FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TRABAJO ACADÉMICO
“LA SERVIDUMBRE DE PASO”

PRESENTADO POR:
JOSÉ FRANCK MIRANDA RAMÍREZ

DOCENTE:
Abog. CESAR AUGUSTO HUAMÁN FERNÁNDEZ

CURSO:
DERECHO CIVIL REALES

CICLO:
V

PUCALLPA – PERÚ

2020
 DEDICATORIA
A Dios todopoderoso por iluminar mi diario
caminar, a mi familia por el apoyo constante
e incondicional al querer forjarme un futuro
mejor.

2
 ÍNDICE

DEDICATORIA..............................................................................................................2

INTRODUCCIÓN..........................................................................................................5

LA SERVIDUMBRE DE PASO.....................................................................................6

I. DEFINICIONES......................................................................................................6

1.1. Definición de servidumbre...............................................................................6

1.2. Definición de servidumbre de paso.................................................................6

II. NATURALEZA JURÍDICA......................................................................................7

III. ELEMENTOS......................................................................................................8

a) Los sujetos..............................................................................................................8

b) El objeto................................................................................................................10

IV. TIPOS DE PROPIEDAD...................................................................................11

V. REGULACIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PASO EN EL DERECHO ROMANO

12

5.1. Tipicidad de las servidumbres.......................................................................12

5.2. Utilitas y realización con el menor daño al fundo sirviente............................12

5.3. Extinción por consolidación...........................................................................14

5.4. Necesidad de predios vecinos.......................................................................15

5.5. División de la servidumbre de paso en iter, actus y via................................16

5.6. Modalidades en las servidumbres.................................................................17

3
VI. REGULACIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PASO EN EL CÓDIGO CIVIL DE
1984 18

6.1. Tipicidad de las servidumbres.......................................................................18

6.2. Utilidad de las servidumbres y realización con el menor daño al fundo

sirviente....................................................................................................................19

6.3. Extinción de la servidumbre por consolidación.............................................19

6.4. Vecindad de los predios dominante y sirviente.............................................20

6.5. División de la servidumbre de paso: la servidumbre legal y voluntaria.........20

6.6. Modalidades de las servidumbres.................................................................21

VII. CONCLUSIÓN...................................................................................................23

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................24

ANEXOS......................................................................................................................25

4
 INTRODUCCIÓN

Ni aun en el Derecho Romano, luego del cual nunca han sido más amplias las
facultades del derecho de propiedad, éste fue ilimitado. Uno de los límites impuesto
por este ordenamiento fueron las servidumbres.

Fue la época post-clásica la que en general favoreció el desarrollo de los límites de

dominio, entre ellos las servidumbres, según tendencias nuevas que señalaron la
decadencia del concepto arcaico de dominio ya que, como explica Di Martino, en la
época clásica la libertad del poder de disposición era bastante amplia y las
servidumbres rigurosamente típicas; la tendencia del dominium a la libertad hacía
que el optimus maximus fuese precisamente el fundo libre de cargas, lo que era una
expresión del individualismo del régimen de propiedad romana. Es de la época post-
clásica que deriva el Derecho Romano Justinianeo, marco jurídico para el propósito
de este trabajo.

El propósito del presente trabajo es realizar un estudio del tratamiento legal de la

servidumbre de paso en el Derecho Romano Justinianeo y compararlo con la
regulación de esta figura en el Código Civil Peruano de 1984, así como en el
Proyecto de Reforma de dicho cuerpo legal. Debido a la casuística de las normas
romanas y a la amplitud del tema, hemos recogido sólo algunos aspectos de las
servidumbres de paso.

Para entender claramente los distintos problemas, examinemos brevemente el

concepto de servidumbre que manejaban los romanos y la naturaleza jurídica de la
que gozaba dicha institución.

5
LA SERVIDUMBRE DE PASO

6
I. DEFINICIONES

1.1. Definición de servidumbre

Arias Schreiber, señala que la servidumbre es una limitación del derecho

de propiedad. Por lo tanto, no puede presumirse su existencia. Como
derecho real que es, tiene como características la inmediatividad y la
absolutez. Lo primero quiere decir, que se ejerce sobre la cosa, mientras
que lo segundo significa que se ejerce erga omnes”. [CITATION
ARI84 \p 298 \l 10250 ]

1.2. Definición de servidumbre de paso.

Artículo 1051.- La servidumbre legal de paso se establece en beneficio

de los predios que no tengan salida a los caminos públicos.

Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante

adquiere otro que le de salida o cuando se abre un camino que de acceso
inmediato a dicho predio.

Téngase en cuenta que existe la servidumbre más que por lo que dice la
norma, por la situación del predio. Puede no existir dicha norma, pero la
servidumbre seguirá existiendo.

En general, la servidumbre de paso se define como un derecho real sin

posesión sobre la propiedad de otra persona. La naturaleza "sin posesión"
de la servidumbre de paso es una de sus características principales (y
potencialmente confusas). Una servidumbre de paso es un derecho real
que permite al titular de una servidumbre usar la propiedad sin tenencia ni
posesión.

Una servidumbre de paso no permite al titular ocupar la propiedad ni

impedir que terceros ingresen a la propiedad, a menos que interfieran con
su uso de la servidumbre de paso. Por el contrario, el poseedor de la
propiedad puede continuar usando la servidumbre de paso e impedir que
terceros, menos el titular de servidumbre de paso, ingresen a la
propiedad.

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II. NATURALEZA JURÍDICA

La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre

predial en cuanto se la impone sobre bien propio. Es un derecho real porque el
titular de la servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los
provechos que ofrece, sin sometimiento ni obligación del propietario del predio
sirviente.

La doctrina y la legislación han considerado a la servidumbre como una relación

ínter predial, concediendo a los predios inclusive personalidad. En la relación,
uno será dominante y otro será sirviente. Los jurisconsultos romanos decían que
se trataba de una "cualidad del fundo" (Celso).

[CITATION COL81 \p 769 \l 10250 ] dicen que "constituyen una

relación entre dos fundos." Lo que se quiere decir al afirmar que la servidumbre
se establece no en beneficio de una persona, sino en el de un fundo, es que la
persona que se beneficia de hecho con la servidumbre y la que la soporta son
indiferentes, y que la relación jurídica continuará subsistiendo, aunque los
propietarios hayan cambiado, en tanto los fundos dominante y sirviente
subsistan y no se haya producido uno de los hechos que llevan consigo la
extinción de la servidumbre".

La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no deriva del hecho de recaer

sobre predios, sino de la inmediatividad de su ejercicio. El titular de la
servidumbre, no podrá exigir al dueño del predio sirviente que lo haga gozar de
la servidumbre. Deberá procurarse directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la
servidumbre.

Es por eso que puede ejercitar las acciones destinadas a defender el derecho de
propiedad de la servidumbre (confesoria) o su posesión (legítima defensa,
acciones posesorias, interdictos). La realidad de la servidumbre deriva pues de
su modo de ejercicio.

8
 De la propia definición que da el artículo 1035° de nuestro código se deduce que
han de ser diferentes los titulares del derecho de propiedad sobre los predios. Si
no fuese así no se podría conceder derecho al propietario del predio dominante
para el ejercicio de determinados derechos, ni tampoco se podría impedir que el
dueño del predio sirviente ejercite su derecho. Sin embargo, el artículo 1048° del
código civil establece: "El propietario de dos predios puede gravar uno con
servidumbre en beneficio del otro”.

El artículo 977° del código de 1936, contuvo la misma redacción. Se dice que

con esta norma se "reafirma el carácter real de la servidumbre " [CITATION

Mai85 \p 235 \l 10250 ] en la que lo "fundamental son los predios".

Quizás podría aceptarse la "constitución del padre de familia", debido al sentido

económico de la servidumbre, que debe ofrecer una utilidad al titular del propio
dominante. El propietario de dos predios podría establecer una servidumbre para
generar cierto provecho económico en el otro predio, pero la limitación de su
derecho de propiedad, no podrá constituir una servidumbre mientras ambos
predios le sigan perteneciendo.

Por naturaleza la servidumbre debe proporcionar ventaja económica, utilidad al

titular del derecho de propiedad sobre otro predio, es decir a una persona
diferente del predio dueño. Entonces, podrá aceptarse esta forma de
constitución de la servidumbre, pero a condición de que se mantenga la
servidumbre al ser transferido uno de los predios.

III. ELEMENTOS

Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:

a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho

privado.

La servidumbre es una relación jurídica entre dos sujetos. Uno que es titular
del derecho a la servidumbre y otro que es titular del gravamen. No existe
norma alguna que establezca quienes pueden imponer una servidumbre.

9
Tratándose de una situación que ampliará el derecho de propiedad, se
supone que quien debe imponerla es el propietario; sin embargo, es
admisible que quien no sea propietario pueda ganar una servidumbre. Se
trata de una situación beneficiosa para el derecho de propiedad que recae en
el predio. El artículo 1042° del código civil admite que el copropietario pueda
ganar una servidumbre aún que lo ignorasen los demás copropietarios. No
creemos que haya inconveniente en que el usufructuario o el usuario puedan
ganar una servidumbre.

Donde la situación es absolutamente clara es en cuanto al sujeto que puede

gravar. Dispone el artículo 1035° del código civil actual, que es el propietario
el que puede imponer el gravamen. Se trata de una limitación al derecho de
propiedad, que solamente el propietario podrá determinarla, con cuanta
mayor razón si esa limitación es perpetua.

Esto es, que pueden ser sujetos pasivos de la servidumbre el propietario, el

usufructuario y los copropietarios. En el único caso en que no actúa el
propietario, es en el caso de usufructo. Es que el usufructo es una limitación
al derecho de propiedad en que la utilización del valor de uso de los bienes, la
tiene el usufructuario.

Pudiese ser que las necesidades de utilización económica del predio, lo

condujesen a imponerle el gravamen, que podrá hacerlo solamente por el
plazo del usufructo.

Consiguientemente el Estado ni los entes de derecho público interno, pueden

gravar sus bienes con servidumbre en favor de sujetos de derecho privado.

El artículo 128° de la Constitución de 1979°, establecía que los bienes

públicos, cuyo uso es de todos no pueden ser objeto de derechos privados .
Por mucho que para sortear el obstáculo legal, se obtuviese autorización
del Poder Ejecutivo o del propio.

10
 Parlamento a través de una ley, ni la autorización reglamentaria, ni la
autorización legal, tendrían efecto, puesto que no se puede pactar en contra
de las leyes que interesan al orden público. El Estado o el ente de derecho
público, que impusiese en los bienes del dominio público, servidumbre,
celebraría actos contrarios al orden público, reprobados por la ley.

b) Otro de los elementos constitutivos de la servidumbre, es el objeto. Sólo

puede constituirse sobre predios.

No se trata de los inmuebles enumerados incompleta y desordenadamente

por el artículo 885° del código civil. Se trata específicamente de los predios, a
los cuales no se ha referido el código civil de 1984. El inciso 2° del artículo
812° del código civil de 1936, consideraba entre los inmuebles a los predios y
los diferenciaba de las tierras a que se refiere su inciso primero. Nuestro
código actual, no ha considerado el concepto de predios que se refiere a
aquellas partes del suelo incorporadas al servicio del hombre.

Mientras el concepto de tierras, se refiere al suelo como Inmueble, el

concepto de predio, mucho más específicamente se refiere a aquella porción
del suelo sometida al servicio humano. Los predios pueden ser urbanos o
rústicos, según su destino económico, más que su ubicación. En este
momento la institución administrativa de la habilitación urbana, transforma en
urbanos los predios de destino agrícola, ubicados en los extramuros de las
ciudades, por mero decreto, sin tomar en consideración su destino. Se trata
del servicio del Estado, al negocio inmobiliario.

Aunque la servidumbre tiene origen y destino predominantemente rústico, de

acuerdo con el título 883° del código civil, debe tratarse únicamente de
predios urbanos. Esto es que las servidumbres reguladas por el código civil,
sólo se refieren a las servidumbres urbanas, establecidas sobre el derecho de
propiedad de predios urbanos. Queda de ese modo sumamente circunscrito el
ámbito de las servidumbres. Sin embargo, al tratar de las servidumbres
legales, no podremos dejar de incursionar en el ámbito de las servidumbres
rurales.

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  El predio al cual favorece la servidumbre, se denomina dominante, y la
servidumbre a su favor se llama activa.

 El predio que sufre el gravamen se denomina sirviente y la servidumbre

que debe, se llama pasiva.

El concebir la servidumbre como una carga real establecida entre predios, ha

determinado que también a los predios se conceda personalidad y entonces
se hable de predio dominante y predio sirviente, trasladando a las cosas la
naturaleza de las relaciones entre las personas. La propia denominación de
servidumbre, está relacionada con el sometimiento de una persona a otra.
Denominar dominante a un predio y sirviente a otro, es calificar a las cosas,
del mismo modo que a las personas. Sin embargo la servidumbre predial, no
tiene relación alguna con la servidumbre personal, que consistía en el el
Decreto Legislativo 653, del 30 de julio de 1991.

IV. TIPOS DE PROPIEDAD

Cabe resaltar que, en el Código Civil de 1984, la clasificación más importante

dentro de las servidumbres de paso será la de servidumbre legal y voluntaria.

La servidumbre legal de paso debido a su naturaleza intrínseca, ya que es

necesaria y se encuentra amparada por la ley, tendrá un régimen diferenciado
respecto de la servidumbre voluntaria de paso.

En este sentido, la servidumbre legal se constituye por mandato de ley y será

obligatoria mientras sea necesaria para el predio dominante, cesando sólo
cuando éste adquiera salida a la vía pública sin limitar el derecho de propiedad
de otro, ya sea porque el propietario de él adquiera otro predio que le dé salida o
cuando se abra un camino que le dé acceso inmediato.

Comprende lo siguiente:

12
 a) El derecho de transitar a través de los predios que sea necesario cruzar para
establecer la ruta de acceso más conveniente a los fines del servicio en caso
de no existir caminos adecuados para la unión del sitio ocupado por las obras
e instalaciones con el camino público más próximo y/o de ocupar
accesoriamente terrenos sobre el predio sirviente para construir vías de
empalme entre los caminos de ocupación de las obras e instalaciones.

b) Paso por los caminos existentes del predio sirviente para el tránsito del
personal de trabajo y de vehículos de transporte destinados a la
construcción, conservación y reparación de las instalaciones.

V. REGULACIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PASO EN EL DERECHO ROMANO

5.1. Tipicidad de las servidumbres

Como explica Gros so, la distinción entre servidumbres prediales rústicas y

urbanas muestra como la categoría de las servidumbres se va formando
sobre la base de la tipicidad de servidumbres singulares. La noción de
servidumbres descansa fundamentalmente en la sistemática romana que,
multiplicando el tipo a través de la elaboración de la jurisprudencia, va
delineando el carácter general de la categoría a través de situaciones
concretas.[CITATION GRO67 \p 178-179 \l 10250 ]

En otras palabras, el contenido de las servidumbres va multiplicándose con

la jurisprudencia, con lo que, a través de la individualización de contenidos
singulares, la tipificación de situaciones concretas va configurando un
singular tipo de ius.

Poco a poco, debido a las necesidades de la vida económica, se hizo

imposible respetar el principio de tipicidad y se fueron convalidando formas
de servidumbres más variadas que demostraban la utilidad proporcionada
de un fundo a otro. Así, en el Derecho Romano Justinianeo, la tipicidad de
la institución "servidumbre" no se encuentra de manera tan marcada como
en el Derecho Antiguo.

5.2. Utilitas y realización con el menor daño al fundo sirviente

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Diversos autores destacan la necesidad de la servidumbre o al menos su
utilidad (Utilitas) como carácter esencial de la misma en el Derecho
Romano Justinianeo, ya que su finalidad jurídico-económica es la utilidad
que proporciona.

En las fuentes romanas, Pomponio señala que las servidumbres cuyo uso
no beneficie a un hombre o a un predio no serán válidas: Cuando las
servidumbres no son a favor de los hombres, ni de los predios, porque
nada interesa a los vecinos, no son válidas; por ejemplo, que no pases por
tu fundo o no te detengas por él.

Efectuando un análisis de la sociedad romana, en la que el mercado era

aún incipiente y las servidumbres aún no se encontraban dotadas de un
valor de cambio como valor agregado a un bien intercambiable, sino tan
sólo de un valor de uso, nos atreveríamos a afirmar que la regla general
era que las servidumbres sean cuando menos útiles, entendida esta
utilidad como valor de uso y no de cambio, a fin de justificar la limitación del
derecho de propiedad.

Otra característica importante de la servidumbre para el Derecho Romano

era la realización de la misma con la menor afectación posible, según el
caso, al predio sirviente, puesto que una mayor afectación sería
injustificada. Podemos llegar a esta conclusión a partir de lo expresado por
Celso:

"Si a alguien se le cediera simplemente camino por el fundo de cualquiera,

le será lícito pasar y conducir por tiempo indefinido, a saber, por cualquier
parte del mismo, con tal que sea con arreglo a derecho. Porque en la
expresión se exceptúan tácitamente algunas cosas, pues no se ha de dejar
pasar, ni conducir por la misma casa, ni por medio de las viñas, como
quiera que pueda hacer esto con igual comodidad por otra parte con menor
daño al fundo sirviente".

14
 Por tanto, en cuanto al ejercicio de la servidumbre, el propietario del predio
sirviente debía permitirlo a plenitud pero queda claro que éste debía
realizarse en todo caso teniendo en cuenta los límites impuestos por la
necesidad, estando permitido todo aquello que fuese necesario para el
ejercicio de este derecho pero buscando causar el menor daño posible, al
predio sirviente.

En este orden de ideas, Paul Jüirs y Wolfgang Kunkel establecen que: "El
ejercicio de la servidumbre se había de sujetar a los límites de la estricta
necesidad (civiliter uti), para que perjudicara lo menos posible al propietario
de la finca gravada con ella.[CITATION JOR37 \p 206 \l 10250 ]

5.3. Extinción por consolidación

Una característica interesante de las servidumbres en el Derecho Romano

es la extinción de las mismas por consolidación, es decir, cuando la
propiedad de ambos predios, dominante y sirviente, recaiga en manos de la
misma persona.

Podemos llegar a esta conclusión a partir de la siguiente cita de Upiano:

"Todo lo que el vendedor quiere reservarse a título de servidumbre, debe
reservárselo expresamente; porque aquella reserva general de los que
tienen servidumbre, ciertamente la conservan, se refiere a los extraños, y
en nada aprovecha al mismo vendedor para conservar sus derechos,
porque no tuvo ningunos, pues nadie se debe a sí mismo servidumbre;
antes bien, si se debió una servidumbre, y después me correspondió el
dominio de la cosa sirviente, dícese en consecuencia, que se extinguió la
servidumbre:

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 "Había adyacentes tres predios continuados, de tres dueños; el dueño del
predio inferior (C) había adquirido del fundo superior (A) la servidumbre de
agua para el fundo más bajo, y con consentimiento del dueño conducía a
su campo el agua por el fundo intermedio (B); el mismo compró después el
fundo más alto, y vendió luego el fundo más bajo, al cual había conducido
el agua; se preguntó, ¿el fundo inferior habría acaso perdido el derecho del
agua, porque, habiéndose hecho de un mismo dueño ambos predios, no
habrían podido estos prestarse servidumbre? [CITATION GAR96 \p 86 \l
10250 ]

Respondió que no había perdido la servidumbre, porque el predio por el

cual se conducía el agua había sido de otro, y así como al fundo superior
no se le habría podido imponer la servidumbre, para que el agua llegase al
fundo más bajo, de otro modo que siendo también conducida por el fundo
intermedio, así tampoco podría perderse la misma servidumbre del propio
fundo de otra manera, que habiendo dejado también al mismo tiempo de
conducirse el agua por el fundo intermedio, o habiéndose hecho de un solo
dueño a la vez los tres predios de todos.

5.4. Necesidad de predios vecinos

Al hablar de la extinción de la servidumbre por confundirse el propietario de

los fundos sirviente y dominante, nos presenta el siguiente problema: ¿era
acaso necesario que los predios sean vecinos o al menos colindantes para
que se configure una servidumbre en el Derecho Romano?

De lo expuesto por Juliano, concluimos que no necesariamente, ya que se

constituyen dos servidumbres: una primera de acueducto en la que el fundo
intermedio (B) sirve al fundo bajo (C), que son colindantes, y una segunda
de agua en la que el fundo alto (A) sirve al fundo bajo (C), a pesar de no
ser estos colindantes.

Cabe resaltar, sin embargo, que Juliano expresa que esta segunda
servidumbre impuesta al fundo superior sólo ha sido posible a través de la
conducción del agua por el fundo intermedio, es decir, de una servidumbre
de acueducto a través de él.
16
 En este orden de ideas, el Digesto recoge diversas menciones a esta
problemática. Paulo señala claramente que "(…) en los predios rústicos un
predio intermedio, que no es sirviente, impide la servidumbre”. [CITATION
GAR961 \p 97 \l 10250 ]

Asimismo, explica más adelante que, dándose una servidumbre entre dos
predios no colindantes, ésta sólo puede consolidarse si se impone
servidumbre a los predios intermedios. El texto de Paulo no dice lo
siguiente: "También puede imponerse habiendo casa ajenas intermedias,
por ejemplo, la de que sea lícito levantar más alto, o no sea lícito levantar
más, o también si se debía la de paso, que se consolide, si después se
hubiere impuesto a las casas intermedias la servidumbre ( ... ) [CITATION
RUB96 \p 292 \l 10250 ]

Ninguna de estas citas establece la necesidad de que los predios sean

vecinos, pero afirman la imposibilidad de constituir una servidumbre
habiendo un predio no sirviente de por medio. Por tanto, parecería ser que,
al no exigirse rigurosamente que sean predios vecinos, sería suficiente que
los predios estuviesen situados de manera que el aprovechamiento de la
servidumbre sea posible y que el motivo por el cual se considera imposible
imponer una servidumbre con un predio no sirviente de por medio estaría
ligado al no aprovechamiento de la misma más que a la exigencia de que
los predios sean vecinos o colindantes.

Así lo entienden Paul Jors y Wolfgang Kunkel: "El predio dominante y el

predio sirviente debían ser vecinos. Esta regla fue más rigurosamente
observada al principio que posteriormente. Según el derecho clásico,
bastaba con que los predios estuvieren situados de manera que el disfrute
a proporcionar por la servidumbre fuera posible, aunque los predios no
fueran literalmente vecinos". [CITATION JOR371 \p 206 \l 10250 ]

5.5. División de la servidumbre de paso en iter, actus y via

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 El Derecho Romano Justinianeo divide lo que hoy consideramos
servidumbres de paso en tres diferentes figuras: servidumbre de paso (iter),
de conducción (Actus) y de camino (Vía).

La distinción fundamental entre las tres, siendo las tres servidumbres que
permitían cruzar por un fundo ajeno, se encontraba en los diferentes
derechos que otorgaba cada una, es decir, el objeto esencial de cada una.
Ulpiano las describe de la siguiente manera:

"Paso es el derecho de ir, de pasear, para un hombre, no también el de

conducir una caballería. Conducción es el derecho de conducir o una
caballería o un vehículo. Y así, el que tiene paso no tiene conducción, y el
que tiene conducción también tiene paso aun sin caballería. Camino es el
derecho de ir, y de conducir, y de pasear; porque el camino contiene en sí
tanto el paso, como la conducción (…)[CITATION PEL41 \p 116 \l 10250 ]

De acuerdo a la interpretación conjunta de otros fragmentos del Digesto,

podemos suplir las interrogantes que nos deja la norma de Ulpiano y así
delimitar el contenido de la servidumbre de camino. La diferencia se
encontraría fundamentalmente en que ni la servidumbre de conducción ni
la de paso tendrían los derechos de transportar materiales por medio del
fundo sirviente, tales como vigas y piedras, o de llevar levantada la pértiga,
actividades que podrían ocasionar un mayor perjuicio al predio sirviente.

En cambio, la servidumbre de camino daría este mayor derecho al

propietario del fundo dominante permitiendo un mayor desgaste o
afectación del fundo sirviente. Es un derecho más completo, que permite
servirse del camino para todos los usos. Sin embargo, este derecho debe
ejercitarse en todo caso sin dañar los frutos y plantas del fundo sirviente.

5.6. Modalidades en las servidumbres

Es sabido que puede añadírseles modo a la servidumbre, por ejemplo, con

qué género de vehículo se transporte, o no se transporte, o bien que la
conducción se haga solamente con caballo, o de cierto peso, o que se lleve
de tránsito determinado rebaño.

18
 Es interesante resaltar que, a través del modo, había un gran campo
abierto a la autonomía de las partes en la configuración de las
servidumbres. Dentro de esta figura, se consideraba todo lo relevante a la
manera de ejercer el derecho, incluso los intervalos de días y horas en los
que sería permitido el paso, de los que se dice expresamente no se
refieren al plazo sino al modo.

VI. REGULACIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PASO EN EL CÓDIGO CIVIL DE

1984

6.1. Tipicidad de las servidumbres.

La tipicidad de las servidumbres como requisito para su configuración se

encontraba ya minimizada en el Derecho Romano Justinianeo, y fue dejada
de lado. En el derecho peruano actual las servidumbres ya no necesitan
estar tipificadas y las partes pueden crear las que consideren convenientes.
Encontramos una única servidumbre tipificada en el Código Civil, la
servidumbre legal de paso. En este sentido, el artículo 1051 establece lo
siguiente: "La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los
predios que no tengan salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa
cuando el predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre
un camino que dé acceso inmediato a dicho predio" [CITATION ORT49 \p
569 \l 10250 ]

La razón de la tipicidad de esta figura se encuentra en la protección que la

ley quiere otorgar al predio enclavado, debido a la imperante necesidad del
mismo de tener una salida a la vía pública.

Es por ello que la ley establece imperativamente su constitución. Ya que la

afectación al predio sirviente sin mediar la voluntad del propietario del mismo
debe ser compensada, la norma establece que la servidumbre será onerosa,
salvo en el caso de que el predio enclavado se adquiera directamente del
propietario del predio que lo rodea, en cuyo caso será gratuita. Es
interesante resaltar que en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1984
este artículo ha sido eliminado, no quedando así ninguna servidumbre
tipificada.
19
6.2. Utilidad de las servidumbres y realización con el menor daño al fundo
sirviente.

Actualmente, diversos autores destacan que es indispensable que las

servidumbres aseguren una ventaja real al predio dominante, que presten
una. utilidad, porque de lo contrario carecería de sentido establecer un
gravamen que ocasionaría perjuicios situado en un diferente contexto, no
puede ser entendido en el mismo sentido utilizado al analizar las
servidumbres de paso en el Derecho Romano.

En la sociedad de hoy, en la que el mercado es el que organiza la sociedad

y todos los bienes son considerados intercambiables, no podemos
considerar que la utilidad de las servidumbres se referirá tan sólo a su valor
de uso, es decir, el uso que pueda darle el propietario del predio dominante,
sin considerar su valor de cambio. Ello implicará que el propietario de un
predio podrá encontrar la utilidad de una servidumbre en el mayor valor que
ésta incorpora al predio dominante, aunque en la práctica a él no le sea útil.
Por tanto, podríamos encontramos servidumbres sin valor de uso, pero con
valor de cambio y aún considerarlas útiles. La presente discusión,
impensable en la sociedad romana que no era aún una sociedad de
mercado, cobra importancia hoy con la negociabilidad de los bienes.

En lo relativo a la servidumbre legal de paso, consideramos que es carácter

esencial de la misma el ser necesaria, ya que el propio código establece que
se extinguirá al dejar de serlo.[CITATION ROM97 \p 257 \l 10250 ]

6.3. Extinción de la servidumbre por consolidación.

Nos atreveríamos a decir que la distinción más significativa entre la

regulación de la servidumbre en el Derecho Justinianeo y en el derecho
peruano actual es el hecho de que actualmente la servidumbre ya no
vecindad de los predios dominante y se extingue por confusión de los
propietarios del predio sirviente. Podemos llegar a esta conclusión a partir
del artículo 1048 que establece lo siguiente: "El propietario de dos predios
puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro"

20
 Una integración de este artículo, de acuerdo al método ah maioris ad
minusc, nos permite concluir que la servidumbre actualmente no se extingue
por consolidación ya que, si así fuese, el propietario no estaría facultado
para gravar un predio de su propiedad con una servidumbre a favor de otro
predio suyo. Asimismo, el artículo 1049 no establece más como causa de
extinción de las servidumbres la confusión de los propietarios del predio
sirviente y dominante.

La innovación materia de análisis revela una diferente visión del mercado,

más acorde con nuestra época, en la que existe una mayor negociabilidad
de bienes. En este sentido, las servidumbres son consideradas un mayor o
menor valor que afecta a los predios dominante y sirviente respectivamente
y que será incluido en el precio de los mismos.

6.4. Vecindad de los predios dominante y sirviente

El Código Civil de 1984 guarda silencio al respecto. Sin embargo, la doctrina

moderna entiende que no es necesario que los predios dominante y sirviente
sean vecinos o colindantes. Aunque normalmente lo serán, es posible que
exista una servidumbre en la que los predios puedan encontrarse a una
distancia considerable, siempre y cuando sea posible el disfrute de la
servidumbre por el predio dominante. En la servidumbre de paso, en
concreto, ésta sólo se podrá dar entre predios no colindantes cuando el
predio o los predios intermedios sean también sirvientes del dominante.

6.5. División de la servidumbre de paso: la servidumbre legal y voluntaria.

Ha desaparecido en el derecho moderno la división entre Iter, a etus y Vía

recogida en la legislación romana. Así, los derechos de las diferentes
servidumbres de paso se regirán por lo establecido en el título de
constitución de las mismas y supletoriamente por las disposiciones del
Código Civil, sin hacer distinciones entre las mismas.

21
 Cabe resaltar que, en el Código Civil de 1984, la clasificación más
importante dentro de las servidumbres de paso será la de servidumbre legal
y voluntaria. La servidumbre legal de paso debido a su naturaleza intrínseca,
ya que es necesaria y se encuentra amparada por la ley, tendrá un régimen
diferenciado respecto de la servidumbre voluntaria de paso.

En este sentido, la servidumbre legal se constituye por mandato de ley y

será obligatoria mientras sea necesaria para el predio dominante, cesando
sólo cuando éste adquiera salida a la vía pública sin limitar el derecho de
propiedad de otro, ya sea porque el propietario de él adquiera otro predio
que le dé salida o cuando se abra un camino que le dé acceso inmediato. El
Proyecto de Reforma ya no incorpora la servidumbre legal de paso, con lo
que, de ser aprobado, esta división ya no se encontrará legalmente recogida.

6.6. Modalidades de las servidumbres.

El artículo 1037 del Código Civil establece lo a siguiente: "Las servidumbres

son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contraída".

Esta cita revela una gran diferencia en cuanto a las modalidades que podían
ser impuestas a las servidumbres en el Derecho Romano Justinianeo. Al ser
supletoria la norma que proclama la perpetuidad de las servidumbres,
nuestra legislación permite una mayor autonomía a las partes para pactar
una servidumbre con plazo o condición, lo que era inadmisible en el Derecho
Romano puesto que existía una prohibición expresa de que las servidumbres
fueran temporales.

Asimismo, al no haber prohibición alguna en el Código Civil, es claro que las

servidumbres pueden ser pactadas con modo. El espíritu de esto se ve en el
artículo 1043 que establece: "la extensión y demás condiciones de las
servidumbres se rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por las
disposiciones de este código"

Resulta claro que en la legislación moderna se da mayor predominancia a la

voluntad de las partes, regulando la ley un campo bastante más limitado.

22
 CONCLUSIÓN

Esta es una cuestión bastante compleja. Y es que la servidumbre en el Código Civil

no lo especifica claramente. En concreto, lo único que afirma es que la anchura
deberá ser la suficiente para satisfacer las necesidades de uso del predio
dominante. Este es uno de los aspectos que más disputas y controversias genera.

Por su parte, los artículos del Código Civil que regulan el derecho de la

servidumbre de paso solo hablan de la anchura ya que, respecto a la longitud, ya
queda patente que esta deberá ser el más corto a la salida más cercana desde el
predio dominante siempre y cuando cause el menor perjuicio posible al predio
sirviente.

Por su parte, las necesidades reales deben ser las que marquen la anchura inicial
del camino. Este es otro de los motivos por el que suele recurrirse a la vía judicial
para determinarla ya que, al final, es un juez el que la establece. Además, una vez
fijado, se puede variar en función de cómo dichas necesidades varíen a lo largo del
tiempo.

De hecho, la servidumbre de paso nunca se considera como un derecho de carácter

permanente y está sujeto a modificaciones de todo tipo. En este sentido, puede valer
un sencillo ejemplo. Solo hay que imaginar que un camino concedido mediante esta
vía por un predio sirviente hace 80 años con el fin específico de permitir el paso de
tiro y carga ahora tiene que permitir la entrada de vehículos de motor de gran
tamaño, como pueden ser tractores y camiones. Evidentemente, las características
del camino deben adecuarse a los nuevos tiempos.

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 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARIAS SCHREIBER, M. (1984). Exégesis del Código Civil . Tomo V. Derechos

Reales.

COLIN, A. y. (1981). Curso elemental de Derecho Civil. T. IV, traducción de la 2ª

edición francesa por la redacción de la Revista General de Legislación y
Jurisprudencia con notas sobre el Derecho civil español por Demófilo De
Buen, reimpresión de la 3.ª ed. revisada por Francisco Ortega Lorca.

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planteados y resueltos. . Madrid: Editorial Oykinson .

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GROSSO, G. (1967). Problemi Generali del Diritto attraverw il Diritto Romano.

Torino: Giappichelli Editorc,.

Maisch Von Humboldt, L. (1985). Los Derechos Reales en el nuevo Código Civil
Peruano, 1984. THĒMIS-Revista De Derecho.

ORTOLAN, M. (1849). Explicaciones Históricas de las Instituciones del Emperador

Justiniano. . Madrid: Traducción de Francisco Pérez Anaya. Tomo l.
Establecimiento Tipográfico de Ramón Rodríguez de Rivera.

PELLA en CASALS COLLOECARRERA, M. (1941). El Derecho Real de

Servidumbre. . Barcelona: Bosch Casa Editorial.

ROMERO ROMAÑA, E. (1997). Derechos Reales. . Lima: Segunda Edición.

Pontificia Universidad Catolica del Perú.

RUBIO CORREA, M. (1996). El Sistema Jurídico. . Lima: Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú,.

Wolfgang, J. P. (1937). Derecho Privado Romano. Barcelona: Editorial Labor.

Wolfgang, J. P. (1937). Derecho Privado Romano. . Barcelona: Editorial Labor.

24
25
 ANEXOS

Servidumbre Limitación del derecho de propiedad

Servidumbre Derecho real sin posesión sobre la propiedad de otra

de Paso persona

NATURALE Derecho real porque el titular de la servidumbre, es decir quien

ZA goza de ella, ha de obtener los provechos que ofrece, sin
JURÍDICA sometimiento ni obligación del propietario del predio sirviente.

Titular del derecho a la servidumbre.

Elementos de Sujetos Titular del gravamen.
la
LA SERVIDUMBRE DE PASO

Servidumbre
Objetos Predio
s

Legal.
TIPOS DE Voluntaria.
PROPIEDAD
Tipicidad de las servidumbres.
Utilitas y realización con el menor daño al
fundo sirviente.
LA SERVIDUMBRE
DE PASO EN EL
Extinción por consolidación.
DERECHO ROMANO Necesidad de predios vecinos.
División de la servidumbre de paso en iter,
actus y via.
Modalidades en las servidumbres.

Tipicidad de las servidumbres.

Utilidad de las servidumbres y realización con el
menor daño al fundo sirviente.
REGULACIÓN DE LA Extinción de la servidumbre por consolidación.
SERVIDUMBRE DE PASO Vecindad de los predios dominante y sirviente.
EN EL CÓDIGO CIVIL DE División de la servidumbre de paso: la
1984 servidumbre legal y voluntaria.
Modalidades de las servidumbres.

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 NO ES NECESARIO QUE LOS PREDIOS SEAN COLINDANTES

La división de A, no deberá perjudicar a los dueños de B 

PREDIO NO acrecentará su gravamen, haciéndolo más oneroso Art.
SIRVIENTE 1039.
“B”
Si fuera este predio el que se dividiera y existiese
copropiedad entre los adquirientes, éste solo podrá ser
gravado con el asentimiento de todos.
SERVIDUMBRE DE PASO
A1
A2 A3
Cada uno de los
PREDIO La servidumbre Si hay copropiedad
nuevos propietarios
subsiste a favor de A1, A2 o A3, pueden
DOMINANTE será titular de la
los predios adquirir servidumbre
“A” servidumbre y podrá
resultantes que las en beneficio de
utilizar el paso
necesitan. predio común.
establecido.

A es vendido y se
divide en lotes:
A1, A2 y A3

27