dictada, hecho que nos remite al régimen de la ejecución de las
sentencias.
En el primer ámbito señalado, es notable la importancia que adquiere el
régimen de la ejecución de sentencias como contenido específico de la
tutela judicial efectiva. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ya
oportunidad de pronunciarse en relación con el contenido del derecho a la
tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecución de las sentencias, con
opsión de la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-97-AI/TC
(publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de marzo de 1997).
En esta sentencia, específicamente, el Tribunal señaló lo siguiente:

422
"¿ Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar
ni rjecutar la sentencia? No sería un debido proceso} pues sería inconcluso
hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector
al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser asi sería una
sentencia meramente declarativa; pero paradijicamente sí se podría ejecutar
de inmediato} de ser el caso} si se tratara de un litigante común y corriente
el vencido?". De esta manera, aunque de un modo implícito, el TC
considera que el cumplimiento de las sentencias es un elemento
necesariamente integrante del derecho al debido proceso, y como tal,
inescindible de cualquier noción que se brinde de aqué15O.

Posteriormente, y con mayor énfasis, el mismo Tribunal Constitucional, en

el Fundamento Jurídico N° 2.3.1 de la Sentencia recaída en el Expediente
N° 1042-2002-AA/TC, de 06 de diciembre de 2002, ha señalado que "El
derecho a la qecución de las sentencias se encuentra
contenido implícitamente en el derecho a la tutela jurisdicciona~
reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Constitución. En
ifecto, si bien la riferida
norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las resoluciones
judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretación, de
coriformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). (...) De este
modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo implica el derecho de
acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho
a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo
decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se
cumpla, de manera que no se convierta en una simple decfaración de
intenciones".

423
El criterio interpretativo antes señalado, establecido por la Sentencia del
Expediente N° 1042-2002-AA/TC, se ha visto afirmado y reforzado por la
Sentencia del TC, de fecha 29 de enero de 200451, recaída en los
Expedientes acumulados N° 015-2001-AI/TC, N° 0162001-AI/TC Y N°
004-2002-AI/TC. Esta STC, en su Fundamento
Jurídico N° 11, ha establecido que: 'El derecho a la qecución de las
resoluciones judiciales no es sino una concreción especifica de la exigencia
de efectividad que garantiifl el derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no
se agota all~ ya que}
por su proPio caráctelj tiene una vis expansiva que se riflqa en otros
derechos constitucionales de orden procesal {v.gr. derecho a un proceso
que dure un plazo razonable} etc.). El derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se
cumpla} y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a través
de la sentencia favorable} sea repuesta en su derecho
y compensada} si hubiere lugar a ello} por el daño stifridoJJ.
En este orden de ideas, y para el ámbito específico de lo contencioso-
administrativo, el tema de la ejecución de las sentencias es calificado como
uno de los capitales en relación a la aplicación de la tutela judicial efectiva
al ámbito propio del proceso contencioso-administrativ052. Básicamente,
puesto que se ha pasado desde un sistema en el cual era la propia
Administración la que decidía con respecto al cumplimiento de las
sentencias, y donde ella misma ejecutaba, de acuerdo a sus propios
criterios, los mandatos judiciales, escenario en el cual además los
pronunciamientos de condena contra la Administración estaban vedados; a
un sistema donde, corresponde a los jueces y Tribunales la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, radicado dentro de un escenario en el
que existe un sometimiento irrestricto de los demás poderes públicos a lo
decidido por los órganos jurisdiccionales. Entonces, el tema del

424
cumplimiento y efectividad de las sentencias, ha sido una de las piedras de
toque existentes con relación al proceso contencioso-administrativo. De
hecho, el tema relativo a la ejecución de sentencias ha revolucionado el
contenido de ordenamientos tradicionales como el francés, en el cual por lo
general se prohíben los it!Jonctions o mandatos de hacer contra la
Administración Pública.

De otro lado, con relación al segundo ámbito de la tutela judicial efectiva,

el derecho a la prestación urgente de medidas efectivas que aseguren el
cumplimiento de las sentencias, nos obliga a referimos al siempre actual
tema de las medidas cautelares. De hecho, como hemos señalado antes,
conjuntamente al derecho a la ejecución de las sentencias, existe el derecho
a la tutela cautelar como complemento necesario al derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales, con la diferencia de que la justicia o tutela
cautelar, es el medio procesal de respuesta a una necesidad urgente de
tutela, y se dicta con fines asegurativos o conservativos al interior de un
proceso, puesto que tiene un fin instrumental con respecto a ésteS3.
En el ámbito específico del proceso contencioso-administrativo, el régimen
de las medidas cautelares ha resultado ser una de las mayores innovaciones
existentes, en la medida que de ordinario, la única medida cautelar
existente era simplemente la suspensión de un acto administrativo, medida
que se correspondia con la concepción meramente revisora de actos
administrativos en que consistía el objeto del proceso contencioso-
administrativo. En concreto, la tutela cautelar en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo siempre era negativa, porque implicaba siempre
la defensa frente a un gravamen o carga impuesto por un acto
administrativo. Sin embargo, este panorama ha cambiado por completo con
la ampliación del objeto del proceso contencioso-administrativo, y las
nuevas técnicas de control de la pasividad administrativa, y de las

425
omisiones formales de la Administración, advirtiéndose la necesidad de
actuación de las medidas cautelares positivas, provenientes del rico elenco
cautelar del ámbito procesal civils4.

De hecho, la temática concerniente al desarrollo de las medidas cautelares

en el proceso contencioso-administrativo, debe tomar la riqueza del
tratamiento del tema que tiene el mismo en el proceso civil, motivo por el
cual creemos que el legislador peruano, ante el espectacular avance de la
justicia cautelar en el ámbito procesal civil ocurrida en nuestro
ordenamiento a través del CPC 1992, ha preferido optar por remitir el
tratamiento de las medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC 1992, aunque
señalando que son procedentes especialmente las medidas cautelares
genéricas de innovar y no innovar55.
e) Balance de la conexión entre derecho a la tutela judicial efectiva y
proceso contencioso-administrativo.
Conforme hemos analizado en las líneas precedentes, el derecho
a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia dramática sobre las
concepciones que se tenían hasta hace pocos años con relación a los
procesos. Aún más dramática ha sido su influencia sobre la regulación del
proceso contencioso-administrativo, puesto que éste último ha recuperado
su rol subjetivo o de "plena jurisdicción", de tutela de derechos subjetivos,
en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado
su misión meramente impugnatoria, a la misión subjetiva de constituir el
medio ordinario de resolución de los conflictos existentes entre los
particulares y la Administración Pública.
Por ende, en las líneas precedentes, no hemos tratado en modo alguno de
agotar las temáticas propias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino
que por el contrario, hemos podido analizar los aspectos concretos de este

426
derecho y de su relación con el proceso contenciosoadministrativo. Sin
embargo, tal como hemos señalado, hemos pretendido demostrar mediante
nuestra exposición, la evidente e íntima conexión existente entre la
reconfiguración del proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la
tutela judicial efectiva, la misma que abarca todos los ámbitos del proceso
contencioso-administrativo (tanto como acceso a la jurisdicción, el objeto
del proceso, la legitimación, el régimen probatorio, el régimen cautelar, el
régimen de las sentencias y su cumplimiento, etc.)56.
En función a lo señalado últimamente, centraremos nuestra atención, por el
momento, en la regulación del requisito procesal del agotamiento de la vía
administrativa, y su necesaria reinterpretación a la luz del derecho a la
tutela judicial efectiva, con la finalidad de preparar el escenario
correspondiente para que en el próximo capítulo entremos de lleno a
analizar la temática correspondiente al elemento central de análisis en el
presente tomo de nuestra obra: nos referimos al estudio del objeto del
proceso contencioso-administrativo en la LPCA.
Análisis especifico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con
el derecho de acceso a la justicia. La correcta interpretación del
cumplimiento de dicho requisito como condición para acceder a la tutela
jurisdiccional frente a la Administración.
Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial
efectiva, específicamente en su aspecto del "acceso a la jurisdicción",
necesariamente han hecho mella en lo relativo a uno de los presupuestos
procesales considerados como ineludibles para la procedencia de las
pretensiones contencioso-administrativas: nos referimos así a la exigencia
constitucional de "causar estado", de la cual deben gozar los actos
administrativos que pretendan ser impugnados ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.

427
3. Precisamente, la vigencia irrestricta del derecho a la tutela judicial
efectiva, implica que se liberen, o en todo caso se restrinjan al mínimo, las
trabas o dificultades que impidan a las personas acceder a la tutela judicial.
Por ende, para el caso específico del proceso contenciosoadministrativo, la
vigencia del principio "pro actione" en su configuración, hace necesaria la
reconfiguración del privilegio del "agotamiento de las vías
administrativas"57, para así otorgarle una nueva significación: servir de
mero presupuesto procesal para el ejercicio de las pretensiones
contencioso-adminsitrativas (en los casos en que ellegislador así lo
establezca) y nunca ser invocado tal privilegio para restringir, retardar o
imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del proceso
contencioso-administrativo.
Nuestra preocupación por el tratamiento del presente tema, es que
tradicionalmente, como producto de la mala técnica constitucional
contenida en los artículos 2400 de la Constitución de 1979 y el artículo
1480 de la Constitución de 1993, se ha concebido que el agotamiento de la
vía administrativa es un presupuesto procesal ineludible para iniciar
cualquier proceso contencioso-administrativo, motivo por el cual se ha
entendido que cuando el particular no agota todas y cada una de las
instancias que configuran la "vía administrativa", su proceso contencioso-
administrativo no procederá y será rechazado liminarmente.
Sin embargo, actualmente, por obra del cambio legislativo y por la nueva
corriente de interpretación dada por el Tribunal Constitucional, cada vez
más se flexibiliza la necesidad de agotamiento de la vía administrativa,
señalándose que será obligatorio su tránsito solamente cuando esta revista
alguna utilidad para el particular, es decir, cuando sea idónea para
satisfacer sus pretensiones, mientras que cuando ésta vía administrativa no
satisfaga la necesidad de tutela del justiciable, éste podrá obviar la

428
exigencia de este "agotamiento" y podrá dirigir sus pretensiones
directamente ante los órganos jurisdiccionales.

Como quiera que el agotamiento de la vía administrativa o el "causar

estado" ha constituido una especie de "llave maestra" para el acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario dar noticia de sus
nuevos alcances, los mismos que deberán ser interpretados a la luz del
derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de acceso irrestricto a la
jurisdicción. Las páginas que siguen, permitirán demostrar la nueva
funcionalidad del "agotamiento de las vías administrativas" en nuestro
ordenamiento, y asignarles así el lugar que les corresponde como un
presupuesto procesal, en algunos casos necesario, en otros casos no,
siempre con relación al ejercicio de las pretensiones procesales
contencioso-administrativas.
1.1 El concepto de "causar estado" y su introducció"n en el ordenamiento
jurídico nacional.
El concepto de "causar estado" como presupuesto procesal para
el ejercicio de la "acción" contencioso-administrativa, fue introducido a
nivel de nuestro ordenamiento constituciona158, por la Constitución de
1979, específicamente en su artículo 240°, norma que con relación a la
materia contencioso-administrativa señaló lo siguiente:
"Artículo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se interponen
contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado.
La lry régula su qercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores
conocen en primera instancia y la Corte Suprema en primera y segunda y
última instancia .
Dicho artículo ha sido básicamente repetido en la Constitución de 1993, la
misma que en su artículo 148° prescribe el siguiente texto:

429
'!Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa".

La doctrina nacional, salvo honrosas y poquísima~ ~xcepciones59, hasta la

aparición de los textos de DANOS ORDONEZ6O y muy recientemente, de
PRIORI POSADA, poco o nada había señalado sobre la materia. A lo
sumo, en algún comentario constitucional se hacía referencia a la
equiparación del concepto de "causar estado" con el agotamiento de la vía
administrativa. Este vacío interpretativo sobre dicho concepto motivó
incluso la presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas por
QUIROGA LEÓN y SAGÁSTEGUI URTEAGA, quienes han establecido
criterios sobre el particular, que están sensiblemente alejados de la correcta
interpretación que debe otorgarse a la referida disposición constitucional.
En tal sentido, corresponde efectuar una breve alusión a la correcta
significación del concepto de "causar estado", así como su relación directa
con el proceso contencioso-administrativo como un proceso "revisor" o
"impugnatorio" de actos administrativos.

1.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre 10

Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888.
El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia jurídica
cercana a la nuestra, como lo es la española, en virtud de lo establecido por
el artículo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa de 13 de septiembre de 1888, la denominada "Ley
Santamaría de Paredes", norma que a la letra señaló lo siguiente:
"A.rtículo 1 °. - El recurso contencioso-administrativo podrá interponerse
por la Administración o por los particulares contra las resoluciones
administrativas que reúnan los requisitos siguientes:

430
1 ° Que causen estado.
2° Que emanen de la Administración en el qercicio de sus facultades regla
das.
3° Que vulneren un derecho de carácter administrativo, establecido
anteriormente a favor del demandante por una ley, un reglamento u otro
precepto administrativo J~
La Ley de 13 de septiembre de 1888, en rigor, fue la primera ley que reguló
las materias concernientes al proceso (o "recurso") contencioso-
administrativo en España61, como un proceso judicial incoado frente a las
actuaciones administrativas que vulneren los derechos subjetivos de los
particulares. Su peculiaridad residió en que, utilizando el modelo o
"estándar" francés de la jurisdicción administrativa, instauró un sistema de
jurisdicción contencioso administrativa ubicado fuera de la administración,
al estilo de la "justicia delegada", aunque con serias limitaciones derivadas
de una denominada "solución armónica" que ponga fin a las disputas
existentes entre los integrantes de las Cortes españoles, quienes no se
ponían de acuerdo entre la adopción de un sistema judicialista puro (el
están dar anglosajón) o un sistema de "jurisdicción administrativa" al estilo
francés.
La solución adoptada fue, de suyo, inarmónica y sumamente restrictiva,
puesto que aún inspirándose en el estándar francés, deformóla original
institución de los "recursos" contra los actos administrativos. Así, la Ley de
1888, limitó la disponibilidad del recurso contencioso-administrativo a
quienes fuesen titulares de derechos subjetivos plenos, elemento tomado
del recurso de "plena jurisdicción" francés, excluyendo de cualquier
protección a los amplísimos campos que había abierto el recurso de
"exceso de poder", en el cual únicamente bastaba para considerar
legitimado al recurrente, la comprobación de que éste actuaba por razones
o intereses "serios" y no meramente oficiosos. Simultáneamente a ello, la

431
Ley de 1888, a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena
jurisdicción", (que normalmente admitía las sentencias de condena en
contra de la administración), excluyó radicalmente este tipo de sentencias,
y limitó estas a las puramente anulatorias del acto administrativo con cuya
sola impugnación habría de abrirse el proces062.
A decir del profesor español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, "nuestra
Lry (haciendo referencia a la Ley española de 1888) hizo una sorprendente
mezcla de las dos vías procesales francesas} tomando de cada una
los contenidos precisamente más limitativos: de la plena jurisdicción}
cogió sólo el cierre del recurso a quien no exhibiese precisamente derechos
sul¿jetivos perfectos} en tanto que del exceso de poder retuvo únicamente
-ya que no la magnifica extensión que permitía la sola invocación de
cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de derechos suqjetivos al
demandante - el carácter necesariamente impugnatorio del recurso y la
limitación de su sentencia al dístico anulación-absoluciónJJ63.
Pues bien, ¿qué es lo que entendió el legislador español por causar estado
en 1888? Debemos partir de una premisa concreta: en España se distinguió
desde temprano entre los conceptos de "vía gubernativa" y "vía
contenciosa", como dos estadíos plenamente diferenciados de la actuación
de la Administración64. Así, a decir de BETANCOR RODRÍGUEZ ambos
términos identificaban distintos ámbitos de actuación del poder público que
se ejercían a través de distintos procedimientos o formas. Lo gubernativo se
refería a los
asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-común al bendicio del común, al bien
del Reino; lo contencioso a pleitos} litigios} controversias de parte~
perjuicio de partes; eran dos ámbitos en los que el Poder utilizaba
diferentes procedimientos: juzgar suponía figura y estrépito de Juicio,
mientras que gobernar no. Sin embargo, eran ámbitos relacionados: lo
gubernativo podía hacerse contencios065.

432
Efectivamente, la antigua distinción española, en realidad hace eco de un
problema propio de la transición de un Estado absoluto a un modelo de
Estado liberal: la consolidación de la separación de las funciones de
gobierno de las propiamente jurisdiccionales. De antiguo, y lo hemos
dejado sentado en otra parte de la presente investigación, la autoridad real
concentraba las funciones gubernativas y jurisdiccionales, en los términos
del propio poder absoluto. Sin embargo, el advenimiento del principio de
legalidad y de la separación de poderes, hicieron necesaria la separación de
ambas funciones entre los estamentos propios del Gobierno y del Poder
Judicial. La transición que discurrió en vías del logro de la separación de la
función gubernativa y la jurisdiccional en España, fue lograr que se
establezca la correcta distinción entre la vía gubernativa y la vía
contenciosa, propiamente dicha.
Al respecto, en España, se afirma que la vía de gobierno, o administrativa,
tenía como función el ejercicio del ámbito de las funciones de gobierno,
mediante la emisión de decisiones administrativas vinculantes y de
obligatorio cumplimiento para los administrados, esto es, actos
administrativos. Estos actos administrativos podían ser objeto de recurso,
ante la propia administración: en sede gubernativa se instauraba un
procedimiento administrativo de impugnación de decisiones
administrativas, aunque el mismo no tenía el carácter de litigioso o
controversial, puesto que se instituía una relación entre la Administración y
el administrado, en el cual éste último recurría para contradecir lo decidido
por los órganos de aquélla, siendo que la Administración asumía la
caracterizción de juez y parte. Eventualmente, dicho trámite podría
culminar sin la satisfacción de las pretensiones del administrado en tal
sede, toda vez que la Administración podía hacer caso omiso de las
pretensiones del administrado. Ante ello, se estatuye la posibilidad de
recurrir los actos de la administración gubernativa, transformándolos en un

433
litigio entre partes: la Administración y el administrado enfrentados
mediante un proceso necesario, ante órganos imparciales: un asunto
contencioso propiamente dicho.
Sin embargo, para poder acceder a dicha vía contenciosa, el particular
previamente ha debido transitar por el trámite' de la vía gubernativa:
resultaba necesario establecer un requisito o presupuesto procesal para
acceder al contencioso. Ese requisito fue el de causar estado. Por tal
motivo, dicho requisito fue definido de esta manera explícita por el
legislador de 1888: el recurso contencioso-administrativo se dirigía
únicamente contra las resoluciones administrativas que causaren estado. A
mayor explicación, SANTAMARÍA DE PAREDES, definió al requisito de
causar estado de la siguiente manera: "Se entenderá que
"causan estado" las resoluciones de la Administración cuando no sean
susceptibles de recurso por la vía gubernativa) ya sean definitivas ya de
trámite) si éstas últimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal
modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su continuación"66
67.
Como puede apreciarse, el requisito de causar estado se encontró referido,
desde un montaje claramente revisor del contencioso-administrativo, a
delimitar aquellos casos provenientes de la sede gubernativa (o
administrativa) que podrían ser conocidos por la sede contenciosa. Así,
creemos conveniente citar en extenso a SANTAMARÍA DE PAREDES,
quien en su Curso) señalaba lo siguiente:
'Una resolución dictada por la Administración en la vía gubernativa
(decreto) orden) decisión) providencia)) es la causa que motiva la
reclamación de la persona que por ella se siente lesionada en sus derechos;
pero esa resolución ha de tener el carácter de definitiva, porque mientras no
lo tenga todavía puede la Administración dictar otra, en virtud de la
facultad que tiene el superior de revocar, suspender y corregir los actos del

434
inferior, sin dar lugar al agravio. Por eso, no se admite el recurso
contencioso-administrativo sino después de estar apura
da la vía gubernativa; como también se admite demanda alguna judicial
ante los Tribunales ordinarios sin este requisito.
No hqy agravio, no hqy coriflicto, en tanto que la Administración no dice
su última palabra, por medio de la autoridad a quien competa decida en el
orden
jerárquico correspondiente. Cuando la resolución de que se trata adquiere
ese carácter de fijeza, que impide toda reforma o mudanza por parte de la
Administración, ya porque desde luego la dictó quien podía dictarla sin
apelación a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado al último límite
de la apelación, se dice que causa estado.
Pero ¿cómo se sabe que una providencia causa estado o cuando debe
entenderse apurada la vía gubernativa? Claro es que mientras las leyes o
reglamentos señalen expresamente los recursos procedentes en esta vía, no
se considerará ultimada hasta que éstos se agoten ni tampoco habrá de
dificultad de apreciación si desde luego las leyes o reglamentos indican la
procedencia del contencioso-administrativo '~8.
Es claro entonces, que el sentido originario y estricto de la expresión
"causar estado", conforme se desprende de las enseñanzas de
SANTAMARÍA DE PAREDES, es predi cable únicamente respecto de
aquellas resoluciones administrativas que han fijado de manera definitiva la
voluntad de la administración en sede administrativa, ya sea por que no son
susceptibles de impugnación en dicha vía por se han agotado los recursos
administrativos habilitados por la ley para su impugnación, o porque la
propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones insusceptibles de
ser recurridas en la vía administrativa o gubernativa.
En función de lo expuesto, el concepto de "causar estado" ha sido
concebido como una característica de los actos administrativos que forman

435
definitivamente la voluntad de la adminis.tración, en sede gubernativa. Así
fue concebido en la experiencia española, y posteriormente fue. recibido
por el legislador hispanoamericano. Actualmente, el mismo concepto
determinado por la legislación española, y por las enseñanzas de
SANTAMARÍA DE PAREDES, entre otros, es considerado como pacífico
en sede nacional, salvo contadísimas excepciones69. "Causar estado" pues,
es una característica de los actos administrativos que fijan de manera
definitiva la voluntad de la administración por que los mismos han agotado
la vía administrativa, a través de la vía de recurso o por disponerlo así la
propia ley. Así, se ha dicho acertadamente a nuestro criterio que, "...acto
administrativo que "causa estado JJ es aquél que agota o pone fin a la vía
administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la
administración} constit'!Ye la manifestación final de la acción
administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro
recurso impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha
llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva
sobre el acto impugnado} por lo que únicamente podria ser oijeto de
cuestionamiento ante el Poder Judicia!,70.
_______________________________________________
32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento
de la vía administrativa, así como un estado muy actualizado de dicho
debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento
de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general
del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de vigencia. En: CASSAGNE,
Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas
organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo
Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión
Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo
Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-

436
396. Asimismo, puede verse, en la misma tónica, PERRINO, Pablo: El
derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En:
CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso
administrativo. Op. Cit. Páginas 397-413.
32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento
de la vía administrativa, así como un estado muy actualizado de dicho
debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento
de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general
del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de vigencia. En: CASSAGNE,
Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas
organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo
Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión
Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo
Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-
396. Asimismo, puede verse, en la misma tónica, PERRINO, Pablo: El
derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En:
CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso
administrativo. Op. Cit. Páginas 397-413.
33 Cfr. Por ejemplo, GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela
jurisdiccional... Op. Cit. Páginas 145-146 y en sede nacional, DANOS
ORDOÑEZ, Jorge: Las resoluciones... Op. Cit. Páginas 153-155.
34 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit. Página
163.
35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las garantías del
proceso, aparte de los ya citados libros de GONZALEZ PEREZ y
CHAMORRO BERNAL, puede verse: ESPARZA LEIBAR, Iñaki: El
principio del proceso debido. José María Bosch Editor. Barcelona, 1995.
Prólogo de Juan Luis GOMEZ COLOMER; PICÓ 1 JUNOY, Joan: Las
garantías constitucionales del proceso. José María Bosch Editor. Barcelona,

437
1997. Prólogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.; y, CAROCCA PEREZ,
Alex: Garantía constitucional de la defensa procesal. José María Bosch
Editor. Barcelona, 1998.
36 CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit.
Página 177.
37 Código Procesal Civil. Título Preliminar. Artículo IX.
Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter
imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el
Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se
señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal,
éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.
38 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op.
Cit. Página 186.
39 Código Procesal Civil. Título Preliminar.
Artículo n.
La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a
lo dispuesto en este Código.
El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo) siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del
impulso de oficio los casos expresamente senalados en este Código.
40 Para recientes y completos estudios sobre el deber constitucional de
motivar las sentencias, consultar, COLOMER HERNANDEZ, Ignacio: La
motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2003; IGARTUA SALAVERRIA,
Juan: La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Para una visión crítica
y harto discutida: NIETO, Alejandro: La motivación de las sentencias. En:
SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador). El derecho Administrativo en

438
el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín
Mateo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Páginas 2211-2234; y el reciente
libro del mismo autor. Cfr. NIETO, Alejandro: El arbitrio judicial. Ariel
Derecho. Barcelona, 2000.
41 GOMEZ COLOMER, Ignacio: La motivación... Op. Cit. Páginas 35 y
ss.
42 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva...
Op. Cit. Páginas 155 y ss.
43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la Comisión Danós,
publicado en el Diario Oficial El Peruano, en separata especial, con fecha
05 de julio de 2001.
44 El texto vigente de la LPCA señala lo siguiente:
Artículo 38.- Sentencias estimatorias
La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de
la pretensión planteada lo siguiente:
1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo
impugnado, de acuerdo a lo demandado.
45 Para mayor información con respecto a la jurisprudencia como fuente
del derecho, hemos señalado algunas líneas en nuestro trabajo: El artículo
V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho
Administrativo como ordenamiento jurídico. En: AAvv. Comentarios a la
Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA
'Editores. Lima, 2003. Páginas 83-129. Específicamente, páginas 118-123.
46 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op.
Cit. Páginas 244-248.
47 PEREZ ALGAR, Felix: "La relevancia constitucional del método
jurídico". En: Poder Judicial. N° 20. Madrid, 1990. Página 59. Citado por
CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit.
Página 248.

439
48 Al respecto, puede verse GHlRARDI, Olsen: El razonamiento judicial.
Academia de la Magistratura. Lima, 1997.

1.3 Análisis y crítica del Artículo 148 de la Constitución Politica del Perú.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país:

El artículo 1480 de la Constitución Política de 1993, constituye la

llave maestra de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en
nuestro país, en la medida que se consagra constitucionalmente la
posibilidad de que el particular afectado en sus derechos o intereses
legítimos por una actuación de la Administración Pública, pueda recurrir a
los órganos jurisdiccionales correspondientes para que vía un proceso
denominado "contencioso-administrativo" pueda acceder a la tutela
jurisdiccional efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya
incoado contra alguna entidad de la Administración Pública.
Sin embargo, la redacción otorgada al referido artículo, resulta poco feliz,
en la medida en que a partir de sus ambiguos términos, se ha pretendido
señalar por alguna doctrina, que el proceso contencioso-administrativo
únicamente tiene una faz revisora, o de mera impugnación de actos
administrativos.
No obstante ello, como ya hemos señalado anteriormente, y como se
repetirá a lo largo del presente trabajo, el proceso
contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera impugnación de
actos administrativos, sino que, es el medio ordinario de control de
legalidad de toda forma de actuación administrativa (sea ésta última por

440
acción u omisión). 'Por dicho motivo, cabe dar una interpretación
constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el proceso
contenciosoadministrativo a partir de 10 establecido en el artículo 1480 de
nuestro texto fundamental.
Precisamente, el artículo 1480 de la Constitución establece que "Las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso-administrativa".
Tal como se encuentra redactado, el texto del precepto constitucional, hace
referencia únicamente a las "resoluciones administrativas", precepto que
debe ser entendido con cuidado, en la medida que no
debe confundirse a la "resolución administrativa" (instrumento formal que
puede o no, contener una declaración de voluntad realizada por un
funcionario administrativo investido a tales efectos), con el acto
administrativo. Entre éstos, en la mayoría de veces, existe una relación de
continente a contenido, aunque no necesariamente esto es así, toda vez que
el acto administrativo, por regla general, no está sometido a una formalidad
específica (en concreto: forma de expresión), en la medida que la única
formalidad que debe cumplir el acto administrativo es la de ser emitido por
escrito (cfr. Numeral 4.1 del artículo 4° de la LPAG).
Sin embargo, la alusión a las "resoluciones" resulta poco acertada, en la
medida en que en nuestro ordenamiento, la Administración no solamente
actúa mediante la emisión de resoluciones o decretos, sino que, tiene la
plena libertad (siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a
los actos administrativos. De hecho un acto administrativo puede estar
contenido en una carta, un oficio, un memorándum, una resolución, un
acuerdo, un decreto, y cualquiera otra forma conocida. Pero nuestra
observación va más allá del aspecto puramente semántica y se detiene en
un aspecto concretamente jurídico. La alusión a resoluciones,
necesariamente se enlaza con la idea de que solamente los "actos

441
administrativos expresos" son objeto de control mediante el proceso
contencioso-administrativo, interpretación que de esta manera obvia
palmariamente aquellos supuestos en los cuales existe actuación
administrativa distinta de la resolución (nos referimos aquí a los supuestos
de inactividad formal y material, a los supuestos de "vías de hecho", y a
cualquier otra forma de actuación distinta del acto administrativo). Por
ende, se comete un error al señalar que el objeto del proceso contencioso-
administrativo es únicamente "la impugnación de resoluciones
administrativas", toda vez que el proceso contencioso-administrativo no
únicamente es medio para impugnar actos administrativos) sino medio
ordinario para controlar la legalidad de la actuación administrativa)
y) fundamentalmente) instrumento de tutela de pretensiones procesales
administrativas.
Decimos actuación, deliberadamente, en la medida en que se debe
pretender eludir las estrecheces en que pueda incurrirse al centrar el objeto
del proceso contencioso-administrativo sobre la base del concepto de
"resolución" o "acto" administrativo, con la finalidad de enfatizar que el
control jurisdiccional lo es sobre toda manifestación de acción
administrativa se exprese o no mediante actos administrativos 71. De esta
manera, en un futuro deberá señalarse que el control ejercido a través del
proceso contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones
administrativas", sino sobre toda actuación de la Administración Pública
sometida al Derecho Administrativo72.

De otro lado, el requisito de "causar estado", o ~e agotar la "vía

administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones procesales
correspondientes contra la actuación administrativa, ha sido ya examinado
líneas arriba, y se ha establecido su verdadera naturaleza, a través de su
origen histórico concreto. A primera vista, pareciera que para impugnar

442
todo tipo de actuación administrativa, es necesario primero que la misma
"cause estado", como un requisito procesal inexorable, para acceder a la
tutela jurisdiccional, en la medida que para ser "impugnable", toda
"resolución" debía "causar estado". Sin embargo, hoy por hoy, las
reflexiones de la doctrina y legislación más modernas, permiten conferir un
cierto carácter de anacronismo al empleo de la mentada expresión, y hoy
solamente vendría a ser una especie de "recuerdo jurídico", puesto que
actualmente la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
busca precisamente eliminar todo tipo de retraso que perjudique u
obstaculice el acceso de los particulares a la tutela de los órganos
jurisdiccionales.
En función a lo expuesto, el requisito de causar estado o de "agotar la vía
adnúnistrativa", debe ser necesariamente re-interpretado a la luz del
derecho a la tutela judicial efectiva y a su concreta manifestación, cual es el
acceso irrestricto a la jurisdicción. Para lograr esta reconfiguración, es
necesario primero que nQs planteemos un tema que en la doctrina actual se
encuentra en plena vigencia, cual es el de la utilidad que podría existir en el
tránsito por la "vía adnúnistrativa de recurso", o lo que es lo mismo, la
utilidad que puede existir en el cumplinúento de la exigencia del
"agotanúento de las vías adnúnistrativas".

1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la

exigencia del "agota,miento de las vías administra tivas" .

El agotamiento de las vías administrativas, o el tránsito de la vía

administrativa de recurso en sede administrativa, actualmente se encuentra
en franca discusión en doctrina73.

443
De un inicio en el cual la vía administrativa de recurso fuera catalogada
como una suerte de garantía a favor del administrado (al dársele la
oportunidad de una eventual revisión de lo actuado en sede
administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al tiempo de un
proceso), actualmente la doctrina discute intensamente con respecto a su
permanencia como presupuesto procesal ineludible para acceder a la vía
judicial de control de la Administración.
La mayoría de la doctrina, señala que el tránsito del administrado por la vía
administrativa de recurso resulta antes que una garantía, una carga para el
administrado, y correlativamente, un privilegio para la Administración74,
puesto que el administrado debe agotar la vía administrativa, interponiendo
un recurso de manera preceptiva, para así transitar por la vía administrativa
y obligatoriamente concluirla, antes de poder llegar a la verdadera garantía
plena y efectiva, es decir, la sede judicial. A fin de apuntalar estas
posiciones, se señala que raras veces la Administración cambia de parecer
con relación a las decisiones de sus órganos inferiores en función a un
espíritu de cuerpo institucionaP5, asimismo, se afirma que el tránsito por la
vía administrativa de recurso constituye un retraso injustificado que se le
impone al administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.
Sin embargo, consideramos que no debe optar por seguir una posición
maniquea sobre el asunto, y es menester analizarlo conforme a las reglas
específicas constitucionales que regulan el fundamental derecho de acceso
a la tutela judicial efectiva.
A priori, no puede descalificarse el importante papel que tienen los
recursos administrativos en el marco de disposiciones tuitivas a favor de los
administrados, puesto que muchas veces, cuando se trata de cuestiones
menores o poco complejas76, es cierto que al administrado no le interesa
concurrir al proceso judicial, largo, complejo y sobre todo costoso. Cierto
es, entonces, que la institución de los recursos administrativos no

444
necesariamente representa una suerte de "falsa garantía", sino que en
realidad constituye la única garantía a la cual puede acceder el
administrado, a fin de lograr la revisión o el reexamen de las pretensiones
que tuviere frente al sentido de un acto administrativo.
Sin embargo, de otro lado, no es menos cierto que en otros casos, el
ejercicio de los recursos administrativos puede constituir más que una
garantía, una demora injustificada para el acceso de los administrados a los
órganos imparciales de la judicatura. Esto acontece generalmente en los
casos complejos y en los cuales a los administrados les interesa llegar lo
más rápido posible a un debate judicial, sea por la urgencia en la obtención
de una respuesta efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales, o por su
insoslayable necesidad de certeza con respecto a una relación jurídica.
Ciertamente, aquí la vía administrativa sirve de un formidable privilegio a
favor de la Administración 77, quien en buena cuenta, lleva la voz
marchante en el conflicto entre el administrado y aquélla, puesto que aparte
de que el administrado debe transitar por los vericuetos de la vía
administrativa de recurso (entre fugacísimos plazos y demora de la
resolución de los recursos), debe someterse a la eventualidad de una
ejecución forzosa del acto administrativo, puesto que como sabemos, la
interposición de los recursos en vía administrativa, por regla general, no
motivan la suspensión de los efectos del acto, salvo medida cautelar de
suspensión al interior del procedimiento, o disposición procedimental
distinta78.
Esta aparente dicotomía de conceptos respecto de la utilidad de la vía
administrativa re cursiva, ha llevado a esbozar dos posiciones claramente
antagónicas en cuanto al mantenimiento de dicha vía. La primera,
encabezada por los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y
Tomás-Ramón FERNANDEZ, quienes' desde su Curso de Derecho
Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la vía administrativa, y

445
hasta inclusive postulan su supresión, basados sobre la base del principio
de remoción de trabas de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. En
todo caso, señalan los autores propuestos, urge realizar una revisión radical
del sistema de recursos, postulándose una suerte de carácter facultativo
para ésta, otorgándosele al particular la facultad o potestad de elegir si opta
por recurrir a una vía administrativa, o simplemente, concurrir directamente
al órgano jurisdiccional. Esta posición, que sigue los postulados de la
práctica jurisprudencial francesa (en donde tradicionalmente el tránsito por
la vía administrativa de recurso es facultativa)80, por su radicalidad, es
minoritaria8!, en la medida que implicaría, una serie de desventajas tanto
para la Administración como para los administrados, así como la eventual
sobrecarga de demandas contencioso-administrativas que de largo
excederían la capacidad de los mismos, sea la realidad española donde se
formula la doctrina, o en realidad, a cualquier país de! mundo que no
cuenta con una sistema jurisdiccional descentralizado y con recursos82.
Por ello, surge una segunda posición, más mesurada en sus alcances, la
misma que señala que en realidad, e! agotamiento de las vías
administrativas (o e! tránsito por la vía administrativa de recurso), es en la
mayoría de las veces útil83, tanto para el administrado como para la
Administración Pública, en función a los siguientes beneficios, estimados
de esta manera por PERRIN084:
a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de "conciliación" entre
las posiciones contrapuestas de la Administración y de los administrados
antes de concurrir a un proceso jurisdiccional.
b) Da a la Administración la oportunidad de revisar e! caso y corregir
errores.
c) Pone en funcionamiento el control jerárquico de legalidad y oportunidad.
El agotamiento de la vía administrativa aparece como una derivación
propia de la estructura jerárquica de la Administración. Evita que la

446
Administración sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por órganos
inferiores.
d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. Reduce el número de
casos que llegan a la instancia judicial permitiendo que la mayor cantidad
posible alcance solu"ción mediante el mecanismo más simple e informal
del recurso administrativo, facilitando, de este modo, la labor de la justicia.
e) Promueve la eficiencia administrativa, evitando la interferencia
prematura de los jueces en el procedimiento administrativo.
t) Facilita la tarea judicial al poner a disposición de los Tribunales
el beneficio de la experiencia y pericia del organismo adminis
trativo que intervino previamente.
g) Permite una mejor defensa del interés público, a través del mejoramiento
de los argumentos de los actos administrativos, que podrán generar el
reconocimiento y acatamiento de los administrados, con base en los
mayores fundamentos que se expongan.
h) Impide que la Administración resulte enjuiciada sorpresiva
mente.
En buena cuenta, el tránsito por la vía administrativa de recurso, constituye
antes que nada una garantía, tal vez la única85, que tiene el administrado
ante la eventualidad de un conflicto suscitado con la Administración en
relación a un acto administrativo. Sin embargo, un sector de la doctrina y la
jurisprudencia considera que el recorrido por dicha vía administrativa de
recurso puede ser considerada una carga en detrimento exclusivo del
particular y en beneficio excluyente para la Administración. Nosotros
disentimos de dicha interpretación, en la medida que para el particular,
muchas veces, el recurrir directamente ante los órganos judiciales
supondría un costo de tiempo y dinero que no todos tendrían oportunidad
de realizar. En función a lo señalado, parece pertinente señalar que en

447
prinClplO, son mayores las ventajas que los perjuicios que parece otorgar
la existencia de la vía administrativa de recurso.
Pero una cosa es la existencia, y otra distinta, la utilidad que podría tener la
vía administrativa de recurso. Al respecto, nosotros consideramos que la
cuestión no se encuentra, para el caso específico de nuestro ordenamiento,
en cuestionar la existencia o no de la vía administrativa de recurso, puesto
que nuestra propia Constitución establece, a partir del artículo 1480 de la
misma, como una exigencia ineludible previa al ejercicio de las
pretensiones contencioso-administrativas, se haya transitado y apurado la
vía administrativa de recurso.
En todo caso, estamos siempre frente a un problema de diseño de las vías
administrativas, en orden a garantizar su efectividad y utilidad para el
administrado, y en consecuencia, poder afirmar su carácter garantista. Por
tanto, la existencia con carácter preceptivo del agotamiento de las vías
administrativas, no implica mayor problema. Lo que sí implica problema es
la eficacia de esta vía administrativa, y ello, constituye un problema de
diseño legal de la vía administrativa.
Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificación para mantener el
carácter "necesario" de la vía administrativa de recurso) ésta residiría en el
hecho de que sólo cuando pueda establecerse que el tránsito de la vía
administrativa por
parte de un administrado sea útil y ificaz (cotiforme a un diseño legal
adecuado), recién podrá qfirmarse que el agotamiento de las vías
administrativas constittge antes que un obstáculo) un elemento facilitador
para satigacer los eventuales con
flictos entre administrados y la Administración sin necesidad de llegar a
entablar un litigio de naturaleza procesal. Por ello, la vía administrativa
deberá estar adecuadamente diseñada, a fin de que no sea considerada
como un obstáculo en el acceso de los administrados a la tutela judicial

448
efectiva, sino que, por el contrario, sirva efectivamente como una garantía
para el administrado, que le permita encontrar satisfacción a sus derechos e
intereses sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional.
A continuación analizaremos cual es la regulación de las vías
administrativas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, así
como sus generalidades más comunes, para luego esbozar nuestra posición
respecto de la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la vía
administrativa de recurso.
_______________________________________________
49 Para el tema de la relación entre tutela judicial y efectividad de la tutela, puede verse con
interés, el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La inejecución de sentencias por
incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. En: Ius et Veritas. N°
18. Lima, 1999. Páginas 96-107. Asimismo, puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO.
Informe Defensorial N° 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administración
Estatal. 28 pp. En:
50 Lamentablemente, y ello evidencia el desconocimiento de las categorías jurídicas básicas de
derecho administrativo en nuestro país por parte de la mayoría de los profesionales del derecho,
a partir de esta sentencia, se comenzó a relacionar el problema de la inejecución de sentencias
por parte de la Administración Pública con la noción jurídica de los bienes de dominio público.
Aún cuando el Tribunal Constitucional hizo una distinción claramente metodológica entre los
bienes de "dominio público" y los bienes de "dominio privado" del Estado, señalando que éstos
últimos no gozan de los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros, se acepta como un
lugar común en el aspecto de la ejecución de las sentencias contra el Estado, tratar previamente
el tema de los "bienes del Estado" como inescindiblemente unido al tema, cuando el régimen de
los bienes de dominio público no tiene que ver en modo alguno con el tema de la ejecución de
las sentencias del Estado, sino que tiene una singularidad jurídica propia, y específicamente se
refiere a aquellos bienes generalmente inmueble s vinculados al Estado por una relación
denominada de afectación, motivada por un uso público, la defensa nacional o el servicio
público. Sobre el dominio público, el Estado no ejerce una relación de propiedad, sino que se
trata de una relación jurídica de supremacía, de administración dominial, y de ejercicio de
potestades exorbitantes tales como la administración, la defensa y su gestión. Al respecto,
véase: GONZALEZ GARCIA,)ulio: Titularidad de los bienes del dominio público. Marcial
Pons. Madrid, 1998; MOREU CARBONELL, Elisa: Desmitificación, privatización y
globalización de los bienes públicos: Del dominio público a las "obligaciones de dominio

449
público". En: Revista de Administración Pública. N° 161. Mayo-Agosto 2003. CEPC. Madrid,
2003. Páginas 435-477.
Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, con fecha 01 de
febrero de 2004, páginas 261152-261162.
52 Con relación al tema de la ejecución de sentencias en el ámbito de lo
contenciosoadministrativo, existe abundante bibliografía. Véase, por citar algunos trabajos,
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición
ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992; ORTEGA, Luis: La ejecución de sentencias. En:
LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segunda edición. Editorial Lex Nava. Valladolid,
2001. Páginas 495-523; los comentarios los artículos relativos al régimen de ejecución de
sentencias contenidos en AAVV CIVITAS. Revista de Derecho Administrativo. N° 100.
Octubre-diciembre 1998. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Número monográfico dedicado a la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998; entre otros.
53 Para un completo examen de las medidas cautelares, tanto en su teoría general, como en
nuestro ordenamiento, vale la referencia a: MONROY PALACIOS, Juan José: Bases para la
formación de una teoría cautelar. Comunidad, 2002.
54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo puede verse, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La batalla por las medidas
cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contenciosoadministrativo español. Primera
edición. Editorial Civitas. Madrid, 1992. (Hay ediciones posteriores ampliadas); GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo: Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el
proceso contenciosoadministrativo. En: Cuadernos de Derecho Judicial. El acto y el
procedimiento. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1993. Páginas 189-214;
CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa.
Editorial Civitas. Madrid, 1991; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En:
LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administra¡iva. Segunda edición. Editorial Lex Nova. Valladolid,
2001. Páginas 583-640; BACIGALUPO SAGGESSE, Mariano: La nueva tutela cautelar en el
contencioso-administrativo. (Antecedentes, alcance y límites de la reforma operada por la Ley
29/1998). Marcial Pons. Madrid, 1999; y, PADROS, Ramiro Simón: La tutela cautelar en la
jurisdicción contencioso-administrativa. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2005.
55 Cfr. Arts. 35 a 37 de la LPCA.
56 Tal como ha sido demostrado eficientemente, entre otros, por FERNANDEZ TORRES, Juan
Ramón: Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Prólogo de Eduardo
GARCIA DE ENTERRIA. Editorial Civitas. Madrid, 1998.

450
57 Por todos véase la excelente y completísima exposición que hace el profesor AGUlLAR
VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una
evaluación general del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de vigencia, En: CASSAGNE,
Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. J amadas organizadas por la
Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina.
Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas
351-396. Sobre todo confróntese el importante análisis que se hace sobre la inutilidad del
mantenimiento preceptivo de las vías administrativas previas, así como del importante aporte
del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo.
58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitución de 1979, a nivel legal se reconocía ya
como presupuesto procesal para el ejercicio de la acción contenciosoadministrativa, el haber
transitado por la "vía administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vías
administrativas".
59 Cfr., p.e. MARTIN TIRADO, Richard: El agotamiento de la vía administrativa. En: Normas
Legales. Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Año LVIII Tomo 271. Diciembre de 1998.
Trujillo, 1998. Páginas A-31 a A-38; PAREJA PFLUCKER, Piedad: Justicia y Constitución. La
Administración de Justicia en la Constitución Política del Perú de 1979. Centro de Estudios
Peruanos. Lima, 1989; y RUBIO, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V
PUCP - Fondo Editorial. Lima, 1999.
60 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo.
Las llamadas resoluciones "que causan estado"; En: Ius et Veritas. N°16. Lima, 1997. Páginas
150-159 El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: THEMIS 41. Lima,
2000. Páginas 73-95; El proceso contenciosoadministrativo en el Perú. En: Derecho Procesal. II
Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima - Normas
Legales. Lima, 2002. Páginas 347-387; y PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edición. Ara Editores. Lima, 2002.
61 Excepción hecha de la Ley de 1845, que estableció la "jurisdicción
contenciosoadministrativa" en España ejercida al modo de "justicia retenida" por el Consejo
Real o Consejos Provinciales. Véase, sobre el particular, Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES:
La formación histórica de la jurisdicción contencioso-administrativa en España (1845-1888).
Editorial Civitas. Madrid, 1998.
62 Cfr. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo a la obra de Juan Ramón FERNÁNDEZ
TORRES: Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva. Editorial Civitas.
Madrid, 1998. Páginas 22-23.
63 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo... Op. Cit. Página 23.

451
64 Sobre el particular, entre la amplia bibliografía existente sobre el tema en España, destaca la
monografía de Andres BETANCOR RODRÍGUEZ: El acto ejecutivo. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1992. Específicamente sobre la distinción entre gubernativo y
contencioso, véase páginas 45-98.
65 BETANCOR RODRIGUEZ, Andrés: El acto ejecutivo. Op. Cit. Páginas 78-79.
66 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente: Curso de Derecho Administrativo según sus
principios generales y la legislación actual de España. Prólogo de Eduardo Pérez Pujol. 5a
edición. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé. Madrid, 1898. Página 765.
67 Repárese en que la impugnación "jurisdiccional" de los actos administrativos estaba
reservada únicamente a aquellos actos administrativos decisorios o que pusieran fin al
procedimiento, y excepcionalmente, a los actos de trámite, pero no a todos éstos últimos sino
sólo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente, o hagan imposible su
continuación. Este concepto pervive hasta nuestros días, corno puede apreciarse al confrontar el
actual artículo 2060 de la LPAG, y la continuación inveterada de dicha regla en España.
68 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente: Curso... Op. Cit. Páginas 766-767. Asimismo,
confróntese lo señalado por el propio SANT AMARÍA, en el célebre "Discurso" pronunciado en
la Congreso de los Diputados el día 14 de diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de
Ley de lo Contencioso-Administrativo, con referencia al artículo 10 del citado Proyecto, que se
convertiría posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: "...se entenderá que causa
estado la providencia cuando contra ella no quepa recurso alguno en la vía gubernativa...".
Dicho "Discurso" ha sido incorporado como Apéndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho
Administrativo de SANTAMARÍA. Op. Cito Página 822.
69 Como la extraña concepción de "causar estado" sostenida por el constitucionalista Aníbal
QUIROGA LEÓN, quien en su trabajo titulado "La acción contenciosa y el concepto de "causar
estado", publicado en Ius et Veritas N° 19. Lima, 2000. Páginas 24-33, señ\lla lo siguiente: "La
acción contencioso-administrativa de que trata el artículo 1480 de la Constitución es una acción
que se define, en su naturaleza juridica como una acción constitucional de control de legalidad y
constitucionalidad del Poder Judicial sobre los actos y hechos administrativos de carácter y
efecto particular en los ciudadanos por parte de la administración pública. Allí, en el núcleo de
la naturaleza juridica [sic], es que se halla el concepto de "causar estado" en tanto define a los
actos y hechos de la administración de efecto y carácter subjetivo y particular sobre los
administrados (le causan status juridico en su esfira de intereses, le cifectan el status juridico de
sus derechos subjetivos) en contraposición con los actos y hechos normativos de la
administración pública que, precisamente, "no causan estado" directo por ser de carácter
objetivo, erga omnes, genéricos. En consecuencia la definición constitucional de "causar estado"
que actualmente se halla en el artículo 148 de la Constitución se refiere, sin duda alguna, a la
definición de su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad- de la administración

452
pública que cifecta los derechos subjetivos o particulares de los ciudadanos), y que por tal
motivo, legitiman de modo activo a estos :Y sólo a estos o quienes de ellos deriven
legítimamente su derecho- a recurrir al Poder JudiciaL Nada dice, ni corresponde a este estado
de la definición, respecto de las condiciones del o/ercicio de la acción que es materia de
desarrollo legislativo y conceptual por la lry, y ya no por la Constitución". Op. Cit. Página 30.
En otro acápite de su trabajo, señala el referido autor que, "Cabe señalar que el requisito
detagotamiento de las vías previas como requisito de
procesabilidad de la acción contencioso-administrativa no es sinónimo ni igual al de causar
estado. Es muy frecuente el error de concepto de confundir el uno por el otro. ¿Cuál es la razón
de ser del concepto de "causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del
control constitucional por medio de la acción contencioso-administrativa: aquellos actos y
hechos de la administración pública que aftctan la esfira juridica del administrado, negándole
una prestación, desconociéndole un derecho, o estableciendo una restricción o gravamen al
mismo. ¿Cuál es la razón de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento
de las vías previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensíón antes de ir al Poder
Judicial, degudicializar en un primer momento la acción de control constitucional, y dar
oportunidad a que la propia administración pública, en sus instancias superiores, repare los
defectos de su justicia administrativa. Es una razón pragmática, y no conceptua4 y por ello se le
denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la acción". Oue un acto o resolución
cause status jurídico en el demandante, para poder ser atacado por medio de esta acción en el
Poder Judicia4 no significa que se han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que
permite el ordenamiento jurídico vigente ni tampoco una decisión final contra la cual nada
puede argüirse en sede administrativa. Se entiende que un acto o resolución causa estado cuando
el mismo contenga derechos subjetivos de orden particular'. Op. Cit. Página 31. Inclusive, el
autor señala en apoyo de su tesis que el (ahora derogado) artículo 5410 del Código Procesal
Civil establecía que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de "impugnación de actos o
resoluciones administrativas", el de "causar estado" (541.1) Y el de "agotar los recursos
impugnativos previstos en la ley de la materia" (541.2), con lo que, para el autor, ambos
requisitos son diferente entidad, y por lo tanto no pueden ser considerados como sinónimos.
Al respecto, no podemos sino manifestar nuestra extrañeza frente a la posición del referido
autor, minoritaria y única en sede nacional. No solamente por las confusiones en las que incurre
con respecto a la naturaleza de la diferencia entre actos administrativos de efectos particulares y
generales, así como por el carácter de la denominada "jurisdicción administrativa" sino,
fundamentalmente por el desconocimiento del origen histórico de la institución del "causar
estado". No obstante estas objeciones, el autor ha insistido en su posición. Véase: QUIROGA
LEÓN, Aníbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En: GARCÍA BELAÚNDE,
Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (Ponencias peruanas al VII

453
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 12-15 de febrero de 2002).
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - Editorial Grijley. Lima, 2002 Páginas
171-204. Particularmente, páginas 202-204; publicado asimismo en VEGA GOMEZ, Juan y
Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2002. Páginas 471-503.
70 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo.
Op. Cit. Página 152.
71 Cfr. PEMAN GAVIN, Juan: "Comentario al artículo 1". En Civitas. Revista Española de
Derecho Administrativo. N° 100. OctUbre-diciembre 1998. Monográfico especial dedicado a
realizar los Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998.
Página 49. Asimismo, puede verse, GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago: Comentarios a la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio). Adaptados a la
nueva concepción subjetiva. Editorial Tecnos. Madrid, 1999. Páginas 45-50.
72 Aunque pudiera parecerlo, esta última expresión dista de ser tautológica, en la medida que
constituye ámbito exclusivo de la jurisdicción contencioso-administrativa, el conocimiento de
aquellas pretensiones incoadas con relación a una actUación administrativa sometida al Derecho
administrativo, en la medida en que se acepta comúnmente que también la Administración
puede actuar como cualquier sujeto, sometida a las reglas del derecho privado, circunstancia
ante la cual, se aplican las normas del ordenamiento jurídico común, y concurriendo la
Administración ante el orden jurisdiccional civil o mercantil. Para una visión de las
consecuencias que surgen de la existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la
Administración Pública (según sea conforme al Derecho público o al Derecho privado), puede
consultarse: RIVERO ORTEGA, Ricardo: Administraciones Públicas y Derecho Privado.
Prólogo de Enrique RIVERO YSERN. Marcial Pons. Madrid, 1998; GONZALEZ-VARAS
IBAÑEZ, Santiago: El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo. Madrid, 1996.
73 Críticas respecto de la eficacia, utilidad y existencia de la vía administrativa de recurso
pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ, Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administtaciones Públicas y del
Procedimiento Administtativo Común. Volumen 11. Segunda edición. Editorial Civitas.
Madrid, 1999. Página 2283; GARRIDO FALLA, Fernando y José María FERNANDEZ
PASTRANA: Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio
de la Ley 30/1992). Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Páginas 243-245;
GARClA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho
Administrativo. Volumen 11. Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Páginas 510 y
ss.; SANCHEZ MORaN, Miguel: Recursos administtativos. En: LEGUINA VILLA, Jesús y
Miguel SANCHEZ MORaN (Directores): La Nueva Ley de Régimen Jurídico de las

454
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. Editorial Tecnos.
Madrid, 1993. Páginas 321-329; CASSAGNE, Juan Carlos: La tutela judicial efectiva. Su
incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de la vía administtativa.
En Revista de Derecho Público. Año 1. N° 1. Editorial Grijley. Lima, 2000. Páginas 97-122;
PEMAN GAVIN, Juan: Vía administtativa previa y derecho a la tutela judicial. (A propósito de
la sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991, n° 15). En: Revista de
Administración Pública. N° 127. Enero-abril 1992. Páginas 145169; por último, FERNANDEZ,
Tomás-Ramón: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administtativa de recurso. En:
Documentación Administtativa. N° 221. Enero marzo 1990. Monográfico dedicado a ¡os
recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Páginas 5-9. En sede nacional, puede
confrontarse el artículo de Jorge DAN OS, ya citado, y el reciente trabajo de Juan Carlos
MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía
administrativa. En: Foro Jurídico. Revista de Derecho. Año I N° 2. Páginas 184-191. Por
último, recientemente véase AGUILAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía
administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.549
a treinta años de vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso
administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho
Administrativo Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión
Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad
Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396.
74 DIEZ SANCHEZ, Juan José: El procedimiento administrativo común y la doctrina
constitucional. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Alicante Editorial Civitas.
Madrid, 1992. Prólogo de Ramón MARTIN MATEO. Página 239. Asimismo, cfr. GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo.
Volumen 11. Séptima edición. Op. Cit. Páginas 510-512.
75 Cfr. GONZALEZ PEREZ,Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la
Ley de Régimen Jurídico... Vol. 11. Op. Cit. Página 2283.
76 Cfr. SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la
justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Páginas 401-402.
77 Cfr. FERNANDEZ PASTRANA, José María: Orientación antiformalista de la
jurisprudencia en el agotamiento de la vía administrativa previa. En: Revista de
Administración Pública. N° 121. Enero-abril 1990. Páginas 259 y ss.
78 Cfr. Los alcances del artículo 2160 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
79 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso... Vol. 11.
Op. Cit. Páginas 510-517. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA ya ha adelantado esta
posición en: "Los ciudadanos y la Administración: Nuevas tendencias en derecho español",

455
estudio incluido en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada.
Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 66-67.
80 SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: Los recursos administrativos en el derecho francés. En:
Documentación Administrativa N° 221. Enero-marzo 1990. Número monográfico dedicado a
los recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Página 68.
81 Aunque es seguida también, desde una óptica garantista, por Jesús GONZALEZ PEREZ:
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Con la colaboración de Pedro
GONZALEZ SALINAS. Cuarta edición. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Página 993; y
CAMPO CABAL, Juan Manuel: Otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa
para los administrados. En: MARTINRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La
protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ
PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 1018-1021.
82 Cfr. Las críticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS, Joaquín: Vía previa y garantía
de los administrados. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La
protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ
PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 648-649; GARRIDO FALLA,
Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen jurídico... Op Cit. Página 245;
MOREY JUAN, Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. Fundación Universitaria San
Pablo C.E.U. Valencia, 1998. Páginas 501-504.
83 Así, Tomás-Ramón FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de
recurso... Op Cit. Páginas 5-9; TORNOS MAS, Joaquín: Vía previa y garantía... Op. Cit. Loc.
Cit.; SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op Cit. Páginas 401-
425; MOREY JUAN, Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo... Op. Cit. Loe. Cit.; DIEZ
SANCHEZ, Juan José: El procedimiento administrativo común Op. Cit. Páginas 247-250, entre
otros.
84 PERRINO, Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de la Vía. En:
Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral. RAP Ediciones. Buenos Aires, 1998. Página 166.
85 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op. Cit. Página 401.

1.1. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación.

456
El agotamiento de las vías administrativas, de modo específico, se
encuentra regulado en dos normas, establecidas tanto en la Ley que regula
el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

La LPCA contiene específicas reglas destinadas a establecer cuando es

necesario agotar la vía administrativa como presupuesto procesal específico
para determinadas pretensiones reguladas en el texto de la misma. Las
normas pertinentes de la LPCA son las siguientes:
'!Artículo 18 LPCA.- Agotamiento de la vía administrativa
Es requisito para la procedencia de la demanda, el agotamiento de la vía
administrativa cotiforme a las reglas establecidas en la Ley de
Procedimiento Administrativo General86 o por normas especiales".
'!Artículo 19 LPCA.- Excepciones al agotamiento de la vía administrativa
No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los
siguientes
casos:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en
el supuesto contemplado en el segundo Pámifo del artículo 11 ° de la
presente lry.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el
numeral 4) del artículo 5° de esta Lry. En este caso, el interesado deberá
reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento
de la actuación omitida. Sien el plazo de quince días a contar desde el día
siguiente de presentado el reclamo, no se cumpliese con realizar la
actuación administrativa, el interesado podrá presentar la demanda corres
pondiente.

457
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento
administrativo en el cual se hqya dictado la actuación impugnableJ~
Como puede apreciarse, la LPCA considera como un presupuesto procesal
ineludible para acceder a la justicia contencioso-administrativa, el haber
transitado previamente por la vía administrativa de recurso. Sin embargo, el
principio general, establecido de esta manera, sólo es aplicable para el caso
de la impugnación de los actos administrativos o del silencio administrativo
negativo, puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de las
pretensiones contra la inactividad material de la Administración, y las
pretensiones contra las actuaciones materiales (sea por su carencia de
cobertura en un acto administrativo, o por su contravención a normas o
principios del ordenamiento).
En función a esto, la regla del agotamiento de la vía administrativa no es ya
una regla general para el ámbito del proceso contenciosoadministrativo,
sino que únicamente es aplicable para el caso de la pretensión de nulidad de
los actos administrativos, y la de superación de la inactividad formal de la
Administración. Por ello hace bien la LPCA cuando establece que si bien la
regla general es la del agotamiento de la vía administrativa (art. 18°
LPCA), no es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al
agotamiento de la vía administrativa (reguladas por el artículo 19° de la
LPCA), a saber:

a) Cuando la Administración pretenda que se declare judicialmente la

nulidad de sus propios actos a través del proceso de lesividad.
b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre supera
ción de la inactividad material de la Administración.
c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al procedimiento
en el cual se haya dictado la actuación impugnable.

458
Para el caso del agotamiento de la vía administrativa, en el caso específico
de los actos administrativos, la LPAG en su artículo 218° establece de
manera correcta y precisa las reglas aplicables según sea el tipo de acto a
ser impugnado (es decir, según se trate de: a) actos emitidos por
autoridades que no tengan superior jerárquico; b) actos expresos o silencio
negativo producidos en procedimientos recursivos o tramitados en segunda
instancia; c) acto expreso o silencio negativo producidos en el ámbito de
actuación de autoridades que operan como tercera instancia; d) actos que
declaran de oficio la nulidad o revocan otros actos administrativos; y, e)
actos provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos regidos por
leyes especiales). La corrección y concreción con que esta materia ha sido
tratada por la LPAG, nos exime de mayor comentario sobre esta materia,
aunque es de provecho revisar las apreciaciones formuladas con respecto a
este tema en nuestro ordenamiento por el profesor Juan Carlos MORON87.

De otro lado, y con respecto a la regulación contenida en el artículo 19° de

la LPCA es pertinente hacer únicamente dos atingencias muy concretas. En
primer lugar, es preciso denunciar la lamentable omisión en que se ha
incurrido al redactar el presente artículo, con relación al texto original del
artículo 19° del Anteproyecto de Ley formulado por la Comisión Danós, el
mismo que regulaba las excepciones al agotamiento de la vía
administrativa, en concreto, con relación a la innecesariedad del
agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de las pretensiones que
se incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del artículo 19° del
Anteproyecto)88. Evidentemente, en este último supuesto, es total y
absolutamente innecesaria la vía administrativa de recurso, en la medida
que al tratarse de una actividad material o de ejecución, es absurdo
pretender que el particular impugne una actuación material en vía
administrativa, culmine el tránsito por ésta, y luego recién pueda accionar

459
en sede contencioso-administrativa. Al respecto, adicionalmente, debe
recordarse que los recursos administrativos únicamente proceden contra los
actos administrativos y aún contra los supuestos de inactividad formal de la
Administración (en el caso del silencio administrativo negativo), conforme
a la interpretación sistemática y concordante de los artículos 188.3 y 206 de
la LPAG. Por tanto, no existe posibilidad alguna de interponer recursos
administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento.
¿Cuál fue el criterio adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso
para eliminar como supuesto de excepción para el agotamiento de la vía
administrativa, al caso de las actuaciones materiales? Es imposible
conocerlo, pero evidentemente, se ha creado un problema de graves
consecuencias.
En todo caso, y desde aquí ya manifestamos nuestra posición al respecto:
cuando se trate de procesos que tengan por oijeto} pretensiones que se
deduzcan en relación a actuaciones administrativas materiale~ no será
necesario agotar la vía administrativa} al ser innecesario el tránsito por este
presupuesto procesal en la medida que no existen recursos administrativos
contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar,
la tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es una tutela de
urgencia, por lo que resulta innecesario y gravoso en extremo a los
intereses del administrado, el tránsito por la vía de recurso. En todo caso
esperamos que los magistrados encargados de aplicar este normativa
procesal, en aplicación estricta del derecho a la tutela judicial efectiva y del
principio pro actione, interpreten favorablemente hacia el administrado, la
innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de
la impugnación de actuaciones materiales.
De otro lado, la segunda atingencia que podemos realizar con relación al
agotamiento de la vía administrativa, es la adecuada interpretación que se
debe dar a esta regla con relación al silencio negativo. Teóricamente, esta

460
figura del silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficción de
efectos meramente procesales", que en su caso permite el acceso a una
instancia administrativa superior (en la vía administrativa), o, por el
contrario, permite la interposición de la demanda contencioso-
administrativa correspondiente. Este criterio, como tal, se encuentra
recogido en el artículo 188.3 de la LPAG, cuando se establece que "El
silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la
interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes".
Al respecto, debe quedar suficientemente esclarecido que los alcances del
silencio administrativo, son únicamente los de permitir que el administrado
no sufra los perniciosos efectos de la inactividad formal de la
Administración. Por ende, el silencio administrativo negativo, no
constituye, en rigor, un supuesto de "agotamiento de la vía administrativa",
sino más bien una constancia de que el administrado ha transitado
efectivamente por dicha vía administrativa, y que no se ha obtenido
respuesta alguna de la Administración Pública en los plazos
correspondientes establecidos en el ordenamiento. En suma, cuando el
particular aparezca impugnando una situación que constituye silencio
administrativo negativo, no deberá qigírsele el "agotamiento de la vía
administrativa", sino que se trate de un supuesto de producción de silencio
en el ámbito de competencias resolutorias de la autoridad que constituya la
última instancia en sede administrativa, puesto que de lo contrario, no se
habrá cumplido con la exigencia de haber transitado efectivamente por la
vía administrativa de recurso.

Finalmente, es necesario resaltar la correcta regulación del agotamiento de

la vía administrativa en la LPCA, puesto que se ordena de manera clara y
sencilla la regulación de este instituto, así como sus supuestos específicos

461
de aplicación obligatoria, aún con la imperdonable omisión únicamente
achacable a la Comisión de Justicia del Congreso, que mutiló el contenido
del Anteproyecto de la Comisión Danós en este importante aspecto.
1.1 La reciente interpretación del Tribunal Constitucional con
relación al agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 010-2001-
AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a
la regla del agotamiento de la vía administrativa.
En agosto del año 2003, el Tribunal Constitucional, con ocasión
de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 290
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, ha sentado una importante
jurisprudencia que constituye precedente de observancia obligatoria con
relación a la interpretación que debe darse a los alcances de la exigencia del
agotamiento de la vía administrativa como un requisito procesal o de
acceso a la justicia. Específicamente, el Tribunal Constitucional ha
declarado lo siguiente en relación a la regla del agotamiento de la vía
administrativa (Fundamento Jurídico N° 3 de la sentencia):
"...al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como
un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la
justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la Administración en
dicha sede], dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria,
debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse como un
privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y
desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del
particular a un tribunal de justicia. En este sentido, estima el Tribunal
Constitucional que, si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento
de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la
justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como sea
posible, pues de este modo se optimiza mdor el principio pro actione''89
(subrayado, nuestro).

462
Prosigue el TC señalando luego, que el agotamiento de la vía
administrativa comporta una restricción al derecho de acceso a la tutela
judicial, en la medida que éste último derecho es integrante del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por ende, toda limitación a este derecho que por
vía legal pretenda establecerse, deberá ser interpretada de manera
restrictiva y no deberá en ningún ca~o constituir una traba, obstáculo o
medio disuasivo del acceso a la tutela de los órganos judiciales. Así, el TC
en el Fundamento Jurídico N° 12 de la sentencia bajo análisis, establece
que:
"Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan
establecer a fin de rjercerse el derecho de acción} constituyen prima facie}
límites al derecho de acceso a la justicia. Para que éstos sean válidos} como
se ha adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL
Evidentemente} no están comprendidos en los límites justificados por el
ordenamiento} aquellos requisitos procesales que} so pretexto de limitar el
derecho de acceso a la justicia} introduzcan vías y mecanismos que
impidan} obstaculicen o disuadan} irrazonable y desproporcionadamente}
el acceso al órgano judiciaL
Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia "no comporta
obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen} sino el
derecho a que se dicte una resolución en Derecho} siempre que se cumplan
los requisitos procesales}~ no todos los requisitos procesales que la 10'
prevea} por el solo hecho de estar
previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son de suyo
restricciones ad initio plenamente justificadas}}.
La claridad de la exposición realizada en la STC antes transcrita, nos
debería relevar de mayores comentarios al respecto. Sin embargo, es

463
necesario efectuar algunas precisiones con respecto a la doctrina sentada
por el TC
En primer lugar, la calificación otorgada al requisito del agotamiento de las
vías administrativas, como un presupuesto procesal, necesario para el inicio
de un proceso. Específicamente, la relación jurídico-procesal no puede
constituirse de manera válida, si es que antes no se ha verificado el
cumplimiento de los presupuestos procesales. Sin embargo, la regulación
de los presupuestos o requisitos procesales no debe estar reñida con el
derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, debe en todo
momento constituir un elemento de facilitación del acceso a la tutela
judicial, antes que una trabao bloqueo al acceso a dicha tutela.
Precisamente, el propio TC, en una sentencia anterior (recaída en el Exp.
N° 1003-1998- AA/TC, Funda
mento Jurídico N° 3, literal c), había señalado que "Considerando que el
agotamiento de la vía previa constitl!Je un presupuesto procesal de cl!Ja
satiifacción depende el acceso a la tutela jurisdicciona4 las normas que la
regulan y, en
particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo,
deben interpretar se de conformidad con el requisito pro actione. Es decir,
en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y,
consiguientemente, con exclusión de toda opción interpretativa que sea
contraria a ese propósito."9°
Otro aspecto importante es que se establece que si, en todo caso, el
agotamiento de la vía administrativa es un derecho del particular, el
contenido de tal derecho no debe comportar una especie de "privilegio" a
favor de la Administración, o en todo caso una traba en el acceso a la tutela
judicial, sino que, por el contrario, la regulación del agotamiento,
constituye una oportunidad de solucionar de una manera ágil y rápida los
eventuales conflictos existentes entre los particulares y la Administración,

464
sin tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. En todo caso,
implícitamente se señala que para que la vía administrativa de recurso sea
reconocida como un derecho del particular, la misma deberá ser idónea, en
orden a poder brindarle al particular medios para satisfacer sus pretensiones
y requerimientos sin necesidad de concurrir a la sede jurisdiccional.

Finalmente y gracias a esta fundamental STC, ha quedado efectivamente

sentado el hecho de que, a partir de la misma, la interpretación que deberá
darse al requisito del agotamiento de las vías administrativas, será siempre
restrictiva, y, en todo caso, el juzgador, antes de preferir el sentido ritualista
y formal de la regla del agotamiento, deberá interpretar este presupuesto
procesal en función del principio pro actione, y para el caso específico del
proceso contencioso-administrativo, siguiendo estrictamente lo dispuesto
en el principio de "favorecimiento del proceso", conforme a lo establecido
en el artículo 2° de la LPCA.
_______________________________________________

1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal

del agotamiento de las vías administrativas.

Como corolario de esta parte de la investigación no podemos sino

afirmar que la existencia del requisito del agotamiento de las vías previas
es un dato importante para la configuración del acceso a la tutela del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. En virtud a esto último, la
existencia de este requisito se vislumbra como necesaria y útil, puesto que

465
opera como un medio que posibilita la composición de los conflictos
existentes entre Administración y administrados sin necesidad de tener que
acudir a la vía judicial, con lo cual la vía administrativa de recurso
constituye una suerte de "etapa conciliatoria" previa a la vía judicial,
seguida entre las autoridades administrativas y los particulares.
No obstante ello, en algunos casos, y tal como lo ha señalado
FERNANDEZ RODRIGUEZ91, si bien en la mayoría de los casos, la vía
administrativa de recurso se muestra como un medio útil para la
satisfacción de los derechos e intereses de los particulares, en muchos otros
casos, la exigencia del agotamiento de dicha vía constituye una traba
innecesaria para el acceso a la justicia administrativa por parte de los
ciudadanos. Sin embargo, estas reflexiones no pueden llevamos a
cuestionar la existencia misma de la vía administrativa de recurso, y
proponer, por ejemplo medidas radicales como su supresión o su
conversión en vía paralela al sistema judicial. Nosotros, por el contrario,
consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las vías
administrativas, siempre y cuando la misma se interpretada conforme a los
imperativos de favorecimiento del proceso y de acceso a la tutela judicial.

En todo caso, planteamos desde aquí, algunas propuestas necesarias92 para

un aggiornamento de la vía administrativa de recurso como presupuesto
procesal ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el ámbito
del proceso contencioso-administrativo. Estas son las siguientes:
a) Simplificación de los recursos administrativos existentes: La regulación
de los recursos administrativos en muchas leyes especiales es caótica y no
muchas veces permite un término de los procedimientos conforme a los
plazos establecidos. En tal sentido, sería interesante proponer la unificación
de un solo recurso para cada ámbito, luego del cual quedaría

466
expeditivamente agotada la vía administrativa en orden a incoar las
pretensiones correspondientes en sede judicial.
b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de resolución -
impulso de la existencia de Tribunales administrativos especializados: En
varios casos, en nuestro ordenamiento jurídico, cuando se recurre a la
solución de conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales
efectos, en la gran mayoría de veces los particulares quedan satisfechos por
la actuación de los Tribunales administrativos especializados en el
conocimiento de determinadas controversias (como por ejemplo, la
actividad del Tribunal del INDECOPI, los tribunales de los Organismos
Reguladores, el Tribunal del CONSUCODE, entre otros). Por tanto, resulta
necesario difundir a la ciudadanía los logros del tránsito por la vía
administrativa, en orden a establecer que en la gran mayoría de los casos, el
tránsito por los "tribunales administrativos" constituye una garantía de
imparcialidad y de eventual mejora para la situación de los justiciables.
c) ¿Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla general de la
impugnación de los actos administrativos?: Esta última pregunta regula una
opción que debe ser adecuada y debidamente sopesada por legislador. Al
respecto, mientras que en nuestro país, se prohíbe terminantemente la
suspensión inmediata de los efectos de las resoluciones administrativas
(aunque se permite la suspensión mediante medida cautelar), en otros
países como Alemania, la interposición del recurso administrativo o de la
pretensión contencioso-administrativa implica necesariamente una
suspensión de los actos objetos de impugnación.

Al respecto, nosotros consideramos que, en concreto, debe continuarse con

el sistema actualmente configurado, puesto que en los países en los que se
ha aplicado el sistema de suspensión automática, se ha llegado a puntos
tales, que prácticamente en algunos sectores la actuación administrativa ha

467
quedado paralizada. Por ende, la regla de la no suspensión es saludable,
aunque debe necesariamente ser complementada con la instrumentación de
medidas cautelares adecuadas para cada caso en concreto, y la necesaria
concientización en los jueces y magistrados, para no declinar nunca sus
efectivos poderes cautelares para brindar tutela de urgencia a los que
efectivamente la necesiten.

PARTE V

EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS

POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

A lo largo de la presente investigación, hemos desarrollado los

fundamentos dogmáticos relativos a la formación del sistema de justicia
contencioso-administrativa tanto en sus bases históricas como en los
modelos más avanzados a nivel comparado.

En primer lugar, analizamos los ámbitos propios de la ubicación

constitucional de los sistemas de control de la Administración Pública a la
legalidad, y determinamos que el ámbito conceptual del proceso
contencioso-administrativo dentro de las formas o medios de control de la
Administración Pública, es la de constituir el medio ordinario de control
jurisdiccional de la actuación administrativa, aunque éste no es su único
rol, puesto que el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso)

468
constituye un medio o instrumento de tutela de los derechos e intereses
subjetivos, en este caso, de los particulares frente al Estado.

En el segundo capítulo, determinamos los orígenes históricos del proceso

contencioso-administrativo, ubicándolos en la experiencia jurídica
francesa, habiendo señalado oportunamente la peculiaridad del sistema
contencioso-administrativo creado en Francia, el mismo que ejerció una
enorme influencia a nivel mundial, la misma que perdura en muchos países
hasta la actualidad. Prestamos especial atención a los aspectos relativos a la
formación del dogma revisor y al dogma de la decisión previa, así como a
la formulación del sistema clásico de pretensiones en el binomio
anulación/plena jurisdicción. Sin embargo, al margen de los interesantes
datos históricos, estudiamos la evolución actual del sistema francés de
justicia administrativa, mostrándose muy compleja la actual evolución, la
misma que se inscribe dentro de un proceso de "normalización" de la
justicia administrativa en Europa. Sencillamente, es increíble comprobar
que a partir de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, los
grandes dogmas del proceso
contencioso-administrativo francés, se han ido derrumbando y cediendo
frente a los modernos avances del derecho procesal que han abatido las
anquilosadas estructuras del contencioso.

Posteriormente, en el tercer capítulo, estudiamos el referente comparado

más moderno (si excluimos al avanzado Código del Proceso de los
Tribunales Administrativos de la República del Portugal, obra jurídica que
hemos conocido al momento de concluir esta investigación, y que
constituye el sistema de justicia administrativa más avanzado existente a
nivel comparado) en lo que respecta a los sistemas contencioso-
administrativos, es decir, el sistema alemán. La peculiaridad del mismo

469
radica específicamente, en su formación histórica bajo notoria influencia
del sistema clásico francés, la misma que posteriormente se difumina
solamente en el escaso período de 10 años (entre la postguerra y la
ocupación británico-norteamericana del territorio alemán), en el cual se
reformuló por completo el sistema de justicia administrativa alemán, el
mismo que se constituye sobre la base de cerrar por completo todas las
formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del poder
administrativo, a partir de la instrumentación de un sistema de justicia
administrativa suljetiva, basada en la satisfacción de pretensiones y en un
rico arsenal de instrumentos procesales destinados a otorgar la máxima
protección y tutela jurídica a los administrados frente a la Administración.
También ha sido sorprendente comprobar que el sistema ampliamente
tutelar a favor del ciudadano, en la actualidad ha sufrido las consecuencias
de ser tan generoso en la tutela otorgada, y ha tenido que ser reformado en
algunos aspectos, a fin de que la tutela a los particulares no produzca el
efecto contraproducente de crear una paralización o tumefacción de la
actuación administrativa. De manera especial se han estudiado el rico
sistema alemán de pretensiones procesales, el criterio de la "necesidad de
protección jurídica", y el sistema de la cláusula general como modelo de
acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.

De otro lado, en el cuarto capítulo, se han estudiado los antecedentes

históricos de la formulación de nuestro sistema de jurisdicción contencioso-
administrativa nacional. Se trata, tal vez, del capítulo menos acabado de la
investigación, pero tiene por finalidad encontrar algunas de las bases
históricas más relevantes, que han permitido demostrar que nuestro sistema
contencioso-administrativo nunca recibió directamente las técnicas del
proceso contencioso-administrativo francés, sino que, ha sido regido por
una constante específica, cual es la de constituir un sistema judicializado

470
incluido dentro de la magistratura ordinaria. Se analizaron también los
problemas actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa suscitados
antes de la entrada en vigencia de la LPCA, y en buena cuenta, se
enumeran las razones para la realización de este trascendental cambio en el
sistema de justicia administrativa.

Por último, en el quinto capítulo, se ha efectuado un sucinto estudio de las

consecuencias que trae la formulación constitucional del derecho a la tutela
judicial efectiva sobre el proceso contencioso-administrativo. Este capítulo
constituye la antesala necesaria para ingresar al aula magna de la justicia
administrativa, cual es la regulación del objeto del proceso contencioso-
administrativo. En todo caso, hemos considerado necesario determinar
cuáles son las funcionalidades específicas que se derivan del derecho a la
tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones, y cómo pueden y
de hecho influyen en el sistema de la justicia administrativa.

En tal sentido, hemos determinado ya que el proceso contencioso-

administrativo es un proceso jurisdiccional, que tiene una doble faz, de
contralor de la legalidad objetiva de la Administración, y de tutela de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, y que en la actualidad se
encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones que irradia la
fuerza del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por ende, el
campo es propicio para estudiar el contenido estelar del proceso
contencioso-administrativo, el thema decidendi o la ratio essendi del
mismo: hablamos del objeto del proceso contenciosoadministrativo.

CAPÍTULO VI

471
EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO
EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS
JURÍDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL
ADMINISTRADO)

Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en algunos

sectores de los operadores del derecho) persisten dudas acerca de la
extensión de las pretensiones que se pueden firmular en e! proceso
contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a considerar
erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar
la regularidad de los aspectos firmales del procedimiento seguido en vía
administrativa) como si se tratare de un virtual
recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del procedimiento
administrativo) o a lo sumo tendria por oo/eto la anulación de una decisión
administrativa) porque supuestamente estaria vedado a los jueces que
conocen del proceso contencioso-administrativo disponer el
restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento de cualquier otra
pretensión que firmulen los particulares en dicho tipo de procesos.
En la elaboración de! Proyecto una de las premisas capitales ha sido
considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación
administrativa) es contraria a la lógica de un Estado de Derecho) en el que
es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control
juridico de la Administración Pública) en tutela del orden constitucional y
de los derechos e intereses de los ciudadanos.
(..) la consagración constitucional del contencioso-administrativo
determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa) no siendo
disponible para el legislador la posibilidad de restringir en

472
modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la
Administración Pública que contravengan el ordenamiento juridico en
agravio de los particulares.
El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos de los que nuestro país es parte)
constituyen parámetros indispensables que deben tomarse en consideración
a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso-
administrativo en el Perú) como un proceso que tiene por ol:jeto no sólo la
declaración judicial de nulidad de las decisiones de la Administración
Pública contrarias al ordenamiento jurídico) sino también el
restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente
perturbadas por dicha
administración.
El Proyecto se adscribe a las tendencias más modernas de la doctrina
del Derecho Administrativo comparado que ha defendido durante años
la necesidad de superar el denominado carácter meramente "revisor" del
proceso contencioso-administrativo) que concebía a los actos
administrativos impugnados como el verdadero
oijeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto lo que
implicaba que los jueces tenían que limitarse a enjuiciar la validez del acto
impugnado y debían hacerlo) además) bqjo la pauta previamente
establecida en la vía administrativa como si se tratase de un mero
recurso de revisión contra una resolución. El error e instificiencia de
la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que el proceso
contencioso administrativo sea concebido como una segunda instancia
simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa) lo
que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la
juridicidad de la actividad administrativa.

473
 El Proyecto, en consonancia con la doctrina senalada) configura el
contencioso-administrativo como un Proceso destinado a garantizar la
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos frente a las actuaciones de la Administración Pública) en el que
el oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y
tribunales ("la pretensión ''), y en el que el papel del acto
administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de
procedibilidad no pudiendo condicionar este último el ámbito de la
potestad judicial.

COMISIÓN DESIGNADA POR R.M. 174-2000-]US.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY
QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON
FECHA 05 DE JULIO DE 2001.

1. Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del

proceso contencioso administrativo. El proceso administrativo como
proceso jurisdiccional.
Nuestro sistema jurídico adopta espedficamente el concepto de
"unidad y exclusividad de la función jurisdiccional", toda vez que
conforme a nuestra Constitución Política, la función jurisdiccional es de
tentada exclusivamente por el Poder Judicial (artículo 138° de la
Constitución Política del Perú).
Atendiendo a dicha configuración normativa, es que en el ordenamiento
jurídico peruano no puede afirmarse la existencia de una "jurisdicción
contencioso-administrativa" o una "jurisdicción administrativa" distinta al

474
Poder Judiciall, sino que, debe quedar suficientemente esclarecido que el
Estado detenta única y exclusivamente la función jurisdiccional, entendida
como un poder-deber del Estado en orden a resolver los conflictos o
incertidumbres jurídicas con vocación definitiva y mediante la imposición
de pronunciamientos obligatorios para las partes. Esta función por mandato
expreso constitucional (con excepción de la jurisdicción arbitral y la
jurisdicción militar), es ejercida por los diversos órganos jurisdiccionales
del Poder Judicial, organizados en una pluridad de órdenes jurisdiccionales
especializados y organizados por materias (como el civil, el penal, el
laboral, o el mismo contencioso-administrativo).
Precisamente, a partir de la configuración legal de nuestro sistema jurídico,
existe en el mismo, espedficamente a partir de la entrada en vigencia de la
LPCA, un orden jurisdiccional especializado en la materia "contencioso-
administrativa", el mismo que a partir de la regulación contenida en el
artículo 30 LPCA2, genera una vis atractiva a conocer de todos los
procesos en los que se discutan pretensiones relativas a una actuación de la
Administración Pública sujeta al derecho administrativo, o de pretensiones
de lesividad relativas a la declaración de nulidad en sede judicial de actos
administrativos que repudien al interés público.
De otro lado, en segundo lugar, es preciso afirmar de manera expresa que la
idea del proceso contencioso-administrativo como un mero instituto
procesal destinado "a la impugnación de actos o resoluciones
administrativas", como resulta de la legislación preexistente a la LPCA, ha
decaído totalmente con la nueva concepción subjetiva del proceso
contencioso administrativo concebido como un legítimo y acabado
proceso jurisdiccional, es decir, como un instrumento de sati,ifacción
procesal de los derechos suijetivos e intereses legítimos de los particulares.
Por dicho motivo, la concepción del proceso contencioso-administrativo
como un "proceso hecho a un acto" cede su protagonismo en la

475
configuración constitucional y legal de dicho proceso, en función a la
amplitud que el derecho al debido proceso, en su faz de derecho a la tutela
judicial efectiva, ha consagrado para evitar cualquier supuesto de
indefensión de los particulares frente a la ~ctuación de las
Administraciones Públicas.
De esta manera se logra que cualquier tipo de actuación u omisión de la
Administración Pública sea sometida a un completo control jurisdiccional,
el mismo que no dejará resquicio alguno para la producción de estados de
indefensión o de imposibilidad de tutelar las pretensiones de los
particulares frente a la actuación de la Administración Pública. En tal
sentido, se manifiesta la prevalencia de la pretensión procesal
administrativa como objeto del proceso administrativo, a fin de desterrar
por completo aquella postura del contencioso-administrativo "objetivo", y
complementarla necesariamente con la faz o aspecto subjetivo del
contencioso-administrativo, puesto que el proceso contencioso-
administrativo es un instrumento de sati,ifacción de pretensiones de los
particulares deducidas con relación a cualquier actuación de la
administración
pública.
Asimismo, no debe dejarse de lado que la tutela judicial efectiva,
consagrada en nuestro ordenamiento constitucional el artículo 139.3 de
nuestra Carta Magna, constituye un derecho fundamental que se constituye
como el eje fundamental de la nueva concepción del contencioso-
administrativo, primero, mediante la afirmación del mismo como proceso
jurisdiccional, y segundo, mediante la incidencia en la superación del
objeto del contencioso administrativo del acto administrativo, al
enjuiciamiento de las pretensiones de los particulares deducidas en relación
a una actuación de la administración pública. De esta manera, la judicatura
tiene impuesto el deber de controlar plenamente la actuación

476
administrativa, sin dejar resquicio alguno fuera de la universalidad del
control jurisdiccional que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, el particular nunca deberá ver desestimadas sus pretensiones, puesto
que se acepta, a partir del derecho fundamental a la tutela judicial, que no
pueden haber limitaciones al derecho de acceso a la justicia, al control
jurisdiccional de lo actuado por la administración.
Los poderes del juez, entonces, no se limitan a una mera revisión de
formalidades o de comprobación de la existencia o no de vicios nulificantes
en el ámbito del procedimiento administrativo previo a la producción de
actos, ni tampoco se limita a la revisión del contenido del acto. Los poderes
del juez en lo contencioso-administrativo deben ser entendidos como
plenos y similares a los de cualquier juez de otro orden jurisdiccional. El
proceso contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional no tiene
otros límites que los que sean comunes a todo los tipos de procesos (respeto
del principio dispositivo o nemo iudex sine actione, respeto de la voluntad
de las partes como impulso del proceso, entre otros rasgos que atenúan la
oficialidad en los procesos jurisdiccionales) .
En función a lo expuesto, no cabe duda que el proceso contencioso-
administrativo debe ser entendido en su recto sentido y atendiendo sobre
todo a su doble configuración: una de tipo objetivo, destinada a realizar el
control de legalidad de las actuaciones y omisiones de la Administración
Pública, y de otro lado, su finalidad subjetiva, destinada a constituir un
instrumento de satisfacción de las pretensiones procesales incoadas por los
particulares contra una actuación u omisión de la Administración Pública
en su actuación sujeta al Derecho Administrativo. De esta manera, el
"contencioso-administrativo" resulta tener una naturaleza plenamente
procesal, con rasgos comunes al resto de los procesos jurisdiccionales,
aunque también con rasgos distintivos derivados del enjuiciamiento de una

477
actuación administrativa previa a la existencia de un proceso
jurisdicCional.
La teoría general del proceso contencioso-administrativo, necesariamente
deberá fundarse en los postulados de la teoría general del proceso, puesto
que no existen diferencias de grado o mayores entre el proceso
contencioso-administrativo y el resto de procesos existentes en el orden
jurisdiccional3. Los conceptos de proceso, relación jurídico-procesal,
derecho de acción, derecho de defensa o contradicción, pretensión,
excepciones, las etapas procesales y demás son de plena aplicación al
proceso contencioso-administrativo. Sin embargo en ocasiones, esta
vinculación al tronco común de la teoría general del proceso, deberá diferir
para el caso del proceso contencioso-administrativo, en algunos aspectos de
las teorías generales que sustentan el proceso como categoría jurídica, en
función a la peculiar posición de la Administración Pública como
demandada y porque a veces se requiere de una actuación administrativa
previa a la postulación de una pretensión procesal administrativa.

En los capítulos anteriores, hemos ya determinado que

constitucionalmente, la regulación del proceso contencioso-administrativo
se encuentra parametrada por los términos del artículo 1480 de la
Constitución, el mismo que establece que "Las resoluciones administrativas
que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contenciosoadministrativa". Alguna doctrina ha pretendido entender a
partir de este precepto, que la propia Constitución ha predeterminado la
configuración del proceso contencioso-administrativo como un proceso
revisor o "impugnatorio" con respecto exclusivamente a las resoluciones
administrativas, esto es, a cualquier tipo de acto administrativo de carácter
resolutorio, y por ello definen al proceso contencioso-administrativo como
un instrumento de impugnación de actos o resoluciones administrativas4.

478
Sin embargo, la perspectiva de basar el fundamento constitucional del
proceso contencioso-administrativo exclusivamente en el artículo 1480 de
la Constitución Política del Estado, es insuficiente, en la medida que se
deja de lado la finalidad esencial del proceso contenciosoadministrativo
cual es la de constituir un instrumento jurisdiccional específico destinado a
tutelar las pretensiones de los particulares frente a la Administración
Pública. En todo caso, la. lectura constitucional del proceso contencioso-
administrativo, no debe ser efectuada específicamente desde el artículo
1480 de la Constitución, sino que debe basarse fundamentalmente a partir
del numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución, norma que establece el
derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva y al debido
procesos.

Precisamente, es el dereého a la tutela jurisdiccional efectiva, el que

determina los parámetros del proceso contencioso-administrativo como
instrumento de tutela de las pretensiones de los particulares deducidas
frente a la Administración Pública6. En función a ello, es que el punto de
partida para el análisis del proceso contencioso-administrativo, debe ser
considerar que el mismo no es una "instancia de revisión de legalidad", una
"instancia casatoria", o expresiones similares, síntomas de un período
histórico del contencioso-administrativo. Dichas expresiones son síntomas
de un anacronismo ahora injustificable en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo. A nuestro entender, el proceso contencioso-
administrativo no es un "recurso", sino que se constituye como un auténtico
y pleno proceso jurisdiccional, un proceso entre partes, destinado a la tutela
de pretensiones procesales administrativas 7.
Para afirmar el carácter indiscutible de las afirmaciones enunciadas, es
necesario acudir a lo señalado hace ya medio siglo por los profesores Jesús
GONZALEZ PEREZ y Manuel BALLBE, en la Exposición de Motivos de

479
la admirable Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España
de 1956:
"La Lry conserva una terminología, como la de recurso contencioso-
adminis
trativo, que, pese a lasfundadas oijeciones de que ha sido oijeto, es la
tradicional y comúnmente admitida, al mismo tiempo que sirve para poner
de manijiesto la necesidad de que antes de acudir a la Jurisdicción
contencioso-administrativa exista un acto administrativo. Claro está que
esto no signijica que se hqya querido concebir, la Jurisdicción contencioso-
administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se
sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cl!Ya misión es examinar
las pretensiones que deduzca la actor a por razón de un acto administrativo.
La Jurisdicción contencioso-administrativa es, por tanto, revisora en cuanto
requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que
ello signifique - dicho sea a título enunciativo - que sea impertinente la
prueba, a
pesar de que no exista coriformidad en los hechos de la demanda, ni que
sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no hqya
sido previamente expuesto ante la Administración. Elproceso ante la
Jurisdicción contenciosoadministrativa no es una casación, sino,
proPiamente, una primera instancia jurisdiccional':
Los referidos maestros españoles, incidieron ya en la necesidad de dejar de
lado la visión del proceso contencioso-administrativo como una instancia
de revisión de legalidad, una instancia meramente nomof1láctica, al estilo
de los recursos de casación. En nuestro país, a partir de la Constitución y a
partir de la LPCA, el proceso contenciosoadministrativo es un proceso
entre partes cuyo objeto es la pretensión que una persona deduce frente a
una entidad de la Administración Pública en razón a una actuación
realizada por esta última. Y nada más.

480
2. El proceso contencioso administrativo como instrumento para la
satisfacción de las pretensiones de los administrados frente a la
Administración pública.
El rol instrumental que la teoría general del proceso le asigna a
dicho instituto jurídico, constituye necesariamente un dato esencial para la
afIrmación del proceso contencioso administrativo subjetivo como un
elemento de satisfacción de las pretensiones formuladas por particulares en
relación a la actuación de la Administración Pública. El proceso, así, es un
instrumento de satisfacción de pretensiones, tal como lo afIrmara de
manera temprana GUASP, y en dicha medida, es un medio para encauzar el
contenido concreto del abstracto derecho de acción como integrante del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el proceso contencioso-administrativo, como tantas veces
se ha afIrmado y se afIrmará en el presente trabajo, no es una instancia
casatoria, nomoftláctica, de mera revisión de formalidades, o de una
comprobación del ajuste de la actuación. administrativa previa a los
imperativos de la legalidad. Los poderes del juez (en su ámbito de
competencia civil, penal, laboral o contencioso-administrativa), son de tal
entidad que permiten acoger todo tipo de pretensiones posibles Contra la
Administración Pública, someterlas a juicio y al fInal decidir, acogiéndolas,
rechazándolas, o hasta inclusive dictando pronunciamientos sustitutorios de
la actividad administrativa (cuando ello sea posible).
El proceso contencioso-administrativo, tiene como objeto ao que le hace
común a toda la cJases de procesos judiciales), una pretensión incoada por
un administrado que invoca una lesión en sus derechos subjetivos o
intereses legítimos, lesión subjetiva que le ha sido conferida por una
actuación administrativa expresa ilegítima (formal o material) o bien por
una situación de inactividad formal o material de un órgano administrativo.
El esquema del proceso contencioso-administrativo, así, sería el siguiente:

481
 Juez
~ ~
Administrado Administración
(pretensor) (pretendida)

La pretensión es dirigida por el administrado afectado en sus derechos o

intereses legítimos, por una actuación u omisión administrativa, frente a
otra persona, esto es, la Administración Pública, la que se convierte en
sujeto pasivo de la pretensión así incoada. Cabe recordar sobre este punto
que, la pretensión, según recuerda GONZALEZ PEREZ, no se interpone
"contra" una persona, sino frente a una persona o sujeto distinto del
pretensor, la que se convierte en sujeto pasivo o destinatario de la
pretensión planteada. La pretensión, de otro lado, se dirige al Juez
competente, el mismo que (en uso de su potestad jurisdiccional) decidirá
respecto de su admisión o no a proceso, con lo cual, el juez específicamente
decidirá si se inicia o no el proceso contencioso-administrativo pertinente,
el que servirá de vehículo de transmisión de la formulación de las
pretensiones procesales, desde su primera formulación, hasta la decisión
final, que eventualmente podrá ser inhibitorio, o de lo contrario, podrá
culminar. en una efectiva sentencia que decida respecto de las pretensiones
incoadas, ya sea acogiéndolas o desestimándolas.
El centro de gravitación del proceso contencioso-administrativo, en nuestro
sistema jurídico entonces será la pretensión procesal, pero específicamente
la pretensión procesal administrativa. GONZALEZ PEREZ, ha delimitado
específicamente este último concepto, refiriendo que dentro de la
concepción macro de la pretensión procesal, hay un espacio para la
configuración de la pretensión procesal administrativa, entendida esta

482
última como una pretensión procesal específica que se configura a partir de
la existencia de una actuación (acción u omisión) de la Administración
Pública que se encuentre sometida al Derecho Administrativo. Así,
GONZALEZ PEREZ, señala que "En definitiva, lo que realmente califica
la pretensión
procesal administrativa es su fundamento: la actuación que se pide al
órgano jurisdiccional está fundada en Derecho Administrativo. Es el
Derecho Adminis trativo el que delimita el proceso"8.
En estricto, el "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa
impugnable" como elemento del objeto del proceso contencioso-
administrativo, deberá tratarse de una actuación sometida al Derecho
Administrativo. Por exclusión entonces, la actuación de las
Administraciones Públicas sujeta al Derecho privado, no es susceptible de
ser juzgada a través del proceso contencioso-administrativo, sino que en
estos casos, los órganos del orden jurisdiccional civil, laboral u otros, serán
los encargados de juzgar las pretensiones procesales que provengan de la
actuación administrativa sujeta al Derecho privado, a través de las normas
del Código Procesal Civil, o de la Ley Procesal del Trabajo, según sea el
caso.
Por último, es necesario reparar en que el proceso constituirá siempre un
instrumento de tutela: siempre tendrá un carácter eminentemente tutelar de
las situaciones jurídicas materiales conculcadas. En función a esta idea,
resalta la prevalencia del rol instrumental del proceso, de su finalidad que
no es otra que servir de medio para la defensa de las situaciones jurídicas
de los particulares, y específicamente para el campo de lo contencioso-
administrativo, el proceso sirve como medio de defensa de las situaciones
jurídicas afectadas por una
actuación u omisión administrativa sometida al Derecho Administrativo. El
fin último del proceso contencioso-administrativo será entonces, la tutela

483
de las situaciones materiales perjudicadas o afectadas por una actuación
administrativa sometida al Derecho Administrativo. Tal es la trascendencia
de la pretensión procesal administrativa como objeto del proceso, y por ello
emprenderemos la tarea, para esta investigación, de dilucidar las
consecuencias que se derivan de la consideración del objeto del proceso
contencioso-administrativo en la LPCA.
3. La configuración de la pretensión procesal como objeto del proceso
contencioso administrativo.
Una vez determinadas las variables relativas a la incontrastable
naturaleza jurisdiccional del proceso contencioso-administrativo, y señalar
la radical importancia que tiene en la configuración del proceso
contencioso-administrativo, tiene la pretensión procesal, es necesario
definir cuál es el concepto de pretensión procesal que tomamos a efectos
del presente trabajo. Para ello, partiremos del concepto de pretensión
establécido hace ya tiempo por el profesor español, Jaume GUASP. Este
ilustre maestro español, hace más de medio siglo, siguiendo las enseñanzas
del profesor GOLSCHMIDT, centró el debate procesal ya no en la
definición del derecho de acción, habida cuenta el acuerdo sobre sus límites
y contenido, sino, propuso el centro de análisis de la ciencia procesal en la
denominada pretensión procesal, verdadero objeto del proceso, y elemento
de gravitación a partir del cual giran todas las instituciones procesales.

3. La pretensión procesal.

3.1.1 Concepto.

La pretensión según Jaime GUASP "es una declaración de voluntad por la

cual una persona reclama de otra ante un tercero supraordinado a ambas, un

484
bien de la vida, formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es
acotada o delimitada según los acontecimientos de hecho que expresamente
se senalan"9.

Específicamente, la pretensión viene a ser el centro del proceso, la materia

que delimita el contenido propio del proceso. Es por ello que es necesario
efectuar algunas distinciones previas de figuras calificadas como afines al
concepto de objeto del proceso.
En primer lugar, es necesario distinguir el objeto, de la finalidad del
proceso. Conforme a la más calificada doctrina que nos informa sobre
aspectos procesales en nuestro país, la finalidad del proceso se encuentra
plasmada en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
norma que establece en su primer párrafo que "El Juez deberá atender a que
la finalidad concreta del proceso es resolver un coiflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
ifectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la
paz
social en justicia". Los fines; o la finalidad del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica, sea en el orden procesal civil, penal, constitucional, laboral, de
familia o en lo contencioso-administrativo, fines concretos, que realizados
en todos y cada uno de los procesos que se siguen a diario entre los miles
de justiciables en nuestro país, tienen como finalidad última lograr la paz
social en justicia, tan anhelada en un país de enormes desigualdades como
el nuestr01o.
De otro lado, la pretensión debe ser claramente diferenciada de figuras que
por mucho tiempo han sido consideradas como análogas, tal como lo han
sido el concepto de derecho de acción (o acción, simplemente) o la
demanda, sobre todo a partir del famoso retruécano de REDENTI, quien

485
señalaba "Con la acción, se propone al Juez la acción y él dirá en la
sentencia si hay acción"11, el mismo que se lee modernamente como "Con
la demanda se propone al Juez la pretensión y él dirá en la sentencia si es
que ésta procede".

Hay que distinguir entonces, pretensión, de acción y demanda. El derecho

de acción, como lo establece calificada doctrina, es un "derecho subjetivo
público, abstracto, autónomo, de que goza toda persona física o jurídica
para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional"12, y como tal, en
realidad constituye un derecho fundamental,

entendido rectamente como un derecho a acceder a la tutela jurisdiccional

efectiva, a fIn de que los jueces evalúeh las pretensiones planteadas por los
justiciables. De otro lado, hay que diferenciar a la pretensión de la
demanda, acto procesal formal de inicio del proceso, en el cual se ejerce
concretamente el derecho de acción y se plasman las pretensiones. La
demanda o libelo es un instrumento, continente de las pretensiones, y a
través del cual se concreta en físico el ejercicio del derecho de acción 13.
Aún, hay que distinguir entre pretensión procesal y pretensión material.
Esta última es una exigencia material y concreta respecto de otra persona,
es decir, cuando se tiene un interés con respecto a un bien de la vida (cosa,
derecho, intangible), y dicho interés es resistido por otra. Esta aptitud que
nos proporciona el Derecho para exigir la satisfacción debida de dicho
interés, es denominada pretensión material. Pero la pretensión material
opera en el plano de las relaciones jurídicas bilaterales o en todo caso, sólo
opera entre los sujetos de tal relación jurídica, a través de los mecanismos
de la tutela material de los derechos. Cuando el afectado por el
incumplimiento del otro sujeto de la relación se dirige al juez mediante una
declaración de voluntad, a fIn de reclamarle una petición frente a otra

486
persona con respecto a su interés insatisfecho, estamos frente a la
manifestación procesal de la pretensión, es decir, la pretensión procesal.
En rigor, la pretensión procesal es una de las instituciones básicas del
derecho procesal, y del proceso. Si bien es cierto que la acción o el derecho
de acción es el elemento percutor del proceso, o es el derecho instrumental
que posibilita el acceso a la tutela, la pretensión, es el instrumento concreto,
es la concreción de la acción en declaración de voluntad, es el acto más
importante del proceso. Por ello, el concepto de pretensión procesal es
determinado como el objeto del proceso, esto es, el elemento cetltral del
mismo, el contenido del proceso es la pretensión procesal. A partir de la
pretensión pues, se defInen los alcances, de instituciones tales como la cosa
juzgada, la acumulación, la desacumulación, la litispendencia, la ejecución
de las sentencias, la congruencia de la sentencia misma, entre tantos
institutos procesales que son definidos en función de las pretensiones
planteadas por los justiciables.
3.1.2 Características de la definición de pretensión procesal.
Una vez definida claramente la pretensión como una declaración
de voluntad por la que se 'solicita una actuación de un órgano jurisdiccional
frente a persona determinada y distinta del autor de tal declaración 14, es
preciso señalar cuáles son los elementos de la definición propuesta.
a) La pretensión es una declaración de voluntad, no una manifestación de
conocimiento o de deseo, debido a que en la pretensión se expone lo que un
sujeto quiere y no lo que sabe o siente. Pero ello no debe implicar que la
pretensión suponga un negocio jurídico, sino que, por el contrario,
constituye un acto jurídico procesal, o una declaración de voluntad que con
relevancia jurídica se afirma a fin de constituir una relación jurídica
procesal.
b) A través de la pretensión, se reclama una cierta actuación del órgano
jurisdiccional, se pretende que el órgano jurisdiccional sustancie un

487
proceso con la finalidad de que se emita un juicio o un acto del juez que
decida con respecto a las pretensiones planteadas. A través de la pretensión
pues, se trata de que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento que
otorgue satisfacción o tutela procesal al pretendiente, sea estimando o
desestimando sus peticiones concretas.
c) Finalmente, a entender de GUASP, es indispensable que la pretensión se
dirija siempre frente a persona determinada y distinta del autor de la
petición, puesto que se trata de que se configure un conflicto o relación
jurídico procesal entre dos "partes" o dos sujetos de derecho
individualizados que afirmen sus posiciones con respecto al objeto litigioso
o el bien de la vida cuya titularidad específica se dilucidará a través del
proceso.
3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de pretensión:
La pretensión tiene elementos subjetivos y objetivos que circunscri
ben su ámbito de actuación y desarrollo al interior del proceso. Estos son
los siguientes:
a) Elementos subjetivos:
a.1) El órgano jurisdiccional: El Juez u órgano jurisdiccional es el
destinatario o receptor de la pretensión procesal. La pretensión,
precisamente se dirige al Juez, con la finalidad de que éste la califique, la
admita y constituya la relación jurídico-procesal mediante la convocatoria
al proceso del sujeto pretendido o sujeto pasivo de la pretensión. El Juez es
quien califica las pretensiones y encauza el proceso de acuerdo a los
términos de lo pretendido por las partes. Este órgano jurisdiccional,
naturalmente debe estar investido de la competencia suficiente para poder
administrar justicia en este caso concreto, lo cual se determina a través de
las reglas de competencia establecidas en las leyes correspondientes.
a.2) Sujeto activo: El sujeto activo de la pretensión o pretensor, es aquél
que dirige la pretensión procesal al Juez a efectos de que le brinde tutela

488
jurisdiccional efectiva con relación a un concreto bien de la vida, derecho o
interés que no le ha sido proporcionado por otro sujeto, denominado
pretendido o el sujeto pasivo o destinatario de la pretensión. Debe tener
legitimación procesal activa Qegitimación para obrar activa), demostrar
interés para obrar y finalmente, su libelo o demanda debe cumplir con los
requisitos establecidos para tal efecto por las leyes procesales
correspondientes.
a.3) Sujeto pasivo: Es el sujeto frente al cual se ha formulado una
pretensión procesal específica. En concreto, es aquella persona que se niega
a subordinar su propio interés, frente al de otra persona, resistiéndose a
satisfacer materialmente dicho interés, por lo cual necesariamente se
integra en una relación jurídico procesal a efectos de que un tercero
imparcial, decida imparcialmente a quien le corresponde la titularidad de
un bien de la vida específico y concreto (derecho, interés legítimo,
intangible, expectativa, etc.).

b) Elementos objetivos:
El único elemento objetivo de la pretensión es el concreto bien de la vida
sobre la cual re cae la petición específica o petitum de la pretensión. La
expresión "bien de la vida", ha sido acuñada por GUASP, y señala
específicamente cual es el objeto de la pretensión. Un bien de la vida puede
ser un derecho, un interés, un intangible, una expectativa, una declaración
de certeza, una obligación, en realidad cualquier "bien" o "titularidad"
protegida por el Derecho. Si estamos frente a "algo" que merece una tutela
del Derecho, nos hallaremos frente a lo que GUASP tan acertadamente
definió como "bien de la vida" y por ende, estaremos frente a un espacio
objetivo o de contenido de la pretensión. La pretensión contiene una
petición, y el contenido concreto.tu objetivo de esta petición es un bien de
la vida, protegido y tutelado por el Derecho.

489
3.1.4 Requisitos de la pretensión:
Como todo acto procesal, la pretensión está sometida a requisitos
específicos, desarrollados por el ordenamiento a fin de garantizar la
institución de una relación jurídico procesal válida, y así posibilitar que el
Juez pueda pronunciarse respecto de las pretensiones así propuestas.
Estos requisitos, son conocidos corrientemente como los "presupuestos
procesales" y las "condiciones de la acción". Estas instituciones procesales
han sido pacíficamente definidas en la práctica y la teoría procesal, y
revelan dos conceptos que deben ser necesariamente diferenciados.
En primer lugar, los presupuestos procesales, son los requisitos esenciales
para la existencia de una relación jurídico procesal válida. En doctrina se
reconocen tres requisitos procesales: la competencia del órgano
jurisdiccional, la capacidad procesal de las partes procesales, y el
cumplimiento de los requisitos de la demanda o de los requisitos formales
de los escritos presentados al proceso.
De otro lado, las condiciones de la acción, son aquellos requisitos
procesales que permiten al Juez expedir un pronunciamiento válido sobre el
fondo. Modernamente se entiende que existen dos condiciones de la acción,
la denominada legitimatio ad causam o legitimación para obrar, y el interés
para obrar.

Tanto los presupuestos procesales como las condiciones de la acción se

constituyen en elementos esenciales para la validez de la relación jurídico
procesal y la posibilidad de que el juez emita un pronunciamiento válido
sobre el fondo, o expida sentencia con respecto a las pretensiones
deducidas por las partes. Pero tales elementos tienen también una ligazón
específica con la pretensión como instituto procesal. Así, en lo que respecta
a los presupuestos procesales, tenemos que la competencia, es un requisito
que atañe al elemento subjetivo de la pretensión, específicamente al órgano

490
jurisdiccional. De otro lado, la capacidad procesal atañe también al
elemento subjetivo de la pretensión, puesto que alude tanto al sujeto pasivo
como al sujeto activo de la pretensión procesal. De la misma manera, los
requisitos de la demanda o formalidades propias de expresión de los
escritos y documentos procesales se encuentran íntimamente relacionados
al elemento objetivo de la pretensión, es decir, a la expresión del petitum u
objeto inmediato de la pretensión.
De la misma forma, la legitimación para obrar y el interés para obrar, como
condiciones de la acción, constituyen elementos íntimamente relacionados
con la pretensión, en la medida que se relacionan con los elementos
subjetivos de la pretensión. De un lado, la legitimación para obrar
constituye aquella relación de identidad lógica existente entre las personas
que participan en la relación jurídica sustancial (en el ámbito de la
pretensión material), y las personas que integran la relación jurídica
procesal (ya en el ámbito de ejercicio de la pretensión procesal). Por tal
motivo, el elemento subjetivo de la pretensión se encuentra íntimamente
relacionado con la legitimación para obrar, y en buena cuenta el Juez
solamente podrá emitir un pronunciamiento válido sobre "el fondo" del
asunto puesto a su conocimiento, o dicho de otra manera, solamente el Juez
podrá pronunciarse con respecto a las pretensiones puestas a su
conocimiento, cuando exista legitimación para obrar (activa y pasiva) en el
elemento subjetivo de la pretensión.
Finalmente, el interés para obrar, constituye un elemento discutido en
doctrina con relación a su pertinencia en el ámbito procesal. Se dice que
hay interés para obrar" cuando la persona ha agotado los medios
para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea
recurrir al órgano jurisdicciona!,15. En buena cuenta, alguien tiene interés
para obrar, cuando no tiene otro medio para satisfacer su pretensión
material que recurrir al proceso. Sin embargo, esta concepción del interés

491
para obrar choca con el ámbito específico del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, para cuyo ejercicio no basta agotar medio alguno,
sino solamente tener una necesidad concreta de tutela jurisdiccional. Dicha
necesidad puede demostrarse válidamente sin tener que recurrir al
artificioso concepto del interés para obrar, aunque nuestro Código Procesal
Civil lo contempla como una condición de la acción específica, en el
artículo IV de su Título Preliminar.
3.2 Contenido de la pretensión procesal:
Dos son los elementos de la pretensión procesal. De un lado, existe el
petitum o petitorio, que responde a la figura del objeto inmediato de la
pretensión, y cuyo concepto implica aquello que efectivamente se solicita
en sede judicial, es decir, la petición que se plantea con respecto a un
determinado bien de la vida, y que se dirige frente al Juez; y, de otro lado,
la causa petendi, o la causa de pedir, que en buena cuenta, vienen a ser los
fundamentos de hecho y de derecho sobre la cual se sustenta la petición
planteada por el actorl6. Sin embargo, en el ámbito específico del proceso
contencioso-administrativo se señala la existencia de un tercer elemento,
que sirve de fundamento o base a la causa petendi, elemento que no es otro
que la denominada "actuación impugnable", es decir, la actuación sometida
al Derecho Administrativo que ha generado el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurídica a ser resulta mediante el proceso contencioso-
administrativo.

3.2.1 El petitum u objeto de la pretensión.

El petitum o petitorio, es la concreta expresión de la tutela que se pide al

órgano jurisdiccional. El profesor ASCENCIO MELLADO, define al
petitum, petición o petitorio, como '~..la solicitud de la consecuencia

492
jurídica pretendida. Es siempre una pretensión de contenido jurídico} esto
es}
fundamentada en una norma jurídica que autoriza la qfirmación
manifestada. Es el elemento esencial de la pretensión y lo que da vida a la
misma. N o se entendería ni podría existir un proceso entre partes sin una
solicitud expresa. Los hechos y normas sin petición en el seno de un
proceso cl!Ya finalidad es la de aplicar el derecho al caso concreto}
carecen de sentido"17.
De otro lado, conviene tener presente que si bien es cierto que el
petitum es definido como el objeto de la pretensión, es necesario
puntualizar que esta condición de "objeto de la pretensión", implica que el
petitum se estructura de una manera bifronte, en la medida que contiene
tanto el denominado objeto mediato como el objeto inmediato de la
pretensión.
El oijeto inmediato} viene constituido por la concreta pretensión jurídica
dirigida al juzgador, pudiendo ser la misma de naturaleza declarativa,
constitutiva o de condena; ejecutiva o de ejecución; por último, cautelar18.
En la medida que el objeto inmediato constituye una petición, su
configuración estará íntimamente relacionada con aquello que la doctrina
alemana denomina Rechtsbedüifnis, es decir, la necesidad de protección
jurídica concreta y actual que requiere el sujeto para determinar la
pretensión.
De otro lado, el oijeto mediato de la pretensión viene a ser aquel concreto y
específico bien de la vida (derecho, interés o bien jurídicamente protegido),
el cual se pretende obtener a través de la concreta petición de tutela
jurídica. Precisamente, el objeto mediato o el "bien de la vida" constituye el
contenido concreto de toda pretensión procesal. En efecto, para amparar la
petición de tutela el juzgador necesariamente deberá considerar la
existencia de un concreto bien jurídico amenazado o conculcado por una

493
actuación administrativa específica. Sólo en la medida en que el juzgador
aprecie la correlación existente entre la necesidad de protección jurídica y
el bien de la vida en que consiste el objeto mediato de la pretensión, se
podrá dictaminar un fallo estimatorio o que brinde tutela procesal al
peticionante, en concreta, poder afirmar la protección del ordenamiento
jurídico para un bien específico cuya tutela alega el particular frente a la
Administración.
De esta manera, en el caso de las pretensiones de condena, el objeto
mediato está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide
actuación jurisdiccional. En el caso de las prentensiones declarativas y
constitutivas, el objeto mediato es la situación o relación jurídica respecto
de la cual debe caer la tutela jurisdiccionaP9.
3.2.2 La causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho).
El otro elemento que conforma la pretensión procesal es la causa
petendi, que se encuentra integrada por los fundamentos de hecho y de
derecho que sirven de sustento a la pretensión2O.
Para el caso particular de la prentensión procesal administrativa, resulta de
capital importancia determinar adecuadamente la causa petendi. La
pretensión procesal no solamente está constituida por una petición jurídica
relativa a un bien protegido por el ordenamiento. Es necesario atender a un
sustento o fundamento que trasciende a la pretensión.
La causa petendi está constituída por los denominados fundamentos de
hecho y fundamentos de derecho. En primer lugar, a los denominados
"fundamentos de hecho" debe llamárseles "hechos jurídicamente
relevantes". Esto es así debido a que los hechos o fundamentos fácticos de
la pretensión deben tener relevancia jurídica. Precisamente, estos
fundamentos de hecho necesariamente deben estar relacionados con una de
las actuaciones comprendidas en el catálogo del Artículo 4° de la LPCA.
Esto último, por cuanto el denominado "conflicto administrativo"21 surge a

494
causa de la existencia de hechos jurídicamente relevantes motivados por la
concreción de una actuación administrativa catalogada como "impugnable".

En consecuencia, los hechos jurídicamente relevantes constituyen la base

objetiva que debe ser alegada por el pretensor, en orden a determinar la
existencia de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica con
relación a una actuación u omisión administrativa. Por ende, los
fundamentos de hecho de la pretensión necesariamente van ligados a las
actuaciones impugnables. Estos hechos deben narrar la concreta afectación
o amenaza que se cierne sobre los derechos o intereses de aquel sujeto
necesitado de protección jurídica. De otro lado, la narración de estos
hechos delimita el espacio del propio conflicto, puesto que no es lo mismo
alegar la existencia de causas de nulidad de un acto administrativo o, por el
contrario, alegar que se está sufriendo un daño ocasionado por una
actuación material que carece de título que legitime su realización. El
conflicto o la incertidumbre, pues, quedarán delimitados en función a los
fundamentos de hecho que el pretensor invoque como fundamento de su
petición jurídica.

El otro elemento asociado a la causa petendi, es el denominado fundamento

de derecho o fundamentación jurídica del petitorio. Es necesario anotar que
para algunos autores, tales fundamentos no integran la pretensión, o en todo
caso no deberían integrarla, puesto que el juez en el uso de sus facultades
de iura novit curia, integra o suple la falta de fundamentación jurídica del
pretensor22. Sin embargo, nosotros consideramos que los fundamentos de
derecho deben ser correctamente entendidos como el aspecto de la
denominada "relevancia jurídica de los hechos", aspecto este último que no
puede ser suplido por el juzgador, sino que debe ser definitivamente
expresado por el peticionante, constituyendo casi un requisito de "seriedad

495
jurídica", necesario para determinar la efectiva prestación de la tutela
solicitada mediante la pretensión procesal.

3.3 La pretensión procesal administrativa. Su estructura.

Luego de haber analizado los aspectos propios de la teoría de la pretensión

procesal, es necesario delimitar que entendemos que concretamente,
conforme lo establece la propia LPCA, el objeto del proceso contencioso-
administrativo es la pretensión procesal. Pero, como ha hecho GONZALEZ
PEREZ en España, es necesario delimitar previamente el concepto de la
pretensión procesal administrativa como el objeto específico del proceso
contencioso-administrativ023.
El criterio que servirá como necesario para determinar la singularización de
la pretensión procesal administrativa frente al concepto amplio de
pretensión procesal, será el Derecho Administrativo. Este criterio se
encuentra recogido en el artículo 10 de la LPCA, cuando se señala que la
finalidad del proceso contencioso-administrativo es el
control jurídico de las actuaciones de la Administración Pública slfietas al
derecho administrativo. Criterio que inclusive se vé reforzado por la
previsión contenida en el artículo 40 de la LPCA, norma que establece que
procede la demanda [contencioso-administrativa se entiende] contra toda
actuación realizada en o/ercicio de potestades administrativas.
De esta manera, la pretensión procesal administrativa se singulariza como
aquella petición concreta de tutela jurídica dirigida por un particular
(excepcionalmente por una entidad de la Administración Pública) contra
una actuación de la Administración Pública sujeta al Derecho
Administrativo. El Derecho Administrativo es el criterio rector, en la
medida que a través. del proceso contencioso-administrativo sólo pueden

496
ser impugnadas actuaciones sf!Jetas al Derecho Administrativo. A
contrario, las actuaciones de la Administración Pública sujetas a otros
ordenamiento s, se verán excluidas del ámbito del proceso contencioso-
administrativo (p.e. un contrato de donación en el cual es parte una entidad
de la Administración Pública, una relación laboral entre un sujeto privado y
una entidad administrativa cuyo régimen laboral es el de la actividad
privada, entre otros).
El concepto de la pretensión procesal administrativa ayuda entonces a
delimitar el ámbito del proceso contencioso-administrativo en nuestro
ordenamiento: las pretensiones que se deduzcan en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo estarán delimitadas siempre por el derecho
administrativo. Cuando se trate de relaciones jurídicas de ordenamiento s
distintos al derecho administrativo serán competentes los órganos
jurisdiccionales de órdenes distintos al administrativo. El derecho
administrativo juega pues como base estructural para delimitar la
pretensión procesal: sólo pueden admitirse peticiones jurídicas sustentadas
en relaciones jurídicas sujetas al Derecho Administrativo. Fuera de éste
ámbito así delimitado, no será posible determinar la existencia de proceso
contencioso-administrativo.

4. El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA.

4.1 La existencia de una actuación (acción u omisión) administrativa como

elemento del objeto del proceso contencioso administrativo.

497
 Hemos definido ya, a lo largo de estas líneas, qué es lo que debe
entenderse por pretensión procesal, desde una perspectiva abstracta o
dogmática, para luego analizar su relevancia como objeto del proceso
contencioso administrativo.

Sin embargo, si es que se define como objeto del proceso a la pretensión,

¿por qué es que la LPCA, regula dentro del proceso a las "actuaciones
impugnable s"? ¿Es que acaso hemos pasado de un proceso "revisor de un
acto", a un proceso "revisor de actuaciones?24 ¿Cuál es la lógica de estos
preceptos? Estas son algunas de las preguntas que se pueden formular con
relación a la regulación de las denominadas "actuaciones impugnables"
dentro del proceso contencioso administrativo.

Tal como hemos hecho notar en páginas anteriores, las "formas de

actuación administrativa" aéase acto administrativo, contrato
administrativo, silencio administrativo, actuación material, inactividad
material, etc.), constituyen meros referentes o monigotes con los que se
representa la existencia de relaciones jurídicas basadas en el Derecho
Administrativo, y que se traban entre la Administración Pública y los
ciudadanos25.

Ahora bien, estas relaciones jurídico-administrativas, se constituyen, surten

sus efectos y finalmente se extinguen, luego de haber cumplido con la
función para la cual se concretaron, para la cual adquirieron relevancia
jurídica. Sin embargo, puede que estas relaciones jurídico-administrativas
adquieran otra performance, mediante la cual existiría un momento
patológico en las mismas, que genera un conflicto de intereses o una
incertidumbre jurídica. Entonces, la consecuencia jurídica de generarse un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica a raíz de una actuación

498
administrativa (sea una forma de actividad o una omisión), es que el
particular afectado por esta actuación administrativa, pueda pretender que
los órganos jurisdiccionales de la magistratura especializada en lo
contencioso-administrativos le brinden tutela con relación a esta actuación
administrativa, tutela que será definida en función a la necesidad de
protección jurídica demostrada por el pretensor.
La relevancia de la fijación de las actuaciones "impugnables" es su íntima
relación existente con el petitum u objeto de la pretensión. Sabido es que el
petitum u objeto de la pretensión, es la concreta petición de tutela que
realiza el justiciable con relación a una conducta ajena, tratando de que el
juzgador, determine la subordinación del interés ajeno al propio, en virtud
de la demostración de la titularidad de un derecho o de un interés legítimo
protegido por la norma.
Entonces, la causa petendi, como elemento concreto de la pretensión
procesal administrativa, debe estar relacionado íntimamente con la
existencia de una actuación administrativa, sea por acción o por omisión.
Pero ¿cuál es el fundamento de la petición concreta dirigida al juzgador, es
decir, qué elemento motiva la necesidad de tutela jurídica por parte del
recurrente? Específicamente, la existencia de una "actuación impugnable",
implica la existencia de un "conflicto administrativo" que constituye la base
o presupuesto del contenido concreto de la pretensión procesal
administrativa.

De esta forma, la pretensión procesal administrativa, como acto concreto de

petición de tutela jurisdiccional, tiene como base la existencia de un
"conflicto administrativo", derivado de una actuación administrativa
calificada como "impugnable". Dicho motivo, ha generado que las
actuaciones impugnable s sean catalogadas como parte del elemento
objetivo de la pretensión. Las pretensiones son siempre pedidos de tutela, y

499
esta necesidad de tutela se origina en la existencia de una actuación
administrativa (sea por actividad, sea por omisión) que constituirá la base o
presupuesto necesario que generará la formulación de una petición concreta
de tutela jurisdiccional.
Sin embargo, esta regulación de las "actuaciones impugnable s" , no puede
generar una situación de paso de un proceso revisor de actos, a un proceso
revisor de actuaciones. En concreto, la diferencia existente en un proceso
"al acto" y un proceso de tutela subjetiva, es que en el primer tipo de
proceso, las pretensiones, oposiciones y defensas se formulan en relación a
un acto administrativo, éste define la pretensión, define la conducta de las
partes, delimita el pronunciamiento del juzgador, en verdad, el acto
constituye el objeto del proces026. De otro lado, un proceso de tutela
suijetiva, reconoce a la pretensión como oijeto del proceso, mientras que
las "actuaciones impugnablesJ~ sirven de
presupuesto para la petición concreta de tutela en que consiste la
pretensión, único oijeto del proceso contencioso-administrativoZ7. Con lo
cual, se reconoce que la "actuación impugnable" sirve como base o
fundamento para delimitar cuál será la concreta necesidad de tutela que
tendrá el justiciable o particular afectado por la misma, pero nunca será
objeto del proceso.
El "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa impugnable",
viene a ser el dato objetivo de la realidad que indica la existencia de un
conflicto jurídico suscitado sobre una relación jurídico administrativa, lo
que genera para el particular, una necesidad urgente de tutela jurisdiccional
efectiva para salvaguardar sus derechos o intereses. Lo que determina el
centro u objeto litigioso del proceso es la pretensión
por la cual se solicita tutela jurisdicciona~ no así la actuación impugnable,
la misma que es la base o fundamento de la petición, puesto que determina

500
los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se
difinirá el ámbito de la necesidad de tutela jurisdiccional del administrado.
Una vez señalado todo esto, determinaremos cuál es el contenido material
de las actuaciones impugnable s reguladas por el artículo 40 de la LPCA,
cuestión que tiene ocupa el desarrollo de esta obra en considerable
extensión, puesto que de lo que se trata es de construir el cuadro completo
de actuaciones impugnables y determinar sus contornos y características
con relación a las posibles pretensiones pasibles de ser incoadas en el
proceso contencioso-administrativo.
4.2 Acción y Omisión como elementos que integran el concep
to de "actuación administrativa".
¿Qué es lo que debemos entender ahora por actuación impugnable? La
difícil tarea de concretar el contenido de las actuaciones administrativas,
implica determinar primero una perogrullada, ya afirmada varias veces en
el texto: el acto administrativo no es la única forma de manifestación de la
voluntad administrativa. Este criterio reduccionista permanece aún como
un dogma incontrastable en nuestro Derecho, el mismo que solamente
concibe la existencia del dístico materia impugnable - acto administrativo.
Sin embargo, la existencia de una diversidad de las formas de actuación,
supera con creces la intentona de configurar al acto administrativo como
elemento central y configurador del proceso contencioso-administrativo. El
acto administrativo viene a ser un presupuesto procesal, tan igual como el
concepto de inactividad administrativa o las denominadas "vías de hecho".
El acto administrativo ha perdido su relevancia ya como elemento central
del Derecho Administrativo, y ahora ha adquirido un rol distinto: su
funcionalidad radica en su papel de elemento de concreción y
estabilización de relaciones jurídicas entre la Administración Pública y los
particulares.

501
como expresión concreta de la materia propia del proceso contencioso-
administrativo. Las pretensiones se deducen en relación a una actuación
administrativa impugnable (sea cualquiera la forma de materialización de
esta "actuación", conforme al catálogo del artículo 4° de la LPCA). En tal
sentido, es preciso esclarecer primero qué se entiende por "actuación
administrativa impugnable" y luego, cúales son estas "formas" en las que
pueden manifestarse en la realidad estas actuaciones administrativas.
4.2.1 Diversidad de las formas de actuación administrativa:
Como producto del considerable aumento de la injerencia estatal
en la vida ciudadana, las formas de actuación de la Administración Pública
se han diversificado, geométricamente en función a los contenidos propios
de una Administración, no sólo interventora o de policía
(Polizeivenvaltung), sino también prestacional (Leistungvenvaltun~. De un
esquema decimonónico en el cual la doctrina reconocía a la única expresión
de la voluntad administrativa al acto administrativo, en la actualidad la
diversidad de los contenidos y formas en las cuales se expresa la actuación
administrativa nos enfrenta a un esquema por decir lo menos, complejo e
intrincado.
Dicho de otro modo, la incidencia de la actuación administrativa en la
esfera jurídica de los particulares se ha incrementado, como consecuencia
de la diversidad de modos y formas en las que la Administración establece
relaciones con los particulares. Mediante estas decisiones o actuaciones
administrativas la Administración declara, reconoce derechos, los extingue,
impone obligaciones, cargas, exacciones, resuelve conflictos, planifica,
ordena, reglamenta, etc. En suma, este cuadro de diversidad de las formas
de actuación administrativa, en cuanto la Administración actúa en forma
positiva (prestando) o negativa (limitando), convierte en una labor
sumamente dificultosa la conceptualización de las "formas" de actuación
administrativa.

502
Sin embargo, conviene no dejar de lado la problemática suscitada por la
morosidad u omisión administrativa. En este último campo, hemos pasado
de un esquema en el cual el silencio administrativo era la única "técnica de
garantía" del particular frente a la Administración, a otro en el cual se han
articulado modernas técnicas procesales destinadas a contrarrestar los
nocivos efectos de la inactividad administrativa. Hoy por hoy, no se admite
ni puede tolerarse la existencia de una "inactividad administrativa", motivo
por el cual el ordenamiento reacciona otorgándole consecuencias jurídicas
concretas a la existencia de la inactividad: la posibilidad de que el
particular articule pretensiones procesales administrativas de superación de
tal inactividad, permitiendo que el Juez en uso de sus poderes mandatarios,
ordene la superación de dicho estado de morosidad. Por ende, es necesario
determinar específicamente cuando existe "inactividad administrativa" y
cuándo puede atribuirse consecuencias jurídicas a tales situaciones.
En tal medida, resulta necesario elaborar un cuadro general de las formas
de actuación administrativa, en función a criterios objetivos que permitan
diferenciar las diferentes manifestaciones de voluntad administrativa, para
luego proceder al análisis individualizado de cada una de éstas.
A) El criterio formal de la actividad administrativa:
La perspectiva formal de la actuación administrativa incide en el aspecto
del ejercicio objetivo de potestades administrativas. De este modo, cabe
distinguir entre la actuación administrativa sometida al Derecho
administrativo (esto es, la actuación en ejercicio de potestades
administrativas), y la actuación administrativa sujeta a normas de otras
ramas del Derecho 0a administración sujeta al derecho privado). Así,
dentro de este criterio formal, puede distinguirse entre las siguientes
modalidades de actuación de la administración pública28:
Actuación realizada por la Administración sujeta al derecho administrativo:

503
En esta clasificación se hace incidencia al ejercicio de potestades
administrativas disciplinadas por el Derecho administrativo,
distinguiéndose a su vez entre dichas actuaciones, según tengan un carácter
formalizado Gurídico) o no. Este criterio, a nuestro entender, se desprende
de lo establecido por el artículo 10 de la LPAG, norma que distingue entre
los denominados actos administrativos y las actuaciones materiales de la
Administración Pública.
a) Actuación de carácter formalizado o actuación juridica: Son las
actuaciones administrativas que se emiten a través de manifestaciones
solemnes que suelen hacerse constar por escrito. Constituyen en realidad,
declaraciones intelectuales, formales, que se traducen en la emisión de una
decisión administrativa. Hablamos aquí de la figura del acto administrativo
como concepto elemental del derecho administrativo.
Estos actos pueden darse: (i) en el seno de un procedimiento
administrativo, distinguiéndose a su vez, entre los que ponen fin a dicho
procedimiento (resoluciones), y los que se producen a lo largo del mismo
con carácter interlocutorio o preparatorio de la decisión final (actos de
trámite); y, (ii) actos formalizados que se producen fuera de un
procedimiento administrativo (actos no procedimentales).
b) Actuación sin carácter formalizado o actuación material: se expresan a
través de la realización de conductas materiales de la más diversa
naturaleza. Estas actuaciones materiales, a su vez, (i) pueden tener su causa
en un acto formalizado, constituyendo la ejecución o consecuencia del
mismo (p.ej. el derribo físico de una construcción acordado por una
resolución sancionadora); y, (ii) pueden producirse sin conexión alguna con
un acto formal previo siendo la decisión y la actuación material
simultáneos (p.ej. una operación quirúrgica en un hospital público, la
detención de un delincuente en flagrante delito realizada por un policía).
Aquí se hace referencia a la actividad material o técnica de la

504
administración29, esto es, aquellos actos que no implican ninguna
modificación de situaciones jurídicas o la producción de efectos jurídicos
específicos ligados a su sola emanación.

Actuaciones administrativas sujetas materiahnente a otras ramas del

derecho:
Cuando la Administración desempeña actividades en otros ámbitos del
derecho, como el civil, el mercantil, el procesal, hablamos de actuaciones
de la Administración Pública sujetos a otros sectores o parcelas del
ordenamiento jurídico distintas del derecho administrativo. Sin duda, aquí
no se producen actos administrativos, sino que la administración concurre
como un particular más, desprovista de potestades y prerrogativas
exorbitantes propias del Derecho Administrativo. Sin embargo, surge una
problemática específica cuando estos actos de la administración pública
sujetos al derecho privado, son consecuencia o ejecución, o requieren la
previa emisión de otro acto previo que se encuentra sujeto al derecho
administrativo, como por ejemplo acontecería en el acto de emisión de una
sociedad pública mediante el otorgamiento de una Escritura Pública ante
Notario requiere previamente la adopción de un acuerdo por parte del
Gobierno que constituya dicha sociedad. Este acto previo, conectado a una
operación misma que no es de Derecho Administativo, es conocido como
un "acto separable" (por cuanto su impugnación puede hacerse ante la
jurisdicción contencioso-administrativa de modo separado de la eventual
impugnación de la operación en si misma).
B) Clasificación material o funcional de la actividad administrativa:
En función a los diferentes aspectos o planos meramente mate
riales, donde hace su acción la Administración Pública, se ha esbozado una
clasificación, tributaria, en mucho, de la formulada por Luis ]ORDANA
DE POZAS, hace más de medio siglo. El referido autor, siguiendo las ideas

505
de ZANOBINI y RANELLETTI, señala que las tres formas principales de
actuación de la Administración, con relación a la incidencia de la potestad
administrativa en la esfera jurídica del particular, son las de policía
(ordenación, intervención y limitación), de fomento (incentivo y
reconocimiento) y de servicio público (prestación)3°. Posteriormente,
gracias a los aportes de autores como GARRIDO FALLA, PARADA y
ARIÑO ORTIZ, esta clasificación ha ido incrementando, aunque las
fronteras entre cada una de ellas cada vez se encuentra más difuminada, al
todas perseguir materialmente lo mismo: concretar el imperativo de
"servicio del interés general"
que tiene la Administración Pública3!, esto es, dirigir el ejercicio de las
potestades administrativas hacia la obtención del bienestar común, de la
totalidad de los ciudadanos.
Así, se afirma que básicamente la administración ejerce las siguientes
actividades:
a) Actividad de policía o de ordenación y limitación de conductas: La
policía, en su recto sentido, no alude sino al manejo de la "res publicae", de
los asuntos del gobierno, de la administración de la "polis". Modernamente,
se entiende que la actividad administrativa de policía, tiene por objeto
ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la administración
para que la ciudadanía dirija su actuación dentro de los senderos que
garanticen el interés general32. Se manifiesta a través de normas o actos de
imperio, en cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se
trata, en puridad, del establecimiento de limitaciones, condicionamientos o
cargas, necesarios para una ordenada convivencia33.
b) Actividad de fomento: A decir de Gaspar ARIÑO, la actuación fiscal y/o
financiera, de fomento o disuasión, está integrada por aquellas medidas de
ingresos o gastos públicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la acción
económica privada, encaminando la acción de los agentes hacia la

506
producción de determinados bienes o servicios, necesarios para la
colectividad34. Modernamente, se ha entendido a esta actividad como
"dispensadora de ayudas y recompensas", puesto que por un lado, la
Administración ofrece incentivos o estímulos (dinerarios o no) para que los
particulares provean de beneficios a la colectividad, y de otro lado,
dispensa reconocimientos o actos honoríficos a los particulares que han
destacado por acciones cívicas, que trascienden a un reconocimiento
sociap5.
c) Actividad de servicio público: Siguiendo a Gaspar ARIÑO, se trata de
actividades en las que la Administración es titular, en el sentido de que la
Administración las asume como propias, y las presta al público, bien
directamente, bien por delegación (mediante fórmulas tales como la
concesión, entre otras. Tampoco estas actividades se imponen
colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a diferencia de la acción de
fomento, la Administración actúa como protagonista y responsable de la
acción, o sea, como titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo
de terceras personas36.
d) Actividad de gestión económica o actividad de producción de bienes y
servicios: Esta faceta es la denominada de actividad "empresarial" de la
administración pública. Implicaba la intervención estatal para la "dación de
bienes al mercado", mediante la participación del Estado como agente en la
actividad económica, produciendo bienes o prestando servicios en el
mercado. Se encuentra en franco retroceso, debido a las oleadas de
liberalización y de privatización de las empresas públicas otrora de
propiedad estatal.
e) Actividad normativa o reguladora: La Administración actúa aquí
mediante el poder de imposición unilateral de normas que integran el
ordenamiento jurídico administrativo: mediante la emisión de reglamentos.
Se trata de un poder normativo exclusivo de la Administración: dirigido a

507
ordenar de manera general e imperativa la actuación ciudadana. Se ejerce
con sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general.

f) Actividad de planificación y programación: Según Gaspar ARIÑO, en

este tipo de actividad, el Estado pretende canfor-,
mar y racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto la acción del
Estado como de la iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada
sector a las necesidad previsibles a plazo medio, mediante un plan, el
mismo que constituye un instrumento sistemático de conformación
social37.
g) Actividad arbitral o de solución de controversias: Teniendo en cuenta
que también determinados órganos de la Administración, ejercen
materialmente función jurisdiccional al resolver controversias entre los
particulares, que versen respecto de derechos privados o administrativos, se
reconoce la existencia de esta forma de actuación administrativa, que se
condice con la que en la práctica, realizan los Tribunales Administrativos y
determinados órganos de la Administración Pública. Ha sido estudiada en
profundidad por Ramón PARADA, quien la define en los siguientes
términos: ''Actividad administrativa arbitral es aquella que realiza la
Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los
administrados sobre derechos privados o administrativos"38. Ciertamente
ello nos remite a la regulación del denominado procedimiento
administrativo triangular o trilateral, regulado recientemente por la LPAG,
por lo que esta forma de actuación tiene una entidad legislativa y material
propia.
h) Actividad de sanción o sancionatoria: Como un corolario necesario de
las potestades públicas o de imperio de la Administración Pública, aparece
la denominada "actividad sancionadora de la Administración", habida
cuenta de la existencia de la denominada potestad sancionadora de la

508
Administración, la misma que se cuenta como uno de los poderes más
intensos que obran sobre la esfera de los derechos e intereses de los
particulares, toda vez que implica la represión administrativa sobre las
conductas infractoras que sean pasibles de producir la imposición de
sanciones administrativas.

C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actuación administrativa:

La eficacia externa/interna de la actuación administrativa consti
tuye un criterio diferenciador de la actividad administrativa, tal como lo
señala el artículo 10 de la LPAG, al establecer una diferencia entre los
actos administrativos y los denominados "actos de administración interna n.
Esta clasificación entiende la existencia de hasta tres "clases" de la
actividad administrativa de acuerdo a su eficacia, de acuerdo al criterio que
distingue entre la esfera interior, doméstica u organizativa y la esfera
exterior, de incidencia en la vida económico-social o relacional de la
Administración Pública39.
Existiría así, un ámbito de "administración interior", o una zona de
actividad administrativa "interna", que se cumple en el seno mismo de la
organización administrativa, específicamente, en el ámbito de las
denominadas "relaciones especiales de sujeción". Se trata, como señala
PAREJO, de la actividad que crea las condiciones mismas (básicamen~ te:
estructuración orgánica y de puestos de trabajo; dotación con medios
personales, materiales y econó~icos; reglas de funcionamiento) para que
cada organización o entidad administrativa (en su caso, cada
establecimiento) pueda gestionar los intereses públicos correspondientes.
Comprende las materias de organización, personal, medios económico-
financieros, intendencia (abastecimientos) y régimen de funcionamiento 40.

509
De otro lado, existe un ámbito de "administración mixta" o de actividad
mixta ad extra/ ad intra de la propia Administración Pública. Esta actividad
mixta, que combina elementos de eficacia interna y externa, es aquella que
pone en relación distintos titulares de potestades y competencias entre sí,
sean de la misma o de distinta organización, para su cooperación - formal o
informal - en la definición del interés públic041. Este criterio, nos remite a
la existencia de los medios de colaboración y cooperación
interadministrativa para el mejor ejercicio de las competencias
administrativas asignadas a los distintos entes públicos (regulada en nuestro
ordenamiento en la LPAG)42.
Por último, existe un ámbito de eficacia externa de la actuación
administrativa, el mismo que se despliega incidiendo sobre la vida social y
entrando en relación bien con los ciudadanos o administrados en situación
de sujeción general, es decir, la determinada por la vinculación
constitucional a las decisiones del poder público, dando lugar a la relación
jurídico-administrativa clásica o tradicional, en la que los sujetos son de un
lado, una Administración y, de otro, uno o varios ciudadanos o
administrados (interesados directos o terceros afectados - en un sentido u
otro - por la decisión administrativa)43.
D) Las actuaciones administrativas "patológicas": La inactividad
administrativa y la vía de hecho administrativa.
En rigor, la inactividad o morosidad administrativa no constituye una
forma de "actuación" administrativa, por el contrario, constituye una
patología de la actividad administrativa44. Por ende, sería un contrasentido
considerar a la "inactividad" como una "forma de actuación"
administrativa45.

Sin embargo, la clave de considerar entre las formas de actuación

administrativa a la inactividad administrativa, es la atribución concreta de

510
efectos jurídicos a esta patología. Esto último se explica en la medida en
que la existencia comprobada de inactividad administrativa permite
verificar una ilegalidad manifiesta, que debe ser combatida mediante los
medios procesales específicos que habilita el ordenamiento para superar
dicha inactividad administrativa. Se entiende entonces el por qué de
considerar que la Administración también "actúa" por omisión: la
existencia de morosidad administrativa permite identificar la existencia del
incumplimiento de un deber legal de actuación debida por parte de la
Administración, hecho este último que trae concretas consecuencias
jurídicas: el particular puede articular técnicas de defensa procesal
destinadas a superar dicha perjudicial inacción.
Por otro lado, la denominada vía de hecho administrativa46, es una
patología aún más grave que la inactividad. Si se parte del concepto que la
actuación material de ejecución de los actos y decisiones administrativas,
es en principio una actividad irrelevante para el derecho, cuando dicha
actuación material no se sustenta en un acto administrativo, o trasgrede el
ordenamiento jurídico durante su ejecución, adquiere relevancia, puesto
que se convierte en una "vía de hecho administrativa" o una actuación
material radicalmente ilegítima de la Administración Pública.

E) La formulación de un criterio útil para el ámbito del proceso

contencioso-administrativo peruano: la distinción entre las actuaciones
administrativas impugnables amparadas por presunciones de legalidad, y
las actuaciones administrativas impugnable s afectadas por vicios o
patologías en su constitución:
Si bien es cierto hemos señalado algunos criterios adoptados por
la doctrina extranjera para estudiar el régimen de las actuaciones
impugnables en el ámbito del proceso contencioso-administrativo,
estimamos que los mismos se presentan muchas veces fragmentados o con

511
una visión sustantiva que no tiene mayor relación con los ámbitos de la
protección procesal en materia administrativa. Sin embargo, hemos
complementado tales criterios anteriormente mencionados, con uno más
acorde con la naturaleza del catálogo de actuaciones impugnable s
contenido en la LPCA. En realidad, puede hablarse de dos tipos de
actuaciones:
a) Las actuaciones administrativas amparadas por presunciones de
legalidad, en el cual se manifiestan las declaraciones de voluntad de las
entidades administrativas (a través de actos administrativos, actos de
trámite y actos de administración interna), las actuaciones con relación al
personal al servicio de la Administración Pública, y las actuaciones
relacionadas con la actividad contractual de la Administración Pública.
b) Las patologías de la actuación administrativa, en las cuales se
manifiestan las formas de actuación viciosas o ilegales, es decir, las
inactividades (formal y material), y las vías de hecho (actuaciones
materiales ejecutadas sin sustento en un acto administrativo o violando
principios o derechos constitucionales).

Es preciso indicar que este criterio así formulado, se basa en los alcances
de distinguir entre las actuaciones administrativas que serán impugnadas a
fin de destruir los alcances de la presunción de validez que se predica de
los actos y decisiones administrativas. N ótese que en el caso de las
actuaciones administrativas amparadas por presunción de validez, el
demandante solicita al juez que dirima una controversia jurídica con
respecto al acto o decisión administrativa que a su criterio no debe estar
amparado por la referida pretensión. De otro lado, en el caso de las
actuaciones administrativas patológicas, el particular lo que hace es buscar
tutela jurisdiccional para que el juez declare la existencia de una situación
viciada derivada o de la inactividad administrativa o de la existencia de

512
vías de hecho administrativas, y posteriormente condene a la
Administración a cesar tales actividades y encauce su actuación por los
linderos de la legalidad.
En tal sentido, desde una perspectiva procesal, esta es la clasificación que
consideramos relevante para efectos de las pretensiones procesales que se
plantearán en el proceso contencioso-administrativo.
F) Cuadro General de las Formas de Actuación Administrativa Impugnable
contenidas en la LPCA:
Luego de haber establecido en los párrafos anteriores, un intento
taxonómico para explicitar las diversas formas de actuación administrativa
que aparecen en la realidad, estamos en aptitud de poder formular los
cuadros generales de las formas de actuación administrativa existentes en el
derecho administrativo substantivo, así como nuestra propia clasificación
desde una perspectiva procesal, a modo de paso previo para poder analizar
individualmente todas las especies de "actuación administrativa
impugnable" determinadas por el artículo 40 de la LPCA.

4.3 Cuestiones terminológicas. La "procesabilidad" o posibilidad de

enjuiciamiento de las actuaciones administrativas.
El artículo 4° de la LPCA hace referencia a la existencia de
actuaciones administrativas "impugnable s " , término este último que hace
referencia a un esquema revisor, es decir, nos traslada a la idea de una
"actuación previa" objeto de "impugnación" mediante el proceso
contencioso-administrativo. Sin embargo, el adjetivo "impugnable" no
implica que las actuaciones tengan el rasgo de constituir el objeto del
proceso contencioso-administrativo, sino que simplemente es un rezago del
léxico anticuado existente actualmente en el ámbito del contencioso-
administrativo.

513
Debe quedar en claro entonces, que en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo, la denominada "actuación impugnable" no es el objeto del
proceso, sino que constituye un presupuesto procesal, de primer orden, en
la medida que sirve para fundamentar el ámbito de la pretensión procesal
(en concreto, la causa petendi), y sobre todo, delimitar los hechos
jurídicamente relevantes que sirven de sustento para la existencia del
contradictorio entre las pretensiones procesales planteadas en el proceso y
laqefensa de la Administración en el mismo.
La pretensión procesal administrativa, por tanto es el objeto del proceso, y
no la actuación denominada "impugnable", la misma que tiene un lugar
específico en el proceso y que a lo máximo asume un rol de presupuesto
procesal, nunca de objeto del mismo. En rigor terminológico deberíamos
hacer referencia a actuaciones "enjuiciables" o "procesables", pero por
tradición, la referencia a actuaciones "impugnable s" es indistinta. No
existe en nuestro país un proceso administrativo montado sobre un
esquema impugnatorio o "revisor", sino que estamos frente a un proceso en
toda regla, establecido sobre la base de pretensiones y defensas procesales,
y en el cual se discute la juridicidad de la actuación administrativa y el
establecimiento de las consecuencias jurídicas pertinentes en orden a
resolver, con vocación definitiva y con la autoridad de cosa juzgada, los
conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que surgen entre los
particulares y la Administración Pública, motivados en relaciones jurídicas
sometidas al Derecho Administrativo.
4.4 Carácter no taxativo del catálogo de actuaciones enjuiciables
contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opción
entre .un sistema de lista y un sistema de "cláusula general".
Antes de empezar con el análisis de cada una de las actuaciones
impugnable s en el ámbito del proceso contencioso-administrativo) es
necesario señalar que la enumeración de aquéllas) contenida en el artículo

514
4° de la LPCA) no es taxativa) sino que es meramente enunciativa) y se
limita a "...enunciar sin carácter taxativo, las actuaciones administrativas
que se consideran más frecuentes, de mqyor incidencia sobre los
particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha
generado dudas acerca de la procedencia del proceso contencioso-
administrativo'>l7.
Al respecto) es necesario enfatizar que legislador peruano) antes de
desarrollar el contenido de las actuaciones impugnable s) tenía la
posibilidad de escoger entre un sistema de lista rígida (como la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de España) un sistema de lista
flexible) (como por ejemplo el Código del Proceso Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires o el novísimo Código de
Proceso de los Tribunales Administrativos de la República de Portugal) o
por el contrario) optar por un sistema de cláusula general (al estilo de la
Verwaltungsgerichtordnung alemana).
De un lado) el sistema de cláusula general ha sido alabado por su amplitud
y permeabilidad a la aplicación rica del Derecho) en la medida en que se
genera necesariamente una vis atractiva a favor del proceso contencioso-
administrativo como fuero ordinario para conocer de todos los asuntos
jurídico-públicos distintos de los reservados al derecho constitucional. Sin
embargo) dicho sistema ha funcionado para el sistema alemán) un sistema
harto complejo y que responde a un sistema administrativo de alta cultura y
conocimiento jurídico. Por otro lado) el sistema de lista rígida (como el
español)
tiene el defecto de establecer taxativamente las actuaciones que pueden ser
impugnadas a través del proceso contencioso-administrativa)

515
dejando de lado la posibilidad de articular pretensiones contra actuaciones
impugnables que no encajen necesariamente en la lista regulada de modo
taxativ048.
Nuestro legislador ha adoptado el sistema de lista flexible, en función a lo
establecido en el artículo 40 de la LPCA. De un lado, en el primer párrafo
del artículo citado, se establece una especie de: cláusula general, al señalar
que '~..procede la demanda contra toda actuación realizada en qercicio de
potestades administrativas", mientras que en el segundo párrafo de este
artículo, se establece un sistema de lista enunciativo, en el cual se establece
un catálogo completo de las actuaciones administrativas impugnable s en el
proceso contencioso administrativo (al estilo de la legislación más
moderna, como el Código de Proceso Contencioso Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, o el moderno Código de Proceso de los
Tribunales Administrativos de Portugal).
La lista contenida en el artículo 40 de la LPCA, establece que son
impugnable s en el proceso contencioso-administrativo las siguientes
actuaciones administrativas:
a) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
administración pública.
c) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo
d) La actuación material de ejecución de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
e) Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la
validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o
se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la
controversia.
f) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente

516
 al servicio de la Administración Pública.
Aún cuando este sistema de lista es muy completo, existen otros sistemas
de lista mucho más detallados y complejos, como el establecido en el
artículo 3° del Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la
República del Portugal, tal vez el más completo y detallado catálogo de
actuaciones administrativas impugnables existente en el derecho
comparado. Sin embargo, consideramos que nuestro sistema es modélico y
agota específicamente, en todos sus extremos, la complejidad de las
variadas expresiones de la actuación de la Administración Pública sometida
al Derecho Administrativo.
Por ende, en las líneas que prosiguen, procederemos a efectuar el análisis
correspondiente de todas y cada una de las actuaciones impugnables
contenidas en el artículo 4° de la LPCA, para luego proceder al análisis de
las pretensiones procesales que constituyen el objeto del proceso
contencioso-administrativo.
4.5 Análisis del sistema de lista de las actuaciones administrativas
enjuiciables establecido por la LPCA:
Toca ahora encarar el análisis de cada una de las actuaciones
administrativas "enjuiciables", o susceptibles de ser impugnadas en el
proceso contencioso-administrativo. Para hacer más fácil la lectura, hemos
optado por realizar un análisis que sigue de modo correlativo cada uno de
los supuestos establecidos en el artículo 4° de la LPCA.

4.5.1 Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR, catedrático de Derecho

Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, ha señalado con
toda razón que, "(...)Sobre el Derecho administrativo parece pesar una

517
suerte de maldición histórica. De la misma manera que, según cuenta la
Biblia, Yahvé castigó la soberbia de los constructores de la torre de Babel
con la confusión de lenguas, todas las nociones fundamentales del Derecho
administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de vaguedad
conceptual, de confusión irredudible. Así ocurre
con el concepto de acto administrativo, una de las nociones capitales, sin
duda, de esta rama del Derecho en torno y a partir de la cual comenzó a
construirse históricamente"49.
Precisamente, el concepto de acto administrativo tiene un estado de
indefinición constante, debido fundamentalmente a dos causas, señaladas
efectivamente por el estudioso español. De una parte, la disparidad teórica:
el acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de los poco más de
doscientos años de su historia, de diversas construcciones doctrinales
difícilmente conciliables entre sí y, de otro lado, la impresionante variedad
de las actividades que la Administración lleva a cabo, que hace muy difícil
la construcción de un esquema doctrinal unitario que remita a un concepto
genérico de las decisiones administrativas50.
No obstante lo indicado, consideramos que, de modo adicional a las causas
expuestas por SANTAMARIA, existe otro defecto teórico que se ha
impregnado en las diferentes concepciones del acto administrativo: la
influencia de la visión impugnatoria o revisora del contencioso
administrativo (como proceso hecho a un acto) en la construcción del
concepto del acto administrativo. Esto último se explica en la medida que,
dado que la concepción revisora del contencioso imponía necesariamente
una revisión de una decisión previa emitida por la Administración, tanto
doctrinal como jurisprudencialmente se buscó optar por un concepto
amplio o genérico del acto administrativo, a fin de lograr la plenitud de la
revisión jurisdiccional de todas las decisiones administrativas. De esta
manera, de la original concepción del acto administrativo como una medida

518
decisoria, esto es, de una declaración de voluntad en ejercicio de una
potestad administrativa, se pasó a considerar también como actos a
declaraciones de juicio, conocimiento o deseo, e inclusive a actos de
incidencia general, ello con la finalidad de no dejar resquicio alguno de la
actividad administrativa fuera del control jurisdiccional, con lo que
necesariamente, en función de la búsqueda de mayores ámbitos de tutela se
perdió de vista el horizonte esencial del acto administrativo: brindar
estabilidad a las relaciones jurídicas planteadas por la Administración
Pública en qercicio de sus
potestades) es decir, brindar estabilidad a las decisiones de la
administración que constitl(Yen) modifican o extinguen (esto es) regulan)
los derechos) intereses y obligaciones de los ciudadanos en un caso
concretoS!.
En función de lo expuesto, es preciso analizar las diferentes concepciones
históricas del acto administrativo, para luego efectuar una deconstrucción y
posterior reconstrucción de un concepto estricto del acto administrativo,
desligado del gravamen impugnatorio que ha impregnado dicho concepto, e
incidiendo netamente en la tesis que sostiene el denominado contenido
"regulador" del acto administrativo como nota característica del referido
concepto.
4.5.2 Los diversos orígenes doctrinales de la noción de acto administrativo:
a) Concepción procesalista:
Esta concepción encuentra su origen en la experiencia francesa post-
revolucionaria. Como consecuencia de la Ley de 16-24 de agosto de 1790,
que estableció el principio de separación de autoridades judiciales y
administrativas, en 1795 (específicamente el 16 de fructidor del año III), se
prohibió a los tribunales el conocimiento de los actes d)administration o
actos administrativos, cualquiera que sea su especie. En tal sentido, la
noción del acto administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista:

519
toda decisión de la administración emitida en uso de sus funciones quedaba
excluida del control de los jueces ordinarios y confiada a los órganos de lo
contencioso administrativos2.

b) Concepción judicialista:
Esta fue la tesis de Otto MAYER, quien frente a la amplísima concepción
procesal del acto administrativo como criterio delimitador de las
competencias entre los tribunales ordinarios y los del contencioso-
administrativo, propuso una definición del acto administrativo haciendo un
símil entre la actividad del Poder Judicial y de la Administración. A la
manera de la sentencia judicial, que usa un silogismo para la aplicación del
derecho (premisa mayor: la norma jurídica, premisa menor: los hechos
acaecidos en la realidad: se produce la subsunción de la premisa menor en
la mayor y se tiene como consecuencia una sentencia), MAYER sostuvo
que el acto por excelencia de la administración debía ser el acto
administrativo, puesto que tanto éste como la sentencia, son
pronunciamientos solemnes mediante los cuales se aplica autoritariamente
la norma jurídica a un supuesto de hecho singular53. En dicho sentido, el
estudioso alemán definió al acto administrativo en los términos siguientes:
"El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la
administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de
derecho en un caso concreto"54. Este concepto, incide eminentemente en
definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de una autoridad
administrativa) y en un concepto objetivo 0a determinación de lo que es
derecho en un caso concreto para el ciudadano).
Sin embargo, dicha tesis fue considerada como muy restrictiva a efectos de
conceptualizar al acto administrativo, toda vez que redujo su espectro a un
reducido campo de actuación: al de las decisiones de autoridad que ponían

520
fin a un procedimiento administrativo (al igual que las sentencias que
ponen fin al proceso).
c) Concepción negocia! del acto administrativo:
La influencia de la escuela pandectística del derecho privado, desarrollada
fundamentalmente en Alemania bajo los influjos de Bernd WINDSCHEID,
abarcó no solamente los campos del derecho privado, sino que también
ejerció una vis atractiva sobre el derecho público.

Esta influencia se notó en la doctrina de la primera mitad del siglo XX, la

misma que forjó una teoría del acto administrativo con relación al concepto
del negocio jurídico.
El elemento básico de esta definición, fue concebir al acto administrativo
como una declaración productora de efectos jurídicos, lo que conducía a
generalizar un concepto amplio de acto administrativo, que engarza
necesariamente con la totalidad de la actividad jurídica (formal) de la
Administración. Esta tesis fue así la adoptada, entre otros, por Guido
ZANOBINI, quien definiera al acto administrativo, como "cualquier
declaración de voluntad, de deseo) de conocimiento o de juicio
realizada por un stijeto de la Administración Pública en ejercicio de una
potestad administrativa '-55.
Esta última concepción ha hecho singular fortuna, en la medida que
propone un concepto amplio, que ejerce una suerte de vis atractiva respecto
de todo el catálogo de las declaraciones de voluntad efectuadas por una
Administración Pública. Sin embargo, como procederemos a apreciar en las
líneas que siguen, esta idea amplia se ha formado con una intención clara:
ampliar el espectro del concepto de acto administrativo con la finalidad de
no dejar ninguna decisi6n administrativa fuera del control jurisdiccional.
Sin embargo, dicha concepción amplia, necesariamente pierde de vista el

521
decisivo carácter regulador, es decir, de productor de efectos jurídicos en la
esfera de los administrados, que tiene el acto administrativo.

4.5.3. La concepción dominante del acto administrativo. El acto

administrativo como declaración de voluntad destinada a la producción de
efectos jurídicos.
Desarrollada bajo el influjo de la denominada concepción "negocial" del
acto administrativo, ha tenido singular fortuna, la postura que, siguiendo la
propuesta de ZANOBINI, identifica al acto administrativo como una
declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos. Su
utilidad radicó en la contribución a la uniformización de un concepto
administrativo característicamente disímil, asícomo en el hecho de haber
trasladado las categorías propias del negocio jurídico al acto
administrativo, toda vez que en función a esta concepción, se aplican al
estudio del acto administrativo las categorías propias del negocio jurídico:
así, los seguidores de la concepción que denominamos negocial,
desarrollan la teoría del acto administrativo en función a la sistemática del
negocio jurídico, estudiándose los elementos del acto, sus clases, su
eficacia, su validez, invalidez y extinción56.
Empero, tal como hemos señalado, esta tesis o teoría negocial de los actos
administrativos, tiene como su base o fundamento una declaración de
voluntad administrativa en ejercicio de una potestad o poder
administrativo, necesariamente emitida para la producción de efectos
jurídicos57. En tal sentido, se considera que el acto administrativo es un
vehículo de exteriorización de la voluntad administrativa, ya sea esta una
declaración de voluntad, de deseo, conocimiento o juicio.
El acto administrativo consiste en tal medida, en una declaración
productora de efectos jurídicos, una declaración, por lo demás unilateral, en
el sentido de que surte efectos por sí misma, sin perjuicio de que en

522
determinados casos de actos favorables, la producción de tales efectos se
condicione a una declaración de voluntad recepticia del destinatario del
acto.

Esta declaración, siempre será intelectual, en la medida que constituye un

proceso de exteriorización de una voluntad predeterminada en la norma que
habilita a su emisión 58. Excluye por lo tanto a las meras actuaciones
materiales, técnicas o de hecho, propias de la ejecución material del
contenido de lo dictado por los actos administrativos 59.

En tal sentido, esencialmente, el acto administrativo constituirá una

declaración de voluntad, una decisión de la Administración en virtud de la
cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por la
ley; la conjunción de una y otra la potestad y la decisión
administrativa), surte el efecto de crear, modificar o extinguir situaciones
jurídicas (que no es consecuencia exclusiva del acto administrativo, sino de
la potestad a través de la intermediación del acto administrativo) 6°. Sin
embargo, la doctrina que sostiene dicha concepción, también sostiene que
los actos administrativos no solamente contienen declaraciones de voluntad
o decisorias, sino que también incluyen declaraciones que pueden no ser de
voluntad. En tal sentido se reconoce que la declaración que contiene el acto
administrativo, no sólo es de voluntad, sino que también puede serio de
juicio o valoración, de conocimiento y de deseo o propuesta.

En función de lo anteriormente expuesto, en las declaraciones de juicio, el

autor, no solamente expone lo que sabe y conoce sino que además "opina"
y "enjuicia" el fenómeno que se le presenta61. En tal sentido, cuando emite
una declaración de juicio, la Administración manifiesta una opinión en
relación a un hecho, acto o cualidad de una persona o una cosa62. Ejemplo

523
de estas declaraciones de juicio, en el ámbito del acto administrativo, lo
constituyen los informes, dictámenes, opiniones consultivas, calificaciones,
evaluaciones, rendiciones de cuentas, actos de fiscalización, entre otros.

En las declaraciones de conocimiento, la voluntad humana juega un

mínimo papel, puesto que en ellas, el autor manifiesta lo que conoce, o
sabe o le consta o le consta de alguna manera. MORELL refiere que las
declaraciones de conocimiento constituyen aquellas declaraciones por
medio de las que la Administración exterioriza datos o realidades que ha
constatado previamente, verificando la existencia de un hecho, un acto, o
una cualidad de una persona o una cosa63. Ejemplo de estas declaraciones
lo constituyen los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o
registraciones de títulos o documentos, actos o trámites y el levantamiento
de actas o la referencia de órdenes verbales o los actos de información o
comunicación.

Una declaración de deseo, la voluntad exteriorizada refleja una intención,

sugerencia o propuesta, esto es una intención exteriorizada, en determinado
sentido. Se trata de declaraciones de una intención determinada, destinadas
a provocar conductas o actitudes en otros sujetos64. Tradicionalmente, se
ha señalado que la Administración ejerce declaraciones de deseo, en los
casos de las llamadas propuestas de resolución que el órgano instructor de
un expediente eleva para su consideración al órgano competente para
decidir65, aunque también se pueden hallar declaraciones de deseo, en las
invitaciones a ofrecer que lanzan las entidades públicas al iniciar
procedimientos de selección de contratistas.

Finalmente, se distingue entre las declaraciones de voluntad y el testo de

declaraciones Guicio, conocimiento y deseo), en virtud a un dato

524
fundamental: las declaraciones de voluntad si producen efectos jurídicos
directos en la esfera de los derechos e intereses de los particulares, mientras
que por regla general, el resto de declaraciones no son susceptibles de
incidir en la esfera jurídica de sus destinatarios, al no contener un mandato
ordenador de relaciones jurídicas66.

4.5.4 Falencias de la concepción tradicional del acto administrativo:

El concepto antes descrito del acto administrativo impera en la doctrina y

experiencias jurídicas comparadas, sobre todo en la española. Sin embargo,
recientemente, se han denunciado las falencia s de dicha concepción, sobre
todo por la poca consistencia que la misma tiene con el concepto de
potestad o poder administrativo, aspecto sacrificado en aras de ampliar el
concepto de acto administrativo. Nos explicamos.

En la medida que se entiende que la potestad administrativa es la

posibilidad de crear unilateralmente e imponer situaciones jurídicas en el
marco de normas de Derecho Público, esto es, la posibilidad de mandar, de
imponer una conducta a otro, ni la Administración pública ni nadie puede
mediante declaraciones de deseo, de conocimiento o de juicio ejercer dicha
potestad, o poder. Tal como señala BOQUERA, "Los deseos, los
conocimientos y los juicios no crean derechos y obligaciones y muchos
menos los imponen a un stijeto. La creación unilateral de consecuencias
jmidicas y su imposición a un stijeto, sólo puede ser obra de la voluntad'67.

En función de lo expuesto, la teoría amplia de los actos administrativos, si

bien es cierto ha tenido la virtud de producir el abandono de un concepto
demasiado estricto del acto administrativo (tal como el expuesto por

525
MAYER), tiene en sí misma, una seria deficiencia, la misma que es
producto, precisamente, de su carácter amplio o genénco.
Al adoptarse un concepto amplio del acto administrativo (cualquier
declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo en ejercicio de una
potestad administrativa distinta de la reglamentaria), se pierde de vista que
la administración emite declaraciones de voluntad precisamente, con la
intención, con el objetivo de modificar el estado jurídico de terceros, en
razón a que el ejercicio de una potestad administrativa implica la
modificación unilateral de una situación jurídica concreta y determinada en
función de un apoderamiento previsto en la norma, siendo que dicho
apoderamiento está previsto expresamente para ser ejercido por la
Administración. De esta manera, partiendo de su propia definición, cuando
la Administración emite juicios de valor, declara haber tomado
conocimiento, manifiesta expresiones de deseo, dichas actuaciones no
constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas, no tienen eficacia
per se, no producen una alteración de lo ya existente.

En tal sentido, si asumimos que el acto administrativo tiene por

característica esencial una decisión, una declaración en el sentido de
modificar o alterar la realidad existente, mediante la constitución,
modificación o extinción de una relación jurídica sometida al derecho
administrativo, las declaraciones de juicio, conocimiento y voluntad no son
pasibles de integrar el concepto del acto administrativo, puesto que son
actuaciones a las cuales les falta el contenido decisorio, el contenido
regulador de situaciones jurídicas existentes en la realidad. Precisamente, la
tutela específica y exorbitante al régimen común que concede el
ordenamiento a los actos administrativos solamente puede entenderse en la
medida en que los mismos tengan un contenido regulatorio o vinculante
con respecto a la realidad. En tal sentido, se hace necesario adoptar un

526
criterio estricto, concreto y vinculante del acto administrativo, en función
del contenido regulador del mismo, y del contenido estabilizador de las
relaciones jurídicas por el reguladas.

De otro lado, en nada sirve regular un concepto amplio, paradigmático,

omnicomprensivo del acto administrativo, si, en puridad, toda la
construcción dogmática cede ante una verdad manifiesta: los únicos actos
administrativos recurribles en sede administrativa o impugnables ante la
jurisdicción contencioso-administrativa son aquéllos actos definitivos que
ponen fin a la instancia, esto es, los que finalizan el procedimiento, ya sean
expresos o presuntos (excepción hecha de los actos de trámite cuando
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan
indefensión), criterio por lo demás seguido por la LPAG en su artículo
206.2.

Con ello, las declaraciones de juicio, deseo o conocimiento, serían

excluidas del ámbito de impugnación administrativa o jurisdiccional, en la
medida que nunca contienen una faceta decisoria, es decir, son
insusceptibles de ejercer efectos jurídicos sobre una situación jurídica
concreta. Con ello, se va al traste la caracterización de un concepto
"amplio" de acto administrativo en orden a garantizar una "justiciabilidad
plena de las enteras formas de manifestación de la voluntad
administrativa"68. Lo cierto es que si bien es cierto que existe una
concepción "amplia" del acto administrativo, no todos los "actos" pueden
ser pasibles de fiscalización o control en sede administrativa o judicial,
siendo que a lo mucho pueden ser controlados mediante su asimilación a un
acto decisorio o que ponga fin al procedimiento.

527
Consecuentemente el acto administrativo, no logra desprenderse del
gravamen que supone su configuración como un modo de acceso del
particular a la garantía jurisdiccional del control de la actividad
administrativa, puesto que se sigue considerando al acto administrativo
como un criterio todavía útil para distinguir qué parte o no de la actividad
administrativa es susceptible de control jurisdiccional 69.

En función de lo expuesto, necesariamente debe hacerse hincapié en el

hecho que el acto administrativo tiene un aspecto mucho más importante
que el de constituir un parámetro necesario para el control de la actuación
administrativa. Proponemos para dicho concepto un camino distinto, puesto
que enfatizamos en señalar que la función primordial del ado
administrativo es su carácter regulador; creador de relaciones jurídicas
entre administración y administrados sometidas al Derecho administrativo.

Primordialmente, nuestra noción se explica en la medida que el acto

administrativo es un instrumento para el ejercicio de las potestades
administrativas, siempre de ejercicio unilateral 7o, en la medida que la
concreción de los poderes abstractos que la norma corifiere a la
Administración, se logra a través de la emisión de declaraciones de
voluntad unilaterales destinadas a regular situaciones jurídicas de
los,particulares, en el marco de normas de derecho administrativo, y para
un caso individualizado peifectamente. De tal suerte que, como
consecuencia de esta función primordial, concreta y estricta del acto
administrativo, esto es, su carácter regulador, opera además, una función
estabilizadora, la que se expresa en otorgar seguridad y estabilidad a las
relaciones jurídicas que son oljeto de una regulación concreta, en la medida
que se trata de declaraciones no realizadas en virtud a un libre albedrío o
voluntad de las entidades, sino que se trata de actos estrictos de aplicación

528
del derecho al caso concreto, en este caso, al universo de relaciones
jurídicas entabladas entre la administración y los administrados.

De esta manera, resulta necesario adoptar un concepto estricto de acto

administrativo, desprovisto del gravamen de la "impugnabilidad" o
incidencia jurisdiccional en el concepto, y que realmente otorgue un
sentido específico al acto administrativo: antes de constituir un criterio de
calificación sobre qué es impugnable o pasible de ser recurrido, el acto
administrativo debe cumplir una función material o institucional, puesto
que constituye una institución dirigida a producir seguridad jurídica en las
relaciones entre la Administración y los particulares, dotada de una
estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho privado75. En tal sentido,
apostamos por una configuración estricta del acto administrativo, que aluda
antes que nada a la función estabilizadora de las relaciones jurídicas
existentes entre la Administración y los particulares, y al contenido
"regulador" de las situaciones jurídicas que surjan de dichas relaciones.

4.5.5. Nuestra propuesta: una concepción estricta del acto administrativo en

función a su contenido "regulador" de situaciones jurídicas de derecho
administrativo.

Esta concepción parte por destruir aquel enlace que conecta al acto
administrativo como el concepto destinado a delimitar el objeto o la
materia susceptible de impugnación jurisdiccional, puesto que se rechaza la

529
concepción amplia del acto administrativo. Nuestra posición parte, por el
contrario, de la premisa de aislar el contenido "regulador" del acto
administrativo, esto es, la producción de ifedos jurídicos en una esfera
jurídica distinta al del sl!jeto emisor de tal declaración de voluntad (esto es,
la entidad emisora del acto), con la finalidad de incidir en un concepto
estricto de acto administrativo. Este carácter regulador se asienta sobre
cuatro ideas básicas: a) las declaraciones que integran un acto
administrativo deben disponer de un carácter regulador; b) las
declaraciones deben producir efectos externos; c) la declaración debe ser
adoptada o dictada por un sujeto calificado, esto es, un órgano
administrativo; y d) debe ser adoptada en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria72.
a) El carácter regulador del acto administrativo: Mediante la descripción de
esta característica o dato esencial del acto administrativo, se pretende
señalar que los actos administrativos deben dirigirse precisamente a "la
producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia
que consistirá en la creación, la modificación o la extinción de un derecho
o un deber; o en su declaración vinculante..."73. En buena cuenta, ello
significa que como consecuencia de su carácter regulador, los actos
administrativos para serIo, deben encaminarse a la creación, a la
modificación o a la extinción de una determinada relación jurídica, o a la
declaración (o a la negación de una declaración) de un derecho (o de otra
circunstancia jurídicamente relevante), respecto de una persona, cosa o
situación74.
La adopción de este carácter regulador, desvincula así al acto
administrativo de la temática relativa a las diferencias existentes entre
"manifestación" y "declaración" de voluntad, como rezagas de una
influencia de la doctrina del derecho privado en el concepto del acto
administrativo, lo que elimina ciertamente, la referencia al estado

530
intelectual del órgano que produce un acto administrativo (en la que se
apoya la distinción entre declaraciones de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo, ya indicadas). Así BOCANEGRA señala que "La
riferencia al estado intelectual del órgano que produce un acto
administrativo} constitt!)le} en ifecto} un antropomorfismo inaceptable (y
completamente indiferente)
cuando se trata de describir la actividad de la Administración} porque la
voluntad administrativa no consiste sino en el cumplimiento de la Ley y en
la consecución de los fines públicos que la propia Ley le encomienda, lo
que el carácter regulador de los actos administrativos contrib'!Ye también a
poner de manifiesto"!5.
De esta manera, no serían actos administrativos en el sentido estricto del
artículo 1° de la LPAG, por carecer de un evidente contenido regulador:
- Las certificaciones y otras manifestaciones de conocimiento de la
administración: Esto debido a que la toma de conocimiento de un hecho o
acto con respecto a un particular, no tiene un contenido regulador o
producto de efectos en la esfera jurídica de un particular, toda vez que esta
clase de manifestaciones carece de un contenido decisorio. Sin embargo}
este tipo de declaraciones} podrían en ocasiones tener carácter reguladofj
sobre todo cuando sirven de prueba para la existencia de un hecho} de un
derecho o de una condición de un procedimiento administrativo futuro, esto
es cuando tienen ifectos constitutivos, por fjemp/o, en caso de actuaciones
e inscripciones registra/es constitutivas de derechos (p.e. inscripciones de
hipotecas, de derechos mineros, etc.).
Las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias,
no son propiamente actos administrativos al carecer de efectos reguladores.
Definitivamente, las manifestaciones de juicio, constituyen actos
preparatorios o formativos de una decisión administrativa, por lo que
carecen de efectos constitutivos o modificatorios de la realidad

531
preexistente. Sin embargo, en algunos casos pueden contener efectos
reguladores, sobre todo en el caso de consultas vinculan te s realizadas por
entidades públicas, en los que la declaración de la entidad hace presumir la
promesa de emisión de un acto administrativo en determinado sentido.
- Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores, siempre que no
abran un nuevo plazo de impugnación. Son actos administrativos, por el
contrario, las resoluciones que prolongan la eficacia temporal de otro acto
anterior o las que modifican, revocan o declaran la nulidad de otros
actos76.
- Las medidas administrativas de ejecución material y las actuaciones
puramente materiales, en general, siempre que su objetivo tenga sólo ese
carácter material77. Precisamente, en estos casos no existe una declaración
intelectual o volitiva, aplicativa de las normas por parte de la
Administración, sino una mera actuación material, que en puridad no
debería producir efectos jurídicos en la esfera del administrado, sino
únicamente materiales (con la excepción de los supuestos de vías de hecho,
aunque los mismos no se corresponden con los actos administrativos,
puesto que tienen un régimen diferente).
Los proyectos o propuestas de resolución: Al constituir meras
manifestaciones de intención, deseo o propuesta, las mismas no refieren a
una declaración que produzca efecto directo sobre la esfera jurídica del
administrado, aún cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo
constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de
Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores de instrucción en tales
procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan al órgano de
decisión, siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un órgano
administrativo.
Los actos de trámite: En puridad, por su falta de carácter regulador, puesto
que contienen actos preparatorios, formativos, de una decisión

532
administrativa final o resolutiva de un procedimiento. En sí, carecen de un
contenido regulador, al margen de su eventual impugnación, Ello no hace
sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable en sede
administrativa o jurisdiccional necesariamente debe ser un acto
administrativo. Sin embargo, cuando un acto de trámite, cualificado,
produce indefensión o determina la paralización de un procedimiento
(artículo 206.2 LPAG), a pesar de carecer específicamente de un contenido
regulador, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa, e
inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin
embargo, sobre este último punto vale hacer una precisión: dichos actos de
trámite cualificados, son considerados únicamente a efectos procesales
como actos administrativos sometidos a control judicial, en la medida que
producen situaciones de afectación de derechos e intereses de los
particulares, aunque como hemos señalado, sólo serán actos
administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador
específico.
b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión administrativa
de carácter regulador debe, además, producir efectos externos, para poder
integrar un acto administrativo. Esta referencia a la producción de efectos
externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos
frente a terceros fuera o más allá de la entidad de la Administración que los
dicta, o para ser más exactos, más allá, incluso, de las posibles relaciones
interadministrativas producidas en el interior de un procedimiento.
Esta característica de los actos administrativos permite distinguir, según
refiere BOCANEGRA, de los actos administrativos en sentido estricto, en
cuanto no producen efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse, como ocurre con
las instrucciones y órdenes de servicio, o con las aprobaciones, u otras
declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento,

533
sólo producen efectos al exterior a través de la resolución final del
procedimiento a la que sirven de presupuest078.
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la misma que en su
artículo 1.2.1 establece que no son actos administrativos, los actos de
administración interna, esto es, aquellos actos destinados a "organizar o
hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administración",
en la medida que únicamente producen efectos al interior de la misma.
c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o de una entidad
de la Administración Pública habilitada a tal efecto: En efecto, este
elemento orgánico o subjetivo de la configuración del acto administrativo
resulta de capital importancia al definir no sólo una caracterización
orgánica (el acto administrativo sólo puede ser emitido por una autoridad
administrativa en el ejercicio de tal función), sino que además, permite
incidir en un aspecto necesario: el carácter unilateral del acto
administrativo. Para la formación del acto administrativo se requiere
únicamente de la declaración o decisión proveniente de una autoridad
administrativa, sin que para la eficacia de esta decisión deba concurrir otra
voluntad. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a
las formas de actividad consensual de la administración, lo que
necesariamente nos conduce a la problemática de los denominados
"contratos administrativos".
d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad
de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo de la
potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe
provenir de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la
legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en función a la
emisión de un acto de contenido decisorio sobre la esfera del particular.
Consecuentemente, la esfera jurídica del administrado, aún cuando se
incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos de

534
Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el
marco de sus labores de instrucción en tales procesos. Dichas declaraciones
no obligan ni vinculan al órgano de decisión, siendo simples expresiones de
deseo, emitidas por un órgano administrativo.
Los actos de trámite: En puridad, por su falta de carácter regulador, puesto
que contienen actos preparatorios, formativos, de una decisión
administrativa final o resolutiva de un procedimiento. En sí, carecen de un
contenido regulador, al margen de su eventual impugnación, Ello no hace
sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable en sede
administrativa o jurisdiccional necesariamente debe ser un acto
administrativo. Sin embargo, cuando un acto de trámite, cualificado,
produce indefensión o determina la paralización de un procedimiento
(artículo 206.2 LPAG), a pesar de carecer específicamente de un contenido
regulador, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa, e
inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin
embargo, sobre este último punto vale hacer una precisión: dichos actos de
trámite cualificados, son considerados únicamente a efectos procesales
como actos administrativos sometidos a control judicial, en la medida que
producen situaciones de afectación de derechos e intereses de los
particulares, aunque como hemos señalado, sólo serán actos
administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador
específico.
b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión administrativa
de carácter regulador debe, además, producir efectos externos, para poder
integrar un acto administrativo. Esta referencia a la producción de efectos
externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos
frente a terceros fuera o más allá de la entidad de la Administración que los
dicta, o para ser máS' exactos, más allá, incluso, de las posibles relaciones
interadministrativas producidas en el interior de un procedimiento.

535
Esta característica de los actos administrativos permite distinguir, según
refiere BOCANEGRA, de los actos administrativos en sentido estricto, en
cuanto no producen efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse, como ocurre con
las instrucciones y órdenes de servicio, o con las aprobaciones, u otras
declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento,
sólo producen efectos al exterior a través de la resolución final del
procedimiento a la que sirven de presupuest078.
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la misma que en su
artículo 1.2.1 establece que no son actos administrativos, los actos de
administración interna, esto es, aquellos actos destinados a "organizar o
hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administración",
en la medida que únicamente producen efectos al interior de la misma.
c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o de una entidad
de la Administración Pública habilitada a tal efecto: En efecto, este
elemento orgánico o subjetivo de la configuración del acto administrativo
resulta de capital importancia al definir no sólo una caracterización
orgánica (el acto administrativo sólo puede ser emitido por una autoridad
administrativa en el ejercicio de tal función), sino que además, permite
incidir en un aspecto necesario: el carácter unilateral del acto
administrativo. Para la formación del acto administrativo se requiere
únicamente de la declaración o decisión proveniente de una autoridad
administrativa, sin que para la eficacia de esta decisión deba concurrir otra
voluntad. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a
las formas de actividad consensual de la administración, lo que
necesariamente nos conduce a la problemática de los denominados
"contratos administrativos".
d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad
de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo de la

536
potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe
provenir de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la
legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en función a la
emisión de un acto de contenido decisorio sobre la esfera del particular.
Consecuentemente, el régimen jurídico aplicable será uno de derecho
público, donde primará la idea de la autoridad administrativa y de la idea
de la auto tutela declarativa establecida a favor de la Administración con la
finalidad de imponer situaciones de carácter regulador.
e) Finalmente, los actos administrativos deben ser consecuencia de una
potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria: Aquí pretende
subrayarse el carácter de aplicación del Derecho al caso concreto que se
predica del acto administrativo, diferenciándose por tanto de una labor de
creación del Derecho, que puede predicarse de la función normativa o
potestad reglamentaria de la Administración Pública. Ello se explica en la
medida que el acto administrativo no innova el ordenamiento jurídico, sino
que lo aplica, mientras que el Reglamento supone una alteración del
Derecho objetivo, un episodio de creación del Derech079. Sin embargo,
esta característica encuentra un punto de partida diferente en nuestra
experiencia, toda vez que también alude a la referencia de que el acto
administrativo está dirigido a la regulación de una "situación concreta" o de
un caso particular. No habría problema en este caso con respecto a la
diferenciación del acto administrativo con el reglamento, si se
sobreentiende que el acto administrativo siempre tiene efectos particulares
sobre personas determinadas o determinables, mientras que el Reglamento
tiene destinatarios abstractos o generales, por su condición de norma. Sin
embargo, estrictamente, la referencia a una "regulación de un caso
particular", alude al carácter concreto, específico de una medida, y no al
aspecto de los destinatarios de la misma8°.

537
Una vez desarrolladas las características que debe tener un acto
administrativo en sentido estricto, hacemos nuestra la definición que brinda
BOCANEGRA del acto administrativo: "es toda decisión o resolución
administrativa, de carácter regulador y con efectos frente a terceros dictada
por la Administración en el o/ercicio de una potestad administrativa distinta
de la reglamentaria'f',I. Este concepto, como veremos, tiene un doble
significado: alude a un significado estricto, restringido del acto
administrativo, haciendo énfasis en su carácter decisorio, y en su carácter
de regulador de situaciones jurídicas derivadas de las relaciones que se
establecen entre la Administración y los ciudadanos. De otro lado, dicho
concepto también tiene una acepción sustantiva: cumple una función
estabilizadora, de protección de la confianza existente en las relaciones que
se traben entre los particulares y la Administración, mediante la concreción
de las relaciones jurídicas que surgen de dicho acercamiento o contacto de
la Administración con el ciudadano.
A nuestro entender, esta concepción, de cariz indudablemente german082,
encuentra apoyo y sustento suficiente en nuestra LPAG, norma que ha
consagrado un concepto estricto del acto administrativo, haciendo énfasis
en su contenido regulador, y desechando un acercamiento a una concepción
"procesalista" del acto, que lo identifique como "toda forma de declaración
de voluntad administrativa", en la medida que la nueva concepción del acto
administrativo contenida en nuestro ordenamiento apunta a. desarrollar una
configuración estricta del mismo, postura esta última que obedece a las
funciones reguladora y estabilizadora que modernamente se le otorgan al
acto administrativo.

4.5.6. El concepto de la LPAG sobre el acto administrativo:

Dentro de las innovaciones que contiene la nueva LPAG, puede resaltarse
la inclusión. de un concepto del acto administrativo, el mismo que

538
necesariamente provocará una línea de interpretación clara y sólida en
función a su contenido, el mismo que responde a una concepción estricta
del acto administrativo, notándose una clara influencia de la regulación
alemana en materia de acto administrativo.

Así, es preciso recurrir al texto del artículo 10 de la LPAG, norma que

establece un concepto de acto administrativo, que a nuestro entender recoge
la posición del contenido "regulador" de los actos administrativos en
sentido estricto. La referida norma señala lo siguiente:

"Artículo 1 ~ - Concepto de acto administrativo.

1. 1 Son actos administrativo~ las declaraciones de las entidades
que} en el
marco de normas de derecho público} están destinadas a producir efectos
juridicos sobre los intereses} obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situación concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1
Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar
o hacer funcionar sus proPias actividades o servicios. Estos actos son
regulados por cada entidac4 con sujeción a las disposiciones del Título
Preliminar de esta Ley}
y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
Los comportamientos y actividades materiales de las entidades':
1.2.2
Aunque algunos han pretendido ver el origen de este concepto del acto
administrativo por el que ha optado la LPAG en la doctrina negocial del
acto administrativo a la que hacemos alusión páginas arriba83, lo cierto es
que el origen del concepto del acto administrativo de la legislación peruana

539
se encuentra específicamente en la legislación alemana, concretamente en
la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de 1976,
(VerwaltungsveifahrensgesetfJ, norma que en su parágrafo 35.1 señala lo
siguiente: "Acto administrativo es cualquier disposición) decisión o medida
de autoridac4 que un órgano adopta para la regulación de un caso concreto
en la esfera del Derecho Público y que está orientada a producir efectos
inmediatos en el exterior'84. Esta posición además encuentra un asidero
práctico, y es que la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la LPAG,
tuvo como un referente principal las disposiciones de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo alemana, tal como lo ha hecho notar
acertadamente Jorge DANÓS85.
Efectivamente, el arto 1 LPAG contiene, fuera de algunas diferencias
semánticas, el concepto de acto administrativo desarrollado en la
experiencia alemana. Es posible entonces, aplicar nuestra tesis del acto
administrativo en sentido estricto, o del contenido "regulador" como dato
esencial para reconocer al acto administrativo, en la medida que dicha tesis
se sostiene fundamentalmente en el concepto legal del acto administrativo
desarrollado por la Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana
que, como hemos apreciado, es sustancialmente idéntico al precepto
contenido en el artículo 10 LPAG. En función de ello, puede afirmarse que
de un somero análisis de la definición del acto administrativo contenida en
la LPAG puede encontrarse una similitud incontestable entre los elementos
de la concepción "reguladora" del acto administrativo y los elementos que
contiene la definición del acto administrativo que brinda el artículo 10 de la
LPAG.

~. I -ClementOS ael concepto Clel Acto ac1minístrativo con

tenido en la LPAG:
Una vez descrito el concepto de acto administrativo contenido en

540
la LPAG, resulta necesario efectuar un análisis de cada uno de los
elementos que integran la citada definición, en función del criterio
regulador adoptado para la concepción del acto contenida en el artículo 1°
LPAG.
a) Una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos: Esto
hace referencia al contenido decisorio o regulador del acto administrativo,
esto es, a su aptitud de modificación de la realidad preexistente, mediante
la constitución, modificación, regulación o extinción de una relación
jurídico administrativa. Necesariamente debe tratarse de una declaración de
voluntad, esto es, una voluntad exteriorizada con la finalidad de modificar
la realidad, con la finalidad de regular relaciones jurídicas de orden
administrativo.
b) Emitida por una entidad pública: Lo que nos conduce a la condición
subjetiva u orgánico como integrante de la definición del acto
administrativo. Necesariamente debe ser dictado por una entidad u órgano
de la Administración Pública, habilitado para tales efectos mediante la
atribución de una potestad administrativa correspondiente. Esta
característica nos remite a la enumeración de las entidades descritas en el
artículo 1 del Título Preliminar de la LPAG, el mismo que nos presenta el
ámbito subjetivo de la aplicación de las regulaciones de la LPAG. Las
entidades a las que alude el mencionado artículo 1 del TP de la LPAG,
serán en tal sentido, las habilitadas para dictar los actos administrativos a
los que se hace referencia86.

c) En el marco de normas de derecho público: Necesariamente, en la

medida que se trata de la manifestación de un poder de autotutela
declarativa de la Administración Pública, sometido a las reglas de un
derecho excepcional y privativo como es el derecho administrativo. En tal
sentido, MORON afirma que la actuación pública que califica como acto

541
administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo
que es lo mismo, realizada en ejercicio de la función administrativa87.
d) Se trata de una decisión que recae sobre derechos, intereses u
obligaciones de los administrados: Aquí hablamos de la necesaria eficacia
externa de la declaración formulada por la entidad administrativa.
Necesariamente, esta declaración es realizada hacia un ámbito "extra
administración", esto es, fuera de ésta, con efectos que no pueden ser
invocados al interior de la misma, sino siempre hacia una eficacia subjetiva
externa, que recaiga sobre sujetos distintos de la entidad que emite el acto.
Este criterio es reforzado por lo dispuesto en el artículo 1.2.1 de la LPAG,
que nos refiere que no son actos administrativos los actos de administración
"interna" o dirigidos "intra administración", con la finalidad de organizar
sus actividades o servicios. Sin embargo, a efectos jurisdiccionales, cuando
un acto formalmente denominado como de "administración interna",
contiene disposiciones que en realidad vulneran derechos subjetivos de los
particulares fuera de la esfera doméstica de la Administración, procederá su
impugnación en la sede del proceso contencioso-administrativ088.
e) Es una decisión que regula una situación concreta: Esto sirve para referir
la diferencia existente entre actos administrativos y reglamentos, toda vez
que el acto administrativo tiene siempre efectos concretos y determinados,
mientras que el reglamento, al constituir una norma tiene una vocación de
producción de efectos generales y de contenido abstracto. Sin embargo, no
es el aspecto de los destinatarios al que se hace alusión cuando se habla de
una la producción de "efectos jurídicos dentro de una situación concreta",
sino que se alude a la característica de que el acto administrativo regula
situaciones específicas, predeterminadas por las normas, esto es, con un
carácter concreto y previamente delimitado. Ello nos conduce también a
señalar la regla general de tipicidad de los actos administrativos, que se

542
desprende del carácter estrIcto al que se hace referencia en nuestro
concepto.
De esta manera, y en función de las consideraciones así descritas, nuestro
planteamiento nos permite demostrar que la tesis estricta del acto
administrativo tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la
propia defInición legal contenida en el artículo 10 LPAG, alude
necesariamente a todos los elementos que confIguran el denominado
carácter "regulador" de los actos administrativos.
Es por ello que, a continuación desarrollamos una amplia clasifIcación de
los actos administrativos, según sea su contenido materia, formal o
procedimental, en la medida que a partir de una taxonomía razonable y
sucinta de las diferentes formas en las que puede manifestarse la existencia
de un acto administrativo, se podrá verifIcar la presencia o no de efectos
reguladores en las declaraciones de voluntad que constituyen
necesariamente los actos administrativos.
4.5.8. La clasificación de los actos administrativos:
A efectos prácticos hemos dividido el esquema de clasifIcación de
las modalidades del acto administrativo, en una tipología amplia que señala
la existencia de clasifIcaciones de orden material, clasifIcaciones en cuanto
a su contenido, y fInalmente, clasifIcaciones de índole procesal.
4.5.8.1. Clasificaciones de orden material:
A) Clasificaciones por razón de los sujetos:
a) Actos simples y actos complejos: En función del número de entes u
órganos que actúan en su emisión. Los actos simples son emitidos por un
solo ente u órgano, siendo la regla general, mientras que los actos
complejos, emanan de dos o más órganos o entes, en ejercicio de
competencias compartidas.
b) En función a los destinatarios del acto, se distingue entre actos
administrativos de efectos singulares y actos administrativos de efectos

543
generales: Esta distinción, conforme a lo señalado por SANTAMARIA, se
apoya en el dato de la determinación nominativa o indeterminación de los
sujetos destinatarios del acto: los actos singulares tienen por destinatarios
específIcos a una o varias personas, identificadas nominativamente o por su
pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e inequívocamente; en tanto
que los generales tienen por destinatarios a una pluralidad indeterminada de
personas89.
c) En función del número de voluntades necesarias para la perfección del
acto, se habla de actos unilaterales puros y unilaterales necesitados de
aceptación. Los primeros emanan de la exclusiva voluntad de la
Administración que los dicta en tanto que los segundos precisan para su
perfección o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p.e.
el nombramiento de un funcionario). Estos últimos no deben confundirse
con los contratos y convenios administrativos que tienen una naturaleza
diversa.
B)
Clasificaciones por razón de su contenido:
a) Por los efectos objetivos del acto - Actos decisorios y no de
cisorios: Esta pretende resaltar la diferencia existente entre el típico acto
constitutivo de una declaración de voluntad mediante la cual se constituye
modifica o extingue una situación jurídica, frente a otras modalidades que
expresan declaraciones de conocimiento, de juicio o valoración y de deseo
o propuesta. El contenido significativo es que los actos constitutivos son
siempre una decisión, mientras que el resto no tienen una incidencia
decisoria o de manifestación de voluntad estrictamente. En puridad,
contiene una distinción entre actos administrativos constitutivos y actos
administrativos de clarativos. En estos últimos, se declara de forma
vinculante la existencia de un derecho, o de una determinada condición con
relevancia jurídica en una persona, cosa o situación en aplicación del

544
ordenamiento' jurídico vigente, o bien se niega la pretensión de una
declaración de este tip090.
b) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos favorables y
actos ablatorios o de gravamen: Los actos favorables amplían la esfera o el
patrimonio jurídico de los destinatarios del mismo es decir, crean o
reconocen un derecho o una ventaja jurídica. De otro lado, los actos
administrativos de gravamen suponen una restricción del patrimonio
jurídico de los particulares, esto es, tienen un efecto desventajoso o
perjudicial para el destinatario, sea éste la inmisión en uno de sus derechos,
la negación de una determinada ventaja o la determinación del nacimiento
de una obligación a su carg091. Esta distinción tiene una importancia
práctica que se ve reflejada en la LPAG, sobre todo en institutos como la
eficacia de los actos administrativos, la posibilidad de eficacia anticipada
del acto, así como por la regulación del instituto de la revocación de los
actos administrativos, ex. Art. 203 LPAG.
Entre los actos administrativos favorables, pueden citarse en términos
genéricos, las admisiones, las concesiones y autorizaciones, las
aprobaciones y las dispensas. De otro lado, entre los actos administrativos
desfavorables, puede identificarse a las órdenes (mandatos - que imponen
una obligación positiva, y las prohibiciones - que contiene una obligación
negativa o de abstención), las sanciones, las requisas y las revocaciones.
c) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos
administrativos con "doble efecto" (Doppelwirkung): Es una clasificación
propia de la doctrina alemana, recogida por BOCANEGRA SIERRA.
Según la misma, los actos administrativos se dividen en dos categorías, a
saber: (i) actos administrativos con efectos frente a terceros (Drittwirkung),
como una licencia para la realización de una actividad industrial que afecta,
desde luego, al titular de la actividad autorizada pero también a los vecinos
en donde se instala la industria y, (ii) Actos administrativos con efectos

545
mixtos (Mischwirkung), que producen efectos beneficiosos y perjudiciales
respecto a la misma persona, por ejemplo la resolución que concede sólo en
parte la solicitud de un ciudadano, o el acto sancionador que sin embargo,
fija una sanción menor a la que legalmente podría imponerse92.
Esta última clasificación adquiere una singular importancia, debido a su
eficacia práctica: los efectos de los actos administrativos no siempre son
lineales, es decir, no siempre se producen en un solo sentido,
exclusivamente en beneficio o únicamente en perjuicio de una determinada
persona. Ello permite señalar la existencia de actos administrativos con
eficacia frente a terceros y los actos administrativos con efectos mixtos. En
los primeros, la persona perjudicada por los efectos de un acto que
beneficia a su destinatario principal podrá impugnar el acto, puesto que la
eficacia del mismo trasciende específicamente la esfera jurídica de su
destinatario. En los segundos, la eventual revisión de los mismos, es
susceptible de darse en la medida que no siempre el contenido de los actos
se agota en un único contenido "favorable" o "perjudicial", sino que puede
contener una mixtura de ambos.
d) Por el objeto de la declaración - Actos reales, personales o mixtos: No
hay en realidad, actos administrativos que tengan como destinatario o punto
de referencia una cosa. Todos ellos, por el contrario, disciplinan relaciones
jurídicas, cuyos sujetos son personas físicas o jurídicas siendo precisamente
sus efectos directos frente a terceros lo que convierte a una determinada
declaración administrativa en un acto administrativo en sentido estricto. A
decir de BOCANEGRA, lo que ocurre es que el contenido de ciertos actos,
llamados reales, depende únicamente de las características de una cosa,
siendo completamente independiente de las circunstancias de su
destinatari093.
Así, serán actos administrativos reales, aquellos que tienen por objeto una
determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento se toman

546
exclusivamente en consideración las circunstancias propias de las mismas,
como ocurre, por ejemplo en el otorgamiento de una licencia de
construcción. De otro lado, los actos administrativos personales se refieren
a la situación jurídica de una persona, tomando en consideración sus
condiciones particulares, característica que determina su transmisibilidad,
que en este tipo de actos no se encuentra permitida, o se somete a
autorización discrecional de la Administración94. Finalmente, en los actos
mixtos, se trata de aquellos actos que describen conjuntamente los perftles
propios de los actos reales y personales, es decir, relativos a las
características de una cosa y de una persona.
e) Por el efecto temporal - Actos que se extinguen en una sola ejecución y
actos administrativos con efectos prolongados: Esta clasificación adquiere
importancia por cuanto en los primeros, existe un solo acto de ejecución,
cumplimiento o de configuración de un único derecho, producido lo cual, el
acto administrativo caduca al haberse agotado su ejecución. Por el
contrario, los actos administrativos de efectos prolongados, (actos con
Dauerwirkung en la doctrina alemana), son aquellos que crean o modifican
una relación jurídica duradera que depende de la propia eficacia del acto.
Estos últimos deben distinguirse de los llamados "actos administrativos en
cadena" (Kettenverwaltungsak~, que son actos administrativos que se
producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia
determinado (de tal forma que al terminar el plazo de su eficacia, la
Administración puede dictar otro acto administrativo igualmente sometido
a plazo) y con un contenido material similar entre ellos lo que permite
mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos
actos, facultando a la Administración el control periódico de los requisitos
que justifican esa medida95.
f) En función de la potestad ejercitada - Actos reglados y discrecionales:
Los actos administrativos reglados se dictan con el contenido legalmente

547
previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece, en una
pura operación de constatación de cumplimiento de los requisitos
establecidos por el Ordenamiento. De otro lado, en los actos
administrativos discrecionales la Administración decide, por razones de
interés público, en el marco de los principios generales del Derecho
Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si,
ante una determinada situación, procede dictar un acto administrativo como
si, tomada la decisión de hacerla, cuál sea el contenido del acto
discrecional, optando entre las diversas opciones posibles todas ellas
igualmente válidas, que puedan presentarse96.

4.5.8.2. Clasificaciones procesales:

SANTAMARIA, nos ofrece como una segundo gran criterio clasificatorio

de los actos administrativos, a aquellos supuestos que tienen como origen
un criterio procesal o procedimiental del mismo, fundado en su
recurribilidad dentro del procedimiento o su eventual impugnación en el
proceso contencioso administrativo97. Así, dicho autor, nos refiere una
importante distinción entre: (a) actos definitivos y actos de trámite; (b)
actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado; y, (c) actos
originarios y actos confirmatorios. Adicionalmente, y siguiendo a
BOCANEGRA, incluimos a la clasificación que distingue entre (d) actos
firmes y actos recurribles.
a) Actos definitivos y actos de trámite: Son actos definitivos aquellos que
ponen fin al procedimiento, siendo calificados genéricamente como actos
de trámite todos los demás de carácter instrumental, que integran el

548
procedimiento, bien iniciándolo o bien formando parte de su instrucción98.
Los actos de trámite, en sí tienen una función subordinada a la resolución
final y, en todo caso, preparatoria de la misma99. Su importancia radica en
torno a la recurribilidad o impugnabilidad de los actos. Como lo reconoce
el artículo 2060 de la LPAG, únicamente son recurribles en sede
administrativa o impugnables en sede contenciosa, los actos definitivos,
esto es, los que ponen fin a un procedimiento, mientras que, por regla
general, los actos de trámite no son impugnable s, salvo excepciones 100
(que el acto administrativo de trámite decida directa o indirectamente sobre
el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzca indefensión - artículo 206.2 de la LPAG). Esto
no supone que el acto de trámite sea inmune a todo control: lo que quiere
decirse es que su fiscalización sólo podrá ser alegada y controlada en el
marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin
al procedimiento y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto
definitivolOl. A esta solución llega el artículo 206.2 LPAG cuando señala
que "La contradicción de los restantes actos de trámite (esto es de los que
no determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento o no producen indefensión) deberá alegarse por los
interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento
y podrán impugnarse con el recurso administrativo que} en su caso} se
interponga contra el acto drjinitivo".

b) Actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado: La

distinción entre actos administrativos que ponen fin a la vía administrativo
o actos que causan estado y actos que no lo hacen es relevante en cuanto a
la posibilidad o no de interponer directamente el proceso contencioso-
administrativo contra los mismos, el mismo que es deducible únicamente
respecto de los actos que causan estado o agotan la vía administrativa. Con

549
respecto a los actos que no causan estado, se trata de actos contra los que el
particular, necesariamente debe interponer los recursos administrativos que
le franquea la ley para poder acceder al requisito de agotar la vía
administrativa en vías de una eventual impugnación del acto, o su
consentimiento para considerar estables sus efectos.
La LPAG, en su artículo 218, acoge esta distinción, al señalar los supuestos
en los que los actos administrativos agotan la vía administrativa,
estableciendo lo siguiente:
".A..rtículo 218°.- Agotamiento de la vía administrativa:
218. 1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán
ser
impugnados ante el Poder Judicial podrán ser impugnados ante el Poder
Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se rdiere e!
artículo 148° de la Constitución Política de! Estado.
218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una
autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o
cuando se produifa silencio administrativo negativo) salvo que e!
interesado opte por interponer recurso de reconsideración) en C'9° caso la
resolución que se expida o e! silencio administrativo producido con motivo
de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación
jerárquica o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de revisión) únicamente en los casos a que se
rdiere el Artículo 210° de la presente Ley). o el) El acto que decfara de

550
rftcio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a los que
se rifieren los Artículos 2020 y 2030 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Cons,!jos Administra
tivos regidos por Iryes especiales JJ.
c) Actos originarios y confirmatorios: La regla de firmeza de los actos
administrativos, quedaría burlada si se consiguiera provocar la producción
de un nuevo acto administrativo de contenido idéntico al considerado como
firme, e impugnarlo. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden los
plazos de caducidad disponibles para la interposición de los recursos en
sede administrativa o la eventual impugnación de un acto que ha causado
estado, conforme a las reglas de la LPAG y la LPCA. En teoría, podría
darse cuando por ejemplo, si un acto denegatorio de una licencia de
construcción hubiese quedado firme al no haber sido recurrido en pla;w,
podría presentarse nuevamente una solicitud en el mismo sentido, y ante la
denegatoria (expresa o presunta), interponerse recurso administrativo
contra la misma, ahora sí en plazo. Para evitar este fraude, la LPAG, ha
establecido en su artículo 206.3 que "No cabe la impugnación de actos que
sean reproductorios de otros anteriores que hqyan quedado firmes ni la de
los co¡ifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en
tiempo y formaJJI02.
d) Actos firmes y recurribles: Actos firmes son, según BOCANEGRA,
aquellos actos que, con independencia de que hayan o no causado estado,
no son susceptibles de ninguna clase de recurso ni administrativo ni
jurisdiccional, bien por haber transcurrido los plazos legalmente
establecidos para interponer los correspondientes recursos administrativos
o jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido confirmado por una
resolución judicial, a su vez, firme103. En sentido contrario, son actos
recurribles, aquellos que pueden ser impugnados tanto en sede
administrativa, como susceptibles de impugnación en sede jurisdiccional

551
(es decir, aquellos actos resolutorios que pongan fin al procedimiento, y
excepcionalmente, aquellos actos de trámite que o produzcan indefensión,
o determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento).
4.5.9. Problemática del concepto de "acto administrativo a efectos
jurisdiccionales" (o la coexistencia del concepto de acto administrativo en
sentido estricto y del concepto de acto administrativo no decisorio).
En algunas legislaciones (como la española), ha surgido una pro
blemática derivada de la concepción jurisdiccional del acto administrativo,
esto es, la concepción que ha ido decantando la jurisprudencia, la misma
que inclusive ha sido mucho más amplia que la comúnmente admitida en
doctrina, sobre todo por el carácter revisor que se reconocía al proceso
contencioso-administrativo, cuya controversia materia de solución
necesariamente debía girar en torno a un acto administrativo. En tal
sentido, la jurisprudencia en dicho país, ha reconocido un concepto
amplísimo, residual, o negativo, que concibe al acto administrativo como
cualquier declaración administrativa susceptible de tutela judicial
efectivalo4. Dicha conceptualización del acto administrativo a efectos
jurisdiccionales, se deriva en mucho de la regulación contenida en el
artículo 25.1 de la LJCA española, norma que señala lo siguiente:
"Artículo 25.
1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (...)
los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin
a la vía administrativa) ya sean difinitivos o de trámite) si estos últimos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto) determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o
petjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

De una lectura del referido artículo, se entiende que se considera acto

administrativo "a efectos jurisdiccionales", todo acto expreso o presunto

552
(estos últimos en los casos en que se haya producido silencio
administrativo), que haya puesto fin a la vía administrativa. En tal sentido,
en una lectura literal de la ley española, acto administrativo a efectos
jurisdiccionales es toda decisión que haya causado estado, contra la cual se
hayan interpuesto los recursos correspondientes, es decir, una decisión que
haya agotado la vía procedimental administrativa.
Precisamente, para escapar de este corsé, y evitar supuestos de indefensión,
se incluyó dentro del concepto de acto administrativo a toda declaración de
voluntad producida por una entidad administrativa, en orden a no dejar
resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control
jurisdiccional. Consiguientemente, para no dejar fuera del control
jurisdiccional ninguna clase de acto administrativo (al margen de que tenga
contenido decisorio o no), se optó por tener un concepto amplio de acto
administrativo, un concepto de "acto administrativo a efectos
jurisdiccionales", el mismo que desarrolla la idea de que es acto
administrativo toda declaración de voluntad administrativa
(sea de juicio, conocimiento o de deseo) en uso de cualquier potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
Como se ha indicado, esta concepción del acto administrativo a efectos
jurisdiccionales, ha contribuido también a difuminar aún más dicho
concepto, con lo que se pierde de vista el planteamiento de una opción
unívoca o estricta del acto administrativo, en función a su aspecto
regulador o decisorio con respecto a la conformación de relaciones
jurídicas sometidas al ámbito del Derecho Administrativo.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento, que tiene una regla similar al

español, gracias a la definición de acto administrativo contenida en el
artículo 10 de la LPAG, así como a la regla contenida en el artículo 206.2
de la misma norma, puede afirmarse la total innecesariedad de recurrir a un

553
concepto amplio del acto administrativo a efectos de su impugnación
jurisdiccional.

Por tanto, en nuestro ordenamiento es preciso determinar la existencia de

un concepto de acto administrativo en sentido estricto (el regulado por el
artículo 10 de la LPAG), el mismo que coexiste con el concepto de acto
administrativo no decisorio (contemplado en el artículo 206.2 LPAG).

Tal como puede apreciarse, si se quiere hablar de la impugnabilidad de

estos tipos de actos, la misma es necesariamente distinta, en la medida que
en principio sólo son impugnable s los actos administrativos decisorios o en
sentido estricto (y sus sucedáneos, excepcionalmente los actos
administrativos de trámite, conforme al artículo 206.2 de la LPAG),
mientras que los actos administrativos no dedsorios, en ningún caso son
impugnable s directamente, sino que, la propia LPAG establece que los
mismos se asimilan a la impugnación del acto administrativo decisorio o
definitivo al cual han servido como etapa previa (cfr. artículo 206.2
LPAG).

Sin embargo, la consagración legislativa de la distinción entre acto

administrativo de contenido regulatorio, y los actos administrativos no
decisorios, no implica que hablemos de dos categorías totalmente
antagónicas y autónomas entre sí, en la medida en que ambas hablamos de
"actos administrativos", por lo que consiguientemente, tienen los mismos
requisitos para su producción, pueden estar aquejadas de los mismos vicios
de validez y tienen las mismas reglas de eficacia. Sin embargo, es necesario
introducir un elemento de distinción entre ambas nociones, en orden a
clarificar la opción del legislador peruano en torno a la adopción de un

554
concepto estricto del acto administrativo tal como el desarrollado en el
artículo 1.1 de la LPAG.
Precisamente, al haberse optado por la regulación de un concepto estricto
de acto administrativo, es necesario depurar el concepto de figuras
similares, que tienen las mismas características, pero que no tienen el
elemento decisorio, regulador de relaciones jurídicas, que hace a la esencia
de la definición del acto administrativo. En tal sentido) la noción jurídica
de acto administrativo en nuestro ordenamiento hace riferencia a aquellas
decisiones de la Administración Pública con contenido regulador de
relaciones jurídicas para un ,caso concreto emitidas en uso de una potestad
administrativa distinta a la reglamentaria.
Al margen de esta noción estricta del acto administrativo, existe el
concepto de acto administrativo no decisorio (denominado por algunos
"actuación" administrativa, para otros meros actos administrativos, actos
de trámite, etc.), que en realidad constituyen declaraciones de voluntad
administrativa que carecen de contenido decisorio o regulador de relaciones
jurídicas)
y que para cotifigurarse jurídicamente recurren a las formas del acto
administrativo) aunque no tienen la esencia fundamental de éste.
Consideramos que será labor de nuestra doctrina y de la jurisprudencia,
sentar las bases definitivas del problema aquí apuntado, de determinar la
diferencia existente entre ambas figuras, y establecer la terminología
correcta para lo que aquí se denomina "acto administrativo no decisorio".
Por último, es admisible la coexistencia de un concepto de acto
administrativo en sentido estricto y de los que aquí se denominan actos
administrativos de contenido no decisorio. Solamente los primeros
responden al concepto de acto administrativo regulado en el artículo 10 de
la LPAG, por lo que responden a un contenido decisorio o regulador de
relaciones jurídico-administrativas. Con relación a los otros, es necesario

555
afirmar que constituyen declaraciones de voluntad administrativas que no
tienen relevancia decisoria, por lo que no pueden ser confundidas con
interpretación estricta del concepto del acto administrativo de nuestra
LPAG. Lo importante aquí, es no confundir el régimen de impugnabilidad
de ambas figuras, ni mucho menos pretender usar dicho criterio para
separar ambos conceptos, toda vez que la diferencia entre acto
administrativo estricto y acto no decisorio, es precisamente el contenido
decisorio o regulador de relaciones jurídicas. Para nuestro ordenamiento,
sólo será acto administrativo entonces aquella decisión administrativa
dirigida a crear, regular, modificar o extinguir situaciones jurídicas
sometidas al Derecho Administrativo, conforme a lo establecido en el
numeral 1.1 del artículo 10 de la LPAG.
4.5.10. Recapitulación:
A lo largo de estas líneas, hemos incidido en la necesidad de
adoptar un concepto estricto del acto administrativo en función del
contenido regulador del mismo y de su indesligable faceta de estabilización
de las relaciones jurídicas que la declaración de voluntad emitida por las
entidades administrativas, constituye, modifica o extingue. Así, hemos
adoptado como definición del acto administrativo la siguiente:
"Acto administrativo es toda decisión o resolución administrativa, de
carácter regulador y con ifectos frente a terceros dictada por la
Administración en el o/ercicio de una potestad administrativa distinta de la
reglamentaria n.
A diferencia de la problemática existente en otros países que carecen de un
concepto legal definido o explícito del acto administr~tivo, la LPAG,
siguiendo a la Ley Federal de Procedimiento Alemana, ha adoptado en
buena técnica, la consagración de un concepto estricto, del acto
administrativo, que específicamente hace incidencia en el aspecto regulador
del mismo, al señalar que "Son actos administrativos, las declaraciones de

556
las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir ifectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situación concreta n.

Sin embargo este carácter regulador del acto administrativo no dice mucho,
si es que no se le concatena necesariamente con la función de estabilización
de las relaciones jurídicas administrativa formadas a partir de la emisión
del acto administrativo. En este orden de ideas,
debe recordarse que, tanto en su faceta formal, como en sus diferentes
modos de actuación (policía, fomento, servicio público, entre otros) el acto
administrativo constituye un instrumento estabilizador de las relaciones
jurídicas así creadas (autorizaciones, subvenciones, exoneraciones,
prestaciones, así como también de las eventuales sanciones, coacciones,
ordenes, mandatos o prohibiciones). De esta manera, el acto administrativo
es una garantía del particular frente a la actuación administrativa, puesto
que fija de manera expresa la voluntad de la administración con relación a
una situación concreta. Es así que la funcionalidad del concepto del acto
administrativo radica en que la regulación de intereses que contiene la
declaración de voluntad administrativa, estabiliza tal declaración, la misma
que tiene un contenido que vincula no sólo a los particulares (beneficiados
o perjudicados por la actuación administrativa), sino también, y esto es lo
más importante, a la Administración que produce el acto (salvo existencia
de vicios de nulidad, o en el ejercicio de la excepcional potestad
revocatoria). De esta manera, el acto administrativo se convierte en un
título para el particular (sea de ampliación o limitación de su esfera
jurídica), que tiene un contenido vinculante, no sólo para él mismo, sino
también para la Administración, la misma que ya fijó su voluntad para un
determinado supuesto concreto, a través de la emisión del acto
administrativo correspondiente.

557
Finalmente, nuestra concepción parte también de separar la eventual
impugnabilidad del acto administrativo, del contenido de éste. Partimos de
la premisa que no todo lo impugnable en sede jurisdiccional,
necesariamente debe ser acto administrativo, puesto que el énfasis debe ser
puesto en que toda actuación administrativa (acto administrativo, acto de
trámite, contratos, omisiones formales, omisiones materiales, vías de
hecho, etc.), está sometida al control jurisdiccional. En función de ello,
todos los actos administrativos serán impugnables, puesto que en función a
su carácter regulador, se suscita una controversia entre la administración y
los particulares, en la medida que toda forma de actuación administrativa es
susceptible de enjuiciamiento o control jurisdiccional, pero también es
importante aclarar que lo anteriormente afirmado, no debe conducimos a
equiparar al acto administrativo a "toda declaración administrativa", con la
finalidad de evitar que la actividad administrativa quede fuera del control
jurisdiccional. Por loable que sea esta intención, es inservible para la
adopción de un concepto estricto del acto administrativo.

En otras palabras, la concepción del acto administrativo debe ser desligada

de cualquier aspecto ligado a la caracterización del acto como objeto de
impugnación jurisdiccional, ya que éste último aspecto es un atributo de
toda forma de actuación administrativa. Es por ello que la adopción de un
concepto estricto del acto administrativo no necesariamente implicará una
reducción de los aspectos relativos a la tutela jurisdiccional frente a la
actuación administrativa, sino que simplemente es un medio más en orden
a eliminar el mentado carácter "revisor" de la jurisdicción contencioso-
administrativa, puesto que el concepto del acto administrativo debe ser
desligado por completo de las facetas que lo vinculan al objeto del proceso
contencioso-administrativo como instrumento de control jurisdiccional de
la actuación administrativa.

558
4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
Administración Pública.
En lo que a nuestro análisis se refiere, es preciso evaluar los
alcances de las expresiones contenidas en el numeral 2) del artículo 40 de
la LPCA, cuando se señala que son impugnable s mediante el proceso
contencioso administrativo "...EI silencio administrativo} la inercia y
cualquier otra omisión de la Administración Pública".
Aparentemente, si estamos al análisis del numeral especifico de la LPCA,
se podría sugerir que ésta norma tendría la intención de darle una mayor
relevancia al tema del silencio administrativo, (puesto que en aulas
universitarias y en la doctrina nacional, se le ha venido dando una
importancia mayúscula para el estudio del tema de la inactividad
administrativa). Cabe señalar entonces que los estudios actuales en sede
nacional sobre la inactividad, únicamente inciden en los aspectos referidos
a la configuración del silencio administrativo, la mentada diferencia entre
el silencio negativo y el positivo, el problema de la certificación del
silencio negativo, la caracterización del silencio administrativo como una
"ficción de efectos procesales", entre otros "aspectos trascendentales" de la
mentada institución. Pero, tal vez sea necesario caer en cuenta que la
problemática del silencio administrativo encuentra su origen especifico en
la jurisprudencia francesa remota, en la plenitud del denominado "dogma
revisor" de la jurisdicción con tencioso-administrativa.
El silencio administrativo precisamente, surge históricamente como una
suerte de instrumento procesal creado para suplir una situación azarosa en
aquellos tiempos. Los órganos jurisdiccionales habían diseñado un
esquema basado exclusivamente en el acto administrativo, de tal manera
que si faltaba dicho presupuesto ineludible, simplemente no entraban en el
análisis de las cuestiones planteadas por el justiciable. Lógicamente, esto
generó un incentivo perverso en las entidades de la Administración Pública,

559
quienes al no emitir una decisión administrativa, privaban prácticamente a
los ciudadanos de la posibilidad de acudir al proceso contencioso-
administrativo. Ante esta mala práctica, los Tribunales franceses,
determinaron en la vía jurisprudencial que, ante la existencia de supuestos
de falta de acto administrativo o falta de resolución expresa de los asuntos
puestos a conocimiento de las autoridades administrativas dentro de un
plazo razonable, el interesado podría concurrir a los órganos de la
jurisdicción administrativa a efectos de impugnar la referida inactividad.
Esta institución creada pretorianamente fue el silencio administrativo,
entendido como un "remedio procesal" de la inactividad o morosidad
administrativa, y
concebido en realidad como una solución al problema de falta de un
acto administrativo que pudiera constituirse en objeto del proceso
contencioso-administrativo. El devenir histórico de esta institución ha
motivado que muchos vean en la misma a un "instrumento de garantía del
ciudadano" aún cuando en realidad no constituye más que un instrumento
de favorecimiento de la Administración, tal como lo demostraremos líneas
adelante.
Actualmente, corresponde señalar que el silencio administrativo, como lo
han demostrado inteligentemente, entre otros autores, Alejandro NIETO
105, María Eugenia GUILLEN PEREZlO6, Ernesto GARCIA-
TREVI]ANO GARNICN07, Federico Carlos SAINZ DE ROBLESI08,
José Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZI09, Marcos GOMEZ
PUENTEl1O, José María BAÑO LEÓN11!, Y recientemente en una
espléndida monografía, Vicenc AGUADO I CUDOLA112, es una "no-
garantía", o una garantía vergonzante supuestamente instituida "a favor del
ciudadano" cuando en realidad, lo único que hace es

560
nO garantizar nada, puesto que la única utilidad del silencio es la de otorgar
ifectos juridicos a la pasividad de la Administración} sea mediante una
certificación
positiva autoritativa o permisiva (silencio positivo) o para habilitar el
acceso a una vía recursiva superior o a la propia jurisdicción contencioso
administrativa (silencio negativo).
Sin embargo, y pese al abandono de la técnica del silencio administrativo
en otros ordenamiento s, en el nuestro se sigue pensando que el mismo es
una "técnica de garantía establecida a favor del particular" 113 , o una
suerte de remedio jurídico que permite el acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza de que
en sede judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas
ante la Administración), cuando en realidad constituye únicamente un
medio de frustración del Derecho ante la pasividad administrativa, y en
realidad, una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administración.
Dicho sea esto en términos claros: la autoridad administrativa tiene un
dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio positivo, tiene
sobre ella la obligación de resolver de acuerdo a plazo, mientras que en
caso se trate de un procedimiento sometido a la "regla general" del silencio
negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de
resolución. Tan simple como eso.
La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro entender, radica en
su inutilidad e insuficiencia para dar satisfacción y garantía al derecho del
ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones
frente a la Administración Pública. Originado como una técnica de garantía
(puesto que se trató de una "ficción" en caso la administración no produjera
el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdicción
contencioso-administrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve
como un arma otorgada a la Administración para trasladar su deber de

561
resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues, una
técnica de traslación de la responsabilidad administrativa, antes que una
"garantía" a favor del administrado. Un verdadero escándalo dentro del
Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho.

En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio

administrativo como la única problemática relativa al problema de la
inactividad administrativa. Precisamente, nuestra posición parte de
considerar que el problema jurídico de la inactividad administrativa tiene
una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemática
de la inactividad "formal" o procedimental, y su inocuo remedio, el silencio
administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemática
genérica del problema jurídico de la inactividad de la Administración y allí
situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de la consideración
de la inercia o pasividad administrativas.
La problemática descrita, nos conduce entonces, a tratar el tema de la
denominada inactividad de la Administración Pública. Si ya hemos
definido que son enjuiciables dentro de un proceso
contenciosoadministrativo, tanto los actos administrativos y cualquier otra
declaración de voluntad emitida en uso de potestades administrativas,
asícomo las actuaciones materiales ilegítimas de la Administración Pública,
consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentrañar a qué
se refiere nuestro legislador, cuando señala que es impugnable dentro del
proceso contencioso administrativo, la denominada "inactividad
administrativa", como patología de la actuación administrativa.
En función a ello, trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la
amplia regulación que la LPCA contiene en orden a superar jurídicamente
las perniciosas consecuencias que se derivan de la omisión administrativa,
de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación.

562
4.6.1. El fundamento de la atribución de efectos a la inactividad o pasividad
administrativa.
Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio con
cepto de inactividad, los elementos que la constituyen, así como la
tipología de las formas de inactividad administrativa, el crucial tema
relativo al fundamento de la atribución de efectos jurídicos (o
consecuencias jurídicas) a la inactividad administrativa.

Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema revisor de la

jurisdicción contencioso-administrativa, no cupo la existencia de la
inactividad u omisiones de la Administración, en la medida que se
consideraba que éstas no tenían incidencia jurídica en la esfera del
administrado, el mismo que debía esperar a que la Administración siempre
se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones planteadas en sede
administrativa. Precisamente, ante esta problemática surge la institución del
silencio administrativo, como un primer remedio para hacer frente al
malhadado problema de la pasividad adminisjurisdicción contencioso-
administrativa por parte del particular (en la esperanza de que en sede
judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la
Administración), cuando en realidad constituye únicamente un medio de
frustración del Derecho ante la pasividad administrativa, y en realidad, una
carta blanca abierta al incumplimiento de la Administración. Dicho sea esto
en términos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso
penda sobre ella la "amenaza" del silencio positivo, tiene sobre ella la
obligación de resolver de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de
un procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo, tiene
la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolución. Tan simple
como eso.

563
La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro entender, radica en
su inutilidad e insuficiencia para dar satisfacción y garantía al derecho del
ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones
frente a la Administración Pública. Originado como una técnica de garantía
(puesto que se trató de una "ficción" en caso la administración no produjera
el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdicción
contencioso-administrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve
como un arma otorgada a la Administración para trasladar su deber de
resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues, una
técnica de traslación de la responsabilidad administrativa, antes que una
"garantía" a favor del administrado. Un verdadero escándalo dentro del
Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho.

En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio

administrativo como la única problemática relativa al problema de la
inactividad administrativa. Precisamente, nuestra posición parte de
considerar que el problema jurídico de la inactividad administrativa tiene
una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemática
de la inactividad "formal" o procedimental, y su inocuo remedio, el silencio
administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemática
genérica del problema jurídico de la inactividad de la Administración y allí
situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de la consideración
de la inercia o pasividad administrativas.
La problemática descrita, nos conduce entonces, a tratar el tema de la
denominada inactividad de la Administración Pública. Si ya hemos
definido que son enjuiciables dentro de un proceso
contenciosoadministrativo, tanto los actos administrativos y cualquier otra
declaración de voluntad emitida en uso de potestades administrativas,
asícomo las actuaciones materiales ilegítimas de la Administración Pública,

564
consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentrañar a qué
se refiere nuestro legislador, cuando señala que es impugnable dentro del
proceso contencioso administrativo, la denominada "inactividad
administrativa", como patología de la actuación administrativa.
En función a ello, trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la
amplia regulación que la LPCA contiene en orden a superar jurídicamente
las perniciosas consecuencias que se derivan de la omisión administrativa,
de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación.

4.6.1. El fundamento de la atribución de efectos a la inactividad o pasividad

administrativa.

Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio concepto de

inactividad, los elementos que la constituyen, así como la tipología de las
formas de inactividad administrativa, el crucial tema relativo al fundamento
de la atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a la
inactividad administrativa.
Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema revisor de la
jurisdicción contencioso-administrativa, no cupo la existencia de la
inactividad u omisiones de la Administración, en la medida que se
consideraba que éstas no tenían incidencia jurídica en la esfera del
administrado, el mismo que debía esperar a que la Administración siempre
se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones planteadas en sede
administrativa. Precisamente, ante esta problemática surge la institución del
silencio administrativo, como un primer remedio para hacer frente al
malhadado problema de la pasividad administrativall4, puesto que en virtud

565
a los efectos del "silencio", se atribuía efectos jurídicos a la inactividad
administrativa en orden a posibilitar el acceso del administrado a los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Posteriormente, se ha caído en cuenta de que el inmenso problema de las
consecuencias jurídicas de la inactividad administrativa no puede ser
resuelto mediante la arcaica y poco eficaz institución del silencio
administrativo, tradicionalmente concebida como una "garantía a favor del
ciudadano" y hoy vista en realidad como un mecanismo de favorecimiento
a la administración (sobre todo en el caso del silencio negativo). De tal
suerte que es necesario, primero, encontrar el fundamento necesario para la
atribución de efectos jurídicos a la perniciosa inactividad administrativa,
para luego ensayar su definición, asícomo ensayos tipológicos al respecto.
Dejamos desde aquí sentado, que compartimos la amplitud con la que la
LPCA ha regulado el tema de la inactividad administrativa, tanto en el
orden de su conceptualización como "actuación impugnable", así como el
de las pretensiones de superación de este estado antijurídico.
En tal sentido, es necesario recurrir a las posiciones que se han fijado a
nivel doctrinario, en orden a justificar la atribución de efectos (o
consecuencias) jurídicas a la inactividad de la Administración:
Teoría de la inactividad administrativa como consecuencia de una "mala
administración".
Esta es la teoría consagrada por el estudioso español Marcos
GOMEZ PUENTE, en su capital trabajo "La inactividad de la
Administración"115, el mismo que constituye una voluminosa monografía
que examina con solvencia la problemática inherente a casi todas las
consecuencias jurídicas provenientes de la inactividad de la
Administración.

Precisamente, este autor al tratar de centrar el objeto de su estu

566
 dio efectúa un acercamiento al fundamento de la atribución de
efectos
,
jurídicos a la inactividad administrativa. El autor parte de señalar que la
consecuencia capital de la formulación de la teoría del Estado Social de
Derecho, es la configuración de una Administración Pública, destinada a
dinamizar en concretas prestaciones jurídicas y materiales los postulados de
la acción estatal destinada a satisfacer los intereses generales y ciudadanos.
De esta manera, el autor concibe a la Administración Pública como una
organización dinámica, servicial e instrumental, destinada a satisfacer los
requerimientos que al Estado realizan los particulares.
Precisamente, al ser concebida la Administración Pública como una entidad
instrumental y servicial, y sobre todo dinámica, sobre dicha organización re
caerá un deber genérico de actuación, esto es, un deber de actividad. En tal
sentido, la inactividad constituye una expresión contraria, un
comportamiento anormal de la Administración Pública, un no hacer de la
Administración con relación a sus competencias y deberes específicos de
actuación116.
De esta manera, el autor señala que en un primer momento podría
proponerse un concepto, amplio, de inactividad administrativa, refiriéndose
que en dicho concepto"... tendrían cabida tanto la inercia o pasividad contra
la actuación ineficaz o tardía (carente de diligencia o
prontitud) de la Administración Pública"117.
Sin embargo, apunta GOMEZ PUENTE que este concepto amplio de la
inactividad administrativa encuentra consonancia con el concepto
anglosajón de "maladministration" (mala administración), el mismo que ha
sido incorporado al ordenamiento comunitario europeo a través del Tratado
de la Unión Europea signado en Maastricht. Anota el autor, que
tradicionalmente en España, se acepta como inactividad administrativa,

567
solamente la falta u omisión total de un deber legal de actuación
administrativa, aunque en su criterio, el concepto de inactividad es mucho
más amplio y tiene muchas más aristas o significaciones legales. Por ello,
prefiere conceptualizar primero a la "mala administración", para en función
a dicho concepto, determinar la ubicación sistemática de la inactividad de
la Administración.
A entender del autor, la "mala administración" tiene dos significados: uno
amplio y otro restringido. El concepto amplio de la "mala administración"
constituye toda conducta activa o pasiva que no satisfaga las exigencias de
la concepción de la Administración Pública como una entidad instrumental
destinada al servicio objetivo de los intereses generales cuya actuación
debe estar sometida a los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación y con sometimiento
pleno a la Ley y al Derechol18. Es decir, constituirá "mala administración"
toda conducta activa o pasiva de la Administración que contradiga la
esencia de la configuración jurídica de la Administración Pública:
constituir una organización destinada al manejo de los asuntos públicos con
sometimiento pleno al Derecho y al ordenamiento. En buena cuenta, el
concepto amplio de "mala administración implicará a todas aquellas
conductas (activas u omisivas) mediante las cuales se contradicen las
normas por las que rige la administración su actuación119.
De otro lado, el concepto originario de "mala administración" surge en la
experiencia anglosajona, específicamente con respecto al bloque de
conducta administrativa antijurídica no susceptible de control judicial. En
dicha experiencia jurídica, señala el autor, se denuncióla existencia de
variados bloques de actuación administrativa en los cuales, se observaban
acciones injustas (esto es, antijurídicas) no susceptibles de revisión judicial
(sea porque se tratan de casos en los que no existe obligación de motivar
las decisiones administrativas, lentitud en el desarrollo de los procesos,

568
inmunidad funcionarial, falta de rentabilidad en el inicio de procesos
judiciales). Ante ello, la doctrina y la jurisprudencia acuñaron el concepto
de "mala administración", para señalar al conjunto de conductas
administrativas activas y pasivas que aún soportando o eludiendo con éxito
el control formal de legalidad propuesto por un sistema de garantías
deficiente e inadecuado resultan "injustas"12o. En tal sentido, "mala
administración" implicaría a todas aquellas conductas antijurídicas de la
Administración sobre las cuales el control judicial es inoperante o ineficaz,
o en todo caso, no es susceptible de realización por no permitirlo el
ordenamiento jurídico.
El autor opta por el sentido amplio o extenso de la "mala administración",
definiéndola en todo caso como la conducta (activa u omisiva) de la
administración que infringe las normas que regulan y encauzan la actuación
administrativa, así como los principios que informan la misma. En todo
caso, también propone una clasificación de la "mala administración"
dividiendo tipológicamente los siguientes supuestosl21:
- Toda actuación administrativa ilegal, sea de naturaleza jurídica
(normativa, convencional o ejecutiva) o material (actividad técnica).
Precisa el autor que la "ilegalidad" como presupuesto de la mala
administración debe apreciarse desde la doble perspectiva de la
inadecuación formal y material de la actuación al estándar determinado
legalmente.
- Toda omisión de actividad, jurídica o material, legalmente debida por la
Administración. Precisamente, el autor señala que esta es la inactividad
administrativa, la misma que constituirá una especie de la "mala
administración".
En buena cuenta, GOMEZ PUENTE, asienta el problema de la inactividad
desde la perspectiva de la "mala administración", noción a nuestro criterio
imprecisa, y que al menos en nuestro sistema jurídico no goza de

569
reconocimiento constitucional, dado que dicho concepto es propio de la
experiencia anglosajona, eminentemente consuetudinaria y forjada en la
experiencia de sus Tribunales y de su peculiar organización administrativa.
De otro lado, el concepto de "mala administración" tiene mucho de
sociológico y de politológico, antes que eminentemente jurídico. Por ello
consideramos que no tendría mucho asidero enfocar el problema de la
inactividad administrativa desde un concepto tan amplio y de contornos tan
imprecisos como lo constituye el concepto de "mala administración".

b) La eficacia como factor legitimador de la actuación administrativa.

Otro sector de la doctrina, entre los que cabe citar a Ramón MARTIN
MATE O 122, y al profesor Gabriel REAL FERRER123, sitúan al
fundamento de la atribución de efectos a la inactividad de la
Administración, al principio de eficacia en la actuación administrativa.
Al respecto (dentro de una perspectiva muy propia del ordenamiento
jurídico español, el mismo que reconoce a la eficacia como un principio
rector de la actuación de la Administración Pública - cfr. Art. 103.1 de la
Constitución de 1978), se señala que la eficacia constituye un corolario
necesario de la legalidad, en la medida que si bien es cierto que las leyes
imponen deberes a la Administración con relación a los ciudadanos, así
como una serie de garantías jurídicas de tutela y protección a los
ciudadanos frente a la actuación administrativa, no es menos cierto que la
actuación administrativa, aparte de ser legal, debe también ser ejica~
entendiéndose este adjetivo, como la concreción de resultados específicos y
concretos en la esfera del administrativo. Podría establecerse un símil, en la
medida que el mandato del principio de legalidad es estrictamente jurídico,
mientras que el principio de eficacia apunta al dato fáctico, a la concreción

570
en realidad de las obligaciones impuestas por la legalidad a la
Administración.
En dicho orden de ideas, siempre con relación al principio de eficacia como
elemento configurador de la atribución de efectos a la inactividad
administrativa, REAL FERRER ha señalado lo siguiente:
'3' i la Administración no hace lo que tiene que hacerj entonces no sirve de
nada la garantía, lo que sobraría es la proPia Administración. La razón de
ser de la Administración no es otra que atender las necesidades colectivas y
la forma en que debe hacerlo es dentro de los cauces que establece la LV' y
el Derecho. Pues bien, nuestro ordenamiento ha resuelto más que
razonablemente bien la disposición de cautelas para evitar que el ciudadano
se vea atropellado por la acción de la Administración) pero apenas ha
articulado mecanismos para asegurar lo priorita
rio) es decir, que la Administración actúe allí donde debe actuar. El
principal ataque contra el principio de ificacia no es que la actividad
administrativa se desarrolle de un modo dificiente) sino) precisamente) que
no exista tal actividad cuando el razonable atendimiento del interés general
así lo exija. Por otra parte) la ificacia es también una exigencia del pleno
sometimiento de la Administración a la Ley) no tiene) por tanto) nada de
metqjurídicoJJ124.
Esta tesis, en realidad incide mucho en el ámbito principial de la eficacia,
como un dato esencial configurador de la actuación administrativa, en
orden a la garantía de la efectividad material de las obligaciones impuestas
a la Administración. Sin embargo, su connotación evidentemente material,
alude más a cuestiones más fácticas, más materiales, que enteramente
jurídicas. En tal sentido, aludir a que la eficacia en la actuación de la
Administración Pública constituye el sustento de la atribución de
consecuencias jurídicas a la inactividad administrativa, a nuestro criterio,
hace un énfasis mayor en el elemento resultado, que en la propia

571
fundamentación de la existencia de la inactividad administrativa como
elemento configurador de un proceso con tencioso-administrativo.

c) La inactividad como incumplimiento de un deber de actuación

previamente establecido por una norma jurídica.
Esta posición es notoriamente sostenida por la mayoría de la doctrina
española, a través de los trabajos de Alejandro NIETO GARCÍA 125,
Luciano PAREJO ALFONSOI26, Vicenc AGUADO i CUDOLAI27,
Rafael ENTRENA CUESTAI28, así como por la completa investigación de
María Jesús MONTORO CHINERI29.
Esta postura parte de la premisa que la actividad administrativa encuentra
su fundamento y su realización en la ley, puesto que las acciones de
ejecución-prestación realizadas por la Administración se basan siempre en
la vigencia del principio de legalidad, de tal suerte que "...la ausencia de
actividad rompe e! núcleo del comportamiento administrativo de o/ecución
de la Iry} posición irrenunciable por parte de la Administración
puesto que ésta debe generar la actividad de prestación-o/ecución que la Iry
en todo momento le exige. Desde el erifoque de! Estado de Derecho} la
conducta sometida a la Iry entraHa no sólo sometimiento a la legalida~ sino
también actuación externa coriforme al orden previsto "130.
De hecho, el principio fundamental sobre el que se basan las relaciones
entre Administración Pública y los ciudadanos es el principio de legalidad,
calificado con toda justicia con la piedra angular sobre la cual descansa la
entera construcción teórica del Derecho Administrativo. Ahora bien, si
convenimos necesariamente en lo afirmado, tendríamos que el principio de
legalidad actúa en tres momentos claves para el derecho administrativo:
- El principio de legalidad actúa como mecanismo de atribución de
potestades y poderes administrativos. (principio de vinculación positiva de
la Administración a la Ley).

572
- El principio de legalidad actúa como limite objetivo a la actuación de las
potestades administrativas. (la Administración no puede actuar fuera de los
cauces asignados por ley).
- El principio de legalidad actúa imponiendo obligaciones y deberes
específicos a la Administración con respecto a los ciudadanos. (Legalidad
como imposición de deberes vinculantes a la Administración).
Ahora bien, si bien es cierto que hemos mostrado nuestras reservas a la
admisión explicita de un principio de vinculación positiva de la
Administración a la Ley en sentido formal131, no es menos cierto que la
actividad administrativa, esencialmente constituye una actividad que se
encuentra configurada por la Ley formal, al menos en los mecanismos de
atribución de potestades, y en la imposición del deber de ejecución de lo
mandado y prescrito por las leyes. Así pues, la legalidad es el parámetro
que: a) posibilita la acción administrativa y b) encauza la acción
administrativa mediante la imposición de deberes y límites a la misma.
Debe recordarse a este punto, que la garantía plena del proceso
contencioso-administrativo surge expresamente como corolario del
sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho en general. De
esta manera, antes que sometimiento a la Ley (en sentido formal) cabe
hablar de un sometimiento genérico al ordenamiento jurídico (principio de
juridicidad), de tal forma que este sometimiento de la Administración al
ordenamiento implica que toda forma de actuación administrativa
(entiéndase actuación legítima, actuación ilegítima y omisión total o
parcial), es susceptible de ser controlable jurisdiccionalmente, en función al
otro pilar esencial de la posición del ciudadano frente a la Administración -
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, el principio de legalidad supone una perspectiva doble: de un
lado la Administración no debe adoptar medida alguna que contradiga la
ley y puede actuar sólo cuando esté expresamente habilitada por ésta, y del

573
otro, toda inmisión en la libertad y propiedad del individuo debía de estar
habilitada por una ley, solamente la ley podría cumplir con la función de
limitar los derechos de los ciudadanos, a la vez que obligar a la
Administración a adoptar las garantías necesarias en su condición frente a
ellos132.
Sin embargo, adoptar una concepción restrictiva de la legalidad (en
estricto, de la reserva de ley) no solamente conllevaría a una sobrecarga de
la actividad del legislador y a un colapso en la actuación de la
Administración Pública. Es necesario hallar un punto de complemento, y
precisamente por ello es que hemos adoptado el siguiente esquema de las
relaciones entre legalidad y administración:
- Reserva de ley para la atribución de potestades a la Administración.
- Reserva de ley habilitante para intervenir en materias ligadas a derechos
fundamentales, y para el ejercicio de potestades ablatorias o de limitación
de derechos de los particulares.
- Vinculación negativa (la Ley únicamente opera como un límite externo,
formal o jerárquico a la actuación administrativa) para el resto de la
actuación administrativa.
En consecuencia, la actuación administrativa fundamentalmente es una
actuación dedicada a la ejecución de los mandatos impuestos por el
legislador, siendo que la Administración únicamente complementa los
mandatos del legislador a través de su actuación reglamentaria,
convencional, ejecutiva y técnica. En la medida que principalmente, la
actividad administrativa es una actividad de ejecución de los mandatos
legislativos, toda omisión de tales mandatos será ilegal y por ende
repudiada por el ordenamiento jurídico. Así conviene citar a María Jesús
MONTaRa CHINER, cuando señala que:
':..la Ley debe ser cumplida por la Administración) aunque ésta
complemente en' ocasione aquélla. El mandato jerárquico constitucional de

574
la primacía de la Iry es claro: allá donde exista una obligación legal que
cumplir o un precepto que ~jecuta1j la conducta administrativa pasiva es
ilícita',!33.

De esta manera, si el principio de legalidad impone deberes específicos de

la actuación a la Administración, sea cual fuere el origen de este deber
(normas constitucionales, legales, reglamentarias), la Administración
tendrá entonces mandatos de cumplimiento obligatorio, motivo por el cual,
si éstos deberes no se cumplen (o se realizan deficientemente), se producirá
necesariamente una omisión que será definitivamente ilegal en su
contenido. Ahora bien, esta omisión tendrá un efecto jurídico inmediato:
será calificada como ilegal o antijurídica, y en esa medida el ciudadano o
administrativo afectado por esa inactividad, podrá exigir a los tribunales se
imponga la respectiva condena a realizar esa actividad a la Administración.

En tal sentido, la inactividad encuentra su fundamento en el

incumplimiento de un deber específico de actuación - una omisión, debida
en función a un mandato previsto por una norma jurídica. De lo cual se
tiene que esta omisión administrativa, necesariamente tendrá consecuencias
jurídicas, si se considera que la ilegalidad siempre será reprimida en
función a los postulados del Estado de Derecho. Por ello, esta atribución de
consecuencias jurídicas a la inactividad de la Administración, en función a
su incumplimiento del principio de legalidad, motivaráque la magistratura
especializada en lo contencioso-administrativo intervenga para: (i) ordenar
el cumplimiento del deber o mandato que recae sobre la Administración, y
(ii) determinar las eventuales responsabilidades que surgen por el daño
sufrido por el afecto mediante la omisión administrativa.

575
d) Nuestra posición:

Consideramos que el fundamento de toda actividad administrativa es el

sometimiento a la legalidad, tanto como patrón de atribución de
competencias, así como por los deberes de ejecución y complemento que
impone a la Administración. En tal sentido, toda omisión, todo dejar de dar,
hacer o no hacer efectuado por la Administración Pública, siempre tendrá
un elemento de ilegalidad ínsito. De tal suerte que en caso la conducta
omisiva de la Administración resulte del incumplimiento de una obligación
establecida en una norma jurídica, estaremos frente a una inactividad
ilicita, o no tolerada por el ordenamiento.

Será pues el principio de legalidad134, en una faceta inversa, el que

permite atribuir efectos jurídicos a la inactividad administrativa, en la
medida que si las normas jurídicas apoderan a la Administración para
cumplir con sus mandatos, lógico es concluir en que el incumplimiento de
dichos deberes u obligaciones, tendrá una relevancia jurídica innegable,
toda vez que el correlato específico de la atribución de potestades a la
Administración es la atribución de derechos subjetivos e intereses legítimos
a los ciudadanos, de tal suerte que éstos últimos se encuentran en una
posición jurídica activa frente a la Administración, la misma que está
obligada a satisfacer materialmente las prestaciones que resultan de la
imposición de tales deberes específicos.
En tal sentido, creemos que el fundamento de la atribución de efectos a la
inactividad administrativa se encuentra necesariamente en el principio de
legalidad, en base al siguiente razonamiento: el ordenamiento establece
obligaciones y deberes a la Administración, esto es la convierte en sujeto
pasivo o destinatario de concretos derechos subjetivos e intereses legítimos
de los ciudadanos a que la Administración actúe. De tal modo, si la

576
Administración es pasiva u omite realizar las conductas a las cuales se
encuentra obligada, necesariamente se generará una ilegalidad por omisión,
la misma que generará importantes consecuencias en el plano jurídico: (i)
en primer lugar, la ilegal omisión podrá ser plenamente juzgada por la vía
del proceso contenciosoadministrativo, en la medida que la judicatura
podrá imponer i,!!onctions o mandatos de hacer a la Administración, en
orden a realizar los mandatos impuestos por el ordenamiento; y (ü)
necesariamente se generará un mecanismo de responsabilidad
administrativa ante la omisión de realización de actos debidos135.
Si bien es cierto, que el fundamento de la atribución de efectos a la
inactividad administrativa, reposa en el principio de legalidad, no es menos
cierto que puede complementarse con los objetivos derivados por el
principio de eficacia (principio no constitucionalizado en nuestro
ordenamiento, aunque si recogido por normativa legal136), en la medida
que la inactividad no sólo trasunta una ilegalidad, sino que, en puridad, es
un incumplimiento a los deberes de buen gobierno y buena administración,
intrínsecos en la propia atribución de poder al Estado. A este punto debe
recordarse que el artículo 44° de la Constitución Política establece dentro
del catálogo de deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos (entiéndase: fundamentales) y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación137.
De esta manera, nosotros fundamentaremos la atribución de efectos
jurídicos o consecuencias legales a la inactividad administrativa en dos
principios fundamentales: a) el principio de legalidad de la Administración
(art. 45° primer párrafo de la Constitución, arto 51° de la Constitución), así
como el deber específico del Estado de lograr el bienestar general de la
Nación (artículo 44° de la Constitución). De tal suerte que la inactividad de
la Administración siempre generará consecuencias jurídicas inexcusables:

577
la omisión siempre podrá ser reprimida y juzgada por los tribunales de la
magistratura especializada en lo contencioso-administrativo (eventualmente
en forma residual y extraordinaria) por la magistratura especializada en lo
constitucional, de acuerdo a la regulación del proceso constitucional de
cumplimiento, y a los alcances del precedente vinculante establecido en el
caso "Villanueva", Exp. N° 0168-200S-PC/TC), y segundo, la omisión
siempre generará un mecanismo de responsabilidad en la Administración y
en los funcionarios encargados de dar cumplimiento a los actos debidos.

4.6.2. Concepto de inactividad administrativa.

Una vez encontrado el fundamento constitucional para la atribución de

consecuencias jurídicas a la inactividad de la Administración, es necesario
esbozar un concepto de inactividad administrativa que sirva de correlato a
su caracterización de "actuación administrativa impugnable" realizada por
la LPCA.
A nuestro entender, la definición más lograda en doctrina de la inactividad
es la propuesta por Marcos GOMEZ PUENTE. Dicho autor, en su
monografía, propone la construcción del concepto jurídico de inactividad
administrativa a partir de dos supuestos objetivos: uno material, que
consiste en la constatación de una situación de pasividad o inercia de la
Administración; y otro formal, que convierte dicha situación en una
omisión por infracción de un deber legal de obrar o actuar y determina su
inactividad138. Anota el autor, que este deber legal de actuar puede resultar
tanto del reconocimiento expreso de una obligación administrativa de hacer
como de una facultad administrativa.
Añade el autor que hay un tercer elemento, contingente, y de tal relevancia
que puede hacer palidecer al elemento formal de la definición de

578
inactividad: el elemento de la posibilidad material de la concreción de los
deberes impuestos legalmente139. Precisamente, se anota que la
contingencia de los elementos económicos, sociales e inclusive naturales,
muchas veces sobrepasan la realidad configurada por la previsión del
legislador. De tal manera, muchas veces la Administración no actúa, puesto
que pese a estar obligada a hacerlo, materialmente no le es posible actuar.
En tal sentido, debe añadirse el dato de la posibilidad material de la
actuación administrativa, dado que en caso se produzca una omisión y esta
haya sido legal y materialmente posible, no hay eximente alguno para
lograr que se imponga un mandato o una condena a realizar la actividad
legal y materialmente posible.
En tal sentido, el concepto de inactividad que nos ofrece el autor, y que
hacemos nuestro a efectos de nuestra investigación, es "la constatación de
una omisión por la Administración de cualquier activida~ jurídica o
materia~ legalmente debida y materialmente posible"14°. A partir de este
concepto, se deducen tres elementos, claramente identificable s:
a) La omisión de actividad jurídica o material.
b) La existencia de un deber legal de actuar. c) Contenido posible del deber
legal.
A continuación analizaremos someramente cada uno de los elementos que
integran la definición propuesta sobre la inactividad de la Administración:
a) La omisión de una actividad jurídica o material.
Antes que nada es preciso afirmar que la inactividad puede y debe ser
estudiada desde su oposición: la actividad administrativa141. Sólo si se
sabe a qué está obligada la Administración, podrá imputársele válidamente
una antijuricidad en su omisión. En tal medida, y como señala AGUADO 1
CUDOLA, "...la relevancia jurídica de la inactividad de la Administración
deriva del incumplimiento de un deber o de una obligación a realizar una
prestación posible, lícita y determinada o determinable..."142.

579
Debemos recordar que la Administración, goza de privilegios jurídicos y
amplios poderes de actuación sobre los particulares. En cambio su
autonomía individual es mucho menor que la de los particulares, puesto
que la misma se halla no sólo limitada, sino también condicionada por la
ley que se convierte en fundamento de su actuación. En consecuencia, toda
actividad de la Administración presupone, por tanto, ejercicio de un poder
previamente conferido por el ordenamiento mediante la técnica jurídica de
la potestad143.

De esta manera, la actividad de la Administración podría dividirse de esta

manera, siguiendo el criterio ya esbozado en otra parte de esta
investigación, solo que efectuando la precisión de que atenderemos al
criterio que las divide en función a la forma de ejercicio de las potestades
administrativas otorgadas por el ordenamiento.
a.l) Actividad jurídica, declarativa o formalizada: La expresión incluye toda
declaración de la Administración destinada a la producción de efectos
jurídicos. Atendiendo a la naturaleza de la declaración y a sus efectos
jurídicos la actividad declarativa o formal puede ser normativa,
convencional o singular144.
La actividad normativa se encuentra integrada por toda declaración
unilateral de voluntad destinada a innovar el ordenamiento jurídico, en
ejercicio de la denominada "potestad reglamentaria" de la Administración.
La actividad convencional tiene lugar cuando junto con una declaración de
voluntad de la Administración concurre la de otro u otros sujetos, públicos
o privados, todas dirigidas a la consecución de un determinado efecto
jurídico. Se trata así de la denominada actividad contractual o convencional
de la Administración Pública.
La última forma de actividad, denominada singular por GOMEZ PUENTE,
consiste en realizar declaraciones unilaterales de voluntad en ejercicio de

580
potestades distintas a la reglamentaria en orden a la producción de un
efecto jurídico determinado. Se trata del supuesto típico de la producción
de actos administrativos, los mismos que normalmente están referidos a
situaciones de carácter singular (motivo por el cual el autor denomina a
esta forma de actividad como "singular", aunque se reconoce también la
existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales).
a.2) La actividad material, técnica o no formalizada: Las declaraciones
jurídicas no bastan para transformar la realidad de las cosaS' y acomodada
a la voluntad expresada en las normas jurídicas. La aplicación de éstas y la
ejecución fáctica de los actos administrativos requieren una actividad
técnica o material que la Administración debe llevar a cabo, cuando no
corresponda hacerlo a otros sujetos o ante la pasividad de éstos, con sus
propios medios personales y técnicosl45.
La problemática inherente a la definición de la actividad material o técnica
de la Administración trasciende a los alcances de este acápite, aunque
debemos mencionar que es preciso distinguir entre dos formas de la
actividad material o técnica de la Administración:
a) Una forma de actividad material interna, la misma que se produce al
interior de las entidades de la Administración Pública. Esta es irrelevante a
efectos jurídicos, en la medida que se trata de prestación de servicios o de
elementos consustanciales a la propia organización administrativa. A este
tipo de actividad material interna, hacen referencia los alcances del numeral
1.2 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
b) La forma que nos interesa es la denominada actividad material ad extra o
de efectos externos realizada por la Administración. En la medida que se
trata de actuaciones materiales dadas a satisfacer las necesidades de otros
sujetos distintos de la Administración Pública, las actuaciones materiales
serán relevantes para el ordenamiento, en la medida que se trata de una
actividad de la Administración que incide en la esfera de sujetos distintos

581
de aquélla. En esa medida, la inactividad material, será circunscrita a la
omisión de actuaciones materiales, físicas o intelectuales, de alcance
externo y sin naturaleza jurídica que constituyen la prestación de un
servicio o realizan una función en atención de objetivos o satisfacción de
intereses públicos 146.

Debemos afirmar entonces, que la actividad material o técnica de la

Administración resulta un corolario de la actuación jurídica de ésta.
Necesariamente, a través de comportamientos materiales se llevan a cabo o
se concretar las declaraciones de voluntad, las mismas que pertenecen a un
plano estrictamente jurídico. En tal medida, la actuación material, que en
principio es irrelevante, adquiere notoriedad en términos jurídicos cuando
se trata de actuación material de efectos externos, o dicho de otro modo,
actividad material que incide en la esfera de sujetos distintos de la
Administración Pública. Así, de nada vale que un pensionista obtenga un
pronunciamiento mediante el cual se fije el monto de su pensión, mientras
la misma no se haga efectiva ea través de la emisión de un cheque a su
favor, de un depósito en su cuenta bancaria, de la entrega de dinero en
efectivo, etc.). En tal sentido, la actividad material o de ejecución de lo
previsto en una decisión administrativa, será relevante para el Derecho. Si
falta esta actividad material o técnica, la misma deberá acarrear las
consecuencias jurídicas propias de la inactividad.
Finalmente, es necesario atender a un elemento de primer orden: el
problema de la constatación jurídica de la omisión. No basta entonces,
comprobar fácticamente la inexistencia de una actividad jurídica o material
de cargo de la Administración, puesto que será necesario distinguir entre
omisiones permitidas por el ordenamiento y omisiones sancionadas por el
mismo. De tal suerte que no toda forma de inactividad o incumplimiento de
actuaciones materiales o jurídicas seráconsiderada como una inactividad

582
ilícita, sino que tal calificación deberá ser producto de una ponderación
específica realizada entre el contenido del deber legal de actuar y la
conducta omisiva efectivamente realizada. De tal manera, que será
necesario determina la existencia de un deber legal de actuar en orden a
determinar la existencia de una conducta omisiva en relación a una
actividad jurídica o material de la administración.
b) La existencia de un deber legal de actuar.
Conforme señala GOMEZ PUENTE, no toda ausencia de actividad de
puede tenerse por inactividad administrativa en sentido jurídico. Muchas
veces la situación pasiva o inercial de la Administración viene exigida por
la legalidad misma que le prohibe o no le habilita para actuar o, por la
realidad de las cosas que hace imposible una determinada actuación
materiap47.
En tal sentido, resulta consustancial a la noción de inactividad que se
maneja el que la omisión administrativa constituya una conducta ilícita o
antijurídica por contravención de un deber de actuar deducido del
ordenamiento jurídico. Este deber jurídico infringido puede tener origen en
la voluntad legislativa o en el principio de autovinculación de la
Administración que sujeta a ésta al cumplimiento y ejecución de las
disposiciones y actos administrativos que produce148.
Ahora bien, como correlato de las situaciones jurídico-activas de poder que
desempeña la Administración (potestades, atribuciones, competencias),
necesariamente, la Administración también deberá asumir como propias,
situaciones jurídicas pasivas o de sujeción. Como tal, la Administración
también asume deberes de específico cumplimiento, estrictas obligaciones
en sentido jurídico, los mismos que nacen: (i) de la Constitución y de la
ley; (ii) por fuerza de las autovinculaciones administrativas (emisión de
normas reglamentarias, actos administrativos, convenciones
administrativas), esto es, de aquellas situaciones en la propia

583
Administración se obliga o autoimpone deberes de obligatorio
cumplimiento, obligaciones en sentido estricto, las mismas que se
condecirán con situaciones activas de poder en los ciudadanos, titulares de
derechos subjetivos o intereses legítimos con relación a estos deberes u
obligaciones administrativas.
Sin embargo, el esquema de la inactividad, y en concreto de la existencia
de un deber jurídico de actuación requiere de un análisis más fino, y más
consecuente con los alcances del marco normativo aplicable al control
jurisdiccional de la actividad administrativa. Con esto, lo que queremos
afirmar es que no todo el panorama de las respectivas posiciones jurídicas
de la Administración y de los ciudadanos se encuentra completamente
definido y tasado específicamente por las normas jurídicas, debido a que la
realidad nunca muestra un esquema totalmente definido e inmutable de
deberes u obligaciones concretas a cargo de la Administración y que
necesariamente tengan como correlato un derecho subjetivo o al menos un
interés legítimo de prestación a favor del particular. De ahí que sea
necesario encontrar un fundamento específico o determinado que explique
la base de la relación entre los deberes de actividad de la Administración y
las posiciones jurídicas activas de poder de los administrados sobre la
actuación administrativa.
A nuestro entender, el fundamento de las posiciones jurídicas de la
Administración con respecto a las normas y a los administrados, puede
explicarse claramente si se opta por atender al concepto de relación jurídico
pública o relación jurídica de derecho público (Rechtsverhaltnis), la misma
que proviene del Derecho alemán.
Es sabido que el sistema de la jurisdicción contencioso-administrativa
alemana se estructura sobre un sistema de "cláusula general" de acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que el artículo 40°
de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa alemana de 1960

584
(VerwaltungsgerichtordnuniJ, norma que señala que "La jurisdicción
contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos jurídico-públicos
de naturaleza no constitucional, cuando no se atribuyan expresamente por
la Ley federal a otra jurisdicción"149.
Ahora bien, tal sistema de la cláusula general en dicho país, ha sido posible
en la medida que el concepto medular del Derecho Administrativo no es el
acto administrativo (tal como acontece en países como Francia, España y
los nuestros propios), sino el concepto de relación jurídico pública de
contenido concreto. Esta relación jurídica (Rechtsverhaltnis)se da siempre
entre dos o más sujetos de derecho basada en una norma de Derecho
Público. Los elementos que la configuran son en primer lugar una relación
sobre la base de una norma. De otro lado la existencia de los sujetos: la
Administración y el particular(es). Por último, los derechos y obligaciones
que surgen entre los sujetos que intervienen en la relación, dado que ésta
última tiene una estructura recíproca 15°.
Ahora bien, la relación jurídica se concreta (KonkretisieruniJ, a través de
determinadas formas jurídicas, que la generan u originan. Estas formas
jurídicas, en la experiencia alemana son las siguientes: un acto
administrativo, una simple "actuación" (actuaciones materiales,
declaraciones, informaciones, etc.), un contrato administrativo y una norma
jurídica. De tal suerte que la actividad de la Administración (sea jurídica o
material) simplemente viene a constituir un presupuesto que brinda
concreción o en buenos términos origina una relación jurídica de derecho
público. Es en función a esta relación en que se define la existencia de
deberes por parte de la Administración, y derechos e intereses por parte del
Administrado. Estas posiciones jurídicas de la Administración y de los
administrados surgen en virtud a la existencia de la relación jurídico
pública, la misma que puede nacer de un acto, una actuación material, un
contrato, una norma, entre otras formas jurídicas 151.

585
De esta manera, el dato esencial que configura la existencia de una
obligación o un deber de la Administración se configura en torno a la
noción de relación jurídico pública, de tal suerte que la forma a través de la
cual se constituye la misma pasa a un segundo plano. En dicha medida, la
exigencia de la cláusula general de acceso a la jurisdicción contencioso
administrativa (existencia de un asunto jurídico público de naturaleza no
constitucional), se cumple cuando haya una controversia con respecto a una
relación jurídica de derecho público, basada en una norma administrativa
no constitucional, y que encuentre su origen en un acto, una actuación
material, un contrato, o una norma jurídica. No importa pues, el título que
origina la relación, sino la existencia de la relación misma152.

En dicho orden de ideas, y con relación al tema de la inactividad, a nuestro

entender; bastará con determinar la existencia de una relación jurídico
pública) que imponga deberes u obligaciones especificas de actuación a la
Administración) para que necesariamente se origine una posición activa o
de poder del ciudadano con relación a la exigibilidad de un
comportamiento (jurídico o materia) de la Administración. En caso se
omita la realización de dicho comportamiento, estaremos frente a la
existencia de la omisión de un deber legal de actuar, omisión que
constituirá título suficiente para habilitar al particular la reacción contra la
actuación omisiva a través de los mecanismos legales específicos que se le
habiliten para la tutela de sus derechos. No importa entonces que la
inactividad provenga de un acto, un contrato, una norma o una actuación
material, puesto que la existencia de tales títulos presupone necesariamente
una relación jurídica de derecho público con la Administración, relación
que al existir como tal, necesariamente impondrá una sujeción de la
posición de la Administración a la situación de poder o de ventaja que de
tentará el ciudadano frente a aquélla. En tal sentido, siempre que exista una

586
relación jurídica de derecho público, basada en una norma de la misma
naturaleza, y se compruebe una omisión de un deber jurídico de actuar
(cualquiera sea su fuente), estaremos frente a un supuesto de inactividad
administrativa.
c) Contenido posible del deber legal de actuar.
Finalmente, el deber legal de actuar debe ser materialmente posible, esto
es, que pueda realizarse en la realidad. Aquí, necesariamente debe acudirse
a la regla general de las obligaciones (regla propia del derecho común),
mediante la cual, las obligaciones deberán ser "física y jurídicamente
posibles". En tal sentido, no bastará que exista una actividad jurídica o
material producto de un deber legal de actuar específico, sino que dicha
actividad deberá ser materialmente posible (esto es, susceptible de ser
actuada en la realidad), así como jurídicamente posible (es decir, que no
contravenga disposiciones específicas del ordenamiento jurídico).
Una nota adicional sobre el relevante aspecto de la "posibilidad material"
de las prestaciones de cargo de la Administración. Es sabido que en cuanto
a la disposición de medios materiales (dinero, bienes, servicios), la
Administración se rige por el principio de legalidad presupuestaria, es
decir, en función a que los gastos e ingresos previstos para cada año se
encuentren efectivamente consignados en la Ley de Presupuesto, la misma
que inclusive va acompañada de previsiones presupuestales y de austeridad
específicas para cada año fiscal. Sin embargo, muchas veces acontece, que
el legislador no coordina con las entidades de la Administración, ni
tampoco observa el contenido de las disposiciones presupuestarias, por lo
que termina emitiendo normas que suponen mayores gastos para la
Administración Pública, la misma que se enfrenta al dilema de tener
recursos escasos y ciertamente mayores obligaciones que las
presupuestadas.

587
Ante el dilema dispuesto, creemos que sin perjuicio de las soluciones que
puedan hallarse para cada caso específico, deberá primar siempre el
principio de legalidad presupuestaria y de ejecución del gasto público de
acuerdo a las previsiones presupuestales específicas. Por tanto, la
posibilidad material de la actividad administrativa siempre estará
supeditada por la existencia de medios materiales para poder satisfacer las
prestaciones a las que se encuentra obligada la Administración. Por ello,
creemos firmemente en que la posibilidad material de la actuación
administrativa siempre será posible, en la medida que la disposición de
bienes, servicios o dinero (en puridad de prestaciones), se encuentre
efectivamente presupuestada e incluida en los Presupuestos institucionales
de las entidades.
A efectos de concluir con nuestro análisis, no puede emerger otra
conclusión que la siguiente: si existe una actividad jurídica o material de
cargo de la Administración, impuesta por un deber jurídico específico de
actuación, y que además sea física y jurídicamente posible, y aún cuando
concurran estos supuestos la misma no es realizada o es realizada
difectuosamente por la Administración, estaremos precisamente ante la
odiosa figura de la inactividad administrativa, la pasividad, la inercia, el
silencio, cualquier de los nombres que el Derecho ha ideado para encubrir
el peor "delito" de la Administración, la pasividad frente al ciudadano
cuando le es posible atenderlo.
En todo caso, la inactividad, tal como se ha advertido, necesariamente
deberá configurarse a través de la idea de actividad Gurídica o material), de
tal suerte que en caso se omita la realización de una actividad debida, de
acuerdo a las reglas expuestas, estaremos frente a un supuesto de
inactividad administrativa, posible de ser juzgada a través de las reglas de
la LPCA.

588
4.6.3. Tipología de las formas de la inactividad administrativa.

Una vez encontrado el fundamento de la atribución de efectos jurídicos a la

inactividad administrativa, y definida ésta misma, es necesario emprender
el estudio de las tipologías o formas de inactividad administrativa que
existen en la doctrina.

a) La posición de NIETO GARCIA.

El primer estudioso que se dedicó a analizar el problema de la inactividad
administrativa en la doctrina española ha sido el Profesor Alejandro
NIETO GARCÍA, a través de su trascendental trabajo del año 1962,
titulado "La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-
administrativo". En dicho trabajo, que fuera publicado en la Revista de
Administración Pública, el autor, bajo un notorio influjo de la Ley alemana
de la jurisdicción administrativa de 1960, propone un nuevo sistema de
análisis de la inactividad de la Administración, a partir de la constatación
de la abierta inutilidad del silencio administrativo para resolver el problema
de la pasividad administrativa.
Así, en dicho precursor trabajo, NIETO, señala la existencia de dos formas
de inactividad administrativa: a) la inactividad formal y b) la inactividad
material. Señala NIETO que la inactividad material "se corresponde con la
idea originaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la
Administración en el marco de sus competencias ordinarias". De otro lado,
la inactividad formal "se refiere} por su parte} a la pasividad de la

589
Administración dentro de un procedimiento} es la simple no contestación a
una petición de los particulares"153.
A nuestro entender (siguiendo a la interpretacióri que hace AGUADO 1
CUDOLA de la misma), la distinción efectuada por NIETO entre ambos
"tipos" de inactividad, seguramente obedece a la necesidad de poner en
manifiesto cómo diversas formas de inactividad administrativa quedaban
fuera de control jurisdiccionall54, en la medida que en buena cuenta (como
incluso lo reconoce el propio NIETO en su trabajo citado), la inactividad
material podía convertirse en inactividad formal a través de una solicitud
formulada por el administrado. Sin embargo, lo que se podía constatar
claramente era, que la inactividad formal (formalizada, valga la
redundancia, mediante la técnica del silencio administrativo negativo),
encubría muchas veces la existencia de verdaderas omisiones del ejercicio
de competencias administrativas a través de formas de la denominada
"inactividad material". Con esto, lo que quería hacer entender NIETO, era
que el ordenamiento había previsto únicamente el "remedio" (el silencio
administrativo negativo) para los supuestos de inactividad formal, mientras
que en los casos de inactividad material, precisamente, la única vía que
quedaba para el administrado era iniciar un procedimiento, para lograr
convertir, la inactividad material en una de tipo formal, y poder así iniciar
un proceso contencioso-administrativo contra la denegación expresa o
presunta de su petición. Como puede apreciarse, en los supuestos de
inactividad material, se estaba ante auténticos casos de indefensión y
detrimento en contra del particular, con lo que se hacía necesario
reformular por completo el sistema de acciones contencioso-
administrativas con relación a los perniciosos efectos de la inactividad
administrativa, habida cuenta de la comprobada incapacidad del silencio
administrativo para la satisfacción de los intereses de los particulares.

590
La distinción formulada originalmente por NIETO, ha sido revisada
posteriormente, con ocasión de otro excepcional trabajo realizado por el
mismo autor, titulado "La inactividad material de la administración:
veinticinco años después". En dicho trabajo, el autor efectúa una
reelaboración de sus tesis sobre la tipología de las inactividades
administrativas, con relación a su anterior trabajo de 1962. Como señala
elocuentemente el propio autor, su tema no es ahondar en reflexiones
respecto a los supuestos de inactividad formal o silencial, sino que por el
contrario, su interés radica exclusivamente en precisar los supuestos de la
inactividad material. Así, señala como supuestos de inactividad material los
siguientes: a) la no producción de un acto administrativo; b) el no dictar
normas o disposiciones de carácter general; c) la no creación de órganos
administrativos; d) la no prestación de servicios públicos; e) el no ejercicio
de acciones para la defensa de derechos e intereses que tiene
encomendados la Administración; f) la no ejecución de las sentencias de
los tribunales155.

En tal sentido, y preocupado por dar un contenido específico a las

tipologías de la inactividad administrativa, NIETO propone la siguiente
taxonomía de las formas de inactividad:
(i) Inactividad formal o silencial: Sería la producida en el seno de un
procedimiento en el que un particular solicita la emisión de un acto
administrativo, y que se equipara a la figura del silencio administrativo,
esto es la no producción de un acto dentro de un procedimiento.
(ii) Inactividad material negativa: Cuando la pasividad se produce al
margen de un procedimiento administrativo. Puede ser jurídica si lo que
falta es un acto jurídico (individual, normativo u organizativo), o fáctica
cuando falta una actuación material no condicionada por un acto
administrativo.

591
(m) Inactividad material positiva: Consiste en la pasividad de la
Administración en relación con el cese de una actividad ilegal y
eventualmente, dañosa.
(N)Inactividad de efectos trilaterales: Cuando la falta de actividad
administrativa repercute no sólo sobre un perjudicado implicado en una
relación jurídico-administrativa bilateral, sino también sobre terceros
interesadosl56.
Por último, infatigable en la investigación jurídica, NIETO GARCIA, con
ocasión de la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa española de 1998, escribió un posterior trabajo en el que
fija de manera definitiva sus tesis específicas con respecto al control
jurisdiccional de la inactividad administrativa157. En dicho trabajo, el
autor propone una nueva distinción entre los siguientes tipos de
inactividad:
(i) Inactividad silencial: Es de carácter procedimental o burocrático y
aparece cuando no se produce el acto administrativo dentro del plazo
exigible, si bien arrastra también la falta de prestación material ejecutoria
del mismo.
(ü) Inactividad material: Sería cuando no se realiza la prestación fáctica que
es contenido del deber legal de actuar. (Supuesto que ocurre, bien porque
falta el acto administrativo previo, bien porque, existiendo éste, la
Administración no lo ejecuta, o bien porque, habiendo una sentencia que
condena a la Administración, esta sigue resistiéndose a realizar la
prestación). Esta circunstancia puede ser un elemento de gran importancia
para fijar el alcance y contenido de la obligación correlativa de cargo de la
Administración.
Tal como señala AGUADO 1 CUDOLA, la construcción y evolución
doctrinal de NIETO, "marca un punto y aparte en el estudio de la
inactividad administrativa) superando la estrecha visión con la que hasta

592
entonces había sido examinada por la mqyoria de los autores"158. En dicha
medida, consideramos que a éstos criterios marcados desde ya por el
concienzudo trabajo de NIETO habrá que volver siempre como referentes
ineludibles en orden a determinar y combatir las perniciosas consecuencias
jurídicas derivadas de la inactividad administrativa.
b) La posición de FERRET i LLACAS.
Este autor, en su estudio incluido en el número monográfico de la Revista
"Documentación Administrativa" dedicado a "La Inactividad de la
Administración", propuso una matización de la postura original de
Alejandro NIETO, con relación a las tipologías de la inactividad.
En efecto, el autor señala que "Con leves diferencias de matizaciones
respecto al autor citado (NIETO), hemos de distinguir entre la inactividad
como inexistencia de acto administrativo formal, y la inactividad como
conducta materialmente omisiva de la Administración. La Administración
puede haber realizado una conducta materialmente activa y en cambio no
contestar a las peticiones o reclamaciones del particular (inactividad
formal). La Administración puede seguir una conducta omisiva y, a
requerimiento del particular, emitir un acto que la justifique (inactividad
material)"159. En buena cuenta lo que hace el autor es proponer que la
inactividad formal es "la inexistencia de acto administrativo formal" y la
inactividad material es "la conducta omisiva en cuanto a sus resultados
materiales, con independencia de que existan resoluciones administrativas
desde el punto de vista jurídico formal"16O.
Tal como señala GOMEZ PUENTE, no se entienden las "matizaciones"
que tiene FERRET I ILACAS con relación a la propuesta tipológica de
Alejandro NIETOI6t, por lo que en buena cuenta, y palabras más, palabras
menos, se trata de la misma clasificación propugnada por el profesor
emérito de la Universidad Complutense.
e) La posición de GOMEZ PUENTE.

593
El profesor Marcos GOMEZ PUENTE, profesor titular de Derecho
Administrativo de la Universidad de Cantabria, propone una clasificación
de la inactividad administrativa, en función de la propuesta originalmente
por Alejandro NIETO, aunque matizándola de acuerdo a sus criterios
respecto a la clasificación de las formas de actividad administrativa
desarrolladas por el mismo en su obra "La inactividad de la
Administración". Así, el autor citado propone la siguiente clasificación
162:
(i) Inactividad formal: Consistente en la ausencia de una declaración
jurídica, legalmente debida, pudiéndose distinguir, según la naturaleza de
esa declaración, entre:
a) Inactividad formal normativa: cuando la Administración falta al deber
legal de dictar normas o disposiciones de carácter general; esto es, de los
supuestos de inactividad o pasividad reglamentaria.
b) Inactividad formal convencional: cuando la pasividad se refiere al
desarrollo de actividades de concertación, ya porque la Administración
falte a un deber legal de concurrir con otro sujeto o sujetos a la formación
de una declaración jurídica de alcance plurilateral, ya porque su actitud
pasiva en el marco de la relación convencional sea contraria a la causa o
interés público que fundamenta dicha relación.
c) Inactividad formal singular (o procedimental): cuando se omite la
emisión de una declaración unilateral de voluntad, juicio, conocimiento o
deseo que resulta legalmente obligada en ejercicio de una potestad
administrativa. A entender del autor, se trata de la falta de ejercicio de una
potestad administrativa a través de la correspondiente tramitación y
resolución de un procedimiento administrativo. Al respecto, el autor señala
que la califica de singular "...por venir riferida normalmente al concreto
qercicio de una potesta~ a la producción de un acto administrativo para una

594
situación jurídica singular o concreta (ya sea individua4 plúrima o
colectiva)"163.
(ü) Inactividad material: Supone la omisión de una actividad "técnica,
material o física" orientada a surtir efectos al exterior de la propia
Administración.
d) La posición de AGUADO i CUDOLA.
Este autor catalán, profesor titular de Derecho Administrativo de la
Universidad de Barcelona, luego de pasar revista a las diversas
manifestaciones de la tipología de la inactividad administrativa, señala
algunas apreciaciones de suma importancia con relación a la dicotomía
existente entre inactividad formal e inactividad material.
Al respecto, el autor señala que la distinción entre inactividad formal e
inactividad material es valedera, aunque tiene por defecto encontrar el
único punto de diferencia entre ambas a la existencia o no de un
procedimiento administrativo. Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que aunque
el concepto mismo del procedimiento administrativo sirva como referente
para la distinción, la circunstancia de basar la diferencia en dicho concepto,
no repara en el hecho de que generalmente los supuestos de inactividad
"formal" y "material" se superponen en la práctica, así como que no
necesariamente la única forma de omisión en que puede incurrir la
Administración Pública es la emisión de un acto administrativo o la
realización de un acto material.
En función a ello, el autor propone un acercamiento tipológico de la
inactividad a través de dos elementos claramente identificables, toda vez
que señala que el tema de la inactividad debe ser tratado a partir de la
existencia de las diversas formas de actividad de la Administración Pública
con relación a los ciudadanos (policía, fomento, servicio público). Desde la
re evaluación de dicha perspectiva, las tipologías de la inactividad
administrativa se deducirán del concepto de "función administrativa",

595
noción que servirá a fin de estudiar las conductas omisivas de la
Administración y para formular una nueva tipología de la inactividad
administrativa164,
En tal sentido, AGUADO 1 CUDOLA, basándose en el concepto de
función administrativa y su concreción a través de las llamadas "formas de
la actividad administrativa", ha establecido una nueva tipología de la
inactividad administrativa a través de varios elementos: a) elemento
subjetivo; b) elemento atributivo-final; y, c) elemento objetivo o de
resultado.
(i) La inactividad administrativa desde el elemento subjetivo de la función
administrativa:
Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que el elemento subjetivo permite
identificar a los destinatarios de la inactividad administrativa y examinar
los efectos que ésta produce en su respectiva esfera jurídica. La existencia
de variados sujetos al interior de las relaciones jurídicas de derecho público
surgidas a partir de la existencia de un deber legal de actuación por cargo
de la Administración, hace necesaria el estudio de la inactividad desde las
diversas posiciones en que se sitúan Administración y particulares en
relación al ejercicio de sus derechos165, Así, desde el punto de vista
subjetivo existen los siguientes tipos de inactividad:
a) Inactividad de efecto unilateral e inactividad de efectos multi
laterales:
b) Inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones contrac
tuales o negociadas.
(ii) La inactividad administrativa desde los elementos atributivo y
final de la función administrativa:
El elemento atributivo de la función administrativa sería el que haría
referencia a la asignación de aquellos medios o instrumentario jurídico
puesto a disposición de la Administración para conseguir la finalidad que

596
tiene encomendada, esto es, el servicio del interés general. De otro lado, el
elemento final alude a aquellos objetivos en los que se concreta la
expresión "interés general". Ambos elementos (atributivo y final) presentan
una indudable conexión por cuanto el ordenamiento otorga uno u otro tipo
de atribuciones en función a la finalidad a ser cumplida166, En tal sentido,
se analiza la inactividad administrativa desde la perspectiva de las formas
de actuación administrativa, en la medida que cada una de estas "formas de
actuación" trasunta un elemento específico de atribución de funciones a la
Administración con una finalidad concreta en el ámbito jurídico.
Así, cabría hablar de los siguientes tipos de inactividad desde los
elementos atributivo y final:

a) Inactividad en la Administración de policía administrativa o de dirección

y control.
b) Inactividad en la Administración prestacional y de incentivación.

(ill)Inactividad desde elemento objetivo o de resultado de la función

administrativa:

La actividad administrativa puede estar destinada a producir un resultado

jurídico (dictar un acto, celebrar un contrato) o bien un resultado material
(pagar una cantidad de dinero, prestar un servicio público). La omisión de
uno u otro tipo de actuación no puede ser exigida o suplida de la misma
forma. De otro lado, no todo tipo de inactividad jurídica produce los
mismos resultados, pues en ocasiones afecta de lleno a la situación jurídica
concreta, mientras que en otros casos afecta tan sólo al procedimiento en la
cual se ha formalizado dejando intacta la situación jurídica de la que trae
causa l67.

597
En tal sentido, desde el punto de vista objetivo o de resultado, existen los
siguientes tipos de inactividad:
a) Inactividad jurídica e inactividad material.
b) Inactividad jurídico-formal e inactividad jurídico-sustancial: La
inactividad jurídico-formal se refiere a situaciones de pasividad
administrativa que tienen como consecuencia jurídica fundamental la
producción de efectos procedimentales que no inciden necesariamente en la
situación jurídica de la que traen causa. De tal forma que la suerte del
procedimiento no condiciona necesariamente la posibilidad de ejercer de
nuevo la potestad, la cual puede llevarse a cabo ulteriormente a través de
otro procedimiento siempre que subsista la referida situación jurídica l68.

Finalmente, la inactividad jurídico-sustancial hace referencia a aquellas

situaciones en las que la inactividad produce unos efectos jurídicos de gran
trascendencia por cuanto consolidan situaciones jurídicas, impidiendo en el
futuro que se ejerzan derechos y potestadesl69.

e) La posición de REAL FERRER.

El profesor de la Universidad de Alicante, Gabriel REAL FERRER,
propone una tipología de la inactividad administrativa, distinta a la posición
general, de división entre inactividad formal e inactividad material.
Este autor, sostiene que toda la actividad de la Administración (salvo las
vías de hecho) descansa en una actuación previa de carácter jurídico. De tal
manera que la actividad material siempre estará sustentada en una actividad
previa de carácter jurídico. Es por ello que el autor prefiere esbozar sus
criterios con respecto a la inactividad administrativa en función al
nacimiento de la obligación y al momento de exigibilidad17°. De esta
manera, existirían los siguientes tipos de inactividad:

598
(i) Inactividad declarativa: Se correspondería esencialmente con la
inactividad formal en la terminología acuñada por NIETO, y englobaría la
omisión de cualquier tipo de actuación relacionada con el reconocimiento
de una situación jurídica individualizada o, más genéricamente con el
derecho de uno, varios o la totalidad de ciudadanos a obtener alguna
prestación de la Administración o a establecer con ella alguna relación
jurídica. Señala en tal sentido, REAL FERRER que "Lo que se pretende de
la Administración) al combatir este tipo de inactivida~ es que se dicte un
acto administrativo que la vinmle a la ificaz realización de tal o cual
prestación o)' dicho de otro modo) que genere en ella una obligación)
habitualmente personalísima) de dar o hacer'171.

El autor refiere como un dato adicional que este tipo de inactividad podría
ser fácilmente superada por sujetos distintos de la Administración, en la
medida que a través de normas o sentencias puede sustituirse la voluntad de
la Administración.

(ii) Inactividad ejecutiva: De otro lado, la denominada inactividad ejecutiva

por REAL FERRER, acaecería en la medida que, supuesta la declaración
de un derecho de naturaleza prestacional y la correlativa obligación de la
Administración de satis facedo, si ésta no despliega el conjunto de
actividades tanto jurídicas como materiales a que viene obligada, incurriría
en este tipo de inactividad.
El problema que se suscitaría respecto a esta forma de inactividad, a
entender del autor, es que la operación de sustitución de la omisión
administrativa se presentaría mucho más difícil, debido a que si bien
normas o sentencias pueden imponer obligaciones o declarar derechos a la
Administración, en los hechos o en el plano material no pueden sustituir la

599
actuación administrativa, por lo que este tipo de inactividad difícilmente
podría ser sustituible mediante un pronunciamiento jurisdiccional.

f) La posición de CARPIO MARCOS.

Edgar CARPIO MARCOS, profesor de Derecho Constitucional en la

Universidad de Lima, es el autor nacional quien más ha desarrollado
investigaciones sobre el tema de la inactividad de la Administración en
nuestro país (específicamente en lo que se refiere a la inactividad material),
si bien es cierto de una forma indirecta, a través de sus estudios relativos a
la Acción de Cumplimiento, proceso constitucional incluido en el numeral
6) del artículo 2000 de la Constitución Política de 1993 172.

Sobre el particular, en su análisis con relación al objeto del proceso

constitucional de cumplimiento, el autor parte de la distinción entre
inactividad formal e inactividad material propuesta por Alejandro NIETO,
señalando su concordancia con dicha clasificación tipológica. Sin embargo,
ateniéndose a las implicancia s que derivan de la regulación constitucional
de dicho proceso en nuestro ordenamiento, el autor señala que la
inactividad formal es superable mediante "el mecanismo del silencio
administrativo negativo", mientras que únicamente importaría prestar
atención a los supuestos de la denominada "inactividad material de la
Administración". Al margen de nuestro desacuerdo con el presupuesto por
el cual parte la posición del autor173, consideramos de vital importancia
recoger la tipología propuesta por el mismo en relación al problema de la
inactividad material de la Administración. En tal sentido, CARPIO propone
la siguiente tipología de la inactividad de la Administración 174:
(i)
Por los alcances de su incumplimiento:

600
a) Omisión total: Presupone la existencia de varias obligaciones
impuestas por una norma legal o un acto administrativo, y que ninguna de
ellas haya sido cumplida.
b) Omisión parcial: Las omisiones parciales suponen el cumplimiento de
algunas de las obligaciones impuestas, pero que no alcanzan la totalidad.
(ü) Por el modo de afectación:
a) Omisión absoluta: Se produce la no realización de ningún acto ordenado
por la ley o por un acto administrativo, cuando se estaba obligado a realizar
una o varias prestaciones.
b) Omisión relativa: Se presenta cada vez que realizándose una actuación
administrativa ordenada sin embargo, con su prestación se excluye un
ámbito de lo debido o se discrimina de su beneficio a un sector de la
totalidad de beneficiarios a la que estaba dirigido la actuación
administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo.
(iii) Por la naturaleza del mandato que se- impone:
a) Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades discrecionales:
Esta problemática se refiere a la omisión de la actuación material debida en
función a potestades discrecionales. En estos casos el cumplimiento de lo
ordenado por una ley o un acto administrativo, pasa por dejar al funcionario
un margen de libertad en la concretización de lo previsto.
b) Omisiones de obligatorio cumplimiento: Está constituida por aquella
inactividad en la que, a diferencia de la anterior, la Ley o el acto
administrativo imponen un deber de actuar cierto y concreto sin dejar un
marco de libertad en el que puedan desenvolverse.
(iv) Por la condicionalidad o no del mandato.
a) Omisiones derivadas de un mandato condicional: Son aquellas que se
producen cuando las obligaciones impuestas a los órganos de la
administración no se tornan exigibles en tanto no se cumplan algunos

601
supuestos de hecho o de derecho que la propia norma o el acto
administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestación.
b) Omisiones derivadas de mandato formulado incondicionalmente: A
diferencia de la anterior, tal omisión es posible de observarse tras la
carencia de actuación administrativa exigida directa y
predeterminadamente por la ley o el acto administrativo. Supone un
mandato concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situación jurídica
que los órganos de la Administración deban evaluar pues se trata de un
mandato que exige un actuar de la Administración no vinculados a
elementos externos de la norma o el acto administrativo.
(v) En función de la complejidad de instrumentalización de la actuación
administrativa.
a) Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalización com
pleja: La distinción de esta clase de eventuales omisiones de actuación
administrativa, refiere el autor citado, está vinculada directamente cÓn la
complejidad del mandato contenido en la ley o un acto administrativo
impuesto al órgano de la Administración. Así, una carencia de actuación
administrativa, bien no puede deberse a razones meramente arbitrarias, sino
a obstáculos materiales de la Administración en su implementación
(infraestructura, carencia de medios económicos, recursos humanos, etc.).
b) Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalización simple: Es la
inactividad material de actuación administrativa frente a un deber legal o
administrativo exigido, que no obstante requerir de simples actos, no son
efectuados, por lo que cabe deducir su arbitrariedad. Tales omisiones
normalmente lo son de deberes ordinarios impuestos en la actividad que
realizan, y para lo cual cuentan con medios técnicos, humanos y materiales
asignados.
(vi) Por la conservación o no de la inactividad administrativa.

602
a) Inactividad administrativa subsistente: Se trata de inactividad
administrativa subsistente en la medida en que se mantiene el
incumplimiento de lo exigido, y de otro, se mantiene la vigencia de la
norma o acto de la que se deriva el mandato.
b) Inactividad administrativa insubsistente: Por el contrario, si la obligación
de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha
desaparecido, bien sea por haberse realizado la prestación total de lo
exigido, o bien porque la ley o el acto administrativo que preveía la
obligación ha sido derogado o cesado en su vigencia, se estará al frente de
una inactividad subsistente.
(vii) Según la evidencia de la lesión:
a) Arbitrariedad manifiesta de la inactividad administrativa: La
inactividad es manifiestamente arbitraria precisamente porque frente a una
obligación de hacer incondicional y de cumplimiento obligatorio la
autoridad responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo dispuesto
por la ley o en el acto administrativo.
b) Inactividad administrativa de arbitrariedad no manifiesta: Constituirá
una inactividad de arbitrariedad no manifiesta cuando la determinación de
lo exigido no aparezca en forma indubitable de la ley o el acto
administrativo.
(viii) Por el origen del mandato:
a) Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma con rango de
ley: La inactividad debe surgir de obligaciones impuestas por una ley
ordinaria, y asimismo de las normas con rango y valor de ley previstas en
nuestro ordenamiento (Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia,
Tratados, Normas Regionales de carácter general, Ordenanzas Municipales,
e inclusive Decretos Leyes).
b) Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto administrativo:
En tanto que la actividad de la Administración se entiende no solamente es

603
ejecutara de la ley sino a la vez conformadora de ella, los órganos de la
Administración bien sea conformando o desarrollando la ley, pueden
expedir actos administrativos en virtud de los cuales se establece a su vez
una serie de obligaciones destinadas a sus propios órganos. Esta
autovinculación administrativa, pues la actuación ordenada es sucedánea de
un acto dictado por la propia Administración, impone la exigencia o el
deber de desarrollada.
Luego de analizar la tipología propuesta por CARPIO MARCOS, es
necesario precisar que al margen de estar de acuerdo o no con la misma, es
evidente que por su alcance casuístico será necesario atenderla en orden a
determinar la existencia o no de inactividad material de la Administración.
Por ello, puede considerarse como un referente útil en algunos aspectos
ligados a nuestra investigación. Sin embargo, al partir el autor de la
premisa de una distinción totalmente radical entre la inactividad formal y la
material, creemos que su propuesta tipológica debe ser necesariamente
evaluada con las reservas del caso, al partir de un supuesto erróneo como es
el de apreciar el fenómeno de la inactividad administrativa exclusivamente
desde el aspecto de la inactividad material, tal como se ha demostrado a lo
largo de esta investigación.

g) Nuestra posición.

Hemos analizado distintas propuestas tipológicas relativas a clasificar las

formas en las que se puede presentar la inactividad administrativa. Desde el
histórico trabajo de NIETO del año 1962, muchas investigaciones
posteriores han tratado de dilucidar una adecuada tipología de la
inactividad administrativa en orden a dejar sin resquicio alguno la

604
existencia de posibilidades de exención del control jurisdiccional de las
omisiones administrativas.

Al respecto, nosotros, luego de evaluar las diferentes posiciones por las que
ha transcurrido la doctrina comparada y nacional, nosotros encontramos
consistente el planteamiento recogido por el autor español Marcos GOMEZ
PUENTE, aunque con ciertas matizaciones y aspectos en los cuales
ampliaremos o disentiremos del criterio propuesto por el autor señalado. En
tal sentido, proponemos la siguiente clasificación o tipología de la
inactividad administrativa:

(i) Inactividad formal, o inactividad en la producción de una

declaración de voluntad administrativa: Estos supuestos nos refieren a la
existencia de un deber jurídico de emisión de una declaración de voluntad
vinculante de cargo de la Administración, el mismo que es omitido
deliberadamente por la Administración. Efectivamente, estos supuestos de
inactividad están referidos a la inexistencia de una declaración de voluntad
expresa de la Administración Pública (en donde debería haberla),
atribuyendo un sentido amplio a la expresión "declaración de voluntad", la
misma que puede ser normativa (emisión de una norma reglamentaria),
convencional (concurrir a una declaración de voluntad conjunta, para la
celebración de contratos públicos, convenios y otras formas de
colaboración administrativa), así como el supuesto típico de no ejercicio de
la voluntad administrativa en orden a la emisión de una declaración de
voluntad administrativa en ejercicio de una potestad administrativa distinta
a la reglamentaria (un acto administrativo). De esta manera, existirían las
siguientes formas o tipos de inactividad administrativa declarativa.
a) Inactividad normativa: Constituye la omisión de realización de un deber
específico de emisión de una norma por parte de la Administración Pública.

605
Concretamente, se trata de un supuesto de omisión de una declaración de
voluntad normativa de la Administración, la misma que debía
materializarse a través de la emisión de una norma reglamentaria.
b) Inactividad convencional: Es la forma de inactividad que se presenta
cuando la Administración falta a un deber impuesto de concurrir a la
celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho
público, o cuando una vez celebrado éste, falta a la emisión de
declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución del mismo. Puede
ocurrir tanto en la celebración de contratos públicos (regidos en nuestro
país por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(D.S. N° 083-2004-PCM), su Reglamento y normas complementarias),
contratos referidos a bienes de dominio privado del Estado, contratos de
concesiones de obras públicas y servicios públicos, convenios de gestión,
convenios de colaboración, entre otras formas de concierto administrativo
con particulares.
c) Inactividad en la producción de un acto administrativo: Acontece cuando
la administración no emite una declaración de voluntad en sentido estricto,
esto es cuando no emite un acto administrativo ante requerimiento o
petición efectuada por un administrado. En concreto, estamos frente a la
inactividad de la Administración en el ejercicio de cualesquiera de sus
potestades administrativas (distintas de la reglamentaria), en orden a la
producción de un resultado jurídico concreto, esto es, la emisión de una
decisión administrativa, un acto adminis trativo.

(ii) Inactividad material: Estamos aquí en un plano distinto, se ha impuesto

a la Administración un deber jurídico de realización de una actuación
material específica y concreta, una prestación de dar, hacer o no hacer
establecida a favor de un particular. Esta imposición de un deber de
actuación material puede venir de una norma, de una convención, o de la

606
propia Administración, la misma que se obligó a realizarla mediante el
sistema de autovinculaciones en que constituye la ejecutividad de los actos
administrativos de contenido obligacional. De esta manera, se producirá
inactividad material o prestacional en los siguientes casos:
a) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de un
deber legal de prestación: En estos casos estaremos frente a la omisión de
una prestación impuesta específicamente por una norma jurídica, sea
constitucional, legal o reglamentaria. Específicamente, se trata del
incumplimiento de una prestación que no requiere de la emisión de una
declaración jurídica en sentido estricto (un acto administrativo), sino
únicamente de una realización material de un deber que viene impuesto por
el ordenamiento, vale decir un mandamus o mandato legislativo expreso de
prestación, explícitamente contenido en la norma175. A la consideración de
esta categoría podría discutírsele que en realidad a toda actuación material
precede una decisión jurídica concreta (sea un acto administrativo o
cualquier tipo de declaración jurídica emitida por la Administración). Sin
embargo, consideramos que en buena cuenta, existen normas que imponen
deberes concretos y específicos de prestación a cargo de la Administración,
sin condicionamientos o evaluación previa por parte de ésta, por lo que en
estos casos, podrá argumentarse la existencia de la inactividad material
producida por la falta de cumplimiento de un deber legal específico de
prestación, previsto por el ordenamiento.
b) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por la
Administración. Estos son los casos denominados por NIETO como
"inactividad resistencial", o la renuencia de la Administración a cumplir
con un mandato específico y concreto ordenado por una autoridad
jurisdiccional. Se trata de uno de los problemas más álgidos que han
preocupado a la existencia del propio orden jurisdiccional especializado en
lo contencioso-administrativo, específicamente en lo que respecta al

607
cumplimiento de obligaciones pecuniarias de la Administración Pública,
puesto que en principio, no era posible la ejecución de sentencias contra la
Administración Pública, circunstancia superada brillantemente a través de
una lenta evolución histórica de los principios que informan a la
jurisdicción contenciosoadministrativa176.
Nosotros consideraremos que estamos frente a una inactividad de este tipo
cuando, existiendo un mandato ejecutorio ordenado por una autoridad
jurisdiccional en la fase de ejecución de sentencia, la autoridad
administrativa se encuentre renuente al cumplimiento de la obligación
determinada en sede judicial, sin perjuicio de las responsabilidades penales
o civiles que surjan de la conducta infractora.
c) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida de un acto
administrativo. En estos casos estamos frente al incumplimiento
proveniente de la inejecución de obligaciones previstas en un acto
administrativo ejecutivo y ejecutorio, emitido válidamente por la
Administración Pública, y que goce del carácter de firme. De hecho, el
sistema jurídico ha otorgado una categoría específica a los actos
administrativos, la característica de su estabilidad, salvo que medie una
causal de nulidad en su emisión (supuestos de nulidad de oficio), o que se
plantee su revocación excepcionalísima en función de causales de interés
público (supuestos de revocación administrativa). A despecho de esto
último, la característica de la firmeza de los actos administrativos, permite
afirmar la existencia de una autovinculación de la Administración Pública
con respecto a sus propias decisiones, por lo que los actos administrativos
siendo ejecutivos y ejecutorias, también vinculan a la propia
Administración, puesto que al establecerse una relación jurídico-pública
entre aquélla y los particulares, se generarán necesariamente obligaciones y
derechos entre ambas partes de tales relaciones así establecidas. En tal
medida, si la Administración, a través de la emisión de una declaración de

608
voluntad unilateral, se impuso el cumplimiento de obligaciones específicas
(de dar, hacer o no hacer), necesariamente deberá de cumplidas,
disponiendo la realización de las actuaciones materiales de lo ordenado por
sus propias disposiciones jurídicas autovinculantes. En caso esto no se
produjera, estaremos frente a los supuestos específicos de inactividad
material, controlables específicamente en los ámbitos de la jurisdicción
contencioso-administrativa.
d) Inactividad material proveniente de la inejecución de prestaciones
previstas en convenios o de actividades jurídicas de concertación de la
Administración Pública: Finalmente, nos encontramos frente a otros
supuestos de inactividad material derivados de la inejecución de
obligaciones adquiridas mediante una convención o contrato celebrado por
la Administración. En este supuesto específico, se trata del incumplimiento
de prestaciones específicas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha
obligado la Administración en los supuestos en los que concurre con otras
voluntades, en la celebración de acuerdos o convenios situados en el campo
del Derecho Público.

A continuación, efectuaremos un análisis sistemático de los diversos

supuestos de inactividad administrativa desarrollados en nuestra tipología,
en orden a concluir con el desarrollo de las formas de actuación
administrativa susceptibles de control jurisdiccional.

4.6.3.1. Análisis específico de los supuestos de inactividad formal.

a) Los supuestos de inactividad reglamentaria. En específico, el carácter
debido de la potestad reglamentaria177.
Dentro del esquema de las formas de la inactividad administrativa
planteado a efectos de la presente investigación, es menester comenzar con
el tema relativo a la denominada potestad reglamentaria de la

609
Administración Pública. Al respecto, los profesores españoles Eduardo
GARCÍA DE ENTERRÍA Y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, han señalado
que ésta es el poder en virtud del cual la Administración dicta
Reglamentos, por lo que constituye quizá, su potestad más intensa y grave,
puesto que implica participar en la formación del ordenamiento jurídico.
De esta manera, la Administración Pública no sería ya solo un mero sujeto
de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene
impuesto, sino que además de ello el propio ordenamiento le atribuye la
capacidad de emitir normas que se incorporan al ordenamiento y que
pueden ser impuestas a los demás sujetos de Derech0178. Es por ello que
se justifica su existencia en un Estado de Derecho, toda vez que
reconociendo el carácter de potentior persona que tiene la Administración
Pública, ésta puede dictar normas jurídicas escritas que vincularán la
conducta de los administrados.
Ahora bien, ¿qué es el Reglamento? CASSAGNE señala que el acto
unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de
normas jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto situaciones
objetivas e impersonales, recibe la denominación de reglament0179. El
mencionado autor enseña que los reglamentos constituyen fuentes del
Derecho para la Administración Pública aún cuando proceden de ella
misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos
administrativos deben ajustar su contenido. Desde el punto de vista
cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo, habida cuenta que no sólo son emitidos por el Poder
Ejecutivo, sino por las entidades que integran la Administración Pública en
su conjunto, por virtud de una atribución legal expresa.
Sin embargo, y en abierto contraste con la importancia del ejercicio de la
potestad reglamentaria por la Administración Pública, en nuestro
ordenamiento jurídico hasta el momento no existe un criterio unitario que

610
permita dilucidar los verdaderos alcances y límites de la potestad
reglamentaria, habida cuenta que no se ha definido ni la titularidad de la
misma, ni los instrumentos necesarios para su formalización. De ordinario,
se reconoce al Decreto Supremo como el instrumento que contiene las
normas reglamentarias, pero es cierto que también los Ministerios, los
Organismos Constitucionalmente Autónomos, e inclusive los Organismos
Públicos Descentralizados también ejercen la potestad reglamentaria. De
ahí que pueda darse el caso que una Resolución Ministerial, Jefatura!, de
Consejo Directivo o de Directorio, pueda servir de instrumento tanto para
la emisión de actos administrativos en sentido estricto, como de
Reglamentos.
En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a puerto seguro, en lo
concerniente a la evaluación de la potestad reglamentaria de la
Administración Pública, es la siguiente: No debe coifundirse el instrumento
que formaliza el Reglamento) con el Reglamento mismo. Aparentemente,
esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su desconocimiento
es la causa de variados problemas para los operadores jurídicos, tales como
la definición de la vía procesal para la impugnación de reglamentos, así
como la aplicación del régimen normativo para su emisión, entre otros.
Si bien es cierto que una Resolución Ministerial, podría ser el instrumento
que contenga un Reglamento, no debe equipararse el concepto mismo de
Reglamento con el de Resolución Ministerial o de "Resolución de la más
alta autoridad de una entidad pública". En dicho orden de ideas también es
factible afirmar que pueden existir Decretos Supremos que no siempre van
a ser instrumentos que contengan normas reglamentarias, sino que también
pueden contener actos administrativos. Es por ello que la realidad del
sistema jurídico peruano, nos permite afirmar que el ejercicio de la potestad
reglamentaria se encuentra fragmentado y diseminado, sin límites formales
ni materiales, y sin determinación precisa de los mecanismos de atribución

611
de la referida potestad, toda vez que acontece que las propias entidades del
Poder Ejecutivo se atribuyen potestades reglamentarias mediante Decretos
Supremos, cuando el lógico medio de atribución de potestades y
competencias para las entidades de la Administración Pública es la Ley.
a.l) Naturaleza de los Reglamentos: ¿acto administrativo o acto normativo?
La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por mucho
tiempo. Siguiendo las doctrinas francesas antiguas (esbozadas por CARRÉ
de MALBERG, HAURIOU, JEZE y DUGUIT entre otros), algunos autores
importantes como GARRIDO FALLA 1 SO y MARIENHOFpSI han
venido sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del ejercicio de
la función administrativa en sentido material. Esta posición distinguía entre
el acto de efectos particulares (acto administrativo en sentido estricto) y
acto de efectos o alcances generales (Reglamento). Sin embargo,
actualmente se reconoce que ésta posición debe ser descartada en función
de los alcances que tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Siguiendo a CASSAGNE, podemos afirmar que la actividad reglamentaria
traduce una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se trata
de del dictado de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por
parte de órganos administrativos que actúan dentro de su competencia
normativa, traduciendo una actividad jurídica de la Administración que se
diferencia de la administrativa, por cuanto ésta es una actividad inmediata,
práctica y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas,
encuadrada en el ordenamiento jurídico.
En tal sentido, la cuestión de la naturaleza de los reglamentos, nos lleva a
determinar los elementos que diferencian a los actos administrativos de los
reglamentos. Aparentemente, y si seguimos el criterio que identifica
actividad reglamentaria con actividad administrativa material, el concepto
de acto administrativo podría ser identificado con el de reglamento, en
tanto esta figura sería producto de la función administrativa. Sin embargo,

612
al haber descartado la equivalencia de la actividad reglamentaria con la
actividad administrativa resulta necesario efectuar los criterios de
diferenciación entre ambas figuras. En principio, el primer criterio que la
doctrina esbozó para diferenciar las figuras fue el de la generalidad, puesto
que se asimilaba que los reglamentos serían normas generales que afectan a
una pluralidad indeterminada de ciudadanos, mientras que los actos
administrativos serían singularesl82. Aunque en la mayoría de los casos
esto es así, la referencia a la generalidad como criterio diferenciador
sucumbe ante la existencia de los denominados actos administrativos de
efectos generales y los denominados Reglamentos Singularesl83. En tal
sentido, se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar ambas
figuras. La doctrina ha encontrado que ese criterio es el denominado
ordinamentalista, puesto que se señala que los reglamentos innovan el
ordenamiento jurídico, introduciendo en él una norma que perdura en el
tiempo, mientras que los actos administrativos, aún cuando puedan ser
generales, se agotan con su cumplimiento y no añaden nada a la normativa
vigentel84. Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado lo
siguiente: "Sin plantearnos ahora todo el importante problema de esta
distinción entre Reglamentos y actos administrativos generales) bastará
apuntar que el criterio básico es siempre) y a nuestro juicio) el
ordinamentalista: el Reglamento forma parte del Ordenamiento) sea su
contenido general o particulalj y el acto administrativo) aunque su
contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de
stijetos) no forma parte del Ordenamiento jurídico) es un acto "ordenado"
y no ordinamentaL La distinción básica es) pues) la de Ordenamiento) por
una parte) y la de acto ordenado) por otra) sin que sea oportuno intentar
precisar ahora estos conceptos; como podriamos ver en un análisis más
detenido) ordinariamente el carácter del acto ordenado puede expresarse en
un dato externo) el de que su cumplimiento es "consuntivo': agota el acto)

613
en tanto que el cumplimiento de la norma no sólo no agota o consume ésta)
sino que) por el contrario) la tifirma (. ..)"185.
De esta manera, y siguiendo el camino trazado por CASSAGNE con
respecto a los criterios empleados para la diferenciación entre actos
administrativos y reglamentos, puede señalarse que éstos serían los
siguientes 186:
a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento jurí
dico.
b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser publicados
produciendo efectos al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial,
o desde el día que ellos determinen. En este aspecto se asemejan a las leyes
y difieren de los actos administrativos, que por definición adquieren
eficacia a partir de su notificación, de acuerdo a las modalidades prescritas
por la LPAG.
c) Los reglamentos pueden ser derogados total o parcialmente por la
Administración en cualquier momento, no rigiendo para éstos el principio
de estabilidad que se reconoce a los actos administrativos.
d) Los reglamentos están sujetos a los mismos principios que la ley en
cuanto a su irretroactividad.
e) Los reglamentos tienen un régimen de control jurisdiccional distinto. A
diferencia de la gran mayoría de países (como España o Argentina) donde
el control jurisdiccional de los actos administrativos y de los reglamentos
se da a través del proceso contencioso administrativo, en el Perú, el control
jurisdiccional de los reglamentos se da a través de un proceso
constitucional específico, cual es la acción popular; mientras que el control
jurisdiccional de los actos administrativos se da a través del proceso
contencioso administrativo regulado por la Ley N° 27584 Y sus normas
modificatorias. .

614
f) En la medida que el Reglamento contiene normas de carácter general y el
acto administrativo, contiene prescripciones individuales o concretas, existe
un orden de prelación que determina que el acto administrativo deba ser
dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento, lo
que deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa. Este es
el denominado principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos.
En realidad, la Administración está impedida de modificar o no cumplir un
reglamento aunque haya sido dictado por la propia autoridad que dicta un
acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los
administrados, principio éste de origen constitucional que sólo puede ser
reglamentado por ley en sentido formal. Este citado principio determina
también que los actos concretos de autoridades superiores no pueden
vulnerar dis
posiciones reglamentarias de carácter general dictadas por autoridades
inferiores dentro del límite de su competencia) y ha sido recogido
expresamente por el artículo 5.3 de la Ley del Procedimiento
Administrativo Genera¡t87.

a.2) Clasificación de los Reglamentos:

Una vez afirmada la caracterización del Reglamento como norma

jurídica, corresponde estudiar el importante aspecto de su clasificación. La
más importante es aquella que, siguiendo a la vieja clasificación de la
costumbre, distingue entre Reglamentos ejecutivos (o secundum legem) y
Reglamentos Independientes o Autónomos (o praeter le
gem).
Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecución de una ley ya
preexistente, función muy amplia que comprende tanto los reglamentos que
detallan, desarrollan o complementan los preceptos legales, cuanto aquéllos

615
que preparan la ejecución propiamente dicha disponiendo los instrumentos
técnicos necesarios. Indica DE OTTO, que la característica básica de los
reglamentos ejecutivos es que están inmediatamente ligados a una ley, a
sus preceptos concretos, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo
desarrollo o ejecución se proveel88. Estos reglamentos son dictados por el
Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades constitucionales propias, para
asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llevando o
regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de
las finalidades que se propuso el legislador. Tal como indica CASSAGNE,
se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad
primaria que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo
castigada su violación con las sanciones previstas para el caso de
incumplimiento de éstal89.
Es necesario indicar que la cláusula constitucional que habilita al Poder
Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias de ejecución se encuentra
contenida en el numeral 8) del artículo 118° de la Constitución Política del
Estado, norma que señala que corresponde al Presidente de la República,
'Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredir/as ni
desnaturalizar/as; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones".
En tal sentido, dado que se trata de una actividad subordinada a la ley,
aparte de los límites generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos
de ejecución poseen límites propios. Conforme al precepto constitucional,
los reglamentos de ejecución no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley
a la cual reglamentan. Asimismo, la doctrina señala que sólo pueden
reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al P9der
Ejecutivo. De la misma manera, es necesario acotar que la reglamentación
de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza
sólo pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. La facultad de
reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban

616
reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos
particulares, aun cuando el órgano administrativo no hubiera hecho uso de
la competencia atribuida para reglamentada. No obstante, la ley subordina
su vigencia a la reglamentación o se trata de prescripciones que por su
carácter necesariamente deben ser reglamentadas 19°.
Reglamentos independientes o autónomos: Son aquellos que se dictan
praeter legem, es decir, sin una ley previa a cuya ejecución se atiende. No
son, claro está, reglamentos contra legem, prohibidos por el principio de
jerarquía normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad el
desarrollo de normas legales previas en la materia de que se trate, que no
aparecen como complementarios de una ley, sino que regulan materias de
las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de
manera fragmentarial91. CASSAGNE señala que esta clase de reglamentos
se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre materias que pertenecen a
su zona de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administración no
aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la
Constitución.
El concepto de reglamento autónomo ha sido vinculado esencialmente a la
teoría de la denominada "zona de reserva de la Administración", cuya
titularidad está a cargo del Poder Ejecutivo. Esta teoría ha sido propugnada
principalmente por el estudioso argentino Miguel MARIENHOFF, quien
afirma que el reglamento autónomo es dictado por el Poder Ejecutivo en
materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a
textos o principios constitucionales 192.

Sostiene que, así como existe una zona de reserva de la ley que no puede
ser invadida por el poder administrador, también hay una zona de reserva
de la Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio. Esta

617
teoría, se argumenta, es consecuencia del principio de separación de
poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento autónomo al
dictado en el ámbito de la zona de reserva de la Administración193.
Aunque esta teoría es discutible, lo cierto es que la Administración se
encuentra habilitada a dictar reglamentos en materias donde no exista
reserva de ley, o donde no se haya ocupado el legislador, o donde existen
legislación fragmentaria, siguiendo los criterios establecidos por DE OTTo.
Así, un ejemplo de Reglamento autónomo lo constituyó en su momento, el
ns. N° 018-2001-PCM, que estableció una norma de desarrollo del derecho
fundamental de acceso a la información, la primera de este tipo en nuestro
país, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27806, Ley de
Transparencia y de Acceso a la Información Pública194. Otro ejemplo
claro de Reglamento autónomo lo constituye el ns. N° 154-2001-EF, que
aprueba el Reglamento General de los Procedimientos Administrativos de
los Bienes de Propiedad Estatal. Esta última norma que no tiene apoyatura
en precepto legal alguno, desarrolla materias en el marco de la atribución
propia del Poder Ejecutivo para emitir Decretos Supremos en determinadas
materias con la finalidad de regular supuestos específicos relativos a la
administración de los bienes del Estado.
De otro lado, algunos han manifestado sus reticencias con respecto a la
pertinencia de los Reglamentos autónomos, pronunciándose por su
inconstitucionalidad, puesto que se trataría de un ámbito de invasión a las
competencias normativas del legislador ordinario195. Sin embargo, es
pertinente señalar que la figura es admitida expresamente en nuestro
ordenamiento jurídico, sin haberse planteado aún el problema relativo a la
constitucionalidad o no de la admisión de los Reglamentos autónomos.
Reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos:
Asimismo, no podemos dejar de señalar que en doctrina además

618
se propugna una clasificación proveniente de la escuela alemana clásica,
que distingue entre &glamentos juridicos (también denominados
normativos) y &glamentos administrativos (también denominados de
organización). Al respecto, es pertinente señalar que para estas teorías, los
reglamentos normativos o juridicos son aquellos que tienen por objeto crear
un derecho nuevo o modificar el derecho existente en cuanto a los
derechos y deberes de los ciudadanos: son reglamentos con efectos ad extra
de la propia Administración Pública, reglamentos que afectan a los
ciudadanos en cuanto tales y que se dictan en virtud de la relación general
de sujeción que existe entre ellos y el poder público, de la llamada relación
de supremacía general. Por el contrario, se llaman reglamentos
administrativos o de organización aquellos que la Administración dicta en
ejercicio de su potestad de organización, o bien en virtud de las llamadas
relaciones especiales de sujeción. En el caso de los reglamentos de
organización el ciudadano sólo aparece como destinatario de la norma
reglamentaria en la medida en que en él concurre una relación especial de
sujeción196, distinta de la común y general. Ahora bien, la importancia de
esta distinción, radica en que cuando la Administración dicta un reglamento
administrativo o de organización, estáactuando en su propio campo y
ejercitando su propio poder, de modo que, en principio, no necesita una
autorización legal para dictar esa clase de normas y dispone de un margen
de libertad más amplio. La Administración, se dice, ejerce aquí un poder de
autodisposición. Por el contrario, cuando dicta un reglamento jurídico, la
Administración está ejerciendo un poder sobre los demás sujetos y, por
ello, su legitimación es más débil. La Administración necesita en este caso,
una autorización legal y se mueve en márgenes más estrechos197.
Aplicando estos conceptos al caso peruano, se tiene que la concepción de
los denominados reglamentos administrativos o de organización, mantiene
plena vigencia a nivel normativo, toda vez que han sido regulados por la

619
LPAG en el artículo VII de su Título Preliminar, denominándolos como
"disposiciones generales", cuyas figuras típicas son las Circulares,
Instrucciones y Órdenes de Servici0198. Al respecto, dicha norma señala lo
siguiente:

Artículo VII.- Función de las disposiciones generales

1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general
la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y
otros análogos los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a
los administrados
2. Dichas disposiciones deben ser stificientemente difundidas, colocadas en
lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente
institucional, o
publicarse si fuera de índole externa.
3. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en
cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su
relación con los administrados".
Sobre el particular, no debe pues confundirse los alcances de las
denominadas "disposiciones generales" con los reglamentos en sentidos
estricto, toda vez que tales disposiciones no constituyen normas jurídicas,
ya que no actúan en la esfera jurídica de los administrados o particulares,
creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones, como si lo
hacen los reglamentos jurídicos o normativos. Tal como hemos afirmado,
estas "disposiciones generales" son perfectamente equiparables al concepto
de reglamento "administrativo" u de organización. Como tales, estas
disposiciones surten efectos al interior de relaciones especiales de sujeción
o subordinación, tal como ocurre en las relaciones laborales de empleo
público. Así por ejemplo, una disposición que ordene el uso de uniforme
por parte de los servidores de una entidad pública, u otra disposición que

620
señale el horario de trabajo o de atención al público, son ejemplos típicos
que desarrollan un reglamento "administrativo" o de organización interna
de la entidad. Estos reglamentos no son aplicables a los administrados o
particulares (vinculados con la entidad en una relación general de sujeción),
aunque éstos pueden invocar su aplicación en cuanto establezcan
obligaciones de cumplimiento por los órganos administrativos en su
relación con los administrados.
Finalmente, aunque el concepto de "reglamento administrativo" ha caído en
desuso, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, lo cierto es que su
concepto aún puede ser útil, en la medida que permite explicar la emisión
de "disposiciones generales", destinadas a la organización interna y el buen
funcionamiento de las entidades públicas" así como para la ordenación del
personal sometido al servicio de las entidades de la Administración
Pública.
a.3) El carácter debido de la potestad reglamentaria. En particular, los
supuestos de inactividad en la actividad reglamentaria y sus perspectivas de
solución.
La potestad reglamentaria es, en principio (excepción hecha de los
denominados "reglamentos autónomos"), una actividad preordenada desde
una norma jurídica con rango de ley. En tal medida, la potestad
reglamentaria constituye ejercicio de una actividad predeterminada por la
ley, y como tal, constituye una actividad debida, esto es obligada a ser
realizada por mandato de la ley199.
Ahora bien, el mandato contenido en la ley, tiene un "momento oportuno"
para ser realizado, conforme a las propias prescripciones que establezca la
misma ley. Al respecto, las fórmulas adoptadas por las leyes son variadas:
así, mientras algunas leyes dejan a la libre decisión del Gobierno el llevar o
no a cabo su desarrollo reglamentario, otras le obligan a hacerla, aunque
dejándole libertad en cuanto al momento, y, finalmente, ciertas leyes

621
imponen en tono imperativo al Gobierno, no sólo la obligación de elaborar
el correspondiente reglamento "ejecutivo" sino también el plazo de tiempo
estricto y limitado en el que tales disposiciones reglamentarias deberán ver
la luz2°O. De esta manera, es el propio legislador que impone un mandato
específico del dictado de un Reglamento a la Administración Pública.
Es necesario afirmar, de otro lado, que la imposición de la obligatoriedad
del dictado de un Reglamento, es únicamente predicable respecto de los
Reglamentos denominados "ejecutivos", mientras que para los
Reglamentos "autónomos", existe una plena y libre discrecionalidad para
que la Administración decida en qué momento puede ser oportuna su
emisión.
De otro lado, es necesario señalar que el carácter jurídico obligatorio de la
actividad reglamentaria, trae consecuencias muy concretas: en muchos
casos, la falta de desarrollo reglamentario de una ley puede implicar la
afectación de los derechos de los destinatarios de la potencial norma, la
provocación de daños materiales, y por supuesto, la vulneración de
diversos principios generales del Derech02Ot.
Con todo, la oportunidad de la emisión de una norma reglamentaria reposa
en el mandato de la propia ley. En algunos casos, la ley establece un
criterio condicional, en otros casos la ley determina específicamente un
plazo específico y terminante para el cumplimiento. Es más, en otros casos,
la propia ley difiere su vigencia a la aprobación del respectivo Reglamento,
con lo cual la ley no podrá cumplirse si es que previamente no se ha
adoptado el Reglamento.
En tal sentido, consideramos que habrá que diferenciar el carácter "debido"
de la obligación reglamentaria, para cada uno de los supuestos antes
señalados, conforme a los siguientes casos:
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está supeditada a la
emisión del Reglamento respectivo:

622
Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder Ejecutivo
necesariamente será pasible de ser superada mediante el proceso
constitucional o contencioso-administrativo correspondiente, en la medida
que la aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la
discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confía tan
importante encargo. En esta medida, deberá aguardarse un plazo prudencial
para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. En
caso se exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano afectado por
la pasividad, podrá demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento
para la entrada en vigencia de la ley.
(ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del Reglamento:
En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un plazo específico
para la emisión de los Reglamentos pertinentes para su aplicación. Muchas
veces se establecen plazo de 30, 60 o 90 días hábiles para la emisión de los
Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo específico, lo
hace a fin de que se cumpla, puesto que contiene un mandato específico a
la Administración Pública, para que, dentro del plazo establecido
legalmente, cumpla con la emisión de la norma específica. Si dentro del
plazo, la autoridad administrativa no emite la norma correspondiente,
entonces podrá afirmarse la existencia de una inactividad administrativa, y
consiguientemente, se podrá demandar mediante el proceso
correspondiente que se ordene a la Administración Pública a emitir el
Reglamento correspondiente.
(ill) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del Regla
mento:
En otros casos, las leyes establecen plazos genéricos o abiertos para la
emisión de las normas reglamentarias pertinentes. Algunas leyes señalan
que "el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo emitirá las normas
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos casos, si bien es

623
cierto existe la obligación formal de la emisión del Reglamento
correspondiente, el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la
Administración Pública, en orden a la emisión de la norma reglamentaria
correspondiente. Por ende, aunque existe la obligación, aparentement

Con todo, la oportunidad de la emisión de una norma reglamentaria reposa

en el mandato de la propia ley. En algunos casos, la ley establece un
criterio condicional, en otros casos la ley determina específicamente un
plazo específico y terminante para el cumplimiento. Es más, en otros casos,
la propia ley difiere su vigencia a la aprobación del respectivo Reglamento,
con lo cual la ley no podrá cumplirse si es que previamente no se ha
adoptado el Reglamento.

En tal sentido, consideramos que habrá que diferenciar el carácter "debido"

de la obligación reglamentaria, para cada uno de los supuestos antes
señalados, conforme a los siguientes casos:
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está supeditada a la
emisión del Reglamento respectivo:
Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder Ejecutivo
necesariamente será pasible de ser superada mediante el proceso
constitucional o contencioso-administrativo correspondiente, en la medida
que la aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la
discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confía tan
importante encargo. En esta medida, deberá aguardarse un plazo prudencial

624
para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. En
caso se exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano afectado por
la pasividad, podrá demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento
para la entrada en vigencia de la ley.
(ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del Reglamento:
En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un plazo específico
para la emisión de los Reglamentos pertinentes para su aplicación. Muchas
veces se establecen plazo de 30, 60 o 90 días hábiles para la emisión de los
Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo específico, lo
hace a fin de que se cumpla, puesto que contiene un mandato específico a
la Administración Pública, para que, dentro del plazo establecido
legalmente, cumpla con la emisión de la norma específica. Si dentro del
plazo, la autoridad administrativa no emite la norma correspondiente,
entonces podrá afirmarse la existencia de una inactividad administrativa, y
consiguientemente, se podrá demandar mediante el proceso
correspondiente que se ordene a la Administración Pública a emitir el
Reglamento correspondiente.
(iii) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del Reglamento:
En otros casos, las leyes establecen plazos genéricos o abiertos para la
emisión de las normas reglamentarias pertinentes. Algunas leyes señalan
que "el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo emitirá las normas
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos casos, si bien es
cierto existe la obligación formal de la emisión del Reglamento
correspondiente, el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la
Administración Pública, en orden a la emisión de la norma reglamentaria
correspondiente. Por ende, aunque existe la obligación, aparentemente no
existiría un plazo para su realización, con lo cual la emisión de la norma
reglamentaria quedaría conferida al arbitrio o discrecionalidad de la
Administración al respecto.

625
Sobre el particular, nosotros consideramos que esta aparente contradictio in
terminis que supone establecer una obligación específica sin plazo para su
cumplimiento, debe ser analizada a la luz del principio de razonabilidad o
de proporcionalidad. El legislador no otorga cheques en blanco a la
Administración Pública, sino que ésta debe cumplir los encargos conforme
al ordenamiento jurídico y a los principios generales del Derecho. En tal
sentido, si pasado un tiempo razonable, la Administración Pública no emite
el Reglamento correspondiente, podráser demandada para el cumplimiento
de su obligación, pudiéndosele imponerse injonctions u órdenes de hacer a
fin de que cumpla con la obligación omitida.
En tal sentido, si bien es cierto, estamos frente a un carácter obligatorio
atenuado del carácter debido de la potestad reglamentaria, en la medida que
existe una obligación pero sin plazo. En este caso, el transcurso del tiempo
(en concreto de un plazo razonable para la emisión del Reglamento),
generará consecuencias jurídicas contra la conducta omisiva de la
Administración.

(iv) Cuando la ley no establezca obligación de emisión de un Reglamento:

En muchos otros casos, la ley no establece una obligación de emitir norma
reglamentaria alguna. En la medida que la ley no establece una obligación
concreta, la misma no será exigible, motivo por el cual la Administración
tiene la entera discreción para decidir la necesidad o no de establecer
Reglamentos para una mejor aplicación de la ley. En este caso, al no fijarse
legalmente una obligación, no podrá exigirse legalmente la emisión de un
Reglamento, salvo que se detecte inaplicaciones singulares de la ley "ante
la falta de Reglamento", puesto que en este caso la Administración está
generando una situación de abuso amparándose en la falta de obligación
legal de emitir un Reglamento, procediéndose en función al principio de

626
razonabilidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Si el juez
comprueba la infracción a dicho principio, estimamos que podráemitir los
mandamientos correspondientes para el cumplimiento de la obligación de
emitir un Reglamento.

Como puede apreciarse, existen diversos supuestos en los cuales existe un

carácter debido de la potestad reglamentaria, carácter debido que es
predeterminado por los mandatos del legislador. En tal sentido, en algunos
casos, en plazo para ejercer la potestad reglamentaria será configurado por
entero por el legislador, motivo por el cual no existe arbitrio alguno por
parte de la Administración en orden al momento de la emisión del
Reglamento, puesto que si no se cumple con el plazo, necesariamente se
generará una inactividad reglamentaria por parte de la Administración. De
otro lado existen supuestos en los cuales la imputación de inactividad se ve
modulada en atención a que el legislador no ha establecido plazos
específicos para el cumplimiento de la obligación reglamentaria. En estos
supuestos hay que enfatizar el respeto al principio de razonabilidad por
parte de la Administración Pública a fIn de determinar cuando estamos
frente a un incumplimiento deliberado o frente a un término razonable en el
tiempo para la emisión de la norma reglamentaria.

En todo caso, será necesario distinguir los dos supuestos específicos más
comunes de inactividad reglamentaria: cuando el legislador ha dictado un
plazo para la emisión de un Reglamento y cuando no 10 hace. En el primer
caso) cuando el legislador ha determinado especifIcamente que existe un
plazo concreto para la emisión de un Reglamento (por ejemplo) 30) 60) 90
días) hábiles o naturales" vencido este plazo) la Administración
necesariamente incurre en morosidad) en el incumplimiento de una

627
obligación legal) controlable plenamente a través del proceso de
cumplimiento.

De otro lado) en el segundo caso) cuando la Ley no fIja plazo alguno para
ejercer la actividad reglamentaria) estamos frente a un problema) en la
medida en que la actividad judicial no podría reemplazar este especifIco
aspecto de la denominada "zona de reserva de la Administración"2°2)
puesto que la Ley difIere a la Administración la discreción necesaria para
en un tiempo prudente y razonable aprobar un Reglamento. Sin embargo)
existe un supuesto especial) cual es el del caso en que el propio legislador
difIera la efIcacia de la Ley a la aprobación del Reglamento. En este caso)
la Administración deberá adoptar en el tiempo más breve posible el
Reglamento para así dar cumplimiento a la Ley: no hacerlo implicaría
incurrir en una arbitrariedad: precisamente en el caso de que esto ocurra el
Juez del proceso de cumplimiento tiene todo el poder para que mediante un
mandamus preciso) ordene a la Administración que) bajo los
apercibimientos debidos) proceda efectivamente al dictado de los
Reglamentos omitidos.

a.4) El problema del instrumento procesal para superar la inactividad

reglamentaria en nuestro ordenamiento jurídico:
Es necesario señalar que en otras experiencias jurídicas, el medio
ordinario para superar la inactividad reglamentaria es el proceso
contencioso-administrativo, a través del cual puede superarse cualquier
omisión legalmente debida por parte de la Administración Pública.
En nuestro país, por contrario, el medio ordinario para controlar la
inactividad reglamentaria ha sido la acción de cumplimiento, proceso
constitucional diseñado en la Constitución de 1993 para configurar un
medio de superación de la inactividad administrativa material, aún cuando

628
también ha servido como un medio de superación de la inactividad formal,
en este caso, la reglamentaria. Este criterio, antes implícito, ahora ha sido
ratificado expresamente por los alcances del artículo 66° del Código
Procesal Constitucional, norma que establece que la acción de
cumplimiento procede también para el control de la inactividad
reglamentaria. Lógicamente, en el caso de pretender la superación de la
inactividad reglamentaria es necesario demostrar fehacientemente el
incumplimiento del deber jurídico de emitir el reglamento, toda vez que el
precedente de observancia obligatoria establecido por la STC Exp. N°
0168-2005-PC/TC, establece que el mandamus o mandato legal para la
emisión del Reglamento, debe ser explícito y categórico para que el juez
mediante el proceso de cumplimiento pueda condenar a la Administración
a la emisión de una norma reglamentaria.
Sin embargo, consideramos necesario puntualizar que a partir de la
regulación de la LPCA, que señala que son actuaciones impugnables, "el
silencio, la inercia, y cualquier otra omisión..." imputables a la
Administración Pública, también podría controlarse jurisdiccionalmente la
inactividad reglamentaria a través del proceso contencioso-administrativo.
En tal sentido, en uso de sus poderes de plena jurisdicción, el juez
administrativo podría establecer injonctions u órdenes compulsorias a la
Administración, dirigidas a la emisión de los Reglamentos que
correspondan, en los términos en los que se genera la obligación
correspondiente. Sin embargo existe un problema concreto: el tema de la
legitimación para poder iniciar un proceso contencioso-administrativo para
la superación de la inactividad reglamentaria. Debemos recordar que
mientras el artículo 67° del Código Procesal Constitucional permite que
cualquier persona pueda iniciar una demanda de cumplimiento para la
emisión de una norma reglamentaria, la LPCA ha guardado silencio con
respecto a la probable legitimación para entablar una controversia

629
jurisdiccional que verse sobre la inactividad reglamentaria. Sin embargo, en
función al principio pro actione podría afirmarse que en una interpretación
sistemática de los alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA y el
derecho a la tutela judicial efectiva, el ordenamiento procesal
administrativo permitiría las controversias jurisdiccionales con respecto a
esta forma de inactividad.
Por dicho motivo, en este escenario de indefinición con respecto a este
tema, consideramos que la vía procesal preferente establecida por el
ordenamiento jurídico para la superación de la inactividad reglamentaria
será la del proceso constitucional del cumplimiento.

b) Los supuestos de inactividad convencional.

Estos supuestos se encuentran cuando la Administración falta a un deber

impuesto de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el
marco de normas de derecho público, o cuando una vez celebrado éste,
falta a la emisión de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución
del mism0203. De este modo es preciso determinar cuando estaremos
frente a los supuestos más típicos de inactividad declarativa convencional.
A nuestro entender estaremos frente a supuestos de inactividad
convencional en los siguientes casos:
- Falta de cumplimiento de un deber de concurrir a la celebración de un
acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público: El Estado
convoca y desarrolla procedimientos administrativos de selección de
contratistas, al amparo de las normas del ns. N° 083-2004-PCM (T.u.o. de
la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), su
Reglamento y normas complementarias y modificatorias, así como con
arreglo a otras normas de regímenes especiales sectoriales de contratación.

630
Ahora bien, los procedimientos de selección, cualquiera fuera su modalidad
(Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa Pública o
Selectiva), siempre concluyen con la adjudicación de la Buena Pro a un
determinado contratista. Luego de este acto de adjudicación (el mismo que
es emitido por el Comité Especial encargado de la conducción del
procedimiento al interior de la Entidad), se produce una etapa de cierre del
procedimiento licitatorio, lo cual llevará posteriormente a la suscripción del
contrato, orden de servicio u orden de compra por parte de la
Administración, lo que necesariamente implica la emisión de una
declaración de voluntad por parte del funcionario habilitado a tales efectos
al interior de la Entidad pública.
Precisamente, el incumplimiento de la emisión de una declaración de
voluntad necesaria para la formación de un acuerdo, contrato o convenio
entre la Administración y particulares, o entre una entidad administrativa y
otra entidad, supone específicamente un supuesto de inactividad
declarativa, esta vez convencional, toda vez que la entidad estatal omite
expresamente el deber legal de celebrar un acuerdo contractual o
convencional con un tercero.
En efecto, autorizada doctrina en materia de contratación pública, ha hecho
notar la insuficiencia del marco legal aplicable a los procesos de
contrataciones y adquisiciones del Estado en orden a superar los supuestos
de inactividad de la Administración relativos a la suscripción o
perfeccionamiento de los contratos públicos204. En estos casos, a nuestro
entender, dados los alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA, este
supuesto de inactividad declarativa podrá ser subsanado mediante el
proceso contencioso administrativo de condena dirigido a que el juez
empleando sus poderes de it!Jonction obligue a la Administración a
celebrar el contrato, el convenio o acuerdo de voluntades (contenido de
plena jurisdicción habilitado por lo establecido en el numeral 4) del artículo

631
5° de la LPCA). Esta alternativa sólo funcionará, es cierto anotarlo, luego
de haberse adjudicado la buena pro, puesto que antes de otorgarse la misma
puede producirse el supuesto de cancelación de los procesos de
contrataciones y adquisiciones del Estado, potestad prevista por el artículo
34° del T.u.o. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y
que implica que sólo por determinadas causales previstas efectivamente en
dicho texto, la entidad puede cancelar unilateralmente un procedimiento de
contratación.
- Inactividad en la producción de declaraciones de voluntad inmersas en la
ejecución de contratos o convenios de derecho público: Este es un supuesto
especial, puesto que entendemos que en la ejecución de contratos o
convenios públicos pueden darse determinados supuestos en los que las
prestaciones consistan efectivamente en declaraciones de voluntad. En caso
la Administración incumpla los deberes efectivos que surgen del contrato o
convenio en cuanto a la emisión de declaraciones de voluntad, estaremos
frente a supuestos de inactividad que deberán ser resueltos mediante la
pretensión general de superación de omisión contenida en el numeral 4) del
artículo 5° de la LPCA. A guisa de ejemplo, contémplese por ejemplo el
caso en el cual la Administración debe emitir las liquidaciones de obra, las
mismas que constituyen un acto administrativo esencial en la ejecución de
los contratos de obras públicas. La renuencia a la emisión de liquidaciones
de obra puede ser válidamente contemplada como un supuesto de
inactividad declarativa convencional de la Administración, y por ende el
juez puede obligar a la Administración a emitir las liquidaciones de obra
(lo cual constituye un mandato jurisdiccional de condena destinado a
superar la inactividad en la ejecución del contrato).

c) Los supuestos de inactividad en la producción de un acto administrativo.

632
En cuanto a este supuesto de inactividad, es necesario referirse a la
experiencia alemana sobre el particular, en cuanto a la constatación de la
inactividad consistente en la falta de emisión de un acto administrativo.
Ahora bien, es necesario constatar que éste es el supuesto más frecuente de
inactividad administrativa, puesto que precisamente el particular inicia
siempre procedimientos administrativos en orden a la emisión de un acto
administrativo 205 que constituya el título que habilita a la percepción de
una prestación específica, el título que habilite a la realización de
actividades económicas, y en general, el título que brinde estabilidad y
certeza a cualquier relación jurídica trabada entre la Administración y los
particulares. En dicha medida, la mora más frecuente de las entidades es no
emitir el acto administrativo solicitado por los particulares, precisamente en
los supuestos en los que el procedimiento ha sido completamente instruido
y se encuentra expedito para resolver.
Así, cuando luego de recorrer la vía de un procedimiento administrativo, y
el mismo se encuentra totalmente instruido y expedito para resolver, la
Administración no emite una decisión definitiva dentro del plazo
establecido por las leyes pertinentes. En este caso, el particular queda
habilitado para solicitar la tutela jurisdiccional en orden a lograr que la
Administración emita un acto administrativo, y por tanto, cumpla con su
deber jurídico de resolver el procedimiento en el plazo estipulado por ley,
deber que se mantiene mientras no se notifique a la entidad administrativa
que el administrado ha hecho uso del "silencio negativo" ante una autoridad
jurisdiccional (artículo 188.4 LPAG).

Precisamente cabe indicar que ante este supuesto, diversos ordenamientos

(resaltando entre los mismos, el alemán), han constituido un específico tipo
de pretensión dirigida a la producción de un acto administrativo. Así, el

633
ordenamiento consagra la denominada Verpflichtungsklage, o "acción
obligacional" mediante el cual se puede compeler a la Administración al
dictado de un acto administrativo específico, en caso la Administración no
haya emitido una declaración de voluntad a la cual haya estado
obligada2°6. Nótese que los alemanes desconocen la inocua técnica del
silencio administrativo (positivo o negativo), en la medida que esta
pretensión al dictado de un acto administrativo, no es una de tipo
impugnatorio, sino que es una especie de pretensión de condena, la misma
que se dirige a efectos de que el Juez condene a la Administración al
dictado de un acto administrativo, o a que el mismo Juez establezca en una
sentencia el requerimiento del particular.
Nosotros entendemos que, la amplitud de lo establecido en los numerales
2) del artículo 4° y del numeral 4) del artículo 5° de la LPCA, permiten
establecer como una pretensión específica del particular, la dirigida
precisamente a la emisión de un acto administrativo al cual la
Administración estaba obligada. No es, precisamente una pretensión
impugnatoria del "silencio administrativo" o de una "denegación presunta",
sino que ante la inactividad formal de la Administración producida por la
no emisión de un acto al cual se está obligada, nuestro ordenamiento
procesal habilita la formulación de una pretensión procesal dirigida a
condenar a la Administración a la emisión de un acto administrativo
debido.

4.6.3.2. Análisis específico de los supuestos de inactividad material.

634
Hemos señalado ya cuales son los casos específicos de inactividad material
que pueden encontrarse en nuestro ordenamiento, al momento de efectuar
nuestra propuesta de clasificación de la topología de la inactividad
administrativa. Aún cuando ya establecimos algunas líneas al respecto en
los numerales anteriores, toca ahora analizar con algo más de profundidad
las consecuencias de la ocurrencia de estos supuestos en la realidad jurídica
cotidiana.

De acuerdo a lo señalado anteriormente, existirá inactividad ma

terial de la Administración en los siguientes supuestos:
(i) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de un deber
legal de prestación:
Tal como señalamos existen ciertas prestaciones o actuaciones materiales
de la Administración que son ordenadas directamente por la norma para su
realización efectiva. N o hay necesidad de que exista un título
administrativo específico (un acto administrativo, un contrato o convenio,
un reglamento), sino que de la propia norma se establece un mandato de
realización de prestaciones materiales o técnicas por parte de la
Administración.
En tales casos, puede verificarse la existencia de un deber de prestación
específico a cargo de la Administración Pública, la misma que se encuentra
obligada a la realización de una prestación material o técnica específica a
favor del ciudadano, por así ordenado un mandamus expreso, un mandato
específico de actuación administrativa en dicho sentido.
Estos casos, en la mayoría de veces se superpondrán con supuestos de
inactividad formal en sentido estricto (en la medida que implicarán
necesariamente el tránsito por una etapa de procedimiento administrativo

635
formal para la obtención de lo requerido). Sin embargo, en otras veces, no
se requerirá de un tránsito previo por una etapa
procedimental, por lo cual estaremos frente a supuestos de inactividad
material pura en los cuales se aprecia la evidencia del incumplimiento de
un deber de actuación material o prestacional determinado por una norma
jurídica.
Por ejemplo, una norma legal que establezca el pago de un aguinaldo
navideño de SI. 200.00 para todos los jubilados del Régimen Pensionario
de la Ley N° 19990, el mismo que será cobrado el día 15 de diciembre del
presente año. En este caso, ya la obligación legal se estableció para que los
sectores correspondientes establezcan el pago correspondiente para el día
antes referido. N o es necesario que el jubilado haga trámite alguno, sino
simplemente, en la fecha debe acercarse a la institución para hacer efectivo
su pago. En caso verifique el incumplimiento de la prestación (es decir, el
pago del aguinaldo en la suma y fecha convenida) estaremos frente a un
supuesto de inactividad material, el mismo que ameritaría la interposición
de la demanda correspondiente conteniendo la pretensión de superación de
la inactividad material correspondiente.

Por ende, es necesario entender que este tipo de inactividad material pura
se constituye cuando la propia norma legal ha establecido un mandato de
obligatorio cumplimiento por parte de la Administración en orden a realizar
prestaciones materiales determinadas específicamente en cuantía y plazo
para su ejecución. En todo caso, los mandatos u obligaciones dirigidos a la
Administración deben ser perfectos e incondicionales. En caso contrario,
estaremos frente a obligaciones imperfectas e inexigibles a la
Administración.
En todo caso, la inactividad material se configurará cuando, teniendo un
mandato incondicional y perfecto jurídicamente, la Administración se niega

636
o refusa a cumplir con la prestación a la cual se encuentra obligada. En
tales casos, procederá la pretensión prestacional correspondiente dirigida a
superar la inactividad administrativa y a determinar la orden
correspondiente para ejecutar la prestación legalmente debida.

(ii) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por la

Administración.

En este caso estamos frente a lo que se ha venido a denominar por

Alejandro NIETO como "inactividad resistencial" de la Administración
Pública, lo que ocurre cuando la Administración se niega a cumplir con los
términos de las sentencias condenatorias establecidas en su contra.
Para analizar correctamente este supuesto, es necesario afirmar que el tema
relativo a la inactividad de la Administración Pública con relación a las
condenas a obligaciones de dar, hacer o no hacer ordenadas por los jueces,
es un tema harto complejo, sobre todo en lo que respecta a las obligaciones
denominadas de "dar suma de dinero" u obligaciones de contenido
pecuniario (generalmente indemnizaciones, pagos debidos, entre otros).
El tema bajo análisis dista de ser baladí o simple, en la medida en que se
trata de la tensión entre el derecho a la tutela judicial efectiva (en su. faz
del derecho a la efectividad de las sentencias), y el principio de legalidad
presupuestaria, el mismo que por mandato constitucional
rige el marco de actuación administrativa con relación a los egresos de la
misma207. Actualmente, en nuestro ordenamiento rige la doctrina de la
vigencia del principio de legalidad presupuestaria, aún cuando ya el
Tribunal Constitucional ha sentado las pautas necesarias para la debida
aplicación de las sentencias de dar suma de dinero en contra del Estado,
armonizando los contenidos del principio de razonabilidad y del derecho a
la tutela judicial efectiva, con los de la legalidad presupuestaria 208.

637
En todo caso, la inactividad resistencial o el incumplimiento por parte de la
Administración de lo dispuesto en una sentencia condenatoria, no genera
necesariamente la incoación de un nuevo proceso, en la medida que
conforme a lo establecido en la LPCA, los conflictos, problemas o
incidentes derivados de actuaciones administrativas relativas al
cumplimiento de las prestaciones establecidas en las sentencias
condenatorias contra la Administración se resuelven en el respectivo
proceso de ejecución de las mismas (art. 40° LPCA). En tal sentido, no
habrá necesidad de incoar un proceso específico para solucionar los
problemas derivados del incumplimiento (o cumplimiento parcial o
defectuoso) de las prestaciones impuestas a la Administración por el orden
jurisdiccional, sino que la referida inactividad será apreciada en el marco
del proceso de ejecución respectivo (donde, por cierto, a la Administración
renuente al cumplimiento, le serán impuestas las multas coercitivas y
demás medios compulsorios de los que dispone el Juez en caso se incumpla
deliberadamente el mandato judicial).

(iii) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida de un acto

administrativo.

El acto administrativo constituye una de las formas jurídicas reconocidas

por el ordenamiento jurídico administrativo en orden a la constitución,
modificación, regulación o extinción de una relación jurídico-pública. El
contenido del acto administrativo precisamente es una decisión
administrativa (siempre unilateral) destinada a la producción de efectos
jurídicos externos (es decir, fuera de la esfera de la Administración).
El acto administrativo, por sus efectos, puede ser calificado como acto
administrativo favorable o ampliatorio de derechos, o por el contrario,

638
constituir un acto de gravamen, o reductor o limitativo de derechos. Para el
caso de la inactividad material nos interesa el contenido de los actos
denominados "favorables" o ampliatorios de la esfera jurídica del
administrado.
En efecto, el acto administrativo favorable puede (tiene) que contener una
declaración jurídica de la Administración dirigida a reconocer (ampliar,
declarar, constituir, establecer) derechos a favor del particular. Pero más
allá del contenido de la declaración jurídica en que consiste el acto
ampliatorio, es necesario analizar los contenidos favorables desde la óptica
del beneficiario del acto administrativo.
Efectivamente, aunque parezca de perogrullo señalado, es necesario
distinguir las distintas situaciones en las que puede encontrarse el
beneficiario con el acto administrativo de "contenido favorable": de un
lado, puede que el "contenido favorable" sea una mera declaración jurídica,
es decir, el reconocimiento o la declaración de un derecho, mientras que, de
otro lado, puede que el contenido favorable sea precisamente una orden a la
Administración para que, al margen de reconocer un derecho, brinde
efectivamente una prestación material al particular favorecido por el acto.
Piénsese, por ejemplo, en un acto que determina una pensión. Precisamente
en el referido acto de contenido favorable habrá una declaración jurídica
favorable a un administrado (el reconocimiento del derecho a la pensión),
pero también habrá el establecimiento de una prestación material (el pago
efectivo de la pensión) que deberá ser cumplida por la entidad
administrativa a la cual está adscrito el administrado pensionista. La
importancia de efectuar esta distinción es capital: en caso la
Administración deje de pagar la pensión, se comprobará un supuesto
específico de inactividad material (falta de cumplimiento de la prestación
establecida por el acto administrativo), la misma que se generará por el
incumplimiento por parte de la Administración de la prestación que ella

639
misma se obligó a realizar (mediante el acto administrativo). En caso esto
suceda, no será necesario que el administrado recurra a iniciar un
procedimiento administrativo: su derecho ya está determinado por el acto
administrativo (decisión ejecutiva y ejecutoria), y en esa medida, el nudo
incumplimiento supone un caso específico de inactividad material, la
misma que deberá ser superada mediante el inicio de un proceso
contenciosoadministrativo en el cual se plantee una pretensión prestacional
específica dirigida a que se condene a la Administración al cumplimiento
de la prestación debida y determinada ya por el acto administrativo
favorable.
Por ende, el acto administrativo puede establecer prestaciones favorables al
particular, las mismas que pueden ser prestaciones jurídicas o materiales.
En caso el acto contenga el establecimiento de prestaciones materiales, la
Administración queda autovinculada a las mismas, es decir, obligada a su
cumplimiento específico, hecho que constituye un corolario necesario del
principio de legalidad. De esta manera, si la Administración incumple la
prestación material o técnica contenida en el acto administrativo estaremos
frente a un supuesto específico de inactividad material derivada de la
inejecución de las obligaciones establecidas en un acto administrativo. Por
ende, el administrado perjudicado por la morosidad administrativa, podrá
ejercer la pretensión prestacional correspondiente dirigida a que el juzgador
establezca la injonction o mandamiento de hacer correspondiente a la
Administración a fin de que cumpla con la prestación a la cual se había
obligado por medio del acto administrativo correspondiente.

(iv) Inactividad material proveniente de la inejecución de prestaciones

previstas en convenios o de actividades jurídicas de concertación de la
Administración Pública:

640
Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad
material derivados de la inejecución de obligaciones adquiridas mediante
una convención o contrato celebrado por la Administración. En este
supuesto específico, se trata del incumplimiento de prestaciones específicas
de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha obligado la Administración en
los supuestos en los que concurre con otras voluntades, en la celebración de
acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Público 209.

En estos casos, la Administración falta a las prestaciones a las cuales se

había obligado por medio de contratos, convenios o actividades jurídicas de
concertación establecidas en el marco del derecho público. Piénsese en el
aporte pecuniario de la Administración a particulares en el marco de
convenios o conciertos regidos por el Derecho Público. En estos casos,
verificadas las condiciones establecidas en los pactos, y de comprobarse la
pasividad administrativa en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a
las cuales se había obligado, no queda otra salida para el particular que
denunciar la existencia de una situación de pasividad material y de incoar
la pretensión prestacional correspondiente en orden a superar la morosidad
administrativa por medio del proceso contencioso-administrativo
correspondiente.

4.6.4. Breve referencia a las técnicas de superación administrativa previstas

para los supuestos de inactividad formal. En particular, un análisis sobre
una "garantía" inviable: el silencio administrativo.

641
Tal como lo hemos señalado en líneas anteriores, la fórmula clásica que el
ordenamiento ha previsto para la superación de la denominada inactividad
formal de la Administración Pública ha sido la doctrina del llamado
silencio administrativo.

Esta doctrina tiene su origen más preciso en Francia, como una derivación
de la doctrina del acto administrativo, y concretamente del principio
revisor. Requisito para la interposición de los recursos contencioso-
administrativos que habilitaba el ordenamiento francés, era la existencia de
un acto administrativo objeto de impugnación21O. En esa medida, cuando
no existía un acto administrativo expreso por parte de la Administración
(privilegio del préalable o de la decisión previa), el particular quedaba en
un estado de indefensión, puesto que no podía acceder a la jurisdicción
contencioso-administrativa sin un acto que pudiese ser materia de
impugnación. Por dicho motivo, la jurisprudencia francesa acuñó la
denominada doctrina del "silencio administrativa", por el cual se atribuyó
efectos jurídicos concretos a la falta de manifestación de voluntad
administrativa, concretamente el permitir al administrado la concurrencia a
la jurisdicción contencioso-administrativa sin necesidad de impugnar un
acto administrativo expreso, sino una suerte de "no-acto" o "ficción de
acto", concretamente un acto ficto a efectos meramente impugnatorios ante
la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir, desde su configuración
inicial, el silencio administrativo fue concebido como un medio de
habilitación para el acceso al proceso contencioso-administrativo de los
particulares afectados por una inactividad formal de la Administración
Pública.
Precisamente, desde su configuración inicial hasta la actualidad, el silencio
administrativo se ha convertido, a causa de su acrítica recepción en los

642
ordenamiento s de esta parte del continente, en la panacea encontrada por la
doctrina administrativa para la solución de los problemas relativos a la
desgraciada existencia de inactividad formal por parte de la
Administración. Resulta sorprendente que a estas alturas del siglo XXI,
siga pensándose en el silencio administrativo como una suerte de "garantía"
para el administrado, cuando en realidad lo que constituye es un
"escándalo" en el Estado de Derecho.

Necesariamente, el propio establecimiento de un derecho del administrado

a que "la Administración resuelva en plazo", requiere de que el Derecho
proporcione una contraparte adecuada que garantice que los administrados
puedan confiar en contar con una respuesta expresa a su petición dentro de
los términos propios que establece cada norma. Sin embargo, nada hace a
una solución el hecho de que en vez de una respuesta expresa, el
administrado reciba un "derecho" a "optar" por considerar denegada su
petición, en orden a poder acceder a una eventual instancia superior dentro
de sede administrativa o para poder acceder a un control jurisdiccional de
la inactividad administrativa.

Consideramos que el silencio administrativo constituye la antítesis del

principio de legalidad, piedra angular del derecho administrativo, y del
principio de eficacia, suerte de "mega-principio" que integra un haz
concreto de prescripciones normativas que garantizan que la
Administración actúe sometida a Derecho efectivamente y con resultados
que satisfagan efectivamente el interés general y los intereses y derechos de
los administrados. La inactividad administrativa implica, no servir ni al
interés general, ni al interés de los administrados, sino que implica el
incumplimiento de los principios concretos de legalidad

643
y eficacia, que rigen la actuación de la Administración Pública. Aún más,
atribuir efectos a la inactividad resulta peor, porque precisamente en el
ámbito del Derecho, no hay nada peor que la incertidumbre, la
inestabilidad, la falta de certeza en las relaciones jurídicas. El silencio
administrativo nada hace, sino prolongar una inestabilidad, una falta de
certeza y de predictibilidad respecto a las relaciones jurídicas que deberían
establecerse entre la Administración y los ciudadanos.

Ahora bien, ¿cuál es el régimen positivo del silencio administrativo en

nuestro ordenamiento? Las bases del mismo se encuentra recogido en la
LPAG, concretamente, en sus artículos 33° y 34°, que delimitan los
ámbitos de los procedimientos administrativos de evaluación previa, según
sea que estén sometidos al "silencio positivo" o al "silencio negativo"
respectivamente. De otro lado, el artículo 188° de la LPAG interesa
concretamente a esta parte de la investigación, puesto que el mismo
desarrolla la problemática relativa a los "efectos del silencio
administrativo" en nuestro ordenamiento procedimental.
De acuerdo a la LPAG, los procedimientos administrativos se clasifican en
procedimientos de aprobación automática y procedimientos de evaluación
previa. En los primeros, se trata verdaderamente en realidad de actividades
comunicadas a la Administración, en la medida que el sólo mérito de
presentación de una solicitud acompañada de la documentación
correspondiente, basta para tener por aprobada la misma.

De otro lado, los procedimientos de evaluación previa, son aquellos en los

cuales la Administración dispone de un plazo para realizar una evaluación
y análisis de legalidad y razonabilidad de lo solicitado por el administrado,
en el marco de un procedimiento administrativo, el mismo que concluye
normalmente con la emisión de una declaración de voluntad administrativa

644
que se pronuncia con respecto a la solicitud planteada. Decimos
normalmente, en la medida que si el plazo para pronunciarse con respecto a
las solicitudes vence sin que la Administración haya brindado una
respuesta expresa al administrado con relación a su petición, el
ordenamiento reconoce a la técnica del silencio administrativo como el
aparente "remedio" de la pasividad administrativa dentro de un
procedimiento. Dependiendo, si la Administración no actúa emitiendo una
declaración expresa con respecto a la solicitud del administrado, el silencio
podrá ser "positivo" (con lo cual se presume la existencia de un
pronunciamiento favorable a las solicitudes del administrado, tal como si
existiera un acto administrativo expreso a favor del administrado, con lo
cual la Administración no puede negarse a conceder efectivamente a lo
solicitado por el administrado, salvo el supuesto del numeral 3) del artículo
10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General), o "negativo"
(mediante el cual el administrado, una vez transcurrido el plazo para el
pronunciamiento de la Administración con relación a su solicitud, puede
optar por considerar denegada su solicitud y recurrir en la vía del recurso
administrativo correspondiente o por acudir al órgano jurisdiccional
pertinente, o por esperar hasta que la Administración Pública emita
respuesta expresa con relación a su solicitud, siendo pertinente tener en
cuenta que en el caso del silencio administrativo "negativo" no se genera
realmente un acto "presunto", sino que se trata de una "ficción de efectos
procesales" que actúa por el mero transcurso del tiempo a efectos de
facilitar al administrado la vía recurso - ora administrativo, ora
jurisdiccional211).
Ahora bien, los artículos 33° y 34° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General establecen las "reglas generales" de aplicación del
silencio administrativo, reglas generales que ceden a las normas especiales

645
sectoriales que regulan el régimen del silencio administrativo positivo o
negativo según corresponda212.

El artículo 33° establece lo siguiente:

Artículo 33°.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo
Los procedimientos de evaluación previa están stijetos a silencio
positivo,
cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:
2. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos
preexis
tentes, salvo que mediante ella se tranifiera facultades de la
administración pública o que habilite para realizar actividades que se
agoten instantáneamente en su qercicio.
3. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud
cuando el particular hqya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo.
4. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión
final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitación, pe1juicio o ajedación a sus intereses o
derechos legítimos.
5. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no stijetos
al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los
procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su
regulación específica.

Tal como puede apreciarse, se establecen supuestos amplios de regulación

del silencio administrativo positivo. En realidad, la eficacia del silencio
administrativo positivo ha sido criticada en la doctrina, en buena cuenta por
el tema de su constancia o certificación. Aún cuando se trata de una técnica

646
que se basa en la comprobación fáctica del transcurso del tiempo, la misma
es realizada de manera unilateral por el administrado interesado. La entidad
no declara el silencio administrativo positivo, sino que el mismo se
constituye por el mero transcurso del tiempo: la regla opera de modo tal
que, una vez transcurrido el plazo para pronunciarse con respecto al
procedimiento - bien sea el plazo general de 30 dias previsto en los
artículos 35° y 142° de la LPAG o plazos establecidos por procedimientos
especiales -, el silencio administrativo se genera de modo automático, sin
necesidad de manifestación alguna de voluntad por parte del administrado
o de la entidad. Sin embargo, permanece el sempiterno problema de la
certificación del silencio positivo: en realidad, el silencio positivo es una
expresión de inseguridad jurídica permitida por el Derecho, ¿cómo puede
válidamente un administrado imaginar que ha adquirido una autorización
mediante el silencio positivo, cuando la Administración puede nulificar la
misma al amparo del poder conferido por el numeral 3) del artículo 10° de
la LPAG?

Otro ejemplo: el caso del numeral 2) del artículo 33° de la LPAG: Es

perfecto, si en primera instancia no se contesta expresamente a la solicitud
efectuada por el administrado, y aplicando el silencio administrativo
negativo, se recurre al superior jerárquico de la falta de contestación a la
solicitud efectuada. Si transcurre el plazo general de 30 días para resolver
los recursos administrativos, ¿ se podría considerar que la solicitud está
aprobada en aplicación del silencio administrativo positivo? ¿cómo se
demostrarían las fechas?, ¿si no cumplía con los requisitos para acceder a
lo solicitado, y sin embargo se adquirió por silencio positivo, la
Administración tendría que nulificar el acto presunto mediante la potestad
del numeral 3) del artículo 10° de la LPAG? Son muchas las cuestiones que
se derivan de la aplicación del silencio positivo, en la medida que se trata

647
de una presunción de acto, de algo inasible, de una falta de certeza
permitida por el Derecho. Aún cuando es un instrumento que favorece al
administrado, en realidad se trata de un elemento aletargante para la
Administración, en la medida que comúnmente el administrado prefiere
esperar a la emisión de una resolución administrativa expresa que le
permita certificar su habilitación para ejercer un derecho o para obtener una
prestación.

Aún cuando de nuestro ordenamiento, pueda afirmarse que se ha optado

por una regla general de silencio administrativo positivo (ex arto 33°
LPAG), no es menos cierto que su aplicación es muy problemática, en la
medida en que "...se debilita tremendamente la posición del particular, que
queda reducido a una situación de inseguridad jurídica prácticamente tota4
debiendo decidir a su riesgo y ventura sobre la adecuación de su pretensión
al Derecho) si desea disfrutar de los bendicios del silencio) sin protección
alguna.

Por ende, resulta necesario modificar las reglas de aplicación del silencio
positivo, y reconducirlas en algunos casos a procedimientos de aprobación
automática, o a técnicas alternativas como las autorizaciones provisionales
o renovables, a fin de reforzar el deber de resolución expresa de la
Administración214.

De otro lado, la "regla" del silencio administrativo negativo se encuentra

contenida en el artículo 34° de la LPAG, norma que establece lo siguiente:
'!Artículo 34°.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo
34.1 Los procedimientos de evaluación previa están slfietos al silencio
negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:

648
34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público)
incidiendo en la salud medio ambiente) recursos naturales) la seguridad
ciudadana) el sistema financiero y de seguros) el mercado de valores) la
defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la Nación.
34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores) salvo los
recursos en el caso del numeral 2 del artículo 33°.
34.1.3 Cuando sean procedimientos tnlaterales y los que generen
obligación de dar o hacer a cargo del Estado.
34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral
34.1.5 Aquellos a los que) en virtud de la Iry expresa) sea aplicable esta
modalidad de silencio administrativo)).
De la manera anteriormente señalada, regula la LPAG la problemática del
silencio administrativo negativo. A nuestro entender, si ya el silencio
administrativo positivo tiene los problemas de la inseguridad jurídica y de
la falta de efectiva concesión material de lo solicitado, el tema del silencio
administrativo negativo implica enfrentarse al gran problema de la
inactividad administrativa de peores efectos para el administrado, en la
medida que el incumplimiento del plazo de resolver implica tener que
recurrir a otras instancias superiores en vía de recurso, o peor aún, tener
que esperar mucho tiempo para poder acceder a la vía jurisdiccional para
encontrar solución al incumplimiento de la Administración del deber
genérico de resolución expresa de los asuntos puestos a su conocimiento.
En esta medida consideramos que el silencio administrativo nada tiene de
garantía para el ciudadano, sino más bien, constituye una carga de tener
que forzar una instancia superior o la instancia jurisdiccional para poder ver
evaluadas sus solicitudes. En tal sentido, creemos que se impone una
profunda revisión del marco del silencio administrativo negativo, tal vez
reforzando los mecanismos de responsabilidad disciplinaria ante el
incumplimiento del deber de resolver, o aplicando forzosamente a la

649
Administración la factibilidad de recurrir a Mediateurs o terceros amigables
que compelan a la Administración al cumplimiento de su obligación de
resolver. No hay nada peor que la morosidad en el cumplimiento del deber
u obligación de resolver que asiste a los funcionarios públicos con relación
a los procedimientos incoados por los administrados. En tal medida, se
impone una superación de la técnica del silencio administrativo negativo,
privilegio desmesurado de la Administración, hacia técnicas que en
realidad de "favorecer" al ciudadano mediante el acceso a la vía de recurso,
permitan reforzar el cumplimiento del deber de resolver a fin de satisfacer
la necesidad de respuesta expresa por parte del ciudadano que requiere la
atención debida a la solicitud efectuada a la Administración.
Efectos del silencio administrativo
El régimen jurídico de los efectos jurídicos del silencio administrativo se
encuentra regulado en el artículo 188° de la LPAG, norma que establece lo
siguiente:

Artículo 188°.- Efectos del silencio administrativo

188.1 Los procedimientos administrativos s,!/etos a silencio administrativo
positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que
fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

188.2 El silencio administrativo tiene para todos los ifectos el carácter de

resolución que pone fin al procedimiento) sin perjuicio de la potestad de
nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

188.3 El silencio administrativo negativo tiene por ifecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes.

650
188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo) la
administración mantiene la obligación de resolver; bqjo responsabilida~
hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de
una autoridad jurisdiccional o el administrado hC!}a hecho uso de los
recursos administrativos respectivos.

188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni

terminos para su zmpugnaczon .
Al respecto, tanto las reglas de los efectos del silencio administrativo
(negativo y positivo) responden a las clásicas formuladas por la doctrina: el
silencio positivo se genera únicamente al transcurrir el plazo establecido
para el pronunciamiento de la Administración, mientras que el silencio
negativo se genera únicamente a entera potestad del administrado 215. Sin
embargo, conviene prestar atención a la regla contenida en el numeral
188.2 del artículo 188 de la LPAG: como ha señalado acertadamente Jorge
DAN OS, la misma debe ser entendida únicamente con relación al silencio
administrativo positivo, en la medida en que sólo este constituye un acto
presunto que pone fin al procedimiento: afirmar lo contrario implicaría
desconocer la caracterización del silencio administrativo negativo como
una "ficción de efectos procesales" e implicaría ir contra la lógica del
sistema así establecido 216.

De otro lado, es importante reconocer que las reglas de la LPAG han sido
confirmadas jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional el mismo
que, variando sus criterios iniciales sobre el silencio administrativo
negativo, a través de la Sentencia recaída en el Expediente N°1003-98-
AA/TC, ha determinado las reglas aplicables a los efectos del silencio
administrativo en los procedimientos administrativos.

651
Sin embargo, antes de concluir con el análisis del tema del silencio
administrativo, conviene referirse al conflicto entre lo establecido en los
artículos 188.5 de la LPAG y el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA.
Precisamente, porque entre ambas normas existe una contradicción in
terminis. De un lado, la legislación en materia de procedimiento
administrativo (sede natural de regulación de los aspectos relativos al
silencio administrativo) establece que, teniendo en cuenta que la naturaleza
potestativa del silencio a favor del particular, este instituto no supone el
inicio de cómputo de plazos para impugnar en sede jurisdiccional la
inactividad formal administrativa. Ello es así porque mediante el silencio
administrativo, el particular tiene el derecho de optar entre esperar ad
infinitum que la Administración cumpla con su deber de resolver, o por el
contrario, cuando se exceda el término de resolución en el plazo previsto
por las normas procedimentales, podrá optar por concurrir a la vía
jurisdiccional para que se compela a la Administración a emitir una
declaración de voluntad, resolviendo sobre sus peticiones otrora formuladas
en sede procedimental217. No obstante la claridad con que se afirma esta
interpretación sustantiva con respecto a la naturaleza y alcances del silencio
administrativo negativo, nuestro legislador218, ha establecido que el
derecho de optar entre esperar una resolución expresa o acogerse al silencio
negativo, tendrá un plazrJl9, el mismo que está fijado por el numeral 3) del
artículo 17° de la LPCA. La cuestión a dilucidar, sería ¿cuál de las dos
normas es la aplicable?

Al respecto, si aplicáramos el principio "Iex posteriori derogat prior/', la

previsión prevista en el artículo 188.5 de la LPAG habría quedado
derogada por lo establecido ,en el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA.
Sin embargo, nos resistimos a propiciar una interpretación con tal alcance,
debido a que estaríamos dando marcha atrás en la configuración dogmática

652
del silencio administrativo negativo como un medio de habilitación
procesal para acceder al proceso contenciosoadministrativo22o. Por tanto,
propondríamos una interpretación basada en dos principios, el del pro
actione a favor del pretensor contenciosoadministrativo, y el del principio
de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 139.3 de la Constitución,
así como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente sobre
silencio administrativo negativo (Exp. N° 1003-1998-AA/TC). Los
términos de dicha interpretación, señalan que no puede existir plazo para el
cuestionamiento jurisdiccional de la aplicación del silencio negativo,
puesto que su esencia (contenida en los artículos 188.3 y 188.4 de la
LPAG), es la de constituir un mecanismo potestativo otorgado por el
ordenamiento al particular. En tal sentido, GARCIA DE ENTERRIA ha
señalado que "Una figura institucional [refiriéndose al silencio negativo]
que intenta proteger, mediante el otorgamiento de una facultad, la posición
del ciudadano frente a la directa omisión de un deber legal por parte de la
Administración no puede convertirse en un benificio para ésta y en una
inesperada y grave carga para aquél(...)"221. Asimismo, puede señalarse
que, constitucionalmente, el poner un plazo al silencio negativo comporta
producir indefensión en los particulares, quienes deberán atribuir un
sentido denegatorio expreso al silencio negativo inmediatamente vencido el
plazo para resolver. Por tanto, en función a los argumentos anteriormente
planteados mantendremos la tesis de que el silencio negativo no tendrá
plazo para ser invocado jurisdiccionalmente, propiciándose la derogación
tácita del numeral 3) del artículo 17° de la LPCA por su manifiesta
contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del
acceso a la jurisdicción y a la prohibición constitucional de indefensión.

En conclusión, con relación al problema del silencio administrativo,

creemos que se trata de un problema más que de reglas jurídicas, de

653
eficacia de la Administración Pública. Si bien es cierto, el silencio
administrativo es una institución jurídicamente correcta; no es menos cierto
que su eficacia y utilidad han devenido en incompatibles con la plena
vigencia de los principios de legalidad y de eficacia como parámetros de
actuación de la Administración Pública. En tal medida, se impone la
búsqueda de alternativas y nuevas técnicas para la superación del silencio
administrativo como pretendida garantía de superación de la inactividad
formal, y de otro lado, buscar reforzar los medios materiales y humanos de
la Administración Pública en orden a que se cumpla efectivamente la
obligación de resolver, en la medida que ésta constituye un parámetro
insoslayable para la realización de la finalidad de servicio del interés
general a cargo de la Administración Pública.

Consiguientemente, no puede rotularse como una garantía al silencio

administrativo negativo, sino simplemente éste constituye un medio de
habilitación conferido por el ordenamiento para encontrar el acceso al
proceso contencioso-administrativo, que constituye una verdadera instancia
de garantía en orden a lograr una tutela procesal mediante la cual el juez
compela a la Administración para que ejerza su deber legal de resolver el
procedimiento. De igual modo, en lo que respecta a la configuración del
silencio administrativo positivo, dicha técnica tampoco podrá constituirse
como una garantía para el particular, debido a la falta de mecanismos
compulsorios en el ordenamiento para su reconocimiento efectivo por las
autoridades administrativas. Proponemos entonces que, para los supuestos
del silencio positivo, podrán oponerse soluciones sustantivas (como
simplificar los procedimientos administrativos existentes222 o recurrir a la
técnica de sustituir a los procedimientos de evaluación previa con silencio
positivo por procedimientos de aprobación automática con fuerte
incidencia de la fiscalización administrativa posterior223), e inclusive

654
también oponer soluciones procesales (como la de recurrir a la vía
jurisdiccional para un "reconocimiento" del silencio administrativo
positivo). Posteriormente, cuando analicemos el ámbito de las pretensiones
procesales para la superación de la inactividad administrativa,
formularemos un desarrollo más pormenorizado de lo que aquí se propone.

4.6.5. Las técnicas administrativas de superación previstas para los

supuestos de inactividad material:

Para el caso de la inactividad material, o del incumplimiento de

los deberes materiales específicos de prestación derivados de un acto
administrativo firme o de una norma jurídica no existe un remedio
administrativo específico puesto que ni siquiera resulta de aplicación la
regla del silencio administrativo. En buena cuenta, los remedios que se
estatuyan serán claramente los de orden jurisdiccional (salvo mecanismos
administrativos disciplinarios o coercitivos contra la autoridad renuente al
cumplimiento), específicamente mediante el mecanismo de la pretensión
general de superación de la inactividad administrativa (numeral 4) del
artículo 5° de la LPCA), o subsidiariamente mediante el proceso de
cumplimiento.
El Derecho aún no ha instrumentado mecanismos eficaces en sede
administrativa para la solución de los conflictos derivados de la inactividad
material. En tal sentido, se impone la realización de propuestas destinadas a
lograr una efectiva superación de la inactividad material mediante
mecanismos distintos a los jurisdiccionales, en la medida que recurrir a los

655
mismos constituye un gasto de tiempo y esfuerzos que muchos no pueden
afrontar actualmente. En tal medida, nosotros nos inclinaríamos por la
implementación de mecanismos draconiano s de responsabilidad
disciplinaria de aquellos funcionarios que in cumplen con atender las
prestaciones impuestas por actos administrativos firmes o por normas
jurídicas, así como por la imposición de obligaciones forzosas a las
entidades administrativas para que, transcurrido un plazo prudencial, los
administrados puedan forzar a que la entidad concurra a una conciliación o
medio extrajudicial para que se le compela al cumplimiento de lo debido.
4.6.6. El control jurisdiccional de la inactividad administrativa (formal y
material). La vía procesal ordinaria y preferente mediante la pretensión de
superación de la inactividad administrativa, frente a la vía procesal residual
y excepcional del proceso de cumplimiento.
Hemos señalado ya en varias partes de la presente investigación
que antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal
Constitucional, un problema tangible en la existencia de hasta tres medios
jurisdiccionales de superación de la inactividad administrativa, a saber la
acción de amparo por omisión (para las omisiones que afecten derechos
constitucionales), la acción constitucional de cumplimiento y el proceso
contencioso-administrativo de condena.
Actualmente dicha situación ha variado sensiblemente, debido a que, a
partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional
(específicamente conforme a lo previsto en el numeral 2) del artículo 5° del
referido ordenamiento procesal), se ha afirmado un principio general de
residualidad de los procesos constitucionales respecto de los
procesos ordinarios. En particular, esta nueva regulación de las relaciones
entre ambos tipos de procesos, aplicada al ámbito específico de los medios
o vías procesales que nuestro ordenamiento ha diseñado para la superación
de la inactividad administrativa, implica que el proceso de cumplimiento,

656
en cuanto proceso constitucional, será una vía residual y excepcional para
lograr la tutela judicial con respecto a la inactividad, puesto que la vía
ordinaria y preferente para tal operación de superación, la será la del
proceso contencioso-administrativo. Esto ha quedado suficientemente
demostrado en lo establecido en la STC Exp. N° 0168-200S-PC/TC, donde
el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio general ea título de
precedente vinculante) para distinguir entre los ámbitos de cada proceso,
señalando que el proceso de cumplimiento procederá para superar aquellas
inactividades administrativas derivadas de un mandamus concreto, expreso
y explícito que ha sido incumplido por la Administración Pública, mientras
que para el resto de controversias donde se discutan los alcances de formas
de inactividad complejas o que requieren cierto grado de discusión o
probanza jurídica, procederá la vía del proceso contencioso-administrativo,
específicamente por la vía establecida bajo el numeral 4) del artículo 5° de
la LPCA. El TC ha señalado además en dicha sentencia, que la vía
ordinaria para la superación de la inactividad administrativa será entonces
el proceso contencioso-administrativo.
El afirmar que la vía del proceso contencioso-administrativo será la
ordinaria y preferente, no solamente es un mero enunciado de palabras o
buenas intenciones. Conviene indicar que a través de los mecanismos de la
tutela diferenciada, la LPCA ha introducido un procedimiento sumarísimo
o de muy breves plazos para resolver las controversias con respecto a la
inactividad administrativa. Asimismo, existen diversos medios (como las
medidas cautelares positivas o innovativas) que le permitirían a los
particulares obtener tutela cautelar satisfactiva para poder resguardar sus
intereses a la espera de la decisión final del juez contencioso-
administrativo. Por tanto, la vía del proceso contencioso-administrativo de
superación de la inactividad administrativa, será la óptima para poder
solucionar conflictos derivados de una situación patológica de tal carácter,

657
mientras que residualmente estará la vía del proceso de cumplimiento para
la solución de tal problemática, de acuerdo a la interpretación ya formulada
por el TC

4.7. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La

actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede
principios o normas del ordenamiento jurídico. Análisis de la denominada
"vía de hecho administrativa" como actuación impugnable en el proceso
contencioso-administrativo.

Si ha quedado en claro que la Administración Pública, en ejercicio de

sus potestades, declara lo que es derecho para un caso concreto a través de
la emisión de una declaración (intelectual) de voluntad, denominada acto
administrativo, esta situación subsume sólo una parte
de la acción administrativa, aquella acción formalizada, sujeta a un
procedimiento. Aqui las declaraciones de voluntad operan en un plano
estrictamente jurídico, en consonancia con un estado del "deber ser" en que
constituyen las operaciones meramente jurídicas.
Sin embargo, las declaraciones de voluntad administrativa, que producen
efectos jurídicos mediante la modificación de una realidad pre-existente,
requieren de actuaciones denominadas materiales para su ejecución,
acciones que convierten realidad lo expresado o querido por la
Administración en un plano formal. Se actúa, como alguna vez se ha hecho
"ex ius oritur factum" (es decir, "del derecho hacia los hechos"), toda vez
que se busca operar en el plano meramente fáctico lo que se expresó

658
previamente de manera formal (esto último con las debidas matizaciones
que haremos posteriormente).
Llevar hacia los hechos la actividad formal de la administración, presupone
entonces, pasar de un marco genérico de una manifestación de la
denominada auto tutela declarativa de la Administración (aquél poder
conferido a la Administración para tutelar por sí mismas sus propias
situaciones jurídicas, incluso las innovativas del statu quo, eximiéndose de
la necesidad de recabar tutela judicial para ell0224), a un plano fáctico, o
de ejecución de la declaración de voluntad realizada por la Administración
es decir, a un escenario donde se desarrollará la denominada autotutela
qecutiva de la Administración225, es decir, el ejercicio del poder de usar su
propia coacción, sin necesidad de recabar el apoyo judicial. A este punto,
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, han declarado lo siguiente:
"Así como la autotute/a declarativa se manifiesta en una declaración o en
un acto, la qecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del
comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de
coacción frente a terceros"226.

Precisamente, la denominada autotutela ~jecutiva de la Administración227,

supone la habilitación que el legislador otorga a la misma (en su calidad de
entidad servicial de los intereses generales), para que, empleando
legítimamente el uso de la coacción, ejecute o lleve a la realidad, los
mandatos contenidos en las decisiones reguladoras de las relaciones
jurídicas existentes entre la administración y los administrados.
Sin embargo, esta atribución de poder coactivo a la Administración,
necesariamente tiene una cobertura legal, esto es, debe realizarse dentro de
los márgenes de la legalidad. No obstante ello, puede ocurrir que existan
casos en los cuales la Administración puede actuar al margen de la
legalidad, ejerciendo una coacción ilegítima sobre los derechos e intereses

659
particulares. En tal sentido, hablaremos de la existencia, en primer lugar, de
una coacción legítima, la misma que se manifiesta en un uso del poder
coactivo, de la fuerza por sobre los derechos y bienes del administrado,
habilitada previamente por un poder jurídico, una potestad administrativa,
esto es, la Administración actuando materialmente por sobre unas "vías de
derecho". De otro lado, existirá un plano en el cual la Administración
ejerce una coacción ilegítima por sobre los particulares: dicho plano será el
de las denominadas "vías de hecho" administrativas.

4.7.1. La coacción legítima. Sus manifestaciones.

Haciendo uso de su poder para recurrir al empleo de medios de coacción
legítimos, la Administración por sí misma, puede utilizar la fuerza, bien
para imponer la ejecución forzosa de los actos administrativos ejecutorios,
o bien para, directa e inmediatamente, actuar sobre una situación de hecho
con vistas a producir su modificación, sin que se trate de imponer el
cumplimiento de un acto administrativo previo declarativo228. El primer
supuesto remite al caso de la denominada ejecución forzosa de los actos
administrativos. El segundo, nos lleva al análisis de la denominada
coacción directa.

a) La ejecución forzosa de los actos administrativos.

La ejecución forzosa de un acto administrativo229, a decir de GARCÍA DE
ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, implica llevar a su aplicación práctica, en el
terreno de los hechos, la declaración que el mismo se contiene, no obstante
la resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su
cumplimiento230.
Ocurre que, en la práctica, un acto administrativo constituye siempre una
decisión ejecutiva (HAURIOU), esto es, conlleva una declaración, una

660
decisión, un mandato. Estas órdenes o decisiones imperativas, en virtud de
la autotutela declarativa, establecen lo que es derecho para un caso
concreto, específicamente en lo relativo al ejercicio de poderes
administrativos. Estas declaraciones pueden ser o positivas (ampliatorias de
la esfera jurídica del particular, constituyendo títulos de autorización,
permiso, cesión, prestación, etc.) o negativas (imponiendo mandatos,
limitaciones, sanciones, coacciones). Precisamente, estas declaraciones, son
en si mismas, qecutivas, en la medida que contienen mandatos u órdenes de
obligatorio cumplimiento, considerándose al acto administrativo que
contiene tales declaraciones de mando, un título ejecutivo. La característica
genérica de los actos administrativos, precisamente, será su qecutividad,
esto es su susceptibilidad de producción de efectos jurídicos231 en la esfera
de los administrados a través de la emisión de un mandato vinculante.

Ahora bien, del concepto de ejecutividad, debe diferenciarse un concepto, a

veces considerado similar, a veces considerado como opuesto, muchas
veces ignoto, y alguna vez comprendido, cual es el concepto de
qecutoriedatf232. Se distingue éste último concepto en la medida que la
ejecutoriedad, remite a la posibilidad de que algunos actos administrativos
sean susceptibles de ejecución forzosa en caso de renuencia o resistencia a
su cumplimiento233 por parte del destinatario de la decisión ejecutiva o
acto administrativo.
Expliquemos la razón de dicha diferenciación. Por su naturaleza, los actos
administrativos actúan o bien declarando o constituyendo derechos, y por
otro lado, imponiendo órdenes, limitaciones o mandatos. Lógicamente,
cuando la Administración declara, constituye o reconoce derechos, genera
una situación jurídica activa en beneficio del administrado, esto es amplía
su esfera jurídica, le reconoce efectos favorables. En tal medida la
Administración está obligada a efectivizar el cumplimiento de tales efectos

661
de favor al particular, puesto que éste se ubica en una situación de ventaja,
de tal suerte que, en puridad, la Administración se encuentra en una
situación inactiva o de desventaja frente al particular. Sin embargo, esta
autoimposición de obligaciones a la Administración no le permite aplicarse
a sí misma su propia coacción.

De otro lado, cuando la Administración emite un acto que contiene una

orden, una restricción, una limitación o un mandato, en puridad, impone
una obligación al administrado, le impone un deber jurídico de obligatorio
cumplimiento. Ante esta imposición unilateral, el administrado tiene dos
caminos: o bien optar por el cumplimiento espontáneo de la obligación así
impuesta, cumpliendo con el mandato contenido en el acto administrativo,
o bien resistiendo dicho mandato, oponiéndose al mismo. Sólo de ocurrir
este último supuesto, amparada en la presunción legal relativa de validez
del acto administrativo234, la Administración puede recurrir a los
mecanismos propios de la auto tutela ejecutiva, con la finalidad de emplear
la coacción a fin de realizar materialmente (en los hechos) la ejecución
forzosa del mandato contenido en el acto. De tal suerte que, si bien todos
los actos administrativos son ejecutivos (producen efectos jurídicos en la
realidad), sólo puede hablarse de actos ejecutorias, en la medida que
impongan una obligación (de dar, hacer o no hacer) a un administrad0235,
y que en función de su contenido obligacional, puede permitir, llegado el
caso, su ejecución forzosa en caso de renuencia o negativa a su
cumplimiento por parte del administrad0236.
Cabe concluir entonces, que si bien todos los actos administrativos son
ejecutivos, sólo algunos de ellos 00s que contengan un carácter
obligacional) serán susceptibles de ser considerados como ejecutorias,
siendo que respecto de éstos últimos, la Administración podrá ser uso de su
poder de coacción legítima, con la finalidad de dotar de eficacia material al

662
mandato así establecido por el acto administrativo, esto es, realizar la
ejecución forzosa del mismo. En dicha medida, resulta correcta la
prescripción contenida en el artículo 192° de la LPAG, norma que
establece una cláusula general de ejecutoriedad de los actos
administrativos, aunque de acuerdo a la sustentación que de dicho concepto
hemos efectuado en los párrafos precedentes.
Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que los Fundamentos
Jurídicos N° 44 Y 45 de la STC Exp. N° 0OO15-2005-PI/TC,
recientemente emitida y que respalda la constitucionalidad de varios
preceptos de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva - LPEC,
respaldan las afirmaciones vertidas anteriormente, en lo que se refiere a la
distinción entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos,
contenida en la LPAG, así como en lo que se refiere al tema de la
naturaleza jurídica de la autotutela ejecutiva de la Administración Pública
en nuestro país.

Al) Características de la ejecución forzosa:

(i) Constituye la ejecución de una obligación previamente es
tablecida en un acto administrativo:
La ejecución forzosa presupone la existencia de un acto adminis
trativo, que efectivamente constituya una obligación sobre un sujeto
específico, esto es un administrado, obligación que precisamente será
realizada a través de tales mecanismos. Ahora bien, este acto
administrativo, a su vez, deberá tener una constancia formal de su
existencia, la misma que debe ser inequívoca; así como una certeza de
contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de una previa
interpretación de su alcance y de su extensión y que permita pasar a su
realización inmediata: el acto administrativo, en buena cuenta, deberá ser
un título o/ecutivrl-37, Precisamente, dicho acto administrativo deberá ser

663
expreso, tendrá que contener obligaciones espe~íficas, y tener
perfectamente individualizado a su destinatario (obligado), con la finalidad
de otorgarle perfección y conformidad al carácter de título ejecutivo que
ostentará.
(ii) La ejecución deberá estar destinada a realizar la obligación que del acto
resulta, sin innovada ni sustituida:
Se ha señalado (Otto MAYER) que la ejecución forzosa está "en
línea directa de continuación" del acto ejecutad0238, esto es, que la
ejecución forzosa se limita a cumplir, ommisso voluntatis lo mismo que el
acto ordenaba realizar al deudor por su propia intervención, A decir
de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, la ejecución forzosa realiza
pues, el mismo cumplimiento concreto y específico que el obligado ha
omitido realizar por sí; la ejecución no impone nada que no estuviese ya
impuesto por el acto administrativo desatendid0239.

De esta manera, las actuaciones de ejecución forzosa, están dirigidas a

hacer cumplir el contenido específico contenido en el acto administrativo
que es materia de dicha acción, sin innovado ni añadir obligaciones nuevas
al administrado, sino única y exclusivamente llevar a cabo la realización
fáctica del mandato contenido en el acto.
Esta característica de la ejecución forzosa, la diferencia de las medidas de
sanción administrativa, precisamente porque las sanciones suponen, un
plus, una obligación nueva creada para el administrado, distinta a la que
originalmente estaba obligado (obligación previa) y que precisamente
incumplió, lo que generó la imposición de una nueva obligación a título
específico de sanción (obligación derivada)
(üi) La ejecución forzosa no requiere la firmeza del acto admi
nistrativo: .
Los actos administrativos, en tanto decisiones ejecutivas, gozan

664
de una presunción de validez específica, amparada en los términos del
artículo 9° de la LPAG. Esta apariencia legal de validez de los actos, tiene
como efecto correlativo motivar la eficacia inmediata del acto, eficacia que
se supedita únicamente a la realización del acto de notificación del
contenido del acto al administrado (art. 16° LPAG). Ahora bien, esta
eficacia inmediata tiene su complemento necesario en el hecho que el
ordenamiento administrativo permite que la eficacia inmediata del acto
administrativo, resista inclusive la interposición de recursos en sede
administrativa contra la validez del acto administrativo (216.2 LPAG), Y
hasta la interposición de una demanda contencioso-administrativa en contra
del acto administrativo (art. 23 LPCA).

En dicho orden de ideas, esta inmunidad de la eficacia del acto

administrativo, que resiste la interposición de recursos administrativos e
inclusive una demanda contencioso-administrativa por parte del
administrativo, encuentra su fundamento en el carácter que tiene la
presunción de validez del acto administrativo. Las decisiones de la
administración pública que constituyan acto administrativo se presumen
iuris tantum, válidas, y en tal sentido, son de obligatorio cumplimiento
(hasta que dicha presunción sea rota por la declaración de nulidad
administrativa o jurisdiccional del acto que se presume válido), debiendo
ser acatadas específicamente por el administrad024°. En caso éste sea
renuente o no acate el mandato obligacional contenido en el acto, se suplirá
dicho incumplimiento mediante el empleo de los medios de ejecución
forzosa.
De este modo, la característica de firmeza, o estabilidad del acto
administrativo, no constituye un requisito que obste a la ejecución forzosa
del acto, dado que el carácter no suspensivo que tienen los recursos
administrativos y jurisdiccionales, posibilita que la Administración

665
imponga su ejecución forzosa aún inclusive cuando la validez del acto se
encuentre bajo discusión241.
A2) Requisitos para la procedencia de la ejecución forzosa.
La LPAG establece en su artículo 194°, una serie de requisitos aplicables a
las actuaciones de ejecución forzosa, sin cuya observancia, la misma
deviene en improcedente, esto es, en ilegítima. Estos requisitos son los
siguientes:

(i) Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer establecida a

favor de la entidad:
Este requisito precisamente está referido al carácter o/ecutorio de los actos
administrativos, confirmando la línea de lo sostenido, en la medida que
solamente podrán ser objeto de ejecución forzosa los actos administrativos
que contengan una obligación de dar, hacer o no hacer, la misma que
necesariamente deberá ser establecida a favor de la entidad pública emisora
del acto administrativo.

(ii) Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro:
Este aspecto está ligado necesariamente al carácter de título ejecutivo que
debe tener el acto administrativo materia de ejecución, y

permite afirmar, la existencia de una prestación determinada formalmente

(por escrito) y específicamente (de modo claro e íntegro). Este aspecto,
también se relaciona, a nuestro entender, con el aspecto relativo a la
especificidad del cumplimiento perseguido mediante la ejecución forzosa:
las acciones que estén destinadas a dicho cumplimiento no excederán los
límites prefijados por la prestación determinada de modo claro e íntegro
por escrito. En dicha medida, esta exigencia contenida en la LPAG,
necesariamente aúna a asentar la idea por la cual la ejecución forzosa está

666
destinada a ser una actuación de cumplimiento específico de lo ya
predeterminado por el acto administrativo constitutivo de la prestación
materia de ejecución, siendo que en el desarrollo de estas últimas acciones
no se puede innovar, sustituir o modificar en sentido alguno lo ya
establecido por el mandato obligacional específico del acto administrativo.
(üi) Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de
la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la
entidad:
La ejecución forzosa siempre deberá derivar de una atribución,
esto es, de un componente indesligable al ejercicio de competencias
específicas de la entidad que pretende la ejecución de sus propias
decisiones. En dicha medida, las actuaciones que constituyen materia de
ejecución forzosa provienen de un poder específico asignado a
determinadas entidades públicas, y que comporta necesariamente el
ejercicio de potestades de imperio o de autoridad, por parte de las entidades
habilitadas a tal efecto.
En función de lo señalado, aquellas entidades que no cuenten con tales
atribuciones de imperio (v.gr. empresas públicas, concesionarios de
servicios públicos, etc.), no pueden recurrir a las acciones de ejecución
forzosa para ejecutar sus decisiones, toda vez que no cuentan
específicamente con las potestades de imperio que las habiliten para
ell0242.

De otro lado, las obligaciones que serán materia de ejecución forzosa deben
provenir necesariamente de una relación de derecho público que mantenga
la entidad con el administrado afectado por una acción de este tipo. De
modo tal que, aquellas obligaciones que surjan de relaciones de derecho
privado (v.gr. contratos y actos jurídicos civiles o comerciales), no podrán
ser susceptibles de ejecución forzosa, sino que en dichos casos la

667
Administración deberá recurrir como un particular cualquiera, y
desprovista de sus atribuciones de imperio, deberá recabar tutela
jurisdiccional para lograr la ejecución de las obligaciones establecidas a su
favor en el marco de relaciones sujetas al derecho privado.
(iv) Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de
la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo
específicamente aplicable:
Este requisito constituye aplicación de una regla concerniente al
debido procedimiento administrativo. Previamente a la aplicación de las
acciones de la ejecución forzosa, ha debido intimarse al administrado, y
compeledo pacíficamente a cumplir con las obligaciones a su cargo, en el
entendido que este requerimiento debería llevado al cumplimiento
espontáneo de la prestación. La Administración en este caso, agota los
medios pacíficos en búsqueda que el administrado cumpla
espontáneamente siendo que la referida comunicación debe indicar
necesariamente que, en caso el administrado no cumpla con satisfacer la
prestación a su cargo, el apercibimiento que tendrá el no cumplimiento será
el inicio de las acciones materiales de ejecución forzosa.
(v) Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley
exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.
Si bien es cierto que, en principio, todos los actos administrativos
ejecutorias son susceptibles de ejecución forzosa por parte de los propios
órganos de la administración encargados a tales efectos (ejecutores
coactivos, entre otros), no es menos cierto que en algunos casos, leyes
especiales remiten la posibilidad de efectuar acciones de ejecución de actos
administrativos a la sede jurisdiccional, puesto que se consagra como
obligatoria la ejecución del acto administrativo a través de la intervención
judicial. Como ejemplo de esta última situación puede señalarse el caso de
las medidas correctivas contempladas en el TUO de la Ley de Protección al

668
Consumidor, norma que establece que ante la falta de cumplimiento
espontáneo de tales obligaciones, necesariamente debe recurrirse a la sede
jurisdiccional, puesto que tales medidas correctivas no son susceptibles de
ejecución sino es mediante el órgano jurisdiccional.
Adicionalmente, podemos señalar dos requisitos más que se desprenden de
la propia regulación contenida en la LPAG y que podemos identificar como
los siguientes:
(vi) Que el acto administrativo no haya perdido ejecutoriedad:
Específicamente, el acto que será materia de ejecución, deberá constituir un
título ejecutivo vigente, esto es, no deberá estar afectado por alguna de las
causales de pérdida de ejecutividad y ejecutoriedad contenidas en el
artículo 193° de la LPAG. Dicha norma refiere que salvo norma expresa en
contrario, los actos administrativos pierden efectividad (eficacia) y
ejecutoriedad en los siguientes casos:
a) Por suspensión provisional conforme a ley: Pese a la regla general de
estabilidad de la eficacia inmediata del acto administrativo, cabe que en
virtud de una orden provisional de suspensión de sus efectos emitida
conforme a ley (arts. 146° y 216.2°de la LPAG, arto 37° LPCA), el acto
administrativo pierda carácter ejecutivo, y consecuentemente la obligación
en él contenida no puede ser exigida en esta sede.
b) Cuando transcurridos cinco años de adquirido firmeza, la administración
no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. Esta condición es
una suerte de "castigo" para la Administración en la medida que la LPAG
establece que ante la pasividad de ésta para el recupero de las acreencias
correspondientes a su favor contenidas en un acto firme, esto es, para el
inicio del procedimiento de ejecución coactiva o del empleo del medio de
ejecución forzosa que sea procedente para el recupero de la acreencia;
dicho acto firme devendría en inejecutable y dicha condición podría ser

669
empleada como un medio de resistencia del particular frente a una
actuación en tal sentido.
c) Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de
acuerdo a ley: Por mandato expreso del artículo 2° de la LPAG, los actos
administrativos pueden estar sujetos a modo, condición o plaz0243. En este
caso, la condición resolutiva implica que la verificación de una condición
específica tendrá por efectos privar de efectos al acto administrativo
cuando se verifique la ocurrencia de la misma en la realidad. Si ello
acontece, ya no hay acto administrativo que sirva de sustento o cobertura
formal para la actuación de ejecución.
(vii) Que la decisión que autorice la ejecución administrativa haya sido
notificada antes que se inicie la misma:
Este es un supuesto concatenado también a los aspectos relativos
al debido procedimiento administrativo presente en la ejecución forzosa.
Precisamente, la decisión que formalmente autorice la realización de la
operación de ejecución forzosa, deberá ser notificada antes de que se
inicien las acciones materiales que comprende la ejecución, en la medida
que debe brindarse al administrado la posibilidad de recurrir en última
instancia, al cumplimiento espontáneo de la obligación bajo su cargo, antes
que se inicien los actos materiales de ejecución.
A3) Medios de ejecución forzosa contemplados en la LPAG:
La LPAG, en su artículo 196°244, regula el arsenal propio de los medios de
ejecución forzosa aplicables por las autoridades administrativas habilitadas
a tales efectos. Este artículo, se encuentra notoriamente inspirado en el
artículo 96 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común de España (Ley 30/1992
modificada por la Ley 4/1999)245, Y establece el catálogo de los medios
de ejecución forzosa aplicables por las entidades, a saber:
a) Ejecución coactiva.

670
b) Ejecución subsidiaria.
c) Multa coercitiva
d) Compulsión sobre las personas.
El contenido del artículo 1960 LPAG, además de la enumeración de
los medios de ejecución forzosa, a los que haremos sucinta referencia en
los siguientes parágrafos, establece hasta tres reglas de singular
importancia.
En primer lugar, existe una regla de control para la aplicación de las
potestades discrecionales en el ámbito propio de la ejecución forzosa. En
concreto, el artículo 196.1 de la LPAG, establece que el empleo de los
medios de ejecución forzosa se ejecutará respetando siempre el principio de
razonabilidad (contenido en el numeral 1.4 del artículo IV del TP de la
LPAG) 246. Este principio de razonabilidad (conocido en otros
ordenamiento s como principio de proporcionalidad)247, constituye un
verdadero parámetro de ponderaciór1-48, para el empleo de los medios de
ejecución forzosa. La razonabilidad (o proporcionalidad), indica siempre
un factor de objetivación en el ejercicio de las potestades discrecionales por
parte de la autoridad administrativa. Según este principio, siempre debe
haber una proporción o equiparación entre los medios a ser empleados y los
fInes a ser perseguidos, lo cual aplicado al ámbito específIco de la
ejecución forzosa implica que la autoridad administrativa al aplicar estos
medios de ejecución, deberá emplear los medios jurídicos con los que
cuenta para obtener lo que es debido ~os medios de ejecución forzosa) en
consonancia con los fInes a ser perseguidos. Este parámetro es
indispensable, en la medida que la legalidad de la utilización de los medios
de ejecución forzosa, estará dada en función de su razonabilidad. Si la
aplicación del concreto medio de ejecución forzosa no es razonable,
estaremos frente a una arbitrariedad en la ejecución, lo que lógicamente
convertirá a dicha actuación material, en una vía de hecho administrativa

671
(al constituir una actuación material que viola principios o normas del
ordenamiento jurídico). Por ende, la interdicción de la arbitrariedap49 en la
ejecución forzosa está garantizada mediante la inclusión del parámetro de
la razonabilidad en el empleo de los medios de ejecución forzosa.
En segundo lugar, existe un rol gradativo para el empleo de estos medios
de ejecución forzosa para el cumplimiento de las obligaciones. Tal como
puede apreciarse, tal vez el medio ejecución forzosa menos intenso, es el de
la ejecución coactiva (en la medida que sólo afecta el patrimonio del
administrado), mientras que el último medio regulado
(es decir la compulsión sobre las personas), afecta específicamente el
ámbito de la libertad personal del individuo, y es un medio, tal vez puede
decirse, subsidiario, empleado en último recurso, o por una extrema
necesidad o urgencia, debidamente ponderada por la autoridad
administrativa. Tal es el sentido de la regla contenida en el artículo 196.2
de la LPAG, norma que establece que en caso hubiese varios medios de
ejecución forzosa aplicables, (por ejemplo, ejecución coactiva, y multa
coercitiva), se deberá elegir el menos restrictivo de la libertad individual.
Por tal motivo, la autoridad deberá emplear un necesario criterio de
ponderación entre el interés público y los derechos fundamentales de los
administrados, siendo que, en todo caso, deberá ponderar su actuación en
función a los derechos fundamentales, dado el grado de valores superiores
del ordenamiento que tienen los mismos (STC Exp. 976-2001-AA/TC).
Finalmente, una tercera regla que se desprende de la regulación del artículo
1960 de la LPAG, está referida a la compatibilidad de la ejecución forzosa
con el derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, contenido en
el inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado.
Específicamente, la autorización de ingreso a domicilio es una prerrogativa
del particular, salvo el caso de comisión de flagrante delito o por razones
de inminente daño o perjuicio general o a la salud. Por ende, la ejecución

672
debe siempre contar con consentimiento del particular, salvo se cuente con
autorización judicial. Esto último forma parte del contenido esencial del
derecho fundamental citado, y en consecuencia, si una autoridad
administrativa pretende realizar medios de ejecución forzosa, debe respetar
los parámetros constitucionalmente señalados, de lo contrario, estaremos
frente a un supuesto de vía de hecho administrativa, por realizarse una
actuación material contraviniendo principios constitucionales (artículo 4°
LPCA).
En consecuencia, conforme a lo establecido por el artículo 196° de la
LPAG, serán cuatro los medios de ejecución forzosa admitidos por nuestro
ordenamiento jurídico, a saber:
a) Ejecución coactiva: La LPAG refiere que el primer mecanismo de
ejecución forzosa será la ejecución coactiva. Así, establece en su artículo
197° que, "Si la entidad hubiera de procurarse
la qecución de una obligación de dalj hacer o no hacelj se seguirá el
procedimiento previsto en las lryes de la materiaJJ2.50.
Tal como señalan DAN OS y ZEGARRA, el procedimiento de ejecución
coactiva encuentra su fundamento en la denominada autotutela ejecutiva de
la Administración Pública, potestad intensa, exorbitante al Derecho
privado, la misma que habilita a la propia Administración a tutelar
materialmente sus propias situaciones jurídicas, poder que, en este caso
posibilita que la Administración proceda al recupero de las obligaciones de
dar, hacer o no hacer previstos a su favor251, obligaciones, claro está
provenientes de relaciones jurídicas de derecho público, puesto que nos
encontramos ante supuestos fácticos de actuación administrativa
(concertada o no) sometida al Derecho administrativo.

Específicamente, existen dos regímenes de ejecución coactiva en e! Perú:

e! regulado específicamente en el Código Tributario (D.S. 135-99-EF) para

673
e! recupero de acreencias de cargo de! Gobierno Central (administradas por
SUNAT), sean de orden tributario o aduanero. De otro lado, existe e!
régimen de la Ley N° 26979, denominada Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva (recientemente modificada por la Ley N° 28615 Ley
que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva N° 2697925Z), la misma que regula el régimen de
ejecución coactiva de obligaciones tributarias de cargo de los gobiernos
locales, así como de la ejecución de todas aquellas obligaciones no
tributarias a favor de la Administración Pública.
b) Ejecución subsidiaria: El artículo 198° de la LPAG regula la
denominada ejecución subsidiaria o "ejecución por terceros", para la
realización de obligaciones fungibles de cargo de un administrado. Dicha
norma señala lo siguiente:

Artículo 198°.- Ejecución subsidiaria

Habrá lugar a la o/ecución subsidiaria cuando se trate de actos que
por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del
obligado:

1.1 En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las

personas que determine, a costa del obligado.
1.2 El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior.
1.3 Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes
de la o/ecución, o reservarse a la liquidación difinitiva:
Doctrinariamente, se señala que la ejecución subsidiaria consiste en la
realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona
distinta del obligado al cumplimiento del mismo y por cuenta de éste253.

674
Al respecto, cabe señalar que dicho medio de ejecución únicamente
procede sobre obligaciones no personalísimas, es decir, prestaciones
fungibles, tales como realización de obras, derribo de construcciones. Sin
embargo, debe recordarse que ante todo, la ejecución subsidiaria es un
medio de ejecución forzosa, y no constituye una sanción ni un instrumento
de apercibimiento sobre los particulares. Tampoco puede predicarse que los
mecanismos de la ejecución subsidiaria puedan ser empleados en el
cumplimiento de contratos de naturaleza pública, en los cuales, ante el
incumplimiento del obligado ante la administración, tendrán que seguirse
los mecanismos previstos en el propio contrato o en las leyes aplicables.
Preciso es, entonces, señalar que el empleo del mecanismo de la ejecución
subsidiaria, responde a lograr el cumplimiento de una obligación
establecida de manera unilateral por la Administración a través de la
emisión de un acto administrativo de contenido mandatorio.
En estos supuestos, definitivamente la Administración puede realizar por sí
misma las obras o bien encargar su ejecución a un tercero, en el entendido
de que, conforme lo establecen los numerales 2 y 3 del artículo 1980 de la
LPAG, los gastos que pueda originar la ejecución, incluidos los daños y
perjuicios que eventualmente puedan producirse, corren por cargo del
obligado por el acto que se trata de ejecutar. De esta manera, la ejecución
subsidiaria supone, en último término, la conversión de la obligación que el
acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible de ser satisfecha por la
vía de la ejecución coactiva (numeral 2 del artículo 198° de la LPAG), si el
obligado sigue resistiéndose a cumplir con el mandato establecido en esta
nueva forma de cumplimiento.
c) Multa coercitiva:
En doctrina, se ha denominado gecución por coerción a aquellas medidas
jurídicas que inciden sobre el obligado al cumplimiento de una prestación
específica a favor de la Administración, en caso se trate de prestaciones de

675
tipo personalísimo o infungibles. Esta forma de ejecución puede ser directa
o indirecta. Directa es aquella en que se actúa físicamente sobre la persona
del obligado, mientras que en la indirecta simplemente se le coacciona
mediante la amenaza de la imposición de una sanción administrativa o
penaF54.
La LPAG ha regulado solamente la modalidad de coerción directa,
distinguiéndose nítidamente entre coacción económica es decir, la que
incide sobre el patrimonio a través de las denominadas multas
coercitivaJ255, y coacción física, actuada a través de la compulsión sobre
las personas.

Nuestro análisis ahora nos lleva a estudiar la figura de la multa coercitiva.

Una definición acertada de dicho medio de ejecución forzosa, es la que nos
ofrece Ramón PARADA, para quien la multa coercitiva es un medio de
ejecución que consiste en la imposición de sanciones económicas reiteradas
en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el
mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata256.
La figura específica de la multa coercitiva se encuentra regulada por la
LPAG en su artículo 199°:

Artículo 199°.- Multas coercitivas

199.1 Cuando así lo autoricen las lryes, y en la forma y cuantía que estas
determinen, la entidad puede, para la o/ecución de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por periodos suficientes para cumplir
lo ordenado, en los siguiente supuestos:
a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona
del obligado.
b) Actos en que, procediendo la compulsión) la administración no la
estimare

676
 conveniente.
c) Actos c1!Ya o/ecución pueda el obligado encargar a otra persona.
199.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que
puedan
imponerse con tal carácter y compatible con ellas.
Como tales, la técnica de las multas coercitivas, se identifica en algo con
los denominados "medios compulsorios procesales" de los que dispone el
juez ordinario para hacer cumplir sus mandatos, técnica recibida de la
experiencia anglosajona. En este caso, la denominada multa coercitiva tiene
una clara influencia germánica en su concepción, toda vez que como
explica PARADA, éstas surgieron en el Derecho alemán, para compensar
la falta de un delito general de "desobediencia a las órdenes oficiales" y en
general para superar la insuficiencia que los medios del Derecho Penal
ofrecían para servir de herramientas de coerción general del Derecho
administrativo257.
No obstante, las multas coercitivas se articulan como un medio autoritario
para ograr doblegar la voluntad de incumplimiento que tiene el
administrado con respecto a un acto administrativo mandatorio. Se
distingue entonces de las multas administrativas o penales, en que las
"multas" coercitivas no tienen carácter represivo o punitivo, sino que, por
el contrario, detentan un marcado carácter coercitivo o compulsorio.

Además, como otra característica de la multa coercitiva, es preciso señalar

que la misma es reiterativa, "golpea" en el mismo sujeto por la misma
causa, por lo que es claramente inaplicable el principio del non bis in idem.
Queda claro entonces, que la multa coercitiva es U!) medio extraordinario,
que permite a la administración lograr doblegar la resistencia de un
administrado con relación al cumplimiento de un acto debido. Como tal

677
entonces, se encuentra sujeto a un mandato estricto de legalidad (Cuando lo
autoricen las lryes, y en la
forma y cuantía que éstas determinen...). De otro lado, siempre debe estar
destinada a la ejecución de un acto administrativo, de lo que se colige que
no es válido su empleo para obligar al administrado a efectuar una
declaración o aportar pruebas o entregar documentos en el marco de un
procedimiento. No sirve pues, la multa coercitiva, para supuestos distintos
que los de doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de lo
ordenado por un acto administrativo.
Supuestos en los que procede la multa coercitiva: La LPAG en su artículo
199°, establece hasta tres supuestos en los que procede la multa coercitiva,
enfatizándose el carácter personalísimo de la prestación objeto del acto
administrativo materia de ejecución. Sin embargo, nos parece contrario al
principio de proporcionalidad (denominado "razonabilidad" en la LPAG),
el numeral c) del artículo 199.1, el mismo que señala que son materia de
multa coercitiva aquellos actos "cuya ejecución pueda el obligado encargar
a otra persona". Nos parece que en estos casos, se trataría de obligaciones
con prestaciones fungibles, en los que no necesariamente se observa un
carácter personalísimo de la prestación, ante lo cual procedería mejor la
denominada o/ecución subsidiaria. En aplicación estricta de lo establecido
por el artículo 196.1, debería preferirse la ejecución subsidiaria frente a la
aplicación de la multa coercitiva. Similar crítica, con fundadas razones la
ha realizado el profesor Ramón PARADA en España.
d) Compulsión sobre las personas. El último medio de ejecución forzosa
regulado por la LPAG es el de la denominada "compulsión sobre las
personas", El artículo 200° de la norma antes citada señala:
Artículo 200°,- Compulsión sobre las personas
Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de
no hacer o soportar, podrán ser f/jecutados por compulsión sobre las

678
personas en los casos en que la Iry expresamente lo autorice, y siempre
dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la
Constitución Política.
Silos actos fueran de cumplimiento persona4 y no fueran f!iecutados,
darán
lugar al pago de los daños y pe1Juicios que se prodtijeran, los que se
deberán regular judicialmente.
Tal como refieren GONZALEZ PEREZ y GONZALEZ NAVARRO, la
compulsión sobre las personas es el medio extremo de ejecución material
de las decisiones administrativas: es el puro ejercicio de la fuerza física
frente al obligado renuente al cumplimiento de aquéllas258,
Como tal, el ámbito de la compulsión sobre las personas refiere que dicho
medio de ejecución forzosa puede ser empleado únicamente en casos que
manifiestamente incidan sobre el orden público o la seguridad ciudadana,
puesto que se trata de un supuesto excepcional o extraordinario que habilita
a la Administración a emplear la fuerza física para doblegar la renuencia de
un administrado al cumplimiento de una orden establecida en un acto
administrativo ejecutorio.
Este medio de ejecución forzosa, está sometido a un doble límite: uno de
carácter objetivo y otro de carácter formal:
Límite objetivo: Sólo pueden ejecutarse mediante la compulsión sobre las
personas los actos administrativos que impongan una obligación
personalísima de no hacer o soportar. Quedan expresamente excluidas de
este medio de ejecución forzosa las obligaciones de dar y las obligaciones
de hacer no personalísimas, ya que el cumplimiento de éstas puede
realizarse eficazmente a través de los demás medios previstos en la LPAG
(ejecución coactiva, ejecución subsidiaria).

679
Límites formales: La compulsión sobre las personas está sujeta a un doble
condicionamiento formal:
a) Habilitación de ley expresa: El empleo de la compulsión sobre
las personas debe estar autorizado expresamente por una ley.
b) Su utilización ha de tener lugar siempre con el respeto debido
a la dignidad de la persona y a los derechos que la Constitución
Política reconoce.
Ahora bien, ¿en qué consiste la referida compulsión? Estas medidas pueden
ser muy variadas, tal como indica PARADA, pues las mismas "...pueden ir
desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino)
impedir la entrada en un lugal) hasta comportar el desplazamiento físico de
una persona) su traslado) pasando por su inmovilización para privarla
momentáneamente de libertad, o para someterla a stifrir determinadas
medidas físicas sobre su cuerpo (operaciones) vacunaciones obligatorias))
hasta la agresión física) induso en sus formas más violentas con armas de
fuego) cuando se trata de medidas extremas de policía) como reacción
frente a la violencia del que se niega a acatar una orden o actúa el mismo
con violencia frente a los agentes de la administración"259.
Especial cuidado entonces y sobre todo, prudencia y cautela, deberán ser
aplicadas al momento de empleo de los medios de la compulsión sobre las
personas, atendiendo sobre todo a un principio de proporcionalidad en su
utilización, así como el debido respeto de la dignidad humana, y del
principio de preferencia de los derechos fundamentales como fundamento
del orden constitucional.
Otro aspecto a considerar en la regulación de la denominada "compulsión
sobre las personas" es que la misma no procede para la ejecución de las
obligaciones personalísimas de hacer. En estos casos, la LPAG establece
una regla de aplicación en caso no se logre doblegar la voluntad del
administrado en el cumplimiento de la obligación impuesta por un acto

680
administrativo: la Administración podrá demandar judicialmente el pago de
los daños y perjuicios que produzca la inacción del administrado, los
mismos que se establecerán judicialmen
te. En tales casos, si bien es cierto que la Administración no podrá tener el
cumplimiento in natura de las prestaciones a su favor, empleará el
mecanismo de la indemnización a modo de resarcimiento de lo que no ha
sido cumplido por el administrado.
B) La denominada "coacción directa".
A nuestro entender, no se ha prestado atención en la LPAG a la coacción
directa como medio de coacción legítima que detenta la Administración
frente a terceros.
Aparentemente, podría sub sumirse la denominada coacción directa en la
figura de la "compulsión sobre las personas" regulada en el artículo 2000
de la LPAG. Sin embargo, esta subsunción no es posible enteramente, en la
medida en que la compulsión sobre las personas es un mecanismo propio
de la ejecución forzosa e implica la adopción de una decisión ejecutoria
que no es cumplida espontáneamente por un obligado a ello, mientras que
en la coacción directa, como veremos más adelante, se emplea la fuerza de
manera legítima y espontánea con la finalidad de reaccionar contra una
situación de excepción, actuación que carece de un título formal para su
realización, aunque reposa sobre una decisión u orden de adopción o uso de
la fuerza, justificada en una hipótesis de mantenimiento de la legalidad
encomendada a determinados agentes de la Administración. Asimismo, las
medidas de la coacción directa no solamente se manifiestan sobre
obligaciones de cargo del administrado, sino que también se efectúan sobre
el patrimonio, supuesto que las diferencia del ámbito de las acciones de la
"compulsión sobre las personas"260.
La coacción directa, como tal es un medio excepcional, constituye una
excepción a la regla general de actuación coactiva de la Administración, la

681
misma que se manifiesta a través de las reglas de la ejecución forzosa. Se
encuentra determinada a situaciones concretas, deter
minadas por una ley expresa, y es ordenada por los principios de favor
libertatis y de proporcionalidad. No está abocada a constituir una situación
permanente, sino que constituye una actuación temporal, forzada por
circunstancias excepcionales. La competencia para actuada debe estar
prevista en la ley, así como el fin al cual obedece261.
Como figura jurídica, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ nos
indican que fue el jurista alemán Otto MAYER, quien en su oportunidad
distinguió entre coacción mediata e inmediata. De este modo, los medios de
la denominada "ejecución forzosa" responden a las formas de coacción
mediata, puesto que requieren de un acto declarativo que imponga una
obligación y se de una posibilidad de cumplimiento espontáneo al
administrado renuente. Sin embargo, también se habilita a la
Administración formas de coacción inmediata o directa, para aquellos
supuestos en los que se deba lanzarse coacción administrativa contra una
situación de hecho contraria al orden público, sin necesidad de un acto
administrativo previo. Tal como refieren GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ, mediante el empleo de la coacción directa se intenta, la
rectificación de una situación de hecho que es por sí misma, contraria al
orden y que demanda por ello una reacción instantánea, que no permite el
sistema normal de una decisión administrativa previa y de una opción de
cumplimiento voluntari0262.
No es diferencia entonces entre la coacción directa y los mecanismos de la
ejecución forzosa, la ausencia y la presencia, en cada caso, de un acto
administrativo previo que constituya título de actuación, como alguna
doctrina ha pretendido observar263, sino en el momento de aplicación de
cada una de las técnicas de coacción. La coacción directa supone no un
acto administrativo previo, formal (un título de ejecución), sino que, por el

682
contrario, requiere una orden de ejecución, una orden de empleo de la
fuerza dirigida a la consecución de un fin: el reestablecimiento del orden, la
protección de personas o cosas. Una decisión debe preceder pues la
coacción directa, toda vez que su empleo se traduce en una doble
exigencia: justificar en la legalidad la acción concreta y dirigir ésta hacia
un fin específico.
En función a lo indicado, la peculiaridad de la coacción administrativa
directa radica pues, en que no la preceda un acto administrativo previo,
sino en la posición de este acto que inevitablemente la precede y ordena. El
acto en cuestión es una simple "orden de ejecución" o de puesta en
aplicación de la fuerza y no un "título ejecutivo" en el sentido que hemos
visto en la ejecución forzosa. Orden de ejecución existe también en la
ejecución forzosa y es el acto que dispone la aplicación de la coacción para
realizar el contenido del título ejecutivo que se ha incumplido. Lo peculiar
aquí es que la orden de ejecución se dicta sin un título ejecutivo previo e
incumplido; lo directo e inmediato no es la coacción, sino, precisamente la
orden que la pone en marcha, la cual no pretende realizar un acto
incumplido anterior, sino que encuentra en la situación contraria al orden,
simplemente su propia causa264.
Así, la orden de aplicación de la fuerza, es dictada sin un procedimiento
previo para su emisión y para ser realizada instantáneamente (de ahí su
naturaleza eminentemente verbal). La decisión para la adopción de las
órdenes que presuponen el ejercicio de la coacción directa, siempre es
otorgada a las autoridades ejecutivas, o a los simples agentes de la
Administración.
Como tal, el campo inmediato de actuación de la coacción directa, se
distinguen tres ejemplos de coacción directa: a) La autodefensa
administrativa; b) El impedimento de hechos punible s y de infracciones de
orden público labor realizada preferentemente por la policía de seguridad);

683
y c) Las medidas dictadas en estado de necesidad, estados de sitio y estados
de excepción y emergencia. Desarrollar sus alcances excedería el ámbito
propio de este trabajo, aunque podemos afirmar que las figuras de la
coacción directa, aunque no tienen un ámbito propio de regulación
administrativa, encuentran apoyo en las legislaciones sectoriales que
habilitan a la actuación no formalizada de la Administración Pública en
orden a un mantenimiento o reestablecimiento de la legalidad o del orden
público en casos excepcionales.

4.7.1. La coacción ilegítima. La vía de hecho administrativa.

La teoría de las "vías de hecho" administrativas, ha sido desarrollada con

una finalidad específica: proteger los derechos y libertades públicas de los
particulares frente a las actuaciones materiales de la Administración
Pública265.

A diferencia de 'los supuestos de la denominada "actividad formal" de la

Administración Pública, en los casos de actuaciones materiales, la
Administración actúa ex ius oritur factum, del Derecho hacia los hechos,
puesto que en virtud a decisiones específicas emitidas de manera previa, la
Administración ejerce actividades para conseguir la eficacia material de sus
actos de imperio o de autoridad.
Nada obsta para que la Administración, empleando los medios propios de
la coacción legítima (ejecución forzosa, coacción directa) actúe sobre la

684
realidad, haciendo eficaces sus mandatos ejecutivos y ejecutorias. Sin
embargo, en cuanto potestad intensa que opera sobre los particulares, esta
coacción legítima tiene que ser ejercida conforme a ciertas reglas, las
mismas que pueden resumirse a dos: a) la actuación material deberá tener
una cobertura jurídica suficiente, esto es, deben sustentarse en un acto
administrativo o decisión administrativa previa, la misma que,
adicionalmente, debe ser válida; y, b) la actuación material deberá respetar
el procedimiento establecido a tales efectos, sin transgredir normas o
principios del ordenamiento jurídico. En caso la coacción legítima no
respete estas reglas, deberá ser considerada como una "vía de hecho"
administrativa.

En la práctica, la institución de las vías de hecho administrativas, se diseñó

en regímenes basados en un corte autoritario, en los cuales la regulación de
las garantías constitucionales se encuentra disminuida o es limitada en los
textos legales. Por ello, la teoría de las vías de hecho ha calado
suficientemente en regímenes como el francés y el español, toda vez que en
dichos regímenes la tutela de los derechos fundamentales se supedita a la
protección que le puede brindar la justicia ordinaria, y excepcionalmente
puede ser conocida por las magistraturas constitucionales o de la justicia
extraordinaria. En tal medida las vías de hecho han servido como un
excepcional medio de protección de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas frente a la Administración Pública, en concreto,
respecto de las actuaciones materiales producidas por órganos de ésta y que
afecten la esfera jurídica de los particulares ante su evidente y manifiesta
ilegitimidad, tanto en su sustento, como en su proceder.
Sin embargo, en la experiencia jurídica latinoamericana, tan rica en el
establecimiento de medios de protección y de tutela constitucional de los
derechos y libertades, salvo excepciones (Argentina, Colombia), la teoría

685
de las vías de hecho administrativas no ha encontrado mucho eco
doctrinario o jurisprudencia!. No obstante ello, puede apreciarse que la
correcta formulación de la teoría que sustenta el ámbito de las vías de
hecho, nos permite introducimos en uno de los aspectos más interesantes
dentro del estudio del control jurisdiccional de la actuación de la
Administración Pública: la posibilidad de juzgar y controlar, no las
decisiones de la Administración (que, como tales, permanecen en un
ámbito estrictamente jurídico o del deber Jet), sino, por el contrario, las
actuaciones materiales de la Administración, la actuación en la realidad, en
los hechos, de las decisiones emitidas por los órganos administrativos.
No son pues, las actuaciones materiales, ámbitos en los cuales la
Administración pueda actuar libremente, sin fundamentos o apoyo jurídico
o sin respetar los principios establecidos en el ordenamiento, sino que,
dentro de una lógica de estricta juridicidad, la actuación material (sea en
vía de ejecución forzosa o de coacción directa), necesariamente deberá
tener un sustento jurídico que le sirva de antecedente, y asimismo deberá
respetar las reglas y formas esenciales prescritas por el ordenamiento
jurídico, en orden a que la referida actuación material sea calificada como
válida. De lo contrario, en caso la actuación material no cumpla con tales
condiciones estaremos frente a una vía de hecho administrativa.
Para desentrañar las consecuencias de la regulación de las vías de hecho
como una actuación susceptible de control jurisdiccional mediante el
proceso contencioso-administrativo hemos estimado necesario realizar un
breve exordio respecto de la figura doctrinal de la vía de hecho
administrativa a través de su referente principal: la regulación francesa de
las mismas, así como complementar el referido análisis con una de las
experiencias jurídicas que ha acogido dicha teoría, es decir, el
ordenamiento jurídico español.
a)

686
Antecedentes históricos. La "voie du faitJJ del Derecho francés.
La vía de hecho (voie du fait) es un concepto acuñado en la experiencia
francesa, sobre todo, como ha acontecido en las grandes decisiones
mediante las que se ha ido construyendo el Derecho Administrativo
moderno, en la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de
Estado266.

Precisamente, en la experiencia francesa, al margen de los supuestos donde

operaba el recurso de anulación y el recurso de plena jurisdicción267, esto
es, los medios ordinarios de control jurisdiccional de la actividad
administrativa, se planteó en el país galo, la problemática respecto de la
actuación administrativa que afectara la propiedad o las libertades públicas,
de una manera grosera o manifiestamente ilegal268.

En dichas épocas, se empezó a distinguir entonces entre la vía de

"derecho", esto es, cuando la actuación administrativa obedece a
planteamientos y situaciones acordes a la legalidad propia de la sujeción al
Derecho (vinculación positiva), y la vía de "hecho", esto es, cuando la
administración actuaba sin sujeción a un mandato expreso contenido en una
norma, precisamente, cuando se actúa sin apoderamiento legal, "al margen
del derecho" o cuando se realizaban actuaciones totalmente desviadas del
procedimiento preestablecido para su realización.
La solución procesal adoptada en Francia, en cuanto se dirigiera a la
impugnación o enjuiciamiento de la actuación conforme "a derecho" de la
administración pública, necesariamente tema que ser conocida por la
jurisdicción administrativa, en la medida que se discutía la legalidad de una
decisión ejecutiva, emitida con presunción de validez y (en apariencia, al
menos) emitida conforme al ordenamiento, cumpliendo con las reglas de

687
emisión de los actos administrativos y conforme a sus elementos (agente
competente, objeto válido, fin licito).
En cambio, con relación a la impugnación procesal de las "vías de hecho",
en Francia se planteó un serio problema: si se trataba de actos o actuaciones
materiales en los cuales se apreciaba manifiestamente un vicio grosero o
manifiestamente ilegal (agente incompetente, objeto manifiestamente
ilícito, finalidad desviada), dicha ilegalidad manifiesta no podría ser
conocida por los órganos de la jurisdicción administrativa, en la medida
que se trata de actuaciones realizadas por la Administración fuera de su
Derecho natural (fuera de los mandatos del derecho administrativo). En
consecuencia, se consideró que en tales circunstancias se perdía el fuero de
atracción que ejercía la jurisdicción administrativa sobre la Administración
Pública hacia los órganos de la jurisdicción ordinaria, quienes debían
juzgar a la Administración como un sujeto cualquiera: la Administración
perdía su jurisdicción de excepción, al haber actuado fuera de su derecho,
al actuar sin sujeción a las reglas del derecho administrativo, quedaba
reducida a ser juzgada como un particular más, ante los tribunales
ordinarios269.

Ilustrativamente, el destacado ex Decano de la Facultad de Derecho de

París I (panthéon-Sorbonne), Georges VEDEL ha formulado respecto de la
vía de hecho, las siguientes apreciaciones:
'Un acto administrativo o una operación administrativa, no Pierden su
carácter administrativo aunque sean irregulares; en consecuencia, si un
particular
quiere obtener la anulación de un acto irregular u obtener una
indemnización de daños y pe1juicios como consecuencia de dicho acto,
debe dirigirse al juez administrativo. Sin embargo, en ciertos casos, la
irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es atribuible ni

688
siquiera en virtud de un vínculo dudoso, a la acción constitucional de los
órganos estatales. Se dice entonces que hay vías de hecho, expresión
concebida para designar al acto objeto de análisis en un puro hecho que no
puede ni siquiera de modo erróneo pretender juridicidad.
A partir de ah~ ya no es posible aplicar el principio de separación de
autoridades administrativa y judicial ya que el acto ha perdido incluso su
carácter de acto administrativo. Ya no hcry "actividad pública"27O (el
subrayado es nuestro).
Tal como puede apreciarse, el concepto de vía de hecho surgió como una
reacción jurídica frente a la existencia de ocasiones en las cuales la
Administración actuaba en virtud de un título jurídico (acto administrativo)
manifiestamente aquejado de inconstitucionalidad o ilegalidad, de un modo
tan grosero o evidente, que se consideraba que en tales casos, la
Administración actuaba sin derecho, o puesto en buenos términos, actuaba
de hecho, careciendo por completo de un título jurídico o de legitimidad
para actuar sobre la esfera de los particulares.
Como tal, el concepto de vía de hecho ha sido construido eminentemente
por la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado
franceses, y ha sufrido determinadas vicisitudes, marcadas por un apogeo
de la noción, y una actual decadencia.

Inicialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos francés, admitió

como concepto de vía de hecho al siguiente: "acto manifiestamente
insusceptible de vincularse. a la aplicación de un texto legal o
reglamentario"271. Dicha formulación del concepto llevó a la doctrina a
señalar la existencia de vías de hecho en los casos en que la administración
actuara de manera ilegal o antijurídica, es decir, fuera del Derecho, lo que
ciertamente llevaría a la calificación de tal acto como uno inexistente en la
experiencia francesa. Ciertamente, en Francia, aquellos actos aquejados de

689
vicios tan graves que afectan no solamente su validez, sino su propia
"existencia" jurídica, son denominados como inexistentes272.
Posteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, acuñó otra
definición de la vía de hecho administrativa, catalogándola como "la acción
manifiestamente insusceptible de ser vinculada al ejercicio de un poder
perteneciente a la Administración"273. Esta definición, extraída del Arret
Carlier, es sustancialmente similar a la formulada por el Tribunal de
Conflictos, aunque tiene la virtud de no ser tan restrictiva como la anterior,
la misma que se ceñia exclusivamente a la calificación de un título legal o
reglamentario que habilitara la actuación administrativa, por cuanto la
existencia de un poder administrativo no necesariamente se supedita a una
norma positiva específica.
En virtud a estas dos definiciones, claramente establecidas por la
jurisprudencia 274 francesa, se ha construido en dicho país, el concepto de
vía de hecho en sede doctrinal. Paralelamente, a esto debe agregarse que en
Francia una definición legal de las vías de hecho, lo que necesariamente ha
influido en las discusiones establecidas respecto a su extensión y límites.
En tal sentido, VED EL afirma que existen vías de hecho en los
siguientes supuestos:
(i) Casos en los que las vías de hecho resultan de un acto
"manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicación de un texto
legislativo o reglamentario":
Este es el caso de la "manque du droit" o de la "falta de derecho" o título
habilitan te para la realización de una actuación administrativa. En este
sentido, si se pretende la ejecución de un acto aquejado de un vicio de
inexistencia (esto es, emitido por un agente incompetente, con una
finalidad ilicita o con un objeto manifiestamente imposible física o
jurídicamente), dicha ejecución constituirá una vía de hecho, en la medida
que la decisión no existe, no está ajustada a un poder administrativo, en

690
buena cuenta, se trata de una "no-decisión", de la ejecución de algo
inexistente, en la medida que se trata de una decisión adoptada al margen
del Derecho.
Sin embargo, tal como advierte oportunamente VED EL, al momento de
definir esta causal de "vía de hecho" administrativa, debe tenerse presente
que "si todo acto que engendra unas vías de hecho es necesariamente ilega4
no todo acto ilegal da necesariamente nacimiento a unas vías de hecho''275.
(ü) Casos en los que las vías de hecho resultan de la irregular ejecución
forzosa de una decisión regular:
En estos casos, se trata de una peculiaridad del sistema francés, el mismo
que solamente confiere a la Administración Pública la posibilidad de
ejecutar por si misma sus propios actos mediando circunstancias
excepcionales, puesto que de ordinario se acepta que es el juez (de derecho
administrativo) el único que puede ordenar los actos de ejecución de las
decisiones administrativas (a diferencia de lo que ocurre en el caso español,
donde a partir de una interpretación desmesurada de la potestad de auto
tutela ejecutiva, se participa de la idea que, como regla general, la
Administración puede ejecutar sus propias decisiones sin necesidad de
recurrir al juez, salvo excepciones; idea traslapada a nuestro sistema
jurídico en su totalidad).

En tal sentido, la doctrina afirma que cuando una decisión administrativa,

aunque sea regular es ejecutada por la fuerza sin que concurran los
requisitos que hacen posible la ejecución forzosa, existen vías de hecho.
Así, se aprecia en estos casos un manque de procédure, una falta del
procedimiento legalmente establecido para la ejecución del acto
administrativo.

691
Concluyendo respecto de la noción de vía de hecho en Francia, es preciso
afirmar que la misma se ha ido montando siempre sobre un esquema
revisor, esto es, la vía de hecho se define con relación a la emisión de una
"decisión administrativa" (rectius: acto administrativo). Sin embargo, una
interpretación adecuada de los alcances de dicho concepto, nos remite a
determinar que en realidad se trata de impugnar actuaciones materiales de
la Administración Pública, relacionadas o no con un acto administrativo.
De esta manera, si bien es cierto que estas actuaciones materiales pueden
encontrarse vinculadas con un acto administrativo previo, no es menos
cierto que el objeto de impugnación recae siempre sobre aquéllas. En tal
sentido, en un esquema que se precie de no estar basado en el dogma
revisor, precisamente, las vías de hecho constituirán aquellos casos en los
que meras actuaciones materiales administrativas podrán ser impugnadas
de manera directa ante los órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativa, sin necesidad de forzar la producción de un acto
administrativo a efectos de su ulterior impugnación276.
b) La regulación de la ''vía de hecho" en España.
No obstante su formulación eminentemente francesa, la noción de vía de
hecho fue recibida en otros países, tales como España, y otros del entorno
europeo, en cuyos ordenamiento s también fluía latente la interrogante:
¿qué hacer frente a la actuación administrativa material fuera del Derecho,
esto es, manifiestamente ilegal o groseramente antijurídica? En España se
siguió en mucho la teoría francesa de las vías de hecho administrativas, las
mismas que serán planteadas en relación a aquellas actuaciones materiales
que se sustenten en un acto administrativo emitido por agente incompetente
o las que fueran realizadas careciendo del procedimiento previsto para tales
efectos277.
Con relación a nuestra exposición, es pertinente dividir el estado de la
cuestión con relación a la situación en España en dos momentos claramente

692
diferenciados: la situación anterior a la vigencia de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 LJ CA '98) y la existente
a partir de su vigencia.
b.l) La situación antes de la LJCA '98:
La doctrina española mayoritaria anterior a 1950 no prestó mucha atención
a la teoría de las vías de hecho, en una aplicación estricta del montaje
revisor existente en la jurisdicción contencioso-administrativa, motivo por
el cual generalmente se presentaban situaciones de indefensión en torno al
ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración
Pública, formada a lo largo de la evolución del Derecho administrativo
español como una potestad exorbitante sin parangón en la experiencia
comparada278.
Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 (LPA 58), se tomó atención a establecer los
requisitos necesarios para el adecuado ejercicio de la intensa potestad de
ejecución forzosa de los actos administrativos. Específicamente se
establecieron las siguientes reglas:
Artículo 100 LPA 58:
1. La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material que
limite derechos de los particulares sin que previamente hqya sido adoptada
la decisión que le sirva de fundamento jurídico.
2. El órgano que ordene un ado de qecución material estará obligado a
comunicar por escrito, y a requerimiento del particular interesado, la
resolución que autorice la actuación administrativa.
Artículo 103 LPA 58:
No se admitirán interdictos contra las actuaciones de los órganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con
el procedimiento legalmente establecido ".

693
En virtud a estas disposiciones se reguló por vez primera el régimen de la
ejecución forzosa de los actos administrativos, enfatizándose en el control
necesario de las actuaciones materiales realizadas en virtud de un acto
ejecutivo. La relevancia de esta regulación reside en el hecho que, en vía
indirecta se acogió la figura de la vía de hecho en sede administrativa. Se
entendió así por vías de hecho (esto es, contrarias a la ejecución de actos
administrativos realizada en virtud a las normas jurídicas del régimen de la
LPA) a los siguientes actos:
a) Acciones de ejecución material realizadas bajo carencia de título
habilitante para ello.
b) Acciones de ejecución material realizadas por un órgano administrativo
incompetente para ello.
c) Acciones de ejecución material realizadas fuera del procedimiento
legalmente establecido para ell0279.
Una vez definidas las actuaciones que serían calificadas como vías
de hecho, conviene señalar la existencia de un problema en el ordena
miento jurídico español. En Francia, el supuesto de incompetencia del
agente administrativo para emitir un acto es un vicio tan grave que motiva
la inexistencia del acto administrativo, y por ende, una actuación de
ejecución de un acto inexistente motiva la presencia de una vía de hecho.
En España, de otro lado, no se admite el vicio de inexistencia como uno de
los vicios del acto administrativo, los mismos que se reducen a los
supuestos tasados de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad. En tal
sentido, la doctrina se ha dedicado a realizar un esfuerzo de asimilación de
la figura, y en todo caso, actualmente se admite que la actuación material
que es producto de un acto administrativo emitido por un agente
incompetente se asimila a los supuestos de nulidad de pleno derecho del
acto administrativo, solución a la que se ha arribado luego del notorio
rechazo que produce en dicho ordenamiento la peculiar situación de la

694
"inexistencia" de los actos administrativos280. De tal suerte en caso se
ejecute materialmente una orden contenida en un acto nulo de pleno
derecho, se estaría frente a un caso de vía de hecho, con el consiguiente
riesgo de la dilución de la figura de las vías de hecho en las abiertas
causales que motivan la nulidad de pleno derecho.
Con todo, la solución procesal para las vías de hecho administrativa fue la
misma que la adoptada en sede francesa: en caso de producción de tales
anormalidades, la competencia para el juzgamiento de tales actuaciones era
encargada al juez civil. Como quiera que se concebía que la vía de hecho
era susceptible únicamente de afectar al derecho de propiedad, la doctrina,
apoyándose en el texto del artículo 103° de la LPA, señaló que la solución
procesal contra las vías de hecho sería la de los interdictos contra la
Administración.
Esta solución de los interdictos se fundaba en la aparente rapidez, y
sumariedad (en cuanto se les asemeja con la tutela cautelar) con que la
justicia civil resuelve dichos procesos, y en el amplio ámbito de protección
que supone para la propiedad de los afectados por la actuación
administrativa. Como tal, la adopción de la técnica interdictal fue celebrada
por la doctrina española de mitad del siglo pasado, y se mantuvo como un
dogma incontestable durante largo tiempo. En suma, el concepto de vía de
hecho en España, se desarrolló como un concepto doctrinal, esbozado de
lege lata y sin encontrar verdaderamente un soporte jurisprudencial o legal.
b.2) Renovación de la perspectiva sobre la vía de hecho en España:
Así las cosas, la protección contra las vías de hecho en España se
configuró sobre la base de los interdictos contra la Administración Pública.
Sin embargo, el panorama aparentemente pacífico, se quebrantó a partir del
fundamental estudio realizado en 1988 por el entonces Catedrático de
Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba, Francisco LOPEZ

695
MENUDO, en su trabajo sobre las vías de hecho, titulado "Vía de hecho y
justicia civil'f281.
El referido profesor, en su minucioso estudio, dejó en claro que la solución
interdictal propuesta por la doctrina clásica, en realidad ha sido producto
más de la opción doctrinaria que estrictamente de la proposición jurídica.
El interdicto, refiere LOPEZ MENUDO, ha sido empleado y diseñado para
la protección de la propiedad y en general de los derechos reales. En tal
sentido, si se emplea el interdicto para proteger al ciudadano de las vías de
hecho, es claro que solamente le podrá brindar protección contra aquellas
vías de hecho que afecten sus derechos reales, siendo aquí donde se pierde
la riqueza de la concepción jurisprudencial francesa de la vía de hecho, la
misma que fue pensada y diseñada para la protección de los derechos
reales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a las actuaciones materiales de la Administración282.De
esta manera, tal
como señala dicho autor, los interdictos en realidad no constituyen un
control universal de las vías de hecho, sino que únicamente se reducen a
una protección sumaria de los derechos reales.
Al haberse caído en la insuficiencia de la concepción clásica de las vías de
hecho, es que en sucesivos estudios (SEVILLA MERINO, GONZALEZ-
VARAS IBAÑEZ), se denuncia la ineficacia e insuficiencia de la vía
interdictal para la protección de los ciudadanos frente a las vías de hecho
administrativas. La doctrina moderna del Derecho administrativo,
reclamaba desde .inicios de los '90, la adopción en sede legislativa de una
pretensión procesal específica destinada a discutir en el ámbito
jurisdiccional propio de lo contencioso-administrativo, el enjuiciamiento de
las denominadas vías de hecho administrativas.
La entrada en vigor de la legislación de reforma del procedimiento
administrativo, no supuso un gran cambio respecto de la regulación de las

696
vías de hecho administrativas. Simplemente, el artículo 1010 de la LRJAP-
PAC repitió literalmente el artículo 1030 de la LPA, y por ende la situación
quedó prácticamente de la misma manera que bajo la regulación anterior.
Sin embargo, tal como hemos indicado, la doctrina venía insistiendo, en
vista de la amplitud del concepto de vía de hecho administrativa, en la
configuración de una vía procesal específica para el juzgamiento de las vías
de hecho. Inclusive se sucedieron trabajos interesantes, en los cuales se
sigue debatiendo respecto del alcance del concepto de vías de hecho (en la
medida que el mismo constituye aún un concepto doctrinal). Así, por
ejemplo, para Santiago GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, habría vía de
hecho en los siguientes supuestos283:
a) Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se legitima en un acto
administrativo previo, al no haberse dictado o al haber dejado de existir.
b) Si el acto materia de ejecución incurre en tan grave defecto que carece
de toda fuerza legitimadora, o si, existiendo acto, la ejecución material no
guarda conexión con su supuesto de hecho o es desproporcionada con los
fines que se propone.
c) Se plantea inclusive la posibilidad de que constituyan vías de hecho
aquellos supuestos en los que no se han realizado los actos conminatorios
previos a la ejecución del mandato contenido en el acto administrativo.
d) Asimismo, dan lugar a vía de hecho las actuaciones ejecutorias
realizadas sin previo procedimiento o sin observar las reglas de
competencia; de este modo, los presupuestos que dan lugar a una vía de
hecho se corresponden con los requisitos de la nulidad absoluta del acto
administrativo.
De otro lado, para Francisco LOPEZ MENUDO, habría vía de hecho en los
siguientes supuestos:
a) Irregularidades del iter procedimental tanto lo sean de la fase de decisión
como de ejecución: carencia absoluta de procedimiento; vicios esenciales

697
del mismo, entendiendo por tales los que afectan a aquellos significados
trámites que identifican el procedimiento de que se trate; procedimiento
distinto del legalmente previsto;
b) Irregularidades de la decisión previa: actuación material no precedida
del necesario título jurídico; título revocado o declarado inválido, o carente
de eficacia actual por estar suspendido o por haber desaparecido las
circunstancias objetivas, causales o temporales que determinaban la
producción de sus efectos; falta de notificación y de requerimiento previo a
la ejecución, si este último se revela esencial para hacer efectiva la regla de
la ejecución voluntaria, no en otro caso;
c) Irregularidades en la fase de ejecución o "abuso de la fuerza";
discordancia entre la decisión y la ejecución material; alteración arbitraria
de los medios de ejecución adecuados, falta de proporcionalidad en la
ejecución284.
De esta manera, ante el concepto amplio de la vía de hecho se .
propone dejar de lado la técnica interdictal, y se propone la adopción de un
cauce procesal específico (dentro de lo contencioso-administrativo) para el
control jurisdiccional de las vías de hecho administrativa. Esa fue la
solución adoptada por la LJCA '98, aunque con la deficiencia de no adoptar
una definición legal para determinar qué se entiende por "vías de hecho
administrativas".
b.3) La situación a partir de la LJCA '98:
En vista de la anterior problemática, el escenario de las reformas a la LJCA
'56, fue propicio para la inclusión del recurso contra las vías de hecho
administrativas. En efecto, el artículo 30 de la LJCA '98 recoge
expresamente la posibilidad de incoar pretensiones contra la vía de hecho
administrativa. Así, el artículo 30° de dicha norma señala lo siguiente:
"Artículo 30 LJCA '98:

698
En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la
Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no
hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días
siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente
recurso contencioso-administrativo ".
Al respecto, es preciso manifestar que si bien la doctrina ha recibido con
plácemes la inclusión de una pretensión autónoma contra las vías de hecho
administrativas285, no es menos cierto que la referida regulación ha
recibido severas críticas, las mismas que se fundan principalmente en tres
aspectos: (i) no se advierte una determinación legal respecto del concepto
de vías de hecho, el mismo que sigue siendo en buena cuenta un concepto
doctrinal286; (ü) antes de encartar judicialmente a la Administración se
requiere realizar un "requerimiento previo" a la Administración en orden a
lograr en sede administrativa la
cesación de las vías de hech0287; y, (iii) finalmente, se sigue manteniendo
una marcada influencia del modelo interdictal, en cuanto la doctrina
general continúa afirmando la pervivencia de la vía interdictal como una
vía paralela a las acciones contra las vías de hecho, tal como lo ha puesto
de relieve autorizada doctrina288.
Tal como puede apreciarse, el ámbito de aplicación de las vías de hecho en
España se encuentra en un estado de indefinición constante, circunstancia
que se ve agravada aún con la influencia del dogma revisor en la
jurisprudencia de dicho país. En tal sentido, el modelo de regulación de las
vías de hecho español se encuentra aquejado de varias indefiniciones que
hacen problemática su adopción.
d) Problemática de la definición de las vías de hecho en sede nacional: las
prevísiones de la LPCA al respecto.
Como ha podido apreciarse, en cuanto eminente concepto juris

699
prudencial y aún doctrinal, el de las vías de hecho es uno poco asible y de
contornos escasamente delimitados. En tal sentido, un necesario referente
que clarifique el panorama de las vías de hecho, debe ser indicar que las
mismas están necesariamente referidas a las circunstancias en que una
actuación material sea calificada como ilegítima, ya sea por carecer de una
decisión administrativa que ordene su realización, o por ser actuada sin
respetar el procedimiento establecido para su realización.
Por ello, el concepto de vías de hecho, que responde a una formulación
enteramente jurisprudencial y doctrinaria definida en sus países de origen,
ha sido definido en términos legislativos concretos por el legislador
nacional, el mismo que la define como un caso de actuación material
ilegítima. Esto último, antes que constituir una incorrección, constituye un
acierto por parte de la LPCA, en la medida que en lugar de señalar una
referencia a "vías de hecho" como concepto eminentemente doctrinal, se ha
definido normativamente qué es lo que debe entenderse por tal concepto.
De este modo, la LPCA ha recogido dos supuestos específicos de
tales tipos de actuaciones materiales ilegítimas, a saber:
(i) Actuaciones materiales que no se encuentren sustentadas en
acto administrativo.
(ii) Actuaciones materiales de ejecución de un acto administrativo que sean
realizadas sin respetar las normas o principios del ordenamiento jurídico.
En tal sentido, de modo previo a efectuar el análisis de los supuestos
considerados por la LPCA como constitutivos de vías de hecho
administrativas, es pertinente realizar, a modo de introducción, algunas
precisiones respecto de las soluciones procesales que ofrecía el
ordenamiento frente a la realización de actuaciones materiales ilegítimas
por parte de la Administración Pública.
d.1) Los remedios jurídicos contra las vías de hecho antes de la
LPCA:

700
Nuestro ordenamiento jurídico no ha sufrido los mismos avatares pasados
en las experiencias jurídicas francesa y española con relación a la
problemática de las vías de hecho administrativas. En buena cuenta, esta
situación puede explicarse en la amplia protección que las acciones de
garantía constitucional (habeas corpus, y amparo a partir de la Constitución
de 1979) han brindado a los derechos de los particulares frente a la
administración pública.
En la medida que las acciones de garantía constitucional se han
estructurado, en primer orden, para la defensa de los derechos
constitucionales de los ciudadanos frente a actuaciones u omisiones de la
Administración Pública, los operadores jurídicos han encontrado el apoyo
necesario para poder encauzar sus pretensiones frente a la actuación
material administrativa ilegal. No se ha encontrado en nuestra experiencia
un seguimiento del dogma revisor, ni tampoco se ha centrado el esquema
del control jurisdiccional de la Administración Pública en torno al concepto
de acto administrativo.
Así por ejemplo, a partir de la vigencia de la acción de amparo
(Constitución de 1979), no es infrecuente encontrar jurisprudencia
constitucional existente contra las actuaciones materiales ilegales de la
Administración, en el entendido que las actuaciones materiales que no se
sustenten en un acto administrativo, o las realizadas fuera del
procedimiento regular establecido para su realización (los clásicos
supuestos de vía de hecho), han sido consideradas como claras afectaciones
al derecho al debido proceso, derecho fundamental contenido en la
Constitución, y asimismo, considerado como uno de los derechos
constitucionales objeto de protección a través de la garantía constitucional
del amparo.
En dicha medida, la jurisprudencia, tanto del Tribunal de Garantías
Constitucionales, como la del actual Tribunal Constitucional, por vía de la

701
acción de amparo, en base a su amplia concepción del derecho al debido
proceso, ha logrado amparar pretensiones dirigidas no contra actos de la
Administración Pública, sino contra las meras actuaciones materiales
realizadas sin un título jurídico (acto administrativo), o realizadas
careciendo del procedimiento regular previsto para la ejecución de los
mandatos de la Administración Pública.
Sin embargo, no obstante la protección que a través de las acciones de
garantía, obtienen los derechos fundamentales en nuestro sistema jurídico,
y siguiendo los criterios más modernos sobre la materia, el legislador
peruano ha considerado necesario regular en el ámbito del proceso
contencioso~administrativo, la regulación procesal específica para la
superación de las denominadas vías de hecho administrativas, tal como lo
ha realizado en los numerales 3 y 4 del artículo 4°, y en el numeral 4° del
artículo 5° de la LPCA.
d.2) La regulación del proceso contencioso administrativo para la
superación de las vías de hecho en la LPCA:
Dentro del esquema de pretensiones consagrado en la tónica de la
LPCA, se ha considerado como un punto específico el aspecto de la
superación de las vías de hecho administrativas. Para ello, ellegislador ha
partido de una base específica: son impugnable s por medio del contencioso
administrativo las controversias suscitadas debido a actuaciones materiales
consideradas ilegítimas, ya sea por carencia de título justificativo para su
realización o porque en su realización se ha incumplido con normas o
principios establecidos en el ordenamiento jurídico. Acto seguido
analizaremos el marco general de dicha problemática en el ámbito de la
LPCA.

d.2.1) El concepto de "actuación material ilegítima" para la LPCA:

702
Nuestro legislador ha tomado claramente el concepto de vía de hecho,
luego de comparar su evolución en los ordenamiento s jurídicos cercanos a
nuestra familia jurídica. En tal sentido, con acierto, al adoptar la teoría de
las vías de hecho administrativas, las refiere a su ámbito específico:
actuaciones materiales realizadas: a) sin un título legitimador para su
realización (carencia de acto administrativo); o, b) con transgresión de
normas o principios del ordenamiento jurídico.
El legislador ha adoptado el criterio por el cual existirían dos supuestos
específicos o definitivos de vía de hecho: cuando la administración realice
actuaciones materiales que no se sustenten en acto administrativo (manque
du droit) o haya realizado una actuación material de ejecución de actos
administrativos que trasgreda principios o normas del ordenamiento
jurídico (manque de procédure).
A entender de BARCELONA LLOP, citando a HAURIOU, el concepto de
manque du droit implica, de una manera laxa, que la Administración ha
ejercido un derecho no previsto en la normativa aplicable o un derecho
excluido por la misma; se trata en suma, de una falta de competencia por no
venir la potestad atribuida por el ordenamiento. De otro lado, el concepto
de manque du procédure aparece cuando hay una ausencia total de las
condiciones del procedimiento, de tal suerte que una simple irregularidad
parcial no destruye el carácter administrativo de la operación289.
En dicho orden de ideas, la LPCA recoge los dos supuestos clásicos de las
vías de hecho administrativas, los mismos que se desprenden de un análisis
interpretativo a contrario de las prescripciones contenidas en los artículos
194°290 y 195°291 de la LPAG, así como del deber negativo establecido
en el numeral 5° del artículo 239°292 de la referida norma procedimental.
En buena cuenta, las actuaciones materiales de la Administración siempre
serán realizadas en virtud a un acto administrativo, o a una decisión
administrativa de autoridad, la misma que deberá estar fundada en el

703
legítimo ejercicio de las competencias asignadas al órgano ejecutante.
Lógicamente, dichos actos de ejecución deberán ser realizados respetando
el procedimiento establecido a tales efectos por las normas
correspondientes, así como las normas o principios del ordenamiento
relativas a la protección de los derechos de la persona asícomo sus
libertades. En dicho razonamiento, cuando la Administración efectúe
actuaciones materiales que carezcan de cobertura jurídica o que transgredan
principios o normas del ordenamiento jurídico, necesariamente se generará
una vía de hecho administrativa, de acuerdo a los supuestos contemplados
en el articulado pertinente de la LPCA.
d.2.1.1.) Primer supuesto: Una actuación material que no se sustenta en
acto administrativo:
Toda actuación material realizada por la Administración debe tener
como sustento un acto administrativo, esto es, debe estar dotada de una
cobertura jurídica previa. En virtud de ello toda actuación o acto material,
debe tener como presupuesto una decisión previa, sea acto administrativo
(caso de ejecución de actos administrativos) o una orden de ejecución (caso
de la coacción directa). En ambos casos, tal como hemos señalado, se trata
de supuestos autorizados por el ordenamiento, en tanto constituyen
especies de la denominada coacción legítima, que al ser realizados sin
cobertura jurídica, son catalogados como vías de hecho.
En otras palabras, cuando la Administración Pública pasa del plano
meramente intelectual o decisorio, al campo de los hechos, debe tener una
decisión administrativa previa que sirva de respaldo a su actuación, un
título jurídico, una habilitación determinada por el ordenamiento. De tal
suerte que si se carece de este acto o decisión previa, la actuación material
así realizada será catalogada como una vía de hecho293. Rige así en el
campo administrativo el principio nulla executio sine titulo, el mismo que
expresa la exigencia de que, en resguardo del derecho al debido

704
procedimiento del administrado, se dicte un acto administrativo que motive
la realización de la intensa potestad de autotutela administrativa sobre los
derechos del administrado.
Al respecto, es cierto que la carencia de un título jurídico que posibilite la
actuación material es la forma más grosera o burda de vía de hecho, y a
decir verdad, lo cierto es que constituye una verdad de perogrullo el afirmar
que tanto el empleo de los mecanismos de la ejecución forzosa, como los
de la coacción directa, debe contar con una decisión previa, con una
manifestación de voluntad previa de la administración, que determine un
dar, hacer o no hacer por parte del administrado. Dicha decisión previa se
constituirá en el título habilitan te, en el medio por el cual la actuación
material se legitima. Si la actuación material no es legitimada
jurídicamente, estaremos precisa
mente frente al supuesto del manque du droit o a la ausencia de una
decisión administrativa previa que posibilite jurídicamente la realización de
una actuación materia}294.

De esta manera, la causal de vía de hecho contenida en el numeral 3 o del

artículo 40 de la LPCA, nos refiere a aquellas actuaciones materiales que
no se sustenten en un acto administrativo (independientemente o no de su
validez). En esta medida, serán vías de hecho, las actuaciones materiales o
fácticas desprovistas de sustento jurídico, es decir, aquellas actuaciones
materiales carente de un título jurídico o una decisión administrativa que
ordene su realización.

d.2.1.2.) Una actuación material de ejecución de actos administrativos que

trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

705
La otra forma de "vía de hecho" consagrada por nuestro ordenamiento, se
encuentra referida a aquellos supuestos de actuaciones materiales, que pese
a constituir los actos propios de la ejecución de un mandato contenido en
un acto administrativo, al producirse en la realidad, resultan transgrediendo
principios o normas del ordenamiento jurídico.

Al respecto, es preciso indicar que este supuesto implica una suerte de

cláusula abierta o amplia en la medida que busca abarcar el universo de
actuaciones materiales que resultan de la ejecución de un acto
administrativo. A nuestro entender, dentro del esquema de la ejecución
forzosa que ya hemos desarrollado, una vez que la Administración toma la
decisión de iniciar un procedimiento de ejecución forzosa de los actos
administrativos ejecutorios por ella emitidos, desarrolla una serie de
actuaciones materiales destinadas a pasar del derecho hacia los hechos, ex
ius on.tur jactum. Atendiendo a esta fase de ejecución forzosa, en
cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 196.1 y 196.2 de la LPAG,
la Administración tiene a su disposición cuatro medios de ejecución
forzosa posibles, motivo por el cual, debe escoger el que la ley la autoriza a
emplear (sea ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coercitiva, o
compulsión sobre las personas), y en caso tenga habilitada la opción de
escoger entre el empleo de varios medios de ejecución coactiva, deberá
escoger aquél que sea menos restrictivo de la libertad individual (conforme
a la ponderación que deba realizar y respetando siempre el principio de
razonabilidad).
Ahora bien, una vez elegido el medio de ejecución forzosa, la
Administración, a través de sus agentes habilitados para ello (los Ejecutores
Coactivos o funcionarios autorizados a tales efectos), realizarálas
actuaciones materiales requeridas para lograr a cabo la satisfacción de las
acreencias establecidas a favor de la Administración.

706
Ahora bien, ¿qué es una actuación material? Si entendemos que el acto
administrativo es una declaración de voluntad productora de efectos
jurídicos, entenderemos que se tratará siempre de una declaración
intelectual, en la medida que todas las actuaciones jurídicas están inmersas
en el mundo del deber ser, en un plano estrictamente intelectual. Sin
embargo, para llevar las declaraciones hacia el plano material, es necesario
que la Administración realice conductas materiales, las mismas que serán
calificadas como hechos administrativos.
En buena cuenta, las operaciones materiales, en tanto cuenten con un acto
administrativo de cobertura, son irrelevantes para el Derecho, en la medida
que se tratan de las actividades de ejecución de un acto de imperio, de un
acto considerado legítimo, al cual la propia Ley le ha otorgado el carácter
de decisión ejecutiva, ejecutoria, y susceptible de ejecución forzosa. De ahí
que cuando se carezca de un acto administrativo (título de ejecución) que
sirva de cobertura a la realización de los hechos administrativos o actos
materiales, es que se generará necesariamente una vía de hecho, en los
términos estudiados en el supuesto anterior regulado por la LPCA.
De otro lado, es pertinente señalar que otro supuesto de vía de hecho se
constitt!Ye cuando la actuación material de qecución de un acto
administrativo) es tan desproporcionada con el o!:jetivo o finalidad a
conseguir mediante su realización) que resulta transgrediendo principios o
normas del ordenamiento jurídico. Nos explicamos: en este caso se trata de
actuaciones materiales que cumplen con el requisito de contar con un acto
administrativo de cobertura (título de ejecución) necesario para su
realización. En principio, estas actuaciones materiales son irrelevantes para
el ordenamiento en caso no produzcan una alteración del marco normativo,
del procedimiento o de los principios que informan la actividad de
ejecución de los actos administrativos. Sin embargo, en caso las
actuaciones materiales transgredan los límites establecidos por los cauces

707
normativos, la Ley les atribuirá efectos jurídicos a las mismas, y las
someteráa control jurisdiccional en orden a su cesación y la reparación de
los derechos o intereses conculcados por la acción material violatoria del
ordenamien to.
Así, aún cuando el concepto de operación material nos remita a la
producción de acciones fácticas, materiales o técnicas por la administración
que, en principio, deben ser irrelevantes para el ordenamiento (en la medida
que en un plano jurídico, únicamente son relevantes las declaraciones
jurídicas a las cuales el ordenamiento asigna un valor determinado), no es
menos cierto que en caso la realización de comportamientos materiales
transgreda alguna norma o principio del ordenamiento jurídico, tendrán un
efecto jurídico inmediato: su control jurisdiccional será posible en orden a
declarar su ilegalidad, y proceder a su cesación y a determinar la eventual
corrección de los daños originados por el ilegal proceder material. De esta
manera, la irrelevancia de las operaciones materiales para el Derecho
encuentra un límite en el marco jurídico aplicable a la ejecución de los
actos administrativos, y en general, al marco establecido por el
ordenamiento jurídico y los principios que informan al mismo.
Ahora bien, ¿en qué consiste la transgresión a las normas y principios del
ordenamiento jurídico?

Nosotros consideramos que en estricto, ello ocurrirá en los siguientes

casos, que describimos a continuación:
(i) Infracciones a las normas constitucionales o a los derechos
fundamentales:
Las actuaciones materiales deben respetar en primer lugar, las
normas constitucionales que informan toda la actividad administrativa en
su conjunto, así como a los derechos fundamentales, o individuales, los
mismos que constituyen la base del ordenamiento jurídico de la nación.

708
N osotros consideramos que existen hasta tres casos modélicos o
paradigmático s en orden a determinar la existencia de vías de hecho en las
actuaciones materiales de ejecución de actos administrativos. Los casos de
la afectación del derecho de inviolabilidad de domicilio, de violación al
derecho al secreto e inviolabilidad de los papeles y documentos privasdos,
y, los casos de afectación a los derechos de propiedad de los particulares.
a.l) Infracciones al derecho de inviolabilidad de domicilio295:
Constituye un patente ejemplo de cómo las actuaciones materiales pueden
afectar derechos fundamentales, el caso de la afectación del derecho a la
inviolabilidad del domicilio.
Al respecto, el artículo 196.3 de la LPAG establece que en caso de
realización de una operación de ejecución forzosa, fuera necesario ingresar
al domicilio o a la propiedad del afectado, deberá seguirse lo previsto en el
inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. Esta última
norma señala lo siguiente:
"Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni ifectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicia~ salvo caso de flagrante delito o m1fY grave peligro de su
perpetración. Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo son
regulados por la lry".
El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se constituye por
la protección de orden constitucional que tiene la persona al libre desarrollo
de su personalidad y a la protección de su ámbito físico de desarrollo, el
mismo que transcurre en su domicilio.
Ahora bien, el concepto de domicilio se encuentra desarrollado
en el Código Civil, el mismo que establece lo siguiente:
CODIGO CIVIL Artículo 33.- El domicilio se constit1fYe por la
residen

709
cia habitual de la persona en un lugar.
CODIGO CIVIL Artículo 35.- A la persona que vive alternativamente o
tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada
en cualquiera de ellos.
El concepto de domicilio es un derecho que asiste no solamente a las
personas naturales, sino también a las personas jurídicas. En tal sentido, el
domicilio no es un derecho fundamental aplicable exclusivamente a las
personas naturales, sino que también es de aplicación a todos los sujetos de
derecho colectivos o a las personas jurídicas.
Pues bien, las actuaciones materiales derivadas de la realización de un
medio de ejecución forzosa, deberán respetar en principio el límite
establecido por la propia Constitución, con relación al derecho de
inviolabilidad de domicilio, por lo que la ejecución de actos administrativos
que requiera la entrada en el domicilio oen la propiedad del ejecutado,
requerirá cumplir las siguientes reglas:
(i) Contar con autorización de la persona que lo habita: No necesariamente
deberá tratarse del propietario del domicilio, aunque deben efectuarse
diferencias en el caso de las personas naturales y de las personas jurídicas.
En el caso de domicilio de personas naturales, deberá atenderse a la
autorización de aquellos quienes habitan la casa, aunque en todo caso,
consideramos que deberá tratarse de autorización brindada por persona
mayor de edad residente en la casa o domicilio. En el caso de ingreso a
domicilio de personas jurídicas, la autorización deberá ser brindada por el
funcionario o representante habilitado para tales efectos (preferentemente
que tenga cierto nivelo jerarquía dentro de la estructura organizativa de la
persona jurídica).
Definitivamente, en caso no se cuente con autorización del ejecutado para
el ingreso a su domicilio o propiedad, la autoridad administrativa no podrá
ingresar, así cuente con el auxilio de la fuerza pública. De esta manera, se

710
fuerza a que la administración cuente con un mandato judicial expreso que
autorice su ingreso al domicilio, puesto que en los casos de ejecución
administrativa, el juez se convierte en garante de los derechos
fundamentales296, sobre todo en un aspecto tan delicado como el de la
inviolabilidad de domicilio o de la propiedad privada.
En todo caso, la ejecución de los actos administrativos, en todo caso deberá
ser proporcional a la orden de ejecución, es decir, cumpliendo
específicamente las instrucciones que contiene la misma. En todo caso,
estimamos que el ejecutado deberá tener acceso a la orden de ejecución, y
ser instruido de los alcances de la misma. En caso compruebe que los
agentes encargados de la ejecución, desconozcan el contenido de la misma
y actúen fuera de los cauces de ésta, el administrado podrá solicitar el retiro
de los agentes encargados de la ejecución, y en caso se hayan realizado
afectaciones a su propiedad o a algún otro derecho fundamental
(inviolabilidad de los secretos y documentos privados, violación de la
intimidad) o alguna actuación que lesione la dignidad humana (trato
degradante o desproporcionado con los objetivos de la actuación), podrá
accionar judicialmente por medio de acciones de garantía, o a través del
enjuiciamiento jurisdiccional de la actuación material que se ha
transformado, en virtud a su ilegalidad, en una vía de hecho administrativa.
(ü) El ingreso administrativo al domicilio debe contar, en su caso, con
autorización judicial: En caso el ejecutado niegue el ingreso a su domicilio,
la autoridad administrativa puede recurrir al juez competente para
conseguir una orden de ingreso al domicilio del ejecutado. El juez deberá
apreciar la legalidad, y en su caso la pertinencia de la autorización. A
nuestro entender esta autorización se tramitará inaudita altera pars, y
proporcionará el medio adecuado para poder ingresar al domicilio del
ejecutado renuente a brindar la autorización al ingreso de las autoridades, o
en aquellos casos en que, para garantizar la eficacia de la ejecución se

711
requiera ingresar al domicilio del administrado mediante descerraje en
orden a la ejecución de medidas cautelares dictadas en los procedimientos
de ejecución coactiva297.
De igual manera a lo que acontece en los casos en que el administrado
brinda su autorización a ingresar al domicilio para la ejecución de los actos
administrativos, cuando la Administración cuente con autorización judicial
para la realización de acciones de ejecución forzosa, deberá respetar los
límites formales existentes en virtud de la orden de ejecución, en los
términos expresados en los parágrafos anteriores.
Un caso paradigmático: el derecho de INDECOPI y de los Organismos
Reguladores a efectuar inspecciones.
El numeral c) del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre
normas, facultades y Organización del INDECOPI, establece como una
facultad del INDECOPI la siguiente:
"Artículo 2°.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo}
cada Comisión u Oficina delINDECOPI tiene las siguientes facultades:
(...)
a) Rtalizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las
personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentos
y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y
tomar
la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de
inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así
como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotogra
fías o jilmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitar
se el apqyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerrcije en el caso
de locales que estuvieran cerrados, será necesario contar con autorización
judicia~ la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas".

712
Los alcances de esta disposición ha sido criticados ciertamente por la
doctrina298, en la medida en que constituyen claros ejemplos de
disposiciones evidentemente inconstitucionales, por los siguientes aspectos:
- N o se hace mención a que la facultad de tomar declaraciones a las
personas que en esos locales se encuentren, debe respetar los derechos
fundamentales al derecho de defensa, a ser asistidos por letrado, el derecho
a la intimidad y a guardar el secreto profesional.
- Es inconstitucional que dichos organismos cuenten con apoyo de la fuerza
pública en cuanto no cuenten con autorización judicial.
Es inconstitucional el tomar copia o registro de archivos y documentos
privados sin mandato judicial previo, por lo que en todo caso, el derecho a
"tomar copia de cualquier documento" establecido a favor de tales
organismos debe ejercerse dentro de los límites desarrollados por el inciso
10) del artículo 2° de la Constitución Política.
En todo caso, debe recordarse que la actividad de inspección, es una
potestad eminentemente administrativa, la misma que, en función del
interés público, habilita a las entidades de la Administración Pública a
llevar a cabo actividades de comprobación o constatación del cumplimiento
de la normativa vigente en su sentido más amplio, esto es, incluidas muy
especialmente las condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia
inherente de la imposición de deberes que a determinadas personas,
actividades, instalaciones, objetos y productos hacen ciertas normas
jurídicas299.
En tanto actividad administrativa, la realización de actividades materiales
de inspección, estará a cargo de funcionarios administrativos habilitados
materialmente para tales efectos, y sobre todo, debe contar con un acto
administrativo previo, el mismo que deberá motivar la realización de una
actuación de inspección, así como señalar los objetivos y fines de la misma,
designar a los funcionarios habilitados para realizarla y establecer el objeto

713
de la inspección. Todas las actuaciones materiales de inspección, en tal
sentido, deberán contar con un acto administrativo previo de cobertura o un
título que posibilite su realización.
En tal medida, dado que la imposición de deberes jurídicos de soportar la
intervención administrativa y la copia de documentos, en términos estricto
comporta la imposición de obligaciones jurídicas de hacer y de no hacer o
soportar, es necesario que las mismas se fundamenten en un acto
administrativo, el mismo que será de esta manera ejecutivo y ejecutorio.
Por tales consideraciones, las actuaciones materiales que se deriven de la
ejecución de actos administrativos que ordenen una inspección
administrativa, y que contravengan principios o normas del ordenamiento
jurídico en su realización, necesariamente serán calificadas como
actuaciones materiales ilícitas, pudiendo ser calificadas como vías de hecho
administrativas en orden a su impugnación autónoma en sede
jurisdiccional.
Los casos de intervención administrativa en el domicilio por motivos de
sanidad o de grave riesgo:
La intervención sanitaria de la Administración se encuentra justificada en
la protección de la salud de las personas como un derecho fundamental
también reconocido por la Constitución. Como tal, la propia Constitución
establece que, a modo de excepción, la Administración puede constituirse a
realizar determinadas actuaciones materiales en casos de sanidad (presencia
de focos infecciosos) o de grave riesgo para la seguridad pública (amenaza
de ruina de inmueble s o de construcciones). En tal sentido, las leyes
podrán autorizar el ingreso al domicilio de personas naturales o jurídicas.
Dichas actuaciones materiales deberán ser realizadas en respeto de los
derechos fundamentales de las personas, y asimismo, deberán respetar
esencialmente, los derechos de propiedad de las personas, así como su
intimidad y su dignidad.

714
En buena cuenta, el caso de la inviolabilidad de domicilio resulta
paradigmático para reconocer que aquellas actuaciones materiales que
requieran el ingreso a la proPiedad privada o al domicilio de los privados,
requerirán siempre el consentimiento expreso de su propietario o de sus
residentes, o, de lo contrario, contar con una orden judicial que autorice la
entrada al domicilio o
propiedad del administrado. Inclusive, una vez habilitado el ingreso al
domicilio (ya sea por voluntad del ejecutado o por autorización judicial),
las actuaciones materiales deberán respetar los derechos fundamentales y
las normas constitucionales. En caso contrario a los supuestos establecidos,
estaremos frente a vías de hecho administrativas en los siguientes
supuestos:
(i) Ingreso a domicilio sin autorización del administrado y, en todo caso,
sin autorización judicial.
(ii) Afectación o violación de derechos constitucionales en el ámbito de la
esfera de la propiedad o del domicilio del administrado: violación a los
derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones,
tratos denigrantes o empleo injustificado de la fuerza.

a.2) Infracciones al derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus

comunicaciones y documentos privados:
Otro supuesto que puede ser catalogado como una vía de hecho
administrativa es la violación de los derechos al secreto y a la
inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, derecho
constitucional recogido en el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución
Política del Estado y que señala lo siguiente:
"Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos

715
pn'vados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del jue:v con las garantías previstas en la Iry. S e guarda secreto
de los asuntos C!jenos al hecho que motiva el examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no
tienen efecto legaL
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
stij"etos a inspección y fiscalización de la autoridad competente, de
corifOrmidad con la Iry. Las acciones que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial".
Ahora bien, fundamentalmente en los casos de ejercicio de actos
administrativos emitidos en ejercicio de la potestad inspectora, es necesario
que los comportamientos materiales realizados en función de los mismos,
sean especialmente cuidadosos con el derecho establecido en el numeral
10) del artículo 2° de la Constitución Política. Específicamente, muchas
veces en los procedimientos de ejecución de actos administrativos se
requiere a veces, la incautación o sustracción de documentos privados, la
misma que siempre debe operar en virtud a un mandato judicial. Las
actuaciones materiales que violen las reglas del derecho fundamental al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,
serán catalogadas como vías de hecho administrativas, las mismas que
podrán ser impugnadas en sede contencioso administrativa, a través de la
articulación de las pretensiones correspondientes establecidas en el artículo
5° de la LPCA.
a.3) Infracciones al derecho de propiedad:
Otro derecho constitucional que es pasible de ser afectado mediante las
actuaciones materiales derivadas de la ejecución forzosa de actos
administrativos es el derecho de propiedad. Específicamente este cuenta

716
con un expreso reconocimiento y protección constitucional de acuerdo a las
normas establecidas en el artículo 70° de la Constitución Política del Perú,
el mismo que señala lo siguiente:
"Artículo 70°.- El derecho de proPiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se qerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
lry. A nadie
puede privarse de su proPiedad sino} exclusivamente} por causa de
seguridad nacional o necesidad pública} declarada por lry} y previo pago
en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual pel)uicio. Hcry acción ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad que el Estado hcrya señalado en el procedimiento
expropiatorio".
Específicamente, el derecho de propiedad es un poder jurídico para ejercer
ciertos atributos específicos sobre determinados bienes materiales e
inmateriales. Como tal, una persona ejerce propiedad sobre bienes muebles
e inmueble s, ejerciendo la propiedad sobre ellos en armonía con el bien
común y dentro de los márgenes que autoriza el ordenamiento jurídico. ~
Las acciones de ejecución forzosa, deberán ser especialmente cautelosas
con el respeto del derecho de propiedad en su realización. Precisamente,
dado que las acciones de ejecución forzosa están determinadas
fundamentalmente a incidir sobre el patrimonio del administrado y
excepcionalmente sobre su persona, es importante hallar la relación
existente entre la potestad de ejecución forzosa y el derecho de propiedad.
En primer lugar, el derecho de propiedad siempre primará sobre las
acciones de ejecución forzosa por su condición de derecho fundamental. En
tal medida, las actuaciones o comportamientos materiales que incidan sobre
el patrimonio deberán ser realizadas en estricto respeto de la propiedad
privada. Por ejemplo, en los supuestos de ejecución coactiva la
Administración deberá respetar específicamente el recupero de las sumas

717
específicamente contenidas en el título de ejecución que la habilita, siendo
que en caso de notorio exceso o disconformidad entre la actuación material
y el título de ejecución (por ejemplo, se tiene que recuperar Sj. 10,000.00 y
se efectúa una retención de SI. 100,000.00), virtualmente se produce una
actuación expropiatoria que constituye un supuesto específico de vía de
hecho administrativa.
De otro lado, pueden surgir supuestos en los cuales la Administración en
virtud de actos administrativos ordena la incautación o sustracción de
bienes de propiedad del ejecutado. En este caso, la incautación o
sustracción deberá ser proporcional a lo ordenado por el título de ejecución,
siendo que el exceso será considerado un acto expropiatorio totalmente
ilícito, que constituirá necesariamente una vía de hecho administrativa.
Así mismo, pueden encontrarse supuestos específicos de ejecución forzosa
o subsidiaria, como el caso de demoliciones o actos de afectación de la
propiedad ordenados por las autoridades administrativas sobre la propiedad
de los administrados. En estos casos, las actuaciones materiales derivadas
de los actos administrativos, deberán respetar estrictamente la propiedad
del administrado, debiendo circunscribirse única y exclusivamente a lo
dispuesto por el título de ejecución (acto administrativo). La transgresión
de éste constituirá definitivamente una lesión de un derecho fundamental
realizada por una actuación material, la misma que será catalogada como
una vía de hecho administrativa posible de ser impugnada conforme a las
disposiciones pertinentes de la LPCA.
(ii) Infracciones a las normas de procedimiento administrativo.
La realización material de los medios de ejecución forzosa necesariamente
conllevará el respeto a un procedimiento previamente establecido en las
normas pertinentes que a tal efecto existan en el ordenamiento o que en
todo caso, regulen el ejercicio de una potestad tan intensa como lo
constituye la ejecución forzosa.

718
A nuestro criterio, el único medio de ejecución forzosa que cuenta con una
legislación especial de desarrollo es el de la ejecución coactiva, el mismo
que básicamente es regulado por dos normas, según se trate de obligaciones
tributarias administradas por el Gobierno Nacional, o las obligaciones
tributarias reguladas para los gobiernos municipales y regionales, así como
para la ejecución

Actuaciones que constituirán vías de hecho administrativas:

Definitivamente estamos ante un caso especial dentro de la problemática

específica de las actuaciones materiales que se actúan en divergencia con
su acto autoritativo. Debemos partir de un supuesto específico: en
principio, cuando una actuación material tiene como base un acto
administrativo, no debería haber una discordancia entre el mandato u
obligación contenido en el acto, y la actuación material realizada "en línea
de ejecución del acto". En todo caso, la Administración, en este concreto
supuesto, si tiene una prerrogativa a realizar una actuación material, al
contrario de lo que sucede en el anterior numeral de la LPCA bajo análisis.
Sin embargo, cuando exista alguna divergencia en el procedimiento
previsto para la realización de la actuación material y la concreta operación
de ejecución de la misma, estaremos ante un supuesto de actuación
constitutiva de vía de hecho, la misma que puede ser enjuiciada a través del
proceso contencioso-administrativo correspondiente. Por ejemplo, la
ejecución de una medida cautelar previa qUe dispone la captura de

719
vehículos motorizados, contraviniendo expresamente el artículo 13.5 de la
LPEC (norma que precisamente prohíbe esto último). En este caso, la
actuación material sustentada en acto administrativo, se ejecuta
contraviniendo expresamente una norma de procedimiento que prohíbe tal
conducta. Por consiguiente, estamos frente a una actuación material
constitutiva de vía de hecho administrativa.
Nosotros consideramos que, aún cuando existan medios alternativos
establecidos por el ordenamiento para el control de la legalidad de los
procedimientos de ejecución coactiva y otros procedimientos de revisión de
la ejecución forzosa de actos administrativos, siempre será
factible recurrir al proceso contencioso-administrativo para la eventual
impugnación de las actuaciones y comportamientos materiales que se
aparten del
procedimiento establecido para la o/ecución forzosa de los actos
administrativos.

Nuestra posición parte de la amplitud de la regulación contenida en el

numeral 4) del artículo 40 de la LPCA. De acuerdo a este numeral son
impugnables, "la actuación material de rjecución de actos administrativos
que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico". En la
medida que las normas de procedimiento se tratan de preceptos
incorporados válidamente al ordenamiento, es nuestra opinión que toda
actuación material que se realice con irifracción grave a las normas de
procedimiento establecidas para el ámbito de la rjecución forzosa de los
actos administrativos)
podrá ser catalogada como una vía de hecho administrativa) y por ende) los
particulares podrá pretender como pretensión el reestablecimiento de sus
derechos ilegítimamente concu/cados por la actuación material ilegítima.

720
Por ello, dentro de un esquema procesal de plena jurisdicción, y basado en
la tutela subjetiva del administrado, consideramos que toda actuación
material realizada para la ejecución de un acto administrativo, y que
transgreda normas esenciales del procedimiento previsto para su
realización, podrán ser consideradas como actuaciones materiales
ilegitimas y por ende ser revisadas por el juez de lo contencioso
administrativo en orden al reestablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado, y la adopción de las medidas necesarias para su
reestablecimient0305. En tal medida, estudiaremos en otro acápite las
pretensiones que podrán incoarse contra las actuaciones materiales
detalladas en los numerales 3 y 4 del artículo 40 de la LPCA.
(iii) Infracciones a los principios que informan el ordenamiento jurídico.
Los principios son las bases donde las que reposa el entero sistema
jurídico. En concreto, el ordenamiento juridico administrativo reconoce la
vigencia de ciertos principios especificas, algunos de ellos derivados del
articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, otros derivados de la propia
Constitución Política del -Estado 306.

En particular, y con respecto al ámbito de la relación existente entre

principios del ordenamiento y actuaciones materiales, quizá los principios
fundamentales que rigen para el desarrollo de las actuaciones materiales
sean los de razonabilidad307 (o proporcionalidad), y el de interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos (derivación constitucional del
principio de igualdad ante la ley).
La razonabilidad (o proporcionalidad) implica la idea de una proporción, de
una adecuada correlación entre medios desplegados con las finalidades que
se pretende obtener. De esta manera, el propio legislador ha establecido que
todo acto o actuación de la Administración debe ser razonable, es decir, ser
ejercido dentro de los límites de la facultad atribuida y guardando una

721
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba
tutelar la actuación administrativa, a fin de que esta última responda a lo
estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En buena
cuenta, el ámbito de lo razonable con relación a las actuaciones materiales,
implica que estas deben ser proporcionadas, es decir, realizarse de acuerdo
a lo que se pretende efectivamente obtener. Si se desea efectuar un
descerraje para trabar una medida cautelar previa, la ejecución de dicha
medida debe cumplir con un mínimo de razonabilidad: una cosa es abrir
una puerta cerrada con medios técnicos, usando la fuerza en su proporción
debida, y otra es cumplir una operación de descerraje destrozando puertas,
rejas y medios de seguridad de un domicilio particular en orden a cumplir
con lo dispuesto en el acto administrativo. En el primer supuesto estaremos
frente a una actuación material lógica, razonable y consistente con el título
jurídico habilitan te, en el segundo caso, estamos frente a una actuación
material constitutiva de vía de hecho administrativa, en función su evidente
irracionalidad.
De otro lado, es importante brindar atención al principio de interdicción de
la arbitrariedad308 como límite inmanente a toda actuación administrativa
(sea jurídica o fáctica). En concreto, toda actuación administrativa deberá
ser razonable, y en ningún motivo puede ser dictada o realizada de forma
arbitraria, es decir, con abuso de la concreta posición de poder que detenta
la Administración Pública en su calidad de sujeto gestor de los intereses
generales. En tal sentido, lógicamente, toda actuación material que
constituya un ejercicio abusivo o arbitrario del poder público, será
catalogada como una vía de hecho administrativa, en función de su
flagrante violación del principio de interdicción de arbitrariedad de los
poderes públicos y, en concreto, de interdicción de arbitrariedad de la
Administración Pública.

722
Recapitulando lo señalado hasta este momento, es evidente que no
solamente las actuaciones materiales están sometidas a normas jurídico-
positivas, ora sustantivas, ora de procedimiento. En rigor, las actuaciones
materiales también se encuentran sometidas en su realización a los
principios jurídicos que rigen la actua.ción administrativa. En tal medida, si
la actuación material de ejecución de actos administrativos, al momento de
llevarse a cabo viola un concreto principio del ordenamiento (en particular
el principio de razonabilidad o el principio de interdicción de arbitrariedad
de los poderes públicos), será catalogada necesariamente como una vía de
hecho administrativa, sin más.

4.8. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de

la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
administración pública.

El notable desarrollo del Derecho Administrativo en Francia, y la necesidad

de construcción de categorías jurídicas propias para el de recho
administrativo, sirvieron de elementos reactivos para concebir la idea de
recepción de instituciones tomadas del ámbito del derecho privado (más
propiamente del ámbito de la teoría general del Derecho), las mismas que,
pasadas al ámbito del derecho administrativo, adquirían vida y sustancia
propia, al haber sido encauzadas dentro de los criterios propios del derecho
público. De esta manera, nociones como las de acto jurídico, contrato y
bienes concebidas y desarrolladas por el derecho privado, pasaron a tener
otra connotación debido a su adopción por el derecho administrativo,

723
motivo por el cual pasamos a hablar de acto administrativo, contrato
administrativo, o bienes públicos, por citar los ejemplos más tangibles de
instituciones que, tomadas desde el derecho privado, han servido para
configurar la existencia de instituciones que han adquirido vida y
Euncionalidades propias dentro del ámbito del derecho administrativ0309.
Una de estas nociones iniciadas bajo el influjo del derecho civil, y que
posteriormente adquirió carta de autonomía en el derecho administrativo,
ha sido la del contrato administrativo, que fuera acuñada en Francia bajo el
influjo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de
Conflictos de dicho país. Es necesario explicar, a estos efectos que, en
Francia dentro de una lógica de construcción de las instituciones del
Derecho Administrativo, precisamente el ámbito de los contratos
administrativos se construye a través de la jurisprudencia, la misma que
señaló que hay contratos administrativos (distintos de los contratos de
derecho privado) en los casos en los que se involucre la gestión o ejecución
de un servicio público (Caso de los "Esposos Bertin" Consejo de Estado,
1956)310. De otro lado, conjuntamente al criterio del servicio público, se
estableció que habría contrato administrativo cuando hubiera cláusulas
exorbitantes al derecho privado, es decir, cuando existieran cláusulas
favorables excesivamente a la Administración y que rompan el natural
equilibrio de las partes en la contratación debido a la condición de la
Administración Pública como organización encaminada a la gestión de los
servicios públicos (Caso S ocieté des Granits des Vosgues, Consejo de
Estado, 1917)311.
A partir de los criterios antes señalados, se fundó al interior de la doctrina
nacional312, en principio, una inmediata recepción acrítica de la categoría
del contrato administrativo, distinguiéndola en todo momento de los
denominados contratos de derecho común o de derecho privado313.

724
Tal como lo ha señalado con acierto LINARES, casi la totalidad de la
doctrina que ha escrito en nuestro país sobre el tema, ha recibido la
influencia de las doctrinas francesas del contrato administrativo, y ha
asumido el dogma de la existencia de los denominados "contratos de la
Administración Pública", categoría que comprende a los denominados
"contratos administrativos" y los "contratos privados" celebrados por la
Administración Pública314, lo cual implica asumir una tesis dualista con
respecto a los contratos estatales.
Estas doctrinas han desconocido, por ejemplo, los aportes de las teorías
norteamericana la misma que rechaza la existencia de un régimen
sustantivo particular de los contratos públicos)315, o la alemana, que tiene
el peculiar régimen de los "iiffentliche Auftr¿igeJJ (encargos públicos), es
decir, los contratos de derecho privado por los cuales la Administración
satisface sus necesidades de realizar compras y adquisiciones de bienes y
servicios316, entre otros criterios de derecho comparado que no han
seguido el dogma francés de la doctrina de los contratos administrativos.
Sin embargo, dicha recepción acrítica a nuestro criterio ha sido elaborada
de espaldas a la realidad normativa imperante en materia de contratación
pública en nuestro país, la misma que está dispersa en diversos regímenes
sectoriales, destacando la regulación de los contratos de adquisición de
bienes y contratación de servicios, contenida en la llamada "Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado" (f.U.O. aprobado por ns. 083-
2004-PCM). Por tanto, propugnaremos el abandono de dicho criterio
dualista, sustentado en una traslación acrítica de doctrinas extranjeras,
especialmente, la francesa.
Ahora bien, es necesario aclarar por qué es necesario abandonar la
perspectiva de la institución contractual en el derecho administrativo desde
el enfoque denominado como dualista. A nuestro criterio (siguiendo el
camino trazado ya en nuestra doctrina por DAN OS ORDOÑEZ317,

725
ZEGARRA VALDIVIA318 y LINARES JARA319), el criterio dualista o
que explica una aparente diferencia entre los contratos administrativos y
contratos privados de la Administración Pública, no es de aplicación a
nuestro ordenamiento jurídico a partir de la vigencia de la legislación
unitaria para la celebración de los contratos públicos en nuestro
ordenamiento (Vgr. elns. N° 083-2004-PCM - Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento,
aprobado este último por ns. N° 084-2004-PCM).

En efecto, nuestro ordenamiento nunca ha conocido ni normativa, ni

jurisprudencialmente la figura del contrato administrativo. Solamente se ha
conocido la misma por la acrítica recepción doctrinaria efectuada tanto por
la doctrina administrativista como por la doctrina civilista durante el
estudio de la teoría general de los contratos. Por ende, el criterio del
contrato administrativo debe ser desechado por completo en nuestro
ordenamiento jurídico, al no contar con apoyatura legal o jurisprudencial
alguna (como si sucede por ejemplo, en ordenamientos como el francés o el
colombiano). En conclusión, el régimen jurídico aplicable a cada contrato
que celebre el Estado dependerá de la orientación normativa específica
correspondiente al régimen Sectorial imperante para cada cas0320.
Sin embargo, importa ahora, determinar cuál es la consecuencia de regular
como actuaciones impugnable s a "las actuaciones u omisiones de la
administración pública respecto de la valideiJ eficacia, qecución o
interpretación de los contratos de la administración pública".
En primer lugar, debemos dejar en claro que esta regulación normativa no
se refiere a la problemática de los actos administrativos emitidos en la fase
procedimental relacionada con las contrataciones y adquisiciones del
Estado, ya que los mismos serán impugnados bajo el régimen general del
numeral 1) del artículo 5° de la LPCA, referido a la pretensión que nosotros

726
denominamos "nulificante", y en buena cuenta porque tales actos son
previos a la celebración del contrato y son netamente administrativos (toda
vez que corresponden a la fase in
fieri o formativa de los contratos estatales, la misma que se desenvuelve
sobre la base de un procedimiento administrativo, conforme lo ordena el
artícUlo 76° de la Constitución).
De otro lado, es necesario precisar que este concepto que incluye a las
controversias sobre la validez, eficacia o ejecución sobre los contratos
estatales dentro del catálogo de actuaciones impugnable s del artículo 4° de
la LPCA, debe excluir a aquellos contratos de adquisiciones de bienes o
contratación de servicios, celebrados a partir de laentrada en vigencia de la
LCAE, en la medida que por mandato específico del artículo 53° del T.u.o.
de la LCAE, todas las diferencias derivadas de la ejecución o interpretación
del contrato, así como de su validez se arreglan mediante conciliación o
arbitraje. En esta medida, para el caso de los contratos celebrados bajo el
imperio de la LCAE en adelante, no será aplicable la disposición contenida
en el presente numeral de la LPCA.
En tal medida, ¿cuál es el ámbito que alcanza a la regulación de esta
actuación impugnable de la LPCA? A nuestro entender, se trata de una
cláusula de cierre con relación al régimen jurídico de los contratos del
Estado en nuestro país. En primer lugar, en el caso de los contratos del
Estado celebrados antes de la Ley N° 26850, en virtud a esta regulación
normativa, las divergencias contractuales que surjan con respecto a su
validez, eficacia, interpretación o ejecución, serán conocidas por el órgano
jurisdiccional de lo contencioso-administrativo correspondiente. En
segundo lugar, esta actuación impugnable sirve para canalizar las
pretensiones procesales correspondientes que sean incoadas con respecto a
los contratos del Estado celebrados fuera del régimen unitario establecido

727
en la LCAE y su Reglamento, salvo que por norma jurídica expresa su
conocimiento sea derivado a otros órdenes jurisdiccionales.
En buena cuenta, es necesario dejar en claro que la actuación impugnable a
que se refiere el presente numeral de la LPCA, debe ser entendida en sus
verdaderos alcances y su aplicación no debe generar un conflicto
normativo, en la medida en que los mismos no se encuentran en colisión
con la normativa vigente sobre solución de controversias en cada uno de
los regímenes contractuales especiales, sino que, por el contrario, son
complementarios a la misma. Así, por ejemplo, si bien es cierto, no se
podrá demandar por la vía contencioso-administrativa una controversia
sobre la ejecución de una prestación dentro del ámbito del TUO de la
LCAE (puesto que las controversias contractuales se resuelven por arbitraje
obligatorio), si se podrá hacerla ante el defecto o vacío en materia de
solución de controversias en otros regímenes especiales de contratación
estatal existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al

servicio de la administración pública.

Otro aspecto fundamental es el referido a la regulación en la LPCA como

actuacions impugnable s, a las "actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la Administración Pública". La

728
problemática principal es determinar qué se entiende por "personal
dependiente al servicio de la Administración Pública".

En primer lugar, consideramos preciso indicar nuestra posición sobre el

particular, la misma que se apoya en lo resuelto por el TC en la STC Exp.
N° 0206-200S-PA/TC, caso "Baylón Flores". Precisamente, en dicha
Sentencia, el TC precisa qué es lo que debe entenderse por el "régimen del
empleo público" (Régimen de la carrera administrativa - D. Leg. 276,
personal bajo el régimen de la Ley 24041, y finalmente, personal de
regímenes especiales de carrera administrativa - militar, salud, enfermeras,
magisterio, etc.). Consideramos entonces que dicho concepto no
compreride a aquellos casos en los cuales las entidades públicas emplean el
régimen laboral de la actividad privada, toda vez que en tales supuestos las
entidades aplican un régimen "no público" .

Consiguientemente, nosotros entenderemos que el concepto estricto de

"personal dependiente al servicio de la Administración Pública"
comprenderá a todas aquellas personas se encuentren en una relación
jurídica de empleo público con una entidad administrativa, sujeta al
régimen general de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276),
o al régimen especial de la Ley 24041, o por último, a algún régimen
especial de carrera administrativa. En tal sentido, las "actuaciones
impugnables" que se emitan sobre personas sujetas al régimen de empleo
público, serán controvertidas en la sede de proceso contencioso-
administrativo, por así establecerlo una interpretación consistente del
concepto contenido en el numeral 6) del artículo 4° de la LPCA.

Debemos recordar que hay que recordar que el proceso contencioso-

administrativo es un medio de control de las actuaciones de la

729
Administración Pública sujetas al derecho administrativo. Así lo establece
el propio artículo 1° de la LPCA. Por tanto, es coincidente con tal
declaración de principio, el hecho de que el proceso
contenciosoadministrativo sirve para controlar el ejercicio de potestades
administrativas, dentro del marco de normas de derecho público. De esta
manera, es claro que, si tomamos en cuenta que cuando la Administración
aplica el régimen del empleo público lo hace en empleo de normas y
procedimientos de derecho administrativo, preciso es que el control
jurisdiccional de tales actuaciones sea realizado mediante el proceso
contencioso-administrativo, puesto que este fuero es el llamado a conocer
tales tipos de controversias, al ser un fuero de atracción para
el control de toda actuación u omisión de la Administración Pública
derivada del
rjercicio (o falta de rjercicio) de una potestad administrativa. Ello no
ocurrirá cuando se trate de actuaciones de entidades administrativas sujetas
al régimen laboral de la actividad privada, puesto que en tales casos, las
entidades no realizan actuaciones en ejercicio de potestades
administrativas, sino que realizan actuaciones típicas de una posición de
empleador, aplicando normas del ordenamiento jurídico laboral individual
o colectivo, según sea el caso.
Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario dejar en claro que,
consideramos que las divergencias o reclamos derivados de los contratos
laborales celebrados entre personal y las entidades de la Administración
Pública (cuando se trate de entidades sujetas al régimen laboral de la
actividad privada), se regirán por las normas relativas a dicho régimen (en
concreto, la Ley Procesal del Trabajo), en virtud de la fuerza de atracción
que tiene el mismo, sin distinguir si el empleador es una entidad
administrativa u otro sujeto de derecho, toda vez que jurisdiccionalmente se
va a discutir la aplicación de normas jurídico-laborales, así como

730
actuaciones de las entidades administrativas actuando como empleado te s,
dentro del marco del derecho laboral privado. Otro tanto sucede con el
personal contratado bajo el régimen de servicio no personales o por
locación de servicios. En estos últimos casos, el fuero correspondiente será
el ordenamiento laboral o el civil, según corresponda, a elección del
demandante.

Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta disposición? A nuestro entender

regula el cauce procesal para las pretensiones relativas a todos los actos
administrativos u omisiones realizadas sobre las situaciones jurídicas
relativas al personal al servicio de la Administración Pública, que se
encuentra inserto dentro de un régimen laboral público, concepto este
último que implica la pertenencia a un régimen estatutario previsto en leyes
administrativas (tales como por ejemplo, el Decreto Legislativo 276, la Ley
24041, las carreras administrativas especiales).
En tal sentido, constituye un instrumento harto importante en orden a
establecer que la vía del proceso contencioso-administrativo será la
ordinaria para poder solucionar los conflictos derivados de relaciones de
empleo público, en los términos establecidos por los Fundamentos
Jurídicos N° 22 Y 23 de la STC recaída en el caso "Baylón Flores"321.
5. Incidencia del derecho al debido proceso en la formulación del sistema
de pretensiones en la nueva regulación del proceso contencioso
administrativo peruano: Superación del dogma revisor.
En el caso de nuestro ordenamiento, la plena vigencia de los
derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, han implicado una
necesaria génesis y elaboración de la LPCA conforme a los estándares que
brinden una regulación normativa amplia y generosa en los ámbitos de
control de la juridicidad de la actuación administrativa. Por ende, pieza
fundamental para el desarrollo del sistema irrestricto de control, es el

731
desarrollo de un amplio catálogo de pretensiones o peticiones deducible s
ante las actuaciones administrativas que lesionen o afecten los derechos e
intereses de los particulares.
Por ende, a través de la moderna regulación del régimen del objeto del
proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento, se ha logrado
una efectiva superación del dogma revisor y de la mayoría de trabas de
índole legal en la regulación del proceso contenciosoadministrativo. En tal
sentido, podemos afirmar que nuestro ordenamiento procesal ha sido
modernamente estructurado y favorece ampliamente la tutela de los
derechos de los administrados frente a las Administraciones Públicas, a
través del instituto de contralor jurisdiccional de la actuación administrativa
en que consiste el proceso contencioso-administrativo.

Los viejos dogmas, el principio de que no hay contencioso-administrativo

sin acto previo, el principio revisor de legalidad o de formalidades del acto
administrativo, han quedado ahora claramente difuminadas en el tiempo, y
actualmente solo son rezagas de épocas ya superadas. Nuestro sistema
procesal administrativo, estructurado en la LPCA, se inscribe dentro de los
sistemas más modernos del continente, y se inserta dentro del actual
proceso de "normalización" de justicia administrativa que se desarrolla a
nivel mundial actualmente, en la medida que la finalidad del proceso es una
dual: controlar la legalidad de la actuación administrativa, y brindar tutela
subjetiva a las pretensiones de los particulares. Por ende, el sistema de
justicia administrativa se defme a partir del derecho a la tutela judicial
efectiva, es éste
_su norte, su guía, el camino a seguir para afirmar el adecuado
cumplimiento y respeto al ordenamiento jurídico.
En tal sentido, puede afirmarse incontrastablemente que una lectura
sistemática de la Constitución, permite afIrmar que, siendo que el proceso

732
contencioso-administrativo la vía procesal ordinaria para la solución de los
conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que se tenga con las
entidades de la Administración Pública en nuestro país (conforme a lo
establecido en el artículo 1480 de la Constitución), sus alcances deben ser
interpretados no aisladamente, sino en función de la regulación del derecho
a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 139.3 de la
Constitución Política de 1993, conforme a su propia naturaleza procesal.
Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un
legítimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial
de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfacción procesal
de pretensiones; necesariamente debe encontrar sus fundamentos y
sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental.
Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances
de la Ley N° 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger
los contenidos de dicho derecho fundamental, a fm de instituir un sistema
de garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u
omisiones de la Administración Pública, sometidas al Derecho
Administrativo

Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en lo

que respecta al ámbito de acción del proceso contencioso-
administrativ0322, se nota en los tres momentos estelares de aplicación de
este derecho, los cuales hemos relacionado con el ámbito de acción del
proceso contencioso-administrativ0323:
a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del
requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías
administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en
particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la
Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se

733
trate de impugnación de actos o declaraciones administrativas, debe
agotarse la vía administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a
la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco
de los procedimientos contenciosos o trilaterales). Sin embargo, cuando la
Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de
hecho), esta regla no seráaplicada, precisamente porque en estos casos, la
Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden
jurídico, hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial.
b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del
objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulación de
las vías procedimentales basándose en criterios de tutela diferenciada y
aceleración procedimental, la prueba (salvo excepciones) y en la regulación
de los efectos de las sentencias.

c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco

cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias
contencioso-administrativas.
Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los alcances del
nuevo proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer
lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso civil, con
relación a las especificidades propias del proceso contencioso-
administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que las
instituciones del proceso (finalidad, objeto, vías procedimentales, prueba,
medidas cautelares y ejecución de sentencias), se unan por un solo hilo
conductor, cual es el brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela
procesal efectiva a los administrados que así lo soliciten al juez, a efectos
de que éste último, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su
conocimiento, adoptando todas las medidas posibles para que se cumplan

734
con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos
jurisdiccionales.
Para lograr concretar los razonamientos antes enunciados, corresponde
efectuar el análisis correspondiente a una faceta particular de la tutela
judicial efectiva, específicamente nos referimos a las formas de tutela
conocidas actualmente en la teoría general del derecho procesal.
Precisamente, hacemos ello, en la medida que solamente podremos
descubrir los ricos alcances del aspecto trascendental de las pretensiones
deducible s en el proceso contencioso-administrativo, si es que entendemos
su posición como peticiones concretas de tutela jurídica deducidas por el
administrado con respecto a un conflicto, controversia o incertidumbre
originada por una actuación de la Administración Pública sujeta al Derecho
Administrativo.

6. La tutela procesal de las situaciones jurídicas como integrante del

derecho al debido proceso. Examen de las pretensiones reguladas en el
articulo 5° de la LPCA.
El ámbito de la "tutela procesal de los derechos" es el que nos
interesa estudiar en este concreto acápite de nuestra investigación. La
problemática de la extensión de esta tutela así como de sus contenidos es
necesaria para comprender posteriormente como se engarza el sistema de lo
"contencioso-administrativo", en el ámbito de las modernas formas de
tutela procesal que el derecho procesal ha venido de sarrollando a partir de
las formas clásicas alumbradas por la genial procesalística de principios del
siglo XX.
Se trata, en buena cuenta de identificar la naturaleza del proceso
contencioso-administrativo como un "auténtico proceso jurisdiccional" (en
palabras de la Exposición de Motivos de la LJCA '56), es decir como un
proceso destinado no a la tutela de la legalidad de la actuación de la

735
Administración Pública (fin mediato) de naturaleza revisora y "cuasi
casatoria", sino de configurarlo como un proceso destinado a la satisfacción
de pretensiones, es decir a proporcionar la tutela judicial efectiva a los
ciudadanos en el ámbito de sus relaciones jurídico-administrativas trabadas
entre éstos y la Administración Pública. Para realizar esta labor, es
necesario primero identificar los criterios de tutela existentes en el ámbito
del derecho procesal y luego calzar el contenido específico de estas tutelas
a la existencia del sistema de pretensiones existente en el ámbito del
proceso contencioso-administrativo peruano a través de la LPCA.
5.1. La clasificación ordinaria de las formas de tutela y de las pretensiones
en el ámbito procesal general:
Clásicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las formas de
pretensiones (acciones) en a) de conocimiento; b) de ejecución y, c)
precautorias o cautelares324.
Así, se ha afirmado que la tutela cognitiva o pretensiones de
"conocimiento" persiguen la declaración de certeza de los derechos (en
realidad, la realización de los derechos en sede judicial), mientras que la
tutela de ejecución (o ejecutiva) tiene por objeto lograr el cumplimiento
forzado impuesto por una sentencia de conocimiento (de condena),
mediante la ejecución de una sentencia, o de una deuda líquida y exigible
que surja de un documento (título ejecutivo). La acción precautoria, por su
parte, estaría destinada a prevenir el peligro en la demora de la acción
jurisdiccional 325.
Por su parte, las denominadas pretensiones de conocimiento, se subdividen
a su vez, en pretensiones de condena, constitutivas y declarativas, las
mismas que dan lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre.
VÉSCOVI, sobre dichas pretensiones ("acciones", en su terminología),
señala lo siguiente:

736
 "La acción más común, y primera en el derecho, es la que persigue
una
providencia que condene al demandado a una determinada prestación (dal;
hacer o no hacer).
La constitutiva, que surge luego de una evolución, persigue una
sentencia de
ese nombre, es decir, que se declare el derecho, modificando o creando una
situación jurídica nueva (distinta). Es la de divorcio, de filiación, ete.
La acción declarativa persigue una sentencia de pura declaración sobre una
relación (o situación) jurídica.
Estas acciones mere declarativas fueron las que más tardó el derecho en
admitir, y aún cuando se citan rastros en Roma en realidad surgen luego de
la Ordenanza alemana de 1877, producto de la moderna doctrina. Los
códigos más modernos del área las inclf!Yen expresamente.
En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al derecho, que se
quiere remover por medio de la acción (como en la de condena), sino la
mera incertidumbre. Tampoco son susceptibles de o/ecución '826.
Modernamente, en lugar de "acciones", "procesos" o "pretensiones",
prefiere referirse la existencia de diversas formas de tutela procesal. Se
enfatiza necesariamente en el carácter instrumental del proceso, y en su
importancia como objeto de satisfacción de pretensiones (GUASP)327. En
tal sentido, dentro del esquema clásico se reconoce la
existencia de tres formas de tutela procesal, claramente diferenciadas entre
sí: la tutela cognitiva, declarativa o de conocimiento; la tutela ejecutiva, y
la tutela cautelar328.
5.1.1 Tutela cognitiva, de conocimiento o dec1arativa:
Mediante la misma se pretende la satisfacción de pretensiones
presentadas ante el juez para que éste juzgue acerca de la existencia del
derecho o pretensión que el demandante alega y de las obligaciones que

737
reclama a cargo del demandado. En la misma se comprenden las formas de
tutela: mere declarativa, de condena y constitutiva.
a) Tutela mere declarativa o declarativa pura: Con este tipo de tutela se
persigue iniciar un proceso simplemente declarativo. En esta clase de
procesos incoados bajo esta forma peculiar de tutela, se busca la
declaración o comprobación de la existencia de una relación o de un
derecho, exclusivamente siendo en el primer caso positiva, y en el segundo
negativa329. Como señala DEVIS ECHANDIA, en esta clase de procesos
se persigue únicamente el otorgamiento de la certeza judicial del derecho o
la relación jurídica33°.
En las solicitudes de tutela mere declarativa, la sentencia de fondo procede:
a) cuando se pide la declaración de una pretensión, cuya existencia discute
el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena
alguna contra éste y sólo para producir certidumbre jurídica; b) cuando aun
sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por los mismo,
manifiesto el litigio, existe su posibilidad para el futuro en razón de hechos
o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe interés jurídico en la
declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre jurídica
mediante la sentencia331.
b) Tutela de condena o de prestación: A decir de DEVIS ECHANDÍA, la
tutela de condena o de prestación tiene lugar cuando una parte pretende
frente a la otra que ésta reconozca la existencia de un derecho de la primera
que obligada por él y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias
del incumplimiento de una obligación suya y se le imponga la subsiguiente
responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que se imponga al
demandado una condena cualquiera. Esta condena del demandado va
ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho del demandante
existe como base de aquélla332.

738
A nuestro entender, siguiendo a MONROY PALACIOS, "...la tutela de
condena (...) rompe la aparente sistematicidad con la que se encuentra
subdividida la tutela satisfactiva de conocimiento. En ifecto) se trata
también de una forma de tutela que provee una ificacia meramente
declarativa. Sin embargo) además de aquella declaración) la estructura de
una sentencia de condena se encuentra provista de un elemento adicionaL,
una orden. En otras palabras) el ju~ador declara que el derecho asiste al
actor y) simultáneamente) condena al demandado a realizar una prestación
para satisfacer el derecho violado"333.
A entender de DEVIS ECHANDIA, este proceso se caracteriza por dos
requisitos principales: porque se persigue la imposición a otro de una
prestación u obligación, o sea el reconocimiento de su existencia para que
la satisfaga y porque sirve para la ejecución del derecho cuya declaración
se obtiene en la sentencia334.
c) Tutela constitutiva o de declaración constitutiva: La prosecución de una
tutela de tipo constitutiva, se caracteriza por el hecho de que se inicia un
proceso en el cual se persigue la declaración, por medio de la sentencia, de
la constitución, extinción o modificación de un estado jurídico, por haber
ocurrido los hechos que, de acuerdo con la ley, deben producir esos
precisos efectos jurídicos. Es decir, dan lugar a un proceso de declaración
constitutiva.
En estos procesos, el juez no crea el derecho ni constituye la relación
jurídica, sino que declara la consecuencia que por ley se deduce de los
hechos probados en él: es la ley la que crea, constituye o modifica o
extingue la situación jurídica objeto de la demanda y el juez la declara335.
Por ello, se señala además que, a diferencia de las tutelas mere declarativas
y de condena, la solicitud de tutela constitutiva es típica, puesto que los
presupuestos en los que se funda deben estar expresamente reguladas por

739
ley (tal como acontece en los supuestos de divorcio, nulidad contractual,
nulidad de actos administrativos).
Al respecto, las normas materiales determinan tanto la constitución como la
modificación de las relaciones jurídicas, estableciendo sus presupuestos. En
el caso de aplicarse una forma de éstas en el proceso, se opera no sólo una
declaración de certeza jurídica, sino además, una modificación del estado
juridico preexistente336. El juez no hace sino declarar o dar certeza
jurídica a la existencia de los presupuestos, previstos por la ley, de la que
deriva y no de la voluntad de aquél, la modificación337. Tal como señala
DEVIS ECHANDIA, la ley consagra los presupuestos, pero no permite a
las partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a
concurrir ante el juez para que éste haga el pronunciamient0338.
Este tipo de tutela, es llamada también constitutiva, puesto que la
modificación de un estado jurídico preexistente ese traduce en la
constitución de un estado jurídico nuevo. Sin embargo, a decir de DEVIS
ECHANDÍA, es mejor denominarlo proceso de declaración constitutiva,
porque el juez no crea la relación jurídica sino que la declara o le da
certeza339.
5.1.2. Tutela de ejecución.
La tutela denominada de ejecución o ejecutiva, es aquél tránsito
denominado jurídicamente "ex ius oritur factum", es decir, del derecho
hacia los hechos. Ocurre tanto en los supuestos en los cuales una persona
tenga un documento que de manera anticipada a la iniciación de un
proceso, goza de una estimación jurídica particular otorgada por el
ordenamiento (caso de los denominados "procesos ejecutivos"), como en
aquellos casos en los cuales ante el incumplimiento de sentencias
condenatorias, se requiere el concurso del órgano jurisdiccional para lograr
el cumplimiento efectivo de lo dispuesto por el mismo.

740
La tutela de ejecución forma parte del derecho a la tutela judicial
efectiva340, y se encuentra íntimamente relacionada con el origen de la
denominada "efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales". Al
respecto, la tutela ejecutiva se ubica, como un correlato necesario y
posterior para las situaciones en las cuales la tutela declarativa de
conocimiento no ha sido acatada espontáneamente por el sujeto contra
quien ha recaído la decisión final, así como para aquellos supuestos en los
cuales un sujeto no cumple u honra una obligación. contenida en un
documento especial (título ejecutivo) revestido de una eficacia específica
por el ordenamiento. La tutela de ejecución, por tanto, se refiere a la
realización efectiva de prestaciones de dar, hacer o no hacer, prestaciones
que se encuentran efectivamente reconocidas por el ordenamiento, ya sea a
través de una sentencia o título equivalente aaudo arbitral, transacciones
extrajudiciales, acuerdos conciliatorios), o a través de un documento
específico dotado por el ordenamiento de un valor especial aos
denominados "títulos ejecutivos").
Las formas a través de las cuales se articula tutela de ejecución, son
precisamente la denominada ejecución forzada y las medidas coercitivas.
Señala MONROY PALACIOS, que la determinación de cuál es el tipo de
tutela ejecutiva a seguirse pasa por analizar no el origen de la situación
jurídica sino su contenido. Como refiere dicho autor, "Así,
podemos señalar que la f/jecución forzada) mecanismo eminentemente
sustitutivo del órgano jurisdiccional respecto del stijeto que se niega a
reconocer el derecho del actot; se realiza respecto de prestaciones de dar y
de hacer fungibles. En el caso de las

prestaciones de hacer infungibles y de no hacet; por el contrario) se deberá

recurrir

741
a la coerción) es decit; a mecanismos de "f/jecución indirecta)) (no
sustitutivos) según los cuales el ente estatal o/erce actos de presión
psicológico-material (como multas compulsivas o prisión civi~ para que la
parte sometida concrete las actividades necesarias para acabar con el estado
de insatigacción del demandante"341.
5.1.3. Tutela cautelar.
Por último, tratamos el necesario aspecto de la tutela cautelar
como elemento destinado a la aseguración o tutela provisional de los
derechos discutidos en el ámbito de un proceso. Esta tutela cautelar
siempre es de aseguración o instrumental con relación a la tutela
satisfactiva o tutela cognitiva. Es provisional en la medida en que no busca
propiamente la satisfacción, sino garantizar que aquélla se concrete342.
En concreto, la misión de la teoría de las cautelas, se encuentra en la
necesidad de cautelar la situación jurídica o derecho a ser discutido en el
ámbito del proceso. En tal sentido, el juzgador, logra, a través de esta tutela
garantizar que el resultado del proceso no devendrá en vano al asegurar la
eficacia de la resolución final que dicte, para lo cual, en orden a su
concesión, deberá verificar elementos objetivos y concretos (la necesidad
de tutela, es decir "la urgencia de la protección", y la "apariencia de buen
derecho" o el denominado "fumus boni iuris") 343.

5.2 Un nuevo esquema de clasificación de la tutela procesal: La posición de

Juan MONROY PALACIOS:

742
 En un importante trabajo, publicado en el libro de ponencias del II
Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en Lima en el año
2002, el profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Juan José MONROY PALACIOS, siguiendo a la más moderna
doctrina procesal (tanto italiana como brasileña), ha formulado unas
interesantes apreciaciones respecto de la identificación de las formas de
tutela aplicables en el ámbito del proceso 344.

El referido autor efectúa una sumarización de las formas clásicas de tutela

(cognitiva, de ejecución y cautelar), tal como ha sido desarrollada por el
procesalismo clásico, y formula una nueva concepción de las fórmulas de
tutela, en función a tres criterios específicos: a) formas de tutela en función
del tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida; b) formas de
tutela por el contenido específico de la tutela procesal respecto del
reconocimiento de la situación jurídica reconocida en la sentencia; y, c)
formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela procesal respecto
de la materia controvertida.

Acto seguido, y observando esta clasificación de las distintas formas de

tutela, ubicaremos el panorama actual con respecto a las mismas, en orden
a identificar los avances que el nuevo procesalismo ha desarrollado, para
así verificar si alguna de sus soluciones ha sido concretamente aplicada en
el ámbito de nuestra legislación vernácula sobre el proceso contencioso-
administrativo.

a) Formas de tutela según el tipo de eficacia que recae sobre la materia

controvertida:
Tutela satisfactiva:

743
En éste tipo de tutela, el juzgador se aboca a la resolución del fondo de la
controversia puesta a su conocimiento, lo que se realiza a través de la
emisión de la sentencia. Esta forma de tutela, denominada satisfactiva,
tiene por objeto la composición de la ¡itis, y a su vez, esta decisión de
composición de los conflictos o incertidumbres, en función al mandato
constitucional, tiene la aptitud de adquirir la autoridad de la cosa juzgada.
Este tipo de tutela tiene carácter o efectos inmediatos, puesto que este tipo
de tutela satisface a las partes, habida cuenta que una vez que la sentencia
ha adquirido firmeza y ha sido debidamente actuada, elimina del plano
jurídico y material la controversia que motivó que las partes se enfrenten en
el proceso.
De esta manera, la tutela satisfactiva se subdivide en las dos grandes
formas clásicas o tradicionales que se han desarrollado en el ámbito de la
ciencia procesal, es decir, la tutela cognitiva y la tutela ejecutiva. A su vez,
dentro del ámbito de la tutela de conocimiento o cognitiva, existen las
tutelas meramente declarativa, la tutela constitutiva y la tutela de condena,
las mismas que ya han sido estudiadas en el acápite anterior.
De otro lado, la tutela ejecutiva, ya estudiada en el acápite anterior, nos
remite al estudio del tránsito que se realiza desde la efectiva determinación
del derecho a través de la sentencia, hasta su efectivo cumplimiento. Sus
dos grandes formas son la ejecución forzada y las medidas coercitivas.

Tutela asegurativa:

En lo que respecta a esta fórmula de tutela, la misma encuentra su función

en asegurar el fin propio del proceso y garantizar la eficacia de la decisión
final. Específicamente, estamos aquí frente al ámbito y funcionalidad de la
tutela cautelar como expresión de aseguramiento de la decisión final a
recaer en el ámbito del proces0345. Tal como señala MONROY

744
PALACIOS, la tutela asegurativa o tutela cautelar, es siempre un
instrumento al servicio de la tutela satisfactiva, cumpliendo un rol
accesorio con respecto a ésta346

Tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata:

Señala MONROY PALACIOS, que a las formas de tutela satis
factiva y asegurativa se les suman otros criterios. Uno de ellos es el que
distingue entre tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata.
Señala dicho autor que "(...) las sentencias de mera declaración y las
constitutivas mantienen una ificacia inmediata, en el sentido de que no
requieren de una posterior fase de ejecución forzada para satisfacer jurídica
y materialmente a las partes. En el peor de los casos, se deberá echar mano
de actos de mero trámite (llamados de "ejecución impropia") para concretar
su eficacia (piénsese en la necesidad de que el contenido de la sentencia de
divorcio o el de la prescripción adquisitiva se consignen en los Registros
Públicos para instaurar plenamente la situación jurídica verificada en la
sentencia final). Por el contrario, en las sentencias de condena, al requerirse
el acatamiento por parte del demandado de la orden judicial o,
eventualmente, al recurrirse a la tutela ejecutiva, es decir, a una actividad
material posterior, constituyen expresiones de una tutela de ificacia
mediata'fJ47.
De esta manera, la eficacia inmediata, se manifiesta en aquellas sentencias
cuya eficacia se concreta cuando, una vez expedida la sentencia y habiendo
adquirido esta la calidad de cosa juzgada, se realiza la satisfacción
pretendida por cualquiera de las partes y, en el peor de los casos, sólo
restan actos de mero trámite para la consolidación de la situación jurídica
ordenada por la misma. De otro lado, las sentencias de realización mediata,
por el contrario no satisfacen directamente al sujeto favorecido con ella
(tenga o no la autoridad de la cosa juzgada), sino que suponen la emisión

745
de una orden judicial que se espera sea cumplida espontáneamente por
parte del sujeto que perdió en el proceso. De no mediar este cumplimiento
se abre la posibilidad de iniciar la ejecución forzada348.

Tutelas típicas y tutelas atípicas:

Sostiene MONROY PALACIOS que, mientras las sentencias de
mera declaración y de condena son tutelas atípicas, pues no requieren de un
supuesto normativo expreso, con las sentencias constitutivas ocurre todo lo
contrario, pues no es concebible el recurso a una tutela con este contenido
que no encuentre un referente legal expreso. La tutela constitutiva, por
tanto, viene a ser una tutela típicd349.
Medios o técnicas de aceleración:
Finalmente, como un elemento distinto de la teoría de las tutelas
(satisfactiva y asegurativa), el esquema propuesto por MONROY
PALACIOS, reconoce la existencia de una serie de figuras procesales que
transitan a caballo entre las formas de tutela satisfactiva y de la tutela
asegurativa350 (hacemos referencia aquí a figuras tales como las medidas
autosatisfactivas, el procedimiento monitorio, el juzgamiento anticipado,
tutela anticipada, actuación inmediata de la sentencia no definitiva,
diferimiento del contradictorio, condena a futuro, sumarización cognitiva y
procedimental, entre otros ejemplos). Estas figuras, han sido calificadas por
la doctrina como una especie o forma de "tutela satiifactiva provisional',
quizá en el intento de encontrarles un espacio dentro de las formas clásicas
de tutela. Sin embargo, conforme lo reconoce MONROY PALACIOS,
éstas no constituyen la expresión de una nueva forma de tutela procesal,
sino que únicamente se integran como técnicas o medios de aceleración
incardinados mayoritariamente dentro de la tutela satisfactiva, aunque
también dentro de la propia tutela asegurativa.

746
Así pues, en el ámbito de las técnicas de aceleración procesal, existe en
realidad una sumarización de la cognición y del procedimiento, en orden a
acelerar los instrumentos clásicos existentes en los ámbitos de las tutelas
satisfactiva y asegurativa. De un lado, la sumarización de la cognición,
supone que el conocimiento pleno (el seguimiento de un entero proceso) no
constituye el único mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las
situaciones jurídicas que son tratadas en el proces0351. Precisamente, para
evitar el daño irreparable que puede motivar el tránsito del justiciable por
un proceso largo y complicado, ante la apariencia de buen derecho (fumus
boni iuris) que presenta el afectado, se estima necesaria la existencia de
formas de cognición sumaria en orden a resolver la urgencia de tutela.
Estas cogniciones sumarias pueden ser: a) Cognición parcial: cuando para
emitir una resolución sólo se atiende al pedido de una de las partes; b)
Cognición superficial: cuando existiendo contradictorio, el juzgador provee
una decisión sin analizar todos los medios probatorios de su disposición,
sino tan solo una parte de ellos; y, c) Cognición sumaria mixta: cuando la
decisión se otorga siguiendo simultáneamente las dos formas
antedichas352.

Finalmente, la denominada sumarización procedimental responde a la

reducción de los plazos procesales así como la concentración de ciertas
actividades al interior del proceso. Ejemplo de ello es la existencia de
procesos cognitivos "abreviados" o "sumarísimo s" dentro del Código
Procesal Civil peruano, o por ejemplo la existencia de audiencias que
concentran determinados actos procesales (p.e. las audiencias de los
procedimientos abreviado y sumarísimo del Código Procesal Civil).

b) Formas de tutela por el contenido específico de la tutela

procesal respecto del reconocimiento de la situación jurídi

747
 ca reconocida en la sentencia:
Tutela específica:
¡
El autor parte del concepto al que denomina margen diferencial, el
mismo que define como" la disparidad existente entre la satisfacción
procesal respecto de la satisfacción a la que hubiera llegado la parte adora,
de no haber mediado una crisis de cooperación, es decir, de haberse
cumplido espontáneamente con las reglas jurídicas del ordenamiento"354.
De este modo, señala el autor que "...cuando el margen diferencial sólo se
ve reflejado en el necesario desarrollo temporal del proecso, es decir,
cuando la sentencia otorga exactamente lo mismo (en el plano jurídico y en
el plano material) a lo que el actor "tema de derecho" (Chiovenda)
podemos señalar que estamos frente a una tutela especifica"355.
En los casos donde opera la tutela específica, se trata de una suerte de
cumplimiento especifico: una persona debía 1 00 soles y cuando terminó el
proceso se estableció una condena a pagar 1 00 soles más los intereses
legales correspondientes.
Es decir, la tutela específica implica que la existencia de un minus en el
margen diferencial, precisamente logra que la persona obtenga el derecho
que tema ya previsto por el ordenamiento, pero que en virtud de la crisis de
cooperación no pudo obtener en su momento debido. En concreto, es una
expresión del principio de congruencia, se solicita "algo" y precisamente la
sentencia en su fallo otorga ese "algo", pero conforme a lo solicitado
específicamente, es decir, obtener precisamente aquél "bien de la vida"
calificado como objeto de la pretensión.
Tutela resarcitoria:
De otro lado, existen supuestos en los cuales el margen diferencial opera
con un maius, que impide por completo la solución específica a la crisis de

748
cooperación material. Así, señala MONROY PALACIOS que "
existen muchos supuestos donde por una imposibilidad mate
rial, a lo único que puede aspirar la parte vencedora es a la obtención de un
equivalente monetario por el derecho afectado. Es a esto a lo que
convenimos en denominar tutela resarcitoria"356.
Es necesario aquí diferenciar los supuestos en los cuales la indemnización
es lo único que puede obtenerse ante la crisis de cooperación (por ejemplo,
el daño subjetivo, los casos en los cuales el daño que origina el proceso es
producido por la pérdida o lesión de un derecho o interés). Sin embargo, tal
como indica el profesor MONROY PALACIOS, existen otros supuestos en
los que por una falta de tutela preventiva o por la mora propia de los
procesos judiciales, una situación en la cual pudo asegurarse la eficacia de
la decisión final mediante la adopción de las medidas correspondientes, al
final solamente opera una tutela resarcitoria, muchas veces un "pálido
reflejo" de lo que hubiera debido otorgarse específicamente357.
c) Formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela procesal
respecto de la materia controvertida:
MONROY PALACIOS, señala que se refiere a "oportunidad"
señala el momento en el cual es activado el recurso al proceso para la
protección efectiva de los derechos, es decir, cuando el ordenamiento
articula una protección antes de que ocurra una violación al derecho (una
tutela preventiva o ex ante), o cuando se articula una protección defensiva o
para actuarse luego de sufrido un efectivo daño o perjuicio a sus
situaciones jurídicas subjetivas (tutela represiva o ex pos!).
Tutela represiva:
En los casos en que la tutela procesal es requerida luego de producida la
afectación respecto de la situación jurídica del actor, estamos frente a una
tutela represiva, o condenatoria358. En estos supuestos, el juez luego de
producido un daño o perjuicio entra a tallar en uso de un poder represivo,

749
destinado a restablecer o recomponer una situación jurídica afectada, y a
ordenar las medidas necesarias para el cumplimiento de su fallo.
Tutela preventiva:
Cuando se solicita tutela con miras a acabar con una situación de
amenaza respecto de la futura violación de un derecho, la referencia
adecuada es, en términos de una tutela preventivri'59. Este es el poder que
tiene el juez para establecer una it!Jonction u orden procesal destinada a
cautelar los derechos o intereses alegados por el actor frente a una amenaza
tangible y posible.
Reflexiones sobre la oportunidad de la tutela.
Es evidente que casi todo nuestro sistema procesal (el civil, y
concretamente también el contencioso-administrativo) se ha articulado
sobre la base de la tutela represiva, la misma que resulta muchas veces
insuficiente para lograr una concreta protección de los derechos ante la
amenaza o inminencia de daño de los derechos o intereses de naturaleza
individual o colectiva. De acuerdo con MONROY PALA
CIOS, se hace necesario equiparar los niveles de tutela preventiva y
represiva, estableciéndose que las situaciones jurídicas tutelables no
sólo son aquéllas que presuponen la comisión de un ilícito civil sino
también aquellas situaciones que reúnen los elementos objetivos suficientes
para considerar que existe una amenaza para la comisión de aquél ilícito, de
tal suerte que "...la justicia no sólo opera para sancionar el pasado, sino
también para prevenir futuras afectaciones con relevancia jurídica"36O.

En tal sentido, esta equiparación de las tutelas antes señaladas, tiene por
objeto determinar que el juzgador tenga la aptitud tanto para otorgar tutela
preventiva como tutela represiva por igual, que prefiera la atipicidad de las
tutelas antes que la tipicidad (como ocurre en la aplicación de las medidas
cautelares), y que en suma estructure un

750
sistema de protección de los derechos basado en la satisfacción plenaria de
las situaciones jurídicas, antes que privilegiar la existencia de largos
procesos (de años de duración inclusive...) al final de los cuales no sea
posible más que la determinación de una paupérrima indemnización.
Imaginemos por un momento los procesos en tutela de intereses colectivos,
tales como los procesos ambientales: ¡cuán innecesaria es una
indemnización, cuando se ha perdido ya el habitat de miles de personas y
de un sistema ecológicoL
En tal sentido, el juez deberá preferir en todo caso la satisfacción y tutela
plenaria de los intereses, sea articulando la tutela preventiva, ora
determinando la tutela represiva (o hasta inclusive combinando ambas),
pero siempre prefiriendo ante la duda la tutela, puesto que el proceso
siempre tiene por objeto la satisfacción efectiva de los derechos e intereses
materiales afectados o puestos en amenaza de una inminente afectación.
Todo lo señalado se refleja expresivamente en el cuadro elaborado por
MONROY PALACIOS, el mismo que recogemos a continuación:

grafico

d) Reflexiones para la aplicación de estos nuevos criterios al ámbito del

proceso contencioso-administrativo:
Ahora bien, es cierto que los criterios innovadores de clasificación
de las tutelas procesales propuesto por el profesor MONROY PALACIOS
son de suyo aplicables y pensadas para el ámbito del proceso civil, aún
cuando podría proponerse la aplicación de los mismos al proceso
contencioso-administrativo.
En el ámbito de nuestro contencioso-administrativo vernáculo, es necesario
afirmar que en la LPCA se ha guardado tal vez un excesivo respeto a las

751
formas tradicionales de tutela procesal para las situaciones jurídicas
afectadas por actuaciones administrativas, en la medida que la LPCA
contiene un sistema basado en la coexistencia de pretensiones constitutivas
y de condena, sin contemplar específicamente mecanismos de tutelas
declarativas. De otro lado, se aprecia una tímida introducción de técnicas
derivadas de la tutela diferenciada, al haberse regulado plazos distintos para
el ejercicio de las pretensiones nulificantes al lado de las pretensiones
contra la denominada inactividad material de la administración y contra las
vías de hecho administrativas.
Sin embargo, se hace necesario afirmar que en una futura revisión del
esquema clásico del proceso contencioso-administrativo, deberán evaluarse
y apreciarse las fórmulas que el moderno proceso civil está instrumentando
a fin de aumentar la eficiencia en la tutela brindada a los justiciables, a
efectos de que en un futuro las mismas sean aplicadas al ámbito del proceso
contencioso-administrativo. Para muestra un solo ejemplo: Cuando un
particular se ve afectado por la denominada inactividad material de la
Administración, necesariamente debe recurrir a un proceso jurisdiccional
de condena para luego, en caso la Administración sea renuente al
cumplimiento, recién iniciar un proceso de ejecución. Esta situación es un
ejemplo inicuo de cómo un particular teniendo un título ejecutivo
específico (una obligación contenida en un acto administrativo firme o en
una norma que no necesita actos de aplicación), no puede hacer valer sus
derechos en la vía ejecutiva (como si sucede en el proceso civil), teniendo
que primero transitar por un proceso de condena, para posteriormente
obtener la tutela de ejecución necesaria362. Por ende, consideramos que
debería analizarse a profundidad la pertinencia de introducir técnicas como
la tutela diferenciada para los ámbitos propios del proceso
contenciosoadministrativo, en un escenario de futuras reformas a la LPCA.

752
Por otro lado, puede tomarse como ejemplo la experiencia argentina, donde
actualmente diversas voces (entre las cuales destacan SAMMARTIN0363
y MAXIT364), proponen, usando las técnicas de la tutela diferenciada,
aplicar las formas de la tutela autosatisfactiva para el ámbito del proceso
contencioso-administrativo, específicamente en auxilio de la superación de
las vías de hecho administrativas. Ello, debido a que muchas veces los
particulares deben soportar el tránsito por procesos supuestamente
"sumarísimo s" para lograr la superación de situaciones evidentes de abuso
por parte de la Administración, descaradamente ilegítimas muchas veces.
Todo ello en orden a pretender lograr una protección procesal que llega, en
la mayoría de casos, cuando ya no es necesaria. En tal sentido, debemos
recordar que ante necesidades concretas e incontrastables de tutela, como
ocurren en el caso de la necesidad de los particulares de obtener la
protección jurisdiccional frente a actuaciones administrativas materiales
ilegítimas o ante inactividades palmarias, se podrían diseñar vías procesales
como los procesos de "satisfacción procesal inmediata" (o medidas
autosatisfactivas) que tengan por único fin el otorgar la tutela procesal de
manera efectiva e inmediata, por requerido así los afectados por tales
medidas administrativas ilegítimas.

Otro tanto puede afirmarse de la necesidad de contar con cauces de tutela

preventiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. Piénsese
por ejemplo en la necesidad de proteger áreas naturales protegidas,
espacios naturales u otros paisajes, de la mano depredadora del hombre,
quien muchas veces pretende neutralizar en los estrado s judiciales a
aquellos que accionan en la defensa del medio ambiente. En tales casos, la
doctrina actual es conforme en señalar que en tutela de bienes de naturaleza
colectiva (medio ambiente, patrimonio histórico, etc.), será posible activar
mecanismos de tutela preventiva, a fin de los jueces eviten que las

753
amenazas que se ciernen sobre tales bienes jurídicos lleguen a concretarse,
por ejemplo, mediante la denominada "tutela anticipatoria".
Sin embargo, lo que hemos efectuado es un ejercicio de prospectiva
juridica. Actualmente el diseño del proceso contencioso-administrativo
puede brindar ciertas posibilidades de obtener tutela procesal efectiva
frente a todo tipo de actuaciones administrativas. Sin embargo, en un
futuro, cuando se asienten doctrinariamente y en la prédica judicial las
innovaciones del modelo de reforma trazado por la LPCA, podrá
reflexionar se seriamente sobre la introducción agresiva de mecanismos de
tutela diferenciada en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. El
derecho a la tutela judicial efectiva, y la eficacia del control jurisdiccional
administrativo así lo exigen.

5.3. La tutela "procesal administrativa" clásica: El sistema tradicional

binario de pretensiones en el proceso contencioso administrativo:

La herencia del sistema procesal administrativo francés, ha hecho

que clásicamente se afirme la existencia de dos tipos de pretensiones, de
naturaleza cognitiva (declarativa una, de condena la otra), y que son
posibles de ser planteadas en función al litigio o controversia existente
entre la Administración y los administrados. Así, se afirma la existencia de
una "acción de anulación" y otra denominada de plena jurisdicción.

5.3.1. La pretensión de anulación:

754
La pretensión es de anulación, señala Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, "cuando
lo que se solicita del órgano jurisdiccional es meramente la anulación del
acto". No se pide el reconocimiento de situaciones jurídicas
individualizadas sino únicamente la anulación - no la reforma - del acto que
se impugna365.
El "recurso de anulación", así se forma como la impugnación jurisdiccional
dirigido a la declaración de nulidad de un acto administrativo aquejado de
vicios graves que ameritan su invalidación y expulsión del ordenamiento
jurídico. Tiene su origen (lo hemos estudiado antes), en el recurso por
exceso de poder desarrollado en la experiencia francesa. Sin embargo, este
origen francés de la pretensión de nulidad, no debe llevamos a descalificar
su funcionalidad actual, puesto que ha sido la creación que ha dado origen
a la propia existencia del contencioso-administrativo: la primacía de la
legalidad por sobre la actuación administrativa.
Actualmente, se considera que la pretensión de nulidad tiene por objeto,
precisamente, se logre la declaración jurisdiccional de nulidad de un acto
administrativo, en función a la existencia de causales que motivan su
invalidación. En el caso peruano, estas causales se encuentran contenidas
en el artículo 10° de la LPAG. Esta pretensión, asimismo, es acogida en el
numeral 1) del artículo 5° de la LPCA, el mismo que señala que es posible
pretender" la declaración de nulidad, parcial o total o ineficacia de los actos
administrativos".

5.3.2. La pretensión de plena jurisdicción.

De acuerdo con GONZALEZ PEREZ, la pretensión procesal llamada de

"plena jurisdicción", es aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional

755
no sólo la declaración de nulidad del acto, sino el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas
para el pleno reestablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización
de los daños y perjuicios cuando proceda366.

La pretensión de plena jurisdicción, históricamente se encuentra asociada

también al origen francés del contencioso-administrativo. Básicamente, se
trata de una pretensión fundada en la tutela procesal de derechos materiales
perfectos (v.gr. derechos subjetivos), y en cierto modo, es un complemento
necesario de la pretensión de nulidad de los actos administrativos, puesto
que aquí el administrado lo que solicita es que, al margen de declararse la
nulidad del acto administrativo lesivo de sus derechos, se reconozca
precisamente la existencia de un derecho o situación jurídica afectada
necesariamente por el acto administrativo, y por último, se actúen todas las
medidas necesarias para el re establecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelados.
5.3.3. La peculiaridad del sistema clásico de pretensiones.
Precisamente la peculiaridad de este binomio anulación-plena ju
risdicción (inspirado notoriamente en el régimen francés), reside en que el
mismo se generó de manera pretoriana, toda vez que primero, se concibió
una acción genérica de anulación, inclusive sin título de legitimación
alguna, de un carácter objetivo exclusivo, traducido en la preservación de la
legalidad y del orden jurídico. La misión del particular era aquí la de actuar
como una suerte de "Ministerio Público", interesado únicamente en la
defensa de la legalidad existente. No se habla aquí de un "proceso entre
partes", sino una "cuestión de legalidad" planteada por un particular, la
misma que se fundamenta en una presunta violación de una regla de
derecho impersonal, de una regla establecida por el ordenamiento367. Se
trata aquí al recurso de anulación "o de exceso de poder", como un

756
instrumento de depuración del ordenamiento jurídico, donde no hay
derechos o intereses particulares en juego, sino que únicamente se pretende
la preservación de la legalidad. Hablamos aquí de un "contencioso
objetivo" o de un "proceso a un acto", puesto que el objeto del proceso
constituye la declaración de conformidad o no a derecho, de un acto o
decisión administrativa.

De otro lado, alIado de la pretensión de anulación, se articuló la existencia

de una pretensión distinta, destinada a tutelar los derechos e intereses
concretos de los particulares, la misma que responde al concepto de
pretensión de plena jurisdicción. Aquí, precisamente, estaremos frente a un
"proceso entre partes", o un proceso destinado a la tutela de derechos
subjetivos368. Esta dicotomía acuñada en la experiencia francesa, ha tenido
su propia funcionalidad, adaptada a la singularidad del régimen del
Derecho Administrativo francés, aunque recientemente se han manifestado
agudas críticas en contra del sistema así implementad0369.
Modernamente, la doctrina entiende que existe una relación de
complemento entre las pretensiones de anulación y de plena jurisdicción.
Estas tienen una funcionalidad propia y de articulación necesaria en
algunos casos. En primer lugar, porque en nuestros sistemas jurídicos,
ambas requieren un requisito específico: la legitimación procesal, esto es,
la afirmación de identidad de titularidad entre la relación jurídica material y
la relación jurídica procesal que se pretende implantar mediante la
afirmación de un proceso. De otro lado, ambas operan de manera
complementaria en la mayoría de los casos: allí donde un acto
administrativo ocasione un perjuicio a un derecho subjetivo,
necesariamente deberá operar la eliminación del acto del ordenamiento
(efecto anulatorio), así como el reconocimiento de la situación jurídica

757
individualizada como el reestablecimiento del derecho conculcado por el
accionar administrativo ilegítimo.
No es posible entender ahora, casi a doscientos años de haber sido
instrumentado el sistema contencioso-administrativo francés, que sus líneas
maestras sigan vigentes. Precisamente, la experiencia jurídica española y
latinoamericana, que han recibido las experiencias francesas y las han
desarrollado de acuerdo a la realidad de sus sistemas judicialistas, han
determinado la funcionalidad y la complementariedad de ambas
pretensiones, sobre las cuales ha descansado el edificio conceptual sobre la
cual descansa la construcción propia del proceso contencioso-
administrativo.
Sin embargo, actualmente, las bases maestras del edificio han quedado
socavadas ante la existencia de ámbitos de actuación administrativa que
quedaban fuera de la amplia tutela judicial efectiva proclamada por la
Constitución. Precisamente, este último derecho fundamental (contenido en
el artículo 139.3 de la Constitución), hace que se configure el nuevo
sistema de justicia administrativa en función ya no a un modelo
"impugnatorio" de actos administrativos, sino a partir de la existencia de un
derecho fundamental a que los particulares recurran a los órganos
jurisdiccionales con la finalidad de que se resuelvan los conflictos de
intereses o incertidumbres con relevancia jurídica. En esa medida, el
proceso contencioso-administrativo sirve como instrumento destinado a
otorgar tutela judicial a los administrados en sus conflictos de intereses o
incertidumbres con relevancia juridica motivadas en una actuación de una
entidad de la Administración Pública.
En función de lo antes expuesto, el binomio anulación-plena jurisdicción ha
quedado arrumbado por las exigencias constitucionales del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Por tal motivo es que, resulta necesario mirar
hacia otros modelos de justicia administrativa distintos del francés,

758
específicamente, las regulaciones propias del derecho alemán. Tal como lo
señala, acertadamente a nuestro criterio, el profesor Martin BULLINGER,
la opción está entre optar por construir un sistema de justicia administrativa
desde la perspectiva de un "Estado de Derecho perfecto" u optar por
mantenernos dentro de las anquilosadas estructuras del contencioso-
administrativo francés370 (aún cuando hasta este último sistema jurídico
tradicional ha sucumbido en sus bases al acendrado proceso de
"normalización" del proceso contencioso-administrativo europeo, el mismo
que a partir del derecho a la tutela judicial efectiva ha moldeado un sistema
de justicia administrativa basado en los principios de la tutela subjetiva).
Precisamente, la opción del legislador en la LPCA ha sido la de
implementar un completo sistema de pretensiones procesales destinadas a
no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control
jurisdiccional. Y lo más importante, el sistema de la LPCA ha articulado un
sistema de pretensiones totalmente desligado del criterio de la actuación
administrativa impugnable. Ya no se concibe más al proceso
contenciosoadministrativo como un proceso de "impugnación de acto o
resolución administrativa'~ sino como un legítimo proceso articulado en
base a un sistema de pretensiones que el particular puede emplear de
manera tal que encuentre ifectivamente tutela a sus derechos e intereses
frente a las actuaciones administrativas. Por ello es que, las pretensiones se
encuentran desligadas de la concreta actuación administrativa que les sirve
de presupuesto, por lo que no opera un sistema "de acciones" (tal como
ocurrió en la riforma de la LJCA '98 española), sino un sistema en el cual
se brinda una "panoplia" o suerte de co,!/unto de "armas procesales" al
particular,
para que el mismo esccja cual es la más pertinente para la tutela de sus
intereses.

759
Aspecto este último que se ve riforzado con la especial procedencia del
instituto
acumulatorio en el proceso contencioso-administrativo a fin de lograr el
mt:!)lor grado de tutela posible.
En función a ello, sentaremos nuestra posición respecto al examen del
contenido de cada una de las pretensiones recogidas en el ámbito del
artículo 5° de la LPCA, en orden a establecer los alcances de las normas
establecidas por el legislador en torno al objeto del proceso contencioso-
administrativo, esto es, las pretensiones procesales administrativas.

5.4. Reexamen del sistema clásico de pretensiones del proceso contencioso

administrativo. Una nueva formulación derivada del proceso administrativo
como proceso jurisdiccional ordinario.

En nuestra investigación proponemos una superación del binomio

anulación-plena jurisdicción, a efectos de desentrañar la esencia que
subyace a la regulación procesal de las pretensiones
contenciosoadministrativas. El esquema necesariamente abandonará el
modelo clásico de las pretensiones del contencioso, para pasar a adoptar un
esquema basado en las categorías procesales basadas en las formas de
tutela propias de la teoría general del proceso (tutela constitutiva,
declarativa y de condena).

En tal sentido, es necesario dejar de lado el esquema de binomio que

clásicamente ha regido en el ámbito propio del proceso contencioso-

760
administrativo (como herencia de su formulación clásica en la
jurisprudencia francesa), y adaptado a la caracterización del proceso
contencioso-administrativo como un proceso ordinario, de corte
enteramente jurisdiccional, en el cual se discute sobre la base de
pretensiones deducidas ordinariamente con relación a actuaciones de la
Administración Pública, en el cual no existen diferencias sustantivas entre
las pretensiones procesales, salvo sea en el aspecto de sus efectos y
consecuencias jurídicas, puesto que en el aspecto de la legitimación u otras
características, las pretensiones procesales guardan la misma
compatibilidad como consecuencia de su tronco común.
Por ende, a partir de este punto, nuestro análisis de las pretensiones
procesales recogidas en la LPCA tiene una orientación y matiz claramente
influenciado por el ámbito de la teoría general del proceso, aún cuando
sustantivamente aplicaremos las normas propias del derecho administrativo
para determinar el componente que subyace al contenido de cada
pretensión. Nuestra concepción parte con el objetivo de lograr una mezcla
adecuada de las técnicas propias de la teoría general del proceso con las
relativas al sistema sustantivo que ha caracterizado al derecho
administrativo y específicamente a la rama denominada derecho procesal
administrativo. Así las cosas, analizaremos una por una las pretensiones
procesales administrativas reguladas en la LPCA a efectos de determinar
sus principales efectos y consecuencias aplicables para determinar la
efectiva superación del principio revisor en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo.

761
6. Análisis del Sistema de Pretensiones Procesales Administrativas
recogido en la LPCA.

Procedemos entonces a efectuar un análisis procesal específico, de

cada una de las pretensiones establecidas en el artículo 5° de la LPCA, a fin
de desentrañar sus alcances específicos y funcionalidades dentro del campo
propio de regulación del proceso contencioso-administrativo en nuestro
país.

6.1. Primera pretensión: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia

de actos administrativos.

La primera y más clásica pretensión es aquella dirigida a declarar la

nulidad de un acto administrativo. Esta se encuentra regulada
efectivamente por el numeral 1) del artículo 5° de la LPCA. Sin embargo,
cabe distinguida de otra pretensión nulificante como es la propia del
proceso de lesividad, la misma que es dirigida por la propia Administración
a efectos de declarar la nulidad de un acto emitido por ella misma. En este
caso se trata siempre de una pretensión dirigida a determinar la existencia
de un vicio de un acto administrativo o decualquier otra declaración
administrativa, a fin de que se declare su nulidad.

6.1.1. Actuaciones contra las que procede:

Procede la pretensión nulificante exclusivamente contra los actos

administrativos. Éstos han sido definidos ya por nosotros líneas arriba

762
cuando hacemos mención al concepto de acto administrativo desarrollado
por la LPAG en su artículo 10.
Sin embargo, como ya hemos apuntado, es necesario distinguir entre el
concepto estricto de acto administrativo y los denominados por nosotros
actos administrativos no decisorios. Como se ha señalado, la
impugnabilidad de éstos es distinta, en la medida en que sólo proceden los
recursos administrativos y por ende la impugnación jurisdiccional, de los
actos administrativos en sentido estricto, sin que pueda predicarse esta
característica de los actos administrativos no decisorio s, los mismos que se
sujetan a la regla de impugnabilidad indirecta del artículo 206.2 de la
LPAG.

No obstante, el concepto de acto administrativo que recoge la LPCA, es

exactamente el mismo que se determina en el artículo 10 de la LPAG, por
lo cual no es necesario determinar la existencia de un concepto de "acto
administrativo a efectos jurisdiccionales". En otras palabras, la regla de la
impugnabilidad directa o indirecta no hace a la esencia del acto
administrativo, concepto que se construye, como hemos visto, a partir de su
función reguladora y estabilizadora de relaciones jurídicas enmarcadas en
el ámbito del Derecho Administrativo y que se establecen entre la
Administración Pública y los ciudadanos.
Aún así, es necesario precisar que sólo algunos actos administrativos son
impugnables directamente en la vía administrativa, y por ende son
directamente impugnable s en el proceso contencioso-administrativo, los
siguientes actos administrativos:
- Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento mediante un
pronunciamiento sobre la petición del administrado. En este caso, para la
impugnación jurisdiccional, es necesario haber agotado la vía
administrativa, conforme a las reglas del artículo 2180 de la LPAG.

763
- Los actos administrativos de trámite que: a) determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento, o, b) produzcan indefensión.
. De otro lado, es necesario tener presente que algunos actos que
aparentemente serían definitivos, tampoco serán impugnable s: es preciso
atender a la regla contenida en el artículo 206.3 de la LPAG, norma que
establece que "No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de
otros anteriores que hqyan quedado firmes) ni la de los corifirmatorios de
actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma 1). Esta
es una norma de cierre que privilegia la seguridad jurídica: no es posible
recurrir en vía administrativa 0J menos en sede jurisdiccional), una y otra
vez para impugnar actos administrativos que ya han quedado firmes (y que
devienen en inatacable s por transcurso del tiempo), o por el contrario,
impugnar actos administrativos que ya han quedado consentidos por el
particular, al haber transcurrido el tiempo y plazos establecidos para la
referida impugnación.

Una cuestión final es establecer a qué se ha hecho referencia cuando se

señala que son impugnables los actos administrativos y cualquier otra
declaración administrativa. Tal como hemos estudiado el artículo 10 de la
LPAG distingue entre lo que son los actos administrativos, los actos de
administración interna y las denominadas actuaciones materiales. De un
lado, los actos administrativos y los actos de administración son
declaraciones administrativas, mientras que del otro,
se tiene claramente establecido que las actuaciones materiales son hechos
administrativos: aquí no hay declaraciones intelectuales, sino que se trata
de hechos materiales, de manifestaciones de voluntad.
Ahora bien, si tenemos establecido que sólo los actos administrativos y los
actos de administración interná son declaraciones administrativas, cabe
formularse la pregunta ¿cuándo la LPCA hace referencia a "cualquier otra

764
declaración administrativa", se refiere a los actos denominados de
"administración interna"? A primera impresión, no podría esbozarse una
respuesta afirmativa, en la medida en que precisamente lo que separa a los
actos administrativos de los actos de administración interna, es su
posibilidad de determinar efectos subjetivos371, en la medida en que la
eficacia del acto administrativo es externa, es decir produce efectos
jurídicos fuera de la esfera de la Administración, mientras que el acto de
administración interna, surte efectos ad-intra, dentro de la esfera de la
propia Administración. El "acto de administración" no tiene efecto
regulador, no constituye relaciones jurídicas, no tiene efectos fuera de la
propia Administración.

Por dicho motivo, el artículo 10 de la LPAG es categórico, al señalar que

"No son actos administrativos: (...) Los actos de administración interna de
las entidades destinados a organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada
entidad, con stijeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley,
y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan". Pareciera
entonces que, al no ser actos administrativos, los actos de administración
interna no podrían ser impugnados en sede administrativa, ni mucho menos
en la vía del proceso contencioso-administrativo.
Sin embargo, aún cuando estos actos denominados de "administración
interna" no surtan efectos en la esfera jurídica de sujetos distintos de la
Administración Pública, lo cierto es que si bien surten sus efectos al
interior de la propia Administración, lo cierto es que sus destinatarios son
generalmente los sujetos que se encuentran al interior del ámbito de la
propia Administración Pública, es decir, el personal al servicio de la
Administración Pública, así como el complejo catálogo de sujetos que se
integran dentro de las denominadas relaciones especiales de sujeción al

765
interior de la Administración. La pregunta cambia de sentido, puesto que si
bien es cierto que los "actos de administración interna" afectan a los que se
encuentran bajo un ámbito de relaciones especiales de sujeción con la
Administración Pública, no es menos cierto que éstos actos de
administración, pueden causar o generar lesiones subjetivas a aquellos
sujetos inmersos en tales relaciones especiales de sujeción. Por ende, si
existen lesiones subjetivas motivadas por actos de administración interna,
entendemos que existirá una declaración administrativa que lesiona
derechos o intereses subjetivos de un sujeto distinto a la Administración
Pública, motivo suficiente para afirmar la posibilidad de interponer
pretensiones en la sede del proceso contencioso-administrativo contra tales
"actos de administración interna".

La tesis afirmada no es baladí, en la medida en que generalmente se señala

que los "actos de administración interna" no son impugnables en modo
alguno, estableciéndose para tal clase de actos, una suerte de refugio
inexpugnable para el arbitrio administrativo, el mismo que puede hacer y
deshacer a su antojo en el ámbito de la "administración interna". Lo cierto,
sin embargo, es que el acto de administración interna es esencialmente una
declaración administrativa, y si la misma lesiona o amenaza un derecho
subjetivo o interés legítimo, es factible impugnar la misma en el ámbito del
proceso contenciosoadministrativo, sea mediante la pretensión nulificante,
sea mediante otra pretensión.
Por último, para culminar este acápite, consideramos necesario afirmar lo
que tantas veces se ha señalado: acto administrativo no es sinónimo de
resolución. Esta última es una de las formas que puede adoptar un acto
administrativo, por lo que es necesario afirmar que al acto administrativo se
le hace indistinta la forma a través de la cual se exprese, siempre que se
respete esencialmente la formalidad de que debe ser emitido por escrito.

766
Por ende, aún cuando lo aconsejable sería que los actos administrativos
consten en resoluciones, no obsta para la existencia del acto administrativo
que el mismo se encuentre contenido en una carta, un oficio, un
comunicado, una resolución, una circular o cualquier otro instrumento. Lo
que hace a la esencia del acto administrativo es su contenido regulador de
relaciones jurídicas y nada más.

6.1.2. Contenido de la pretensión.

La pretensión bajo análisis contiene un pedido específico relacionado con

la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por las causas tasadas
en el artículo 10° de la LPCA. Consiguientemente, la pretensión de nulidad
de actos administrativos, tendrá como contenido la invocación objetiva de
que se declare la invalidez de un acto administrativo aquejado de un vicio
insubsanable, que debe ser reprimido jurídicamente por el juzgador
mediante la declaración judicial de nulidad.

Es importante señalar que el fundamento de la pretensión que se deduzca

contra el acto administrativo aquejado de un vicio de invalidez
insubsanable, debe estar vinculado a la necesidad de articular una
argumentación procesal destinada a sustentar ante el juzgador, la
pretendida discordancia con el ordenamiento jurídico del acto que se
pretende declarar nulo. Consiguientemente, el particular, al proponer al
juzgador que se declare la nulidad de un acto administrativo, debe
argumentar ante el mismo el por qué se pide que se aplique la máxima
sanción procesal aplicable a los actos aquejados de los vicios
(insubsanables) de validez. Oijetivamente entonces, el pretensor deberá
fundamentar ante el juez la necesidad de aplicar la sanción procesal de la

767
nulidad a un acto administrativo. Para ello será necesario fundamentar
cómo regula nuestro ordenamiento jurídico la figura de la validez de los
actos administrativos, y sus figuras antagónicas, entiéndase, la ilegalidad, la
invalidez, y la nulidad como medio de eliminación de aquellos actos que
son calificados como inválidos por repudiar al entero ordenamiento jurídico
y estar aquejados de vicios insubsanables en su configuración.
Entonces, mediante la pretensión de nulidad, se busca que el juzgador
ejerza un control jurídico específico sobre la validez del acto administrativo
que se impugna, y que ulteriormente se pronuncie, o confirmando el
mismo, o declarando su nulidad.
En tal sentido, es necesario efectuar un profundo análisis sobre los
conceptos jurídico-administrativos de la validez, la eficacia, la ilegalidad,
la invalidez, la conservación y la nulidad de los actos administrativos, antes
de entrar de lleno al tema de la primera pretensión regulada en el artículo
5° de la LPCA:
(i) Validez y eficacia de los actos administrativos:
Hemos estudiado ya el aspecto relativo a la conceptualización del acto
administrativo como aquella declaración de voluntad emitida por una
entidad pública que, en el marco de normas de derecho público, se
encuentra destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación
jurídica concreta372. Pues bien, la funcionalidad del acto administrativo
como institución relevante dentro de la teoría jurídica administrativa, es la
de otorgar estabilidad y vocación de permanencia a las relaciones jurídicas
que establece la Administración de forma unilateral con los administrados.
Así, el acto administrativo viene a ser una suerte de título jurídico formal
mediante el cual se expresa la voluntad de la Administración con respecto a
una situación concreta, y cuya funcionalidad reside en su capacidad para

768
regular las distintas relaciones jurídicas que establece la Administración de
forma unilateral, con los administrados.
Ahora bien, como toda obra que surge de la expresión de la voluntad
humana, el acto administrativo es susceptible de tener patologías debidas a
la existencia de vicios en su formación y/o configuración. A la mente nos
vienen entonces las ideas de invalidez, ineficacia, nulidad, inexistencia,
revocación, entre tantos otros conceptos que el ordenamiento ha
desarrollado para catalogar a las discordancias existentes entre el deber ser
(el cumplimiento de la legalidad) y el ser (la existencia de actos viciados),
con respecto a los actos administrativos.
Por ello, antes de emprender el estudio de la pretensión nulificante o de
nulidad contenida en el presente numeral del artículo 5° de la LPCA, es
necesario determinar de manera preliminar cual es la relación existente
entre los términos validez y eficacia del acto administrativo.
Hasta no hace mucho, el término "validez", en relación a la teoría del acto
administrativo, implicaba que "el acto administrativo cumplía con los
requisitos previstos normativamente para su emisión". En función a ello,
validez era sinónimo de "legalidad" del acto administrativo. Una vez que el
acto administrativo era emitido, conforme a lo establecido en los requisitos
establecidos por las normas que posibilitaban su emisión, el mismo era
considerado válido o "legal" para todos los efectos correspondientes. De
otro lado, sin embargo, la susceptibilidad de producir efectos en la realidad
jurídica (eficacia), únicamente se lograba a partir del cumplimiento del acto
de notificación, acto formal que implica hacer de conocimiento de los
interesados y/o afectados, la emisión de un acto administrativo.

Sin embargo, modernamente373, se entiende que la validez, implica algo

más que la adaptación del acto administrativo así emitido a la legalidad. El
simple hecho de que un órgano competente emita una declaración de

769
voluntad dirigida a la consecución de un fin público, que cuente con la
debida motivación y realizada conforme a un procedimiento regular,
implica únicamente que se ha cumplido con la legalidad mínima necesaria
para la emisión de un acto administrativo, esto es, se cumple con un juicio
de legalidad. Sin embargo, la validez, implica más que el cumplimiento de
la legalidad. Un acto es válido en la medida que el ordenamiento valore su
emisión como adecuada al ordenamiento jurídico en su conjunto. No basta
pues, que la declaración de voluntad administrativa sea emitida en
concordancia con las normas que sustentan su emisión, sino que además
dicha declaración debe haber sido emitida de conformidad al ordenamiento.
Este último aspecto de "conformidad con el ordenamiento", constituye el
elemento de validez del acto administrativo, puesto que la validez implica
una situación en la que se encuentran aquellos actos administrativos que
son emitidos coiformes a Derecho) motivo por el cual el ordenamiento
juridico garantiza su conservación) en la medida que el ordenamiento
considera que el mismo ha creado una situación valiosa y que debe ser
preservada por el mismo374.

Precisamente, el artículo 8° de la LPAG, establece lo siguiente: "Es válido

el acto administrativo emitido coiforme al ordenamiento juridico".
Consideramos que no hay manera más certera para definir la situación
propia de la cuestión de la validez de los actos administrativos en nuestro
ordenamiento. Precisamente, serán válidos los actos administrativos que
hayan sido emitidos conforme a las normas habilitantes de la actuación
administrativa, es decir, todo acto administrativo que haya sido emitido
conforme al ordenamiento jurídico, obedeciendo el complejo sistema de
principios y normas a través de los cuales se articula el Derecho aplicable
al ejercicio de la función administrativa.

770
Cuestión aparte es la de determinar la eficacia de los actos administrativos.
La eficacia, rectamente entendida, es la capacidad de que el acto
administrativo emitido, pueda tener la aptitud de producir ifectos juridicos
en la realidad, en buena cuenta, viene a ser la obligatoriedad jurídica que
puede producir el acto en la realidad375. La eficacia del acto se adquiere a
partir de que se cumple un ritualismo necesario establecido en la norma
administrativa, ritualismo denominado como notificación, y a ello se
contrae lo dispuesto en el numeral 16.1 del artículo 16° de la LPAG 376.

Como puede apreciarse, validez y eficacia son dos conceptos distintos y

claramente diferenciados377. La validez viene a ser concretamente el
resultado de una valoración jurídica resultante de la adecuación de una
declaración de voluntad reguladora de situaciones jurídicas (v.gr. acto
administrativo), con el ordenamiento jurídico en su conjunto. De otro lado,
la eficacia es un dato fáctico que responde a la idea de producción de
efectos jurídicos en la realidad, hecho que se posibilita a través de la
notificación. Si un acto es válido y es correctamente notificado, siempre
surtirá efectos (salvo excepciones). Si un acto es reputado inválido y
declarado nulo por la autoridad administrativa, ese acto cesará de tener
efectos en la realidad. Por ello, la eficacia del acto siempre estará de alguna
manera relacionada con la validez del mismo, y en la medida que los actos
administrativos gozan de una presunción de validez permanente Oa cual
sólo puede ser destruida ante la comprobación de la existencia de una
causal de nulidad), el acto administrativo correctamente notificado siempre
surtirá efectos.

(ii) La presunción de validez de los actos administrativos:

Una vez efectuada la necesaria distirición entre validez y eficacia

771
de los actos administrativos, es necesario reparar en una regla clásica del
ámbito del derecho público, y que ha logrado su consolidación en los
ordenamiento s jurídicos propios del sistema hispanoamericano de Derecho
Público. Esta regla es la de presunción de validez de los actos
administrativoP8. Cierto es que un acto administrativo constituye una
decisión ejecutiva, una regla de derecho establecida para un caso
concret0379, la cual debe ser emitida conforme al ordenamiento jurídico
para ser considerada válida y además debe haber sido correctamente
notificada para ser eficaz. Sin embargo, el hecho de que un acto
administrativo sea válido y eficaz en el plano estrictamente jurídico,
necesariamente ha de tener un apoyo concreto del propio ordenamiento, en
orden a evitar desobediencia o incumplimiento de sus prescripciones
imperativas. Precisamente, ese punto de apoyo lo constituye la denominada
presunción de validez o de legitimidad de los actos administrativos,
regulada en nuestro ordenamiento en el artículo 9° de la LPAG380.

Esta presunción, verdadero poder exorbitante de la Administración, crea la

presunción jurídica (por cierto, iuris tantum) de considerar válido a todo
acto administrativo por el sólo hecho de haber sido emitido por una
autoridad administrativa. De tal suerte que, en virtud a esta presunción todo
acto administrativo, será válido y obligatorio por el sólo hecho de su
emisión, hasta que se demuestre que incurre en una causal de nulidad,
hecho que sólo podrá ser declarado por la autoridad administrativa o
jurisdiccional correspondiente381.
En realidad, la presunción de validez, constituye una regla básica de
apoyatura propia de los actos administrativos, consolidada a lo largo de las
construcciones doctrinarias básicamente españolas que han inspirado a la
LPAG. Concretamente, es un apoyo expreso a la regla de obligatoriedad
contenida en todo acto administrativo, y específicamente debería ser leída

772
de esta manera "Todo acto administrativo se considera válido (y una vez
notificado correctamente) surte ifectos) en tanto su pretendida nulidad no
sea declarada por autoridad administrativa o jurisdicciona4 según
corresponda". Por tal motivo, todos los actos administrativos, así contengan
las mayores aberraciones jurídicas jamás imaginadas, serán válidos hasta
que no se demuestre lo contrario. Y producirán todos los efectos previstos
por el ordenamiento si es que se notifican correctamente conforme a las
disposiciones de los artículos 16 y siguientes de la LPAG.
El fundamento de la regla de presunción de validez, claramente puede
encontrarse en la ya clásica dicotomía en la que se encuentra el legislador
al momento de establecer las reglas de derecho: el eterno conflicto entre los
valores justicia y seguridad jurídica. Al momento de elegir, el legislador ha
elegido claramente al valor seguridad jurídica: si precisamente el acto
administrativo tiene como funcionalidad intrínseca otorgar estabilidad y
firmeza a las relaciones jurídico-administrativas por él reguladas, lógico es
que acompañe a dicha vocación de estabilidad, por un grado de
obligatoriedad manifiesto. El acto administrativo es una decisión ejecutiva,
una decisión obligatoria, cuya obligatoriedad e imperatividad sólo puede
ser desconocida mediante la declaración de nulidad efectuada por una
autoridad administrativa o jurisdiccional competente para ello.

La presunción de validez, traslada entonces, la carga de la impugnación del

contenido del acto administrativo, al particular afectado por el mismo382.
Si el particular quiere desconocer la validez y la obligatoriedad del acto
administrativo deberá recurrir en sede administrativa o eventualmente
impugnar judicialmente el acto administrativo a efectos de que se declare
su eventual nulidad. Caso contrario, el particular deberá acatar el contenido
del acto administrativo reputado como válido. Dicho de otro modo, el
particular debe soportar las consecuencias jurídicas de presumir al acto

773
administrativo como válido, en la medida que el legislador ha querido que
los actos administrativos sean obligatorios y cumplan efectivamente su
función de estabilización de las relaciones jurídicas.

No existe distinción entonces entre los actos administrativos aquejados de

graves vicios en su emisión, o en aquellos emitidos obedeciendo
puntillosamente los preceptos del ordenamiento jurídico. En virtud a la
presunción de validez, todos los actos administrativos serán válidos, hasta
que se demuestre lo contrario. Sobre el particular recae entonces la carga de
demostrar lo contrario, mediante la impugnación administrativa o
jurisdiccional del contenido del acto. Y en caso no lo haga, el acto emitido,
presuntamente válido y correctamente notificado, surtirá todos sus efectos
hasta que el mismo sea retirado del ordenamiento a través de la declaración
de nulidad del mismo. Es por ello que, gráficamente, NIETO ha señalado lo
siguiente:
"En definitiva, la regla de que los actos administrativos se presumen
válidos debe entenderse así: "mientras un órgano competente para ello no
declare lo contrario, los actos administrativos, cualesquiera sean sus vicios
de ilegalidad, son válidos y, además, deben ser conservados siempre que
sea posible"383

Precisamente, los remedios que el ordenamiento jurídico otorga al

particular a fin de destruir la propia presunción de legitimidad, en caso
exista un acto administrativo aquejado de vicio en su emisión, son los que
analizaremos a continuación. Con dicha finalidad, estudiaremos el ámbito
propio de las patologías de los actos administrativos, a fin de ubicar allí a la
nulidad en el ámbito del derecho administrativo.

774
(iii) El aspecto patológico: Ilegalidad, invalidez e ineficacia de los actos
administrativos. Grados de invalidez del acto administrativo.
Como toda obra humana, la declaración de voluntad en la que consiste el
acto administrativo puede estar afectada de vicios, de aspectos de fondo o
de forma tales que pueden convertirla en algo repudiable para el Derecho.
Estas son las patologías o irregularidades que pueden aquejar al acto
administrativo, vicios tales que habilitan al ordenamiento a procurar su
expulsión del ámbito jurídico.
En el tratamiento de las patologías del acto administrativo, hemos de
determinar cuál es la funcionalidad de los términos "ilegalidad",
"invalidez", "nulidad", "inexistencia", "anulabilidad", entre otros conceptos
que vienen a la mente cada vez que se habla de la existencia de vicios en la
producción de declaraciones de voluntad en el ámbito jurídico.
Pues bien, la ilegalidad del acto administrativo resulta de una constatación:
se contrasta el acto y la norma jurídica que habilita su emisión, si existe una
concordancia, el acto administrativo será legal (perfectamente emitido), por
el contrario, si existe una discordancia entre el acto y la norma, el acto
administrativo será ilegaP84.
De otro lado, la invalideiJ es el resultado de una valoración concreta: el
ordenamiento no califica de inválidos a todos los actos administrativos
ilegales, puesto que admite ilegalidades no invalidantes. Nos explicamos: el
acto administrativo perfectamente emitido, cumpliendo todos los requisitos
necesarios para su emisión, puede constituir en sí mismo, la contravención
expresa de una norma jurídica. Sin embargo, el ordenamiento busca (a
través del principio de conservación), preservar los actos administrativos
por lo que en algunos casos puede obviar la contravención normativa en
que se ha incurrido al emitir un acto administrativo y juzgarlo como válido.
De otro lado, en caso detecte que el acto contiene un vicio grave o una
irregularidad no permitida absolutamente por el Derecho, es evidente que la

775
valoración deberá ser negativa: el acto deberá ser declarado inválido, por su
falta de adaptación al ordenamiento. En función a lo señalado
anteriormente, la invalidez será producto de una valoración de la
"ilegalidad" del acto administrativo: algunos actos administrativos serán
perfectos (legales) y otros imperfectos (ilegales). Sobre éstos últimos, la
autoridad competente realizará una operación de valoración: algunas
ilegalidades son admitidas por el ordenamiento y serán fácilmente
corregibles (irregularidades o ilegalidad e s no trascendentes), otras
ilegalidades son pasibles de ser subsanadas, porque el propio ordenamiento
establece la posibilidad de convalidar la ilegalidad (irregularidades
subsanables), mientras que por último, existen algunas ilegalidades que no
tienen apoyo alguno del ordenamiento, ni puede extraerse valoración
positiva alguna de su emisión (irregularidades invalidantes insubsanables).
Estos últimos actos repudian tanto al ordenamiento, que éste prevé su
retirada a través de la declaración de invalidez de los mismos. Por ello la
invalidez será la declaración de ilegalidad relevante realizada por el órgano
constitucionalmente legitimado para ello385 (la autoridad administrativa o
jurisdiccional que señala el artículo 9° de la LPAG).

(iv) Distinción entre los criterios de validez y eficacia en la doctrina civil.

Innecesariedad de su aplicación en el ámbito del derecho administrativo.
Cabe resaltar entonces que en el caso especifico de la nulidad de los actos
administrativos, obramos en campos diferentes a los que la tradición
jurídica del ordenamiento jurídico civil ha establecido para las categorías
de la invalidez y la ineficacia de los actos jurídicos. El ámbito del derecho
administrativo ha construido suficientemente los contornos propios de la
teoría del acto administrativo fuera del ámbito de las categorías de los actos
jurídicos, tal como los regula el Código Civil. El derecho administrativo ha
construido una categoría jurídica que en estricto, difiere absolutamente de

776
las categorías propias del derecho civil386. Para empezar en el ámbito
civil, se reconoce que la eficacia de los actos jurídicos (tal como en el
derecho administrativo), es su aptitud que se predica de ellos para producir
sus efectos propios387, esto es, los fines para los cuales fueron emitidos.
Sin embargo, este concepto tiene unos perfiles propios, puesto que no basta
que hay que apreciar los aspectos estáticos y dinámicos de la eficacia. De
un lado, contemplado el acto jurídico desde una perspectiva estática, será
eficaz en la medida en que ha logrado configurar una relación jurídica
válida, es decir, adecuada al supuesto de hecho específico regulado por el
ordenamiento. De otro lado, contemplado desde su perspectiva dinámica, el
acto jurídico será eficaz no solamente porque haya constituido una relación
jurídica válida, sino que además, la relación jurídica constituida debe poder
ser un vehículo apto para cumplir con las finalidades previstas en la
autorregulación de intereses que constituye el acto jurídico. Es por ello que,
de acuerdo con ZANNONI, el acto jurídico es plenamente eficaz no sólo
cuando configura idóneamente una relación jurídica sino, además, cuando
la relación jurídica, idóneamente constituida, realiza plenamente los fines
que determinaron la voluntad negocial388. Es por ello que se afirma que
existe una eficacia estructura! (entendida como una adecuación del acto a la
norma jurídica), y un plano de eficacia funciona! de los actos jurídicos
(eficacia entendida como susceptibilidad de los efectos queridos por la
declaración de voluntad contenida en el acto jurídico).
De otro lado, cogiendo esta definición de eficacia propia del ámbito civil,
puede definirse por antónimo, a la ineficacia. Si hemos entendido a la
eficacia desde dos perspectivas ligadas entre sí, lógico es también
distinguir entre dos perspectivas de la ineficacia. Así, ZANNONI, nos
señala que un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para
configurar idóneamente una determinada relación jurídica, o porque, aún
cuando ha configurado esa relación idóneamente, ésta deja de constituir

777
una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a
concluir el negocio o acto jurídic0389. Consiguientemente, puede hablarse
de una ineficacia estructural y de una ineficacia funcional de los actos
jurídicos. Por ello, en ciertos supuestos la ineficacia es inherente al acto
jurídico en razón de defectos o vicios constitutivos, en tanto que hay otros
supuestos en que la ineficacia sobreviene en razón de que las estipulaciones
del acto, intrínsecamente idóneas, dejan de constituir una regulación de los
intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio
390.

En esta medida, en la invalidez de los actos jurídicos de naturaleza civil,

existe un componente distinto. La invalidez viene a ser una especie de
ineficacia, pero de tipo estructural. La invalidez del acto jurídico, en el
derecho civil, viene a ser resultado de un defecto en la constitución del
negocio jurídico, esto es, de una inadecuación de la declaración de voluntad
al ordenamiento jurídico. Sin embargo, pueden existir actos que serán
válidos aunque ineficaces, en el sentido de que, si bien es cierto, han sido
emitidos conforme al ordenamiento, la finalidad para la cual fueron
concebidos ya no es útil, o en buena cuenta, ya no resulta satisfactoria de
los intereses de las partes. Por ello, validez y eficacia no son conceptos
contrapuestos en el ámbito del derecho civil, sino que para que un acto sea
eficaz, no solamente se requiere que el mismo haya sido adecuadamente
conformado, sino que además, se exige que tenga idoneidad funcional para
conseguir los efectos queridos por el interesado en la realización del acto
jurídico. Por ello, en el derecho privado los límites entre validez y eficacia
(así como los existentes entre invalidez e ineficacia) se difuminan por
completo, de acuerdo a la singular naturaleza del acto jurídico dentro del
derecho privado.

778
De otro lado, nótese que en el ámbito del derecho administrativo, la
distinción entre validez y eficacia es clara y total, puesto que el acto
administrativo, una vez emitido, siempre será válido, aún cuando contenga
las mayores aberraciones jurídicas que pueda concebirse, ello en virtud a la
presunción de validez propia de los actos administrativos, presunción que
se mantendrá firme e incólume hasta que la nulidad del acto administrativo
sea declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional
correspondiente. Y en la medida que el acto haya sido correctamente
notificado, el acto revestido de la presunción de validez surtirá efectos
indefinidos, hasta que los mismos cesen en virtud de la declaración de
nulidad que se realice al amparo de las normas contenidas en el artículo 10°
de la LPAG. Cierto es entonces que la validez significará que el acto
administrativo haya sido emitido conforme al ordenamiento jurídico (lo que
necesariamente implica una valoración positiva del contenido del acto),
mientras que la eficacia es el dato que aporta la realidad cuando se
comprueba que una vez notificado, el acto surte plenos efectos jurídicos, en
el sentido de obligatoriedad efectiva. Para muestra de la intención del
legislador, baste con comprobar lo dispuesto en el artículo 15° de la LPAG:
"Artículo 15° LPAG.- Independencia de los vicios del acto administrativo:
Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo} o en su
notificación a los administrado~ son independientes de su validez'.
Es evidente que la propia Ley señala que la validez del acto administrativo
constituye una propia del acto que es totalmente distinta de la eficacia del
mismo. La validez resultará de una operación de valoración jurídica del
acto. La eficacia en cambio resulta únicamente de la notificación correcta
del mismo. En caso la notificación no se realice correctamente, estaremos
frente a un acto que siempre se presumirá válido, aunque no adquirirá
eficacia hasta que se concrete efectivamente la notificación como requisito

779
sine qua non para la eficacia de todos los actos administrativos, conforme
lo prescribe el numeral 16.1 del artículo 16° de la LPAG391.

Es claro entonces, que los conceptos de validez y eficacia (así como los de
invalidez e ineficacia) serán distintos en el ámbito del derecho privado y en
el derecho administrativo. Específicamente, en el ámbito específico del
derecho privado, son conceptos que se encuentran en una suerte de
mescolanza intelectual y que se encuentran íntimamente relacionados,
puesto que la eficacia constituye un dato que constituye un soporte
necesario del programa de autorregulación de intereses que constituye todo
acto o negocio jurídico civil.

Por el contrario, en el ámbito del derecho administrativo, validez y eficacia

son conceptos que han sido claramente diferenciados, puesto que el
primero de los conceptos citados opera en un plano de valoración jurídica,
mientras que el segundo es un concepto meramente fáctico y relativo al
cumplimiento del mandato contenido en el acto administrativo, de tal suerte
que, razonando a contrario, la invalidez del acto administrativo acontecerá
cuando se detecte un vicio de ilegalidad relevante en su formación,
mientras que su ineficacia, será la cesación de efectos del acto
administrativo, lo que acontece cuando se declara efectivamente la nulidad
del acto administrativo por una autoridad administrativa o jurisdiccional.
De lo cual puede afirmarse que si es que no media nulidad, el acto seguirá
teniendo validez y eficacia incontrastables.
Sin embargo, debe quedar claro que la eficacia, en el ámbito del derecho
administrativo será un elemento concebido en función de la validez (o al
menos de la presunción de validez) y está supeditada a ella. Mientras un
acto sea emitido, se presumirá válido, y siempre que haya sido
correctamente notificado, adquirirá inmediata eficacia, en función a la

780
obligatoriedad que surge de la existencia de la presunción de validez
contenida en el artículo 9° de la LPAG. Únicamente si el acto es declarado
inválido y en consecuencia nulo} el acto dejará de tener efectos} lo cual es
decir que será declarada su indicacia} por lo que puede entenderse ahora la
impertinencia de la LPCA al señalar que el administrativo puede pretender
la declaración de "indicacia)) del acto administrativo} cuando rectamente
lo único que podría aducir el administrado es la eventual declaración de
nulidad total o parcial del acto administrativo de acuerdo a lo establecido
en el artículo 10° de la LPAG. Por ello no le falta razón a NIETO al decir
que es redundante cualquier declaración de ineficacia añadida a una
declaración de nulidad392, en la medida que sólo y únicamente si se
declara la nulidad, automáticamente el acto administrativo perderá toda su
eficacia y fuerza ejecutiva (art. 9° LPAG).

(v) El principio de conservación como parámetro especifico para

determinar la invalidez de los actos administrativos:
Hasta no hace mucho, la invalidez de los actos administrativos se
determinaba exclusivamente en función a la existencia o no de un vicio que
motive la efectiva declaración de nulidad del acto administrativo. No
existía una regla general que sirva de criterio o de parámetro efectivo para
poder determinar la aplicación o no de los intensos poderes de invalidación
otorgados a la Administración Pública pata extinguir o modificar una
relación jurídica mediante la declaración de nulidad de un acto
administrativo. La apreciación de la aplicación del poder nulificante,
residía únicamente en el albedrío del funcionario al que se le otorgaba
dicho poder.
Sin embargo, el parámetro o criterio para aplicar la mayor sanción que el
ordenamiento jurídico prevé para los actos administrativos aquejados de un
vicio en su formación o estructura, es decir la nulidad, ya existía, y está en

781
el principio de conservación de los actos jurídicos en general, y de los actos
administrativos en particular. Como tal, este criterio había sido relegado al
olvido en nuestro ordenamiento y no sólo en el nuestro, sino también en los
ámbitos propios de las doctrinas iberoamericanas sobre la materia. Su
importancia, empero, ha sido rescatada por la valiosísima obra de la
doctora Margarita BELADIEZ ROJO, sobre la validez y la eficacia de los
actos administrativos.

En la obra reseñada, se establece desde el principio lo siguiente:

"...Es claro que un acto es válido cuando es cotiforme con el
ordenamiento jurídico, pero de poco sirve esta difinición si no se precisa en
qué casos se produce esta coiformidad' ¿únicamente cuando se qjusta
literalmente a lo dispuesto en la Iry?, o ¿también cuando a pesar de haberla
incumplido, la infringe de modo leve?,

y en este último supuesto ¿cuándo la i1ifracción debe considerarse leve y

cuándo grave?, y ¿por qué hcry supuestos en los que a pesar de que un acto
vulnera
gravemente la Iry no puede ser anulado? (...) En mi opinión, la respuesta a
todos estos interrogantes nos la ofrece la idea de conservación: un acto es
válido cuando el Derecho tiene interés en conservarlo,y esto ocurre siempre
que con la conservación de dicho acto se alcance un fin que el
ordenamiento considera digno de protección. El problema que aquí se
puede presentar es determinar cuáles son los fines tutelados por el Derecho.
Cuestión que habrá que resolver acudiendo a los principios generales del
Derecho) al ser éstos los que en última instancia indican aquello que es
valioso para el Derecho "393.

782
El principio de conservación, precisamente, deberá entrar en consideración
cuando se pretende afirmar la invalidez de un acto administrativo, puesto
que el referido principio va a permitir determinar en qué casos el acto es en
sí mismo - con independencia de las situaciones que él haya creado -
conforme a Derecho, lo que exige precisar cuáles son las ilegalidades que
impiden que un acto pueda cumplir alguno de los fines que el Derecho le
encomienda, que es lo que trata de garantizar este principio y lo que en
realidad constituye la causa de la invalidez del acto 394.
Tradicionalmente, el análisis de la invalidez del acto administrativo se
efectuaba en función a los elementos del acto (subjetivo: la competencia
del agente administrativo, el objetivo: la adecuación de la disposición
contenida en el acto con relación al ordenamiento, el causal: la existencia
de una finalidad pública compatible con la establecida en las leyes y el
elemento formal: la inexistencia de vicios de procedimiento y de
motivación en su adopción), señalándose acto seguido, que en general, los
vicios estructurales del acto generan invalidez, mientras que los vicios
formales por regla general, son intrascendentes y no constituyen motivo de
invalidación. Este análisis, sin duda, es parcial e incompleto a todas luces,
puesto que desconoce la verdadera funcionalidad de la potestad de
invalidación de los actos administrativos, la misma que debe residir, en
evaluar caso por caso) si es que el acto administrativo oi?jeto de revisión)
contiene una estructura) fines y oijetivos que deban ser preservados por el
Derecho o no. Por ello en los supuestos de examen de los actos
administrativos, con carácter previo a su eventual invalidación, la autoridad
administrativa o jurisdiccional que esté llamada a determinar dicha
invalidez, deberá analizar si el acto administrativo en su conjunto, contiene
vicios de ilegalidad. Si es que tiene vicios de ilegalidad, deberá evaluar,
caso por caso, si es que el Derecho prevé mecanismos de conservación para
las ilegalidades presentadas.

783
En caso exista norma jurídica que lo ampare o un interés jurídico que
proteger, los actos administrativos deberán ser preservados, puesto que el
propio Derecho establece su intención o prescripción categórica de que el
acto administrativo sea preservado. Aquí entran en juego las categorías
propias de la convalidación, la subsanación o la conversión de los actos
administrativos, medidas que tienen por finalidad subsanar los efectos de
los actos inválidos en los que el ordenamiento desea que expresamente se
realice su conservación. De otro lado, si es que el ordenamiento no
establece disposición alguna que permita preservar el acto administrativo,
recién allí, el órgano administrativo o jurisdiccional. correspondiente,
deberá emitir una declaración de voluntad invalidatoria del acto
administrativo. Aquí es donde entran a tallar las categorías jurídico-
procesales de la nulidad y la anulabilidad como sanciones que el
ordenamiento prevé para aquellos actos aquejados de vicios de invalidez
graves y que no han podido ser conservados a la luz del test de
conservación que debe efectuarse en cada acto sujeto a revisión o examen.
La sanción, podrá en algunos casos, ordenar la expulsión de dicho acto
fuera del ordenamiento (nulidad) o, de otro lado, declarar su ilegalidad y
ordenar su subsanación o enmienda (anulabilidad) .
En todo caso, la revisión o reexamen del acto, no está pues sometida al
libre albedrío de quien decide con respecto a la invalidez o no del acto, sino
que está ordenada por el principio de conservación.
Es preciso señalar cuales serán las reglas que se aplicarán en la
conservación del acto administrativo. Consideramos, que estas reglas,
siguiendo el camino trazado por BELADIEZ, constituyen una suerte de
"test de conservación" que debe ser aplicado al momento en el cual se
determina la eventual presencia de un vicio en un acto administrativo. Estas
reglas son las siguientes:

784
- El principio de conservación expresa la existencia de un valor jurídico en
conservar todo acto capaz de cumplir válidamente los fines que tiene
encomendados, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los
sujetos jurídicos. En virtud a la existencia de este principio, del que se
deriva la obligación de mantener en el orden jurídico todo acto capaz de
cumplir su finalidad práctica válidamente, es por lo que los sujetos
jurídicos no pueden revocar su voluntad una vez manifestada y están
obligados a interpretar los actos jurídicos de la forma más favorable para
que produzcan efectos395. Pero éste no es el único deber que se deriva del
principio de conservación, de éste se derivan muchos otros efectos: la
posibilidad de enmienda de los actos afectados por vicios menores (art. 14°
LPAG), la regla de no tranmisibilidad de la nulidad hacia las partes del acto
que resulten independientes de la parte nula (numeral 13.2 del artículo 13°
LPAG), o la regla de conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo
contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
(artículo 13.3 del artículo 13° LPAG), entre otras reglas.
- A estos efectos, lo que interesa es poner de relieve que existe un valor
jurídico que obliga a conservar todos aquellos actos que puedan cumplir su
finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, y del que se deriva el
correlativo deber para todos los sujetos jurídicos de respetar en su
actuación dicho valor. BELADIEZ señala que, este principio va a tener una
especial relevancia en el ámbito del Derecho Administrativo, dada la
necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la
Administración, Al tener todos los actos administrativos, por definición, un
fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la
realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es
el fin que todo acto de la Administración debe pretender396,
- La conservación sólo estará garantizada por el Derecho cuando la misma
sea conforme con el ordenamiento jurídico y exista algún interés en su

785
mantenimiento. De esta manera, los requisitos para que el Derecho no sólo
tolere, en palabras de BELADIEZ, sino que, además, proteja la
conservación de un acto jurídico: que con el mantenimiento de ese acto se
alcance un fin que el Derecho considere digno de protección (que es
cuando la conservación será conforme a Derecho) y que exista un interés
en la consecución de esa finalidad397.

- Como resultado de la afirmación antes transcrita, el Derecho no sólo va a

garantizar la conservación de los actos jurídicos cuando éstos no hayan
incurrido en ninguna infracción del ordenamiento, sino que su
conservación estará también garantizada, aun cuando el acto incurra en
graves vicios, si a pesar de ello, es necesario conservarlo para salvaguardar
otro valor jurídico más importante que la legalidad. Por esta razón, y lo
señala BELADIEZ claramente, la validez como presupuesto necesario para
que el Derecho garantice la conservación de un acto, ha de estar referida no
al acto en sí mismo, sino a si los fines que con su mantenimiento en el
orden jurídico se pretenden conseguir son o no merecedores de tutela
jurídica398.
- En todos los supuestos en los que se conservan actos que, en sí mismos,
son contrarios a Derecho, pero que han creado una situación que sí es
merecedora de tutela jurídica, la conservación de ese acto o negocio
gravemente viciado no es más que un medio de salvaguardar el valor
jurídico que se vería vulnerado si este acto fuese expulsado del orden
jurídico399. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los actos de
adquisiciones a non domino inscritas en el Registro por terceros de buena
fe, o en todos aquellos casos en los que las normas jurídico administrativas,
establezcan la protección de los derechos de aquellos terceros que
amparados en la buena fe producida a partir de la emisión de un acto
administrativo, establezcan relaciones jurídicas al amparo de la decisión

786
administrativa previa. (p.e. numeral 12.1 del artículo 12° LPAG, efectos de
la nulidad).
- La validez del acto administrativo es aquella situación en la cual se
encuentran aquellos actos administrativos conformes a Derecho.
Conformidad que ha de medirse atendiendo al hecho de si el ordenamiento
considera necesario proteger ese acto, lo que puede ocurrir bien porque se
trate de actos que no han cometido ninguna infracción del ordenamiento
jurídico, o bien porque aun incurriendo en graves ilegalidad es, ese acto
haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar para
salvaguardar así un principio jurídico que en ese caso concreto tiene un
mayor peso que el de legalidad. Por ello, en última instancia se puede
afirmar que un acto es válido cuando su conservación está garantizada por
el Derecho 400.

- Por el contrario, la invalidez, es aquella situación en la que se encuentran

los actos contrarios al ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, la
invalidez ha sido vista únicamente como un desajuste estructural entre el
tipo normativo y la estructura real y concreta del acto administrativo
específico. Sin embargo, esta situación debe ser matizada en función al
principio de conservación puesto que, la invalidez del acto administrativo
es la calificación que debe otorgarse no ya cuando exista un desajuste
estructural entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que
ese desajuste estructural no debe ser protegido401. De esta situación, se
pueden derivar dos consecuencias distintas, a saber: a) cuando la naturaleza
del vicio lo permita (vicio subsanable: v.gr. numeral 14.1 del artículo 14°
LPAG), existe el deber de eliminar la causa de la invalidez, con lo que el
acto recupera su validez que se encontraba perjudicada. Esta situación
puede darse a través de la convalidación, o la enmienda. B) En el caso que
el vicio no sea subsanable (vicios del catálogo del arto 10° LPAG), Y el

787
acto no pueda por ende ser enmendado o convalidado, entonces procederá
la eliminación del ordenamiento del acto viciado 402.

Como hemos senalado, cuando el acto es inválido y no existe medio para

lograr su enmienda, es cuando se puede lograr su indicacia como resultado
concreto de la invalidez. Pero para ello, es necesario poner en juego un
factor dinámico o activo que ponga en conexión a la invalidez como
categoría abstracta y a la indicacia como resultado concreto de ésta última.
Este juego se produce, en nuestro ordenamiento, a través de la nulidad del
acto administrativo o a través de la solicitud de enmienda de los actos
administrativos cifectados por vicios no trascendentes. Estas últimas cate
gorías, única y exclusivamente son categorías distintas, bien diferenciadas
en función a un elemento: la naturaleza concreta del vicio de invalidez que
contiene el acto administrativo difectuoso. En caso de la nulidad de pleno
derecho, se trata de un régimen procesal específico para los actos que
contengan los vicios más graves o repugnantes al ordenamiento jurídico,
específicamente por su afectación al interés público (sea a pedido de parte,
sea a iniciativa propia de la entidad que produjo el acto viciado). De otro
lado, la anulabilidad se da en los casos en que el vicio sea de una entidad
menor, en las cuales existe únicamente un interés propio del particular en
lograr la invalidación del acto que resulta perjudicial a sus intereses, toda
vez que no existe una inmisión en intereses públicos o generales. En tal
sentido, se recurre a esta técnica exclusivamente a favor del particular, a
exclusiva iniciativa de éste.

En nuestro sistema jurídico, la LPAG ha establecido claramente como

categoría jurídica para lograr la invalidez de los actos administrativos,
únicamente a la nulidad (a pedido de parte, mediante un recurso
administrativo o mediante una demanda judicial; de oficio, mediante la

788
actuación de una entidad administrativa en tal sentido (art. 202 LPAG) o
mediante el proceso judicial de "agravio" o de lesividad). No se ha
determinado la regulación de la anulabilidad, aunque se ha regulado
específicamente una figura cercana o hasta emparentada con ésta: la
denominada "conservación de los actos administrativos" (ex arto 14°
LPAG, o mejor dicho, la posibilidad de enmienda), ante la existencia de
vicios menores del acto administrativo, que no ameritan su invalidación,
aunque sí la enmienda de aquellos vicios calificados específicamente como
no trascendentes.

La intención de la LPAG pues, es optar específicamente por ordenar la

conservación de los actos administrativos en primer lugar, en función al
cumplimiento de los fines públicos inmersos en el ejercicio de la potestad
de emisión de dichos actos. La regla procesal en este caso, será la
conservación de los actos administrativos, aún cuando contengan vicios, en
la medida en que sean aptos para cumplir con las finalidades establecidas
en las normas. De otro lado, solamente podrá determinarse la eventual
eliminación de los actos administrativos aquejados de graves vicios (los
catalogados en el articulo 10° LPAG), través del régimen procesal de la
nulidad del acto administrativo, sea de oficio, sea de parte. Pero en todo
caso, la incidencia del principio de conservación ha sido enorme en el
ámbito de la regulación de las posibles causas de invalidez de los actos
administrativos efectuada en la LPAG. La conservación, es pues la regla,
mientras que la invalidez (y el empleo del medio para conseguirla, esto es,
la nulidad) será la excepción tasada y configurada precisamente a través del
principio de conservación, y el resto de principios jurídicos que configuran
la prevalencia del interés público y del ordenamiento por sobre los intereses
particulares.

789
- Una vez efectuada la conceptualización del principio de conservación y su
concreta aplicación a las categorías sustantivas de la validez y la invalidez
de los actos administrativos, así como a las categorías procesales de la
nulidad y la anulabilidad (nulidad y enmienda, específicamente en nuestro
ordenamiento jurídico), es preciso formular las reglas necesarias para el
análisis de los grados de ilegalidad y de invalidez que existirán en función a
la incidencia del principio de conservación, siguiendo, en estas líneas, el
orden de argumentación formulado por BELADIEZ.
- Afirma la citada autora, que el considerar inválido todo acto o negocio
que infrinja una determinación legal, si bien pudiera parecer la
consecuencia lógica del carácter imperativo de la norma jurídica, no
resulta, sin embargo, admisible en nuestro Derecho. El principio de
conservación exige la conservación de todos
aquellos actos que sean capaces de cumplir su finalidad válidamente y por
ello no podrán considerarse inválidos aquellos actos que a pesar de haber
irifringido la lry han podido cumplir el fin que a través de los mismos se
pretendía consegui,ao3. De esta manera, el principio de conservación no
expresa la existencia de un valor en actuar conforme a la ley, sino que lo
que se considera valioso es la realización práctica de los fines que con
dicho acto se pretenden alcanzar para lograr así la satisfacción de los
intereses que el Derecho trata de proteger. Así, el fin de un concreto acto
jurídico sólo puede considerarse legítimo cuando se pueda realizar sin
vulnerar otros intereses que sean merecedores de tutela jurídica. Sólo en
estos casos puede considerarse que el acto alcanza su finalidad
válidamente. Así, en aquellos supuestos en los que se comete una
ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger,
la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto,
pues éste puede cumplir con su finalidad y por ello, resulta valioso para el
Derech0404.

790
La consecuencia lógica de todo lo dicho se puede expresar en lo siguiente:
El principio de conservación garantiza que se preserven todos aquellos
actos que (con independencia de las posibles irregularidades en las que
hqya podido incurrir) sean capaces de cumplir válidamente tal finalidacl y
para ello será necesario que satisfagan todos aquellos fines que la norma
que lo regula pretendía alcanzar con su emanación. Por ello, según el
principio de conservación, para que un acto puede considerarse válido, no
es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos
señalados por la ley, pero tampoco es suficiente con que el resultado
práctico perseguido por el mismo (su fin concreto) sea conforme a
Derecho. Lo relevante es que los distintos fines que el Derecho pretendía
conseguir a través del mismo se hayan cumplido 405.

De esta manera, la regla general con relación a la invalidez de los actos

administrativos que debe deducirse de la interpretación sistemática de la
LPAG es la siguiente: Lo que determina la invalidez de un acto
administrativo no es haber incurrido en una ilegalidacl sino que esa
ilegalidad imPida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor de
protección. Por consiguiente, para determinar la trascendencia invalidante
de los vicios o difectos en que incurra un acto administrativo, es necesario:
primero, analizar el fin que con la prescripción legal quería garantizar el
ordenamiento, y luego comprobar si con su infracción se ha impedido
alcanzar dicho fin o si, por el contrario, se ha logrado la finalidad
pretendida a pesar de la ilegalidad en que ha incurrido el act0406.

791
De esta manera, se tendrá que un juicio de invalidez será . distinto de un
juicio de mera legalidad o no. El test de conservación deberá analizar,
primero si existe una ilegalidad. Si existe una ilegalidad, deberá contrastar
la misma con los fmes perseguidos por el acto. Si dichos fines son
protegidos específicamente por el ordenamiento, deberá primar la
conservación del acto. Si el acto, aparte de ilegal, cumple con una fmalidad
no deseada por el ordenamiento, corresponde declarar su invalidación,
específicamente a través del empleo de la categoría procesal de la nulidad.

Este examen del acto, se realizará a través del análisis especifico de cada
uno de sus elementos constitutivos, a saber: el objetivo (su contenido u
objeto), el subjetivo Qa competencia del agente administrativo para dictar
un acto especifico), el causal (o el de la fmalidad póblica que debe tener
todo acto administrativo), y el formal (el debido procedimiento o
procedimiento regular que debe concurrir para la emisión del acto, así
como la motivación del mismo). Dependiendo del análisis de cada uno de
los elementos del acto, y atendiendo a la particularidad de cada una de las
mismas, habrán dos reglas especificas:
a) Cuando el análisis o juicio de validez sobre el acto administrativo, verse
sobre sus elementos objetivo, subjetivo o causal, hay que examinar las
prescripciones legales correspondientes relativas al contenido del acto
administrativo, la persona u órgano del cual debe emanar, así como la
finalidad especifica (pública) que la ley asigna al tipo de acto
administrativo a emitirse. Especificamente, lo que la ley pretende al regular
dicha estructura básica del acto administrativo, es lograr que el contenido
de los actos sea el por ella previsto, que emane de la persona u órgano
designado a tales efectos, y que tenga la finalidad establecida por ella

792
misma. Si alguno de tales elementos falla, o el acto administrativo
incumple alguna de esas determinaciones, ha de reputarse contrario al
principio de conservación, y a no ser que haya creado una situación jurídica
cuya conservación venga exigida por otro principio jurídico diferente, ese
acto será inválido (sin perjuicio de que pueda ser convalidado
posteriormente, pero el simple hecho de infringir lo dispuesto en la norma
determina su invalidez)407.

b) Con relación al examen del contenido formal del acto (motivación,

procedimiento regular o debido), es necesario practicar una regla
parcialmente distinta, matizada de acuerdo a la importancia que tiene el
elemento formal en la producción del acto administrativo. En primer lugar,
cabe especificar que la forma no es sólo un instrumento al servicio de la
legalidad de fondo. Esta finalidad, como bien señala BELADIEZ, no es
sólo la única que pueda predicarse de la formalidad408. Para determinar si
la infracción formal ha impedido al acto alcanzar algunas de las finalidades
que el ordenamiento le encomienda, no basta con comprobar si el
contenido del acto es correcto a pesar del vicio de forma, sino que es
necesario averiguar si la vulneración del requisito formal ha impedido al
acto lograr alguno de los fines que con su emanación el ordenamiento
pretendía conseguir. En muchos casos, la vulneración de los requisitos
formales (por ejemplo, la celebración de audiencias públicas, la emisión de
informes preceptivos, la concesión de participación al administrado en el
procedimiento en orden a ejercer su derecho de defensa, entre otros), aún
cuando el contenido del acto sea el correcto, impedirá que el acto cumpla
válidamente la finalidad para la cual fue emitido. En tal sentido, y
siguiendo a BELADIEZ, cuando la infracción formal impida cumplir
cualquiera de los fines que pueda tener el acto, el principio de conservación
prohibirá que pueda considerarse válido, pues no puede alcanzarse

793
válidamente (esto es, cumpliendo los fines que a través de él pretende
conseguir el ordenamiento), el resultado práctico al que está destinado409.

Con todo, la lógica del principio de conservación de los actos

administrativos, es la que rige para la evaluación concreta de la aplicación
del procedimiento específico para proceder a la enmienda (en caso de
vicios menores de los actos administrativos) del acto adminis
trativo, o en todo caso, proceder a la declaración de nulidad y posterior
ineficacia del acto administrativo. En todo caso, en nuestro ordenamiento,
por prescripción específica del legislador, lo que siempre deberá primar es
la conservación del acto administrativo. A lo sumo, podría admitirse la
figura de la enmienda cuando sea necesario, pero la regla general es la
conservación del acto administrativo. A la declaración de nulidad sólo
cabrá acudir cuando estemos ante los supuestos excepcionales contenidos
en las causales tasadas del artículo 10° LPAG, Y habiendo realizado
previamente el test de conservación, al que hicimos alusión líneas atrás.
(vi) El orden gradativo del valor de las irregularidades o "ilegalidades" de
los actos administrativos:
Una vez definidos los conceptos de validez y eficacia de los actos
administrativos en función del principio de conservación, resulta obligado
emprender el examen de las diferentes situaciones 9 grados de ilegalidad en
los que puede incurrir un acto administrativo, en orden a posteriormente
establecer cuándo un acto puede ser declarado inválido. Tal como señala
GONZALEZ NAVARRO, es creencia muy extendida señalar que el acto
inválido es todo aquel que es contrario a la ley (o al derecho, en todo caso),
cuando en realidad, dicha afirmación es una verdad a medias41O, pues
distintos son los juicios de legalidad y de validez que se pueden realizar al
acto administrativo. Tal como se ha puesto de relieve líneas atrás, el acto
administrativo puede incurrir en vicios de ilegalidad, pero sólo en algunos

794
casos específicos, determinados específicamente por el ordenamiento,
darán lugar a la declaración de invalidez del acto administrativo, lo que se
canalizará a través del trámite de la enmienda del acto administrativo o a
través de la mayor sanción jurídica existente, cual es la categoría de la
nulidad del acto administrativo.
Conviene aquí efectuar una digresión pertinente a estos efectos. En doctrina
muchas veces se afirma que la nulidad y la anulabilidad de los actos
administrativos reflejan simplemente grados de invalidez de
los mismos. Sin embargo, tal como se ha podido apreciar, en realidad, la
nulidad y la anulabilidad son simples categorías jurídico-procesales
establecidas a fin de
declarar (judicial o administrativamente), la invalidez de los actos
administrativos. Como tales, la nulidad y la anulabilidad son una suerte de
canales establecidos por el ordenamiento, para que los interesados o
afectados por un acto administrativo puedan encauzar sus pretensiones
invalidatorias del mismo. La nulidad no es una cualidad que pueda
predicarse del acto administrativo, sino que constituye la sanción jurídica
aplicable específicamente a cierto tipo de actos, aquejados por vicios de
ilegalidad graves y en los que el ordenamiento ordena su no conservación,
optando por el contrario, por su eliminación del escenario jurídico.
Por ello, habrá antes que una gradación de la invalidez de los actos
administrativos, habrá una gradación de la ilegalidad del acto
administrativo. En algunos casos, habrá ilegalidades trascendentes o
menores, en otros casos habrán ilegalidades que ameritarán la invalidez del
acto, pero sancionada con la anulabilidad; finalmente, habrán ilegalidades
que ameritarán la invalidez del acto administrativo, pero seráuna invalidez
tan grave, que motivará la expulsión del acto que serádeclarado nulo.
- Vicios que ocasionan la invalidez, y que son sancionados con la nulidad
de pleno derecho.

795
En función a lo expresado anteriormente, en doctrina, generalmente se
propone la siguiente tipología o gradación de los vicios que originarán la
invalidez de los actos administrativos, a saber:
- Vicios que ocasionan la invalidez, pero que son sancionados con la
anulabilidad de los actos administrativos
- Vicios intrascendentes o menores del acto administrativo (que no motivan
su invalidación)411.
En nuestro ordenamiento, esta gradación de vicios no es aplicable, en la
medida que no se regula la anulabilidad como sanción jurídica aplicable a
la existencia de vicios de invalidez en los actos administrativos. Nuestro
ordenamiento regula únicamente la sanción de nulidad de pleno derecho en
función a un cerrado catálogo de vicios específicos del acto administrativo
(contenidos en el artículo 10° LPAG). Sin embargo, adicionalmente a ello,
en función a lo establecido en el artículo 14° de la LPAG, existirán algunos
vicios calificados como no trascendentes, que aunque motivan la invalidez
del acto administrativo, la declaración administrativa o judicial de la misma
no amerita la expulsión del ordenamiento del acto aquejado de vicios
menores, sino que por el contrario, habilita a su enmienda por parte de la
entidad que emitió el acto administrativo.
De esta manera, a nuestro criterio, la gradación de las ilegalidades (o
irregularidades) en que puede incurrirse al emitir los actos administrativos
en nuestro ordenamiento, conforme a las reglas de la LPAG, será la
siguiente:
a) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que no
ameritan la enmienda del mismo.
b) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan
la declaración administrativa o judicial de enmienda de los mismos.
c) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan
la declaración administrativa o judicial de la nulidad de pleno derecho.

796
Nuestro esquema gradativo, obedece a la siguiente fundamentación. En el
primer caso (A), estaremos frente a la existencia de irregularidades no
invalidantes (artículo 201 ° LPAG). En el segundo caso (B), estaremos
frente a irregularidades invalidantes, pero que son susceptibles de
enmienda, permitiendo la conservación de los actos administrativos
aquejados por vicios menores (artículo 14° LPAG). En el tercer caso, (C),
estaremos frente a irregularidades invalidantes que vician al acto
administrativo de manera tal que proscriben la conservación del mismo,
motivo por el cual se le debe aplicar la sanción jurídica de la nulidad
(artículo 10° LPAG).
Al análisis de cada uno de estos grados de ilegalidad del acto
administrativo, dedicamos las páginas que siguen:

A) Irregularidades insignificantes o intrascendentes que no motivan la

invalidez del acto administrativo:
Constituyen una suerte de ilegalidades permitidas o toleradas por el
ordenamiento. No motivan consecuencia jurídica alguna, salvo la
corrección de las mismas efectuada de oficio o a pedido de parte. Aquí, nos
referimos a vicios de procedimiento, formales o no sustantivos, que en sí
constituyen ilegalidad es, pero que no son de entidad tal, que ameriten la
enmienda del acto administrativo al que se refiere el artículo 14° LPAG.
Un ejemplo de ello constituyen los supuestos en los cuales se emita un acto
administrativo fuera del plazo previsto, o en los supuestos en que el acto
tenga algún defecto de formalidad no esencial (material o aritmético por
ejemplo), que no sea el descrito en el numeral 14.2.3 del artículo 14° de la
LPAG412.

B) Irregularidades invalidantes pero susceptibles de enmienda:

797
Es el caso al cual se refiere el artículo 14° de la LPAG413. En estos
supuestos, habrá irregularidades (ilegalidad es) vinculadas a los elementos
de validez del acto administrativo, aunque las mismas serán calificadas
como no trascendentes expresamente por el propio ordenamiento, de tal
suerte que en los supuestos antedichos primará definitivamente la
conservación del acto administrativo aquejado de tales vicios, puesto que el
propio ordenamiento ordena su conservación mediante su enmienda, la
misma que puede ser realizada de oficio por la propia autoridad o cuando el
particular solicite la enmienda del acto, mediante su impugnación a través
del sistema de recursos administrativos (art. 206 y ss. LPAG).
Estas ilegalidades invalidantes de los actos administrativos, pero
susceptibles de enmienda, de acuerdo al artículo 14° LPAG, ocurrirán
cuando:
El contenido del acto administrativo sea impreciso o incongruente con las
cuestiones surgidas en la motivación.
- El acto administrativo haya sido emitido con una motivación insuficiente
o parcial.
El acto administrativo haya sido emitido con infracción a las formalidades
no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya
realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare
el debido proceso del administrado.
Se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido
el vicio.
- El acto haya sido emitido con omisión de documentación no esencial.
Ahora bien, la opción del ordenamiento por considerar la existencia de
irregularidades no trascendentes relativas a los elementos de validez del
acto administrativo, lo que en buena cuenta traduce una intención de

798
permitir la existencia de vicios menores de legalidad en los actos
administrativos, encuentran su razón de ser en el principio de conservación
del acto administrativo. El Derecho aquí expresamente señala que
considera que existe ilegalidad en la emisión de cierto tipo de actos
administrativos, pero la permite, posibilitando su respectiva subsanación y
enmienda. Algunos han pretendido ver aquí la asunción solapada de la
anulabilidad como grado de invalidez del acto administrativ0414. Sin
embargo, ello no es así, en la medida que no se integra la anulabilidad del
acto administrativo como una suerte de categoría de invalidez, sino que
únicamente se señala que los actos administrativos aquejados de vicios no
trascendentes en su estructuración, podrán ser enmendados por la propia
autoridad que los emite, pero no dejan de tener la presunción de validez en
ningún momento, ni tampoco pierden eficacia alguna. Estamos aquí frente
a actos que adolecen de un cierto grado de ilegalidad aunque se encuentran
revestidos de la presunción de validez y en buena cuenta resultan eficaces
por mandato expreso del propio ordenamiento. Esta situación es pues típico
ejemplo de que en el Derecho Administrativo se admite la existencia de
actos inválidos pero eficaces por mandato del propio ordenamiento jurídico
administrativ0415.
Con todo, la orientación de la LPAG hacia la conservación de los actos
administrativos aquejados por vicios no trascendentes es clara y no admite
dudas al respecto. Sin embargo, la posibilidad de que el ordenamiento
permita la conservación de actos afectados de vicios menores de validez,
no implica que se aliente al mantenimiento de los actos aquejados de
vicios. Para ello, el ordenamiento prevé la posibilidad de la corrección de
los actos viciados por medio del instituto de la convalidación de los actos
administrativos, y específicamente a través del empleo de la técnica
específica de la subsanación o enmienda del acto (art. 14° LPAG)416.

799
Ahora bien, la convalidación, a entender de Carmen CHIN CHILLA417,
"es una técnica en virtud de la cual el ordenamiento jurídico potencia la
conservación del acto, prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre la
hipotética invalidez". La conservación entonces opera sobre el plano de la
validez del acto administrativo puesto que es una técnica destinada a
corregir los vicios que aquejan a un acto administrativo inválido, en la
medida que su objetivo es otorgar validez a un acto inválido. En tal sentido,
Margarita BELADIEZ418 señala que tres son los requisitos necesarios para
que un acto pueda ser convalidado: que exista un acto inválido que
convalidar, que se conserve íntegramente el contenido del acto que se
convalida y que la convalidación tenga efectos retroactivos
De otro lado, la subsanación es una técnica mediante la cual se actúa el
mecanismo de convalidación, y opera como una suerte de corrección
positiva de los vicios que aquejan al acto administrativo inválido, requisito
que opera necesariamente a través de la conservación del acto
administrativo viciado. Así, la subsanación o enmienda es la técnica que
nuestro ordenamiento prevé específicamente para la corrección de aquellos
vicios del acto administrativo calificados como no trascendentes. No opera
así en nuestro ordenamiento la técnica de anulación o anulabilidad de los
actos administrativos puesto que en los casos del artículo 14° LPAG no
será necesario expulsar del ordenamiento a los actos aquejados de vicios no
trascendentes de validez, sino que rectamente procede su enmienda y
conservación.

Se admite entonces la enmienda o subsanación de los actos administrativos,

en los casos de aquellos actos administrativos que se encuentran aquejados
de vicios no trascendentes de invalidez. Esta enmienda operará con efectos
retroactivos419, y podrá ser incoada por la propia autoridad, de oficio a
través de la emisión de un acto de enmienda, o a pedido del propio

800
particular, mediante la interposición del correspondiente recurso
administrativo o de la pretensión contencioso-administrativa que estimen
pertinente42O.

Es importante analizar el tema de la enmienda o posibilidad de subsanación

de los actos administrativos en nuestro ordenamiento, puesto que ésta es la
regla general aplicable a la determinación de los eventuales vicios que
puedan tener los actos administrativos. La nulidad no es el único remedio
procesal existente para salvar los vicios de los actos administrativos. La
nulidad es una sanción excepcional, mientras que la enmienda es el
instrumento general para subsanar los vicios existentes en los actos
administrativos. Los vicios de nulidad son tasados específicamente,
mientras que los de enmienda son genéricos e inespecíficos. De esta
manera, la trascendencia de haber regulado la enmienda de los actos
administrativos es de primer orden en el ámbito de la categorización de los
remedios procesales para corregir los vicios de los actos administrativos,
siendo que la enmienda es la regla y la nulidad es la excepción.

En un reciente y valioso trabajo, Jorge DANÓS, ha acometido el estudio de

el catálogo de vicios no trascendentes que aquejan a la validez de los actos
administrativos. A su entender, es importante delimitar la entidad de cada
uno de los probables vicios no trascendentes, a efectos de cortar la
inveterada costumbre o tradición jurídica administrativa de entender a la
nulidad como el único remedio jurídico existente para corregir la existencia
de un vicio de invalidez en un acto administrativo. En función a ello,
delimitaremos cada una de las causas que producen vicios de invalidez no
trascendente para el acto administrativo:
1) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas de la motivación.

801
En este caso estamos frente al acto administrativo que si bien es cierto
cuenta con el requisito de la motivación correspondiente (esto es, la
fundamentación fáctica y jurídica que expone la justificación de la decisión
concreta), ésta última se encuentra en una situación de incongruencia con el
contenido específico del acto administrativo, esto es, con su objeto. A este
punto, debe recordarse que de acuerdo con el numeral 5.1 del artículo 5° de
la LPAG, establece que el objeto o contenido del acto administrativo es
"aquello que decide, declara o certifica la autoridad administrativa". De
otro lado, el objeto, de acuerdo al numeral 2) del artículo 3° de la LPAG,
debe "...comprender las cuestiones surgidas de la motivación", y asimismo,
debe ser "...preciso" (numeral 5.2 del artículo 5° LPAG).
En primer lugar, entonces, el contenido del acto puede que sea impreciso.
En estos casos, se estará quebrantando la característica de precisión que
debe tener el objeto del acto administrativo, en la medida que la
justificación de la expresión del objeto del acto administrativo es
precisamente que puedan determinarse inequívocamente los efectos
jurídicos que se producirán a partir de la emisión del acto. Por ello, la
imprecisión del objeto del acto administrativo, será considerada como un
vicio no trascendente de validez del acto, y por ende no podrá ser
considerada como un vicio que ocasione la nulidad del acto administrativo.
En tal medida, apreciado el vicio de imprecisión, será deber de la autoridad
emisora del acto administrativa, proceder a realizar la enmienda
correspondiente del acto, y específicamente corregir y precisar la decisión
específica que contiene el acto administrativo, a efectos de que a partir del
objeto así corregido, se determinen inequívocamente los efectos que deberá
producir el acto administrativo.
De otro lado, se señala que el contenido del acto administrativo puede ser
incongruente con las cuestiones que surjan de la motivación. En estos
casos, el vicio constituirá la infracción del mandato contenido en el

802
numeral 2) del artículo 3° de la LPAG, cuando se señala que el objeto del
acto administrativo "...deberá comprender las cuestiones surgidas de la
motivación", evidentemente en una relación causa-efecto. Ahora bien, en
estos casos, consideramos que la desviación existente entre las cuestiones
que surjan de la motivación y el contenido del acto administrativo,
necesariamente deberá ser menor, y en todo caso, deberá ser una
incongruencia parcial o una imprecisión menor o parcial, que al menos
brinde apariencia de legalidad al contenido del acto administrativo. En caso
se trate de una discordancia total y completa, deqerá procederse con
cautela, puesto que la misma estaría lindando con la imposibilidad jurídica
del objeto del acto administrativo, lo que sí constituye una causa de
nulidad. Es por ello que la autoridad administrativa que conozca de este
vicio, deberá sopesar y ponderar adecuadamente la entidad de este vicio,
dado que el mismo, podría lindar con un vicio trascendente de invalidez
que origine nulidad.
2) El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial:
En este supuesto, estaremos frente a un vicio o infracción al requisito de
validez específico de la motivación del acto administrativo. De modo
general, puede señalarse que la motivación del acto es la exigencia de hacer
públicas y evidentes las razones de hecho y de derecho que fundamentan
un acto administrativ0421. Así, la motivación, de acuerdo a jurisprudencia
del Tribunal Supremo Español, constituye la "exteriorización de las razones
que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica tomada
por la Administración"422.
Pues bien, la motivación tradicionalmente ha sido considerada como un
mero elemento formal o circunstancial del acto administrativo, aunque
actualmente es considerada como un elemento sustancial o indispensable
para la validez del acto administrativo, sobre todo porque constituye un
elemento indispensable para afirmar la vigencia del principio de

803
interdicción de la arbitrariedad de la Administración Pública. En tal
medida, la motivación de los actos administrativos constituye una
exigencia consustancial a la existencia de la propia actividad administrativa
al interior del Estado de Derecho. Esta lógica ha trascendido el ámbito
doctrinal, y se ha plasmado legislativamente en el numeral 4) del artículo
3° y en el propio artículo 6° de la LPAG.
Sin embargo, aún cuando la motivación se constituye como un elemento
indispensable de validez del acto administrativ0423, la propia LPAG ha
considerado que en algunos casos, el defecto en la motivación puede
ocasionar la existencia de un vicio de invalidez no trascendente,
específicamente cuando el acto administrativo es emitido con una
motivación insuficiente o parcial. Dicho sea de paso, cuando el acto
administrativo carezca de motivación (omisión total de motivación), o
cuando burdamente, se pretenda exponer una "apariencia de motivación"
mediante el empleo de fórmulas generales o vacías de fundamentación para
el caso concreto o fórmulas que por su obscuridad, vagüedad, contradicción
o insuficiencia no resulten esclarecedoras para la motivación del acto
administrativo, estaremos frente a un vicio específico de nulidad del acto
administrativo.
Sin embargo, cuando estemos en un supuesto de motivación parcial o
insuficiente, atendiendo al principio jurídico de conservación de los actos
administrativos, la LPAG ha considerado que tales vicios serán calificados
como no trascendentes, y como tales no acarrean la nulidad del acto así
emitido, aunque existe el deber de enmienda o subsanación del mismo a
efectos de lograr su convalidación. De .otro lado, la motivación será
parcial, a nuestro criterio, cuando no se hayan contemplado todos los
hechos debatidos en el procedimiento, o no se hayan expresado todas las
razones jurídicas y normativas necesarias para justificar la decisión tomada.
Aunque en este extremo el operador ha de ser muy cuidadoso, y analizar

804
supuesto por supuesto, sin inferir conclusiones a priori. Debe distinguirse
entonces, en la omisión de hechos circunstanciales o accesorios, y la
omisión de hechos principales o de incidencia mayor en el desarrollo del
procedimiento. Definitivamente, si estamos frente a una omisión de hechos
o razones accesorias o intrascendentes en relación al contenido u objeto de
la decisión administrativa, estaremos frente a una omisión parcial de la
motivación, por lo que tal vicio, estará incluido dentro de los alcances
previstos por el artículo 14° LPAG. Por el contrario, si estamos frente a la
omisión de una razón jurídica o fáctica principal y de tal entidad que su
falta deja sin sustento normativo la emisión del acto administrativo,
estaremos necesariamente frente a una omisión total de motivación, lo que
origina la existencia de un vicio de invalidez que acarrea la nulidad del
acto.

Por otro lado, el hecho de que el acto administrativo cuente con una
motivación instificiente, se refiere, a nuestro entender, cuando existe el
razonamiento que sustenta la emisión de un acto administrativo, es pobre, o
no permite determinar con precisión la decisión adoptada mediante el acto
administrativo respectivo. Sin embargo, el supuesto de la motivación
insuficiente, es de distinta entidad al de la omisión parcial de motivación,
puesto que mientras en el caso de la omisión parcial, existe motivación
aunque incompleta, en el caso de la motivación insuficiente, existe una
motivación completa, aunque su contenido no permite justificar
adecuadamente el contenido del acto administrativo. En tal sentido, la
motivación deberá ser subsanada y ser aumentada y delimitada
adecuadamente en función de los parámetros establecidos en el artículo 6°
de la LPAG, a efectos de que la misma se encuentre en consonancia
efectiva con el contenido específico del acto administrativo.

805
3) El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del
procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización conecta
no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del
administrado.
Hemos señalado ya que el valor de la forma en el procedimiento implica el
respeto de una serie de garantías mínimas que permitan la plena vigencia
del derecho a la igualdad procesal de las partes y del respeto al debido
procedimiento en sede administrativa. Generalmente, las formalidades en el
procedimiento administrativo están relacionadas con el tema de las
notificaciones, el cumplimiento y respeto de los plazos esenciales del
procedimiento, entre otros aspectos.

Ahora bien, es necesario distinguir la existencia de formalidades esenciales

y no esenciales del procedimiento administrativo. Las formalidades
esenciales del procedimiento están relacionadas con aquellas sin las cuales
el procedimiento administrativo perdería su esencia de ser, en la medida
que constituyen soporte necesario para el respeto del derecho al debido
procedimiento, así como las que garantizan la vigencia de la igualdad de las
partes y del respeto del contradictorio. De otro lado, es
preciso tener presente que el procedimiento administrativo es una etapa
previa a la producción del acto administrativo (ex arto 29° LPAG), Y por
tanto tiene una esencia sustantiva en la producción del acto administrativo,
motivo por el cual el "procedimiento regular" es un elemento incontrastable
de validez del act0424, conforme lo establece el numeral 5) del artículo 30
de la LPAG.
Sin embargo, existen casos en los cuales la infracción de las normas de
procedimiento administrativo no son óbice para la validez del acto
administrativo, como por ejemplo acontece en la realización de actuaciones

806
administrativas en los supuestos en los que se habilita un plazo con carácter
no esencial para su cumplimiento. Por ejemplo, los casos de aplicación del
silencio administrativo negativo: aún cuando haya vencido el plazo para el
término del procedimiento con resolución expresa y mientras tanto el
administrado no haya hecho uso de su derecho a optar por la aplicación del
silencio negativo, la Administración puede resolver, inclusive fuera de
plazo. Caso contrario sería cuando se impone un plazo con carácter
esencial para la resolución de los procedimientos (como por ejemplo se
impone en la LCAE), en el cual, vencido el mismo, la actuación
administrativa realizada a posteriori, sería manifiestamente nula por una
infracción a una formalidad esencial del procedimiento.

4) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto

administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido
el vicio.
Este es un supuesto especial, y que debe analizarse con cuidado extremo.
Es una muestra de que en el ámbito propio del Derecho Administrativo,
muchas veces las finalidades a obtener mediante el acto administrativo
prevalecen sobre las formas. A entender de Jorge DANOS, ".. .el numeral
14.2.4 se refiere a aquellos casos en que no obstante producirse un vicio)
que entendemos también de forma) durante el procedimiento de generación
del acto administrativo) "se cond1!}a indubitablemente de cualquier otro
modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido... )" en
tales casos la LPAG quiere evitar que como consecuencia de un mero vicio
formal que no tifecta la legalidad de la decision de fondo se vuelva a
tramitar un nuevo procedimiento que termine con una decisión idéntica en
el fondo}
porque implicaría la duplicación de la actividad administrativa atentando
innecesariamente contra la economía procesal'>t25.

807
En buena cuenta, hay que analizar la existencia de vicios formales en
función al principio de economía procesal (principio general procesal), y en
el ámbito del procedimiento administrativo, a través del principio de
informalismo a favor del administrado, y de prevalencia de las finalidades
sobre las formas. Aunque esta aplicación de los principios debe ser
realizada con cautela: si las formalidades son esenciales y su
incumplimiento afecta derechos de terceros, el acto administrativo se
encontrará aquejado de un vicio no subsanable mediante la enmienda.
5) Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
Por último, existen actos administrativos que están aquejados de
irregularidades al ser emitidos con falta de documentación no esencial para
el desarrollo del procedimiento. Por ejemplo, un acto administrativo que
designa el beneficiario de una beca, sin que se cuente con el DNI del
interesado. En este caso si se comprueba que no hay problemas con la
identidad del administrado, la falta del DNI no invalida el acto
administrativo sino que el mismo es susceptible de enmienda.
En realidad esta es una regla general, que admite excepciones en
ordenamientos sectoriales específicos. Por ejemplo, en el ámbito de los
procedimientos de contrataciones y adquisiciones del Estado, la omisión de
cualquier documento que integra una propuesta técnica, acarrea el
inmediato rechazo de la misma, siendo nulo el acto que declara ganadora a
una propuesta que carece de documentos esenciales o no (caso de las
propuestas incompletas).
C) Irregularidades trascendentes que motivan la nulidad del acto
administrativo:
Luego de establecer los dos tipos de irregularidades (ilegalidades)
del acto administrativo, esto es, las irregularidades no trascendentes o no
invalidantes de los actos administrativos, el contenido de la LPAG nos

808
indica la existencia de una tercera clase de irregularidades de contenido
trascendente en relación a la validez del acto administrativo. Estos
supuestos son los vicios trascendentes de validez que motivan la nulidad
del acto administrativo. En estos casos, los vicios serán de entidad tal, que
motivarán la declaración de nulidad del acto administrativo, puesto que la
ilegalidad presente en tales vicios es tal, que el ordenamiento no tolera su
permanencia, por lo que se juzga necesaria su expulsión del mundo
jurídico.
Los vicios trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo se
encuentran pues, regulados en el artículo 10° de la LPAG, el mismo que
bajo el epígrafe "causales de nulidad", contiene la enumeración taxativa de
vicios que motivan la nulidad del acto administrativo. Al análisis de estos
supuestos nos dedicamos en las páginas que sIguen.
1) La nulidad del acto administrativo como sanción jurídica a los actos
aquejados de vicios graves invalidantes.
Si bien hemos señalado que la invalidez del acto administrativo
resulta de la discordancia que existe entre el ordenamiento jurídico y el
acto, de acuerdo a la opción tomada por nuestro legislador, existirán
diversos grados o tipos de invalidez del acto administrativo, los mismos
que varían de acuerdo al mayor o menor grado de protección que el
ordenamiento asigne a los actos administrativos, entendiendo por
"protección" al empleo del criterio de trascendencia de los vicios que
pueden contener las decisiones administrativas, en la medida que existirán
vicios "intrascendente s" , vicios "no trascendentes que motivan la
enmienda" y vicios "trascendentes" que motivan la declaración de nulidad
de los actos administrativos.
Mucho se ha escrito respecto de la función de un sistema de nulidades en el
ámbito del derecho privado, en el cual se concibe que la nulidad es una
especie de sanción jurídica prevista por el ordenamiento jurídico, y que

809
consiste en la privación de validez ipso iure al acto jurídico, en razón a que
el mismo no contiene un elemento esencial para su efectiva configuración y
adecuación al ordenamient0426. La teoría civilista, mucho está ligada al
concepto de orden público, y en general al respeto a la legalidad, puesto
que la voluntad de las partes no puede ir más allá de las normas calificadas
como imperativas o como límites efectivos al querer de los privados, esto
es, las normas de orden públic0427.

Sin embargo, en el ámbito del derecho administrativo, como ya se ha

estudiado, rigen reglas inversas: la regla es la conservación de los actos
administrativos defectuosos en función al imperativo servicial de la
Administración Pública que hace prevalecer las finalidades sobre las
formas, mientras que la excepción es la nulidad. Esto se demuestra en la
regulación enteramente complementaria entre los supuestos de enmienda
del acto administrativo (regulados en el arto 14° LPAG) y los supuestos
tasados y excepcionales de nulidad del acto administrativo (art. 10°
LPAG).
Así, se predicará que el silogismo de la nulidad de los actos administrativos
es el siguiente: Todos los actos administrativos son emitidos con una
presunción de validez, sin embargo, algunos pueden ser ilegales. Algunos
actos ilegales tienen vicios menores y deben ser conservados. Los que
tengan vicios tasados (actos inválidos) y que no pueden ser conservados,
deberán ser declarados nulos, en función a las causales del artículo 10° de
la Ley del Procedimiento Administrativo General.
La nulidad, consiguientemente como sanción procesal, no se rige por el
mero arbitrio del juzgador, sino que es resultado de una ponderación a la
luz del principio de conservación (contenido en el artículo 14° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General). Los actos que tengan vicios
menores (irrelevantes o susceptibles de enmienda) serán conservados. Los

810
actos que incurran en los vicios del artículo 10° de la LPAG, serán
declarados nulos, al ser inválidos y no poder ser conservados por el
ordenamiento jurídico.

2) Causales de nulidad contempladas en la LPAG428.

Las demandas que contengan pretensiones de nulidad de los actos
administrativos deberán fundarse necesariamente en las causales que el
ordenamiento jurídico prevé para aplicar la sanción procesal de la nulidad.
Al respecto, conviene tener presente que el artículo 100 de la LPAG
establece las siguientes causales tasadas de nulidad de los actos
administrativos:

2.1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias:
Esta es la causal de nulidad, si se puede decir, modélica, o de la cual
fluyen el resto de causales que producen el máximo grado de invalidez del
acto administrativo. Precisamente porque contiene una desviación del
principio de legalidad como regla básica que preside el actuar jurídico de la
Administración Pública.

A este respecto, preciso es recordar que la LPAG ha consagrado

específicamente los dos criterios rectores sobre los cuales se estructura la
actuación jurídica de la Administración Pública son dos: el servicio al
interés general (finalidad teleológica) y el sometimiento de dicha actuación
a la legalidad, entendiendo éste último concepto como sometimiento a la
Constitución, las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Este
sometimiento al principio de legalidad proviene específicamente de dos
normas capitales establecidas en la LPAG, en concreto de los artículos
IlI429 y IV numeral 1.1.430

811
La radical importancia que tiene el principio de legalidad dentro del
ordenamiento jurídico administrativo es de primer orden, en la medida que,
tal como se ha demostrado, en principio las potestades o poderes
administrativos, son asignados y predeterminados previamente por una
norma jurídica, en función del principio de actividad reglada que cual
constante rige la actuación jurídico-administrativa. Por ello, la importancia
del principio de juridicidad o de legalidad, es de primer orden en cuanto
posibilita la actuación administrativa en los siguientes momentos:
Legalidad como factor de atribución: Sólo las normas jurídicas pueden
habilitar la actuación administrativa. Algunas veces la propia Constitución,
otras veces la ley, otras veces las normas reglamentarias, pero la actuación
administrativa siempre debe estar posibilitada por una norma jurídica
habilitante o autoritativa a tales efectos, de tal suerte que no existe
actividad administrativa fuera de una atribución previa efectuada por una
norma.
Legalidad como mecanismo de fijación de los parámetros de actuación: No
basta que una norma determine la autorización precisa para que la
Administración pueda actuar en un campo determinado. La norma,
asimismo debe establecer los parámetros dentro de los cuales se va a
desenvolver la potestad administrativa así atribuida. Por ello, la norma
deberáespecific"ar el cómo y el cuando de la actuación administrativa, con
la finalidad de someter efectivamente la misma al principio de legalidad.
Sin embargo, en muchos campos la norma no puede llegar a predeterminar
todos los aspectos de la actuación administrativa. En estos campos, donde
el Derecho no puede predeterminar específicamente toda la actuación
administrativa, operarán las potestades denominadas discrecionales, cuyo
ejercicio no implica una actuación al margen del Derecho, sino que, todo lo
contrario, se configuran como espacios de libertad asignados

812
específicamente por el Derecho, para la actuación administrativa. En este
último caso, las autoridades administrativas tienen mayor o menor grado de
discreción o de posibilidad de decisión con relación al cómo y al cuándo de
las decisiones que tomarán. Y en esa medida el Derecho instruye efectivos
medios para reducir a espacios mínimos dicha discrecionalidad, y a
implementar mecanismos efectivos de control de la discrecionalidad.
Demás está decir que la habilitación de discrecionalidad no puede ser
confundida como "cartas blancas" o con espacios de arbitrariedad. En el
Derecho, y específicamente en el Derecho Administrativo, la legalidad se
erige como árbitro inapelable de la entera actuación administrativa, puesto
que a diferencia de los privados (para los cuales la leyes sólo un límite),
para la Administración Pública, la norma jurídica es un punto de partida, y
a la vez, el cauce por el cual discurrirá la entera actuación administrativa.

- Legalidad como finalidad: El ordenamiento jurídico es un todo integrado

por un sistema normativa y jerárquicamente ordenado (Constitución, leyes,
reglamentos...), por principios y por valores. Es el resultado de una
estructuración jurídica de una ordenación social determinada. Por tanto,
tiene una entidad propia, en la medida que no sólo es un "conjunto de
normas", sino que remite a la idea de un "sistema", de una ordenación
sólida y sostenible que brinda estabilidad y concreción a una sociedad,
mediante la implementación de un orden jurídico. Pues bien, esa
Euncionalidad del ordenamiento jurídico administrativo, obedece a que el
mismo expresa una finalidad concreta: en el marco del Derecho
Administrativo, las entidades de la Administración Pública sólo obedecen a
la finalidad pública prevista por la Ley. Este es un requisito esencial del
acto administrativo, en la medida que la Administración sólo está para
ejecutar el programa predeterminado por la Ley, pero esto último no
implica que la Administración Pública sólo sea ejecutara de la ley, sino que

813
aún cuando exista habilitación a que la Administración Pública integre los
mandatos prescritos por las normas, siempre deberá hacerla obedeciendo
los fines públicos previstos en éstas.

El ordenamiento jurídico administrativo entonces, demarca determinados

fines a los cuales la Administración debe obedecer siempre. La legalidad
no se constituye entonces como un mero sistema de normas prescriptivas e
imperativas, sino que también establece un sistema de fines, a los cuales la
Administración Pública deberá obedecer en su actuación jurídica.
Ahora bien, habiendo dejado en claro que el principio de legalidad actúa en
tres momentos específicos del actuar administrativo, es preciso determinar
los contornos que nos ofrece la regulación de esta específica causal de
nulidad.

En concreto, esta causal de nulidad se relaciona estrechamente con dos

elementos específicos de validez del acto administrativo, a saber, a) con el
objeto o contenido del acto administrativo (numeral 2) del artículo 3°, y
numeral 5.3) del artículo 5° de la LPAG) ; y, b) con el elemento finalidad
pública (numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar y numeral 3) del
artículo 3° de la LPAG).
Con relación al elemento del objeto o contenido del acto administrativo, es
evidente que la concreta decisión en que consiste el contenido del acto, no
podrá contravenir ninguna norma del ordenamiento, en la medida en que
debe obedecer la Constitución, las leyes y los Reglamentos, y en realidad,
todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. El contenido del acto
administrativo, deberá estar adecuado al ordenamiento y ser lícito y posible
jurídicamente. Precisamente, los aspectos relativos a la "adecuación" de la
actuación administrativa al ordenamiento jurídico, deben ser entendidos

814
como un respeto a la legalidad como factor de atribución y como límite
inmanente a toda actuación administrativa.
Sin embargo, tres son las interrogante s que nos llaman la atención con
respecto a la regulación de esta causal de nulidad. La primera interrogante
es la relativa a la regla de tipicidad o de nominatividad de los actos
administrativos431. Esta regla ha sido desarrollada en España por
GARCIA-TREVI]ANO FOS, quien en dicho punto, sigue las enseñanzas
del profesor italiano Massimo Severo GIANNINI. Al respecto, es preciso
indicar que a diferencia del derecho privado, en el ámbito del Derecho
Administrativo, todos los actos administrativos serán típicos, en la propia
medida que el principio de legalidad establece los apartados concretos a
través de los cuales discurrirá la actuación administrativa. La
Administración no puede, en estos concretos casos, utilizar actos
administrativos que no se encuentren admitidos en las categorías
establecidas previamente por las normas432. Tal como hemos dicho,
mientras que los privados pueden establecer los negocios jurídicos que
satisfagan sus intereses a su libre albedrío (en tanto no quebranten normas
de orden público o las buenas costumbres, ex arto V del Título Preliminar
del Código Civil); la Administración Pública, en casi todos los supuestos,
deberá emitir los actos administrativos conforme a las reglas de tipicidad
que sean establecidas en el ordenamiento jurídico general (LPAG) y en los
distintos ordenamientos sectoriales. De otro lado, la regla de nominatividad
del acto administrativo, implica lo siguiente: a) El acto debe estar incluido
en los esquemas y categorías admitidos previamente; y, b) El acto no debe
ser arbitrario, ni en la forma ni en el contenido433.
Ahora bien, el acto administrativo deberá siempre ser típico, entendiendo
tipicidad como adecuación a los esquemas previamente predeterminados
por una norma. A diferencia de los privados, que tienen una libertad de
configuración negocial para crear cualquier tipo de negocio jurídico

815
adecuado a sus propios intereses, la Administración Pública no puede
desarrollar nuevos "tipos" de actos administrativos para cada caso concreto,
sino que debe actuar en base a los esquemas predeterminados por el
ordenamiento. Con ello, el quebrantamiento de la regla de tipicidad de los
actos administrativos, salvo en los casos en los que el propio ordenamiento
lo permita, nos hará enfrentamos a la existencia de un vicio de nulidad.
La segunda interrogante que se nos plantea con relación a la causal de
nulidad que venimos estudiando es la siguiente: ¿Cualquier vicio de
ilegalidad o de contravención al ordenamiento se constituirá en causal de
nulidad del acto administrativo? A nuestro entender, el vicio de ilegalidad
debe ser evidente y apreciable, y además debe revestir una entidad tal, que
sea calificado como grave. Tal como hemos señalado, existen ilegalidades
"no trascendentes" o permitidas por el ordenamiento, como por ejemplo las
contenidas en el numeral 14.1 del artículo 14° LPAG. Por ello, no
"cualquier infracción del ordenamiento juridico" será constitutiva de
nulidad, sino que deberá apreciarse en todo caso, la pretensión del conjunto
del ordenamiento, y en primer lugar, verificar si dicha ilegalidad es
susceptible de enmienda o no, esto es, verificar si nos encontramos frente a
un vicio no trascendente o trascendente. En caso sea un vicio calificado por
el propio ordenamiento como no trascendente, nos deberemos atener a la
regla establecida en el artículo 14° LPAG. En caso se verifique que el vicio
de ilegalidad que contiene el acto es de tal magnitud que es calificado como
trascendente, necesariamente estaremos frente a la existencia de una causal
de nulidad. Por ello, es imprescindible recurrir a un criterio específico para
determinar adecuadamente el contenido de esta causal específica de
nulidad.

Este criterio, a nuestro entender, viene determinado por la teoría de la

evidencia (Eviden={fheorie), proveniente del derecho alemán. En estos

816
casos, la apreciación de los vicios del acto administrativo se realiza
conforme a dos reglas: a) la infracción al ordenamiento debe ser
especialmente grave y estar determinada específicamente por una norma
jurídica; y, b) la infracción debe ser manifiesta y debe contravenir las reglas
de la lógica o los principios elementales del ordenamiento jurídico.
Actualmente esta teoría goza de mucha aceptación en los medios europeos,
y nos parece que es la más adecuada para determinar cuando deberá optarse
por la sanción gravísima de la nulidad, o de lo contrario optar por efectuar
una enmienda al acto administrativ0434.

Finalmente, la tercera cuestión a plantearse a este respecto, es la relativa a

la incidencia del vicio de infracción al principio de inderogabilidad singular
de los reglamentos, el mismo que tiene efectividad a partir de lo establecido
en el numeral 5.3 del artículo 5° de la LPAG.
A nuestro entender, un parámetro infranqueable en cuanto a la
determinación de la validez de los actos administrativos es el que atañe al
vicio denominado como derogación singular de las normas generales o
reglamentarias435. Esta es una regla infranqueable en la medida que
responde al necesario criterio de las autovinculaciones de la
Administración e implica una ligazón específica de la Administración
Pública al principio de venire contra jactum proprium non valet. Nos
explicamos, en vía singular (mediante la emisión de un acto
administrativo), no pueden desconocerse los supuestos generales e
inespecífico s contenidos en las normas reglamentarias, aún cuando hayan
sido expedidas por autoridades de inferior jerarquía a la del emisor del acto
administrativo. Pongamos el ejemplo de un Ministro que emitió un
Reglamento mediante una Resolución Ministerial. Posteriormente, al
momento de aplicar este Reglamento mediante la emisión de un acto
administrativo, el Ministro no puede desconocer el Reglamento, aún

817
cuando hubiera sido emitido por él mismo, en la medida en que se
encuentra vinculado por el contenido de la norma jurídica reglamentaria.

En tal sentido, si el acto administrativo ha sido emitido desconociendo una

norma reglamentaria cualquiera sea su jerarquía, habrá sido emitido con
una infracción grave del ordenamiento jurídico, que necesariamente
determinará su nulidad. Este vicio es particularmente grave porque
comporta un desconocimiento del principio de juridicidad en su faceta de
respeto al sistema normativo establecido.

2.2) El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez del acto

administrativo, salvo que se presente alguno de 10 supuestos de
conservación a los que se refiere el artículo 14° LPAG.
Vamos a analizar en este acápite de la investigación, la regla antitética u
opuesta a la regla general de enmienda de los vicios menores o no
trascendentes del acto administrativo regulados en el artículo 14° de la
LPAG. Pero, es necesario deslindar el correcto alcance de esta regla, que a
la vez que antitética, es complementaria a la regla general de la enmienda.
Por ende, la hermenéutica de esta causal de nulidad debe ser cuidadosa, y al
momento de su aplicación debe ser leída co,!/untamente con los supuestos
en los que
procede la enmienda conforme al artículo 14° de la LPAG. En buena
cuenta, lo que queremos señalar es que antes de aplicar la presente causal
de nulidad, la misma que se basa en la existencia de vicios que aqurjan a
los elementos de validez del acto administrativo, es necesario ifectuar el
test de conservación del acto administrativo al que aludimos en parágrcifos
anteriores, y determinar si el vicio puede ser subsanado mediante la
enmienda, o de lo contrario, el vicio es de tal entidad, que amerita la
sanción procesal de la nulidad, ante la gravedad y ostensibzlidad del vicio.

818
De otro lado, es conveniente tener presente que en este caso se trata de
variables de nulidad establecidas en función a los elementos constitutivos o
de validez del acto administrativo. El acto administrativo válido, es
pertinente repetirlo, es aquel emitido conforme al ordenamiento jurídico.
Pero esta conformidad, no solamente implica un sometimiento al principio
de legalidad, sino también hace referencia a que el acto administrativo debe
ser formado de acuerdo a los elementos de validez que dispone
genéricamente el artículo 3° de la LPAG, salvo supuestos de conservación
mediante enmienda.

En función a lo expuesto, esta causal de nulidad se construirá en función a

los elementos de validez del acto administrativo, y estará relacionada con el
contenido de los artículo 3°, 4°, 5°, Y 6° de la LPAG. Precisamente, Juan
Carlos MORON, destacado estudioso nacional ha realizado el esfuerzo de
vincular el contenido de estos artículos con las eventuales patologías que
podrían afectar la validez de la estructuración del acto administrativo. El
resultado de este esfuerzo es, precisamente, la construcción jurídica de la
tipología de los vicios establecidos en función a los elementos de validez
del acto administrativ0436.

Al parecer de Juan Carlos MORON, existirían los siguientes vicios que

aquejarían de invalidez a los elementos constitutivos del acto
administrativo, a saber:

a) Vicios en la competencia.
La competencia como aptitud legal de ejercer potestades administrativas
tiene ciertos límites o criterios para su objetivación. De otro lado, es
preciso distinguir los supuestos de asignación de competencia a órganos

819
unipersonales, de los supuestos en los que se asigna competencia a órganos
colegiados, siendo que éstos últimos tienen un régimen jurídico peculiar.
De esta manera, existirían los siguientes vicios en la competencia:
- Incompetencia por razón de la materia: Acontece en los casos en que la
decisión administrativa tiene diferencia con las potestades otorgadas por el
ordenamiento a la autoridad administrativa, en función a la materia
específica. Por ejemplo, un Director General de un Ministerio que emite
una resolución que le corresponde a otro Director General, sin que haya
operado un encargo formal de gestión.
- Incompetencia territorial: En los casos en que se excede el ámbito
geográfico definido para circunscribir la aptitud de cada órgano o
funcionario de la Administración, transgrediendo con ello, el reparto de
competencias establecidos entre territorios (p.e. invasión de competencias
de un municipio sobre el territorio de otro municipio).

- Incompetencia en razón del tiempo: Cuando la competencia asignada está

sujeta a la actuación administrativa antes o después de un lapso
determinado de tiempo (por ejemplo, ejercicio de una competencia, fuera
de los plazos otorgados para ejercerla).
- Incompetencia en razón del grado horizontal: Cuando se invaden
atribuciones o competencias de otros organismos u órganos homólogos.
(p.e. atribuciones de otros Ministerios).
- Incompetencia en razón del grado vertical: Cuando se invaden
atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación de
jerarquía (por ejemplo, si la autoridad inferior asume competencias de la
autoridad superior o cuando ésta última ejecuta las atribuciones de sus
inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a
su idoneidad específica, salvo caso de avocamiento formal).
- Incompetencia en razón de la cuantía:

820
De otro lado, con relación al régimen jurídico de los órganos colegiados, es
preciso señalar que en los mismos, a diferencia de los órganos
unipersonales, existen determinadas formalidades necesarias para la validez
de sus actuaciones (p.e. quórum, sesión válidamente instalada, entre otros
requisitos). El incumplimiento o infracción de estas normas para el correcto
ejercicio de su competencia, generará la nulidad, en los siguientes casos:
- Incompetencia por la emisión de acto administrativo por órgano colegiado
sin cumplir con el requisito de sesión.
- Incompetencia por la emisión de un acto administrativo por un órgano
colegiado sin quórum o votación calificada, de ser el caso;
- Incompetencia por la emisión de un acto administrativo por un órgano
colegiado sin cumplir con el requisito de deliberación
Por último, con relación a los vicios que pueden aquejar a la competencia,
es necesario precisar la existencia de supuestos de extralimitación de
competencias, o de abuso de autoridad. Al margen de las consecuencias
penales, los actos administrativos emitidos siendo constitutivos de delito,
son nulos, puesto que, se trata de una extralimitación de las competencias
legales en detrimento de las normas del ordenamiento.
b) Vicios en el objeto o contenido del acto administrativo. (En los casos en
que se contraviene el ordenamiento jurídico, o en los casos en que el acto
administrativo contiene un imposible físico y jurídico).
El objeto o contenido del acto administrativo, constituye el elemento
central de la declaración de voluntad administrativa en que consiste el
mismo. Se trata aquí del fin perseguido mediante la emisión de la voluntad
administrativa, lo que es distinto a la finalidad. El fin es un objetivo lógico,
la finalidad un objetivo teleológico. Un acto administrativo dispone una
subvención para un ciudadano, el fin es que el acto produzca los efectos de
beneficiar mediante una subvención al ciudadano, mientras que la finalidad

821
es que se cumpla el rol tutelar del Estado en relación al interés público y el
bienestar ciudadano.
En todo caso, el objeto del acto administrativo es el contenido del mismo,
responde a la disposición o medida jurídica concreta que contiene el acto
administrativo. En tal sentido, el objeto no solamente debe estar adecuado
al ordenamiento, sino que, conforme lo establece la LPAG, el mismo debe
ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y además, debe
comprender las cuestiones derivadas de la motivación.
De esta manera, serán vicios que afecten al objeto del acto administrativo:
- Actos de contenido expresamente ilícito (contravención a la Constitución,
leyes y reglamentos, contravención a mandatos establecidos en sentencias
judiciales firmes, actos que constituyen delitos).
- Actos administrativos emitidos en contra de un acto firme (contravención
al principio de definitividad de las resoluciones administrativas firmes -
falta de respeto al principio de "cosa decidida" en sede administrativa).

Existencia de contradicción inmediata entre el objeto perseguido por el acto

administrativo y la norma jurídica. En estos casos, debe analizarse la
infracción o contradicción de acuerdo a lo establecido por la regla de la
Evidenztheorie, es decir, de acuerdo a la ostensibilidad del vicio y a la
manifiesta infracción al ordenamiento.
Que el acto tenga un contenido jurídicamente imposible. La imposibilidad
jurídica está referida a que, para el ordenamiento jurídico, el fin perseguido
por el acto administrativo es imposible de ser obtenida de conformidad con
el mismo. Por ejemplo, un acto administrativo que ordene la venta de un
corazón, teniendo una norma especial que impide el tráfico comercial de
órganos humanos.
Que el acto tenga un contenido físicamente imposible: La imposibilidad
física implica que para la emisión de un acto administrativo es necesario

822
tener en cuenta que existen en la actualidad, hechos que ni la ciencia, ni la
tecnología, ni el saber humano permiten la posibilidad de su realización.
Por ejemplo, una ruta aérea hacia la luna. En estos casos, el acto
administrativo que autorice a una aerolínea comercial a volar hacia la luna
será nulo puesto que tiene un contenido físicamente imposible.

c) Vicios en la motivación del acto.

La motivación del acto administrativo ha sido generalmente considerada

como un elemento formal en la constitución del mism0437. Al respecto,
actualmente, es necesario desechar esta idea, en la medida que la
motivación constituye precisamente un instrumento de primer orden a fin
de garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico
en la actuación de la Administración Pública438.

Por ende, actualmente la motivación no solamente es un instrumento de

resguardo de las formalidades en la emisión del acto administrativo, no
solamente es un instrumento formal o accidental del acto, por el contrario
constituye un elemento esencial del mismo. La LPAG ha tomado
conciencia de ello y la regula como un elemento de validez del acto
administrativo en su artículo 30.
La finalidad de regular la motivación del acto administrativo responde a
una finalidad muy precisa: se trata de juridificar por completo la acción
administrativa, sin dejar resquicio alguno del poder que no se someta al
imperio del Derecho y del ordenamiento jurídico. En tal medida, la

823
motivación constituye un parámetro insoslayable para la Administración
Pública al ejercer sus potestades. Como tal, la motivación constituye el
manifiesto del razonamiento jurídico y fáctico que sustenta una decisión
administrativa, y también tiene una finalidad específica, cual es la de
constituir un discurso justificativo de las decisiones administrativas
adoptadas.
Por tanto, todo acto administrativo debe estar motivado, en la medida que
sólo así puede afirmarse la verdadera juridificación del actuar
administrativo.
A decir de MORON, podemos encontrar los siguientes supuestos o
casuística de actos administrativos que están afectados de defectos o vicios
en la motivación:
- El caso de un acto administrativo emitido con una fundamentación que se
basa en un criterio jurídico inexistente, insuficiente, contradictorio o ilícito;
El acto administrativo que se fundamenta en una incorrecta interpretación
de la norma. (error de derecho).
- El acto administrativo que se fundamenta en una falsa valoración de los
hechos (ilegalidad relativa a los fundamentos de hecho) .
- El acto administrativo que ha sido emitido sin cumplir con el deber de
fundamentar y/o motivar las resoluciones
- La emisión de una resolución en la que se emplee abusivamente la
potestad discrecional o falta de prudencia en su empleo Ahora bien, la
lectura de las causales de nulidad relacionadas con la motivación debe ser
realizada de manera conjunta con las disposiciones de enmienda contenidas
en el artículo 14° de la LPAG. Al respecto, es necesario dejar claramente
establecido que en los casos en los que haya motivación parcial o
defectuosa, no podrá alegarse la nulidad del acto, puesto que dichos
defectos son subsanables mediante

824
enmienda. Sin embargo, en caso se trate de fórmulas vagas, imprecisas, .
falsas, o se trate de supuestos en los que no existe motivación, si habrá
vicios de nulidad, y por ende, deberán ser declarados por la autoridad
correspondiente.
Vicios en el elemento finalidad pública perseguida por el acto:
La finalidad pública es un elemento de primer orden en la configuración
del acto administrativo. Sobre todo porque el interés público y su
consecución constituyen las finalidades esenciales del derecho
administrativo, y por ende, de la Administración Pública.
d)
En virtud a este elemento, se supone que todos los actos de la
Administración Pública están regidos por una finalidad pública, es decir
que son emitidos en cumplimiento del deber de satisfacción de los intereses
generales o públicos, y nunca en interés privado determinado, o en un
interés personal de la autoridad, o en una finalidad desviada a la establecida
por la norma. Cuando estos últimos sucesos acontecen, estamos frente a
una conducta calificada en la doctrina como la "desviación de poder"439.
Precisamente, la desviación de poder es definida como un vicio de la
actividad administrativa, consistente en el apartamiento de los fines que la
justifican44O. Debe a este punto recordarse, que ya hace tiempo GARCIA
DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, en su Curso, dejaron claramente
establecido el hecho de que las potestades administrativas son siempre
funcionales, son otorgados por el ordenamiento para un fin específico, y
nunca son abstractos, es decir, nunca tienen una finalidad incierta. E
inclusive, en caso la finalidad no aparezca tan clara, el fondo que subyace a
la misma siempre será la consecución del interés público441.
De esta manera, para nuestro ordenamiento, la existencia de desviación de
poder en un acto administrativo es una de las formas más graves de
infracción al ordenamiento que existe. Por ende, es sancionada con la

825
nulidad. Es importante manifestar que, siguiendo a MORaN, la desviación
de poder en nuestro ordenamiento presenta las siguientes manifestaciones
típicas:
- Desvío de poder a fin de desarrollar una finalidad personal de
la autoridad.
- Desvío de poder a fin de implementar una finalidad a favor de
terceros.
- Desviación de poder por el empleo de una finalidad pública
distinta a la prevista en la Ley.
e) Vicios en la regularidad del procedimiento administrativo:
Existe actualmente, toda una problemática con relación a la configuración
del elemento del "procedimiento regular" como elemento de validez del
acto administrativo. A nuestro entender, el debido procedimiento
constituye un elemento esencial de validez del acto administrativo, motivo
por el cual, en algunos casos, cuando el procedimiento no sea el regular, y
no concurra una causal de enmienda, necesariamente habrá que sancionar
la falta procedimental con la nulidad procesal o administrativa442.
Las tendencias antiguas del derecho administrativo consideraron durante
mucho tiempo al procedimiento administrativo como un apéndice del acto
administrativo. Si se compulsa cualquier obra o manual de derecho
administrativo antes de 1970 o 1980, puede apreciarse que el
procedimiento es estudiado a lo sumo como un "elemento formal" del acto
administrativo, o como una "suma de formalidades" previas a la emisión de
un acto administrativo.
Esto no resulta extraño puesto que en la doctrina clásica del derecho
administrativo, el elemento teórico central o la noción fundante del derecho
administrativo, fue, luego del servicio público, precisamente, el acto
administrativo.

826
Sin embargo, actualmente, el estado actual del Derecho administrativo nos
indica que el centro de atención actual, se encuentra en otros institutos.
Debe recordarse que como señaló en su oportunidad MARIENHOFF, el
derecho administrativo es un "ius in fieri" o un derecho en formación
continua y constante. Por tal motivo, actualmente la doctrina apunta su
interés no tanto al acto administrativo como producto final del
procedimiento, sino, se presta atención ahora al instrumento previo a la
emisión del acto, es decir, a la institución denominada "procedimiento
administrativo".
Precisamente la doctrina actual sobre la materia443, nos informa que la
atención acttlal del derecho administrativo, es precisamente, el
procedimiento administrativo. Pero ya no como un elemento formal de las
decisiones administrativas, sino, por las siguientes finalidades:
a) El procedimiento administrativo es cauce del ejercicio de la función
administrativa, y por tanto es el instrumento idóneo para el cumplimiento
de los fines de servicio del interés general que tienen todas las entidades de
la Administración Pública. Precisamente, en la sede del procedimiento
administrativo, las entidades y sus autoridades ejercen la función
administrativa de modo concreto, de tal suerte que aplican criterios de
ponderación del interés general, a efectos de adoptar decisiones que lo
expresen y apliquen a situaciones determinadas.
b) El procedimiento administrativo es un instrumento de participación de
los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas. Justamente,
gracias al procedimiento, los administrados pueden ejercer un principio de
inmediación con las autoridades, de tal suerte que se puede tener una mejor
calidad y eficacia en la decisión a adaptarse, gracias a la participación de
los interesados y/o afectados por la medida administrativa.
c) El procedimiento es una institución jurídica que reduce la
discrecionalidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Cabe

827
resaltar que las normas procedimentales, disciplinan o reglan el modo y
forma de actuación de las competencias asignadas a los órganos
administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un procedimiento
predeterminado, habrá un menor margen de discrecionalidad, lo que
consiguientemente logra un mayor ajuste a la legalidad de las actuaciones
administrativas.
d) El procedimiento administrativo no es solamente una sucesión de
formalidades: sino que es una institución jurídica sustantiva en el derecho
administrativo. Tiene una funcionalidad y finalidades propias, por tal
motivo es un elemento central en la adopción de decisiones administrativas
de calidad Justamente, en la reciente doctrina europea se habla de un
derecho a la "buena administración", lo que implica precisamente, que el
vehículo de las decisiones administrativas sea seguido y realizado de modo
idóneo, puesto que "a buen procedimiento, una buena decisión
administrativa".

Reconocidas estas finalidades que se predican actualmente del

procedimiento administrativo, cabe señalar que la orientación del le
gislador de la LPAG ha sido precisamente la de reconocer que el
procedimiento no solamente es un elemento "formal" del acto
administrativo, sino que es tal vez la institución central de la relación entre
las entidades de la Administración Pública y los ciudadanos.

Consideramos que la finalidad del procedimiento administrativo es la de

garantizar un nuevo escenario de relación entre la Administración Pública y
los ciudadanos en el marco de un Estado democrático de Derecho.
Precisamente se apuesta por un procedimiento administrativo garantista,
que posibilite un escenario tutelar de las posiciones subjetivas de los
administrados, en la consigna de conseguir mejores decisiones

828
administrativas, con eficiencia y calidad. Tal como lo señalamos, a mejor
procedimiento, mejores decisiones administrativas para los ciudadanos,
como aplicando el principio comunitario europeo de la "buena
administración" como un derecho que asiste a todo ciudadano en sus
relaciones con las entidades de la Administración Pública.
Así, conviene citar al profesor alemán Eberhard SCHMIDT-ASSMANN,
quien ha señalado acertadamente, sobre los fines del procedimiento
administrativo en la actualidad, que:
" 100. Los procedimientos administrativos desempeñan un papel ml!Y
importante para la construcción de! Derecho administrativo por dos
razones: por un lado, son fenómenos concretos, y, por otro, proporcionan
un esquema de ordenación. En cuanto al primer aspecto, se trata de
articular correctamente las reglas procedimentales contenidas en las Lryes
y riferidas, entre otras materias, a la competencia, las
partes o la notificación y publicación. Sin embargo, desde el punto de vista
sistemático es más importante la función de! procedimiento como esquema
ordenador. Los procedimientos son procesos divididos en fases específicas,
que sen{¡lan los distintos puntos clave en e! procesamiento de la
información, marcan los momentos de iriflexión en los que se decide la
trcryectoria de todo e! proceso, y evidencian la necesidad de reglas que
garanticen la neutralidad, la eficacia y la regularidad de la acción
administrativa.
(...)
- El procedimiento administrativo actual no se centra sólo ni
exclusivamente en posibilitar el control posterior, ante una segunda
instancia, de las decisiones administrativas una vez adoptadas. S e trata,
más bien, de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones
administrativas. Lo que se intenta es que la Administración prepare con
cuidado sus decisiones. Los destinatarios de las resoluciones o quienes han

829
iniciado el procedimiento presentando una solicitud tienen la oportunidad
de difender sus intereses eficazmente. Este segundo tipo de
procedimiento se configura con elementos típicos tales como el derecho de
audiencia y vista del expediente y el deber de asesoramiento e información
de la Administración, pero también con deberes de colaboración de los
interesados, por demplo, en el esclarecimiento de los hechos. Es un
procedimiento preventivo y dirigido a la garantía de los derechos '-'145.
Precisamente, la lógica de la LPAG está en consonancia con la moderna
doctrina del derecho administrativo, y por tal motivo ha establecido una
regulación del procedimiento administrativo eminentemente garantista, y
que asegura la existencia de una "tutela administrativa efectiva" al
ciudadano en el inicio, la ordenación, la instrucción y el término del
procedimiento, e inclusive en la eventual fase impugnatoria del mismo, así
como en la ejecución de las decisiones administrativas.
Por ello, cada norma, cada artículo, cada disposición que contenga una
herramienta o instrumento de garantía a favor del particular en la LPAG,
permite entrever su fundamento en la lógica del debido procedimiento
administrativo. Por ende, no estamos entonces frente a "formalidades" para
la formación de la voluntad administrativa, sino, frente a verdaderas
garantías sustantivas necesarias y esenciales (nunca contingentes o
innecesarias) para la formación adecuada de la voluntad administrativa, y
su necesario sometimiento al ordenamiento jurídico y a los principios
generales que informan la actuación administrativa. Sólo que la LPAG no
ha establecido una regulación del procedimiento administrativo para
disciplinar las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos
basada exclusivamente en el "respeto a las formas", sino que
fundamentalmente debe entenderse que en todos los casos, este debe ser un
"debido procedimiento", es decir, uno en el cual conste la aplicación de los
derechos y garantías procesales contenidos en la Constitución (propios del

830
"debido proceso jurisdiccional" o la "tutela judicial efectiva"), en el ámbito
del procedimiento administrativo. Claro está, con las matizaciones
correspondientes de la función administrativa, a las que se harán referencia
en los puntos que siguen.
Siguiendo a MORON URBINA, consideramos que el problema central
para analizar esta causal de nulidad por defecto o vicio en el procedimiento
seguido para la emisión del acto administrativo, radica en identificar
cuando nos encontramos frente a la carencia de una "norma esencial del
procedimiento" y distinguidas de la prescindencia de normas no esenciales
del procedimiento. Se entiende que existe este vicio cuando:
- Un acto administrativo es emitido a través de un procedimiento distinto al
legalmente establecido (aunque coincida parcialmente con éste).
- Cuando se omita un trámite obligado por alguna disposición
legal o derivadas del derecho al debido proceso.
- Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al procedimiento
del cual debiera derivarse. Este caso es el más grave, porque no se trata de
haberse afectado algún trámite previsto en la Ley, sino de la falta absoluta
del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto, de tal
manera que la autoridad administrativa emite una decisión desprovista
totalmente de juridicidad.
Finalmente, cuando estamos frente a supuestos de prescindencia de normas
no esenciales del procedimiento, las mismas podrán ser salvadas mediante
la enmienda, como instrumento de corrección de aquellos vicios no
esenciales o no sancionados con nulidad. De otro lado, si existiesen vicios
imposibles de ser enmendados, deberá operar la declaración de nulidad, en
atención al respeto por el ordenamiento jurídico, y por una depuración de
los actos aquejados por vicios de tal entidad, que es imposible lograr su
convalidación o conservación.

831
2.3) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se
adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento
jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición.
Esta es una causal de nulidad expresa, incluida por mandato del numeral 3)
del artículo 10° de la LPAG. A nuestro entender se trata de una expresión
más del sometimiento a la legalidad de los pronunciamientos o decisiones
de la Administración Pública.
Es necesario efectuar algunas precisiones antes de emprender el análisis de
esta causal de nulidad. La misma tiene su origen específicamente en el
ordenamiento jurídico español, específicamente en el literal f) del articulo
62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, modificada por la Ley
4/1999), norma que señala lo siguiente: "Los actos de las Administraciones
Públicas son nulos de pleno derecho en los siguientes casos: (oo.) f) Los
actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición" .
Sobre el tema en doctrina española, el sector que podriamos calificar como
mayoritario, ha saludado con beneplácito la inclusión del precepto bajo
análisis como una causal de nulidad de los actos administrativos, porque
constituye una suerte de "cláusula de cierre" destinada a evitar la
incertidumbre existente con respecto a los efectos del silencio positivo en el
ámbito de los procedimientos administrativos. Se entiende, a este respecto,
que a partir de dicha regulación, se supera la problemática de la legalidad
de la resolución obtenida por silencio cuando lo que se solicita por el
administrado no se ajusta al ordenamiento juridico446, señalándose a partir
de la existencia de esta causal de nulidad, que por silencio administrativo

832
no se puede adquirir facultades o derechos que no se pueden otorgar
legítimamente de modo expreso. Sin embargo, existe un sector minoritario,
que introduce una matización, en orden a determinarse que a partir de la
regulación expresa, constituye en realidad una suerte de vaciamiento de la
institución del silencio administrativo positivo, puesto que se traslada a un
ámbito de discrecionalidad de la Administración, en última instancia, a
decidir que es lo que vale por "adecuado al ordenamiento jurídico", en el
caso de la adquisición de derechos o facultades vía el silencio
administrativo positivo, con lo que en la práctica, se estaría condicionando
a la voluntad administrativa la adquisición de derechos por la técnica del
silenci0447.
De otro lado, debe prestarse atención a lo siguiente: el texto de esta causal,
inadvertidamente introduce la distinción existente en doctrina entre actos
favorables o ampliatorio s de facultades y derechos, y actos negativos o de
gravamen448. En este caso, la introducción de esta diferencia a través de la
causal de nulidad reseñada no es baladí: en el caso se emita un acto
administrativo expreso de gravamen, aquejado de un vicio de
contravención al ordenamiento jurídico, o no cumpliendo los requisitos,
documentación o trámites esenciales a su adquisición, la carga de impugnar
el acto desfavorable recae en el ciudadano o administrado perjudicado por
los efectos del acto emitido en infracción. Aunque, por cierto, no podrá
emplear esta causal, sino la genérica contenida en el numeral 1) del artículo
10° LPAG.
De otro lado, cuando se señala que los actos favorables o ampliatorios de
derechos (sean expresos u obtenidos mediante aprobación automática o por
silencio positivo), son nulos en caso sean emitidos contraviniendo el
ordenamiento o en falta de requisitos, documentación o trámites esenciales
para su adquisición, en realidad, estamos frente a una obligación, carga o
mandato a la Administración para que declare la nulidad de oficio de tales

833
actos administrativos, utilizando el mecanismo previsto en el artículo 202°
LPAG. Es importante distinguir entonces, en caso se trate de actos
administrativos favorables o de gravamen. La causal de nulidad bajo
estudio, es limitada únicamente al supuesto en el cual se trate de actos que
amplíen o mejoren la situación jurídica del administrado, esto es, debe
tratarse de un acto administrativo favorable.
Ahora bien, a efectos del análisis de la presente causal de nulidad, es
necesario distinguir entre las clases de actos administrativos que pueden ser
declarados nulos. El numeral señala que serán nulos "los actos expresos, o
los que resulten por aprobación automática o silencio administrativo
positivo". En este caso, resulta importante señalar la naturaleza de los
"actos" que "resulten por aprobación automática o por silencio
administrativo positivo". ¿Acaso la LPAG ha introducido en nuestro
ordenamiento, la categoría jurídica de los actos presuntos? Parece ser
afirmativa la respuesta, en la medida que se entiende que se trata de
decisiones "no expresas", distintas de un acto administrativo de contenido
regulador o resolutorio de modo expreso.
En el primer caso, se trata antes que de actos expresos, de verdaderos actos
presuntos o ficticios, en la medida que la LPAG claramente establece que
en los procedimientos de evaluación automática, cuando el particular
presenta una solicitud, la misma se entenderá aprobada, siempre y cuando
se cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento y se entregue
la documentación completa contenida en el TUPA (art. 31.1 LPAG). El
propio artículo 31.2 LPAG, señala que en los procedimientos de
aprobación automática, propiamente no hay necesidad de un
pronunciamiento expreso de la Administración que confirme dicha
aprobación, hecho que se sobreentiende de la regulación citada, puesto que
en los "procedimientos de aprobación automática", estamos en realidad
frente a actividades comunicadas a la Administración, pero sometidas a un

834
control posterior y sucesivo en mérito a la potestad de fiscalización
posterior asignada a la Administración Pública (art. 32° LPAG). Pues bien,
¿qué tenemos en el caso de los "actos" producidos con razón de un
procedimiento de aprobación automática"? Pues ciertamente, no tenemos
una decisión expresa (rectius: un acto administrativo expreso), sino una
ficción de acto, verdaderamente un acto presunto, entendiéndose que a
partir de una simple comunicación realizada por el administrado hacia la
administración, estaremos frente a algo que se considerará como una
resolución expresa favorable, esto es, ampliatoría de la esfera jurídica del
particula¡449.

De esta manera, cuando la Administración verifique en una fiscalización

posterior, que la actividad desarrollada por el particular en virtud al acto
presunto producido a partir de la comunicación realizada por éste, o es
contraria al ordenamiento jurídico, o ha sido adquirida faltando requisitos,
trámites o documentación esenciales para su adquisición; podrá libremente,
establecer la nulidad del acto presunto favorable así adquirido. Como se
quiera, la nulidad deberá ser declarada en aplicación de este precepto en
función a que aún cuando se trate de actividades comunicadas a la
Administración, los particulares deben cumplir con las reglas y normas
establecidas por ésta última en ejercicio de su poder regulador o de policía,
de tal suerte que ante el incumplimiento de éstos requerimientos mínimos,
la Administración deberá declarar la nulidad del acto de "aprobación
automática" (en realidad, declara la nulidad del acto presunto en que
consiste la aprobación automática), y ordenará, según sea el caso, la
ilegalidad de la continuación de las actividades por parte del particular, con
lo que, en ejercicio de sus potestades inspectoras y coercitivas, la
Administración podrá aplicar las sanciones correspondientes en caso el
particular no desista de realizar la actividad prohibida en virtud a la

835
declaratoria de nulidad efectuada del acto presunto en que consiste su
autorización a ejercer determinada facultad o derecho.
Otro supuesto lo constituye el caso del silencio administrativo positivo,
otro supuesto en el cual estaremos frente a un verdadero acto presunto
estimatorio o favorable para la esfera jurídica del administrado solicitante.
Lo que sucede es que en nuestro ordenamiento, el mismo se constituye
como un remedio para paliar la inactividad formal de la Administración en
el ámbito de los procedimientos denominados de evaluación previa, o
aquellos donde la Administración debe realizar una evaluación de
determinadas condiciones de legalidad y razonabilidad con carácter previo
a la emisión de una decisión administrativa. De acuerdo a la doctrina del
silencio positivo, éste constituye un acto presunto, mediante el cual se
entiende adquirido a favor del particular un determinado derecho por el
mero transcurso del tiempo, en función al incumplimiento de la obligación
de resolver en un plazo específico por parte de la Administración. Sin
embargo, existe un límite a la adquisición de derechos por medio del
silencio positivo, que se desprenden de la regulación del numeral bajo
análisis, y que consisten en el cumplimiento de dos supuestos específicos:
a) la solicitud del particular no debe contrariar el ordenamiento jurídico; y,
b) la solicitud debe cumplir con los requisitos, trámites y documentación
que sean esenciales para su correcta configuración como una decisión
favorable (aunque de manera presunta).
De esta regla se desprenden dos situaciones que se suceden en el tiempo: 1)
Una vez transcurrido el plazo para resolver, automáticamente se considera
que se ha producido la aprobación tácita de lo solicitado, a través del
silencio positivo, puesto que el silencio (positivo), en función a lo
establecido en el numeral 188.2 de la LPAG, tiene la virtud de poner
término al procedimiento de evaluación previa. En este caso, la
Administración no podrá resolver en contrario del silencio administrativo,

836
así producido, ni tampoco podrá revocar el acto presunto en que consiste la
aplicación del silencio positiv045°, puesto que el procedimiento
administrativo se ha dado por finalizado y la Administración ha perdido ya
competencia para emitir una resolución de reemplazo, en contra de lo
ganado mediante el silencio. 2) Sólo en caso, la Administración aprecie que
mediante el silencio positivo, el administrado ha adquirido facultades o
derechos contraviniendo el ordenamiento jurídico, o en todo caso, las ha
adquirido mediante una solicitud carente de requisitos, trámites o
documentos esenciales para su conformidad con el ordenamiento, la
Administración podrá disponer la nulidad de oficio del acto presunto así
obtenido, en virtud a lo dispuesto por el artículo 2020 LPAG, y
precisamente, aplicando la causal bajo análisis.
Así las cosas, conviene efectuar un análisis exegético de la causal
bajo análisis en orden a determinar las consecuencias que se suscitan con
motivo de regulación específica de la LPAG:
- Puede tratarse de un acto expreso o presunto: Esta concreta causal de
nulidad puede afectar tanto a actos expresos como a presuntos. La
importancia de esta distinción radica en que la LPAG ha optado por
introducir la categoría jurídica de los actos presuntos en nuestro
ordenamiento, así como por identificar dos supuestos específicos de actos
presuntos o ficticios:

los actos que resultan de los procedimientos de aprobación automática (ex.

Art. 31 ° LPAG), Y los actos que resultan de la aplicación de la técnica del
silencio positivo, en los casos regulados por las reglas generales del arto
33° LPAG, Y lo dispuesto expresamente en las leyes especiales.
- Debe ser un acto favorable o ampliatorio de derechos: A nuestro entender,
en nada complica la distinción efectuada por la LPAG entre actos expresos
y presuntos, aunque la idea que ronda a la inclusión de este precepto es

837
que, cualquiera sea el caso, sea que estemos frente a una decisión expresa o
presunta de la Administración Pública, los particulares no podrán adquirir
derechos, facultades o ampliar en modo alguno su esfera jurídica
contrariando el ordenamiento jurídico, o sin cumplir los requisitos, trámites
o documentación esencial para la adquisición de tales derechos o
facultades. De otro lado, como ya hemos señalado, en caso estemos frente a
actos expresos negativos o de gravamen, esta causal de nulidad no será de
aplicación, sino que necesariamente deberá invocarse la causal contenida
en el numeral 1) del artículo 10° LPAG.
Precisamente, lo que se pretende a través de la regulación de la concreta
causal bajo análisis es determinar claramente que no es válido adquirir
derechos en contra del ordenamiento, o sin que concurran los requisitos,
documentos o trámites esenciales para su adquisición. El Derecho, y
específicamente el aplicable a la actuación de la Administración Pública,
no permite solución contraria, en la medida que los derechos y facultades
sólo pueden adquirirse en consonancia con las reglas y requisitos
establecidos por el ordenamiento. En caso contrario, (lógico es que el
particular no incoará la nulidad del resultado favorable del acto emitido
viciado), la Administración deberá invocar la causal de nulidad descrita en
orden a lograr eliminar del ordenamiento jurídico el acto aquejado de dicho
vicio.
- Debe ser: a) Contrario al ordenamiento jurídico; o, b) Ha sido emitido sin
cumplir los requisitos, documentación o trámites esenciales para su
adquisición. Estos son los requisitos necesarios para la aplicación de la
causal bajo análisis. Antes que nada, conviene señalar que debemos estar a
lo dispuesto en función al principio de conservación. Deberá analizarse
cada supuesto de acuerdo a la gravedad del vicio o ilegalidad contenida en
el acto. Tal como hemos señalado anteriormente, debemos estar a la
gravedad o entidad del vicio, de acuerdo a la evidencia del mismo, esto es,

838
a que el vicio debe ser grave y manifiesto Oógicamente, en aplicación de la
Evidenztheorie).
Acto seguido, debemos estudiar el contenido de cada uno de los vicios que
motivan la aplicación de la presente causal de nulidad. En el primer caso,
estaremos frente a la adquisición de derechos o facultades que resultan
contrarios al ordenamiento jurídico. Esta causal estáíntimamente
relacionada con el contenido de la petición realizada por el ciudadano.
Lógicamente, estaremos aquí ante casos tales como, por ejemplo, una
persona pida por ejemplo, el otorgamiento de un derecho específico a una
pensión de jubilación sin haber cumplido con la edad mínima para
obtenerla o sin haber pagado un solo año de aportación al sistema nacional
de pensiones, o que por ejemplo, una persona que solicite se le otorgue la
buena pro en un procedimiento de selección de contratistas sin que su
propuesta cumpla siquiera con algunos de los requisitos establecidos en las
Bases aplicables al procedimiento de selección. Necesariamente, aquí si la
autoridad decide otorgando la pensión o adjudicando la Buena Pro, aquí
estaremos frente a decisiones ilegales per se, puesto que su contenido no se
ajusta a lo establecido por el ordenamiento, y por tanto se incluye dentro de
la presente causal de nulidad.
En función a lo señalado, debemos precisar que para el caso de las
decisiones expresas, el vicio reside en que mediante un acto administrativo
específico se otorga al ciudadano de manera expresa un derecho o una
facultad que, en principio, o no se encuentran previstos por el ordenamiento
(con lo que se produce una violación del principio de actividad reglada de
la Administración), o que se constituyen en derechos o facultades contra
iegis, o expresamente en contra de disposiciones constitucionales o
reglamentarias. Lógicamente, un acto expreso favorable emitido en
contravención del ordenamiento, no podráconsolidar situación jurídica
alguna por lo que procede su inmediata expulsión del ordenamiento.

839
Cuestión aparte es la relativa al contenido de los actos presuntos que
contraríen el ordenamiento jurídico. Tal como hemos señalado, en el caso
específico de los actos presuntos (sean "producidos" a través de
procedimientos de aprobación automática o a través del silencio positivo),
es evidente que a través de los mismos no se puede adquirir facultades o
derechos que sean contrarios al ordenamiento jurídico, en aplicación de la
regla según la cual por silencio positivo no puede
adquirirse más de lo que podría otorgarse por resolución expresa451.
En la jurisprudencia española, se han establecido hasta tres tesis con
respecto a la naturaleza de los actos favorables obtenidos por silencio
positiv0452. La primera, señala que el silencio positivo opera
automáticamente por el mero transcurso del tiempo, con lo que el derecho o
beneficio favorable es ganado por el ciudadano efectivamente, a través de
la consideración del silencio positivo como un auténtico acto presunto
favorable a los intereses del ciudadano. Y tanto es así que la
Administración no podría revocar ni dejar sin efecto el acto presunto
adquirido por silencio, sino que debía concurrir al procedimiento
administrativo de revisión de oficio, en caso detecte que por silencio el
particular ha obtenido un derecho o facultad contrarios al ordenamiento
jurídico. Como puede apreciarse, es una tesis que favorece al particular y a
la seguridad jurídica, señalando que en caso la Administración considere
que la facultad o derecho adquirido son contrarios al ordenamiento, deberá
revisar el acto presunto a través de los mecanismos propios de la revisión
de oficio. La segunda tesis, por el contrario, establece la primacía de la
legalidad y del interés público sobre todo. En esta tesis, en ningún caso se
puede obtener por silencio lo que no se puede obtener expresamente, con lo
que el silencio contra legem no llega a configurar un acto presunto
favorable, siendo que queda a criterio de la Administración apreciar la
legalidad inmanente a la solicitud, con lo que se admite la validez de las

840
resoluciones tardías desestimatorias de los actos en contra del sentido del
silencio positivo. En esta línea de interpretación se deja al libre arbitrio de
la Administración, determinar cuando se está frente a un acto presunto que
puede adquirirse válidamente mediante el silencio administrativo y cuando
no.

La tercera tesis, calificada como la más plausible, admite el principio de

irrevocabilidad de los actos presuntos favorables ganados mediante el
silencio positivo, aunque señala que el silencio no cubre en ningún caso los
supuestos merecedores de la calificación de nulidad de pleno derecho. En
otras palabras, como señala TRA YTER, con el silencio positivo puede
ganarse el derecho o la facultad específicas, a menos que los actos
presuntos favorables sean nulos de pleno derecho, en cuyo caso, el
mecanismo del silencio positivo no puede servir para justificarlos453.
Nuestro legislador, ante el mismo problema, ha optado por una solución
que en buena cuenta se identifica con la primera tesis desarrollada por la
jurisprudencia española. En la medida que el artículo 188.2 LPAG
establece que mediante el silencio administrativo positivo puede ponerse
fin a los procedimientos administrativos, se admite como regla general la
consideración de que la adquisición de derechos y facultades por medio del
silencio positivo, opera de manera automática, por el mero transcurso del
tiempo. Sin embargo, en caso se detecte la existencia de una causal de
nulidad, esto es, que el acto presunto otorgue derechos o facultades en
contravención del ordenamiento jurídico, la Administración deberá incoar
los mecanismos propios de la nulidad de oficio de los actos administrativos
(art. 202 LPAG), a ftn de lograr la eliminación de este acto presunto del
ordenamiento jurídic0454.
2.4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal o
que se dicten como consecuencia de la misma.

841
 Esta es una causal directamente extraída de la legislación española de
procedimiento administrativo, específicamente del literal d) del artículo
62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, modificada por Ley
4/1999), y que a su vez, fuera recogida de la regulación contenida en el
literal b) del artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958.
De acuerdo con TRA YTER, este precepto contiene dos supuestos o
posibilidades de concreción, según en el momento en el tiempo en el cual
se produzca la infracción penal que motivará la nulidad del acto
administrativo. Existen pues, actos que por sí mismos, constituyen la
infracción penal, y de otro lado, actos administrativos que son emitidos,
como resultado de un ilícito penal. La LPAG distingue entre ambos casos,
existiendo pues, dos clases de actos afectados por este vicio de nulidad
radical. Existen dos clases, entonces:
1) Actos constitutivos de infracción penal:
Con relación a la posibilidad de que los actos administrativos constituyan
infracciones penales, es preciso distinguir el momento en el cual se produce
la infracción o contravención penal que motivará la nulidad del acto. Es
preciso distinguir entonces entre la infracción penal que se realiza en el
momento formativo del acto administrativo, o por decido mejor, la
infracción penal que es coetánea a la producción del acto administrativo;
mientras que también existirán aquellos actos administrativos que ordenen
la comisión de un acto delictivo, la misma que se dará en la fase de
ejecución del acto administrativo. En este supuesto cabe distinguir dos
posibilidades:
a) Actos que ordenan la comisión de una infracción penal: En este caso, la
declaración de voluntad realizada por la Administración tiene un contenido
delictivo. Normalmente, consistiráen un mandato o una orden cuyo

842
cumplimiento va a resultar penado por la Ley. En consecuencia, y
temporalmente, primero se produce el acto y con posterioridad su puesta en
práctica va a dar lugar a una conducta ilícita tipificada por el Código Penal.
De tal suerte que, el dictado del acto administrativo sería una especie de
"acto preparatorio", previo a la consumación del delito, el mismo que se
consuma mediante la ejecución de la ilicita orden que contiene el acto
administrativo aquejado de esta causal de nulidad.
b) Actos en que la infracción penal es coetánea a su producción: Aquí el
acto administrativo es en sí mismo delictivo, y por tanto, la infracción
penal a unida a él de manera inescindible formando, por una suerte de
proceso de ósmosis (en palabras de TRAYTER), un mismo cuerp0455. En
este caso, el solo dictado o emisión del acto administrativo, ya es delito,
puesto que la emisión de la declaración de voluntad administrativa ya
incurre en la tipificación de un delito o una falta de naturaleza penal.
2) Actos dictados como consecuencia de una infracción penal:
En estos casos, el elemento o infracción penal ocurren antes de la
aprobación del acto administrativo, y por ello, el acto administrativo resulta
nulo por traer causa de ciertas actuaciones ilicitas que lo han viciado de
forma irrecuperable456. Este es el caso de todos los actos administrativos
que son aprobados a resultas de la comisión de delitos tales como el
cohecho, o el denominado delito de tráfico de influenCIas.
Mas allá del análisis de los supuestos que prevé la LPAG con relación a
esta específica causal de nulidad, es preciso señalar la escasa o nula
virtualidad que en la práctica puede tener la regulación de esta causal de
nulidad. Para cerrar el comentario a la misma, resulta conveniente anotar
dos consideraciones adicionales.
La primera consideración es la relativa a la auto ría del delito o falta penal.
Para los efectos de la aplicación de la causal, normalmente se considera que
el acto delictivo es realizado por los titulares del órgano administrativo,

843
aunque la comisión del acto delictivo también puede proceder de los
particulares cuando se plasme en actos de intervención de los mismos en el
procedimiento; así por ejemplo, los supuestos en los cuales se realiza la
presentación de documentos públicos falsos cuyo contenido sea decisivo
para la emanación del acto administrativo en un sentido determinad0457.
Como un ejemplo específico de la cuestión citada, podemos plantear el
caso de la presentación de documentos públicos falsos como contenidos de
una Propuesta Técnica en una Licitación Pública. Como quiera que la
adjudicación de la Buena Pro se asienta específicamente en la evaluación
del contenido de la propuesta específica presentada por el postor, en caso se
detecte la existencia de documentos públicos falsos en la misma, deberá
procederse a efectuar la denuncia penal correspondiente, a fin de que se
declare judicialmente la comisión del delito correspondiente contra la fe
pública.
De otro lado, la segunda consideración que debe realizarse, es que la
eficacia del empleo de esta causal de nulidad no está supeditada a la
voluntad de la Administración. Efectivamente, en caso la Administración
detecte la existencia de un acto que tenga la apariencia de constituir una
infracción penal o de haber sido dictado como consecuencia de la comisión
de una infracción penal, deberá abstenerse de realizar cualquier actividad
con relación al acto en cuestión y efectuar la denuncia penal
correspondiente contra los que emitieron el acto y sus beneficiarios.
Existirá aquí una cuestión judicial previa, que deberá ser resuelta mediante
la intervención de los órganos correspondientes de la jurisdicción penal.
Una vez emitida la sentencia penal condenatoria (en caso suceda así), y
consentida y ejecutoriada la misma, recién podrá la autoridad dictar un acto
administrativo que declare la nulidad del acto administrativo aquejado por
la causal invalidatoria bajo análisis. En estos casos, y siguiendo a DAN OS,
será necesario considerar que aquí operará una exención del plazo de un

844
año otorgado a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de
oficio de los actos administrativos que estén incurso s en una causal de
nulidad del artículo 10° LPAG Y que agravien al interés público. Esta
solución es evidente, en la medida que la Administración Pública no puede
determinar por sí misma la existencia de un delito o falta tipificado s como
infracciones penales, en la medida en que se trata de una facultad reservada
específicamente a los órganos de la Jurisdicción Penal, en función al
mandato contenido en el artículo 139° de la Constitución Política del
Estado. De esta manera, para poder declarar la existencia de esta causal de
nulidad, es preciso obtener previamente un pronunciamiento definitivo e
inapelable del órgano jurisdiccional penal, de tal suerte que las entidades de
la Administración Pública no podrán declarar la nulidad de los actos
administrativos en base a esta causal, cuando tengan indicios) presunciones
o apariencias de la comisión de un delito. Aquí existe en concreto una
cuestión puramente judicial, que deberá ser dilucidada en esta sede, y
constituye un presupuesto inexcusable para recurrir al empleo de esta
causal.

6.1.3 El alcance del control jurídico del acto administrativo pedido

mediante la pretensión de nulidad. Aplicación de los principios de
conservación del acto, y el principio favor actii derivado de la presunción
de validez. Necesidad de la ponderación por parte del juzgador:
El juzgador, ante la petición contenida en la pretensión de nulidad
deberá efectuar una operación de control jurídico del acto administrativo o
la declaración jurídica efectuada por la Administración Pública, que se

845
impugna. Ello, deberá ser realizado en función al petitorio formulado por el
demandante, de acuerdo a lo establecido por el artículo 38.1 de la LPCA.
Ahora bien, dicho control jurídico, tiene por objeto contrastar el acto con
respecto al fundamento de las pretensiones formuladas por el demandante.
Hemos dicha ya por ello, que el demandante deberá sustentar por qué
motivos el juzgador debería declarar inválido el acto administrativo y en
consecuencia aplicarle la sanción de nulidad.
Entonces, el juzgador, al realizar el examen jurídico sobre el acto
impugnado, deberá observar algunas reglas de control jurídico, para un
adecuado uso de sus poderes de contralor jurisdiccional de las actuaciones
administrativas. Así, consideramos que tales reglas podrían ser las
siguientes:
- El juzgador debe realizar un análisis ponderado del acto administrativo.
En primer lugar, deberá analizar si el mismo ha sido emitido conforme a
los requisitos de validez del artículo 3° de la LPAG.
- En segundo lugar, deberá tener en cuenta los argumentos del demandante
con respecto al supuesto vicio de validez que .aquejaría a la constitución
del acto administrativo. En tal sentido, aplicará el test de conservación para
determinar si es que el vicio alegado generará una apreciación jurídica de
invalidez, o de lo contrario, procede conservar la validez del mismo.
- En caso aprecie la invalidez del acto, debido a sus defectos insubsanables
de constitución, deberá declarar la nulidad del mismo. Por otro lado, en
caso considere que no existe un defecto de validez en su configuración,
deberá preferir la conservación del acto.
- En todo caso, el control jurídico del juzgador siempre deberá ser
efectuado,' observando un criterio de ponderación entre la presunción de
validez del acto administrativo y los argumentos vertidos por el
demandante o pretensor. Por tanto ponderará ambos criterios de acuerdo a
las reglas de la conservación. Solo si la entidad del vicio de validez del acto

846
administrativo es tal, que el mismo es insubsanable, deberá proceder a
declarar la nulidad del acto administrativo, como sanción procesal a la
inadecuada constitución de la referida decisión administrativa.
6.1.4 Impertinencia de haber regulado la pretensión de "ineficacia" del acto
administrativo. El petitorio de nulidad total o parcial del acto
administrativo.
La "ineficacia" de los actos administrativos como categoría jurí
dica, no ha sido reconocida o regulada en nuestro ordenamiento jurídico
administrativo, concretamente en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
Si ineficacia se define como antónimo u opuesto a "eficacia", entonces la
ineficacia será aquella situación jurídica en la cual un acto administrativo
se ve precisamente privado de producir efectos jurídicos.
Precisamente, hemos señalado líneas arriba las relaciones que existen entre
los conceptos de validez y eficacia en el derecho administrativo. De
ordinario, en el derecho administrativo, los ámbitos de aplicación de la
validez y de la eficacia de los actos administrativos se encuentran
plenamente separados, en virtud de lo establecido por el artículo 15° de la
LPAG.
En tal sentido, el problema de las relaciones entre validez y eficacia debe
ser dilucidado en función a dos puntos cardinales: la presunción de validez
o de legitimidad del acto administrativo, y su característica hermanada: la
denominada "ejecutividad de los actos administrativos". De un lado, la
presunción de validez, implica que todo acto se presume legítimo o mejor
dicho, válido, hasta que su pretendida nulidad sea declarada judicialmente
o a través de la autoridad administrativa habilitada para ello. De otro lado,
la presunción de validez, genera automáticamente una consecuencia
totalmente necesaria: en cuanto el acto administrativo goce de la
presunción de validez, será como si fuera enteramente legítimo, y como tal,

847
gozará de fuerza ejecutiva inmediata (es decir, podrá ser hecho valer
incondicionalmente).
En tal sentido, aún cuando el acto administrativo se encuentra afectado de
los vicios más graves de ilegalidad, mientras su invalidez no sea declarada
judicial o administrativamente, el mismo surtirá efectos. Es decir, el acto
administrativo será completamente efica={¡ hasta que se declare la nulidad
del mismo por autoridad administrativa o jurisdiccional.
Por ende, si la única forma de privar de eficacia a un acto administrativo, es
cuando el mismo es declarado nulo, entonces resulta total y absolutamente
irrelevante e impertinente, haber regulado una pretensión de "ineficacia" de
los actos administrativos. La ineficacia en el derecho administrativo, y
espedficamente para el ámbito de los actos administrativos, es un dato
irrelevante, puesto que el acto dejará de surtir efectos únicamente cuando
sea declarada su nulidad. Mientras ello no suceda, el acto seguirá siendo
eficaz, y más aún, lógicamente, si la causal invocada para declarar la
nulidad no prospera, el acto seguirá surtiendo efectos, es decir, será
plenamente eficaz458.
De las normas antes expuestas, y del razonamiento que se infiere de ellas,
el petitorio de ineficacia es irrelevante, y no ha debido de ser contemplado
en la regulación de la pretensión nulificante de la LPCA. Es de justicia
señalar, que la pretensión de "ineficacia" no estaba incluida en el
Anteproyecto de LPCA formulado por la Comisión Danós, sino que el
mismo ha sido incluido por la Comisión de Justicia del Congreso,
encargada de acoger el Anteproyecto elaborado por la Comisión Danós y
brindarle el trámite correspondiente para ser convertido en Ley.
Tal parece que, si buscamos dar sentido a la introducción de la "pretensión
de ineficacia" por parte de la Comisión de Justicia del Congreso, es que tal
vez se consideró que podría solicitarse al órgano jurisdiccional que,
autónomamente de la nulidad, se pueda "dejar sin efectos" un acto

848
administrativo. Sin embargo, tal como hemos señalado, esta es la
consecuencia lógica de la declaración de nulidad, es decir, recién cuando
un acto es declarado nulo, es cuando pierde su presunción de legitimidad y
por ende, se le priva de efectos. Tal vez, se pretendia otorgar un rango legal
específico a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto
impugnado jurisdiccionalmente, aún cuando el poder cautelar del juez se
encuentra regulado no en las pretensiones, sino en el apartado relativo a las
medidas cautelares aplicables a los procesos de impugnación de actos
administrativos.
En todo caso, el verdadero peligro que entraña la regulación de la
pretensión de "ineficacia" es que la misma es diryuntiva con relación a la
pretensión de nulidad. Tal como se encuentra regulado el numeral 1) del
artículo 40 de la LPCA, pareciera que el administrado que pretenda
impugnar un acto administrativo deberá optar entre: a) solicitar la nulidad
total o parcial del mismo, o, b) solicitar su ineficacia. Grave es pues, la
consecuencia de regular una figura inexistente en nuestro ordenamiento
jurídico administrativo, en la medida en que solamente era necesario haber
regulado el petitorio de nulidad del acto administrativo, sea total o parcial.
Por último, consideramos que en todo caso, no cabe efectuar petitorios de
"nulidad e ineficacia", sino simplemente de nulidad. Los petitorios
solamente deben apuntar a la nulidad (sea total o parcial) de los actos
administrativos que aparentemente están aquejados de vicios, puesto que de
optar por incluir el petitorio de "ineficacia", solamente se crearía una
confusión y un riesgo de que posteriormente se nulifique 10 actuado en
función a la mala formulación de pretensiones al momento del inicio del
proceso.

849
6.1.5. Agotamiento de la vía administrativa.

Hemos dedicado el capítulo V de la presente investigación, íntegramente al

aspecto del agotamiento de las vías administrativas con relación a los actos
administrativos. Este solo hecho nos relevaría de realizar mayores
comentarios, aunque consideramos necesario anotar nuestras impresiones
sobre la regulación positiva del agotamiento de las vías administrativas
para el ejercicio de la pretensión nulificante.

En concreto, el agotamiento de la vía administrativa o vía de recurso, es

imprescindible para el ejercicio de la pretensión nulificante. Esto viene
aparejado por la exigencia contenida en el artículo 180 de la LPCA, norma
que señala que "Es requisito para la procedencia de la demanda el
agotamiento de la vía administrativa coriforme a las reglas establecidas
por en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales".
En consecuencia, es requisito necesario y evidente que para impugnar un
acto administrativo, es necesario haber agotado previamente la vía
administrativa, conforme a las disposiciones pertinentes de la LPAG
(artículo 2180 LPAG), o por normas especiales.
6.1.6. Plazo para interponer la demanda.
Conforme a lo establecido en el numeral 1) del artículo 17° de la
LPCA, el plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa en
el caso de la pretensión nulificante de actos administrativos, es de tres
meses contados a partir de que suceda el conocimiento o notificación del
acto materia de impugnación, lo que ocurra primero.

850
Al respecto, este plazo nos parece uno razonable, en la medida que
tradicionalmente, el plazo de tres meses contados a partir desde que se
notificó el acto administrativo o se tuvo conocimiento del mismo ~o que
ocurra primero), ha sido el que ha regido en nuestro ordenamiento jurídico,
motivo por el cual se ha vuelto a un sistema general que rige sin excepción
para el ejercicio de toda pretensión nulificante.
Otro aspecto resaltante relacionado con el tema de los plazos, es que los
mismos son de caducidad, es decir que a su término, se pierde tanto la
oportunidad para formular la pretensión, como para ejercer los derechos
derivados de la actuación administrativa correspondiente. En tal sentido, la
carga del cómputo de los plazos que es realizada por el particular, quien
debe analizar cuidadosamente el transcurso del mismo a efectos de no ver
perjudicados sus derechos.
De otro lado, es necesario prestar interés al numeral 5) del artículo 17° de
la LPCA, norma que señala que "La nulidad del acto juridico a que se
refiere el artículo 20010 inciso 1) del Código Civil es de tres meses cuando
se trata de acto juridico administrativo". Al respecto, no podemos afirmar
sino nuestra perplejidad ante la inclusión de una norma tan díscola como
perturbadora, la cual no estaba considerada en el proyecto de la Comisión
Danós, pero que fue introducida por la Comisión de Justicia del Congreso
de la República. ¿A qué se refiere cuando se señala que existe un "acto
jurídico administrativo"? ¿Acaso se considera que el acto administrativo es
una especie del concepto del acto jurídico del derecho civil?

Debe quedar claramente establecido que el acto jurídico civil y el acto

administrativo son dos conceptos jurídicos completamente distintos y que
no pueden asimilarse entre sí. De otro lado, tampoco puede aceptarse que
para tener mayor plazo para declarar la nulidad de un acto administrativo,
se recurra a la ficción irreal e inicua, de considerar que existe un "acto

851
jurídico administrativo", sometido a las reglas del ¿Código Civil? Por ende,
esta norma nace muerta: no tiene aplicación práctica, nadie se atreve a
aplicarla al tenerse consciencia de que es una norma fuera de lugar, e
inválida a la luz del análisis de compatibilidad con el resto de las normas
del sistema de justicia administrativa.
6.1.7. Vía procedimental.
La vía procedimental aplicable para la pretensión nulificante, con
forme al artículo 25° de la LPCA, es el procedimiento especial, conforme a
las normas específicas de la LPCA, específicamente de acuerdo a la
modificatoria efectuada en dicho artículo por la Ley N° 28531.<*>
6.1.8. Efectos de la sentencia.
El artículo 38° de la LPCA regula el efecto de las sentencias
estimatorias, o de las sentencias que declaran fundadas las pretensiones de
las partes. Así, conforme a lo pedido por el pretensor, las sentencias
estimatorias con respecto a las pretensiones nulificantes, deberán
pronunciarse declarando la nulidad de los actos administrativos
impugnados.
Al respecto, es necesario afirmar que, dentro de un esquema clásico de la
teoría general del proceso, la sentencia debería ser congruente con lo
solicitado en la demanda, es decir, congruente con las pretensiones, siendo
que, de no ser así, se producían supuestos de incongruencia (ultra petita,
citra petita, infra petita, etc.).
Sin embargo, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, el
proyecto de la Comisión Danós estimó necesario establecer una regla de
excepción a la regla general de congruencia entre las pretensiones y la
sentencia, lo cual estimamos acertado, en la medida que el
Juez debería tener los mismos márgenes de apreciación para las nulidades
que los que detentan las autoridades administrativas, las mismas que
pueden decidir apartándose de lo solicitado por los particulares, en uso de

852
sus potestades nulificantes de oficio. En tal sentido, el proyecto de la
Comisión Danós, formuló unas sencillas reglas para determinar que, aún
cuando el demandante hubiera formulado una pretensión de nulidad total,
el Juez podría determinar nulidad parcial, y viceversa, si el demandado
formulaba nulidad parcial, y el Juez estimaba que existía nulidad total, el
Juez podría haberlo declarado así, previo cumplimiento de un
procedimiento breve y expeditivo para que las partes se pronuncien
previamente a la decisión del Juez. Al respecto, consideramos que esta
regla de excepción a la regla general de congruencia, hubiera constituido
un especial incentivo para determinar el poder del Juez a efectos de
apreciar de acuerdo a sus conocimientos y a los datos aportados al proceso,
la necesidad de no sujetarse a lo solicitado por las partes, al momento de
realizar las apreciaciones del interés público que se estimen convenientes.
Sin embargo, en este específico aspecto, el proyecto de la Comisión Danós
fue sustituido por la Comisión de Justicia del Congreso, la misma que
estableció una regla de congruencia inalterable al estilo de los procesos
civiles, olvidándose que en estos aspectos es donde realmente se nota la
diferencia de los regímenes procesales civil y contencioso-administrativo
en función a la distinta naturaleza de los intereses en juego en cada tipo de
proceso. La regla contenida en el numeral 1) del artículo 38° de la LPCA,
es la que señala que "La sentencia que declare fundada la demanda podrá
decidir, en función de la pretensión planteada, lo siguiente: 1) La nulidad,
total o parcial o indicacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a
lo demandado".
Al respecto, sólo queda mostrar nuestro desacuerdo frente a la manera
inadecuada en la cual intervino la Comisión de Justicia al eliminar una de
las normas más innovadoras del proyecto de la Comisión Danós. Sin
embargo, aún cuando exista esta disposición, creemos que no pueden
limitarse los poderes del Juez a tal efectos, y que éstos deberían tratar de

853
imponer sus deberes de tutela del interés público al examinar las nulidades
plantedas sobre el acto administrativo, en la medida que esto sería
expresión del genuino poder jurisdiccional de decidir en apreciación del
interés público. Sin embargo, sólo las tendencias jurisprudenciales nos
dirán si es que efectivamente procede una actuación creativa e innovadora
para el manejo de los instrumentos jurídicos novedosos como el actual
proceso contencioso-administrativo.
6.1.9. Protección cautelar.
Las técnicas de protección cautelar aplicables para el contenido de
la pretensión nulificante, son generalmente las denominadas medidas
cautelares negativas, o medidas de no innovar, por la cual se solicita que el
juez disponga que las cosas permanezcan inalteradas al momento de la
admisión de la demanda, a fin de preservar una situación que se podría ver
afectada de pretender ejecutarse el acto administrativo aparentemente
afectado por el vicio de nulidad. Esto generalmente sucede en caso que el
acto administrativo impugnado sea uno de contenido desfavorable o de
gravamen.
Sin embargo, también puede suceder que se impugne un acto
administrativo de contenido favorable (imaginamos un supuesto en el cual
no se ha concedido el íntegro de las prestaciones solicitadas por el
administrado, y el acto está aquejado de nulidad), motivo por el cual
también procederían eventuales solicitudes cautelares de innovar o medidas
cautelares positivas, dirigidas a que el Juez ordene la inmediata prestación
de lo pedido por el demandante, a efectos de prevenir un daño cierto en
caso no se le concedan determinadas prestaciones. Este tipo de medidas
cautelares positivas, son especialmente procedentes en el proceso
contencioso-administrativo, de acuerdo al mandato establecido en el
artículo 37° de la LPCA.

854
6.2. Segunda pretensión: El reconocimiento o restablecimiento del derecho
o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.

Esta segunda pretensión, obedece a una realidad concreta: que el juzgador

de lo contencioso-administrativo, en uso de sus plenos poderes, aparte del
pronunciamiento nulificante de actos administrativos, tenga los mismos
poderes que un juez ordinario o de derecho común, y dicte sentencias
contra la Administración, disponiendo efectivamente, "el reconocimiento o
restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la, adopción
de las medidas o actos necesarios para tales fines". Es una pretensión
eminentemente resarcitoria, de tutela de derechos, de restablecimiento de la
legalidad pero a favor de las posiciones jurídicas del administrado que
sufrió los efectos de una irregular actuación administrativa.
Vayamos por partes. En primer lugar, a diferencia de la pretensión
nulificante, esta pretensión no tiene como presupuesto al acto
administrativo. Esta pretensión bajo análisis, puede interponerse contra
actuaciones materiales, como se verá a continuación. En segundo lugar, la
tutela que se brinda aquí, es una tutela tanto declarativa, como de condena,
puesto que en primer lugar, se reconoce o se dispone el restablecimiento de
un derecho o interés conculcado por la actuación administrativa (efecto
declarativo), y en segundo lugar, se condena a la Administración para que
adopte todas las medidas o actos necesarios para el fin de reconocer o
restablecer los derechos conculcados (modelo condenatorio) .

855
A nuestro entender, al estilo de la Allgemeine Leistungsklage (pretensión
prestacional) alemana, esta debe ser nuestra pretensión modélica o general,
que coexista junto a la pretensión nulificante, pero sin necesariamente
supeditarse a su contenido. Esta pretensión tutelar, es tal, en la medida que
tiene todos los efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautelar de
los derechos o situaciones subjetivas a favor de un particular.
Para lograr esta interpretación, se debe partir de un presupuesto específico:
al margen de las teorías de la abstracción del derecho de acción, lo concreto
es que un particular solicita la tutela jurisdiccional porque tiene afirma la
titularidad de un derecho o interés que proteger o resguardar, para lo cual
se acoge a la protección procesal que le puede otorgar el juzgador, en orden
a lograr la denominada "tutela procesal de los derechos".
En tal medida, la pretensión nulificante, se muestra manifiestamente
insuficiente en su rol tutelar, en la medida que, al tener como único efecto,
la eliminación del mundo jurídico de un acto aquejado de un vicio tasado
como causal de nulidad, no tiene una funcionalidad subjetiva, en la medida
en que colabora únicamente en la depuración del ordenamiento, y a lo
máximo logra levantar una carga o gravamen que injustificadamente
soportaba el particular.
Sin embargo, ¿qué sucede en aquellos casos distintos de las situaciones de
gravamen?, ¿qué sucede con el particular que cuenta con un "acto
presunto" aprobado por el "silencio positivo" y al cual la Administración se
niega a otorgarle una certificación autorizante, a pesar de que ya tiene el
derecho para ello?, ¿qué sucede con aquel particular al que le ha sido
denegada la emisión de un acto administrativo, de modo arbitrario, bajo
una forma legal, pero que encierra una auténtica arbitrariedad, bajo los
moldes de la apreciación del "mérito, oportunidad o conveniencia"?, ¿qué
sucede con el particular que señala que la ejecución material ordenada
contra los bienes de su propiedad, ha sido realizada de una manera

856
desproporcionada, brutal?, ¿Cómo procede aquél contratista que desea
interpretar los alcances de una cláusula contractual inserta en un contrato
estatal?, ¿Cómo puede proteger sus derechos aquél particular que no tiene
una vía específica para tutelar sus posiciones jurídicas frente a la
Administración? Precisamente, la vía de esta pretensión tutelar, como la
denominaremos, es la adecuada para generalizar toda pretensión destinada
a reconocer o restablecer un derecho o interés jurídicamente tutelado de los
particulares, frente a una actuación desfavorable, ablatoria, gravosa o
dañosa producida por la Administración.
De esta manera, la pretensión tutelar a la que aludiremos en el presente
acápite de nuestra investigación, es un modelo de pretensión genérica,
destinada a tutelar de la manera más amplia los derechos e intereses de los
administrados frente a toda actuación administrativa. Precisamente, sirve
para tutelar aquellas actuaciones que no tienen un cauce procesal
específico, concretamente determinado en el artículo 5° de la LPCA, puesto
que aquí lo que interesa es brindar efectiva tutela ante una apremiante
necesidad de protección jurídica (Rechtsbedüifnis, en el derecho alemán).
Por consiguiente, si queremos hacer un símil, esta pretensión tutelar, tiene
un efecto similar a las pretensiones incoables en un proceso de amparo
constitucional: procede para reconocer o restablecer un derecho afectado
por cualquier tipo de actuación administrativa, y para que el juez adopte
todo tipo de medidas destinadas a restablecer el derecho conculcado.
Otro aspecto de primer orden en torno a la pretensión tutelar, es que la
misma no necesariamente es un complemento de la pretensión nulificante.
Claramente, la pretensión tutelar puede formularse como una pretensión
principal o autónoma en el caso de una acumulación de pretensiones. No
acontece como en otros países (como en España), donde necesariamente es
un complemento de la pretensión de nulidad (cfr. por ejemplo, el artículo
31 ° de la LJCA '98 española). La pretensión tutelar es pues, una pretensión

857
que se desliga de un determinado tipo de actuación, toda vez que es una
pretensión genérica, o especie de "cajón de sastre", enteramente
polifuncional en orden a brindar tutela a los derechos o intereses
jurídicamente tutelados, frente a una actuación administrativa.
6.2.1 Actuaciones impugnable s contra las que procede.
La pretensión tutelar tiene un amplio contenido. No es posible
relacionada con un contenido específico de actuaciones administrativas, ni
ligada exclusivamente a alguna de las descritas en el artículo 4°de la
LPCA. En consecuencia, corresponderá en último caso a la jurisprudencia,
determinar cuales serán las actuaciones administrativas contra las que
procede la pretensión tutelar, al mejor estilo del derecho alemán, donde la
riqueza tutelar de la AIlgemeine Leistungsklage, ha sido generada por la
jurisprudencia.
Sin embargo, nosotros consideramos que las siguientes actuaciones
impugnable s podrán servir de ejemplo para ser consideradas dentro del
ámbito de acción de la pretensión tutelar:
Como complemento de las pretensiones impugnatorias de actos
administrativos cualesquiera sea su naturaleza.
En este caso, la pretensión tutelar opera como un complemento
necesario de la pretensión nulificante de actos administrativos. En este
caso, la pretensión tutelar está destinada a constituir un complemento del
efecto nulificante: además de lograr la nulidad del acto administrativo
desfavorable, el administrado tiene la oportunidad de que se declare el
reconocimiento o el restablecimiento de un derecho o interés desconocido o
conculcado por el acto administrativo dañoso y adicionalmente, solicitar
que el juez disponga la emisión de un nuevo acto administrativo a través de
la técnica de una sentencia directiva o condenatoria específica, la cual
ordene a la Administración que cumpla el mandato judicial dentro de los
términos establecidos por la propia sentencia.

858
Esta técnica de la pretensión tutelar es especialmente procedente en la
impugnación de los actos administrativos de contenido desestimatorio o
denegatorio: en estos casos, al igual que la Verpflichtungsklage alemana, la
sentencia puede declarar el derecho del particular, por ejemplo a una
inscripción en un registro, a una autorización, a un permiso o una licencia,
y puede ordenar en la sentencia la emisión de un acto administrativo
favorable, o inclusive puede disponer la concesión efectiva del efecto
favorable del acto administrativo.
Reconocimiento de derechos derivados de la aplicación del silencio
administrativo positivo.
En este caso, estamos frente a un supuesto atípico de tutela, o de
funcionalidad de la pretensión tutelar. Sabido es que, el silencio
administrativo constituye un verdadero acto presunto, en la medida en que
el mero transcurso del tiempo comporta la adquisición de un derecho o de
una facultad a favor del administrado, constituyendo una especie de
"sanción" frente a la morosidad administrativa y un pretendido "remedio" a
favor del administrado.
.
Sin embargo, ya hace casi 20 años, Juan Alfonso SANTAMARIA
PASTOR, en un sesudo estudio crítico sobre el silencio positivo, denunció
las falencias de este instituto jurídico, producto sin duda, de su asimilación
con la teoría del acto administrativo, en concreto, las del "acto
administrativo presunto"459. Señala el destacado catedrático español, que
el silencio positivo, es una técnica inutilizada, tanto por la resistencia de la
Administración a emplearlo (puesto que en la práctica, la "garantía" se
convierte en un instrumento dócil y maleable, malamente tratado por la
Administración en la medida que ésta última es la única que puede decidir

859
si lo otorgado por silencio es "legal" o no), como por su incorrecta
configuración dogmática y jurisprudencial.

De otro lado, para la profesora María CALVO CHARRO, siguiendo a la

mayoría de la doctrina española, el silencio administrativo positivo, lejos
de constituir una "garantía", resulta manifiestamente insuficiente, en
concreto, por los siguientes aspectos: a) En primer lugar, el administrado
que ha adquirido un derecho o facultad por la
vía del silencio administrativo positivo, " se hallará en una situación de
incertidumbre o insegurida~ consciente de que si entiende otorgado lo
pedido por silencio positivo, y desarrolla la actividad amparada en la
"supuesta" autorización administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la
amenaza de que la Administración entienda que su pretensión no es
coriforme con el ordenamiento jurídico y dicte un acto posterior en sentido
contrario que prevalecerá sobre el "presunto" y frente al que el interesado
no tendrá otra opción más que la de recurrir ante los Tribunales
competentes. En difinitiva el particular siempre tendrá el riesgo de que su
petición, aunque él lo ignore, suponga una irifracción de la legalidad y de
que, en consecuencia, se considere que lo solicitado nunca llegó a ser
otorgado"46°; y, b) " Un segundo
inconveniente que se deriva de esta técnica administrativa, es que el
particular (al que se supone le ha sido otorgado lo pedido) encontrará serios
obstáculos en sus relaciones con terceros, ya que aquél parte de un supuesto
derecho "it!Justificable
ftrmalmente'~ lo que provocará una situación de inseguridad jurídica que
hará que los terceros se retraigan a la hora de entablar una relación jurídica
con el que se dice favorecido por el silencio administrativo"461.
En esta medida, como desarrollaremos más adelante, la pretensión tutelar,
en su faz meramente declarativa, puede servir de modo de tutela para paliar

860
la insegura situación en la cual se encuentra aquel "titular" de derechos o
facultades "adquiridos" por la irónica (por emplear un término de
GARCIA-TREVI]ANO), "garantía" del silencio administrativo positivo.
En ese sentido, la pretensión tutelar operaría específicamente para que el
juzgador declare ifectivamente la existencia del derecho o facultad
adquirido por el actor y que efectivamente el transcurso del plazo exigido
ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por medio del silencio
positiv0462.
.
El contencioso contra actuaciones materiales de ejecución de actos
administrativos que contravengan principios o normas del ordenamiento
jurídico.
En el caso de esta actuación impugnable, consideramos que puede ser
tratada por los amplios cauces de la pretensión tutelar, en virtud a que la
misma se encuentra virtualmente excluida del ámbito de la pretensión
regulada en el numeral 3) del artíciIlo 5° de la LPCA, y asimismo, debido a
que esta actuación material supone la manifestación de una distorsión en la
ejecución propia del mandato contenido en un acto administrativo,
concretamente porque a través de la actuación material se han contravenido
normas o principios del ordenamiento jurídico. En tal sentido, la pretensión
tutelar contiene una petición de declaración de la existencia de derechos
conculcados por la actuación material ilegítima, y asimismo, persigue que
se dispongan todas las medidas necesarias para que el acto se ejecute
correctamente, mediante el empleo de la técnica de la sentencia-directiva
que deberá ser ordenada por el juzgador.
.
El contencioso contractual de la Administración.
Los aspectos derivados al denominado "contencioso contractual" de la
Administración, pueden ser tratados a partir del contenido de la pretensión

861
tutelar. Precisamente, la actividad contractual de la administración resulta
en la formación de acuerdos de voluntades denominados comúnmente
como contratos Estatales o contratos de! Estado. En esa medida, el
contencioso contractual tiene por objeto las pretensiones que puedan
sustanciarse con relación a las actuaciones contractuales de la
Administración sometidas al ámbito propio de las leyes que regulan la
actividad contractual del Estado.
En concreto, hacemos referencia al contenido del numeral 5) del artículo 4°
de la LPCA, norma que hace mención a que son impugnables dentro del
proceso contencioso administrativo, "...fas actuaciones u omisiones de la
Administración Pública respecto de la valideiJ eficacia, qecución o
interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción
de los casos en los que es obligatorio o se decida, coriforme a Iry, someter
a conciliación o arbitrqje la controversia". Con lo cual, fuera de los
supuestos en los que es obligatorio o se decida conforme a ley someter las
disputas o controversias contractuales de la administración pública a
conciliación o arbitraje, es a través del proceso contencioso-administrativo
(y específicamente por medio de la pretensión tutelar), que se podrán
solucionar las controversias que se originen en actuaciones u omisiones
respecto de los contratos estatales463.

El contencioso funcionarial o del personal vinculado a la Administración

Pública:
En los casos que los funcionarios públicos vean conculcados o
desconocidos sus derechos por una actuación administrativa ilegítima,
podrán solicitar la tutela de la plena jurisdicción para solicitar reposiciones,
que se otorguen beneficios injustamente negados, que se reconozcan
derechos a ascensos por concursos ganados, entre otras situaciones de
ventaja (derechos o intereses legítimos) que han sido desconocidos o

862
quitados, sin fundamentación jurídica alguna por parte de la
Administración.
.
6.2.2 Contenido de la pretensión.

La pretensión tiene componentes declarativo s y de condena. Es declarativa

en la medida en que dispone que se pueda ordenar un reconocimiento de la
situación jurídica individualizada. De otro lado, es de condena, porque se
puede ordenar el restablecimiento de una situación conculcada, o también
disponer todas las medidas para superar una situación dañosa para el
administrado.
En tal sentido, la pretensión tiene por objeto una finalidad resarcitoria, una
finalidad destinada a compensar el daño sufrido por la actuación
administrativa, sea positiva (prestando un servicio) o negativo. Es necesario
enfatizar que esta pretensión es el complemento ideal de las demás
pretensiones por su flexibilidad, y por su amplio espectro de tutela.
Así, son varios los contenidos que puede tener la pretensión "tutelar" en
nuestro ordenamiento. Tales contenidos, derivados del numeral 2) del
artículo 5° de la LPCA, serán los siguientes464:
- Reconocimiento de una situación jurídica individualizada: Mediante la
pretensión tutelar se puede demandar el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada, situación desconocida en la actuación o acto frente
al cual se deduce.
Las posibles situaciones jurídicas cuyo reconocimiento se pretende son
tantas como las que pueden darse en el Derecho Administrativo, según las
concretas manifestaciones administrativas de que sea manifestación el acto.
Por ejemplo, frente a un acto de contenido denegatorio, se puede pedir el
otorgamiento de dicho acto indicándose que se ha cumplido con los
requisitos solicitados por el ordenamiento para su emisión, se puede pedir

863
el reconocimiento de los derechos obtenidos por silencio positivo, se puede
pedir que se reconozca la validez de un contrato estatal, o que se
interpreten cláusulas o contenido del mismo, etc.
El tema central aquí es que el juez pueda reconocer la situación jurídica
invocada y fundamentada por el demandante y que se le haya denegado en
la vía administrativa. Precisamente, esta situación jurídica puede preexistir
a la actuación administrativa que la lesiona o, por el contrario, ser
procedente su nacimiento (nacimiento que el acto administrativo niega). En
el primer caso, se pretenderá que se respete y mantenga la situación
jurídica, en el segundo caso, el pretensor pedirá que se dé lugar al
nacimiento de la situación jurídica (por ejemplo, el otorgamiento de una
licencia).
- Reestablecimiento de la situación jurídica perturbada: Normalmente para
el titular de una situación jurídica perturbada obtenga la plena satisfacción
de la pretensión, no bastará su mero reconocimiento. Sino que será
necesario que se reestablezca la situación existente antes de la perturbación
que ha motivado la pretensión. De ahí que se pretenda, además del
reconocimiento, la adopción de las medidas tendientes al restablecimiento.
Por ejemplo, si el acto administrativo impuso unas limitaciones
improcedentes a un propietario, no bastará con que se le reconozca un
derecho a no tener que soportar táles limitaciones, sino que será necesario
que se desaparezcan las mismas; si el acto impugnado le priva del derecho
de ocupar un determinado puesto, no bastará el reconocimiento del mismo,
sino que será necesario que se adopten las medidas para ser reintegrado en
él, etc.
- Es importante señalar que, en todos los casos, se podrá solicitar al juez
que disponga de todos los medios o actos necesarios para cumplir los fines
de reconocimiento y/o restablecimiento de las situaciones jurídicas
conculcadas. Esto implicará que el juez no solamente tendrá un poder de

864
condena, también tendrá el poder de determinar órdenes o irljonctions
contra los funcionarios que son renuente s a actuar conforme a la legalidad,
disponiendo que o se reconozca, o se restablezcan los derechos conculados
o desconocidos de los administrados. Es muy valioso que la LPCA señale
esto, puesto que se podrá pretender efectivamente que el juez emita
sentencias-directivas, o aquellas donde se establece el marco jurídico para
la Administración Pública encauce su actuación jurídica conforme al
Derecho Administrativo y al principio de legalidad.

6.2.3 Agotamiento de la vía administrativa.

En los casos de ejercicio de la pretensión tutelar, en la gran mayoría de

casos se tendrá que cumplir con agotar la vía administrativa conforme a las
reglas específicas de la LPAG (art. 2180). En concreto, seránecesario
agotar la vía administrativa cuando se ejerza la pretensión tutelar contra
actos administrativos, contra el silencio administrativo, y aún cuando
ciertamente es ilógico, contra actuaciones materiales.

6.2.4 Plazo para interponer la demanda.

La regulación del plazo para interponer la demanda en la preten
sión tutelar se encuentra fundamentalmente en los alcances del numeral 1)
del artículo 17° de la LPCA.
En el caso del numeral 1) antes indicado, el plazo será de tres meses
contados a partir del conocimiento o notificación del acto materia de
impugnación, lo que ocurra primero. Este plazo es aplicable para actos
administrativos, actuaciones materiales que contravienen normas o
principios del ordenamiento, actuaciones derivadas de contratos de la

865
Administración Pública e inclusive las pretensiones derivadas del personal
al servicio de la Administración Pública.
6.2.5 Vía procedimental.
La vía procedimental de la pretensión tutelar es la del "procedi
miento especial", conforme a lo establecido por el artículo 25° de la
LPCA465. No obstante, no debe interpretarse en modo alguno que la
pretensión tutelar, necesariamente deba interponerse de manera conjunta
con la pretensión nulificante, sino que las mismas tienen una naturaleza
enteramente autónoma, pudiendo interponerse de manera autónoma o
complementaria. Ello no obsta a que evidentemente, desde una perspectiva
enteramente a favor del particular, la tutela subjetiva se articule a partir de
la tutela otorgada mediante el binomio pretensión nulificante-pretensión
tutelar.
En todo caso, el único error que existe de la regulación actual, es que no se
permite acumular la pretensión tutelar con la pretensión de superación de
vías de hecho ni con la pretensión de superación de la inactivídad
administrativa, con lo cual ciertamente, el ámbito efectivo de tutela que
puede brindar el juez queda un poco disminuido, en orden a brindar los
amplios mecanismos que la tutela jurisdiccional diferenciada podrían
significar para los administrados. Sin embargo, sería plausible que los
jueces, en uso de sus poderes de condena, puedan disponer que,
conjuntamente a las sentencias estimatorias en caso de vías de hecho e
inactividad administrativa, se puedan disponer todas las medidas necesarias
para restablecer los derechos afectados por las actuaciones administrativas
ilegítimas antes señaladas.
6.2.6 Efectos de la sentencia.
La sentencia en el ámbito de la pretensión tutelar es la expresión
plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a tutelar los
ámbitos propios de los derechos e intereses puestos a su protección por

866
parte del administrado. En este caso, estamos a lo dispuesto por el numeral
2) del artículo 38° de la LPCA, norma que establece lo siguiente: "La
sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la
pretensión planteada lo siguiente: (...) 2) El restablecimiento o
reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento
de la situación
jurídica lesionada} aún cuando no hqyan sido pretendidas en la demanda".
Valga la redundancia, pero en el ámbito de las pretensiones tutelares,
precisamente el juez está encargado de brindar el máximo contenido de
tutela ante las pretensiones que les formulen sus dependientes o el mismo.
Ahora bien, en principio, el efecto de la sentencia es reconocer una
situación jurídica o restablecerla.
Cuando se habla de reconocer una situación jurídica, se trata de que el juez
determine la existencia de una relación jurídica entre la Administración y el
ciudadano, la misma que puede ser, el otorgamiento de una prestación, o
simplemente la emisión de un acto administrativo por el juez en sustitución
de la actividad administrativa deficiente que no emitió una declaración
expresa estando habilitada para hacerlo - por ejemplo, el otorgamiento de
una licencia o de un permis0466, siempre y cuando se trate de una
actividad reglada} puesto que en el caso de potestades discrecionales} el
juez no puede sustituir la discrecionalidad administrativa con la s1(Ya
propia.
Esta situación nos lleva a analizar el tema de la discrecionalidad
administrativa y su control jurisdiccional. De manera muy breve, puesto
que ello excedería los límites de este trabaj0467, señalaremos lo siguiente:
- La Administración aparece vinculada y sometida al Ordenamiento
Jurídico por vía del principio de legalidad, y mediante la atribución de la
técnica de las potestades administrativas o poderes jurídicos de actuación.

867
Estos poderes pueden ser reglados (están completamente predeterminados
por la norma, tanto en su supuesto de hecho, como en su consecuencia
jurídica), o pueden ser discrecionales (la norma le otorga la facultad de
escoger, para un supuesto de hecho determinado, entre varias soluciones
igualmente válidas).
- En principio no hay potestades totalmente discrecionales. Siempre toda
potestad, al ser otorgada conforme a un principio de legalidad, va a estar
disciplinada desde el Derecho. La discrecionalidad no es pues, una
situación de falta de norma jurídica aplicable, sino que se trata de un
margen de actuación o elección entre varias soluciones jurídicas válidas,
para poder asegurar la eficacia del actuar administrativo y la concreción de
los intereses generales, labor que corresponde a la Administración.

- Por tanto, la Administración tiene potestades discrecionales asignadas por

el legislador para cumplir con sus fines de satisfacción de los intereses
generales, así como para poder tener márgenes o criterios de selección de
soluciones para los complejos problemas derivados de la aplicación de los
marcos legales que rigen su actuación.
- Existen medios jurídicos para el control de la discrecionalidad
administrativa. Cuando ello sea posible, el juez podrá aplicar variadas
técnicas para dicho control, tales como, a) el control por los elementos
reglados de la potestad discrecional, b) el control por los hechos
determinantes de la actuación discrecional, c) la desviación de poder, d) los
principios generales del derecho, y e) los conceptos jurídicos
indeterminados. En todos los casos, el juez podrá controlar el correcto
rjercicio de la discrecionalidad administrativa, es decir, el sometimiento al
Derecho por parte de la Administración Pública durante el rjercicio de sus
potestades discrecionales. En buena cuenta, lo que hace el juez es poder
controlar que la Administración no ha actuado arbitrariamente, sino que ha

868
justificado adecuadamente su actuar discrecional conforme al Derecho, lo
cual implica una justificación jurídica del ejercicio de su margen de
apreciación y de su criterio de elección durante el ejercicio de sus poderes
discrecionales. Esta justificación, estará contenida en la motivación de los
actos discrecionales.
- Si bien el juez puede controlar la actividad discrecional de la
Administración Pública, no es menos cierto que el juez no podrá sustituir la
discrecionalidad administrativa por la s'!Ya proPia. Hay que recordar que la
discrecionalidad es conferida a la Administración por el legislador, porque
aquélla detenta el ejercicio de las funciones administrativas de concreción
de los intereses generales. Por tanto, el juez deberá respetar tal asignación
de poderes discrecionales, y en todo caso, deberá tener en claro que el
control jurisdiccional sobre las potestades discrecionales implicará dos
cosas: a) que la Administración justifique jurídicamente su actuar
discrecional, excluyendo las conductas arbitrarias, y, b) El juez puede
controlar la justificación presentada por la Administración, pero no puede
dictar mandatos en sustitución de la discrecionalidad administrativa de las
entidades, puesto que no puede usurpar un rol que le corresponde
jurídicamente sólo a la Administración. En tal sentido, el juez no sustituirá
a la Administración en la toma de sus decisiones, cuando se trate de
potestades discrecionales.
- Por último, cuando se trate de potestades regladas, el juez podrá efectuar
labores específicas de sustitución, de condena a la emisión de un acto
administrativo, o podrá disponer el otorgamiento de un acto administrativo
concreto. Ello será así porque en el ámbito de las potestades regladas, el
juez puede sustituir válidamente la actuación administrativa, o en todo
caso, ordenar a la Administración Pública que resuelva un asunto en un
determinados sentido, en la medida que toda la actuación administrativa
reglada viene preconfigurada por el Derecho.

869
Culminado el excurso señalado sobre el control que el juez ejercerá sobre
las potestades regladas y discrecionales de la Administración Pública, la
sentencia favorable en las pretensiones tutelares, debe y puede disponer
todas las medidas que sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica individualizada, aún cuando no
hayan sido pretendidas en la demanda. Este último aspecto es de vital
importancia, puesto que permite efectivizar el rol
resarcitorio que tiene la pretensión tutelar en nuestro ordenamiento. A
partir de este conjunto de medidas abiertas, el Juez tiene la potestad, la
atribución de ordenar todo tipo de medidas a la Administración renuente a
cumplir con el administrado, a efectos de doblegar su resistencia al
cumplimiento. Inclusive esta atribución funciona aún cuando no haya sido
formulada en la demanda.

A nuestro entender, se pu.ede afirmar que con la pretensión tutelar se cierra

el esquema general de las pretensiones, puesto que la misma tiene una
caracterización de "cajón de sastre", para canalizar todas aquellas
pretensiones distintas a las de nulidad y de superación de actividad material
que no se sustenta en actos administrativos. En tal sentido, su regulación ha
sido primordial, y debe ser profundamente estudiada a efectos de no
cometer errores al trabajar con la misma, y para salvaguardar los derechos
de los particulares que son afectados y hasta despojados por la acción
administrativa.
6.2.7 Protección cautelar.
En el caso de la pretensión tutelar, consideramos que son espe
cialmente procedentes las medidas cautelares positivas o innovativas, en la
medida que se trata de reestablecer o reconocer un status alterado por la
actuación administrativa, y de disponer todas las medidas necesarias para
lograr brindar efectiva tutela al administrado.

870
En tal sentido, consideramos que mucho de la efectividad que se puede
obtener a partir de la pretensión tutelar descansa en una correcta
estructuración del esquema cautelar que se puede obtener para garantizar la
efectiva e inmediata prestación de lo solicitado por el administrado, sobre
todo en los casos de urgencia (inminencia de acciones materiales).
En buena cuenta, es de aplicación aquí también el tenor del artículo 37° de
la LPCA, y precisamente por ello, en el ámbito de las pretensiones
tutelares, proceden especialmente tanto las medidas cautelares positivas
(innovativas) como las medidas cautelares de no innovar o negativas.
6.3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a derecho y el cese de
una actuación material que no se sustente en acto administrativo.
La tercera pretensión recogida en el proceso contencioso-admi
nistrativo es aquella por medio de la cual se pretende neutralizar la
existencia de las vías de hecho administrativas, suficientemente tratadas en
el acápite correspondiente del presente capítulo.
La primera pregunta que atañe a la regulación de la presente pretensión, es
encontrar su efectiva vinculación con las actuaciones impugnable s
reguladas en la LPCA. Al respecto, tal como se ha establecido, el artículo
4° de la LPCA, establece que son impugnables, tanto la "actuación material
que no se sustenta en acto administrativo", así como la "actuación material
de o/ecución de actos administrativos que transgrede principios o normas
del ordenamiento jurídico".
Ahora bien, de la regulación contenida en el artículo 5° de
la LPCA, pareciera que esta pretensión únicamente es aplicable en el caso
de las "actuaciones materiales que no se sustentan en acto administrativo",
es decir, las "vías de hecho administrativas". Sin embargo, se plantea la
interrogante ¿cuál es el cauce procesal adecuado para la impugnación de la
"actuación material de ejecución de actos administrativos que transgredí
principios o normas del ordenamiento jurídico" (numeral 4) del artículo 4°

871
de la LPCA)? Consideramos que en este caso, la vía procesal va a ser la de
los amplios alcances, de la pretensión tutelar, contenida en el numeral 2)
del artículo 5° de la LPCA, y no la pretensión que se va a estudiar en el
presente capítulo, por la diferencia del contenido de las actuaciones
impugnables.
Es preciso indicar que, en el caso de la aduación impugnable denominada
"actuación material que no se sustenta en acto administrativo" estamos en
un supuesto de vía de hecho administrativa, es decir, aquellos casos en lo
que la Administración carezca de título o/ecutivo alguno para proceder a
realizar una aduación material alguna sobre los derechos o intereses de un
particular. En este caso, la pretensión tiene un doble contenido, declarar la
ilicitud de la actuación material y que el juez condene a la Administración a
cesar la misma (y si fuera posible acumular la eventual pretensión
resarcitoria). Como puede apreciarse, aquí se trata de tutelar un derecho o
interés sobre el que no recaía título alguno que habilitara a la
Administración para conculcar el mismo, por lo que se trata aquí de una
pretensión estrictamente defensiva: el particular lo que solicita al Juez es
que se compruebe la manifiesta ilegalidad del actuar administrativo y a que
se disponga el cese de la actuación material ilegítima, en la medida en que
la Administración no tiene acto administrativo (título) alguno para proceder
a efectuar actua
ciones materiales en detrimento de sus derechos o intereses. En tal sentido,
aquí se trata de una pretensión sustentada en la carencia de un título por
parte de la Administración para poder realizar una aduación materiaL' es
una
pretensión que se basa en la falta de sustento o fundamento necesario de
toda
aduación material de la Administración Pública.

872
De otro lado, en el caso de la actuación impugnable denominada "actuación
material de o/ecución de actos administrativos que transgrede principios o
normas del ordenamiento jurídico J~ se trata, de un supuesto que aunque
jorma parte de las vías de hecho, es m19 distinto al anterior, toda vez que
aquí la Administración Pública si cuenta con un título ejecutivo perfecto
(un acto administrativo), pero al realizar su ejecución material, transgrede
efectivamente los principios o normas del ordenamiento jurídico, es decir,
la actuación material, en sí misma, proviene de un título ejecutivo, pero al
ser realizada, genera un ilícito al contravenir el ordenamiento. Por ende,
cuando se plantea la pretensión, lo que el particular desea es que el juez
aprecie la ilegalidad de la misma y disponga las medidas para el
restablecimiento de los derechos que pudieren haber sido conculcados por
la Administración, y que se condene a ésta a que cuando realice la
ejecución del acto, lo haga respetando precisamente, los principios o
normas del ordenamiento. Aquí, si bien es cierto, la Administración tiene
un "derecho a" afectar los derechos o intereses del particular con una
actuación material, el juez deberá controlar si esta última respeta o no el
ordenamiento. Por ende, la pretensión válida es la denominada por nosotros
"tutelar'~ puesto que se trata de una pretensión destinada a la protección de
un derecho o interés particular qfectado por una actuación material que
proviene de un título administrativo concreto, pero que sin embargo, ha
sido qecutada sin respetar los principios o normas del ordenamiento. Aquí
el juez deberá evaluar cómo ha sido realiZf1da la actuación material (es
decir, un "proceso a la actuación ''), y si encuentra antijuridicidad en su
realización, deberá declarada ilegítima, disponer el restablecimiento del
derecho o interés conculcado, y condenar a la Administración a observar
las reglas debidas al momento
de realizar la actuación materia~ es decir, disponer que se adopten todas las
medidas necesarias para evitar que se infritija el ordenamiento. El juez no

873
puede ordenar que cese la qecución (toda vez que la Administración tiene
derecho a
realizada), pero si puede ordenar que la qecución material se realice
conforme a derecho, lo que nos remite al contenido de la pretensión tutelar.
En tal sentido, una vez aclarado que esta pretensión procesal está
únicamente dirigida a constituir el medio procesal necesario para articular
la tutela frente a la actuación impugnable contenida en el numeral 3) del
artículo 4° de la LPCA, analizaremos el contenido procesal de esta
pretensión, sus efectos y la protección cautelar que le correspondería.

6.3.1 Actuaciones contra las que se dirige:

Como ya hemos señalado, esta pretensión, se dirige contra la actuación

material que no se sustenta en actos administrativos, es decir, al clásico
modelo de vías de hecho administrativas. No requiere la existencia de un
acto administrativo, lo único que requiere el juez es comprobar que
efectivamente se ha producido en los hechos una actuación material que no
se sustenta en acto administrativo.

A este respecto, es necesario efectuar una precisión. Hay supuestos en los

cuales, la Administración Pública actúa directamente a través de sus
agentes habilitados especialmente, para paliar los efectos de situaciones de
hecho o de riesgo para la salud, la vida o la población, es decir, la policía
de la seguridad. Los agentes, especialmente ejercen la denominada
"coacción administrativa directa", es decir, aquella actividad material de la
Administración provocada por una situación de riesgo, peligro o necesidad,
caracterizada necesariamente por su urgencia. En estos casos, no hay un
acto administrativo formalizado o mejor dicho procedimentalizado, puesto

874
que la decisión del agente, y la actuación material coinciden
cronológicamente. En estos casos de realización de actuaciones materiales
derivadas de la coacción administrativa directa, no es que no haya acto
administrativo, sino que de hecho lo hay, sólo que el mismo no se
encuentra procedimentalizad0468. Debe recordarse a estos efectos que, el
artículo 4.1 de la LPAG, establece que los actos administrativos deben
expresarse por escrito, aunque por la naturaleza y circunstancias del caso,
el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que se permita
tener constancia de su existencia.
En los casos de coacción administrativa directa, entonces, no hay ausencia
de título justificante: la decisión del agente de la Administración habilitado
a tales efectos, es el acto administrativo no procedimentalizado que sirve de
título habilitante para la actuación material tomada por el mismo agente.
Sin embargo, y es necesario aquí decirlo, en caso la actuación material
tomada por el agente haya contravenido en su realización, principios o
normas constitucionales, la misma podrá ser impugnada en lo contencioso-
administrativo a través de los cauces de la pretensión tutelar.
Volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de la presente actuación, se
tratará entonces siempre de actuaciones materiales que vengan o se
realicen, desprovistas de un acto administrativo procedimentalizado, es
decir, de un acto administrativo producido al interior de un procedimiento y
generalmente emitido por escrito. En estos casos, la violación a la regla de
que la ejecución material es realizada en línea de 10 dispuesto o habilitado
por un acto administrativo, determina la ilegitimidad de la actuación
material (y la convierte en "vía de hecho''), posibilitando que el particular la
impugne a la través de la pretensión específica regulada en el numeral 3)
del artículo 5 o de la LPCA.
6.3.2 Contenido de la pretensión:
Es una pretensión que persigue exclusivamente una tutela de

875
condena. De un lado, puesto que persigue la declaración de contraria a
derecho de una actuación material, tiene un componente declarativo: se
busca que el juez declare que efectivamente, al carecer de un título
ejecutivo que la sustente, la actuación material es ilicita. De otro lado, el
particular 10 que pretende es que el juez, aparte de declarar la ilicitud de la
actuación material, también persigue que se emita una orden contra la
Administración, es decir, una orden para que cese la actuación material
impugnada, y que se proteja adecuadamente el derecho o interés
conculcado por la referida vía de hecho administrativa. De hecho,
inclusive, esta pretensión es acumulable con la de plena jurisdicción, en el
sentido de que, en aras de lograr la más amplia tutela, consideramos que
puede solicitarse que el contenido de la orden vaya más allá del cese de la
actuación material, sino que el juez establezca una orden negativa (o de no
hacer): que ordena a la Administración que se abstenga de realizar
actuación material alguna contra los derechos o intereses del administrado,
si no cuenta con título ejecutivo que legitime su actuación material.

6.3.3 Agotamiento de la vía administrativa:

Para acceder a esta tutela, no es necesario agotar la vía

administrativa, puesto que no existe vía administrativa alguna. Esto último
parece una perogrullada, pero es así, en la medida en que no existe acto
administrativo alguno que pueda ser objeto de impugnación. Nuestro
ordenamiento jurídico solamente admite el recurso contra actos
administrativos469, y si de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 ° de la
LPAG, las actuaciones materiales no son actos administrativos, no es
posible entonces interponer recurso administrativo alguno contra estas
actuaciones.

876
Esta situación lógica fue apreciada por los redactores del Proyecto de la
LPCA, quienes advirtieron que no es posible agotar la vía administrativa en
los supuestos de impugnación de actuaciones materiales, por lo que
establecieron una regla en dicho sentido, en el numeral 4) del artículo 19°
del referido Proyecto. Sin embargo, al ser aprobado dicho numeral por la
Comisión de Justicia del Congreso, inexplicablemente fue suprimido, por
lo que en el actual artículo 19° de la LPCA, no se encuentra recogido este
supuesto como uno de excepción al agotamiento de la vía administrativa.
Sin embargo, nosotros esperamos que frente a la manifiesta omisión de la
LPCA, los jueces en todo caso, prefieran manifiestamente el artículo 139.3
de la Constitución, así como el principio de favorecimiento del proceso
contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la LPCA, y sustenten
lógicamente la imposibilidad de agotar vía administrativa alguna en el
supuesto bajo análisis. Sólo así podrá ser suplida la manifiesta omisión en
la que incurre la LPCA, y pueda lograrse el efectivo acceso del particular a
la tutela jurisdiccional frente a la actuación material que no se sustente en
acto administrativo.
6.3.4 Plazo para interponer la demanda:
De acuerdo con el numeral 4) del artículo 17° de la LPCA, el
plazo para interponer la demanda contra la actuación material que no se
sustente en acto administrativo, será de tres meses, contados a partir desde
el día en que se tomó conocimiento de las referidas actuaciones.

6.3.5 Vía procedimental:

De acuerdo con el numeral 1) del artículo 24° de la LPCA, la vía

procedimental para canalizar los procesos dirigidos a la impugnación de
una actuación material que no se sustenta en acto administrativo, es la vía

877
del proceso sumarísimo, conforme a las disposiciones pertinentes del
Código Procesal Civil.

Este último aspecto es muy importante, dada la condición de protección

interdictal que en el Derecho comparado se ha dado a la tutela contra las
vías de hecho administrativas. En este caso, estamos frente a una tutela
diferenciada, en razón a la urgencia que demuestra efectivamente el
particular, en la medida en que a través de una actuación material total y
absolutamente ilegítima, se pretende conculcar sus derechos o intereses.
Por tal motivo, se encuentra absolutamente justificado el hecho de que la
LPCA haya optado por aplicar la moderna técnica de la tutela diferenciada
para lograr la más rápida y pertinente protección contra las vías de hecho
administrativas.
6.3.6 Efectos de la sentencia:
De acuerdo con el numeral 3) del artículo 38° de la LPCA, la
sentencia que declare fundada la demanda, podrá decidir en función de la
pretensión planteada, para el caso de la tutela contra las vías de hecho, "La
cesación de la actuación material que no se sustente en acto admi
nistrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la
efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal
correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten
de dicho incumplimiento".
En efecto, esta es una característica propia de la "plena jurisdicción" que
ofrece la LPCA para la tutela procesal contra las vías de hecho
administrativas. En la medida que se trata de una tutela de condena, el Juez
dicta las órdenes necesarias para hacer cumplir sus órdenes, declarando en
primer lugar, el cese de la actuación material, y luego disponiendo todas las
medidas que sean necesarias para garantizar la efectividad de la sentencia.

878
El juez puede entonces, establecer it!Jonctions u órdenes o mandatos a la
Administración en virtud a esta pretensión, pudiendo disponer de un lado,
el cese de la actuación material y, asimismo, consideramos nosotros
órdenes de no hacer (disponer que la Administración no realice ninguna
actuación material en contra del agraviado, si es que previamente no cuenta
con título suficiente para ello), disponer el retiro de los agentes de la
Administración movilizados para la ejecución material, y en general
disponer todo tipo de medidas para restablecer los derechos o intereses del
particular que hayan sido afectados por la actuación material. En esta
medida, el particular podrá pretender, aparte del cese de la actuación
material ilegítima, que el Juez determine todas las medidas posibles para
lograr la plena efectividad de la sentencia, en orden a lograr la máxima
protección posible, y así poder lograr que el Juez, en uso de sus plenos
poderes, imponga las condenas necesarias a la Administración en orden a
que se cumplan adecuadamente sus poderes de it!Jonction o mandato 47°.
6.3.7 Protección cautelar:
La proposición de una pretensión contra las vías de hecho admi
nistrativas, necesariamente deberá ir aparejada con una solicitud cautelar al
Juez, dirigida específicamente a que se paralice la ejecución de la actuación
material que carezca de título que la legitime.
Estaremos en este caso, a una franca y urgente necesidad de tutela por parte
del ciudadano afectado por la actuación material, y en esa medida, la
medida cautelar que deberá proceder será la de una orden provisional,
dirigida a que, de un lado, se disponga el cese inmediato de toda actuación
material realizada o por realizarse, y de otro lado, una prohibición genérica
a que se realice alguna actuación material, hasta que se dilucide el fondo de
la controversia.

879
En concreto, consideramos que la medida cautelar a ser solicitada (en la
medida que lo que se impugna es una actuación material ya realizada), se
corresponde con una medida cautelar de innovar la misma que será
tramitada conforme a las reglas pertinentes del Código Procesal Civil.

6.3.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración Pública la

realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada
por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

Trataremos aquí los aspectos relativos de la pretensión que puede incoarse

contra toda forma de inactividad de la Administración Pública sea formal o
material.

En primer lugar, corresponde señalar que esta pretensión será la vía para
superar la inactividad formal de la Administración Pública. Es necesario
entonces, formular algunas precisiones sobre el particular.
Al respecto, se afirma en una primera instancia que la supuesta "técnica"
para superar la inactividad formal sería la del silencio administrativo. Esta
figura ha sido concebido como una pretendida "técnica de garantía" para el
particular, tanto en sus dos "facetas": el silencio negativo y el silencio
positivo. El negativo puesto que constituye una puerta de acceso a la vía
administrativa de recurso, para poder acceder a una instancia superior en la
Administración, o para acceder al respectivo proceso contencioso-
administrativo, mientras que el positivo actúa como un verdadero acto
presunto que otorga derechos de contenido favorable para el particular.
Ahora bien, para el caso en que el particular formule una pretensión para
superar el estado de inactividad formal motivado por la aplicación del

880
silencio administrativo negativo (SAN), el mismo no deberá ni podría
recurrir a la pretensión nulificante, en la medida que no existe acto
administrativo que declarar nulo (recordemos que en el SAN, no hay acto
administrativo, sino que se trata de una "ficción de efectos procesales", que
posibilita incoar pretensiones procesales para superar la pasividad
administrativa).
Precisamente, cuando el particular ha optado por considerar denegada una
petición mediante la técnica del SAN (sea a una declaración jurídica de la
Administración, o sea a una prestación concreta), sostenemos que a través
de la pretensión de superación de la inactividad administrativa, podrá
obtener una declaración judicial de constatación de inactividad
administrativa por infracción del deber de pronunciarse o de resolver las
solicitudes administrativas en plazo, y asimismo, que el juez ordene
(condene) a la Administración que se pronuncie de forma inmediata sobre
la solicitud del particular, emitiendo el acto administrativo requerido.
Asimismo, el juez podrá ordenar las medidas necesarias para que su
mandamus u orden condenatoria sea cumplida efectivamente por parte de
la Administración infractora por pasividad. En esta medida, sostendremos
particularmente, que el cauce procesal para incoar la pretensión de
superación del silencio administrativo negativo se encuentra
específicamente en los alcances de esta pretensión regulada en el numeral
4) del artículo 5° de la LPCA.

Esta pretensión de superación de la inactividad, en este caso fOrma/,

encuentra su fundamento en la necesidad del particular de recurrir a la
instancia jurisdiccional para lograr que se compruebe efectivamente el
incumplimiento del deber administrativo de resolver sobre su solicitud
administrativa, a efectos de que el juzgador determine efectivamente una
orden o mandamus para que la Administración se pronuncie con respecto a

881
la situación jurídica a la cual pretende tener derecho. En tal sentido, la
necesidad de protección jurídica del particular, apunta a obtener un
pronunciamiento e?'Preso de la Administración, el mismo que, o será
emitido por la misma bajo el imperio de una condena jurisdiccional, o será
emitido por el juzgador (solo si se tratase de una potestad reglada); en la
medida que lo que el particular afectado pretende es que el juez ordene la
emisión de un acto administrativo, lo que será hecho, o por la propia
Administración (bajo la condena de un mandato judicial) y cuando ello sea
posible, por el propio Juzgador (insistimos, esto último solo operará para el
caso de potestades regladas).
De otro lado, la pretensión bajo comentario, también ha sido previsto como
el medio procesal para la superación de denominada inactividad material,
definida como una "pasividad de la Administración, un no hacer en el
marco de sus competencias ordinarias"471, deriva siempre de un título, es
decir, de una obligación concreta que se encuentra contenida en una ley
(obligación legal), o por un acto administrativo firme (obligación contenida
en un acto administrativo). La peculiaridad aquí, radica en que, si el
particular fuera el obligado, la Administración empleando sus medios de
ejecución forzosa (es decir, la potestad de auto tutela ejecutiva), podría por
sí misma (a través de sus agentes coactivos), realizar la procura de lo que le
es debido. En cambio, en esta situación, en la cual la Administración es
deudora morosa, el particular necesariamente debe recurrir a la tutela
jurisdiccional para lograr que se condene a la Administración al
cumplimiento de una obligación contenida en una ley o en un acto
administrativo firme.

6.4.1 Actuaciones contra las que se dirige - relación de vías convergentes

con el proceso constitucional de cumplimiento. La subsidiariedad de este

882
proceso constitucional con respecto a la pretensión de superación de la
inactivídad.
En este tipo de pretensión de superación de la inactividad, la
demanda se dirige partiendo del presupuesto de la existencia de una
obligación incumplida por parte de la Administración Pública, sea una
obligación contenida en la ley o en un aCto administrativo firme (en lo que
se refiere a la inactividad material). En lo que interesa a la inactividad
formal, el presupuesto del conflicto radica en el incumplimiento del deber
legal de resolver en plazo (artículos 350 y 1420 de la LPAG) por parte de la
Administración, materializado en la opción del particular por el silencio
negativo.
Ahora bien, en orden realizar una correcta interpretación de los alcances de
esta actuación impugnable, es necesario efectuar algunas puntualizaciones
dogmáticas con respecto a sus contenidos, los mismos que servirán de
sustento a la pretensión bajo análisis.
En primer lugar la referencia a mandato "establecido en la ley", debe ser
entendida como una referencia al incumplimiento de una obligación
establecida en una norma, es decir, a una obligación establecida en una
norma legal. Sabido es que en nuestro ordenamiento existe, aparte de la ley
en sentido formal (ley emitida por el Congreso de la República), ciertas
normas con rango de ley, como el Decreto Legislativo, el Decreto Ley o el
Decreto de Urgencia. En tal sentido, y en aras de garantizar la mayor tutela
posible de las situaciones jurídicas del particular afectado por la
inactividad, el precepto debe ser entendido no como una exclusiva
referencia a la "ley formal" producida por el Congreso, sino también al
conjunto de normas que en nuestro ordenamiento tienen el rango y valor de
ley. Este razonamiento es aplicable tanto para las normas que consagran
una obligación material de prestación que haya sido incumplida
(inactividad material), y para las normas legales que establezcan una

883
obligación de resolver en plazo una petición formal de los particulares y
que no hayan sido cumplidas (inactividad formal).
Adicionalmente,con relación a la característica de la obligación contenida
en la norma legal y cuyo incumplimiento se denuncia, es necesario
formularnos la siguiente interrogante: ¿Cabe en esta acción el control de la
inactividad reglamentaria? Si bien es cierto que la actividad reglamentaria,
en nuestro país se encuentra regulada por el proceso constitucional
denominado "acción popular", y regulado como tal en el inciso S) del
artículo 200° de la Constitución Política del Estado, no es menos cierto que
la inactividad reglamentaria no ha encontrado otro cauce de tutela que el
proceso constitucional de cumplimiento (hecho que se deriva de lo
establecido en el artículo 66° del Código Procesal Constitucional). La duda
que cabe es si los amplios alcances de la pretensión regulada en el numeral
4) del artículo S° de la LPCA permitirían el control jurisdiccional para la
superación de la inactividad reglamentaria.
Ante esta situación, tenemos en cuenta que podría formularse la siguiente
interrogante: ¿por qué puede realizarse el control jurisdiccional de la
inactividad reglamentaria, en la medida en que la misma se trata de un
actividad exclusivamente administrativa? La respuesta a esta interrogante,
es muy simple: es posible debido a que en nuestro ordenamiento (salvo el
caso de los discutidos reglamentos autónomos), los Reglamentos son
ejecutivos, es decir, provienen de un específico mandato legal. Por ende, el
incumplimiento de esta obligación legal de emitir un Reglamento
Ejecutivo, genera una necesaria inactividad, y por ende, ésta puede ser
controlada a través de los mecanismos procesales correspondientes.
Ahora bien, corresponde indicar que dentro de los alcances propios del
control de la inactividad (derivado de los amplios alcances del numeral 2)
del artículo 4° de la LPCA), es preciso entender que, en abstracto, la
inactividad reglamentaria, podría ser controlada mediante la pretensión

884
procesal de superación de la inactividad que venimos analizando. Ello sería
posible de una interpretación sistemática de los artículos 4° y S° de la
LPCA, así como de una interpretación finalista, basada en los alcances del
carácter debido de la potestad reglamentaria, motivo por el cual, ante la
pasividad o morosidad de la Administración para cumplir con la emisión de
un Reglamento (ejecutivo), podrán emplearse medios procesales para
posibilitar la superación de .dicha situación de inactividad.
No obstante ello, es preciso. indicar que existirá un problema concreto que
a nuestro criterio impediría el uso del proceso contencioso-administrativo
para superar aquellos conflictos derivados de la inactividad reglamentaria.
Nos referimos al tema de la legitimación procesal para solicitar al juez una
condena a la Administración para que emita una norma reglamentaria. En
lo que es materia del proceso contencioso-administrativo, el artículo 110 de
la LPCA exige que para incoar un proceso de esta naturaleza, es necesario
acreditar una legitimación para obrar activa, la misma que se predicará de
quien afIrme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que
haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa
impugnable materia del proceso. Por tanto, no "cualquiera" estaría
legitimado para iniciar una demanda para superar una inactividad
reglamentaria, sino solamente un afectado en una situación jurídica
sustancial por una actuación administrativa impugnable. Tratándose de este
tipo de inactividad reglamentaria, no sería posible afIrmar la presencia de
un título de legitimación procesal: el administrado no tiene un "derecho a"
la emisión de un reglamento.
Es preciso anotar entonces} que la solución al problema antes mencionado}
radicará en considerar a la vía del proceso de cumplimiento como la
adecuada para la superación de la inactividad reglamentaria} toda vez que
dicho proceso ha establecido una legitimación amplia o colectiva (popular)
para que cualquier persona pueda demandar a la Administración la

885
superación de ese estado de inactividad o pasividad reglamentaria.
Consiguientemente, la vía contenciosoadministrativa no será útil para
pretender superar la pasividad normativa de la Administración Pública.
En segundo lugar, con referencia a la pretensión de superación de la
inactividad material derivada de mandatos contenidos en actos
administrativos firmes, lógicamente debe tratarse de actos administrativos
favorables al administrado, que contengan una obligación de dar, hacer y
no hacer. La prestación que contiene la obligación entonces puede ser, la
entrega de sumas de dinero, de un título jurídico formal (por ejemplo, la
emisión de una constancia, certifIcación, etc. ya ordenada previamente por
un acto administrativo), de otro lado, de hacer, e inclusive de no hacer (se
nos ocurre el caso en los cuales la Administración se obliga a un no hacer,
como por ejemplo, celebración de convenios de pago: la Administración se
obliga a no ejercer sus poderes de ejecución forzosa mientras se cumplan
los términos de los convenios: en caso actúe, estaría incumpliendo una
obligación de abstención, por lo cual se podría recurrir al Juez para
que cumpla con el mandato establecido en el acto administrativo y
obedezca el autoimpuesto mandato de no hacer).
Otra cuestión es que el acto administrativo sea firme, es decir, haya
devenido en inatacable en sede administrativa, es decir, haya quedado
consentido por el particular o particulares afectados por el mismo, y que la
Administración no haya ejercido su potestad de revisión de oficio dentro
del plazo establecido en el artículo 2020 de la LPAG.
Cuestión aparte es la relativa a la característica de la obligación contenida
en la norma legal o acto administrativo firme. Las características que debe
tener la obligación administrativa formal o material cuya realización se
pretende, lastimosamente no se encuentran desarrolladas por la LPCA.
Aunque a este respecto, hay que hacer la necesaria precisión que ya el
Tribunal Constitucional, con relación al proceso constitucional de

886
cumplimiento, ha establecido las características que debe tener el mandato
omitido y que se encuentra contenido en la ley o el acto administrativo
ftrme (STC Exp. N° 191-2003AC/TC. FJ 6, criterio reiterado en el caso
''Villanueva'', Exp. N°0168-2005-PC/TC). Así, el supremo' intérprete de la
Constitución ha señalado que, "Evidentemente, para que mediante un
proceso de la naturaleza que ahora toca resolver472 (...) se pueda expedir
una sentencia estimatoria, es precio que el mandato previsto en la ley o en
un acto administrativo tenga determinadas características. Entre otras, debe
tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea
incondicional
y, tratándose de los condicionales, que se htrya acreditado haber sati.ifecho
las
condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es
decir, susceptible de itiferirse indubitablemente de la ley o del acto
administrativo que lo contiene, y en lo que al caso se refiere, que se
encuentre vigente".
En consecuencia, tanto la obligación de actuación administrativa que
proviene de la ley como de un acto administrativo firme, deben ser, según
el mandato específico del Tribunal Constitucional:
(i) Debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento.
(ii) Dicho mandato debe ser incondicional.
(iii) En caso sea condicional, el particular habrá de acreditar que
ha cumplido con las condiciones específicas.
(iv) Debe tratarse de un mandato cierto o líquido, es decir, que pueda
inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo
contiene.
(v) Tanto la ley como el acto administrativo deben encontrarse
vigentes.

887
Nosotros agregamos un dato que debe tomarse necesariamente de la
experiencia española. En el caso de mandatos derivados de la ley, debe
tratarse de mandatos que no precisen actos de aplicación. En caso la ley
prevea determinados actos de aplicación para acceder a una prestación (es
decir, un supuesto de seguimiento de un procedimiento administrativo
previo para determinar la obligación), no será posible articular una
pretensión procesal para superación de la inactividad, en la medida que
para instrumentar la obligación contenida en la ley, se precisa seguir un
procedimiento administrativo previo.
Por último, hacemos una referencia al carácter de vía procesal ordinaria de
la presente pretensión de superación de la inactividad administrativa, con
relación a los contornos de vía procesal extraordinaria y residual que se
predican respecto del proceso constitucional de cumplimiento (conforme a
10 establecido en la STC N° 0168-2005-PC/TC). Este último proceso, ha
sido una introducción propia de la Constitución de 1993 y, en concreto,
como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, se trata de un proceso
"constitucionalizado" (Cfr. STC Exp. N° 191-2003-AC/TC), en la medida
en que en estricto, no tutela derechos constitucionales473,
sino únicamente derechos e intereses de orden legal, aunque se encuentra
regulado en la Constitución. Esta es la posición de DANOS
ORDOÑEZ474, seguida por CARPIO MARCOS475.
De hecho, el contenido material de la acción de cumplimiento (establecido
por el artículo 66° del Código Procesal Constitución), y conforme lo
establece la Constitución, remite a entender su configuración como una vía
procesal destinada a lograr, tanto una superación de un estado de
inactividad material de la Administración Pública, renuente al
cumplimiento de un mandato establecido por una ley o por un acto
administrativo firme; como para la superación de una inactividad formal,
derivada del incumplimiento del deber legal de resolver expresamente con

888
respecto a una petición de un administrado concreto (en suma, la
inactividad de la Administración derivada de la omisión de cumplimiento
del deber de emitir un acto administrativo específico).
En consecuencia, lo que se pretende en el proceso de cumplimiento es que
se condene a la Administración a cumplir con un mandato legal expreso,
configurado tanto por el incumplimiento del deber de resolver en plazo
emitiendo un acto administrativo o un reglamento (inactividad formal),
como por el incumplimiento de una prestación contenida en una norma
legal o en un acto administrativo firme, y a la que el particular tiene
derecho.
Como podemos apreciar, y pese a que existiría una identidad de objeto
entre la acción de cumplimiento y la pretensión regulada en el numeral 4)
del artículo 5° de la LPCA, no existe una relación de "alternatividad" entre
el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo de superación de la inactividad en nuestro ordenamiento.
Por el contrario, en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del
artículo 5° del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional
ha establecido con carácter vinculan te (en su STC Exp. N° 0168-2005-
PC/TC), que el particular no "puede optar" entre ambos procesos, sino que
para tutelar sus situaciones jurídicas frente a la inactividad de la
Administración, deberá recurrir a la vía procesal de la pretensión de
superación de la inactividad administrativa contenida en la regulación del
proceso contencioso-administrativo (vía ordinaria); mientras que sólo
únicamente cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el
precedente de la STC Exp. N° 0168-2005PC/TC, el particular afectado por
la morosidad administrativa podrárecurrir al mecanismo procesal de la
acción de cumplimiento (vía extraordinaria)476. Por lo demás, en el primer
capítulo de la presente obra, hemos formulado las distinciones que se

889
deducen de la STC del caso ''Villanueva'', motivo por el cual nos remitimos
a dichas páginas.
6.4.2 Contenido de la pretensión.
El contenido de esta pretensión es netamente de condena. En
concreto, lo que el particular pretende es una superación de un estado de
inactividad, sea formal o material de la Administración, por lo que
consecuentemente, lo que solicita es una pretensión prestacional (al estilo
de la Allgemeine Leistungsklage alemana), lo que se pide es que se realice
o se preste efectivamente una actuación material legalmente debida y
posible, y asimismo, que se supere un estado de morosidad con respecto al
deber legal de resolver expresamente un procedimiento (supuesto de
inactividad formal).
Por tanto, el juez al analizar la pretensión, deberá verificar la existencia del
derecho prestacional a favor del particular (contenido en una norma legal o
en una acto administrativo firme) o la existencia del incumplimiento del
deber legal de resolver por parte de la Administración Pública. Asimismo,
deberá analizar la legitimidad del título y la posibilidad de su
cumplimiento. Pasado este test, y si el juzgador determina la plena
exigibilidad de la prestación, condenará a la Administración renuente o
inactiva, a cumplir con la obligación, disponiendo el juez de los más
variados poderes de ir!fonction, para establecer la condena a la
Administración a cumplir la obligación a la cual se encuentra obligada.
Tales poderes serán los previstos en el numeral 4) del artículo 38° de la
LPCA.
6.4.3. Agotamiento de la vía administrativa.
¿Requiere agotamiento de la vía administrativa la pretensión pres
tacional? Consideramos que habrá que efectuar una distinción tratándose de
que la controversia procesal se sustente en una situación de inactividad
material o formal, debido a la distinta naturaleza de ambas.

890
En 10 que respecta a la inactividad material de la Administración Pública,
consideramos que no podría exigirse un agotamiento de vías
administrativas, cuando una obligación o un mandato ya ha quedado
específicamente determinado por una ley (caso en el cual no puede
interponerse recurso administrativo alguno) o por un acto administrativo
firme (es decir, cuando no es susceptible de recurso alguno en sede
administrativa, al estar consentido por el particular, o cuando la
Administración no ha ejercido sus poderes anulatorios de oficio).
En tal sentido, tal como lo establece el numeral 2) del artículo 19° de la
LPCA, no es necesario el agotamiento de las vías administrativas para esta
pretensión, pero sí se requiere un requisito específico de procesabilidad:
debe haberse cursado una comunicación donde se reclame por escrito al
titular de la entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo
de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no
se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá
presentar la demanda correspondiente.
Consecuentemente, no hay pues en lo que respecta a las pretensiones
deducidas con respecto a la inactividad material de la Administración,
".agotamiento de vías administrativas", en el sentido de interponer recursos
administrativos contra decisiones de las autoridades, sino que en el caso
específico de esta pretensión prestacional, existe un requisito de
procedibilidad, cual es el haber cursado una comunicación por escrito y
esperar 15 días (por supuesto, hábiles para la Administración Pública)
contados desde el día siguiente de que se presentó el reclamo, para poder
así acceder a la judicatura en orden a lograr la satisfacción concreta de la
pretensión así incoada477.
En 10 que respecta a la inactividad formal de la Administración Pública,
estimamos que sí deberán agotarse las vías administrativas, conforme lo
establece el artículo 218° de la LPAG. Debe recordarse que para poder

891
acceder al ámbito jurisdiccional, y propugnar una discusión jurídica sobre
la inactividad formal administrativa, el particular deberá haber optado por
la aplicación del silencio administrativo. Precisamente, cuando el particular
opta por forzar la producción de la técnica del silencio, dicho acogimiento a
esta solución procesal implicará que existe un agotamiento de la vía
administrativa, quedando entonces expedito el derecho del particular para
poder deducir las pretensiones procesales dirigidas a superar la inactividad
formal de la Administración, es decir, superar la situación de
incumplimiento del deber legal de resolver expresamente en la vía del
procedimiento administrativo la solicitud del particular.

6.4.4. Plazo para interponer la demanda.

De conformidad con el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA, el plazo

para interponer demanda contra "el silencio administrativo, inercia y
cualquier otra omisión de las entidades administrativas", es de seis meses
computados desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la
resolución o producir el acto administrativo solicitado.

En el supuesto específico de la pretensión de superación de la inactividad,

destinada a buscar el control jurisdiccional sobre un supuesto de
inactividad material, el plazo de seis meses, será computado a partir del
vencimiento del plazo "gracial" que el afectado por la inactividad material
debe otorgar a la entidad pública, como una suerte de "última oportunidad"
para el cumplimiento de la obligación omitida, presupuesto procesal
establecido conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 19° de la
LPCA. Como es sabido, el particular reclama a la Administración el
cumplimiento de lo debido y la LPCA otorga el plazo de quince días

892
hábiles para que la Administración cumpla. En caso venza este plazo y la
Administración continúe renuente, recién podrá habilitarse al particular
para que interponga la demanda contencioso-administrativa
correspondiente. En consecuencia, sólo cuando haya vencido el plazo de
quince días, podrá comenzarse a computar el plazo que establece el
numeral 3) del artículo 17°de la LPCA, como hemos dicho ya, para el caso
de la pretensión deducida para la superación de la inactividad material.
Por otro lado, debemos denunciar que existirá un problema en 10 que
respecta al plazo para interponer demanda para la superación de un
supuesto de inactividad formal, es decir, aquellas demandas consistentes en
la solicitud de resolver un conflicto administrativo motivado en la
aplicación del silencio negativo. En estos casos existirá un conflicto entre
la LPAG y la LPCA. Puntualmente, nos referimos a la gruesa contradicción
existente entre el artículo 188.5 de la LPAG (que establece que el silencio
administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su
impugnación), y el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA (que,
contrariamente, establece la existencia de un plazo para discutir
jurisdiccionalmente la aplicación del silencio negativo y la inactividad
formal de la Administración, contado desde el momento en el cual venció
el plazo para resolver expresamente el procedimiento administrativo). Tal
como hemos anotado líneas atrás478, habrían hasta dos formas de
solucionar la divergencia: Una primera forma, sería considerar que por
aplicación del principio "Iex posteriori derogat priori", considerar que la
LPCA habría derogado al artículo 188.5 de la LPAG, Y por tanto, el
ejercicio de la pretensión con respecto al silencio administrativo negativo
estaría sujeta a un plazo. Sin embargo, nosotros no encontramos consistente
esta interpretación con los grandes principios del proceso contencioso-
administrativo, tales como el favor actione, y la tutela procesal efectiva.
Por otro lado, la solución más plausible, y que se encuentra amparada en

893
los alcances de la recta naturaleza del silencio administrativo, en la
interpretación más favorable al administrado en materia contencioso-
administrativa (reseñada por el propio Tribunal Constitucional), y en los
alcances de la tutela judicial efectiva, implicará señalar que la
contradicción antes señalada no es tal, y que primará siempre la garantía
que nos indica que el empleo del silencio administrativo, no implicará el
cómputo ni la existencia de plazos para que los particulares puedan deducir
sus pretensiones relativas a la superación de la inactividad formal de la
Administración Pública479. Consiguientemente, es nuestra opinión que el
numeral 3) del artículo 170 de la LPCA quedará preterido en sus alcances
dentro de una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva, con
respecto a lo que establece el artículo 188.5 de la LPCA.

6.4.5. Vía procedimental.

Conforme al numeral 2) del artículo 240 de la LPCA, esta pretensión se

tramita, tanto se trata de un supuesto de superación de la inactividad
material como de la inactividad formal, conforme a las reglas del proceso
sumarísimo contenidas en el Código Procesal Civil. Esta regla de
excepción se justifica en la necesidad de tutela que tiene
el particular frente a la omisión administrativa (en cualquiera de sus
formas), por lo que la LPCA en sabia decisión en este supuesto ha recogido
un caso específico de tutela diferenciada, motivada por la necesidad o
urgencia cuasi cautelar que tiene el particular que sufre las consecuencias
de la omisión administrativa.
6.4.6. Efectos de la sentencia.
De acuerdo con lo establecido en el numeral 4) del artículo 380

894
de la LPCA, la sentencia que declara fundada la demanda podrá decidir, en
función de la pretensión planteada, para el caso específico de la pretensión
prestacional, "El plazo en el que la Administración debe cum
plir con realizar una determinada actuación a la que está obligada) sin
pelJuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el
incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la
determinación de los daños y petjuicios que resulten de dicho
incumplimiento".
Ahora bien, si bien es cierto que la obligación contenida en una norma
legal o en un acto administrativo firme ya existe, es necesario que el
juzgador determine su exigibilidad, y ordene a la Administración su
cumplimiento. Por ende, si bien es cierto que el artículo 380 LPCA señala
que el juez únicamente determinará el plazo en el cual la Administración
deberá cumplir con realizar la actuación a la que se encuentra obligada, no
es éste el único efecto de la sentencia que puede (o debiera) tener el
ejercicio de la pretensión prestacional. A nuestro entender, para lograr la
riqueza de la tutela, esta pretensión hubiera debido ser compatible en
cuanto a la acumulación, con la pretensión de plena jurisdicción, en orden a
lograr la condena a la Administración a fin de que cumpla con lo que es
debido, oportunamente, y exactamente conforme se ha establecido
originariamente la obligación. Sólo así se puede comprender el contenido
de sentencias modélicas como las contenidas en las STC Exp N° 191-2003-
AC/TC o el Exp. N° 0168-2005-PC/TC (haciendo la salvedad de que se
tratan de sentencias recaídas en procesos constitucionales de
cumplimiento), donde el Tribunal Constitucional, aún cuando estableció
una condena a la Administración a efectos de que realice una obligación
contenida en supuestos de apreciación discrecional, estableció las
directrices o pautas jurídicas necesarias para el cumplimiento efectivo de
las obligaciones, constituyendo ejemplo esta sentencia del tipo de las

895
denominadas "sentencias-directivas", o sentencias donde el Juzgador dicta
el marco jurídico que determinará la realización de una concreta actuación
por parte de la Administración48°.
En este orden, para lograr la efectiva tutela, la pretensión de superación de
inactividad, sea ésta formal o material, hubiera podido ser pasible de ser
acumulada con la pretensión de plena jurisdicción, en orden a desarrollar la
urgente tutela destinada a la superación de la omisión administrativa, sin
embargo, nuestro ordenamiento procesal no lo permite, en la medida en que
en virtud del artículo 6° LPCA, no son acumulables las pretensiones que
tienen distinta vía procedimental, lo que acontece en el ámbito de la
pretensión prestacional y de la pretensión de plena jurisdicción.
En consecuencia, es necesario interpretar que cuando la Administración fije
un plazo específico para el cumplimiento de la obligación, en orden a
lograr una tutela específica, determine específicamente las pautas o
directrices que la Administración deberá cumplir en orden a desarrollar
concretamente el mandamus en que consiste la condena a la
Administración.

6.4.7. Protección cautelar.

Finalmente, el elenco cautelar necesario para la inmediata satisfacción de lo

pedido en materia de superación de la inactividad formal o material es la
orden provisional, medida cautelar que se inscribe dentro del marco de las
denominadas "medidas cautelares positivas"481.
La orden provisional positiva a nuestro entender (siguiendo el ejemplo del
modelo alemán), puede ser de dos tipos, con relación a la pretensión
prestacional. De un lado, puede tratarse de un ejemplo de orden provisional
de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanord nung) (caso de nuestra

896
vernácula medida cautelar de no innovar), y de otro lado, una orden
provisional de regulación (&gelungsanordnung), la misma que se condice
con nuestra medida cautelar de innovar. En el primer caso, la orden
provisional será negativa, es decir, buscará resguardar una situación de
hecho que pudiera ser afectada por la realización de una actuación material
(en este caso se trata de que la Administración cumpla efectivamente con
una obligación de no hacer, es decir, que se disponga en vía cautelar que
efectivamente no realice una actuación material, es decir, que la omita). De
otro lado, estaremos frente a una orden cautelar positiva, o de regulación
cuando lo que se solicita efectivamente, es la innovación de una actuación
material o formal, es decir, que la misma se preste o se realice, es decir, que
se acceda a un cumplimiento provisional de la actuación solicitada, a la
cual la Administración está obligada.
Lógicamente, para poder otorgar tutela cautelar, será necesario cumplir con
los requisitos establecidos en la parte pertinente de la LPCA,
específicamente en lo que se refiere a la existencia de un peligro en la
demora, un fundamento de apariencia de buen derecho, asícomo un
principio de adecuación, consistente en la ponderación que deberá efectuar
el juzgador entre la tutela del interés público y los derechos alegados por
los particulares mediante el proceso jurisdiccional incoado frente a la
Administración Pública.
6.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente
tratada en la misma: La indemnización de daños y perjuicios.
La Administración Pública, en concreto las entidades que la integran,
como cualquier persona jurídica, puede ocasionar daños en su actuación,
sea por acción, sea por omisión. Estos daños producidos por la
Administración deben ser conocidos por los Tribunales, los mismos que
determinarán efectivamente la denominada responsabilidad civil o

897
patrimonial de la Administración Pública, por daños derivados de las
actuaciones de ésta última.

De hecho, esta responsabilidad patrimonial de la Administración Pública,

debe necesariamente ser distinguida de la denominada "responsabilidad
administrativa" de los agentes al servicio de la Administración Pública.
Lamentablemente en nuestro país, la doctrina ha prestado demasiada
atención (y muchas veces con la peor calidad), al problema de la
responsabilidad "administrativa" de los agentes de la Administración
Pública, sin prestar atención alguna, al problema de la responsabilidad de la
Administración Pública, como sujeto de derecho que en su actuación,
muchas veces genera daños a las personas o a la misma colectividad482.

Por ende, no ha existido en nuestro país, estudios doctrinarios o corrientes

jurisprudenciales que hayan determinado los alcances de la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública. Todos los estudios se han
centrado alrededor de la problemática de la "responsabilidad
administrativa" de los agentes, salvo honrosas excepciones483. Sin
embargo, la doctrina actual se muestra huérfana en lo relativo al estudio de
la responsabilidad patrimonial de la Administración, a diferencia de lo que
ocurre, por ejemplo, en la Argentina484 o en países cercanos de nuestro
entorno.
El problema de la definición de la responsabilidad patrimonial de la
Administración parte de un problema básico: la Administración ostenta
intensos poderes de autotutela (tanto declarativa como ejecutiva) así como
potestades notoriamente exorbitantes al derecho común, precisamente por
su función vicarial o de servicio de los intereses generales. Precisamente,
en ejercicio de estos intensos poderes, es altamente factible que produzca

898
daños no tolerables para los administrados, los mismos que se encuentran
habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en vía jurisdiccional contra la
Administración dañosa, en virtud a lo establecido al artículo 238.1 de la
LPAG, norma que establece que "Los administrados tendrán derecho a ser
indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mqyor, siempre que el
Petjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración".
La LPAG, a nuestro entender, innova en la materia al señalar un derecho
genérico que asiste a todos los administrados que sufran un daño o
perjuicio producido por una actuación de la Administración Pública en
ejercicio de sus potestades administrativas. A continuación, señala una
serie de criterios o reglas aplicables para la aplicación de la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública, con lo cual, efectivamente se
logra la regulación de un régimen sustantivo de este tipo de
responsabilidad, distinto de las reglas de responsabilidad civil común,
recogidas en el Código Civil.
Lógicamente, esta innovación, tal como corresponde, fue apreciada por los
miembros de la Comisión Danós, los que incluyeron como una pretensión
susceptible de ser incoada en el proceso contencioso administrativo, "el
resarcimiento de los daños y pe1juicios causados", lógicamente por una
actuación de la Administración.

La lógica del proyecto de la Comisión Danós, obedecía a una corriente

doctrinal y jurisprudencial muy precisa y concreta, cual es la de otorgar al
juez contencioso-administrativo, el conocimiento de las materias propias de
la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. En países
como España, por ejemplo, se ha optado por un criterio de unidad
jurisdiccional para conocer de las pretensiones de responsabilidad
patrimonial de la administración pública, puesto que se ha asignado dicha

899
labor a los jueces de lo contencioso administrativo, tal como establece la
propia LJCA '98485.

En nuestro país, hasta antes de la LPCA, la problemática inherente al orden

jurisdiccional competente para la responsabilidad patrimonial de la
Administración, era tratado a través de un criterio denominado de
"dualidad de jurisdicción", puesto que se tratan asuntos concernientes a
materias de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
derivadas de actuaciones administrativas, en sede del orden jurisdiccional
civil, mientras que las demás actuaciones administrativas se impugnan por
el régimen del proceso contencioso-administrativo.
No obstante, nosotros consideramos que la tendencia más aceptada por la
doctrina actualmente, es la de optar porque la jurisdicción contencioso
administrativa sea la que conozca de las pretensiones de indemnización de
daños y perjuicios incoadas contra la administración por responsabilidad
patrimonial de ésta, es decir, la tendencia apunta a la consolidación de un
régimen de "unidad de jurisdicción" para conocer de los asuntos propios de
la responsabilidad de la Administración Pública.
En función de lo expuesto, es evidente que la intención del proyecto de la
Comisión Danós, fue determinar que el conocimiento de las pretensiones
incoadas con relación a la responsabilidad patrimonial de la administración,
corresponda exclusivamente a los jueces del contencioso administrativo, en
consonancia con las prescripciones del Título V de la Ley 27444.
No obstante ello, la LPCA distorsionó el proyecto original preparado por la
Comisión, y eliminó del texto final que entró en vigencia, la pretensión de
exigir el resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad
patrimonial.
Sin embargo, lo preocupante no es tanto la eliminación de la pretensión
propuesta en el proyecto de la Comisión Danós (cuya ausencia, en todo

900
caso, pudiera haber sido salvada por los alcances de la pretensión de "plena
jurisdicción"), sino la burda sustitución de la pretensión propuesta en el
numeral 3) del artículo 40 del Proyecto de la LPCA, por una norma cuyo
texto, por decir lo menos, es perturbador. Esta norma es la contenida en el
artículo 260 de la LPCA, el mismo que señala lo siguiente:
':Artículo 26.- La pretensión de indemnización de daños y perjuicios
se plantea como pretensión principa4 de acuerdo a las reglas de los
Códigos Civil y Procesal Civil".
El texto vigente difiere completamente del Proyecto planteado por la
Comisión, en la medida que desconoce que la pretensión de indemnización
de daños y perjuicios puede ser planteada de manera principal o en alguna
de las formas acumulativas que reconoce el artículo 6° de la LPCA. Por el
contrario, el texto del artículo 26 LPCA desconoce por completo que la
pretensión de indemnización forma parte integrante de las pretensiones
denominadas de "plena jurisdicción", en la medida que el resarcimiento por
los daños y perjuicios sufridos por el administrado en función a la
actuación de la Administración, es parte efectiva del contenido de este tipo
de pretensión, la misma que precisamente tiene por objeto la adopción de
las medidas necesarias para el pleno reestablecimiento de la situación
jurídica afectada por la actuación de la administración. De esta manera, si
una actuación administrativa genera un daño efectivo, el administrado
tendrá derecho a solicitar una específica tutela resarcitoria por los daños
sufridos, específicamente en la vía procesal contencioso-administrativa.
Sin embargo, al haberse establecido que la pretensión de indemnización se
tramita conforme a las reglas del Código Procesal Civil y del Código Civil,
se establece un criterio de dualidad de jurisdicción que repudia las reglas de
la economía procesal, y asimismo, obliga a realizar dos procesos, uno en el
orden civil (para determinar la eventual responsabilidad patrimonial de la
Administración), mientras que en el contencioso administrativo, se

901
discutiría la legalidad de la actuación administrativa calificada como
dañosa486.
¿Qué podemos decir? Nada, sino lamentar profunda y amargamente que la
LPCA haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad de la
Administración se sigan conforme a las reglas sustantivas del Código Civil,
y adjetivas del Código Procesasl Civil.
Pero resulta un mayor error (gravísimo, a nuestro juicio), al establecer que
la responsabilidad civil de la Administración se determinaráconforme a las
reglas del Código Civil, cuando las normas de la responsabilidad de la
Administración se encuentran en el Título V de la Ley 27444, Y en la
demás normativa especial aplicable. Estas no se encuentran en el Código
Civil, como pretende erradamente la norma sino que están contenidas en el
artículo 238° de la LPAG, que regula efectivamente los aspectos
sustantivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
Por último, ¿cómo resolver la problemática del artículo 26? PRIORI, señala
que en estos casos, para salvar la manifiesta incorrección del planteamiento
efectuado por el legislador, el artículo 26° LPCA debería ser interpretado
de la siguiente forma: empleando una interpretación a contrario, como el
artículo 26° dice que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios
se tramitará conforme a las reglas del Código Civil y Procesal Civil cuando
es planteada como principal, resulta evidente entonces que en todos los
demás casos, la referida pretensión deberá tramitarse en la vía del proceso
contencioso administrativ0487.
Sin embargo, y en esto concordamos plenamente con PRIORI, esta
intepretación sería una suerte de contrasentido, en la medida que la
naturaleza de la pretensión de indemnización por un daño sufrido a
consecuencia de una actuación administrativa no varía dependiendo de si
ésta es planteada como pretensión principal o como una pretensión
acumulatoria488.

902
Inclusive, si se presta atención a las normas contenidas en el inciso 3) del
artículo 13° así como en los inciso s 3) y 4) del artículo 38° de la LPCA,
éstas, en consonancia con la opción del proyecto de la Comisión Danós,
establecen reglas que posibilitan perfectamente que en el proceso
contencioso-administrativo se sustancien pretensiones indemnizatorias. Sin
embargo, la manifiesta incuria del legislador (no de la Comisión Danós, por
cierto), introdujo este infeliz y totalmente desacertado cambio, el mismo
que no tenemos duda, traerámuchos problemas en cuanto al ámbito de
tutela judicial efectiva que puede brindar el proceso contencioso-
administrativo. Sin duda, con relación al aspecto bajo comentario,
tendremos que esperar muchos autos que declaren la inadmisibilidad de
demandas, muchas sentencias inhibitorias, muchos "reenvíos" a instancias
menores, y lo peor, una seguidilla de víctimas de la clamorosa incuria del
legislador.

7. El proceso administrativo de lesividad - Un proceso contencioso

administrativo especial.

De acuerdo al segundo párrafo del arto 110 de la LPCA, tiene

legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por lry para
impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos
suljetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se

903
identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y
al interés público) y siempre que hqya vencido el
plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio
en sede administrativa.
Conforme al dispositivo antes citado, se regula el denominado "proceso de
lesividad" o de "agravio", el mismo que constituye una variante especial
del proceso contencioso administrativo, propiamente peculiar de la
experiencia de los países hispanoamericanos489.

7.1 Fundamentos del proceso de lesividad:

La característica de proceso especial que tiene la lesividad, radica en la

singular posición que tiene cualquier entidad de la Administración Pública,
la misma que aparece como demandante en este proceso) a fin de que se
declare judicialmente la nulidad de un acto propio (emitido por ella misma)
afectado de vicio invalidante y que ademá~ genere un agravio al interés
público. Sin embargo, no todo proceso donde aparezca como demandante,
genera un proceso de lesividad (GONZALEZ PEREZ), en la medida que
actualmente se producen supuestos en los cuales una entidad pública
demanda a otra entidad pública en virtud de una actuación administrativa
(como por ejemplo, acontece en los casos en los cuales una entidad pública
demanda la nulidad de un acto administrativo emitido por una
municipalidad, o cuando un Ministerio pretende la nulidad de una
resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
entre tantos otros supuestos). En consecuencia, no es posible identificar a
una entidad de la Administración Pública actuando como demandante con
el proceso de lesividad, en la medida que sólo cuando se concreten dos
supuestos de hecho específicos: (i) la presencia de una entidad buscando la

904
nulidad de un acto propio, en la medida en que el mismo se encuentra
aquejado de vicios de nulidad según el artículo 10° LPAG, Y asimismo;
que dicho acto agravie el interés público; y, (ii) que la entidad no pueda
ejercer su potestad de declarar nulidades de oficio, en la medida que no
puede ya ejercerla por transcurso del tiempo (cfr. Art. 202.4 LPAG), o
porque la propia legislación establezca que no puede ejercerse la potestad
nulificante por parte de la Administración (Cfr. Art. 202.5 LPAG).
Es necesario acotar que el proceso de lesividad, procede únicamente, para
la impugnación de actos firmes, pero desde el sentido de la Administración,
es decir, aquellos actos en los cuales haya precluido la potestad de declarar
la nulidad de oficio, o en aquellos actos en los cuales la propia ley haya
proscrito la declaración de nulidad de oficio de ciertos actos
administrativos. Es una suerte de sustituto necesario de la pérdida o
imposibilidad de que la Administración ejerza su potestad de autotutela
declarativa en orden a declarar la nulidad de oficio de un acto
administrativo aquejado no solamente de vicios de nulidad, sino también de
un elemento especial: que dicho acto produzca agravio al interés público
490.

Al respecto, es necesario dejar sentado que las entidades administrativas, al

momento de instruir los procedimientos administrativos a su cargo, deben
garantizar el absoluto cumplimiento de todas y cada una de las reglas del
procedimiento administrativo preestablecido, en la medida que el
cumplimiento de éstas importa al interés público presente en el ejercicio de
las funciones del poder asignadas a las entidades administrativas. Por el
contrario, en caso que las entidades encargadas de la instrucción de los
distintos procedimientos administrativos, emitan actos desconociendo las
normas del procedimiento establecido, se genera una situación irregular

905
puesto que se emiten actos administrativos reñidos con la legalidad, y que
por ende agravian el interés público.
En tal sentido, se considera que la eventual emisión de actos
administrativos ilegales, ya sea por contravención de disposiciones de
fondo o de forma, indudablemente compromete el interés público. En este
orden de ideas, en un Estado de Derecho la adecuada gestión del interés
público exige que el accionar de la Administración Pública observe
indefectiblemente el estricto cumplimiento de las prescripciones
normativas aplicables a cada caso. Es por ello, que se reconoce que la
nulidad aparecerá, entonces, como un instrumento de la autoridad
administrativa que, basado en la necesidad de dar satisfacción al interés
público comprometido en la vigencia de la juridicidad, tendrá por objeto
reestablecer inmediatamente esa vigencia, al hallarse vulnerada con la
presencia del acto ilegítimo.
A efectos de determinar lo que se entiende por lesión del interés público, si
bien es cierto que no existe criterio en la LPAG que lo deftna, el mismo
debe entenderse en relación con la lesión inferida al patrimonio o a las
directivas de acción del Estado en el aspecto público del ejercicio de su
función administrativa, en orden a la consecución de sus ftnes en beneftcio
de la colectividad, existiendo la posibilidad de relacionar a los mismos
directamente con la cautela del estricto cumplimiento de lo establecido en
el ordenamiento vigente.
7.2 Regulación positiva del proceso de lesividad.
Si bien es cierto que el citado artículo 110 de la LPCA, establece la
posibilidad de admisión del proceso denominado de "lesividad", la
regulación sustantiva del mismo se inftere de lo regulado por los artículos
202.4 y 202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, normas
que señalan lo siguiente:

906
LPAG. Artículo 202.4.- En caso de que ht!)a prescrito el plazo previsto en
el numeral anterior la norma se reftere al plazo para ejercer la potestad de
nulidad de oftcio], sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial
vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en
que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

IYAG Artículo 202.5.- Los actos administrativos emitidos por Consqos o

Tribunales regidos por lryes especiales competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, no pueden ser oijeto de
declaración de nulidad de qftcio. Sólo procede demandar su nulidad ante el
Poder Judicia~ vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la
demanda se interponga dentro de los tres años siguientes a contar desde la
fecha en que el acto quedó firme.
El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en que, en principio,
las actuaciones firmes emanadas de la Administración, previa la
correspondiente sucesión de trámites, vinculan necesariamente a la misma,
de forma tal que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral. En
este último aspecto, sin embargo, el ordenamiento jurídico ofrece un cauce
de solución al posible conflicto susceptible de generarse por la vigencia y
eficacia de un acto administrativo firme, pero que es calificado por la
propia Administración como perjudicial o lesivo a los intereses de la
comunidad. Dicho cauce no es otro que el del "proceso de lesividad", en el
que se produce la revisión jurisdiccional instada por la Administración
contra alguno de sus propios actos491 y en el que ésta, puede obtener la
declaración de invalidez de los mismos492.
Es por ello que se ha entendido que la lesividad constituye un proceso
"necesario" (GARBERI LLOBREGAT)493, de forma tal que cuando la

907
Administración no pueda utilizar su potestad nulificante de oficio, y cuando
detecte un acto aquejado de vicios de nulidad y que agravie al interés
público, necesariamente debe utilizar los mecanismos del proceso judicial
con la finalidad de expulsar del ordenamiento jurídico a un acto
administrativo reñido gravemente con la legalidad vigente, siendo que es
repulsivo a ésta, agraviando severamente el interés público.
7.3 Presupuestos procesales del proceso de lesividad.
Hay que prestar atención a que los presupuestos procesales del proceso de
lesividad se encuentran regulados en la propia LPCA, y son los siguientes:
(i) que se haya emitido una declaración de lesividad del acto, en la cual se
fundamente el agravio a la legalidad y al interés público que el acto
contiene; y (ii) siempre que se haya vencido el plazo para que la entidad
administrativa declare su nulidad de oficio en sede administrativa494. Nos
interesa a estos efectos el primer requisito procesal. La declaración de la
lesividad, es concretamente una declaración intelectual administrativa,
necesariamente motivada y por medio de la cual se procede a fundamentar
específicamente en qué reside el agravio a la legalidad administrativa y al
interés público. Consideramos pertinente señalar al respecto, que esta
Resolución que declara la le sividad, no debe confundirse con la
Resolución que las entidades públicas, suelen expedir para autorizar a los
Procuradores Públicos a cargo de la defensa judicial de los intereses de la
entidad, a participar en un proceso judicial. En este caso, cuando se trate de
un proceso de lesividad, primero debe expedirse la Resolución a la que
alude el artículo 110 de la LPCA, es decir, la resolución motivada que
exponga el agravio del acto administrativo, y posteriormente la Resolución
autoritativa al Procurador.

De otro lado, la Resolución de agravio o que declara la lesividad, es un

presupuesto procesal de primer orden, puesto que centra o determina el

908
fundamento mediante el cual se solicita la tutela jurisdiccional con la
finalidad de declarar la nulidad del acto considerado lesivo. En tal sentido,
es un presupuesto procesal imprescindible en orden a constituir
adecuadamente la relación jurídico-procesal que se manifiesta a través del
proceso de lesividad.
7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad.
La pretensión que se puede deducir en los procesos de lesividad,
es específicamente la de nulidad de los actos administrativos, en la medida
en que únicamente se busca que el juez declare efectivamente la nulidad
del acto administrativo reputado lesivo al interés público. En este caso,
como señala GARBERI LLOBREGAT, la pretensión constitutiva de
nulidad irá encaminada a extinguir una situación jurídica preexistente,
situación que no es otra sino la resultante de la vigencia del acto declarado
lesiv0495.

Otro dato que debe apuntarse necesariamente es el relativo a la cualidad de

los actos que pueden ser impugnados en el proceso de lesividad. Conforme
a la doctrina más autorizada, los procesos de lesividad se dirigen
exclusivamente contra los actos administrativos (expresos o presuntos -
esto es, aquellos obtenidos por aplicación del silencio administrativo
positivo) de contenido favorable496, es decir, aquellos actos que
constituyen, amplían o favorecen la esfera jurídica del administrado,
aunque lógicamente el contenido favorable se encuentra viciado, al estar
aquejado de un vicio de nulidad y que agravia al interés público497.
Precisamente, este es el criterio adoptado por la LPCA, cuando señala que
el proceso de lesividad precisamente está dirigido a impugnar aquellos
actos que declaren derechos sui!jetivos (es decir, actos de contenido
favorable). A contrario, y esa es la intención que subyace de la propia
LPCA, los actos de gravamen o de contenido desfavorable, no se

909
encuentran sujetos al proceso de lesividad, puesto que su característica
específica es que los mismos puedan ser revocados o nulificados por la
Administración, libremente en el tiempo, es decir, tratándose de actos de
gravamen, la potestad nulificante o la potestad revocatoria puede ser
ejercida libremente en el tiempo, sin estar sujetas a plazo alguno.

Finalmente, es necesario anotar que recientemente, el Ministerio de Energía

y Minas a través de las Resoluciones Ministeriales N° 018 Y 019-2003-
EM/DM ha emitido las primeras resoluciones que declaran la lesividad de
actos administrativos, bajo la aplicación de la regulación establecida por la
Ley N° 27584498.

8. El problema de la acumulación de pretensiones.

El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso, de ordinario, se

constituye a partir de la formulación de una pretensión, basta una sola para
iniciar un proceso, y además, esta pretensión no puede ser deducida a la vez
en varios procesos distintos499.

Sin embargo, este axioma procesal admite sucesivas excepciones en

función a la necesidad de protección jurídica de los justiciables,
admitiéndose la posibilidad de que los justiciables planteen varias
pretensiones, las mismas que convierten a un proceso en complejo, al tener
una pluralidad de pretensiones (en concreto, una pluralidad de objetos).
Este proceso es denominado en doctrina como proceso cumulativo 500.

8.1 La acumulación. Concepto.

910
Ahora bien, el proceso puede tener tanto una pluralidad de partes, como
una pluralidad de pretensiones. Al primer caso, se le denomina como
acumulación suijetiva, y al segundo supuesto, acumulación oijetiva. El
problema de la acumulación subjetiva es uno relativo a la pluralidad de
partes que intervienen en un proceso. En este caso, el supuesto típico es la
existencia de dos o más partes que plantean una pretensión con relación a
un determinado bien de la vida. De otro lado, la temática de la acumulación
objetiva, nos remite a un supuesto típico en el cual una persona plantea
frente a otra diversas pretensiones deducidas con relación a diversos bienes
de la vida 501.
De ordinario, no siempre se presenta el supuesto típico en el cual una
persona plantea frente a otra una única pretensión. La complejidad de las
relaciones modernas y de las interacciones entre las personas, hacen que
generalmente existan procesos donde intervienen pluralidad de partes, y
pluralidad de pretensiones, de acuerdo a la complejidad de los asuntos en
litigio.
En tal sentido, nosotros nos ocuparemos en este acápite de la problemática
relativa a la acumulación ol:!jetiva o acumulación de pretensiones en el
proceso contencioso-administrativo, en la medida en que la acumulación
subjetiva está relacionada a las partes intervinientes en el proceso
contencioso-administrativo, y su estudio nos refiere a otro campo más
amplio, cual es el de los sujetos del proceso, tema éste fuera del objeto de
nuestro estudio. En consecuencia, desarrollaremos las reglas propias de la
acumulación, o del proceso acumulativo, con objeto plural en el ámbito del
proceso contencioso-administrativo.
Ahora bien, la acumulación, es definida por GUASP, como "el acto o serie
de actos en virtud de los cuales se reúnen en un mismo proceso dos o más
pretensiones con objeto de que sean examinadas y actuada~ en su caso,
dentro de aqué!,S02. Evidentemente, el maestro español se refiere al caso

911
de la acumulación de pretensiones, al proceso con objeto plural, o al
denominado en nuestro CPC, supuesto de acumulación objetiva.
La acumulación se da al interior de un solo proceso, el mismo que en virtud
del acto acumulatorio, se manifiesta como un proceso plural. No hay pues
supuesto de "pluralidad de procesos", sino única y exclusivamente,
pluralidad de pretensiones al interior de un solo proceso. Debe distinguirse
esta regla entonces, de la llamada "acumulación de autos", o acumulación
de procesos, supuesto este regulado bajo las reglas del Código Procesal
Civil.
8.2 Fundamento de la acumulación.
El fundamento del instituto acumulatorio es evidentemente, lograr la
economía procesal y la necesidad de evitar decisiones contradictorias de
pretensiones conexasS03. Así, CARNELU1TI, ha señalado
que "Lo que justifica la composición cumulativa de litigios diversos, esto
es el empleo para tal composición de un solo proceso, son siempre las dos
razones notorias: economía y justicia; ahorro de tiempo y de dinero,
posibilidad de alcanzar mqor el resultado del proceso"S04.
La acumulación es especialmente procedente en el ámbito de lo
contencioso-administrativo, sobre todo para el caso de la pretensión
nulificante, la misma que, en todos los casos puede (en realidad, debe)
acumularse con la pretensión de plena jurisdicción. Sólo la verdadera
justicia en el ámbito contencioso-administrativo podrá lograrse en la
medida que además del efecto nulificante, se disponga todas las medidas
reparatorias de los derechos del particular afectado por el acto
administrativo.

8.3 Clases de acumulación:

A nuestro criterio, existirían dos grandes criterios clasificatorios de la
acumulación de pretensiones, conforme a lo dispuesto específicamente en

912
el Código Procesal Civil. En concreto, existen dos clases de acumulación:
un primer criterio clasificatorio entre acumulación objetiva y subjetiva, y
de otro lado, otro criterio que distingue, por el momento en el cual se
produce la acumulación, es decir, la acumulación originaria y la
acumulación sucesivasos.
En cuanto al criterio de acumulación objetiva, se refiere a cuando existe
más de una pretensión a ser discutida, es decir un proceso con objeto plural,
luego, el criterio de acumulación subjetiva, implica la presencia de una
pluralidad de partes al interior del proceso. Nosotros estudiaremos
únicamente, lo hemos dicho ya, el aspecto referido a la acumulación
objetiva de pretensiones, puesto que la acumulación subjetiva responde
más al concepto de integración de un proceso con pluralidad de partes,
aspecto éste que excede los límites de nuestro trabajo.
Más interés, por el contrario, ofrece el criterio que clasifica a la
acumulación en originaria y sucesiva. De un lado, la acumulación de
pretensiones es originaria cuando se realiza en el mismo momento de
formulación de la demanda, es decir, desde cuando la demanda se
interpone, la misma ya contiene varias pretensiones o peticiones
específicas. De otro lado, la acumulación sucesiva es la que acontece
cuando se introducen posteriores pretensiones luego de la admisión de la
demanda y hasta antes de la sentencia. La acumulación sucesiva reconoce
hasta tres subtiposso6: (i) la modificación o ampliación de la demanda; (ii)
la reconvención (o contrademanda); y, (iii) la acumulación de procesos.
La LPCA reconoce la acumulación sucesiva pero solo para el caso de la
ampliación o modificación de la demanda, instituto regulado por el artículo
16° de la LPCA. Precisamente, con relación a la modiftcadón de la
demanda se establece que ésta puede ser modificada antes de que la misma
sea notificada. De otro lado, la denominada ampliadón de la demanda,
puede producirse siempre que, antes de la expedición de la sentencia, se

913
produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa
de aquélla o aquellas que sean objeto del proceso. Para que proceda la
ampliación de la demanda, el demandante deberá haberse reservado este
derecho en la demanda.
Finalmente con relación a este punto, la LPCA reconoce como regla
general la inadmisión de la denominada reconvención (en concreto, de su
especie, la contrademanda) en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo. Sin embargo, no se prohibe la denominada acumulación de
procesos, aunque se trata de un supuesto totalmente excepcional, y que
queda al arbitrio del juez, aplicando los preceptos correspondientes del
Código Procesal Civil.
6.4 Requisitos para la acumulación:
La LPCA ha regulado los requisitos necesarios para la procedencia de la
acumulación de pretensiones en su artículo 6°. Esta norma señala lo
siguiente:
"Artículo 6°.- Acumulación
La acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
1. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccionaL
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental,' y,
4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo oljeto, o tengan el
mismo título, o tengan elementos comunes en la causa de pedir".
Estos requisitos pues, son norma especial frente a la regulación del Código
Procesal Civil sobre el particular, y como tal, deben ser preferidas en todo
momento por el juzgador al momento de analizar la pertinencia de la
acumulación de pretensiones.

914
Analizaremos a continuación cada uno de los requisitos establecidos en el
artículo 6° de la LPCA.

1) Las pretensiones deben ser de competencia del mismo órgano

jurisdiccional: En este caso, las pretensiones que se pretenden acumular
deben poder ser conocidas por el mismo juez ánte el cual se va a sustanciar
el proceso. Así por ejemplo, si se pretende demandar una actuación ante
una Sala Contencioso Administrativa, éste órgano jurisdiccional debe ser
competente para conocer de todas las pretensiones. En caso no sea
competente para conocer de todas las
pretensiones que se planteen, la acumulación será manifiestamente
improcedente.
2) No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa. De acuerdo al numeral 2) del artículo 6° LPCA,
las pretensiones pueden acumularse en el caso en que las mismas no sean
contrarias entre sí, salvo que sean propuestas de forma subordinada o
alternativa.
Que las pretensiones no sean contrarias entre sí, implica que las mismas no
se excluyan, que no se genere una situación en la cual una pretensión
impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. Así, GONZALEZ PEREZ,
señala que "Pues si las pretensiones han de decidirse en un solo proceso y
una sentencia) la congruencia de ésta con las pretensiones rechaza la
acumulación en los supuestos de incompatibilidad'so7.
De otro lado, la LPCA no señala específicamente que debe entenderse por
pretensiones propuestas en "forma subordinada" o "forma alternativa". Por
ende, hay que recurrir al Código Procesal Civil, para determinar qué debe
entenderse por tales tipos de acumulación.
Al respecto, el Código Procesal Civil, establece en su artículo 87° qué debe
entenderse por acumulación objetiva subordinada y acumulación objetiva

915
alternativa. La acumulación subordinada, según el CPC, se produce
"cuando la pretensión queda slfieta a la eventualidad de que la propuesta
como principal sea desestimada", mientras que la acumulación alternativa,
se produce "cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a
cumplir'.
Con todo, la LPCA contiene un signitificativo acierto, el cual reside en el
hecho de que no se regula taxativamente las clases de acumulación que
pueden darse al interior del proceso contenciosoadministrativ0508 (a
diferencia de lo que ocurre en el Código Procesal Civil, donde por ejemplo,
al haberse regulado tasadamente los supuestos de acumulación objetiva, no
existe regulación para el caso de la denominada acumulación autónomd'°9
y la acumulación condicionap10 de pretensiones). En tal sentido, la LPCA
opta por guardar silencio, y establecer los requisitos necesarios para la
acumulación de pretensiones, sin pretender definirlas, un poco entregando a
la práctica jurisprudencialla admisión de las diferentes clases de
pretensiones. Por ende, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, en el
proceso contenciosoadministrativo es especialmente procedente todo tipo
de acumulación de pretensiones, sin más requisito de que no sean
contrarias entre sí.
3) Sean tramitables en una misma vía procedimental: Otro requisito
objetivo que tiene la acumulación de pretensiones en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo, es que las pretensiones que se planteen sean
susceptibles de ser sustanciadas en la misma vía procedimental. A este
efecto, hay que recordar que la LPCA (artículos 24 y 25), en el más puro
estilo de la tutela diferenciada, ha separado las vías procedimentales
aplicables, según se trate del tipo de pretensión, puesto que en caso se trate
de la pretensión de superación de inactividad material (numeral 4) del
artículo 5° LPCA) , o de la pretensión de superación de vías de hecho
(numeral 3) del artículo 5° LPCA), la vía procedimental será la del proceso

916
sumarísimo, mientras que, para el caso de la pretensión de nulidad de actos
admiIlistrativos y para la pretensión de plena jurisdicción, la vía
procedimental será la del proceso abreviado, proceso que se sustanciará
conforme a las reglas del Código Procesal Civil.
En consecuencia, las pretensiones reguladas en los numerales 3) y 4) del
artículo 5° de la LPCA no podrán ser acumuladas específicamente con la
pretensión de nulidad Ili con la de plena jurisdicción. Con respecto a la
acumulación de tales pretensiones con la pretensión nulificante, ello no
implica mayor problema, en la medida en que se trata de pretensiones
maIlifiestamente incompatibles entre sí (puesto que la pretensión de
superación de inactividad material nada tiene que ver con la nulidad de
actos administrativos, Ili mucho menos la pretensión de superación de una
vía de hecho - donde en concreto no existe acto admiIlistrativo impugnado,
sino una aduación material impugnada). Sin embargo, lo que si es
preocupante es que a partir de esta disposición referida a la acumulación de
pretensiones, no se puedan acumular las pretensiones de superación de vías
de hecho y de superación de la inactividad material con la pretensión de
plena jurisdicción, como por ejemplo lo hace la Ley jurisdiccional
españolaS!!.

4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el

mismo título, o tengan elementos comunes en la causa de pedir: La
conexidad de las pretensiones es un elemento de primer orden, que define
en buena cuenta, cuando es procedente una acumulación de pretensiones.
La LPCA no define que debe entenderse
por "conexidad", por que en aplicación de la Primera Disposición Final de
la LPCA, debe recurrirse al concepto que de la misma establece el Cpc. A
su turno, esta norma adjetiva, establece en su artículo 84° que "Hqy
conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas

917
pretensiones o, por lo menos, elementos qftnes en ellal'.
Sin embargo, la LPCA cuando hace referencia a la "conexidad", remite a la
existencia de elementos comunes entre pretensiones distintas, elementos
comunes que vienen dados por la naturaleza de las pretensiones, los sujetos
de las pretensiones, los petitorios de las mismas, los fundamentos, entre
otros aspectos que permiten determinar la existencia de conexidad entre
varias pretensiones512.
Así, la conexidad para la LPCA existe en función de tres elementos: (i) las
pretensiones estén referidas al mismo objeto (es decir al concreto bien de la
vida - en términos de GUASP - en que consiste el objeto de la pretensión,
es decir, un derecho, un interés legítimo, un bien, un intangible, etc.); (ii)
las pretensiones tengan el mismo título: (es decir las pretensiones se
deduzcan contra un mismo título o actuación impugnable: un acto
administrativo, una actuación material, una situación de inactividad formal
o material, etc.); y, (iii) las pretensiones deben tener elementos comunes en
la causa de pedir (concretamente, se habla aquí de la causa petendi, es decir
los fundamentos de hecho de la pretensión, así como los fundamentos de
derecho, aunque en mucho menor medida).
Con todo, existe pues, necesidad de estudiar concretamente los alcances
que deban derivarse del instituto acumulativo en la LPCA, en la medida en
que en el proceso contencioso-administrativo, las pretensiones deben ser
especialmente acumulables, en orden a lograr la máxima tutela del
individuo. Sin embargo, esta es una labor que excede los límites del
presente trabajo, por lo que en este concreto aspecto de la acumulación,
hemos señalado algunas breves pautas con relación a cómo debe
interpretarse este instituto procesal en la LPCA, a efectos de una correcta
interpretación de la instrumentación de las pretensiones al interior del
proceso contencioso-administrativo.

918
DECRETO SUPREMO N° 175-2002-EF

Publicado el 17-11-2002.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, el Artículo 42 de la Ley N° 27584 sustituido en su contenido por el
Artículo 1 de la Ley N° 27684 publicada el16 de marzo del 2002, regula la
ejecución de obligaciones de dar suma de dinero, estableciendo un
procedimiento para tal fin;
Que, la determinación de la demanda global de los gastos para la prestación
de los servicios y funciones que desarrollan los Pliegos para cada Año
Fiscal se programan en el marco de los Artículos 17 y 18 de la Ley N°
27209 - Ley de Gestión Presupuestaria del Estado;
Que, para el adecuado cumplimiento del citado procedimiento es necesario
establecer algunas precisiones de carácter administrativo, financiero y
presupuestal para la atención de dichas obligaciones conforme a Ley, en
concordancia con lo normado por la Segunda Disposición Final de la Ley
N° 27573 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2002;
En uso de las facultades conferidas por el Numeral 8 del Artículo
118 de la Constitución Política del Perú; y,
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
DECRETA:

919
Artículo 1- Atención de Obligaciones de Pago
Las Obligaciones de Pago, deberán ser atendidas única y exclusivamente
con cargo
a la asignación presupuestal disponible del Pliego Presupuestal.
Artículo 2.- Limite para la Atención de las Obligaciones de Pago
El Pliego Presupuestal sólo podrá disponer hasta un 3% de la asignación
presupuestal
anual, con cargo a la Categoría del Gasto 5 Gastos Corrientes, en el Grupo
Genérico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de financiamiento de Recursos
Ordinarios, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 42.3 del
Artículo 42 de la Ley N° 27584.
Artículo 3.- Notificación de Requerimientos de Obligaciones de Pago
Los requerimientos de Obligaciones de Pago que hayan sido notificados a
la Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego
Presupuestal durante el Primer Trimestre de cada Año Fiscal, cumpliendo
la formalidad contemplada en el Numeral 42.1 del Articulo 42 de la Ley N°
27584, que no cuenten con posibilidad de financiamiento en el Ejercicio
Presupuestal, serán considerados por el Pliego Presupuestal, en el Proceso
de Programación y Formulación del Presupuesto, para el año siguiente.
Si los requerimientos son notificados a partir del Segundo Trimestre del
Año Fiscal, su atención será considerada en el Proceso de Programación y
Formulación del Presupuesto del año subsiguiente.
Artículo 4.- Depósitos de las Previsiones Presupuestales
Las Unidades Ejecuroras del Pliego deberán depositar los montos de
las previsiones
presupuestales mencionadas en el Articulo 2 del presente Decreto, en una
cuenta bancaria específica abierta en el Banco de la Nación por la Oficina
General de Administración del Pliego o quien haga sus veces, siendo los
depósitos de manera mensual aplicándose el porcentaje correspondiente

920
sobre el monto de la asignación para Bienes y Servicios aprobada en el
Calendario de Compromisos de cada mes. Dicha cuenta formará parte de la
posición de Caja del Tesoro Público.
Artículo 5.- Pago Proporcional de Obligaciones
En caso que los montos de los requerimientos de obligaciones de
pago superen el
porcentaje señalado en el Numeral 42.3 del Articulo 42 de la Ley N°
27584, el Pliego Presupuestal deberá cumplir con efectuar el pago en forma
proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto
orden de notificación, hasta el límite porcentual establecido por Ley,
debiendo programarse en caso necesario el pago del saldo de acuerdo a lo
contemplado en el primer párrafo del Articulo 3 del presente Decreto.
Articulo 6.- Notificación a otras Unidades Ejecutoras del mismo Pliego
Cuando la Resolución Judicial determine el pago de obligaciones de
dar suma de
dinero a cargo de Unidades Ejecutoras distintas a la correspondiente a la
Oficina General de Administración del mismo Pliego, se atenderá de
acuerdo al procedimiento establecido en el presente Decreto Supremo,
debiéndose efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias con
arreglo a la normatividad presupuestal vigente.
Articulo 7.- Refrendo
El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo
de
Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Obligaciones de Pago generadas en el Año Fiscal 2002
Las obligaciones de pago que se hayan tramitado en el Año Fiscal 2002, ya
sea de

921
acuerdo al procedimiento contenido en los Artículos 2 y 3 del Decreto de
Urgencia N° 055-2001, como en el procedimiento contemplado en el
Articulo 42 de la Ley N° 27584, modificado por la Ley N° 27684, y que a
la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto no se hubiere iniciado
el trámite del pago, el Pliego presupuestal procederá, en forma excepcional,
en caso de contar con saldos no ejecutados disponibles, con el pago de
dichos requerimientos hasta el límite porcentual del 3% de la asignación
presupuestal que le corresponda con cargo a los recursos previstos según lo
señalado en la Primera Disposición Transitoria de la Ley N° 27684, para lo
cual el Pliego repriorizará y reprogramarásus gastos para el mes de
diciembre en el marco de la Asignación para el IV Trimestre aprobada. En
caso que dicho porcentaje no cubra el monto total del requerimiento
judicial, se procederá de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 del
presente Decreto, en el marco de lo dispuesto por la Segunda Disposición
Final de la Ley N° 27573.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de
noviembre del año dos mil dos.

LEY N° 27709

Publicada el 26-04-2002.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:

922
LEY QUE MODIFICA EL ARTíCULO 9 DE LA LEY NQ 27584. LEY
QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Artículo Único.- Modifica el Artículo 9 de la Ley N° 27584, Ley que
regula el
Proceso Contencioso Administrativo
Modifícase el Arúculo 9 de la Ley N° 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso
Administrativo, en los términos siguientes:
'~rúculo 9.- Competencia funcional
Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en
primera ins
tancia, el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.
Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal,
Tribunal del INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE. Consejo de Minería,
Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente
en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema
resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera
el caso.

En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo contencioso

administrativo, es competente elJuez en lo Civil o elJuez Mixto en su caso,
o la Sala Civil correspondiente."
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En
Lima, a los veinticinco días del mes de abril de dos mil dos.
CARLOSFERRERO
Presidente del Congreso de la República

923
HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la
República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de
abril del año dos mil dos.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República
ROBERTO DAÑINO ZAPATA Presidente del Consejo de Ministros
FERNANDO OLlVERA VEGA Ministro.de Justicia

LEY N° 28531

Publicada el 26-05-2005.

Artículo Único.- Modifica los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584

Modifícanse los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584, Ley del Proceso
Contencioso
Administrativo, en los términos siguientes:
':Artículo 9.- Competencia funcional
Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en
primera ins
tancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.

924
Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal,
Tribunal del IND ECO PI, Tribunal Administrativo, Directorio o Comisión
de Protección al Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal de
CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de
Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso,
la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala
Constitucional y Social en casación, si fuera el caso.
En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su
caso, o la Sala Civil
correspondiente.
Artículo 25.- Procedimiento especial
Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no
previstas en el
artículo 24 de la presente Ley, con sujeción a las disposiciones siguientes:
25.1 Reglas tkl procedimiento Especial
En esta vía no procede reconvención.
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expecijrá
resolución decla
rando la existencia de una relación juridica procesal válida; o la nulidad y
la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la
relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un
plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir
una relación jurídica procesal válida. En caso contrarío, lo declarará nulo y
consiguientemente concluido.

925
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración
referida
se hará en la resolución que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento deberá
contener, además, la fijación de Puntos Controvertidos y la declaración de
admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el
Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. La
decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde
de ella es inimpugnable.
Luego de expedido el Auto de Saneamiento o de realizada la audiencia de
pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que
éste emita dictamen. Emitido el mismo, el expediente será devuelto al
Juzgado, el mismo que se encargará de notificado a las partes.
Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización
de informe
oral, el que será concedido por el sólo mérito de la solicitud oportuna.
25.2 Plazos
Los plazos máximos aplicables son:
a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios,
conta
dos desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos;
b) Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la
notifica
ción de la demanda;
c) Diez días para contestar la demanda, contados desde la notificación de la
reso
lución que la admite a trámite;

926
 d) Quince días para emitir el dictamen fiscal, contados desde la
expedición del
Auto de Saneamiento o de la realización de la audiencia de pruebas,
según sea el
caso;
e) Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación del
dicta
men fiscal a las partes;
f) Quince días para emitir sentencia, contados desde la notificación del
dictamen fiscal a las partes o desde la realización del informe oral, según
sea el caso;
g) Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notificación."
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En
Lima, a los cinco días del mes de mayo de dos mil cinco.
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de
mayo del año dos mil cinco.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Publicado el jueves 05 de julio de 2001, en separata especial del Diario

Oficial El Peruano.

927
Justificación de una ley especial que regule el proceso contenciosos
administrativo

El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo ordinario previsto

por nuestro ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la
actuación de los entes administrativos y que tiene por finalidad la defensa
de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad
administrativa se encuentre sometida al principio de la legalidad.
La regulación actual del proceso contencioso-administrativo está contenida
en el Código Procesal Civil vigente, en los Artículos 5400 a 5450 como
una modalidad de los denominados "Procesos Abreviados" con el título de
"Impugnación de acto o resolución administrativa", sin perjuicio de algunas
normas especiales contenidas en ordenamientos sectoriales.
No obstante el notable avance que significó la regulación pro primera vez
en nuestro ordenamiento jurídico de normas procesales específicas del
proceso contencioso-administrativo en el Código Procesal Civil, la
experiencia acumulada sobre la materia evidencia la necesidad de una
profunda revisión de las reglas de tramitación del proceso a fin de precisar
aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas adicionales que regulen
los
nuevos cometidos del referido proceso, en consonancia con su
finalidad y objeto.
Normas Generales y Objeto del Proceso
El Proyecto configura al proceso contencioso-administrativo como un
proceso de
plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo más
moderna lo califica "de carácter subjetivo", de modo que el juez no se

928
limite a efectuar un mero control objetivo de la legalidad de los actos
administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción
de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación
administrativa. Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada creencia
que el juez en el proceso contencioso administrativo sólo se limita a
constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es
decir la carencia de efectos legales.
En el Artículo Primero (1") del Proyecto no sólo se hace mención al
precepto constitucional que consagra el mencionado proceso, sino que
además se define la finalidad del mismo mencionando de manera
simultánea los aspectos "objetivos" de control jurídico de la administración
pública y los aspectos "subjetivos" consistentes en la tutela de los derechos
e intereses de los administrados
En el segundo párrafo se establece que no obstante la referencia
co.nstitucional a la "acción contenciosa - administrativa" de conformidad
con la moderna técnica procesal, para los efectos de la ley reguladora el
proceso se denominará "contencioso - administrativo", denominación que
no está exenta de debate en la doctrina moderna que prefiere denominarla
"proceso administrativo", pero que sin embargo tiene amplia aceptación en
nuestro medio, como en otros países de América Latina.
En este punto conviene tener presente q\le la caracterización del proceso
contencioso - administrativo como un proceso de tipo subjetivo, o si se
prefiere llamarlo "de plena jurisdicción", no sólo aparece, claro está, del
Artículo Primero del proyecto sino que también puede apreciarse en el
contenido del Artículo Cuarto (4°) que enuncia las pretensiones posibles de
exigir en contencioso - administrativo, entre las que se encuentran las
establecidas en los dos primeros numerales que se refieren a la declaración
de nulidad y "el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la adopción de medidas o actos necesarios para

929
tales fines", precepto que tiene su correlato en el Artículo 41° que regula
los efectos de las sentencias estimatorias, en función de las distintas
posibles pretensiones formuladas por los actores.
En el Artículo Segundo (2°) del Proyecto se consagran principios
específicos del proceso contencioso - administrativo 'atendiendo a la
singularidad de su materia, sin perjuicio de los demás principios del
derecho procesal en general (como es el caso de los consagrados por el Art.
6° de la "Ley Orgánica del Poder Judicial: legalidad, inmediación,
concentración, celeridad, preclusión, oralidad y economía procesal, entre
otros), y por los principios establecidos en el Título Preliminar del Código
Procesal Civil, pero que como reza el primer párrafo del Artículo Segundo
(2°) del proyecto, son de aplicación supletoria sólo" en los casos que sean
compatibles". Como se podrá apreciar esta norma tiene la intención
deliberada de puntualizar las especificidades propias del proceso
contencioso administrativo en el que se ventila la legalidad de las
actuaciones de las entidades públicas en ejercicio de potestades
administrativas.
En lo que respecta a los principios, el primero con el título de "principio de
integra
ción" es el desarrollo del precepto consagrado en la Constitución en el
numeral 8) del Artículo 139° conforme al cual los jueces no pueden "dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso deben
aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario", también recogido por la norma IX del Título Preliminar
del Código Civil conforme al cual ante una situación como la descrita los
jueces deben aplicar "preferentemente" los principios "que inspiran el
derecho peruano". El principio proyectado tiene por finalidad enfatizar que
en caso que los jueces que tramitan procesos contencioso-administrativos
determinen la existencia de defecto o deficiencia de la ley sustantiva

930
aplicable al caso que es objeto del procesos deberán integrar las lagunas o
vacíos del derecho sobre la base de los principios propios del Derecho
Administrativo que es el que regula la actuación de los entes
administrativo. En es te punto es importante hacer referencia a 1 nueva Ley
del Procedimiento Administrativo General N° 27444, publicada del 11 de
abril pasado, que en el Artículo IV de su titulo preliminar consagra un
exhaustivo listado de principios del procedimiento administrativo con la
correspondiente definición para hacer más fácil su aplicación por los
intérpretes y operadores de la norma. Sin perjuicio de los principios
específicos par el ejercicio de la potestad administrativo sancionadora
consagrados por el Artículo 230° de la citada nueva ley.
El segundo de los principios recogidos el de la "igualdad procesal" es un
desarrollo del derecho constitucional al debido proceso y que ha sido
implícitamente consagrado en la sétima disposición complementaria y final
del Código Procesal Civil que suprimió "todos los privilegios en materia
procesal civil a favor" de las entidades estatales.
Elprincipio de "favorecimiento del proceso" es una derivación del derecho
de acceso a la tutela judicial, o del denominado principio "in dubio pro
actione" conforme al cual
'en caso de duda razonable por parte de los jueces acerca de la procedencia
de la demanda deberán preferir darle trámite sin perjuicio de poder verificar
el cumplimiento no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del
proceso. La primera parte del enunciado del principio en cuestión hace
mención expresa a la regla del agotamiento de la vía previa que como
sabemos está consagrada en el precepto correspondiente de la Constitución
vigente en cuanto establece que las resoluciones administrativas "que
causen estado" son susceptibles de impugnación mediante la acción
contenciosa - administrativa. Como es público hoy en día las reglas para el
agotamiento de la vía previa administrativa están reguladas en el Artículo

931
80 de la todavía vigente Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, las mismas que la nueva Ley N° 27444 del Procedimiento
Administrativo General ha recepcionado casi sin modificación en su
Artículo 2180 incluido en el capítulo que regula los recursos
administrativos. La exigencia de agotamiento está prevista en el Art. 18°
del proyecto y correlativamente en el numeral 3) del Art. 21 ° se establece
que la omisión de dicho requisito genera la declaratoria de improcedencia.
El propósito del proyecto es que facilite el acceso a los ciudadanos a la
tutela judicial prevista constitucionalmente frente a las actuaciones de la
administración pública par el reconocimiento y restitución de sus derechos
e intereses legítimos, EN igual medida el juez, en caso de tener cualquier
otro duda razonable sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia
prevista en el Subcapítulo I "Admisibilidad y procedencia de la demanda",
del Capítulo IV "Desarrollo del Proceso", df;berá preferir darle trámite a la
misma antes que declarar la improcedencia con carácter liminar.
Finalmente, se recoge el denominado principio "de suplencia de oficio"
conforme al cual corresponde al juez suplir las deficiencias formales de las
partes, así como disponer la subsanación de las mismas en un plazo
razonable.
El propósito del Artículo Tercero (3j del proyecto es dejar sentado que el
proceso contencioso administrativo es el proceso constitucionalmente
previsto para que se ventilen ante el Poder Judicial los conflictos jurídicos -
administrativos que se generan por el obrar de los entes públicos en
ejercicio de potestades administrativas, y que constituye un medio para dar
satisfacción jurídica a las pretensiones de los administrados en su derechos
e intereses.

La finalidad de dicha norma es proclamar la exclusividad del contencioso

administrativo como el proceso específico para tramitar las pretensiones de

932
los particulares contra la administración pública, sin perjuicio, claro está,
de los procesos constitucionales de amparo, habeas hábeas, acción de
cumplimiento o corpus data a los que los interesados recurrirán siempre
que invoquen la necesidad de proteger sus derechos constitucionales.
Se pretende corregir la mala práctica de recurrir a los procesos de nulidad
de acto'
jurídico para pretender cuestionar actos administrativos, principalmente
cuando se venció el plazo para interponer la demanda. Para el Proyecto es
claro que en el proceso contencioso - administrativo se cuestionar actividad
administrativa pública, mientras que en el proceso civil lo cuestionado es la
actividad privada, por lo que no debería permitirse que se cuestionen
actuaciones administrativas por vía diferentes a las especializada como es
el contencioso-administrativo, sin perjuicio como ya se dijo de los procesos
constitucionales. Al respecto, conviene llamar la atención por el Artículo
Décimo (10°) del Proyecto conforme al cual en los casos que se interponga
demanda contra las actuaciones administrativas contempladas en el
Artículo Cuarto (4) del Proyecto (es decir en vía diferente a la contenciosa -
administrativa) el juez o sala que se estime incompetente deberá remitir de
oficio los actuados al órgano jurisdiccional competente.
En el Artículo Cuarto (4°) del Proyecto se proclama el control judicial del
universo de actuaciones administrativas siempre que se desarrollen en
ejercicio de potestades públicas, sin distinción. En este tema se discutieron
distintas opciones legislativas para regular la materia, una de ellas consistía
en considerar suficiente limitarse a una proclamación general del control
judicial de todas las actuaciones realizadas por los entes públicos en
ejercicio de funciones administrativas. Otra alternativa consistía en
limitarse a señalar que son impugnables los actos administrativos, las
actuaciones puramente materiales, y las omisiones de la administración
pública. Pero la opción que ha adoptado el Proyecto consiste en enunciar,

933
sin carácter taxativo, las actuaciones administrativas que se consideran más
frecuentes, de mayor incidencia sobre los particulares o simplemente
aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca de la
procedencia del proceso contencioso-administrativo. Por ello es que el
Proyecto ha preferido, a la par que establecer que son impugnables todas
las actuaciones en ejercicio de potestades administrativas, aportar un
listado de actuaciones administrativas que se considera suficientemente
ilustrativo:
En el numeral 1 ) se contempla al acto administrativo porque se trata de la
forma normal como ese expresa la administración pública en sus
actuaciones sometidas al Derecho Administrativo, ya se trate de una
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, que como
establece el Artículo 1 ° de la nueva Ley N° 27444 del Proceso
Administrativo General "produce efectos jurídicos sobre los intereses,
derechos u obligaciones de los administrados...".
En el numeral 2) se ha contemplado al silencio administrativo y
cualesquiera otras omisiones de la administración pública, a sabiendas que
existe el proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento
de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se
estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contencioso
-administrativo contra las omisiones de la administración pública. Al
respecto, el numeral 2) del Art. 19° establece un procedimiento especial
para agotar la vía previa en e! caso de omisiones o inercia de la
administración parecido al vigente en e! caso del proceso constitucional de
incumplimiento según e! cual "e! interesado deberá reclamar por escrito
ante el titular de la respectiva entidad e! cumplimiento de la actuación
omitida" para que sólo luego de 15 días sin que se corrija la inercia quede
habilitado para interponer la demanda.

934
El numeral 3) sobre la prestación material de servicios públicos debe
concordarse con el numeral 2) del Art. 18° del Proyecto, conforme al cual
es requisito de procedibilidad para agotar la vía administrativa que deba
acudirse a las instancias administrativas competentes Qos organismos
reguladores de servicios público) que resuelven controversias en última
instancia administrativa entre los usuarios y las empresas concesionarias.
El numeral 4) se refiere a la, denominada por la Doctrina "vía de hecho"
administrativa que consiste en la pura actuación material de la
administración pública desprovista de un acto administrativo que le otorgue
cobertura jurídica y por lo tanto carente de legitimidad.
En el numeral 5) se contempla la posibilidad de cuestionar las
arbitrariedades que se puedan presentar la actuación material de ejecución
de actos administrativos, que como sabemos se rige por el principio de auto
tutela que en su vertiente ejecutiva implica que la administración pública
puede hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre por ejemplo en el
caso de la ejecución coactiva de deudas pecuniarias a favor de la
administración pública originadas en ejercicio de potestades
administrativas. El objetivo de la norma es permitir el control de los
excesos en la ejecución de los actos administrativos violatorios del
principio de legalidad.
En el numeral 6) se contempla a las actuaciones registrales que constituyen
una modalidad de actuación administrativas.
En el numeral 7) se permite acceder al proceso contencioso -administrativo
en las controversias que se generen durante la etapa de ejecución de los
contratos celebrados por la administración pública, siempre que nos se trate
de contratos en los que haya pactado el sometimiento a arbitraje, que
conforme al régimen vigente de la ley de contrataciones y adquisiciones, se
ha extendido a la mayor parte de contratos, no sólo como producto de

935
procedimientos administrativos de licitación y concurso, sino incluso a los
celebrados como consecuencia de procedimientos de adjudicación directa.
En el numeral 8) se contempla a las controversias sobre el personal al
servicio dependiente o al servicio de la administración pública cualquiera
se el régimen de contratación y/o nombramiento, es decir, la carrera
administrativa o el régimen laboral privado.
Como se puede apreciar el proyecto no ha contemplado ámbitos de la
actividad administrativa exentos o inmunes a un eventual control
jurisdiccional promovido por los que se consideren afectados. La
consagración del proceso contencioso - administrativo en la Constitución
determina que el legislador está impedido de aprobar normas que restrinjan
e! derecho de los particulares a poder cuestionar ante e! Poder Judicial
mediante dicho proceso las decisiones que los afectan.

Otra innovación trascendente del Proyecto está contenida en el Artículo

Quinto (5°) que regula la pretensión procesal administrativa que constituye
el objeto del proceso contencioso administrativo.
En términos generales las pretensiones en materia contenciosa-
administrativa han sido clasificadas por la doctrina de Derecho
Administrativo en dos modalidades que distingue entre pretensiones "de
anulación" y de "plena jurisdicción". Conforme a dicha clasificación la
pretensión de anulación reduciría el objeto del proceso administrativo a la
simple declaratoria de nulidad del acto administrativo sometido a
impugnación ante el Poder Judicial, porque por dicha vía no podría
solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas",
sino únicamente la anulación del acto que se impugna. En cambio, la
pretensión procesal de "plena jurisdicción"no se limita a solicitar al Poder
Judicial la anulación del acto administrativo cuestionado, sino el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de

936
las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las misma, entre
ellas la indemnización de daños y perjuicios, cuando corresponda. En esta
última modalidad los jueces podrían declarar el reconocimiento de las
pretensiones o derechos planteados por la parte demandante a propósito de
la actuación administrativa cuestionada.
Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en algunos
sectores de los operadores del derecho persisten dudas acerca de la
extensión de las pretensiones que se pueden formular en el proceso
contencioso-administrativo, lo que ha llevado a algunos a considerar
erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar
la regularidad de los aspectos formales del procedimiento seguido en vía
administrativa, como si se tratare de un virtual recurso de casación ante el
Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo, o a lo sumo
tendría por todo objeto la anulación de una decisión administrativa, porque
supuestamente estaría vedado a los jueces que conocen del proceso
contencioso administrativo disponer el restablecimiento del derecho
violado o el reconocimiento de cualquier otra pretensión que formulen los
particulares en dicho tipo de procesos.
En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido
considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa
es contraria a la lógica de un estado de derecho, en el que es consustancial
que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la
administración pública en tutela del orden constitucional y de los derechos
e intereses de los ciudadanos.
Como se ha comentado anteriormente, la consagración constitucional del
contencioso-administrativo determina la plena justiciabilidad de la
actuación administrativa, no siendo disponible par el legislador la
posibilidad de restringir de modo alguno los alcances del control judicial

937
sobre las actuaciones de la administración pública que contravengan el
ordenamiento jurídico en agravio de los particulares.
El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos de los que nuestro país es parte,
constituyen parámetros indispensables que debe tomarse en consideración a
la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso-administrativo
en el Perú, como un proceso que tiene por objeto no sólo la declaración
judicial de nulidad de las decisiones de la administración pública con
trarias al ordenamiento jurídico, sino también el restablecimiento para el
particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por dicha
administración.
El Proyecto se adscribe a las tendencias más modernas de la doctrina del
Derecho Administrativo comparado que ha defendido durante años la
necesidad de superar el denominado carácter meramente "revisor"del
proceso contencioso-administrativo, que concebía a los actos
administrativos impugnados como el verdadero objeto del proceso
administrativo configurado como "proceso al acto", lo que implicaba que
los jueces tenían que limitase a enjuiciar la validez del acto impugnado y
debían hacerlo, además bajo la pauta previamente establecida en la vía
administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisión contra una
resolución. El error y la insuficiencia de la tesis del carácter "revisor" trae
como consecuencia que el proceso contencioso-administrativo sea
concebido como una segunda instancia simplemente revisora del
procedimiento seguido en sede administrativa, lo que genera que se le reste
efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad
administrativa.
El Proyecto en consonancia con la doctrina señalada configura el
contencioso-administrativo como un proceso destinado a garantizar la
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los

938
ciudadanos frente a las actuaciones de la administración pública, en el que
el objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y
tribunales ("la pretensión"), y en el que el papel del acto administrativo
impugnable se reduce a un mero presupuesto de procediblidad, no
pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial.
En tal sentido, el Artículo Quinto (5°) desarrolla cada una de las
pretensiones
articulables en el proceso contencioso-administrativo:
En el numeral 1) se establece como una de las pretensiones la declaración
de nulidad total o parcial de la actuación administrativa impugnable que se
trate, cuyas causales están recogidas en las normas que regulan el
procedimiento administrativo.
El numeral 2) consagra la opción del Proyecto por consagrar el carácter
subjetivo del proceso contencioso-administrativo.
El numeral 3) autoriza exigir por esta vía el resarcimiento de daños y
perjuicios contra la administración pública que puede ser formulado como
pretensión principal o accesoria. Es decir, puede ser formulado como una
pretensión accesoria vinculada a la impugnación de una determinada
actuación administrativa, pero también cabe plantarlo en vía principal. La
opción del Proyecto es que la tarea de determinar la responsabilidad
patrimonial de la administración corresponda a los jueces del contencioso-
administrativo. Esta opción ha sido recientemente fortalecida porque en la
nueva Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General se regula
en su Título Final por primera vez un conjunta de reglas especiales para la
determinación de la responsabilidad de la administración pública y de los
funcionarios a su cargo.
El numeral 4) regula la pretensión correspondiente contra las actuaciones
materiales de la administración que no tengan la cobertura de un acto
administrativo (conocidas por la doctrina como "vía de hecho").

939
El numeral 5) regula la pretensión correspondiente contra la inercia u
omisión por parte de la administración pública.
El Articulo Sexto (6°) disciplina regula la acumulación de pretensiones en
el proceso contencioso-administrativo y aunque se trata de una materia
regulada por e 1 Código Procesal Civil, el Proyecto ha considerado
conveniente especificar su tratamiento.
El Artículo Sétimo (7°) del Proyecto es un desarrollo del control de
constitucionalidad difuso de las normas legales consagrado por la
Constitución
Sujetos del Proceso.
En lo que respecta a los sujetos del proceso, en el Sub capítulo
dedicado a regular la
competencia par conocer del proceso contencioso-administrativo el
Proyecto pretende corregir dos aspectos de la regulación procesal existente:
La deficiente regulación de la competencia por razón funcional en el
ordenamiento vigente que genera confusiones.
Suprimir la posibilidad que las resoluciones de algunas entidades sólo
puedan ser impugnadas en primera instancia ante la Corte Suprema, lo que
trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y segunda instancia, lo
que contraviene el principio constitucional de instancia plural.
Por eso en el Articulo Noveno (9°) del Proyecto se establece como regla
general que la competencia ha sido otorgada al juez de primera instancia
especializado en lo contencioso-administrativo. Sólo en el caso de
actuaciones realizadas por tribunales o consejos administrativos como es el
caso del Tribunal Fiscal, el Tribunal de Consucode, EL Consejo de
Minería, el Tribunal Registral, el Tribunal de Indecopi, los tribunales de
solución de controversias de los organismos reguladores, etc, ue
constituyen última instancia en sede administrativa, es competente en
primera instancia la sala contenciosa administrativa de la Corte Superior

940
respectiva. Por tanto, la Corte Suprema queda reservada a cumplir el rol de
última instancia en los caso que el proceso contencioso-administrativo
comience ante la Corte Superior.
En lo que respecta al Subcapítulo II referido a las partes en e! proceso, una
de la novedades contenidas en el Proyecto es la prevista en e! segundo
párrafo de! Articulo Once (11°) que por primera vez regula los supuestos
excepcionales en los que la administración pública puede solicitar al poder
judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de
derechos a favor de un particular cuando se ha vencido e! plazo para
declarar su nulidad de oficio en sede administrativa. Este tipo de proceso en
la doctrina de Derecho Administrativa ha recibido e! nombre de "proceso
de lesividad", que no es sino e! contencioso administrativo promovido por
la propia administración pública en calidad de demandante. La fuente de
dicha potestad de la administración pública está regulada por los Artículos
1 09° y 110° de la todavía vigente Ley de Normas Generales de
Procedimiento s Administrativos (texto según modificación dispuesta por
la primera disposición final y complementaria de la Ley N° 26960) Y por
e! Artículo 202° de la Nueva Ley N° 27444 del Procedimiento
Administrativo General, así por otras normas legales especiales. El
Proyecto exige que la administración pública para hacer uso de dicha
facultad emita previamente una resolución motivada en la que se exprese la
causal de nulidad incurrida por el acto administrativo impugnado por la
propia administración y las razones de interés público que justifican su
cuestionamiento. En tal caso, la legitimidad para obrar pasiva es asignada
conforme al numeral 5) del Artículo (13°) del Proyecto a los "particulares
que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo" y que
podrían ser perjudica dos por la eventual declaración judicial de nulidad de
un acto administrativo que les había reconocido derechos subjetivos, aparte

941
de que es obvio que a la administración pública no puede demandarse a sí
misma porque no se respetaría el principio de bilateralidad del proceso.
Otra novedad del Proyecto está contenida en el Articulo Doce (12°) sobre
legitimidad para obrar en tutela de intereses difusos.
En ~.~ caso de legitimidad para obrar pasiva regulada por el Articulo Trece
(13°) del proyecto en el numeral 5) se otorga dicha legitimidad a los
particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo
cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que lo expidió
y en el numeral 6) se otorga también legitimidad a la entidad que expidió e!
acto administrativo impugnado en los supuestos excepcionales que una
norma legal faculte a que se otra entidad la que pretenda la declaración
judicial de nulidad de sus actos: en e! numeral 4) se establece que en e!
caso de los procedimientos administrativos trilaterales, es decir aquellos
que se siguen entre dos o más particulares ante las entidades de la
administración pública, tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la
entidad administrativa que realizó la actuación que e objeto de
cuestionamiento como e! otro particular que participó en e! respectivo
procedimiento administrativo. Conviene tener presente que e! régimen de
los procedimientos administrativos trilaterales ha sido regulado con
carácter general, es decir sin prejuicio de las normas especiales, por los
Artículos 219° a 228° de la nueva Ley N° 27444 de! Procedimiento
Administrativo General.
En lo que respecta al rol de! ministerio público en e! proceso contencioso-
administrativo e! Articulo Catorce (14°) de! Proyecto recoge e! papel que
e! asigna la normatividad vigente como dictaminador, antes de la
expedición de la sentencia y en casación, así como en calidad de parte
cuando asume e! rol de actor en tutela de intereses difusos.
El Articulo Quince (15°) establece como regla general que la
representación y defensa judicial de las entidades administrativas está a

942
cargo de la respectiva Procuraduría Pública competente, salvo aquellos
casos en que una norma legal regule con carácter especial dicha
representación judicial.
Desarrollo del Proceso.
En lo que respecta al desarrollo de! proceso, e! numeral 1) de!
Artículo Diecisiete
(17) de! Proyecto repone el plazo de tres meses que ha sido injustamente
rebajado por la ley ° 27352 que modificó e! numeral 3) de! Art. 541 ° de!
Código Procesal Civil reduciendo el plazo para interponer la demanda de
tres (3) meses como ha sido tradicional en nuestro ordenamiento a tan sólo
30 días aplicable tanto respecto de actos administrativos como en los casos
que se produzca silencio administrativo negativo, desnaturalizando la
esencia de esta figura típica del derecho administrativo.
En cuanto al plazo en los casos que la ley faculte a las entidades
administrativas cuestionar judicialmente sus propios actos declarativo s de
derechos de particulares por considerar que padecen de vicio de nulidad y
agravian e! interés público, e! numeral 2) se remite a los plazos
establecidos en la Ley que otorga dicha potestad que en e! caso de la nueva
Ley N° 27444 de Procedimiento Administrativo General (Artículo 202°.4)
es de dos (2) años a contar desde la fecha en que prescribe la facultad de la
administración para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa del
acto en cuestión (un año conforme a la citada nueva ley).
El numeral 3) señala expresamente que en los casos de inercia o silencio no
se computa el plazo para interponer la demanda conforme a la naturaleza
del silencio administrativo negativo, que como se sabe constituye una
técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la
administración que opera siempre en beneficio del particular y jamás a
favor de la administración. Por tanto, al constituir el silencio administrativo
negativo una figura de ejercicio opcional para el particular, quien puede

943
optar por formular la demanda judicial, o en su defecto, esperar por tiempo
indeterminado el pronunciamiento expreso de la administración pública
pertinente, no cabe el cómputo de plazos para acudir al contencioso-
administrativo porque se le estaría otorgando a la administración pública
una posición más ventajosa con relación a los particulares que si hubiere
cumplido con su deber legal de resolver. Esta regla es también concordante
con lo establecido en el Artículo 188°.5 de la nueva Ley N° 27444 de
Procedimiento Administrativo General conforme al cual "el silencio
administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su
impugnación".
En el caso de actuaciones materiales que carezcan de la cobertura de un
acto administrativo previo el numeral 4) establece que el plazo es de sólo
tres meses a contar desde el día siguiente en que el afectado tomó
conocimiento de las referidas actuaciones.
Finalmente, el último párrafo del precepto precisa que los plazos son de
caducidad de modo que hacen perder la acción y el derecho.
En materia de agotamiento de la vía administrativa previa el Artículo
Dieciocho (18°) del Proyecto remite su cumplimiento a las reglas
establecidas en la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (Artículo 8° según texto modificado por la Ley N° 26810)
que han sido recogidas en el Artículo 218° de la Ley N° 27444 del
Procedimiento Administrativo General.
Las excepciones a la regla del agotamiento de la vía previa han sido
establecidas por el Artículo Die.cinueve (19") del Proyecto en casos muy
puntuales verdaderamente justificados, como sucede con el numeral 1 ) que
establece obviamente que no hay vía administrativa previa en el caso que
sea la propia administración la que interponga demanda para iniciar el
proceso contencioso-administrativo contra sus propios actos.

944
En el caso del numeral 2) referido a omisiones se establece un trámite
previo especial semejante al contemplado actualmente por la ley reguladora
del proceso de cumplimiento.
Cuando se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que dio
lugrt a una actuación administrativa que afecta sus derechos o intereses el
numeral 3) tampoco les exige agotar la vía administrativa porque les sería
imposible dado que no fueron parte del procedimiento respectivo. Es
también el caso del numeral 4) que no requiere agotar la vía administrativa
cuando se trata de cuestionar judicialmente actuaciones materiales carente s
de sustento en un acto administrativo previo.
El Artículo Veintidós (22°) del Proyecto establece que al admitir a trámite
la demanda los jueces deberán ordenar a la entidad administrativa
demandada que remite el expediente relacionado con la actuación
impugnable. En caso de incumplimiento los jueces pueden prescindir del
expediente administrativo, o alternativamente reiterar el pedido bajo
apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público
para el inicio del proceso penal correspondiente. En cualquier caso, el
incumplimiento de la remisión del expediente por la entidad administrativa
no suspende la tramitación del proceso contencioso administrativo.
Tratándose de las demandas interpuestas por las entidades administrativas
en los supuestos facultades por ley para impugnar judicialmente sus
propios actos administrativos alegando que padecen de vicio de nulidad y
agravien el interés público, el numeral 2) del Artículo 20° del Proyecto
establece que constituye requisito especial de admisibilidad de la demanda
acompañar el expediente administrativo correspondiente que dio lugar al
acto administrativo que se cuestiona.
El Artículo Veintítrés (23°) del Proyecto consagra el principio de
ejecutabilidad de los actos administrativos conforme al cual la sola
interposición de una demanda que los cuestione no implica la suspensión

945
de su ejecución, sin perjuicio de que los jueces pueden dictar medidas
cautelares suspendiendo su ejecutabilidad.
Vía procedimental.
En cuanto a la vía procedimentallos Arts. 20° y 21 ° establecen en
qué casos procede
el proceso sumarísimo y el abreviado regulados por el Cpc. En ese sentido,
debe tenerse presente que en aquellos casos en los cuales la decisión
jurisdiccional ha de ser expedida más rápidamente o , si se requiere, en
aquellos casos en los cuales el sustento de la pretensión se encuentra en
determinadas circunstancias que hacen innecesario una mayor actividad
cognitiva, como lo pueden ser los casos de las actuaciones de hecho, o los
caso en los que se pretenda una actuación administrativa que se deba
realizar por mandato de la ley o acto administrativo firme, la vía
procedimental es la del proceso sumarísimo. Por lo demás, la regla general
es que el proceso contencioso administrativo se tramitará en la vía del
proceso abreviado. Cabe señalar que, el único tema en los que ambas vías
procedimentales se diferencian de la regulación general contemplada en el
Código Procesal Civil está en el plazo para emitir el dictamen fiscal y para
emitir sentencia, conforme a los últimos párrafos.
Asimismo, se establece que una regla conforme a la cual la vía
procedimental de la pretensión principal será la que determinará la vía
procedimental de la pretensión accesona.
Medios probatorios.
En lo que respecta a las pruebas se regulan con toda amplitud en los
Artículos 27°
y siguientes. Más aún dicho artículo expresamente proclama que "no se
restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo,
pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que
tuviéra relevancia...". Esta regla quiere puntualizar el carácter amplio de la

946
actividad probatoria en el sentido que en el proceso contencioso
administrativo pueden ser ofrecidos, admitidos, actuados y valorados
cualquier medio probatorio pertinente que resulte útil para que el Juez se
forme convicción sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensión o
a la defensa. En ese sentido, como expresión del derecho fundamental a
probar, la actividad probatoria dentro del proceso contencioso
administrativo no debe restringiese al expediente administrativo, sino que
los medios probatorios pueden ir más allá de aquello que hay sido actuado
en el expediente administrativo. En ese sentido, todos los medios
probatorios que hayan sido actuados en el proceso contencioso
administrativo deberán ser apreciados por el Juez conforme a las reglas de
la sana crítica, sin atribuir un valor especial o adicional a aquellos medios
probatorios que obren en e! expediente administrativo. En ese sentido,
existe jurisprudencia de Tribunales Constitucionales de otros países
conforme a la cual las actas y diligencias incorporadas al expediente
administrativo no gozan de mayor relevancia que los demás medios de
prueba admitidos en derecho y por ello ni han de prevalecer necesariamente
frene a otras pruebas que conduzcan a concusiones distintas, ni pueden
impedir que e! juez de! contencioso forme su convicción sobre la base de
una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas" - Esto
debe ameritarse en mayor medida en e! caso de que se impugne la
aplicación de sanciones administrativas en lo que debe regir e! principio de
presunción de inocencia. Por ello e! primer párrafo de! Artículo 28°
establece que si la actuación administrativa impugnada es una sanción "la
carga de probar los hechos" corresponde a la entidad administrativa; lo que
no es otra cosa que la traslación de! principio de presunción de inocencia
que rige a la potestad sancionadora de la administración pública al proceso
contencioso administrativo en e! cual se ha impugnado e! acto
administrativo que ha impuesto la sanción.

947
Cabe reiterar en ese sentido que e! hecho que la actividad probatoria en e!
proceso contencioso administrativo no se encuentre restringido al
expediente administrativo se aprecio con las normas contenidas en los
Artículos 30° y 31 ° de! Proyecto. En e! primero de los artículos antes
citados se establece que en e! proceso contencioso administrativo se
admiten todos los medios típicos y atípico s regulados en e! Código
Procesal Civil. En e!
segundo se establece que si los medios probatorios son insuficientes para
que e! Juez pueda formarse convicción sobre los hechos, éste puede
ordenar se practiquen medios probatorios de oficio.
Finalmente, en materia de carga de la prueba se establece e! principio
general conforme al cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme
los hechos que configuran su pretensión o su defensa, salvo en los casos
que se impugne un acto administrativo que
establezca una sanción en cuyo caso la carga de la prueba recae
necesariamente en la administración por e! principio de presunción de
inocencia al que no hemos referido anteriormente. Además, e! proyecto
trata de evitar que e! particular se vea en la situación gravosa de tener que
acreditar las normas en las cuales se sustenta una actuación administrativa.
Por ello, si bien es cierto no ha escapado a esta Comisión el conocimiento
de! principio conforme al cual e! derecho no se necesita probar, tampoco ha
escapado la constatación real en la que se encuentran los particulares e
incluso los Magistrados del Poder Judicial sobre e! acceso que se tienen a
normas que no tienen alcance nacional, como lo pueden se la ley o e!
decreto legislativo. Por ello, se ha tenido en consideración e! hecho que, si
la administración ha tomado como sustento de su actuación una norma
jurídica ella debe tener la carga de probar que dicha norma existe y se
encuentra vigente.
Medios impugnatorios.

948
 En lo que se refiere a los medios impugnatorios e! sistema es e! que,
en términos generales, regula e! Código Procesal Civil. En ese sentido, se
regulan como medios impugnatorios los recursos de reposicjón, apelación,
casación y queja. Se establece que el recurso de reposición procede contra
los decretos de mero trámite y que e! recurso de apelación procede contra
los autos y sentencias, en igual sentido que el Código Procesal Civil. Sin
embargo, en materia casatoria, el Proyecto marca una diferencia respecto
de! Código Procesal Civil al establecer que la doctrina jurisprudencial está
conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República; y no por las decisiones
adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Dicha regulación se realiza con la finalidad de dar mayor
trascendencia a las decisiones adoptadas por la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la República en materia contencioso -
administrativa; y con la finalidad que en la práctica dicha causa casatoria
tenga una real aplicación prictica; pues la experiencia con el Código
Procesal Civil ha demostrado que en 8 años de vigencia del Código no se
haya producido aún pleno casatorio alguno, impidiendo con ello que una de
las causales de procedencia del recurso de casación civil devenga en
inaplicable en la práctica. Además, el proyecto confía en la especialidad
que se requiere en materia contencioso- administrativa, con lo cual no se
cree que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del a República
conformada por v ocales supremos de distintas especialidades pueda dar
mejores criterios de aplicación de las normas que aquellos que pudiera
brindar una Sala Especializada.
La trascendencia de las resoluciones de la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la República enunciada por el proyecto se
refleja además en el segundo párrafo del Artículo 36° del Proyecto, al
establecer el carácter vinculante de las decisiones de dicha Sala. En ese

949
sentido, lo decidido por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República vinculará a todos los órganos
jurisdiccionales, salvo que éstos últimos en decisión especialmente
motivada señales las razones por las cuales se apartan del caso. Debe
tenerse presente que el artículo exige una especial motivación de las
resoluciones que se apartan de lo decidido por la Corte Suprema, con lo
que, adicionalmente a la debida motivación que debe tener toda decisión
jurisdiccional sobre el tema de fondo, se exige que en la resolución exista
una parte en la cual se motive debidamente las razones por las cuales se
apartan del criterio establecido por la Corte Suprema, señalando entre otras
cosas qué particularidades tiene el caso que conocen para que en él no sea
de aplicación lo establecido por la jurisprudencia suprema. Por ello, el
proyecto apuesta por una jurisprudencia uniforme en materia contencioso
administrativa, guiada por la participación de la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, sea cuando ésta
actúe como segunda instancia, o sea cuando ésta actúe como tribunal de
casación. Esta apuesta por la uniformidad de la jurisprudencia en materia
contencioso administrativa tiene por finalidad además, crear una
predectibilidad en esta materia. Por ello, el proyecto dispone de forma
expresa que no procede el recurso de casación contra las resoluciones
expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República; pues no se quiere que otra Sala de la Corte
Suprema se al que guíe los criterios a tener en cuenta en materia
contencioso administrativa, dispersando con ello los criterios en esta
materia.
Asimismo, y atendiendo a una reiterada práctica de los órganos
jurisdiccionales en cuanto a la admisión de los medios impugnatorios en
general, el Proyecto establece con claridad que en caso no se presente el
recibo por la tasa judicial, o la tasa sea pagada en un monto inferior al

950
debido, se conceda un plazo para subsanar, pues es una de las
manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que ha
inspirado al Proyecto el que cuando un defecto del acto procesal sea por
naturaleza subsanable, el órgano jurisdiccional conceda un plazo para su
subsanación; reconociendo con ello que las formas de los actos procesales
no deben frustrar los trascendentales finales que el proceso está llamado a
cumplir.
Medidas Cautelares.
El proyecto apuesta por la real vigencia y respeto del derecho a la
rutela jurisdiccio
nal efectiva. Atendiendo a ello, el Proyecto parte de concebir que el
procesos un medio que el ordenamiento jurídico concede a las partes para
la solución de un conflicto de intereses. Siendo ello así, el proceso adquiere
sentido sólo en la medida que se dé una real y efectiva solución al conflicto
de intereses. Para ello, se debe recordar que una de las manifestaciones del
derecho a la rutela jurisdiccional efectiva es procurar la efectividad de las
resoluciones judiciales, lo que en más de una oporrunidad ha sido
proclamad por el Tribunal Constirucional del Perú. Ante ello, se hace
necesario diseñar una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia
y efectividad de la rutela jurisdiccional, pues sólo de esta forma se
resolverán realmente los conflictos de intereses, razón por la cual se regula
en un capítulo las medidas cautelares.
Para la regulación de las medidas cautelares se ha tenido como marco la
regulación establecida en el Código Procesal Civil, norma que debe ser
aplicada en este campo de manera supletoria. En ese sentido, se establece
que las medidas cautelares reguladas tanto en la Ley como en el Código
Procesal Civil se pueden solicitar antes o durante el proceso, cabe señalar,
para aclarar una práctica reiterada de la jurisprudencia que es posible

951
solicitar fuera de proceso medidas cautelares innovativas, de no innovar
genéricas, anticipadas sobre el fondo y para furura ejecución forzada.
Respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, debe
tenerse presente que el Proyecto contempla, además de los dos requisitos
tradicionales de la medida cautelar (verosimilirud en el derecho y peligro
en la demora) un requisito adicional, cual es la adecuación de la medida
cautelar solicitada a la pretensión que aquella está llamada a garantizar.
Con ello se pretende que los jueces realicen una revisión de la pertinencia
de la media cautelar solicitada respecto de la finalidad práctica que se
quiere lograr en el proceso. Cabe en ese sentido precisar que, si el Juez no
considera que la medida cautelar específicamente solicitada sirve para
garantizar la eficacia de la pretensión puede, conforme al Artículo 38° del
Proyecto ordenar se trabe otra medida cautelar, siempre que ésta se adecue
a la finalidad práctica que se quería lograr con la solicitada.
Finalmente, cabe advertir que, en un intento por procurar la igualdad de las
partes en el proceso, en el proceso contencioso administrativo no se hace
necesario ofrecer contracautela para la ejecución de una medida cautelar.
Sentencia.
El capítulo del Proyecto que regula el régimen de las sentencias en el
proceso contencioso administrativo es uno de los que contiene un
importante número de novedades.
El Articulo Cuarenta y Uno (41°) regula los efectos de las sentencias
estimatorias en consonancia con el carácter subjetivo o de plena
jurisdicción del contencioso administrativo. Su contenido guarda
correspondencia con el Artículo 5° referido a los diferentes tipos de
pretensiones que se pueden formular en el procesos, a fin de que éste pueda
proporcionar una rutela judicial efectiva frente a cualquier tipo de
comportamiento ilícito de la administración:

952
El numeral 1) establece que el juez puede determinar la nulidad total o
parcial del acto administrativo impugnado. En caso se haya formulado
como pretensión la nulidad parcial del mismo se faculta al juez para
declarar su nulidad total, pero en tal caso el Artículo Cuarenta y Dos (42°)
dispone que el juez que considere que cabe declarar la nulidad total de una
acto acusado de nulidad sólo parcial deberá poner en conocimiento de las
partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia para darles
oportunidad que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes.
Asimismo, se faculta al juez para declarar la nulidad parcial de un acto
administrativo aunque se haya formulado como pretensión la nulidad de un
acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido
invocadas por las portes al momento de interponer su demanda. En todos
estos casos el Proyecto toma como premisa que la nulidad de pleno derecho
de un acto administrativo por su carácter de orden público puede ser
apreciada por los jueces de oficio.
El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta a la
denominada pretensión de plena jurisdicción prevista por el numeral 2) del
Artículo 5°estableciendo que el juez que estime la demanda dispondrá el
reconocimiento o restablecimiento de un situación jurídica individualizada
y la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de
una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas
necesarias par el pleno restablecimiento de la misma. Estas sentencias
pueden ser declarativas o de condena. Las que se limitan al reconocimiento
de una situación jurídica individualizada son meramente declarativas, por
el contrario, las que suponen el restablecimiento de situaciones jurídicas
individualizadas son de condena, por lo que constituyen tírulo ejecutivo
que permite la ejecución forzada, además de que respecto de ellas se puede
imponer cuantas medidas sean necesarias a la administración demandada
en orden a conseguir el pleno restablecimiento de la situación jurídica

953
lesionada, aunque dichas medidas no hayan sido pretendidas en la
demanda, aspecto que guarda correspondencia con el diseño tuitivo
adoptado por el Proyecto.
El numeral 3) esrablece que tratándose de pretensiones de indemnización
de daños y perjuicios corresponde a la sentencia estimatoria determinar la
cuantía del resarcimiento que se pretende.
El numeral 4) está referido a las actuaciones materiales que constituyen vía
de hecho y que por tanto carecen de la necesaria cobertura jurídica que le
sirva de fundamento. Las sentencias estimatorias que declaran la
disconformidad con el ordenamiento jurídico de la actuación material
impugnada, emiten una condena u orden de cesación de dicha actuación
material, además de disponer el restablecimiento del status quo ilegalmente
alterado por la actuación material impugnada.
El numeral 5) establece que la sentencia que estima las pretensiones contra
la inercia o inactividad de la administración pública la condenará a la
realización de la actuación requerida, debiendo fijar al efecto un plazo
determinado para su cumplimiento.
El Artículo Cuarenta y Cuatro (44°) de! Proyecto atribuye a los jueces y
salas que conocieron de! proceso contencioso-administrativo en primera
instancia la potestad de hacer ejecutar las sentencias y las demás
resoluciones judiciales. Se afirma de este modo de manera enfática que es
función jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, correspondiendo
a la Administración Pública e! deber de cumplir la resolución
jurisdiccional.
Los Artículos Cuarenta y Tres (43°) y Cuarenta y Cinco (45°) pretenden
resguardar la efectividad de las sentencias por la vía de singularizar la
responsabilidad de los funcionarios llamado a cumplidas. El primero de los
artículos citados establece que en los casos que se declare fundada la
demanda en la sentencia deberá establecerse e! tipo de obligación a cargo

954
de! demandado, e! titular de la obligación, e! funcionario a cargo de
cumplida y el plazo para su ejecución.
El numeral primero del Artículo Cuarenta y Cinco (45.1°) del Proyecto
dispone que el personal al servicio de la administración pública, cualquier
fuera el régimen de su vinculación con la administración, le corresponde el
deber de cumplir la sentencia, actuando como parte sometida plenamente al
control del Poder Judicial, por esta razón es que se establece que están
prohibidos de calificar e contenido de la sentencia o sus fundamentos,
restringir sus efectos o interpretar sus alcances, estando obligados a realizar
todos los actos necesarios para la completa ejecución de la resolución
judicial.
Conviene precisar que en e! cumplimiento de! deber de ejecutar las
sentencias estimatorias recaídas en los proceso contenciosos-
administrativos el personal al servicio de la administración, no actúa en
ejercicio de potestades administrativas, sino como parte vencida en juicio,
porque la administración en el seno del proceso contencioso -
administrativo, es una parte en igualdad de condiciones con respecto del
demandante, sometida a la potestad jurisdiccional de dictar sentencia e
imponer su contenido.
El Artículo Cuarenta y Seis (46°) del Proyecto regula las potestades del
orden jurisdiccional en orden a la ejecución de sentencias que establecen
obligaciones pecuniarias a cargo de la administración. El numeral primero
(46°.1) permite la ejecución provisional a instancia de la parte favorecida
de las sentencias todavía no firmes por estar recurridas en apelación o en
casación. El objetivo de esta figura es evitar que la no deseable dilación del
proceso contencioso-administrativo beneficie indirectamente al infractor
que ha incumplido el ordenamiento jurídico y que se desea aplazar en el
tiempo su obliga

955
ción de cumplir lo procedente conforme a derecho, lo que generaría
indefensión para quien había visto estimadas sus pretensiones en la
sentencia de primera instancia.
Los restantes numerales establecen un conjunto de reglas para la ejecución
de las sentencia que condenan al pago de una suma de dinero a la
administración, conforme a las cuales :a) Las entidades deberán cumplir el
mandato judicial desistir disponibilidad presupuestaria; b) Si para el pago
fuese necesario efectuar modificaciones al presupuesto se deberá iniciar la
tramitación respectiva dentro de determinado plazo comunicándolo a la
instancia judicial encargada de la ejecución, c) Sólo si en plazo de cuatro
meses contados desde la notificación de la sentencia la administración no
hubiera cumplido con realizar e! pago ordenado, el juez o sala encargado
de la ejecución podrá disponer todas las medidas necesarias para e!
cumplimiento de la sentencia, exceptuándose únicamente de la ejecución a
los bienes de domino público que conforme a la Constitución por estar
materialmente afectados a una finalidad pública tienen carácter
indisponible e inembargable, condición que no ostentan los demás bienes
de propiedad de la administración también conocidos como "bienes
patrimoniales" .
El Proyecto, de conformidad con la jurisprudencia de! Tribunal
Constitucional, los informes de la Defensoría de! Pueblo sobre la materia y
la doctrina de Derecho Administrativa más moderna considera que resulta
pernicioso para un Estado de Derecho omitir establecer mecanismos para
que la administración pública cumpla las sentencias judiciales, porque se
atenta contra los derechos constitucionales a la tutela judicial, a la igualdad
y e! principio de seguridad jurídica, entre otros.
El Articulo Cuarenta y Ocho (48°) de! Proyecto dispone la nulidad de los
actos y disposiciones administrativas contrarios a los pronunciamientos de
las sentencias, a fin de evitar que se pretenda eludir la ejecución de los

956
fallos condenatorios de la administración mediante e! dictado de un nuevo
acto administrativo con la finalidad de enervar la sentencia. La ley no
quiere que se produzcan formas de incumplimiento indirecto de las
sentencias prescribiendo la nulidad de los actos y disposiciones de la
administración que pugnen con ellas y permitiendo esa declaración por el
mecanismo establecido en el segundo párrafo del Articulo Cuarenta y
Cuatro (44°) como un incidente de ejecución.
Finalmente, las Disposiciones Derogatorias del Proyecto disponen que
pierden vigencia los articulas del Código Procesal Civil y las normas que
establecen regímenes especiales del proceso contencioso-administrativo en
la actualidad, con el propósito de unificar la regulación del mismo.
La Disposición Modificatoria disponer sustituir un precepto de la ley
reguladora del procedimiento administrativo de ejecución coactiva con el
objeto de precisar que las medidas caute!ares dictadas en un proceso
contencioso - administrativo no requieren tener la condición de firmes para
ser cumplidas por los funcionarios administrativos.
Las Disposiciones Finales y Transitorias regulan la aplicación de las
normas de! proyecto en el tiempo.

Lima, junio de 2001

957
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 1 N ormas Generales

Articulo 1.- Finalidad
La acción contencioso administrativa prevista en e! Articulo 148 de la
Constitución
Política tiene por finalidad e! control jurídico por e! Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y
la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se
denominará proceso contencioso administrativo.
Señor Presidente:
Ha venido para Dictamen el Proyecto de Ley N"1072/2001-CR; formulado
por la
Comisión constituida mediante Resolución Ministerial N°174-2000-JUS,
encargada de la elaboración del Proyecto de Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, el mismo que la Comisión de Justicia ha
acordado hacer suyo y presentado al Congreso de la República.
CONTENIDO DEL PROYECTO
El Proyecto de Ley N° 1072/2001-CR referido, propone la dación de una
Ley que regule especialmente el Proceso Contencioso Administrativo, con
la finalidad de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas
adicionales que estatuyan los nuevos cometidos del referido proceso, en
consonancia con su finalidad y objeto.
A éste propósito, busca derogar explícitamente la normativa procesal
contenida en el Código Procesal vigente (Artículos 5400 a 545°) que le
dispensa un trámite específico dentro del rubro de "procesos abreviados",

958
bajo el título de "Impugnación de acto o resolución administrativa" y
también la sustitución de una serie de normas procedimentales sobre la
materia situadas en una variedad de ordenamientos sectoriales.
El Proyecto en mención, está estructurado en siete Capítulos relativos a
Normas Generales, Objeto del Proceso, Sujetos, Desarrollo del Proceso,
Medios Impugnatorios, Medidas Cautelares y Sentencia, con un total de 49
Artículos más dos Disposiciones Derogatorias; una Disposición
Modificatoria; cuatro Disposiciones Finales y una Unica Disposición
Transitoria.
Dado que se trata de un cuerpo orgánico y sistemático innovador, resulta
conveniente referimos a los aspectos que postula el proyecto de mayor
relevancia, entre los que podemos indicar:
1. El señalamiento de la finalidad de la acción contencioso denominada
para éstos efectos "proceso contencioso administrativo", tanto en el aspecto
objetivo de control jurídico de la administración pública y subjetivo de
tutela de los derechos de los administrados.
2. La consagración de principios propios del proceso contencioso
administrativo, tales como el de integración, igualdad procesal,
favorecimiento del proceso y suplencia de oficio.
3. La exclusividad del proceso contencioso administrativo, salvo la
recurrencia a los procesos constituciones de garantía y, la remisión de
oficio al Juez competente cuando se interponga demanda contra las
actuaciones de la administración pública en vía diferente a la contenciosa-
administrativa.
4. La impugnabilidad de las actuaciones administrativas sin distinción y la
enuncia
ción de los supuestos más ilustrativos.
5. Una regulación pormenorizada de la pretensión procesal administrativa,
no sólo limitándola a la hipótesis común consistente en anulación del acto

959
administrativo impugnado sino extendiéndola al reconocimiento o
restablecimiento de derechos subjetivos de los administrados; el
resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados; el cese de una actuación
material no sustentada en acto administrativo y el cumplimiento de una
actuación derivada de la ley o de un acto administrativo firme.
6. Especificación de los requisitos para la procedencia de la acumulación
de pre
tensiones.
7. La incorporación del control difuso previsto constitucionalmente,
para el caso en
que se presente en el proceso contencioso administrativo una
actuación impugna
da basada en la aplicación de una norma que vulnere el ordenamiento
jurídico.
8. En cuanto a los sujetos del proceso, contiene una regla de competencia
territorial que posibilita al administrado recurrir a su elección ante el Juez
de su domicilio, el del domicilio del demandado o del lugar donde se
produjo la actuación impugnable y, una regla de competencia funcional
relativa al conocimiento en primera instancia por el Juez Especializado en
lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia por la Sala
Especializada o en su defecto, del Juez o Sala Civil correspondiente.
Asimismo, se prevé que la Sala Contencioso Administrativa de la Corte
Superior respectiva sea competente en primera instancia, cuando se trate de
actuaciones realizadas por órganos colegiados administrativos-
jurisdiccionales que resuelven en última instancia administrativa, en cuyo
caso la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en
apelación o en casación, según corresponda.
9. Sobre lo concerniente a las Partes del Proceso, la novedad más
trascendente radica en la regulación por vez primera de un supuesto

960
excepcional en que la administración pública puede solicitar al Poder
Judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de
derechos a favor de un particular cuando se ha vencido el plazo para
declarar su nulidad de oficio en sede administrativa, lo que constituye la
legitimidad para obrar activa.
10. Otra novedad del Proyecto es la relativa a la legitimidad para obrar
activa a favor de la tutela de intereses difusos, otorgándose facultades para
accionar al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier
persona natural o jurídica.
11. Igualmente, se innova cuando se contempla un caso de la legitimidad
para obrar pasiva, en el que se otorga dicha legitimidad a los particulares
titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad
pretenda la entidad administrativa demandante que la expidió y también se
otorga legitimidad a la entidad que expidió el acto administrativo
impugnado en la hipótesis excepcional que una norma legal faculte a que
sea otra entidad la que pretenda la declaración judicial de nulidad de sus
actos.
12. La asignación de una doble intervención al Ministerio Público en el
proceso contencioso administrativo, ya sea en calidad de dictaminador
antes de la expedición de un resolución final o casación y en la condición
de parte cuando se trate de intereses difusos.
13. La participación de la Procuraduría Pública competente o
excepcionalmente la del representante judicial autorizado de la entidad, en
la representación y defensa de los intereses de la administración pública.
14. Con relación al desarrollo del proceso, por regla general se fija un plazo
de caducidad para la interposición de la demanda en la mayoría de los
casos de actuaciones impugnables, siendo éste de tres meses computable
desde que surte efecto la actuación administrativa cuestionada y de dos

961
años cuando se pretenda la indemnización de daños y perjuicios como
pretensión principal.
15. Otro aspecto importante tratado es el del agotamiento de la vía
administrativa y
los supuestos excepcionales en que no es necesario.
16. También se establecen reglas específicas sobre los requisitos especiales
de admisibilidad de la demanda, improcedencia, la remisión de actuados
administrativos al Juez de la causa para la tramitación de la demanda y el
efecto de la admisión de la demanda de no impedir la ejecución del acto
administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares
previstas.
17. En lo referente a la vía procedimental se establecen las pretensiones que
se tramitan conforme a las reglas del proceso sumarísimo y al abreviado
regulado en el Código Procesal Civil, así como la vía procedimental para el
caso de pretensiones accesorias.
18. En el tópico de medios probatorios, lo resaltante estriba en una
actividad probatoria de amplia cobertura para el aporte de pruebas
adicionales a las contenidas en el expediente administrativo, pudiendo ser
típicos o atípico s o de oficio, con la particularidad de trasladar la carga de
la prueba a la entidad si la actuación administrativa impugnada establece
una sanción.
19. Con respecto a los medios impugnatorios, se sigue el sistema adoptado
por el Código Procesal Civil que los clasifica en recursos de reposición,
apelación, casación y queja, pero con la diferencia destacable de establecer
la doctrina jurisprudencial conformada por las decisiones de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema y no por las decisiones
tomadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y con la
posibilidad del apartamiento debidamente motivado por los órganos
jerárquicamente inferiores cuando lo causa así lo amerite.

962
20. Para la regulación de las medidas caute!ares e! Proyecto tiene como
marco normativo supletorio e! estatuido en e! Código Procesal Civil sobre
medidas antes o durante e! proceso; especialmente la de innovar y de no
innovar y la adecuación de aquélla a la pretensión caute!ar como requisito
adicional.
Un aspecto que sí debe hacerse notar es la inexigibilidad de la contracaute!
a para la ejecución de la medida caute!ar.
21. Se contempla una regulación especial de la denominada Sentencia
estimatoria que permite al juzgador determinar la nulidad parcial o total de!
acto administrativo impugnado, es decir, expedir un fallo de menor o
mayor amplitud que e! demandado pero sometido a un trámite previo;
disponer e! reconocimiento o la restitución de un derecho subjetivo
lesionado aunque no haya sido pretendido; establecer la cuantía
indemnizatoria de daños y perjuicios; ordenar la cesación material de actos
y la adopción de medidas para efectivizarlos y la fijación de un plazo para
e! cumplimiento de una actuación administrativa, dejando a salvo la
comunicación al Ministerio Público de! incumplimiento para e! inicio de la
acción penal respectiva.
22. Adicionalmente se prescriben reglas de procedimiento sobre e! deber
personal de cumplimiento de la sentencia; la ejecución de obligaciones de
dar sumas de dinero sujeta a reglas particulares; e! pago de intereses por la
entidad administrativa que retrase la ejecución de una sentencia; nulidad de
los actos administrativos contrarios a la sentencia y la liberación de! pago
de costas y costos para las partes en e! proceso contencioso administrativo.
23. En cuanto a las Disposiciones Derogatorias de! Proyecto disponen que
pierden vigencia los artículos de! Código Procesal Civil y las normas que
establecen regímenes especiales del proceso contencioso administrativo y
la Unica Disposición Modificatoria persigue la extensión de la facultad al
juzgador de la suspensión de! procedimiento de ejecución coactiva en un

963
proceso de amparo o contencioso administrativo a través de una medida
caute!ar.
24. Por último, las Disposiciones Finales y la Unica Disposición
Transitoria regulan
la aplicación de las normas de! Proyecto en e! tiempo.
ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY
La denominada acción contencioso-administrativa constituye un
mecanismo procesal específico destinado a controlar en sede jurisdiccional
la actuación de la administración pública, con e! objeto de caute!ar los
derechos de los ciudadanos, así como de garantizar la constitucionalidad y
legalidad de su actuación frente a los administrados.
Está recogida en e! Artículo 148 de nuestra Constitución Política que
establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnación mediante la acción contecioso-administrativa"
y tiene por normas antecesoras al Artículo 240 de la Constitución de 1979 y
e! Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 que determinó
que los jueces no admitirían la impugnación de las resoluciones
administrativas de carácter particular, sino se había agotado previamente la
vía correspondiente.
Para Rubio Correa e! fundamento de la acción contencioso-administrativa
estriba en que un magistrado con función jurisdiccional revise y falle en re!
ación a un acto administrativo producido por un funcionario, o un
organismo de la administración pública, que no detenta la función
jurisdiccional sino la ejecutiva (Rubio Correa, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica de! Perú. 194.p.194.).
En efecto, si bien una resolución que causa estado en materia
administrativa está revestida de la presunción de legalidad y es ejecutable
porque proviene de! Estado en ejercicio de sus funciones legítimas, una vez

964
agotada la vía administrativa por no ser procedente la interposición de
recurso impugnatorio alguno, e! administrado perjudicado tiene e! derecho
expedito a recurrir a la vía jurisdiccional a fin de que e! Poder Judicial
revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas
que versen sobre los derechos subjetivos de las personas (Bernales
Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Lima:
Editora RAO. 5° edic.1999. p. 681.).
En éste sentido, para Patrón Faura y Patrón Bedoya la facultad que tiene e!
ciudadano para reclamar ante e! abuso o el exceso de! Poder
Administrativo, constituye uno de los principios más importantes que
garantizan la efectiva existencia de un Estado de Derecho y e!
procedimiento especial previsto legalmente para trasladar un reclamo
administrativo a la vía judicial, ciñéndose a determinados requisitos y
condiciones se denomina "contencioso-administrativo", quiénes lo definen
como la impugnación judicial de un acto administrativo que cause estado,
es decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo, esté
definitivamente terminado en e! campo administrativo, sea Gobierno
Central o Local (patrón Faura, Pedro y Pedro Patrón Bedoya. Derecho
Administrativo y Administración Pública en e! Perú. Lima: Grijley. 7mO
edic.1998. p. 454.).
Por tanto, conforme a la norma constitucional glosada todo acto
administrativo es impugnable ante e! Poder Judicial y la vía procesal
especial para hacerlo valer es técnicamente conocida como "proceso
contencioso administrativo" (Ministerio de Justicia. Prepublicación de!
Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.
Separata Especial Diario Oficial "El Peruano". 05.07.2001. p. 2.).
El marco regulatorio actual del proceso contencioso- administrativo está
previsto en e! Subcapítulo 6° del Capítulo II del Título II de la Sección
Cuarta del Código Procesal Civil vigente (Decreto Legislativo N° 768)

965
dedicado al proceso abreviado llamado "Impugnación de Acto o
Resolución Administrativa" en los Artículos 540 a 545°, en consonancia
con algunas normas contenidas en los ordenamientos sectoriales, entre las
que se pueden citar: los Artículos 79° al 87° del Título III de la Sección
Séptima de la Ley Procesal de! Trabajo N°26636; los Artículos 157° a 161
° del Título IV de! Libro III del Texto Unico Ordenado del Código
Tributario aprobado por nS.N°135-99-EF y sus normas modificatorias; el
Artículo 157° del capítulo XV de! Título Duodécimo del Texto Unico
Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por nS.N°014-92-EM;
los Artículos 9° y 10° de! Capítulo II y la Décima Disposición
Complementaria, Transitoria y Final del Texto Unico Ordenado de!
Régimen Pensionario de! Estado aprobado por Decreto Supremo N°070-
898-EF; el primer párrafo de! Artículo 17 del nL.N°25868, modificado por
e! Artículo 64° del Decreto Legislativo N°807; la Tercera disposición
complementaria y transitoria de la Ley N°26981 y la Ley N°26756, e!
Decreto de Urgencia N°55-2001 en sus Artículos 2°, 3° y 6°.
Evidentemente, toda esta profusa y dispersa legislación procesal sobre la
materia comentada debe ser integrada en una nueva norma única y
fundamental que estrucrure y organice con una regulación sistemática,
moderna y garantista las características propias del proceso contencioso
administrativo.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la normativa antes citada
guarda concordancia con otros dispositivos de alcance más general, entre
los que podemos mencionar: los Artículos 13° y 123 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial aprobada por D.S.N°017 -93-JUS; los Artículos 122° a 124°
de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N°23853 y modificatorias) y
el Artículo 218° de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General
N°27444 publicada elll de Abril del 2001.

966
Precisamente, el Artículo 218 de dicha Ley al regular el agotamiento de la
vía administrativa es clara al establecer que "Los actos administrativos que
agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo
148° de la Constitución Politica del Estado".
Ahora bien, haciendo una evaluación del Proyecto en comento, conviene
punrualizar concretamente la razón legal de las principales innovaciones
posruladas, las que pasamos a reseñar a continuación:
a) Sobre la finalidad del proceso contencioso administrativo: se busca que
se trate de un proceso judicial no meramente revisor del aspecto formal de
la legalidad del acto administrativo impugnado sino que también rutele
subjetivamente los derechos e intereses de los administrados, es decir, que
cumpla cabalmente lo que doctrinariamente se conoce como proceso de
"plena jurisdicción".
b) Sobre la consagración de principios especiales del proceso contencioso
administrativo: se recoge una serie de principios procesales
caracterizadores de éste tipo de proceso, como el de integración, igualdad
procesal, favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, sin perjuicio
de la aplicación supletoria de los contenidos en la legislación procesal civil
que sean compatibles. El principio de favorecimiento del proceso tiene
como finalidad brindar eficaz protección al administrado que ha sido
afectado por una acruación o acto administrativo, de forma tal, que cuando
existan dudas razonables en el Juez sobre si se agotó o no la vía
administrativa o si procede o no la demanda, debe preferir darle trámite
antes que rechazarla liminarmente. Así, supedita las formalidades al logro
de los objetivos del proceso. Este principio tiene vinculación con el
principio de informalismo contenido en el Artículo IV (1.6) del Tírulo
Preliminar de la Ley N027444 del Procedimiento Administrativo General,
que prescribe que las normas del procedimiento deben interpretar se en

967
forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los
administrados. El principio de integración, por su parte, obliga al Juez a
emitir un fallo o sentencia final aún cuando exista vacío o deficiencia de la
ley, en armonía con lo dispuesto en el Artículo III del Código Procesal
Civil que contiene el principio referido a los fines del proceso e integración
de la norma procesal.
c) Sobre la exclusividad del proceso contencioso administrativo: se trata de
establecer un proceso específico para tramitar las pretensiones de los
particulares conrra la administración pública, sin perjuicio de los procesos
constirucionales de amparo, hábeas corpus, acción de cumplimiento o de
hábeas data a los que los administrados pueden recurrir para la protección
de sus derechos constitucionales, de modo tal que cuando conozca una
demanda que tiene una via procesal distinta como el caso común de los
procesos de nulidad de acto jurídico, pueda remitir de oficio los actuados al
órgano jurisdiccional competente.
d) Sobre las actuaciones administrativas impugnable s: la opción adoptada
consiste en simultáneamente en establecer la impugnabilidad de todas las
actuaciones administrativas sin distinción y enunciar un listado de las más
frecuentes, de mayor incidencia, o que hayan generado más dudas sobre la
procedencia de éste proceso. De ésta forma, no se restringe el derecho de
los particulares de poder cuestionar ante el Poder Judicial las decisiones
que los afecten.
e) Sobre la regulación de la pretensión procesal administrativa: en virtud a
una necesaria efectividad del control judicial de la juricidad de la actividad
administrativa en sintonía con las dos modalidades de pretensión señaladas
en doctrina como de "anulación" y de "plena jurisdicción", se recoge un
bagaje de pretensiones orientadas no solamente a la anulación del acto
administrativo lesivo sino también al reconocimiento o reposición del
derecho subjetivo y a la adopción de medidas adecuadas para repararlo.

968
f) En éste sentido, el proyecto marca una diferencia con lo establecido en el
Código Procesal Civil que señala que la acción contencioso administrativa
tiene como única pretensión la anulación de un acto o resolución
administrativa. A éste objeto, cabe destacar que la pretensión de nulidad
parcial es totalmente novedosa, por cuanto la legislación actual no
contempla la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un acto o de
existir supuestos en los que el acto o resolución administrativa no esté
incurso en causal de nulidad en su totalidad, sino parcialmente, por lo que
debe declararse nulo solo aquella parte afectada por vicio de nulidad y
quedar subsistente y válido el extremo que no Ú:nga ningún vicio de
nulidad. En adición a ello, se permite cuestionar una actuación
administrativa que no se sustente en un acto administrativo, lo que tampoco
está previsto en nuestra normativa vigente.
g) Sobre la acumulación de pretensiones: se especifican los requisitos para
su procedencia siguiendo la tónica de las condiciones exigidas por nuestra
Ley Procesal vigente.
h) Sobre la aplicación del control difuso: el Proyecto se ciñe a desarrollar
como no podía ser de otra manera el control de constitucional difuso en el
proceso contencioso administrativo, de suerte tal que la inaplicación de la
norma en que se base la actuación impugnada se aprecie dentro del mismo
proceso.
i) Sobre la competencia funcional: se pretende corregir la deficiente
regulación de la competencia por razón funcional en el ordenamiento
vigente que origina confusiones, con la supresión de la posibilidad de que
las resoluciones de algunas entidades sólo puedan ser impugnadas en
primera instancia ante "la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto
tribunal conozca en primera y en segunda instancia, lo que contraviene el
principio constitucional de la instancia plural.

969
j) Sobre el pedido de nulidad de la administración pública de sus propios
actos: es conocido en doctrina con el nombre de "proceso de lesividad" y la
dirige contra los particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del
acto administrativo y que pudieran ser perjudicados por la eventual
declaración de nulidad de un acto administrativo que les había reconocido
derechos subjetivos. Se trata de un proceso sucedáneo al procedimiento
administrativo en la medida que se promueve cuando ha vencido el plazo
para que la administración declare de oficio la nulidad en sede
administrativa y por tal razón obviamente está sujeto a ciertos requisitos de
procedencia.
k) Sobre el plazo de caducidad para interponer la demanda
contenciosoadministariva: se ha repuesto el plazo de tres meses que había
sido injustificadamente reducido a treinta días por la Ley N°27352 que
modificó el numeral 3) del Código Procesal Civil con lo que se recupera la
tradición legislativa en éste empeño. Por otro lado, cuando se produzca el
silencio administrativo, es lógico que se prevea un plazo mayor computado
desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o
producir el acto administrativo solicitado y que cuando se impugnen
actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos el plazo
sea igualmente de tres meses desde el conocimiento de tales actos. De igual
modo, tratándose de la demanda de nulidad de acto jurídico administrativo
el plazo de caducidad debe ser asimilado al plazo común de tres meses para
evitar el uso indebido en el tiempo de ésta acción.
1) Sobre el agotamiento de la vía administrativa: si bien el Proyecto remite
sus reglas a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
también establece excepciones para casos muy puntuales y verdaderamente
justificados, entre los que se encuentra el caso en que sea la administración
pública la que interponga demanda contra sus propios actos o cuando se

970
trate de actuaciones materiales de aquélla, en los que no existe necesidad
del agotamiento de la vía previa.
m) Sobre los efectos de la admisión de la demanda: en aplicación del
principio de ejecutabilidad de los actos administrativos la sola interposición
de la demanda naturalmente no implica la suspensión de su ejecución,
salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal sentido.
n) Sobre las vías procedimentales bajo las que se tramitan las pretensiones
demandadas: por regla general el proceso contencioso administrativo sigue
la secuela del proceso abreviado atendiendo a la naturaleza e importancia
del objeto reclamado y cuando se trate de ciertos asuntos que para la ley
deben ser resueltos más rápidamente corresponde la vía procedimental del
proceso sumarísimo, lo que significa una ostensible reforma positiva en
relación a la Ley Procesal vigente.
o) Sobre los medios probatorios: la actividad probatoria en éste tipo de
proceso debe restringirse al expediente administrativo, es decir, los medios
probatorios no deben ir más allá de aquello que haya sido actuado en aquél,
a efecto de que el juzgador se forme convicción sobre los hechos que sirven
de sustento a la pretensión o la defensa de acuerdo a las reglas de la sana
crítica.
p) Sobre los medios impugnatorios: el Proyecto apuesta por sentar una
jurisprudencia uniforme y con carácter vinculante emanada de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la
especialidad propia del proceso contencioso administrativo con el objeto de
crear una predictibilidad en la materia, permitiendo excepcionalmente y
bajo determinadas condiciones que los órganos jurisdiccionales inferiores
se aparten motivadamente de su alcance.
Un aporte digno de relievar consiste en conceder un plazo de subsanación
para la admisión de medios impugnatorios que adolezcan defectos formales
como la no presentación del recibo de tasa judicial o el pago diminuto de la

971
misma, con el claro objetivo de hacer primar los fines trascendentales del
proceso sobre cuestiones formalistas que perjudican el derecho a la tutela
jurisdiccional de los justiciables.
q) Sobre las medidas cautelares: para la procura de la efectividad de las
resoluciones judiciales el Proyecto diseña una serie de instrumentos que
garantizan la real vigencia de la tutela jurisdiccional, partiendo del marco
supletorio de la regulación establecida en el Código Procesal Civil. A éste
respecto, añade un requisito propio de adecuación de la medida cautelar
solicitada a la pretensión que aquella está llamada a garantizar.
r) Sobre la Sentencia estimatoria: se adecúa a los diferentes tipos de
pretensiones que se pueden formular en éste proceso en concordancia con
el carácter subjetivo o de plena jurisdicción del proceso con la finalidad de
que pueda proporcionarse una tutela jurisdiccional efectiva frente a una
actuación administrativa violatoria de los derechos de los administrados.
En éste sentido, se contemplan supuestos de amplio alcance que satisfacen
plenamente cualesquiera sea el objeto demandado.
Sin embargo conviene indicar, que dada su naturaleza accesoria y el objeto
específico de la pretensión indemnizatoria resulta pertinente que se haga
valer como pretensión principal.
s) Sobre el deber personal del cumplimiento de la Sentencia por parte de las
autoridades de la administración pública: el Proyecto busca articular los
mecanismos conducentes a un fiel y debido cumplimiento del mandato
judicial de manera que no se torne ilusorio o inejecutable y apunta por ello
a personalizar la responsabilidad del funcionario encargado de su
cumplimiento. De ahí que, la autoridad administrativa esté prohibida de
calificar las sentencias y debe ejecutar y hacer todos los actos necesarios
para la íntegra ejecución de la sentencia judicial.
t) Sobre la ejecución de las obligaciones dinerarias: se establecen un
conjunto de reglas para la ejecución de las sentencias que condenan al pago

972
de obligaciones dinerarias a cargo de la administración, siendo la principal
innovación la disposición judicial de las medidas necesarias para la
ejecución de una sentencia no cumplida en el plazo de cuatro meses del
mandato de pago, exceptuándose únicamente la afectación de los bienes de
dominio público dada su carácter de indisponibilidad e inembargabilidad,
en atención al respeto de los principios de tutela judicial, igualdad procesal
y seguridad jurídica.

OPINIONES RECIBIDAS DEL PROYECTO N°I072j2001-CR

La Comisión de Justicia ha recibido opiniones favorables tanto de la
Presidencia del Poder Judicial mediante Oficio N°166-2001-P j CS- PJ del
07 de los corrientes, en respuesta al Oficio N°657-Cj-CR, así como de la
Presidencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia del 05 del mes actual.

CONCLUSIONES

Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad con lo

establecido en el artículo 70° inciso b) del Reglamento del Congreso, la
Comisión de Justicia recomienda la APROBACION del presente Proyecto
de Ley con el siguiente texto sustitutorio:

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 5 DE ENERO DE 2006

973
 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Asunto

Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por don Óscar Luis Castañeda

Lossio, en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
contra el artículo 1.. de la Lry N" 28165, que modifica el inciso e) del
numeral 16.1 del artículo 16~. el numeral 23.3 del artículo 23 y el numeral
28.1
del artículo 28" de la Lry N o 26979, de Procedimiento de Ejecución
Coactiva.
Magistrados firmantes GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA
GOTELLI LANDA ARROYO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional
en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores
magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente;
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia

1. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad

Metropolitana de Lima, representada por su alcalde, Óscar Luis Castañeda
Lossio, contra el artículo 1.° de la Ley N.o 28165, que modifica el inciso e)

974
del numeral 16.1 del artículo 16°; el numeral 23.3 del artículo 23° y el
numeral 28.1 del artículo 28° de la Ley N.o 26979, de Procedimiento de
Ejecución Coactiva.

lndice General

PARTE 1

EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES

CAPíTULO 1

EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MEDIO

DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

1. La posición preeminente del ciudadano y de la protección de sus

derechos en el Estado Constitucional.............

975
El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes.
E! principio de legalidad
2.1 La Génesis del Principio de Legalidad
2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al
Derecho
2.1.3.1. Fundamentos de la doctrina de la Vinculación de la Administración
al Derecho
La vinculación de la Administración al Derecho
3.1 La vinculación positiva al Derecho
3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho
3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la
Administración a la Ley
3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación
positiva ......................
3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación
negativa .................
3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación
negativa de la Administración al Derecho. Una breve recapitulación ....
3.7 La técnica de atribución de potestades como apoderamiento de
funciones a la Administración
4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración al
Derecho. Análisis de los distintos mecanismos de tutela del ciudadano
frente a las actuaciones de las entidades de la Administración. Clasificación
de dichos medios de control: Controles "internos": (procedimiento
Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability,
El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional
de-Control, El Control Político; Controles Sociales; El Control
Jurisdiccional......................................
4.1 Clases de mecanismos de control.....

976
4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración Pública....
4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración Pública
Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos
constitucionales y el proceso contencioso-administrativo. La situación
antes del
Código Procesal Constitucional
El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA
y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los
procesos Constitucionales como "procesos Residuales" frente al proceso
Conten
cioso-administrativo ....
Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del
"Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente N° 1417 -200S-AA/TC, en el caso "Manuel Anicama
Hernández" ....
Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido
extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio
Laja Mari" recaída en el Expediente N° 3330-2004-AA-TC yel caso "Julia
Mabel Benavides García", recaída en el Expediente N° 2802-200S-
PA/TC. ........... El caso "Engelhard" (STC Exp. N° 860S-200S-AA/TC) Y
la aplicación residual del Amparo para las presuntas afectaciones al
"Derecho al Debido Proceso en sede administrativa"
10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-200S-PA/TC) Y el
Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo
público ................
11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento
y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recaída en el
Expediente N° 0168-200S-PC/TC, caso "Maxiiliano Villanueva Valverde".
Confirma

977
ción del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el
Proceso Contencioso-administrativo
12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso
contencioso-administrativo: la necesaria creación de una especialización
jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional, así como
el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro
país ...............................................
13. Otras vías de solución: junto al potenciamiento organizacional de los
jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios
alternativos" de
solución de conflictos con la administración Pública
14. Afirmación del doble papel del proceso contencioso administrativo
como medio de control jurisdiccional ordinario y preferente del
sometimiento de la Administracion al derecho, y como instrumento de
tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de
derecho frente a la actuación de
la Administración Pública sometida al Derecho Administrativo
219

PARTE 11

LA EVOLUCION JURíDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:
LAs EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

CAPíTULO 11

978
FRANCIA: Los ORíGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y
RENACIMIENTO
1. Introducción
2. Francia antes de la Revolución de 1789: Los Parlements como
sistema de justicia real y su influencia en la determinación del sistema de
"Jurisdicción
Administrativa".
3. La incidencia de la Revolución Francesa en la formación del sistema
de jurisdicción administrativa. El principio de legalidad y la peculiar
interpretación
francesa del principio de división de poderes
4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de funciones
administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción administrativa.
El principio
"juzgar a la Administración es también administrar"
5. Primera etapa de la formación del contencioso-administrativo: La
creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de
"jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez"
6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de 1872, y la
aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una
jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. La separación entre
administración activa y contenciosa
7. La formación del sistema de "recursos" contra los actos de la
Administración activa. La caracterización de la jurisdicción contencioso
administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la
Administración activa en el sistema francés
8. El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de la jurisdicción
administrativa francesa....

979
9. La actual situacion del proceso Contencioso Administrativo en
Francia
10. La incidencia del sistema francés en la actual configuración del
proceso contencioso-administrativo

CAPíTULO III
ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE
}URISD!CCIÓN CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1. 2.
Introducción ,. ....
Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en Alemania .......
2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organización juris
diccional alemana ... ...
El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung - Ordenanza sobre los Tribunales
Administrativos de la República Federal Alemana de 21 de enero de
1960 ........................ ¿Cómo se articulan procesalmente las pretensiones
incoables en el ordenamiento jurídico
alemán? ......................................................................................... El ámbito
cautelar: la suspensión de los efectos de los actos administrativos y
las órdenes provisionales """""""'" ,. .......................
Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción
contencioso-administrativa existente en Alemania. La necesidad de la
Beschleunigung
o aceleración del proceso contencioso-administrativo "....................
Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo .

980
PARTE III LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO
CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

CAPíTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONfENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES
REPUBUCANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA
EN VIGENCIA DE LA LEY N° 27584
1.
La formación de la jurisdicción contencioso administrativa en el Perú.
Análisis de los textos
constitucionales .......................................................................... La Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1912....................................................... El
anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931 ...
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley
14605.................
El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
D.S. 006-67 -SC. ....
Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-
1975 ....... El artículo 2400 de la Constitución de 1979 ...
La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-
administrativo: El D.S. 037-90-TR ..........
9. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612
.
10. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 - Decreto Legislativo
767 .
11. El Código Procesal Civil de 1992. El proceso denominado
"impugnación de
acto o resolución administrativa" .
12. La Constirución de 1993 · · · .. · .. ·

981
13. Las bases para una reforma constirucional del año 2001 .
14. La siruación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la
entrada en
vigencia de la Ley N° 27584 .
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la instirución
del proceso contencioso administrativo. La Resolución Ministerial N° 174-
2000-JUS. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Ley
reguladora del Proce-
so Contencioso Administrativo .
16. La moderna concepción del contencioso administrativo recogida en
la Ley
N° 27584 Y las principales innovaciones que ésta contiene .
17. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584, se plantean reformas
a la legislación del proceso contencioso-administrativo: La Comisión
designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS para la revisión de
la LPCA ...

PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

CAPITULOV

982
APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN
LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

1. El derecho fundamental a la rutela jurisdiccional efectiva: su sentido

y repercusión global sobre el modelo acrual de jurisdicción contencioso
administrativa 391
2. La formulación del derecho a la rutela jurisdiccional efectiva así
como sus manifestaciones: acceso a la jurisdicción, derecho a un proceso
justo y la eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulación del
proceso contencioso administrativo 403
3. Análisis específico del requisito de "causar estado" y su
incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La correcta
interpretación del cumplimiento de dicho requisito como condición para
acceder a la rutela jurisdiccional frente a la Administración 437
1.1 El concepto de "causar estado" y su introducción en el ordenamiento
jurídico nacional.

1.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre lo

Conter:cioso-Administrativo de 13 de septiembre de
1888.....................
1.3 Análisis y crítica del Artículo 1480 de la Constitución Política
del Perú.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país ..........
1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la
exigencia del "agotamiento de las vías administrativas" .......................... El
agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación ............... La
reciente interpretación del Tribunal Constitucional con relación al

983
agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 01O-2001-AI/TC de
26.08.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla
del agotamiento de la vía administrativa ...........................................
1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal
del agotamiento de las vías
administrativas ................................................
1.1 1.1
PARTE V
EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS
POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBUCA:
EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

CAPíTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EN LA LEY 27584 SUS PRINCIPALES
IMPUCANCIAS JURíDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL
ADMINISTRADO

1.Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del

proceso contencioso administrativo. El proceso administrativo como
proceso jurisdiccional. ... ... ... ... ..........
El proceso contencioso administrativo como instrumento para la
satisfacción de las pretensiones de los administrados frente a la
Administración pública. .........
La configuración de la pretensión procesal como objeto del proceso
contencioso administrativo. ..........
La pretensión procesal. .........................
3.1.1 Concepto.

984
3.1.2 Características de la definición de pretensión
procesal. ...........................
3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de
pretensión: ...............
3.1.4 Requisitos de la pretensión:
El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA.
4.1 La existencia de una actuación (acción u omisión) administrativa como
elemento del objeto del proceso contencioso administrativo.
4.2 Acción y Omisión como elementos que integran el concepto de "actua
ción administrativa". .". """"""""""'"
4.2.1 Diversidad de las formas de actUación administrativa
"""'''''''''''''''''''''''
A) El criterio formal de la actividad administrativa .............................. B)
Clasificación material o funcional de la actividad administrativa .. C) El
criterio de la eficacia externa/interna de la actUación administranva: ."... ..,
...,... .""""""'"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''
Las actuaciones administrativas "patológicas": La inactividad ad
ministrativa y la vía de hecho administrativa. ................................... La
formulación de un criterio útil para el ámbito del proceso contencioso-
administrativo peruano: la distinción entre las actUacio
nes administrativas impugnable s amparadas por presunciones de legalidad,
y las actUaciones administrativas impugnables afectadas
por vicios o patologías en su constitUción: ....................................... Cuadro
General de las Formas de ActUación Administrativa Impugnable
contenidas en la LPCA: ......................................................
D)
E)
F)
CUADRO GENERAL DE LAS FORMAS DE ACTUACION y OMISION

985
ADMINISTRATIVA ,...................................................................
CUADRO GENERAL (DESAGREGADO) DE LAS PRINCIPALES
FORMAS DE ACTUACION y OMISION ADMINISTRATIVA ...............
CUADRO GENERAL DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
IMPUGNABLES EN EL ÁMBITO DEL PROCESO
CONTENCIOSOADMINISTRATIVO (LPCA) '''
4.3 Cuestiones terminológicas. La "procesabilidad" o posibilidad de
enjuiciamiento de las actUaciones administrativas.
4.4 Carácter no taxativo del catálogo de actUaciones enjuiciables
contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opción
entre un sistema de lista y un sistema de "cláusula general". ..
4.5 Análisis del sistema de lista de las actUaciones administrativas
enjuiciables establecido por la LPCA:
4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
Administración Pública.
4.7. La actUación material que no se sustenta en acto administrativo. La
actUación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede
principios o normas del ordenamiento jurídico. Análisis de la denominada
"vía de hecho administrativa" como actUación impugnable en el
proceso contencioso-administrativo.
4.8. Las actUaciones u omisiones de la administración pública respecto de
la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
administración pública.
4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio
de la administración pública. ........................................................................
Incidencia del derecho al debido proceso en la formulación del sistema de
pretensiones en la nueva regulación del proceso contencioso administrativo

986
peruano: Superación del dogma
revisor. .............................................................
La tutela procesal de las situaciones jurídicas como integrante del derecho
al debido proceso. Examen de las pretensiones reguladas en el artículo 5°
de la
LPCA ,................
Análisis del Sistema de Pretensiones Procesales Administrativas recogido
en
la LPCA. .....................................
6.1. Primera pretensión: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia
de actos
administrativos. ...............................................................................
6.2. Segunda pretensión: El reconocimiento o restablecimiento del
derecho o interés jurídicamente mtelado y la adopción de las medidas o
actos necesarios para tales
fines. ............................................................................
6.3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a derecho y el cese de
una
actuación material que no se sustente en acto
administrativo. ................
6.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración Pública la
realización
de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme. ...........................
6.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente
tratada en la misma: La indemnización de daños y perjuicios. ................ El
proceso administrativo de lesividad - Un proceso contencioso
administrativo

987
especial. ..........................................................................................................
... 7.1 Fundamentos del proceso de
lesividad: ...................................................... 7.2 Regulación positiva del
proceso de lesividad. ............................................ 7.3 Presupuestos
procesales del proceso de 1esividad. .................................... 7.4
Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad. .... El
problema de la acumulación de pretensiones. ...............................................
8.1 La acumulación.
Concepto. .......................................................................... 8.2 Fundamento
de la acumulación. ..................................................................
8.3 Clases de
acumulación: .................................................................................
8.4 Requisitos para la acumulación:

ANEXOS
1. 2.
Ley 27584. Ley que regula el proceso contencioso-administrativo ...........
Decreto de Urgencia N° 136-2001. Amplían plazo de entrada en vigor de la
Ley N° 27584 que regula el proceso contencioso administrativo ........
Ley 27684. Ley que modifica arúculos de la Ley N° 27584 Y crea una
Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los
pliegos presupuestales ." ........................
Decreto Supremo N° 175-2002-EF. Precisan disposiciones de carácter
administrativo Y presupuestal para la atención de obligaciones de dar
sumas de dinero a cargo del Estado ...............................................................
Ley 27709. Ley que modifica el Arúculo 9 de la Ley N° 27584, Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo ..............................................
Ley 28531.Ley que modifica los arúculos 9 y 25 de la Ley N° 27584, Ley

988
del Proceso Contencioso
Administrativo ........................................................
Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo
elaborado por la Comisión designada por la Resolución 174-2000-jUS, del
Ministerio de justicia. Acompañado de su Exposición de Motivos. Proyecto
de ley que regula el proceso contencioso administrativo (R.M. N° 174
2000-jUS) ....
Proyecto de Ley N° 010n/2001-CR, de la Comisión de justicia del
Congreso de la República. Ley que regula el proceso contencioso
administrativo .................................................................................................
..........................
9. Dictamen favorable sustitutorio del Proyecto de Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo elaborado por la Comisión de justicia
del Congreso de la República.Dictamen de la Comisión de Justicia recaído
en el Proyecto de Ley N°l0n/2001-CR que regula el Proceso Contencioso
Administrativo """ ...
10. Diario de Debates del día miércoles 21 de noviembre de 2001,
aprobación del proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-
Administrativo. Diario de los debates. Primera Legislatura Ordinaria de
2001 ..................
11. Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre la Ley 27684.
Dictamen de la Comisión de justicia recaído en el Proyecto de Ley No.
1724/2001 que propone crear la Comisión Especial encargada de evaluar
la atención de las deudas de los pliegos presupuestales .............................
12. Dictamen de la Comisión de justicia del Congreso sobre la Ley 27709.
Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en los Proyectos de Ley N°
2335/2001-CR y 2425/2001-CR que propone modificar el artículo 9° de la
Ley que regula el proceso contencioso administrativo relativo a la
competencia funcional ... ,.........

989
13. Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre la Ley 28531.
DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA y DERECHOS
HUMANOS, recaído en los Proyectos de Ley N° 3288/2001-CR, 10929/
2003-CR, 10973/2003-CR y 11568/2004-CR, que proponen modificatorias
a la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo. ..........
14. Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 015-2001-AI-TC;
016-2001-Al/TC y N° 004-2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de frase
del artículo 42° de la Ley N° 27584. Declaran la inconstitucionalidad del
artículo 2 de la Ley N° 26756 en la parte que contiene el adverbio "Sólo" y
de la expresión "única y exclusivamente" del artículo 42 de la Ley
N°27584 ..................................................
15. Sentencia recaída en el Exp. N° 0015-2005-PI/TC, sobre la revisión
judicial del procedimiento de ejecución coactiva. Sentencia del Pleno
Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú 5 de enero de
2006 .............

BIBLIOGRAFIA

990
991
992
993