APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Maekelt, Tatiana, Teoría General De Derecho Internacional Privado, Caracas, Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, 2ª ed. actualizada y ampliada, 2010, Serie Estudios Nº 87.

§1
ASPECTOS GENERALES

El Derecho Internacional Privado confronta su mayor problema cuando la norma de conflicto

ordena la aplicación del derecho extranjero. Desde los inicios de la disciplina, esta aplicación parecía,
si no una intromisión al derecho del foro, por lo menos un cuerpo extraño para el juez que no lo conoce
y cuya información tendría que ocupar mucho de su tiempo y esfuerzo, tan necesarios para otras
actividades.
En la historia del Derecho Internacional Privado a ULRICO HUBER se le debe la primicia de
encontrar una justificación para la aplicación del Conflicto de Leyes y con ello del derecho extranjero,
consistente en la comitas gentium o cortesía internacional.685 Al correr de los años y con la aparición
del concepto de la soberanía del Estado, el tema referente a la aplicación del derecho extranjero ha
ocupado innumerables páginas de la doctrina y ha sido estudiado exhaustivamente. 686 Los
representantes de las escuelas tradicionales han considerado que su aplicación viola la soberanía
legislativa. Los más progresistas y algunos juristas norteamericanos, en cambio, lo han aceptado y han
tratado de encontrar una justificación para ello. 687
Aún hoy, en el mundo globalizado, y ante un nuevo concepto de Estado, propio de la
comunidad internacional,688 se formulan ciertas reservas ante la presencia del derecho foráneo en el
ordenamiento jurídico que le es ajeno. Según Lalive,689 pareciera que esta insólita cita con el derecho
extranjero sólo podría tener justificación en la necesidad de justicia o por una “exigencia de la razón
natural”. Sin embargo, el desarrollo de las relaciones internacionales ha favorecido progresivamente la
extraterritorialidad del derecho, que ha impuesto al Estado la necesidad de aplicar el ordenamiento
jurídico extranjero. Esto, a su vez, obliga a analizar su naturaleza y su tratamiento en el proceso.

1. Concepción fáctica

685
Ver supra, pp. 17-21. e infra, pp. 452-453.
686
Entre otros, Quintín Alfonsín: Teoría de Derecho..., op. cit., pp. 493-521.
- Adolfo Miaja de la Muela: Derecho Internacional..., op. cit., pp. 401-413.
- Imre Zajtay: Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero. BMDC, N° 33, Año XI
Septiembre- Diciembre, 1978.
- J. Kropholler: Internationales Privatrecht... op. cit., pp. 207-210.
- J.C. Fernández Rozas: Derecho Internacional Privado... op. cit., pp. 215-219.
687
Joseph Beale con la teoría de los vested rights y Walter.W. Cook y Lorenzen con la local law theory. Ver infra, pp. 474-
475.
688
Leonel Péreznieto: Elementos para la redefinición del concepto de soberanía. En: Liber Amicorum a Tatiana B. de
Maekelt, T. I, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2001, pp. 457-471.
689
P. Lalive: Tendances et Méthodes... op. cit., p. 222.
 Debido a la desconfianza y a la dificultad de obtener la necesaria información sobre el
contenido del derecho extranjero, se ha tratado de evitar su obligatoria aplicación. Esto ha sido logrado
fácilmente al considerarlo como un simple hecho.690
Afirman los defensores de esta tesis que el derecho extranjero no puede asimilarse al derecho
del foro, no puede tener una categoría jurídica y, en caso de tener que aplicarse, sólo puede
considerarse como un hecho. Es decir, es renunciable, deberá alegarse y probarse por las partes, no
puede invocarse en segundas instancias y no se podrá someter a los recursos contra los errores de
derecho establecidos en el ordenamiento del foro.
Es evidente que este criterio no sólo es artificial e injustificable, sino contrario a la lógica. Un
derecho, cualquiera que éste sea, no puede ser considerado unas veces como un derecho y otras como
un hecho, dependiendo de quien lo aplica. Con base a esta y otras críticas, nace la llamada teoría
jurídica.
2. Concepción jurídica.
Esta tesis califica al derecho extranjero como un verdadero derecho. Así, el operador jurídico
estará en la obligación de aplicarlo a pesar de las dificultades que esto supone. Las consecuencias de
esta concepción se refieren al rol del juez y de las partes. Aquél deberá aplicar el derecho extranjero de
oficio y éstas sólo podrán informar sobre su contenido, sin efecto vinculante alguno. La aplicación del
derecho extranjero será irrenunciable y procederán todos los recursos procesales establecidos contra los
errores de derecho.
3. Teoría de la incorporación y del uso jurídico.
Es evidente que, debido a lo controversial del tema, han surgido otras doctrinas sobre la
aplicación del derecho extranjero. Las más nombradas son: la teoría de la “nacionalización” o
“incorporación” y la teoría del “uso jurídico” del maestro Werner Goldschmidt.691
La teoría de la nacionalización se basa en el convencimiento de que un Estado sólo puede
aplicar su propio derecho. Esta creencia, a su vez, se fundamenta en el poderoso concepto de la
soberanía que no permite “injerencias” foráneas en los tribunales del foro.692 La tesis consiste en cierta
forma de asimilación del derecho foráneo al cuerpo legal propio para evitar el rechazo de su aplicación.
Esto produce una serie de contradicciones de carácter legislativo y judicial difíciles de justificar, por lo
cual la tesis tiene escasa aceptación.
La teoría del uso jurídico determina la aplicación del derecho extranjero en función de la
justicia. La primera parte de esta concepción se identifica con el criterio jurídico, ya que considera que
al derecho foráneo debe dársele el mismo tratamiento de fondo que le hubiera dado el juez al
ordenamiento jurídico de su procedencia, con la diferencia de que, al aplicar el derecho propio;
colaboramos con él, somos “sus arquitectos”; con respecto al derecho extranjero somos meros
“fotógrafos”, solamente podemos imitar, sin iniciativas propias; por ello no se puede considerar como
un derecho con todas sus consecuencias, sino como un hecho.693 Esta afirmación en la práctica no deja
de tener ciertas contradicciones. Aunque se insiste en que se trata de un hecho, no deberá alegarse y
probarse por las partes, porque se trata de un “hecho notorio” que, como tal, todo el mundo es capaz de

690
La tesis tradicional ha tenido ilustres defensores, entre otros, Story, Foelix, Westlake y otros.
691
W. Goldschmidt: Derecho Internacional Privado… op. cit., pp.137-146.
692
Goldschmidt considera como padrinos espirituales de esta tesis a Austin y Kelsen, Derecho Internacional Privado... op.
cit., p.132.
693
Kegel/Schurig: Internationales Privatrecht… op. cit., p.444.
333
averiguar. Por estas contradicciones y dificultades de interpretar el concepto del hecho notorio, también
esta tesis es de poca aceptación.694
En la actualidad un considerable número de ordenamientos jurídicos se pronuncia a favor de la
naturaleza jurídica del derecho extranjero, tesis a la cual me adhiero y, en consecuencia, el juez
sentenciador deberá aplicarlo como lo haría su par extranjero, “sin muletas adicionales”, pero sin
desconocer las dificultades que esto supone. 695

§2
ALCANCE DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.
La cabal aplicación del derecho extranjero en el marco de la tesis jurídica obliga a tomar en
cuenta una serie de aspectos que son: 696
1. Aplicación de todas las fuentes.
Obliga al juez sentenciador a tomar en cuenta todas las normas jurídicas escritas,
consuetudinarias o judiciales, que se encuentran vigentes en el Estado extranjero. Efectivamente, no se
puede extraer una fuente jurídica de su contexto natural y aplicarla fuera de este contexto,
especialmente fuera de su jurisprudencia y doctrina.697
2. Orden de prelación de las fuentes.
Debe respetarse el orden de prelación de las fuentes establecido en el ordenamiento jurídico
extranjero y, por tanto, de ser el caso, podrían tener aplicación preferente los tratados internacionales
vigentes en el respectivo país. Del mismo modo debe aceptarse el carácter obligatorio de los
precedentes judiciales cuando se aplique el derecho anglo-americano, aun cuando la jurisprudencia no
sea legalmente vinculante conforme a la legislación del foro.
3. Aplicación de todas las normas jurídicas.
La competencia atribuida al derecho extranjero por la norma de conflicto del foro no se
limita a sus normas de derecho privado, por ejemplo, del derecho civil y mercantil. La referencia a la
legislación extranjera podría incluir tanto el derecho público, como aquellos preceptos de carácter
imperativo que deben aplicarse necesariamente.698

694
W. Goldschmidt: Derecho Internacional Privado… op. cit., pp.137-146.
695
Entre otros, Código Civil peruano (1984), Art. 2051; Código Civil de Paraguay (1985), Art. 22; Ley Federal Suiza de
Derecho Internacional Privado (1986), Art. 16; Ley del Organismo Judicial de Guatemala (1989), Art. 35; Ley italiana de
Derecho Internacional Privado (1995), Art 14; Código Civil Federal de México (1928, última reforma 2000), Art. 14(I);
Código Civil de Uzbekistan (1997), Art. 1.160; Ley sobre Derecho Internacional Privado y el Procedimiento, Eslovenia
(1999), Art. 12.
-José Carlos Fernández Rozas: La aplicación del Derecho Extranjero por los Notarios. En: Anales de la Academia del
Notariado. Tomo XXXV, Madrid, 1996, pp. 179-180.
-P. H. Neuhaus. Die Grundbegriffe… op. cit., pp. 336-341.
696
G. Parra-Aranguren: Curso General... op. cit., pp. 100-107.
697
Kropholler: Internationales Privatrecht… op. cit., pp. 207-209.
698
El Institut de Droit International, en su sesión de 1975, examinó y aprobó una resolución por medio de la cual se afirmó
que el carácter de derecho público de una norma extranjera no debe constituir obstáculo para su aplicación; aun cuando se
admitió expresamente su posible control a través de la excepción del orden público. El Institut condenó también la negativa
a priori de aplicar algunas normas extranjeras de derecho público promulgadas para proteger los intereses del Estado y no
los de los particulares. En el mismo sentido se pronunció el Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, en
su sesión de 1977 en Madrid, y afirmó expresamente que “las normas de derecho público extranjero no son, por su propia
334
4. ¿Remisión global o sectorial?
¿Qué sector del ordenamiento jurídico deberá aplicarse? ¿Sus normas materiales (remisión
sectorial) o la totalidad de su derecho (remisión global), dando la necesaria prioridad a sus normas de
conflicto? Esta interrogante es importante por sus consecuencias, ya que en el primer caso se elimina el
reenvío y en el segundo podría aceptarse con todos sus efectos. El mundo jurídico está dividido al
respecto y las legislaciones reflejan esta división.699
5. Constitucionalidad y legalidad.
El principio que rige la manera de aplicar el derecho extranjero impone proceder como lo haría
el juez extranjero en idéntica situación, es decir, considerar todos los procedimientos foráneos, así
como respetar las decisiones de las instancias judiciales competentes.700 Por ello es difícil excluir un
pronunciamiento sobre la constitucionalidad701 o ilegalidad de la norma, si esa decisión podría ser
adoptada por el tribunal extranjero. Tal pronunciamiento deberá hacerse, evidentemente, confrontando
la norma en cuestión con la constitución extranjera.
6. Vigencia.
Debe aplicarse el derecho extranjero efectivamente vigente, lo cual va a depender de lo que
disponga tal ordenamiento. En consecuencia, los conflictos intertemporales que surjan deben ser
resueltos conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico extranjero.
7. Interpretación.
La interpretación judicial de la norma extranjera debe hacerse de acuerdo con los
criterios de interpretación vigentes en el ordenamiento jurídico de que se trate, por ejemplo, la
necesidad de atender al precedente judicial (common law) o la libertad de interpretación que se le da al
juez (civil law), así como a los principios y tradiciones del sistema jurídico al cual pertenece.702

Es significativa al respecto la sentencia del Tribunal Federal alemán

(Bundesgerichtshof), de fecha 21 de enero de 1991, en el caso de aplicación del derecho venezolano.
El Tribunal Federal consideró que el tribunal de apelaciones de la ciudad de Bremen ha debido
confirmar la interpretación abstracta del derecho extranjero con las prácticas mercantiles
(comprobación de las inscripciones realizadas en las oficinas de determinados registros),
contraponiendo así el derecho “de los libros” a la interpretación de todas las fuentes vigentes en el
respectivo país e interpretada por los especialistas provenientes del mismo. La sentencia hace hincapié
en la particularidad de las instituciones de carácter mercantil (en este caso se trataba de la posibilidad
de ejecutar varias prendas navales constituidas sobre una nave venezolana), por lo cual el tribunal
estatal en vez de limitarse a la interpretación abstracta del “derecho de los libros” ha debido abrir
importante espacio a los usos, costumbres y prácticas. La sentencia del Tribunal Federal produjo una
amplia reacción en los círculos jurídicos alemanes, especialmente porque confirma que la opinión e

naturaleza, inaplicables en los conflictos de leyes”. Ver: José Pérez Montero: Instituto Hispano Luso-Americano de AIP.
Tabla General de las Resoluciones y demás Acuerdos (1951-1977), Madrid, 1979, N° 64, p. 131.
- G. Parra-Aranguren: Curso General... op. cit., p. 108.
699
Ver infra, pp. 400-411.
700
J. Kropholler: Internationales Privatrecht… op. cit., p. 208.
701
P.H. Neuhaus: Die Grundbegriffe… op. cit., pp. 231-232.
702
J. L. Bonnemaison: Instituciones... op. cit., p. 24.
P. Mayer: Droit Internacional Privé… op. cit., pp. 128-129.
Kegel/Schurig : Internationales Privatrechet… op. cit., p. 444.
335
interpretación provenientes de los juristas calificados del Estado de cuyo derecho se trate, debe tomarse
muy en cuenta por el tribunal de la causa.703
8. Normas interterritoriales.
El juez del foro debe obedecer a las normas inter-territoriales extranjeras para efectuar la
adecuada escogencia de las reglas a ser aplicadas y resolver el conflicto, según los criterios del
ordenamiento jurídico del Estado de cuyo derecho se trate.
Las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado, así como el artículo 3 de
la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, se refieren a los ordenamientos jurídicos
complejos, y a los conflictos que esto origina.
La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales prevé
una formula para resolver los conflictos que surgen cuando un Estado tiene dos o más sistemas
jurídicos aplicables en unidades territoriales diferentes (Art. 22). La referencia al “derecho del Estado”
significa la referencia al ordenamiento de la correspondiente unidad territorial. 704
Los aspectos comentados permiten conocer y entender mejor el derecho extranjero y así facilitar
su aplicación, sin desconocer las enormes dificultades que esto representa. No en vano se considera que
la presencia del ordenamiento jurídico foráneo en el tribunal del foro es el eje del Derecho
Internacional Privado y el causante de toda su complicada problemática705

§3
APLICACIÓN DEL DERECHO SUSTITUTIVO O SUBSIDIARIO
Cuando la aplicación del derecho extranjero se rechaza debido al funcionamiento de
alguna de las instituciones negativas del Derecho Internacional Privado, surge el problema de
“reemplazo”.
1. Lex fori.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos se acudirá a la lex fori por razones de seguridad
jurídica y previsibilidad de la solución. Si el caso tiene una relación evidente con el ordenamiento

703
Se trata del siguiente caso: Maritime Transport Overseas G.m.b.H. y Maritime Trader Shipholding G.m.b.H., ambas con
sede en Düsseldorf, Alemania, promueven un embargo contra la nave venezolana Venturini, propiedad de la Sociedad
Naviera Neptuno C.A. Por cuanto las empresas Kawasaki Kobe, Japón y Kawasaki (HK), Hong Kong, se niegan a
considerar las pretensiones de los acreedores quirografarios, éstos demandan ante el Tribunal Estadal (Landgericht),
alegando ser acreedores prendarios y esgrimen a su favor la existencia de prendas navales de primero, segundo y tercer
grados, constituidas sobre la nave venezolana. Había que determinar, a la luz de los confusos textos legales y de la escasa
doctrina venezolana, la validez de las prendas del segundo y tercer grado. El Tribunal Estadal negó tal vigencia y la Corte
Suprema Federal, basándose en el informe del Instituto de Derecho Privado de la Universidad Central de Venezuela,
devolvió la solución al Tribunal estadal. Como consecuencia de esta decisión las partes transaron. Ver: Tatiana B. de
Maekelt: Régimen de privilegios e hipotecas navales. En Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, N° 72,
Caracas, 1989, pp. 205-222. En el mismo sentido de la sentencia comentada, la decisión del Tribunal Federal del
23/06/2003. Ver texto en: www.lrz-muenchen.de.
704
Art. 22: “Respecto a un Estado que tenga en cuestiones tratadas en la presente Convención dos o más sistemas jurídicos
aplicables en unidades territoriales diferentes: a) cualquier referencia al derecho del Estado contempla el derecho en la
correspondiente unidad territorial; b) cualquier referencia a la residencia habitual o al establecimiento en el Estado se
entenderá referida a la residencia habitual o al establecimiento en una unidad territorial del Estado”.
705
Pierre Lalive: Tendances et Méthodes... op. cit., pp. 229-240.
336
jurídico del juez, esta aplicación tendría justificación y el resultado final podría ser aceptable.706 Si la
relación es demasiado débil, correría peligro la justicia conflictual y la uniformidad de soluciones y
habría que pensar en la aplicación de otros derechos. Por ello, es preferible agotar todos los elementos
disponibles en el ordenamiento jurídico extranjero aplicable, incluyendo criterios de analogía, de
interpretación y de creación de normas, antes de acudir a otras alternativas.
2. Ordenamiento jurídico más próximo.
La primera alternativa, propuesta por Kegel, se refiere a la aplicación del ordenamiento jurídico
más próximo, es decir, un Derecho extraído de la misma familia jurídica. En esta solución el derecho
comparado jugará un rol preponderante. Por ejemplo, si el problema se presenta con el derecho belga,
se podría buscar la solución en el ordenamiento jurídico francés.707 Sin embargo, esta solución no
parece muy acertada, ya que en el derecho similar se pueden encontrar los mismos problemas que en el
indicado originalmente por la norma de conflicto; o se caería en la aplicación de los principios
generales que incluye la mayoría de los ordenamientos jurídicos, lo cual resulta más fácil de determinar
en las familias jurídicas basadas en los principios religiosos.
3. Derecho común subsidiario.
También se podría aplicar un derecho común subsidiario, tal como el derecho romano, solución
frecuente en siglos anteriores, el common law en los países angloamericanos o el derecho común en
España. 708 Esta solución está prevista expresamente en el Código Civil portugués.709
4. Conexiones auxiliares.
Otras alternativas se refieren a la aplicación de las llamadas conexiones auxiliares, consagradas
en el propio ordenamiento jurídico del juez. El ejemplo de estas conexiones las encontramos en la Ley
de Derecho Internacional Privado italiana (Art. 14, II) que prevé la posibilidad de determinar la ley
aplicable mediante “…los otros criterios de relación previstos eventualmente para la misma hipótesis
normativa…”, y sólo agotada esta alternativa, el operador jurídico aplicaría la ley italiana.
Cualquiera de estas soluciones y de otras que puedan proponerse al respecto, como por ejemplo,
la aplicación de principios generales extraídos de los ordenamientos jurídicos próximos, si fuere
procedente, o de los tratados vigentes, requieren la actuación de jueces muy calificados, tanto en el
ámbito de Derecho comparado como en el Derecho Internacional Privado, por lo cual puede surgir la
necesidad de tribunales o, por lo menos, de salas especializadas en estas materias.710
En mi opinión, en la práctica sólo deberán tomarse en cuenta dos criterios en lo que a la
sustitución del derecho extranjero se refiere: la aplicación de la lex fori u otras normas del
ordenamiento jurídico indicado originariamente, según el juicio del operador jurídico.711

§4

706
J. Kropholler: Internationales Privatrecht... op. cit., p. 211.
707
Ibidem.
708
Jan Kropholler: Internationales Privatrecht… op. cit., pp. 211-214.
709
Art. 23 (2): “En la imposibilidad de conocer el contenido de la ley extranjera aplicable, se recurre a la ley que sea
subsidiariamente competente, debiendo adoptarse igual procedimiento siempre que no sea posible determinar los elementos
de hecho o de derecho de que dependa la designación de la ley aplicable”.
710
Tatiana B. de Maekelt: Tribunales especiales en materia de Derecho Internacional Privado. En: Perspectivas del Derecho
Contemporáneo. Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1981, pp. 156 y ss.
711
J. Dolinger: Evolution of Principles for resolving conflicts in the field of Contracts and Torts. En: Recueil des Cours,
Vol. 283, 2000, pp. 296-298.
- Ver infra pp. 416-417.
337
 SISTEMA VENEZOLANO
1. Evolución.
En Venezuela observamos una interesante evolución en esta materia, ya que resulta curioso
poder constatar que la ratificación de un tratado internacional ha jugado un papel fundamental en la
evolución de la aplicación del derecho extranjero.
Efectivamente, esta evolución se divide en dos etapas, la anterior a la ratificación del Código
Bustamante (1932) y la posterior a la misma. Antes de la entrada en vigor de este Código, Venezuela
había adoptado la tesis fáctica de la naturaleza del derecho extranjero. Los más calificados juristas
patrios sostenían esta tesis.712 El Proyecto de Ley de Aplicación de Derecho Internacional Privado, de
Pedro Manuel Arcaya (1912),713 la acepta también en su artículo 8 y la jurisprudencia es reiterada al
respecto. La Corte Federal y de Casación, especialmente en sentencias de 1905 y 1924,714 sostuvo
incidentalmente que el derecho extranjero debía ser alegado y probado como cualquier otro hecho del
proceso.
En el año 1906, en el decreto de adopción Vaupel-Schuneck, primer caso de reenvío en
Venezuela, siendo Juez de la Corte Superior del Distrito Federal, Lorenzo Herrera Mendoza, se aplicó
de oficio el derecho extranjero, específicamente la ley del Imperio Austro-Húngaro, en el marco de una
concepción jurídica de la naturaleza del mismo.715 La decisión es, sin embargo, una curiosa excepción,
consecuencia de la doctrina venezolana de gran prestigio716 que se pronunciaba a favor de la tesis
jurídica.
En la fase posterior a la ratificación del Código Bustamante, abundante doctrina717 y la
jurisprudencia venezolanas han reflejado la tesis moderna; igual ha ocurrido con las sentencias del

712
Luis Sanojo: Instituciones de Derecho ...op.cit., pp.
- Cecilio Acosta: Estudios de Derecho Internacional, Derechos de legislación. Obras, Volumen I. Empresa El Cojo, Caracas,
1908.
- Anibal Domínici: Comentarios al Código Civil venezolano (Reformado en 1896). Editorial Rea, Caracas, 1962.
- Ramón Feo: Estudio sobre el Código de Procedimiento Civil, Editorial Rea, Caracas, 1962.
- Arminio Borjas: Comentarios al Código de Procedimiento Civil venezolano. Vol. I, Librería Piñango, Caracas, 1984.
713
Tatiana B. de Maekelt: Material de Clase, Tomo I... op. cit., pp. 110-129.
714
El texto de las sentencias del 23/11/1905 y 20/11/1924 puede ser consultado en: Memoria de la Corte Federal y de
Casación, 1907, Vol. I, pp. 338-341 y 1925, pp. 320 y 321, respectivamente.
715
Un extracto de esta decisión puede ser consultado en Material de Clase, Vol. I, 4ta. Edición... op. cit., pp. 139-140.
716
Ángel César Rivas: De la Observancia de la Ley Extranjera y de su Garantía. En: Anuario de la Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1906, pp. 257-286.
- Francisco G. Yanes: Memorando de Derecho Internacional Privado, Caracas, 1912, pp. 80-81.
- Alejandro Pietri: La Casación Venezolana es competente para conocer de la violación de la Ley extranjera. En: Revista de
Derecho y Legislación, Vol. XX, pp. 109-118.
- Carlos Rendón: Aplicación, prueba y recurso de casación de la ley extranjera, Caracas, 1934
- Lorenzo Herrera Mendoza: La Misión del Juez en la Aplicación de la Ley Extranjera. En: Estudios sobre Derecho
Internacional Privado y Temas Conexos. Editorial El Cojo, Caracas, 1960, pp. 54 y ss.
717
José Muci Abraham (hijo): La prueba de la ley extranjera en el Derecho Venezolano. Medios probatorios y oportunidad.
En: Boletín de la Facultad de Derecho, N° 1, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1952, pp. 53-66.
- Luis Troconis: La prueba de la ley extranjera. Tesis Doctoral, Caracas, 1955.
- Benito Sansó: La función de la interpretación en la búsqueda y adaptación de la ley extranjera aplicable. En: Libro
Homenaje a la Memoria de Roberto Goldschmidt, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1967,
pp. 705-735.
- Luis Beltrán Salazar: Recurso de Casación en materia de Derecho Extranjero. En: Revista de la Facultad de Derecho,
Universidad de Carabobo, Valencia, Venezuela, 1963, pp. 85-106.
- Daniel Guerra Iñiguez: Derecho Internacional ...op. cit., pp. 141 y ss.
- Tatiana B. de Maekelt: Normas Generales… op. cit., pp. 73-87, 153-159.
- Juan María Rouvier: Derecho Internacional ...op. cit., pp. 345-369.
338
máximo Tribunal,718 de los Tribunales superiores719 y de instancia.720 Las siguientes decisiones son
referencia obligatoria:
Caso A.P. contra su esposo, decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia del año 1961: 721
“Para interpretar esta ley es necesario averiguar cuál fue la intención del legislador al
sancionarla; cuál es el origen, espíritu y alcance de la misma; y todo eso depende de variados
factores peculiares de cada país. De aquí que para interpretar un Tribunal de determinado país
una disposición legal de otro, nada mejor que inspirarse en la doctrina de los autores de aquel
país y sobre todo, en la jurisprudencia sentada por el más alto Tribunal del mismo, así como en
otros actos, del Poder Público que corroboren esa interpretación.”
Caso Quintana vs. Sión, decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de
la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda del año 1966: 722
“Carece de relevancia a los fines establecidos, la circunstancia de que la parte demandada no
hubiere hecho alegato expreso acerca de que la ley del Estado de Nueva York debía ser
declarada competente para regular la validez formal de los cheques objeto del litigio...
corresponde al juez aplicar de oficio el derecho extranjero que resulte competente de acuerdo
con las normas de Derecho Internacional Privado venezolanas... Su función al aplicar el derecho
extranjero debe ser la de tratar de resolver la controversia en la misma forma a como lo haría en
el caso concreto, el juez del país extranjero si estuviera conociendo de las causa”.

- G. Parra-Aranguren: Curso General... op. cit., pp. 93-107.

- José Luis Bonnemaison: La Aplicación del Derecho Extranjero. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, N° 117, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000, pp. 67-73.
La concepción jurídica también es apoyada en las obras de los procesalistas que han desarrollado el tema, especialmente,
Humberto Cuenca y Arístides Rengel Romberg. Las opiniones de estos autores se encuentran en: Humberto Cuenca: Curso
de Casación Civil. Vol. 1, Caracas, 1962, pp. 213-215. Aristides Rengel Romberg: Manual de Derecho Procesal
venezolano, Universidad Católica Andrés Bello, Manuales de Derecho, Caracas, 2001, 8ª Edición.
718
CSJ/SCC, A.P. contra su esposo del 31/10/1961. Ver extracto en: JR&G, T. IV, 1961, pp. 371 y ss; CSJ/SPA, Goncalvez
Rodríguez vs. TAP, S.R.L., del 16/01/1985. En: Ramírez y Garay, Vol. 90, pp. 465-473; TSJ/SPA N° 303, Siexmaca
Servicios de Importación y Exportación Marítimos y Aéreos C.A. vs. Fletes Acme Venezolana, S.A. de 07/03/2001, en
www.tsj.gov.ve; TSJ/SCC, N 451, Foreign Credit Insurance Association vs. Naviera Rassi, C.A. y otros del 20/12/2001, en
www.tsj.gov.
719
Corte Superior Segunda, Quintana vs. Sión, del 25/04/1966. Ver extracto en: JR&G, Vol. XV, segundo semestre, 1966,
pp. 245-255. Fue admitido el reenvío hecho a la ley venezolana por las normas de conflicto de Estado de Nueva York. En:
Revista de la Facultad de Derecho, N° 33, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1966, pp. 169-173.
720
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil, a cargo de Gonzalo Parra-Aranguren, aplicó de oficio en
varias controversias la ley extranjera competente según las reglas de Derecho Internacional Privado venezolanas, no
obstante la ausencia de su alegato y prueba. Sentencia del 27/06/1960. Los preceptos de la legislación alemana dieron la
pauta para decidir sobre la validez formal de un poder. Publicada en: Journal de Droit Internacional, 1966, pp. 445-450.
Comentarios de Jean Lisbonne.
- Sentencia del 29/02/1968. El Convenio de Ginebra sobre Letras de Cambio, vigente en Japón, fue útil para determinar los
efectos de un endoso al cobro. Publicada en: Journal de Droit Internacional, 1968, pp. 752-759. Comentarios por Jean
Lisbonne.
- Sentencia del 15/07/1968. Ciertos problemas de forma de un mandato judicial fueron resueltos conforme a la Ley de
Provincia de Québec, Canadá.
721
CSJ/SCC, N° 234-61, A.P. contra su esposo del 31/10/1961. En: JR&G, T. IV, segundo semestre, 1961, p. 371. En esta
decisión se declaró con lugar el recurso interpuesto contra la errónea aplicación del derecho español por el juez de
instancia.
722
Sentencia del 29/09/1966, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del
Distrito Federal y Estado Miranda
339
 Caso Goncalves Rodríguez vs. Transportes Aéreos Portugueses (TAP) decisión de la Sala
Político Administrativa, de la Corte Suprema de Justicia del año 1985: 723
“...Sin embargo, en cuanto al punto de que si el juez de mérito puede o no investigar y aplicar
de oficio la ley extranjera, debe señalarse que Venezuela modernamente puede incluirse en el
grupo de los ordenamientos jurídicos que mantienen el principio de que el juez de mérito tiene
el deber de investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, siempre y cuando, tal ley extranjera
no viole principios de orden público venezolano”.
Más recientemente, Caso Foreign Credit Insurance Association vs. Naviera Rassi, C.A.,
decisión de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia del año 2001:724
“... el derecho extranjero debe aplicarse de oficio y cae, por tanto, bajo el principio iura novit
curia; luego, se trata de una cuestión de derecho que es perfectamente controlable por el tribunal
de casación...”
A pesar de la existencia de las regulaciones internacionales y la posición firme de la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia venezolanas, la ausencia de una norma interna causó algunos exabruptos
judiciales en los cuales aparece la concepción fáctica, al exigir el tribunal la prueba del derecho
extranjero. Las siguientes decisiones son ejemplo de ello:
Caso Terminales Maracaibo S.A. vs. Yacimientos Petrolíferos Fiscales, decisión de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del año 1984:725
“... la ratificación que de él [tratado internacional] haya hecho un país extranjero no es otra cosa
que una medida legislativa adoptada por el país de que se trate que en tal carácter configura
“derecho extranjero” y, por lo tanto, un “hecho” susceptible de prueba...”
En otra decisión, dictada en 1991, Herman Guánchez Azerm vs. Carmen Angélica Azerm
Quintero, la Corte señala que:
“... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un problema de aplicación de un
derecho extranjero (a falta de un convenio internacional vinculante sobre la materia) por lo que
este derecho debe comprobarse. Dicha prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que
solicita el exequátur.”726
Es de esperar que la promulgación de una norma interna sobre la materia evitara estas
contradicciones.
2. Fuentes internacionales.
Los tratados vigentes en Venezuela, Código Bustamante y la Convención sobre Normas
Generales, se pronuncian a favor de la concepción jurídica del derecho extranjero y constituyen la
obligación de aplicarlo como lo hubiere hecho el respectivo juez. Esto impone al operador jurídico la
difícil carga de encontrar no sólo el contenido del derecho foráneo cuya aplicación le ordena su norma
de conflicto, sino situarlo en su contexto general.
2.1. Código Bustamante.

723
CSJ/SPA, Goncalves Rodríguez vs. TAP, S.R.L., del 16/01/1985. En: JR&G, Tomo XC, primer trimestre, 1985, pp. 465-
473.
724
TSJ/SCC, N° 451, Foreign Credit Insurance Association vs. Naviera Rassi, C.A. y otros del 20/12/2001.
725
CSJ/SCC, Terminales Maracaibo S.A. vs. Yacimientos Petrolíferos Fiscales del 04/10/1984. En: JR&G, T. LXXXVIII,
Cuarto Trimestre, 1984, pp. 526-531.
726
CSJ/SPA, Herman Guánchez Azerm vs. Carmen Angélica Azerm Quintero del 08/08/1991. En: JCSJ/OPT, N° 8-9,
1991, p. 289.
340
 La ratificación del Código Bustamante (Arts. 408-412), no sólo vincula a Venezuela con los
Estados parte del Código que lo ratificaron sin reservas o con reservas especiales, excluyendo los
artículos reservados, 727 sino también, a falta de normas internas, permitía aplicarlo como fuente
supletoria, es decir por analogía y como principios de Derecho Internacional Privado generalmente
aceptados. 728 Hoy día esta alternativa ha disminuido considerablemente debido a que la Ley de
Derecho Internacional Privado regula la aplicación del derecho extranjero.
El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los jueces a aplicar “de oficio”, cuando proceda,
las leyes de los demás. Esta aplicación de oficio impone una obligación al juez y reduce el papel de las
partes quienes, al invocar la aplicación del derecho extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su
texto, vigencia y sentido (Art. 409).
Con la expresión “el derecho de cualquier estado contratante” (Art. 409), el Código Bustamante
permite incluir, además de las normas formales, a la costumbre y a la jurisprudencia, especialmente
significativas en el sistema del common law. También podría incluir la obligatoria aplicación de la
norma de conflicto extranjera, cuando ello fuera pertinente, si bien esto no necesariamente implica una
aceptación del reenvío.729
El juez podrá solicitar, por vía diplomática, al Estado de cuyo derecho se trate, informe sobre su
texto, vigencia y sentido (Art. 410). Se prevé además que esta información es una obligación de cada
Estado (Art. 411). También se consagra la procedencia del recurso de casación por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida del derecho extranjero (Art. 412).
2.2. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
(1979).
La Convención se pronuncia en el mismo sentido del Código Bustamante, al consagrar en su
artículo 2, la obligación de aplicar el derecho extranjero, pero es más amplia, al prever la obligación de
aplicar el derecho extranjero a cargo de “jueces y autoridades”, lo cual extiende la obligación, cuando
corresponda, al funcionario administrativo.730 Agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como lo
harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable.731 Es decir, los jueces del caso deberán
aplicar el derecho extranjero identificándose con el respectivo juez foráneo, sin perjuicio de que las
partes tengan la facultad de aportar información sobre su alcance contenido y vigencia.
La interpretación de la norma jurídica extranjera debe realizarse en el contexto del sistema
jurídico al cual pertenece. 732 Esta posición es coherente con lo establecido en la Convención
Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, la cual se refiere a su
“texto, vigencia, sentido y alcance legal”,733 texto al que haremos referencia infra.
La fórmula implica también que los antecedentes jurisprudenciales tendrán fuerza vinculante o
serán simplemente orientadores, de acuerdo al carácter que ellos poseen en el sistema al cual pertenece
la norma extranjera. 734

727
“Las soluciones del Código Bustamante pueden aplicarse a países no signatarios de este Convenio, siempre que no se
trate de artículos que hubieren sido de expresa reserva por Venezuela...” Juzgado Segundo de Primera Instancia del Distrito
Federal y Estado Miranda del 12/03/1970. Ver extracto en: T. B. de Maekelt: Material de Clases... op. cit., Tomo I, 3a
edición, pp. 149-150.
728
Ver supra, pp. 91-94; 242.
729
T. B. de Maekelt: Normas Generales... op. cit., p. 154.
730
J. L. Bonnemaison: Instituciones… op. cit., pp.19-20.
731
Ibidem.
732 T B. de Maekelt: Normas
. Generales…op. cit., p. 155.
733 Ibidem
.
734 Ibidem.

341
 El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales responde a la evolución
doctrinal registrada en los países del hemisferio y constituye un antecedente valioso para afianzar las
jurisprudencias nacionales que consideran a la ley extranjera como derecho.735 Este efecto se ve
reforzado por el perfeccionamiento de la terminología empleada, la cual se cristaliza en fórmulas que
permiten aproximar los sistemas de derecho civil y del common law. Las fórmulas empleadas, en
especial la referida al termino “derecho extranjero”, dotan a la norma bajo examen de la flexibilidad
necesaria para alcanzar la justicia y la equidad en los casos concretos.736
Asimismo, la Convención Interamericana consagra la procedencia de todos los recursos
admitidos por la ley procesal del lugar del juicio para los casos de aplicación del Derecho que haya
resultado competente (Art. 4), consagrándose así el principio de no discriminación procesal del derecho
extranjero, según el cual el juez aplica el derecho extranjero manteniendo con éste la misma relación
que la sostenida con su propio derecho.737 La “prueba” en los términos expresados en la Convención,
no es de la misma naturaleza que aquella dirigida a revelar la existencia de hechos. La prueba sólo sería
procedente en relación a los hechos en los cuales se basa la aplicación del derecho extranjero (situación
del bien, lugar de celebración del acto, domicilio de la persona física o jurídica, etc).738
2.3. Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho extranjero
(1979).
Para facilitar la tarea de obtener la información acerca del texto, vigencia y contenido del
derecho extranjero, el sistema interamericano, con el ánimo de ampliar las disposiciones del Protocolo
Adicional a los Tratados de Montevideo y del Código Bustamante, aprobó la Convención
Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.739 Aunque su contenido no
es óptimo para los fines que persigue, constituye una gran ayuda para el juez. También llama la
atención el término “prueba” utilizado en el nombre y en varios artículos de la Convención en contra
del criterio expresado por la delegación venezolana.740 Se debe esto a la necesidad de complacer a
algunos Estados Miembros de la OEA, quienes para la fecha de la aprobación de la convención aun
estaban aferrados a la doctrina fáctica. Sin embargo, no debe dudarse sobre el verdadero sentido de este
término que se utiliza como el sinónimo de “información”. Los aspectos más importantes de la
Convención son: consagración de los medios idóneos para aportar la información (Arts. 2 y 3) y de las
autoridades habilitadas para formular solicitudes de informes (Art. 7); obligatoriedad de la respuesta
(Art. 6); y el afianzamiento de la autoridad central que es una entidad con funciones receptoras y
transmisoras (Art. 9).
El interés por una cabal información acerca del derecho extranjero es de carácter general. El
ejemplo de ello es la Convención Europea en el Ámbito de la Información acerca del Derecho
Extranjero, adoptada en el seno del Consejo de Europa en 1968 y con vigencia a partir de 1974.741 En
la actualidad está ratificada por más de cuarenta países.742 El convenio establece un ágil mecanismo de

735 T B. de Maekelt Normas

. : Generales… op. cit., p. 156.
736
J. L. Bonnemaison: La Aplicación del Derecho Extranjero. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
N° 117, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000, p. 73.
737 T
. B. de Maekelt:: Normas Generales… op. cit., p. 158.
738 Ibidem
.
739
Ver supra pp. 167-168.
740
G. Parra Aranguren: La Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP
II). En: Codificación del Derecho Internacional Privado en América. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1982, p. 4.
- Eduardo Tellechea Bergman: Tratamiento e Información del Derecho Extranjero, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1980, pp. 52-66.
741
Ver texto y status en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/cadreprincipal.htm
742
http://conventions.coe.int/treaty/EN/cadreprincipal.htm
342
colaboración en el ámbito de derecho civil y comercial (sustantivo y procesal), consistente en la
creación en cada país de una autoridad central para facilitar la tramitación e información acerca del
derecho extranjero. Por ejemplo, en Francia es el Bureau du droit international et de l´entraide
judiciaire internatioinale del Ministerio de Justicia.743
La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero se
refiere en términos genéricos a “las autoridades”, tanto del país requirente como del requerido, sin
limitarse a las autoridades judiciales, como era el caso de los Tratados de Montevideo o del Código
Bustamante. Por lo tanto, se podrán admitir requerimientos de autoridades administrativas de otro
Estado.
El principio general que rige esta convención es el de admitir cualquier medio de información,
aceptado tanto en el Estado requirente como el requerido (Art. 3).744 Identifica, en forma específica, la
prueba documental que consiste en certificaciones de textos legales con indicación de su vigencia y
precedentes judiciales. Esta mención a los precedentes judiciales es importante en casos de la
aplicación de los derechos provenientes de los países de common law. También se refiere a la prueba
pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia y a la prueba de informes. Esta
última es, sin duda, el medio más eficaz para orientar a una autoridad acerca del contenido y alcance
de una norma extranjera; por ello, la convención describe la forma especial de su tramitación (Art. 4).
Se estipula, igualmente, que la información que se rinde no tiene efecto vinculante, pues la opinión
sobre el sentido y alcance de la norma no es de aplicación obligatoria para el funcionario que la solicitó
(Art. 6). Estos informes pueden ser solicitados por las autoridades judiciales directamente o a través de
las autoridades centrales designadas a tal efecto por cada Estado parte, sin necesidad de legalización,
pero en el idioma del Estado requerido (Arts. 5 y 7). En Venezuela la Autoridad Central funciona en
una oficina en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Las estrechas vinculaciones entre el artículo 2 de la Convención sobre Normas Generales y el
conjunto de normas previstas en la Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero, determinan que ellas constituyen un todo armónico en el cual se contemplan tanto los
aspectos de fondo como los procedimentales. Para su correcta aplicación práctica, estas convenciones
deberán ser complementadas con acciones de carácter estrictamente técnico, que permitan un acceso
fluido al derecho extranjero. En lo referente a textos legales de los países americanos, cabe resaltar el
Programa de la Subsecretaria de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos
mediante el cual se establece la creación de un banco de datos para facilitar el acceso a los textos
legales de los países del hemisferio y aún pertenecientes a los Estados de otras regiones.
3. Fuentes internas. Ley de Derecho Internacional Privado.
3.1. Consagración de la concepción jurídica.
La Ley de Derecho Internacional Privado regula la naturaleza del derecho extranjero en sus
artículos 2 y 3, en concordancia con lo establecido en los artículos 60 y 61 ejusdem, referidos al
tratamiento del mismo en el proceso. Este instrumento normativo prevé la aplicación del Derecho
extranjero de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo. La disposición
contenida en el artículo 2 de la Ley resulta particularmente importante en la medida en que regula, por
primera vez en nuestra legislación interna, el problema de la naturaleza del derecho extranjero,

743
Ver Pierre Mayer: Droit International Privé…op. cit., pp. 133-134. En España también es el Ministerio de Justicia
(Secretaría General Técnica). Ver J. C. Fernández Rozas: Derecho Internacional Privado…op. cit., pp. 259 y 367.
744
Eduardo Tellechea Bergman: Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Internacional, Ediciones Jurídicas
Amalio M. Fernández, Montevideo, 1982, pp. 47-57.
343
eliminándose así el vacío legal, causante de graves confusiones y contradicciones de nuestra
jurisprudencia.745
De esta manera se obliga al juez a aplicar el derecho extranjero, como lo aplicaría el juez del
Estado de donde provenga el derecho aplicable, es decir, de acuerdo con los principios generales del
ordenamiento jurídico foráneo. La aplicación del derecho extranjero supone tres cuestiones
fundamentales:
a) que dicha aplicación sea hecha de oficio por el juez, sin requerimiento o prueba de las partes;
b) que se trate de una aplicación correcta, vale decir, tal como lo haría su propio juez dentro del
sentido y alcance de los criterios y patrones de interpretación vigentes en su Estado.746
c) Que ningún tipo de interpretación aluda a una supuesta “inferioridad“ del derecho extranjero
respecto del derecho venezolano.
La idónea aplicación en los casos similares del derecho extranjero representa la única
posibilidad de obtener la misma conclusión y, por tanto, de garantizar la armonía internacional de
soluciones.747
3.2. Aparentes dificultades en la aplicación del artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional
Privado.
La norma del artículo 2 pareciera contener una posible contradicción. Por una parte, consagra la
aplicación del derecho foráneo de acuerdo con los principios generales que rijan en el país extranjero
respectivo y, por la otra, ordena aplicarlo tomando en cuenta los objetivos de la norma venezolana de
conflicto. Esto obliga al operador jurídico a analizar ambos conceptos.
Investigar los principios generales de su propio ordenamiento jurídico no es fácil,748 mucho más
difícil aún resulta la tarea de encontrar los principios que imperan en el derecho extranjero. En primer
lugar, debe determinarse cuales son estos principios. ¿Aquellos que se identifican con los supremos
valores sociales y filosóficos o los que se infieren de las normas ya legisladas o de otras fuentes
supletorias y complementarias? En mi criterio deberán tomarse en cuenta todas las fuentes, ya que
todas están basadas en los principios fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico. Vista
así, la tarea de encontrar los principios rectores del derecho extranjero pareciera casi imposible. Sin
embargo, debemos recordar las sabias palabras de Werner Goldschmidt quien afirma que la aplicación
del derecho foráneo es asimilable a una fotografía la cual recoge todos los elementos necesarios para
que el juez del foro pueda identificarse con el juez extranjero, sin trasladar o crear sus propios
criterios.749 En este cuadro encontrará también los principios fundamentales tal y como los interpretaría
y aplicaría el juez extranjero.
Determinados los principios del ordenamiento jurídico extranjero, el operador deberá cumplir
con el segundo paso, es decir, encontrar los objetivos de la norma venezolana de conflicto. ¿Cuáles son
estos objetivos?

745
José Luis Bonnemaison: Instituciones y Normas de Derecho Internacional Privado (Comentarios a la Ley de Derecho
Internacional Privado de 1998), Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2002, p. 19.
746
José Luis Bonnemaison: Instituciones y Normas... op. cit., p. 20.
747
G. Parra Aranguren: Curso General... op. cit., p. 96.
748
Ver supra, p. 242.
- V. H. Guerra: Análisis de las Fuentes…op. ., pp. 149-156
749
W. Goldschmidt: Derecho Internacional Privado… op. cit., p.138.
344
 El objetivo general no es de difícil identificación, ya que coincide con el de la Ley: lograr la
solución equitativa del caso concreto.750 En lo que a los objetivos específicos se refiere, la indagación
resulta más difícil, ya que cada norma puede tener sus propios objetivos. El ejemplo de ello es el
artículo 37 de la Ley referente a la validez de los actos jurídicos si cumplen con los requisitos previstos
en uno de los tres ordenamientos: del lugar de la celebración del acto; del que rige el contenido del
acto; o del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes. Esta disposición
evidentemente tiene por objetivo inmediato la validez del respectivo acto, lo cual frecuentemente
conduce a la solución más justa del caso concreto.
En otras disposiciones de la Ley de Derecho Internacional Privado también podemos
identificar los objetivos propios de cada norma: el respeto a la irrestricta autonomía de las partes (Art.
29), la protección de la víctima (Art. 32), la protección de hijos (Art. 24) y de incapaces (Art.26), al
consagrar su estatuto autónomo.751
Investigado el derecho extranjero y sus principios en su más amplia acepción, y determinados
los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, queda la tarea de encontrar la vía para aplicarlos
coherentemente. Esta vía no podrá dejar de pasar por la adaptación del derecho extranjero a los
objetivos del ordenamiento jurídico venezolano, con lo cual se consolida la idónea aplicación de la
norma del artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
La aplicación simultánea de normas pertenecientes a ordenamientos distintos que pueden
resultar discrepantes, es un fenómeno frecuente en los casos con elementos foráneos y exige soluciones
muy cuidadosas mediante el proceso de adaptación.752 Este proceso se hace más difícil cuando se trata
de armonizar y coordinar el derecho extranjero con los objetivos de las normas de conflicto del juez de
manera que haya entre ellos una intrínseca coherencia. Es necesario que se adapten entre sí,
procediéndose a una indispensable corrección del derecho extranjero a la luz de los objetivos de la
norma del foro, mediante una sensata interpretación. La adaptación e interpretación son fenómenos
inseparables, especialmente en el supuesto del artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado y
permiten encontrar soluciones en casos concretos. Además, el Derecho Internacional Privado se basa
en su propia justicia que surge de la elección entre una serie de intereses amparados por los objetivos
de la norma de Derecho Internacional Privado.753
Algunos autores quieren ver en esta norma la referencia al problema de calificaciones, a favor
de la calificación lege causae de la consecuencia jurídica de la norma.754 No estoy totalmente de
acuerdo con esta tesis, ya que la filosofía de la Ley, basada en la amplia libertad del juez, tiende más
bien hacia la calificación autónoma.
La inclusión del artículo 3 no sólo se debe a la necesidad de reafirmar que los conflictos
interterritoriales internos deben resolverse de acuerdo con los criterios vigentes en el respectivo
derecho extranjero, sino a motivos prácticos. La cercanía de los Estados Unidos de América, con su
sistema federal y de Canadá, con dos ordenamientos jurídicos pertenecientes a dos familias jurídicas

750
Ver Art. 31 de la Ley de Derecho Internacional Privado y su Exposición de Motivos. En: Ley de Derecho Internacional
Privado. Derogatorias y Concordancias… op.cit., p. 69.
751
Eugenio Hernández-Bretón: Los objetivos de las Normas Venezolanas de Conflicto. En: Avances del Derecho
Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtlebem, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2002, pp. 169-178, especialmente, p. 178.
752
B. Sansó: Estudios Jurídicos… op. cit., pp.331-340.
753
Kegel/Schurig: Internationale Privatrecht... op. cit., pp. 296-297.
754
F. von Schwind: Disposiciones Generales... op. cit., p. 699.
- Eugenio Hernández-Bretón: Los objetivos ...op. cit., p. 178.
345
diferentes, plantea con frecuencia estos conflictos, lo cual se refleja también en las regulaciones de las
convenciones interamericanas.755
3.3. Tratamiento procesal del derecho extranjero.
Desde el punto de vista procesal, el artículo 60 de la Ley reafirma la naturaleza jurídica del
derecho extranjero y ordena al juez aplicarlo de oficio.756 Contempla la facultad que tienen las partes
de coadyuvar con la misión judicial del conocimiento del derecho extranjero y establece, asimismo, la
potestad del juez para indagar lo que estime necesario sobre el derecho extranjero que le corresponda
aplicar. Esto es, la proyección del principio iura novit curia del derecho extranjero, en la medida en que
los tribunales tienen el deber de determinar el contenido y sentido del derecho extranjero declarado
competente por la norma de conflicto. Las partes podrán tener interés, pero no la obligación, de
colaborar con la función judicial.757
La igualdad del tratamiento del derecho extranjero se reafirma en el artículo 61 de la Ley al
admitir la procedencia, entre otros, del recurso ordinario de apelación y del recurso extraordinario de
casación. 758 En una reciente sentencia el TSJ ha reafirmado la procedencia de este recurso por
infracción de ley en supuestos de aplicación del derecho extranjero759 y sistematiza los vicios así:
a) Falta de aplicación: Si en un litigio el juez le niega aplicación a una norma extranjera y
la decisión se recurre en casación, el formalizante deberá delatar la infracción, por falta de aplicación,
tanto de la norma del derecho positivo venezolano que ordena la aplicación de la norma extranjera,
como de la misma norma del derecho extranjero.
b) Falsa aplicación: Si lo que ocurre es que el juez superior aplicó indebidamente el
derecho extranjero, deberá delatarse la falsa aplicación tanto de la norma de derecho positivo
venezolano que erróneamente se haya invocado como atributiva de competencia del derecho
extranjero, como de la norma extranjera que se haya aplicado indebidamente en la resolución del caso.
c) Errónea Interpretación: Si la infracción que se comete es la errónea interpretación de
una norma extranjera que era la adecuada para resolver la litis, bastará con la simple denuncia de la
norma extranjera a la que se le atribuyó un contenido y alcance que no tiene, por errónea interpretación.

Queda aún pendiente la posibilidad del recurso de inconstitucionalidad del derecho extranjero.
Esta posibilidad no está incluida en la Ley y deja la puerta abierta a la jurisprudencia. Sin embargo, en
mi criterio, la respuesta está contenida en la siguiente afirmación: el juez del foro deberá aplicar el
ordenamiento jurídico extranjero como lo hiciera el juez respectivo, sin limitación alguna. No pareciera
lógico excluir el recurso de inconstitucionalidad vía control difuso.760

755
Por ejemplo: Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas
(1975), Art. 12; Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (1975), Art. 11; Convención
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (1975), Art. 23; Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas
en el Extranjero (1975), Art. 21; Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el
Extranjero (1975), Art. 17; Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros (1979), Art.12; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989), Art. 32;
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (1994), Art. 24.
756
TSJ/SPA, N° 303, Siexmaca Servicios de Importación y Exportación Marítimos y Aéreos, C.A. vs. Fletes Acme
Venezolana, S.A. del 06-03-2001. www.tsj.gov.ve
757
J. L. Bonnemaison: La Aplicación... op. cit., p. 70.
758
Art. 61: “Los Recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se
hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen”.
759
TSJ/SCC, N° 451, Foreign Credit Insurance Association vs. Naviera Rassi, C.A. y otros del 20/12/2001.
760
Ver supra, pp. 337-338.
346
 En consecuencia, del análisis de los más relevantes aspectos que se plantean en relación a la
naturaleza jurídica y el tratamiento procesal del derecho extranjero, se puede constatar que sólo se trata
del primer paso que tiene que afrontar el operador jurídico. Los diferentes problemas en la aplicación,
interpretación y posible rechazo del derecho extranjero estarán en estrecha relación con las
instituciones generales del Derecho Internacional Privado que serán objeto del próximo capítulo.
CONCLUSIÓN
1. La problemática de la aplicación del derecho extranjero data de la antigüedad y se afianza en las
escuelas estatutarias.
2. En su evolución posterior se observan, entre otras, dos concepciones del derecho extranjero: la
fáctica que consiste en considerarlo como un hecho, y la jurídica que lo califica como un
derecho, lo cual obliga al operador jurídico aplicarlo de oficio, identificándose con el juez
extranjero respectivo.
3. En la actualidad prevalece la tesis jurídica con sus consecuencias y dificultades. En el proceso
de la aplicación del derecho extranjero el operador jurídico se convierte en el protagonista, por
ello se sugieren tribunales o salas especiales para conocer los casos con elementos extraños.
4. Debido a la importancia del tema, varios tratados incluyen en su articulado la aplicación del
derecho extranjero. En el continente americano estos tratados son los siguientes: Tratados de
Montevideo, Código Bustamante, Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado y Convención Interamericana sobre Prueba e Información
acerca del Derecho Extranjero.
5. En Venezuela la aplicación del derecho extranjero se regula por vez primera en una fuente
interna que es la Ley de Derecho Internacional Privado. Dicha aplicación es consecuencia de los
siguientes pasos:
a. Determinar la presencia de un caso con elementos foráneos.
b. Encontrar la fuente internacional y, a falta de ésta, la interna, vinculada con el caso y
aplicar la correspondiente norma de conflicto que indicará el derecho extranjero
competente.
c. Descartadas las causas del rechazo del derecho extranjero, proceder a su aplicación de
oficio, en la misma forma como lo hiciere el juez extranjero, es decir, según los
principios del respectivo ordenamiento jurídico extranjero y de acuerdo con los objetivos
de las normas venezolanas de conflicto. (Art. 2 de la Ley de Derecho Internacional
Privado).
d. El requisito de adaptar el contenido del derecho extranjero a los objetivos de la norma de
conflicto venezolana en ningún momento deberá considerarse como un mecanismo de su
rechazo, similar al del orden público internacional, sino una exigencia de adaptación
entre los dos ordenamientos jurídicos.
6. El tratamiento procesal del derecho extranjero en Venezuela es consecuencia de la concepción
jurídica: el operador lo aplicará de oficio y las partes sólo pueden coadyuvar con el juez en
forma no vinculante.

347