REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA – TOMO XCVII –
EL CONTRATO DE FACTORAJE Y LA PROHIBICION
CONVENCIONAL DE CEDER CREDITOS A UN FACTOR
José Joaquín Ugarte Godoy
Profesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho
Pontificia Universidad Católica de Chile
I. CUESTION QUE SE ESTUDIA
1. La reciente introducción en Chile del
contrato de factoring o factoraje, ha dado
lugar a la duda de si vale o no la prohibi-
ción convencional de ceder un acreedor
su acreencia a una empresa de factoring,
estipulada con el deudor y a petición de
éste, de modo que pueda acarrear la nuli-
dad de las cesiones que se verifiquen en
contravención a ella; o al menos la reso-
lución del contrato que originó los crédi-
tos, y una responsabilidad por perjuicios
al cedente infractor.
2. El problema se plantea porque algu-
nos clientes exigen a sus proveedores con-
venir la prohibición, y éstos acceden para
poder llegar a la conclusión del respecti-
vo negocio.
3. Y cabe preguntarse tanto sobre la efi-
cacia de la prohibición desde el punto de
vista del derecho civil, cuanto sobre si ella
atenta contra las leyes que protegen la li-
bre competencia; de modo que ambos pun-
tos se abordarán en el presente estudio.
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Nº 2 – 2000
II. CONSIDERACIONES JURIDICAS
A. El contrato de “factoring” o factoraje.
a) Noción de este contrato
4. En el Tratado de Derecho Comercial
de Georges Ripert y René Roblot, se lee lo
siguiente, a modo de definición del facto-
raje:
“En principio, la operación conlleva el
pago por el factor a un industrial o a un
comerciante, cliente suyo, de facturas emi-
tidas por éste a sus compradores, median-
te la transferencia al factor de los crédi-
tos correspondientes. Una convención pre-
liminar precisa las modalidades de las
operaciones que han de tener lugar entre
el factor y su cliente. Por cada operación,
el factoring supone una transferencia del
crédito... al factor”.
“Desde un cierto punto de vista, el
factoraje tiene el mismo objetivo que el
descuento: asegura el pago de los crédi-
tos de los clientes antes de su venci-
66 PRIMERA PARTE
miento y así constituye una operación
de crédito. Pero presenta una gran su-
perioridad, El factor toma, en principio
(pues son concebibles numerosas otras
fórmulas que hacen degenerar sin em-
bargo y lo más a menudo la operación
en un mandato) a su cargo el riesgo fi-
nal del ingreso en caja, incluido en él el
riesgo monetario y político en el comer-
cio internacional...” (Traité de Droit
Commercial, Georges Ripert et René Ro-
blot, 14ª ed., por Philippe Delebecque y
Michel Germain, Librairie Générale de
Droit et Jurisprudence, París, 1994, t.
II, pp. 459 y 461).
5. Como puede apreciarse, según los
autores citados, al no haber riesgo del fac-
tor, no estamos frente a un contrato de
factoraje sino de mandato.
6. En el mismo sentido Joaquín Garri-
gues, refiriéndose a los servicios que presta
la empresa de factoring o facturación, dice:
“Tales servicios son principalmente:
a’) Gestión y cobro de los créditos cedi-
dos por el empresario y aceptados en
cada caso por la sociedad de factura-
ción, la cual asume, en las condiciones
previstas en el contrato, el riesgo de la
insolvencia de los deudores del empre-
sario...” (Joaquín Garrigues, Curso de
Derecho Mercantil, t. IV, Temis, Bogo-
tá, 1987, pp. 129-130).
El Profesor de la Universidad de Pavía
Ugo Carnevali explica que “el factor ad-
quiere el crédito pro soluto, esto es, asu-
miendo el riesgo de la insolvencia del deu-
dor...”. Luego añade que de hecho el fac-
tor se reserva contractualmente la facul-
tad, adquiriendo el crédito, de aceptarlo
pro solvendo o pro soluto: en el primer
caso entregará a la empresa el importe
del crédito sólo si el deudor resulta sol-
vente (y si ya ha hecho anticipos, pedirá
a la empresa el reembolso de la suma an-
ticipada en caso de que el deudor sea in-
solvente). (Ugo Carnevali, “I Problemi
Giuridici del factoring”, en Rivista di Di-
ritto Civile, año 1978, 1ª parte, pp. 299 y
ss., pp. 300 y 301.)
7. Entre nosotros, el Profesor Alvaro
Puelma pone como elemento definitorio
el que el factor se haga cargo de la sol-
vencia de los deudores, en todo o en par-
te (Contratación Comercial Moderna,
Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 147);
y lo mismo el Profesor Sandoval López
(Derecho Comercial, t. IV, Editorial Ju-
rídica de Chile, pp. 190-193); no así Agus-
tín Marré, autor de un libro sobre la ma-
teria (El contrato de factoring, Editorial
Jurídica de Chile, 1995, pp. 58-59). Ma-
rianne Knaak Donoso, en su obra recien-
te Factoring, Securitización, ADR’s (Co-
nosur, 1998) divide el factoring en pro-
pio o sin recurso, que es aquél en que el
factor asume el riesgo de insolvencia del
deudor, e impropio o con recurso, que es
aquél en que no asume el factor tal ries-
go (pp. 20-21).
b) La normativa nacional
8. El Nº 11 bis agregado al artículo 83
del D.F.L. 252 de 1960, Ley General de
Bancos, por la ley 19.528 de 4-XI-1997,
autorizó a los bancos y sociedades finan-
cieras para constituir en el país socieda-
des filiales que tuviesen por objeto “efec-
tuar factoraje”. Esta norma está ahora en
el artículo 70 letra b) del D.F.L. 3 de 1997
del Ministerio de Hacienda que fijó el tex-
to refundido de la Ley General de Ban-
cos. Esta es la primera vez que el factora-
je aparece en nuestro sistema legal. El
citado precepto dispone que la Superin-
tendencia de Bancos establezca mediante
resolución general las condiciones del ejer-
cicio del giro.
9. La Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras cumplió este co-
metido dictando la circular Nº 36 de 27-
VIII-1998, la que define los objetivos del
factoraje en estos términos:
“Las operaciones que puede realizar
una sociedad filial de factoraje compren-
den la gestión de cobro de créditos en co-
misión de cobranza o en su propio nom-
bre como cesionaria de tales créditos y el
anticipo de fondos sobre esos créditos.
Además incluye la asunción de los ries-
gos de insolvencia de los obligados del
pago,” (punto primero).
El resto de las normas de la circular se
refiere a temas conexos, pero ajenos al
aspecto conceptual del factoraje.
 DERECHO
c) La transferencia del crédito en el
factoraje
10. En el factoraje se transfiere el cré-
dito al factor, sea que éste anticipe el pago
asegurando la solvencia del deudor –fac-
toraje sin recurso–, o sin asegurarla –fac-
toraje con recurso–, o sea que el factor no
haga anticipo alguno, y garantice o no la
solvencia del deudor.
11. La transferencia del crédito se hace,
en términos generales, mediante cesión.
Como dice el profesor Ugo Carnevali en
su estudio citado, la cesión es un instru-
mento de suficiente elasticidad para ser-
vir a todas las clases de factoraje. El fac-
toraje se busca por la liquidez y por la
garantía del pago (op. cit., p. 314).
Si se requiere liquidez, sirve para ob-
tener moneda actual por la futura. En
todo caso –como transferencia fiduciaria–
sirve para actuar un mandato de cobro
particularmente eficaz al atribuir al fac-
tor la titularidad del crédito. Si el factor
garantiza el pago del deudor, viene a ser
como un fiador, y la cesión servirá para
darle anticipadamente la posición de ti-
tular del crédito del cliente que habría de
brindarle la subrogación legal (Carneva-
li, op. cit., p. 315).
Podríamos, simplificando, decir que en
el factoraje un comerciante cede a un man-
datario o comisionista los créditos que tie-
ne contra sus clientes, para que los cobre
actuando en nombre propio, pudiendo aña-
dirse las modalidades de que le asegure
el pago y le anticipe fondos, viniendo esta
última a importar un elemento del con-
trato de mutuo.
12. No está de más observar que la
figura del mandato con responsabilidad
por la solvencia de los deudores se halla
prevista por nuestro Código Civil, el que
en su artículo 2152 dispone:
“El mandatario puede por un acto es-
pecial tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las in-
certidumbres y embarazos del cobro. Cons-
titúyese entonces principal deudor para
con el mandante, y son de su cuenta has-
ta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
Esta norma, según nota de Bello en el
Proyecto Inédito, art. 2303, está tomada
67
de, o concuerda con, Troplong Nos 373 y
siguientes, Tratado del Mandato. Leyen-
do a Troplong vemos que trata en esos
pasajes del pacto del credere, “convención
que tiene lugar cuando el comisionista res-
ponde, no solamente de la solvencia de
los deudores, sino del pago de la deuda
en el plazo convenido, y de todas las in-
certidumbres del cobro (Troplong, Man-
dato, Nº 373).
Si bien esta convención no se refiere al
mandato para cobrar, sino a mandatos en
cuyo desempeño –por ejemplo para vender–
se dé crédito a terceros por cuenta del man-
dante, el principio es el mismo. Como dice
Troplong, el mandatario “puede incluso ha-
cerse asegurador, mediante una prima, del
éxito de la operación” (loc. cit.).
En cuanto a la actuación del mandata-
rio a nombre propio, está contemplada por
el artículo 2151 del Código Civil.
13. En Francia se usa, en vez de la
cesión de créditos, la subrogación conven-
cional, para la transferencia del crédito,
sobre todo, por estimarse gravosa la noti-
ficación al deudor que requiere la cesión
(Ripert y Roblot, op. y t. cit., Nº 2400, pp.
459-460). El cliente es acreditado en cuen-
ta corriente por el factor, y pedirá antici-
po o no según sus necesidades (Ripert y
Roblot, loc. cit.). Algunas sociedades de
factoraje comienzan a usar el sistema es-
pecial de cesión de créditos profesionales
de la ley 81-1 de 2-I-1981 (Ripert y Ro-
blot, op. y t. cit., p. 460, nota 1; Carneva-
li, op. cit., p. 304).
En Italia, en Alemania y en otros paí-
ses europeos se usa la cesión de créditos
(Carnevali, op. cit., p. 304). Lo mismo en
Argentina (Silvio V. Lisoprawski y Car-
los G. Gerscovich, Factoring, Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 73).
14. Entre nosotros, al igual que en
Francia, cabría recurrir, para la transfe-
rencia del crédito, a la subrogación con-
vencional, pero de hecho no ocurre así, y
habitualmente se recurre a la cesión de
crédito (Marianne Knaak, op. cit., p. 60).
Para los fines de nuestro estudio con-
viene tener presente, en todo caso, que la
subrogación convencional sigue las reglas
de la cesión de derechos, a tenor del ar-
tículo 1611 del Código Civil, de modo que
68 PRIMERA PARTE
si el deudor no puede estipular válida-
mente con su acreedor una prohibición
convencional de que se ceda el crédito,
tampoco podrá estipular la prohibición de
la subrogación convencional.
15. De más está decir que si el crédito
que se trata de transferir al factor consta
de cheque o letra o de otro documento
endosable, o de un cheque al portador,
que se haya dado para facilitar el cobro o
novar, no se presentará el problema que
nos preocupa en este trabajo, el que se
refiere, entonces, a los casos en que no
existen tales instrumentos, y por lo regu-
lar habrá facturas. La transferencia se
regirá en tal hipótesis por las normas so-
bre cesión de créditos del Código Civil y
del Código de Comercio; se perfeccionará
por la entrega del título entre las partes,
y para ser oponible al deudor requerirá
su notificación a éste.
B. Eficacia de la prohibición
convencional de cesión del crédito
a) El principio general de la ineficacia de
las cláusulas de no enajenar
a’) Cuestiones que plantean estas cláu-
sulas
16. A propósito de la validez de las pro-
hibiciones voluntarias de enajenar se agi-
tan varias cuestiones, a saber: 1ª) si anu-
lan la enajenación que se haga en contra-
vención a ellas; 2ª) si, de no ser así, im-
portan, al menos, en los contratos bilate-
rales, la condición resolutoria tácita; 3ª)
si, en caso de no ser nula la enajenación
y quepa o no la resolución, la contraven-
ción puede o no acarrear responsabilidad
por perjuicios.
b’) La Ley
17. Es sabido que nuestro Código Civil
no contiene ninguna norma general ex-
plícita sobre la materia.
Existen varias reglas relativas a casos
particulares en ese cuerpo de leyes sobre
la prohibición voluntaria de enajenar, y
que son: 1º) el artículo 751, que autoriza
al constituyente del fideicomiso a impo-
nerla; 2º) el artículo 793, que contiene la
misma norma para el usufructo; 3º) el
art. 1126, según el cual, si se lega una cosa
con calidad de no enajenar, y la enajena-
ción no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenar se ten-
drá por no escrita; 4º) el artículo 1204 que
permite prometer a un legitimario que no
se donará ni asignará parte alguna de la
cuarta de mejoras, disponiendo que la con-
travención dará derecho al favorecido con
la promesa a que los asignatarios de la
cuarta de mejoras le enteren lo que le ha-
bría valido el cumplimiento de aquélla; 5º)
el artículo 1432, Nº 1º), según el cual la
resolución de las donaciones, su rescisión
por incumplimiento del gravamen que se
haya impuesto al donatario, y su revoca-
ción por ingratitud, dará acción contra ter-
ceros poseedores cuando en la escritura
pública de donación se haya prohibido al
donatario la enajenación; 6º) el artículo
1618, Nº 10, que declara inembargables los
bienes raíces donados o legados son la ex-
presión de no embargables; 7º) el artículo
1964, según el cual el pacto de no enaje-
nar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no
dará derecho al arrendatario sino para per-
manecer en el arriendo hasta su termina-
ción natural; 8º) el artículo 2031, a cuyo
tenor no vale, en la constitución del censo,
el pacto de no enajenar la finca acensua-
da; y 9º) el artículo 2415, el cual estatuye
que el dueño de los bienes gravados con
hipoteca podrá siempre enajenarlos o hi-
potecarlos, no obstante cualquiera estipu-
lación en contrario.
18. La consideración conjunta de estos
preceptos nos lleva a concluir: I) que con-
tiene el Código normas que permiten la
cláusula para ciertas hipótesis, y precep-
tos que para otros casos la anulan; II)
que las hipótesis en que se la autoriza
son de actos gratuitos: constitución de pro-
piedad fiduciaria (art. 751), legados (art.
1126), pactos sobre la cuarta de mejoras
(art. 1204), donaciones (art. 1432, 1º), y
donaciones y legados en que se da un bien
raíz con calidad de no embargable
(art. 1618, Nº 10), haciendo excepción el
caso de la constitución del usufructo en
 DERECHO
que se prohíbe la enajenación de éste, pues
el acto puede ser oneroso, caso en que la
razón de que se admita la prohibición se
ha de buscar en la importancia que pue-
de tener para el dueño la persona del usu-
fructuario (art. 793); III) que las hipóte-
sis en que la cláusula se prohíbe son de
actos onerosos, pues son la del arrenda-
miento (art. 1964), el censo (art. 2031) (si
bien el censo puede constituirse también
a título gratuito), y la hipoteca (art. 2415),
que por lo común será un acto interesa-
do; IV) que respecto de los actos gratui-
tos, la permisión de la cláusula es bas-
tante limitada, pues sólo se la admite para
salvaguardar derechos de terceros (fidei-
comiso, art. 751 y legados, art. 1126) y
para hacer inembargables los bienes raí-
ces donados o legados (art. 1618, Nº 10),
siendo la cláusula en el caso del pacto
sucesorio sobre la mejora más bien una
promesa de asignación (art. 1204), y en el
caso de la resolución, rescisión o revoca-
ción de las donaciones, más bien como par-
te de una condición resolutoria (art. 1432,
Iº); y V) que surgiendo la duda de si el
principio general debe extraerse de los ca-
sos en que la cláusula se permite o de
aquéllos en que se proscribe, habrá que
buscarlo en la naturaleza del derecho de
dominio y en el sistema mismo del Códi-
go Civil sobre libertad contractual y so-
bre organización de la propiedad y de los
derechos reales.
19. El artículo 582, inciso primero, del
Código Civil, incluye la facultad de dispo-
ner “arbitrariamente” del objeto de la pro-
piedad, en la definición del dominio. El
poder de disposición es, pues, de la esen-
cia del dominio. Por eso el legislador ha
querido reservarse el poder de limitar la
facultad de disposición, en el artículo
1810, el que dice textualmente: “Pueden
venderse todas las cosas corporales o in-
corporales cuya enajenación no esté pro-
hibida por ley”.
Congruente con estos principios, la
Constitución de 1980 en su art. 19 Nº 24
dispone que “Sólo la ley puede establecer
el modo de adquirir la propiedad, de usar,
de gozar y disponer de ella...” (inc. 2º).
Por cierto que tanto el artículo 1810
del Código Civil como el 19 Nº 24 de la
69
Constitución, se refieren a la ley propia-
mente tal y no al contrato, al cual el artí-
culo 1545, por mera analogía, llama “ley”.
20. Es sabido que, como derivación de
las ideas de la Revolución Francesa, se
aceptó y difundió universalmente como de
orden público el principio de la libre cir-
culación de la riqueza. En virtud de él
dispuso el artículo 162 de la Constitución
de 1833 que se suprimiesen las vincula-
ciones, para cumplir lo cual se dictaron
las leyes 14-VII-1852 y 21-VII-1857 y
otras posteriores, y el art. 747 del Código
Civil, sobre exvinculación; y el 745 del
mismo cuerpo de leyes, que prohíbe la
constitución de fideicomisos sucesivos; y
el 769, que impide la de usufructos suce-
sivos; y el 739, que limita la fase de con-
dición pendiente en la condición de que
dependa la restitución de un fideicomiso.
Fundamental para tener una idea de la
recepción en nuestro sistema del princi-
pio de la libre circulación es lo que dice,
explicando la razón de ser del artículo 739,
el Mensaje del Código Civil. Se lee allí
que el principio del respeto a las disposi-
ciones particulares que coartan el dere-
cho de disponer de los bienes, admitido
en toda su extensión, pugnaría con el in-
terés social, “ya embarazando la circula-
ción de los bienes, ya amortiguando aque-
lla solicitud en conservarlos y mejorarlos,
que tiene su más poderoso estímulo en la
esperanza de un goce perfecto, sin tra-
bas, sin responsabilidades y con la facul-
tad de transferirlos libremente entre vi-
vos y por causa de muerte.
c’) La doctrina
21. Claro Solar declara nulo, en princi-
pio, todo pacto en que un propietario re-
nuncie a la facultad de enajenar, y toda
disposición testamentaria que prive al
asignatario de la facultad de disponer; y,
fundado en el artículo 1810, enseña que
sólo la ley puede imponer prohibiciones
de enajenar (t. VI, Nº 291, pp. 339-340).
En el mismo sentido, Vicuña Suárez, au-
tor de una conocida monografía sobre la
materia (De la facultad de enajenar y de
su prohibición impuesta por el contrato,
Luis Vicuña Suárez, Imprenta San Ra-
70 PRIMERA PARTE
fael, Valparaíso, 1928, pp. 125-162); y Pes-
cio (Manual, t. III, Nº 644, p. 312). Ales-
sandri reconoce esta doctrina, aunque ad-
mite que si la estipulación está en un con-
trato bilateral su infracción puede consti-
tuir condición resolutoria tácita –lo que
es un error que más adelante se refuta-
rá– (Bienes, Versiones Taquigráficas, Edi-
torial Lex, Santiago, sin fecha de impre-
sión, pp. 24-25).
d’) Eficacia de la cláusula de no enaje-
nar, en un contrato bilateral, en orden a
la resolución por incumplimiento, con in-
demnización de perjuicios
22. El subscrito piensa que, queriendo
la ley como una finalidad de orden públi-
co la libre circulación de los bienes, la
enajenación de éstos no puede ser nunca
por sí misma ilícita, aunque vulnere una
cláusula de no enajenar. Solo podría ser
ilícita accidentalmente, si impidiese el
cumplimiento de alguna obligación váli-
da que requiriera para su satisfacción la
conservación del bien materia de la cláu-
sula por el obligado. En tal caso, en ver-
dad, la obligación infringida sería no la
de no enajenar, sino la otra.
En consecuencia, la transgresión de
una cláusula de no enajenar convenida
en un contrato bilateral, por sí misma,
nunca podría importar la condición reso-
lutoria tácita, ni generar responsabilidad
por perjuicios.
23. Por no hacer esta precisión, estima
el subscrito erradas –a menos que se in-
terprete que la precisión va implícita– las
opiniones sobre este punto de Arturo Ales-
sandri Rodríguez –lugar citado más arri-
ba–, y de Fernando Rozas Vial (Bienes,
Distribuidora Forense Limitada, 1984,
Santiago, Nº 88, pp. 90 y 92). Dichos auto-
res, si bien estiman que la cláusula de no
enajenar no puede invalidar la enajena-
ción que la contravenga, piensan que, pac-
tada en un contrato bilateral, tiene efecto
obligacional, de modo que su incumplimien-
to constituirá condición resolutoria tácita.
e’) La opinión favorable a las llamadas
“cláusulas de no enajenar relativas”, y su
refutación
24. La jurisprudencia francesa intro-
dujo en la segunda mitad del siglo pasa-
do el concepto de “cláusula de no enaje-
nar relativa”, y llama así a la que prohí-
be la enajenación no en absoluto y perpe-
tuamente, sino por un tiempo limitado y
fundándose en un interés legítimo del dis-
ponente o donante, o del asignatario o do-
natario, o de una de las partes, en los
contratos onerosos, o de un tercero (Pla-
niol, Traité Elémentaire de Droit Civil, t.
II, 7ª ed., París, 1915, Nos 2.343 y ss., pp.
725 a 729; Encyclopedie Dalloz, “Droit Ci-
vil”, V Inalienabilité, Nos 23 a 41). Las
cláusulas de no enajenar relativas, según
la jurisprudencia francesa, serían válidas
y su transgresión produciría, según la vo-
luntad del testador o de los contratantes,
la nulidad de la enajenación hecha en con-
travención a ellas, o tan sólo su resolu-
ción. Planiol sólo se refiere a casos de cláu-
sulas contenidas en actos gratuitos –aun-
que no dice que la jurisprudencia se cir-
cunscriba a ellos– (loc. cit.).
25. En la Enciclopedia Dalloz se seña-
lan entre los casos que autorizan la pro-
hibición voluntaria, el de quien dispone
gratuitamente y busca garantizar el de-
recho de usufructo que se reserva sobre
los bienes donados, o asegurar el benefi-
cio de retorno que le permitirá recuperar
esos bienes si sobrevive al donatario (art.
747 C. Civ. francés) (loc. cit., Nº 23); el de
quien, enajenando a título oneroso no de-
sea tener otro vecino que el actual adqui-
rente del fundo; el de quien, quedando
como acreedor hipotecario, no quiere que
el adquirente, vendiendo el inmueble, lo
exponga al procedimiento de purga (loc.
cit., Nº 33); y entre los casos en que la
inalienabilidad relativa se justifica por el
interés del gratificado con una donación o
asignación testamentaria, se señala el de
la menor edad del favorecido, que autori-
za estipular que mientras no llegue a edad
mayor no pueda enajenar (loc. cit., Nº 34);
como caso en que el interés de un tercero
justifica la cláusula, se cita el de la ina-
lienabilidad de bienes legados con el gra-
vamen de servir una renta vitalicia, im-
poniéndose la inalienabilidad para mien-
tras viva el beneficiario de la renta (loc.
cit., Nº 35).
 DERECHO
26. En la Enciclopedia Dalloz se dice
que según la jurisprudencia, la cláusula
produce inembargabilidad de los bienes
afectados por ella, y que, también según
la jurisprudencia, la nulidad de la enaje-
nación realizada en contravención a la
cláusula, es oponible al tercer adquiren-
te, aun si está de buena fe.
27. Planiol fustiga duramente esta doc-
trina de la validez de las prohibiciones de
enajenar relativas: “Toda esta jurispru-
dencia –dice– es muy criticable. Algunos
fallos antiguos han dicho y repetido que
la cláusula de no enajenar no está prohi-
bida por ninguna ley. La libre disposición
de los bienes y la imposibilidad de hacer-
los inalienables a voluntad es una máxi-
ma de orden público y la nulidad de to-
das las convenciones derogatorias resulta
suficientemente de los artículos 544 (que
define el dominio), 896 (que prohíbe las
substituciones fideicomisarias), 1048 y si-
guientes (sobre donación a los hijos con
cargo de conservar la cosa donada para
los hijos del donatario), 1542, 1543 (sobre
prohibición de constituir o aumentar la
dote, que hace inalienables los bienes do-
tales, durante el matrimonio), 1594 (se-
gún el cual todos aquéllos a quienes la
ley no lo prohíbe pueden comprar y ven-
der); que establecen la libertad de enaje-
nar del propietario y limitan restrictiva-
mente los casos en que está permitido su-
primirla...”.
Por último Planiol hace suya la opi-
nión de Huc de que los argumentos dados
por la Corte de Casación en su sentencia
de 6-VI-1853 para demostrar la nulidad
de las prohibiciones perpetuas “tienen un
valor intrínseco completamente indepen-
diente de la duración de la prohibición”
(t. VI, Nº 85), y en consecuencia “militan
con igual fuerza contra las prohibiciones
temporales” (op. y t. cit., Nº 2347, p. 728,
nota 2).
Esta cita de Planiol sirve para nuestro
derecho, porque la situación legal es muy
similar; no hay regla general explícita;
hay definición del dominio de la que re-
sulta que le es esencial la facultad de dis-
poner, hay una norma que establece la
libertad de comprar y vender salvo en los
casos en que la ley lo prohíbe (arts. 1594
71
y 1598), y hay alguna autorización de es-
tablecer la inalienabilidad.
Esta similitud hace que los argumen-
tos de Planiol puedan aplicarse en Chile,
y mejor que en Francia, porque aquí hay
y allá no, cuatro prohibiciones expresas,
como son las de los artículos 1126, 1964,
2031 y 2415.
28. También Baudry Lacantinerie des-
califica la jurisprudencia sobre prohibi-
ciones relativas, y dice que los motivos
aducidos por ella tienen bien poco valor
jurídico (t. VI, Nº 206, 3ª ed., pp. 156-157).
29. Las cláusulas de no enajenar rela-
tivas son ciertamente inadmisibles en Chi-
le. En primer lugar, por todos los argu-
mentos que da Planiol; y en segundo lu-
gar, porque nuestro Código, cosa que no
hace el francés, precisamente en los ca-
sos más importantes en que podría haber
un interés de establecer la prohibición
temporal, que son los del arrendamiento,
la hipoteca y el censo, la prohíbe y anula.
30. No está de más hacer constar que
Bello había comenzado autorizando la
cláusula en dos de los casos citados, y
luego volvió sobre su determinación y la
prohibió, lo que permite presumir que obe-
decía a un principio general.
Los casos en que Bello cambió de crite-
rio fueron el del arrendamiento y el de la
hipoteca, para los cuales el pacto de pro-
hibición estaba permitido por los artícu-
los 31 del título XXV del Proyecto de 1842,
y 697 del Proyecto de 1847, respectiva-
mente. En ambas hipótesis se exigía, para
que el pacto fuese oponible al tercer ad-
quirente, que éste lo hubiese conocido.
31. Don Luis Claro Solar, después de
exponer la teoría de las cláusulas de no
enajenar relativas, elaborada por la ju-
risprudencia francesa, dice: “No creemos
que esta doctrina pueda tener cabida en
las disposiciones de nuestro Código Civil
y los preceptos constitucionales que lo in-
forman” (t. VI, Nº 291, p. 341).
Alessandri Rodríguez, si bien no se re-
fiere expresamente al concepto de cláusu-
la de no enajenar relativa, pone el ejem-
plo de una prohibición temporal estable-
cida sobre la cosa vendida para asegurar
el saldo de precio, y le desconoce valor en
orden a anular la enajenación, de modo
72 PRIMERA PARTE
que sin nombrar las prohibiciones relati-
vas también las rechaza (loc. cit.).
Vicuña Suárez argumenta que, permi-
tida la prohibición temporal, no habría
razón para no permitir la perpetua, y es-
taríamos a la puerta de los fideicomisos
perpetuos, de las vinculaciones y de los
mayorazgos (op. cit., p. 157).
Alessandri Besa, en cambio, acoge la
doctrina francesa de la validez de las cláu-
sulas de no enajenar relativas, pero no les
atribuye la virtud de anular la enajena-
ción, sino sólo de dar lugar, en su caso, a
una condición resolutoria tácita (Nulidad
y Rescisión, Nos 190-191, pp. 175-177).
También concede a la cláusula eficacia real:
poder de habilitar para la reivindicación
de la cosa contra el tercero poseedor en el
caso de operar la resolución. Se funda Ales-
sandri Besa en el art. 1126 del Código Ci-
vil que permite prohibir la enajenación de
la cosa legada cuando tal enajenación com-
promete derechos de terceros. Cabe obje-
tar, además de lo ya dicho, que no es lícito
extender a los actos onerosos las normas
que se dan para actos gratuitos; que la
regla es evidentemente excepcional, y, en
fin, que no es tan fácil identificar sin duda
los “derechos de terceros” con “intereses
legítimos y justos”, que son los que justifi-
carían las prohibiciones relativas.
Don Avelino León acepta la validez de
las cláusulas de no enajenar relativas (El
objeto en los actos jurídicos, Editorial Ju-
rídica de Chile, 2ª ed., 1983, pp. 129 y
ss.). Para el Profesor León la transgre-
sión en un contrato bilateral constituye
condición resolutoria tácita, y, resuelta la
enajenación, el contratante que la había
hecho puede reivindicar contra el tercero
poseedor. Si la prohibición no incide en
un contrato bilateral, cabrá con arreglo
al art. 1555 del Código Civil pedir que se
deje sin efecto el acto de enajenación ce-
lebrado en contravención a la prohibición
(loc. cit.). También parece aceptar la cláu-
sula relativa Peñailillo (Bienes, 2ª ed.,
Nº 61, letra c).
f ’) Jurisprudencia
32. Por fallo de 6-VIII-1909, rechazan-
do un recurso de casación en el fondo de
un ejecutante que alegaba no tener la ter-
cerista dominio sobre el crédito embarga-
do por haberse obligado con su deudor a
no cederlo, lo que repugnaba a la natura-
leza del dominio, la Corte Suprema de-
claró que este pacto de no enajenar era
válido, y que no desnaturalizaba el dere-
cho de dominio. Cabe observar que no se
discutía sobre la aplicación del pacto de
no enajenar (Revista de Derecho y Juris-
prudencia, t. 7, sec. 1ª, p. 175).
33. Ejecutado un deudor por el precio
de venta de unos derechos salitreros, opu-
so la excepción de ser nula la venta, por
haberle estado prohibida al vendedor por
el contrato mediante el cual él había com-
prado. Acogida la excepción en ambas ins-
tancias, la Corte Suprema dejó sin efecto
el fallo haciendo lugar a un recurso de
casación en el fondo, por estimar que la
prohibición convencional de enajenar no
hacía nula la enajenación que contra ella
se celebrase, y que sólo podía dar lugar a
una acción resolutoria por incumplimien-
to (18-I-1915, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, t. XIII, sec. 1ª, p. 429).
34. La Corte de Valparaíso para negar
una medida precautoria pedida por un
promitente comprador que demandaba de
cumplimiento a su promitente vendedor,
contra un tercero a quien éste había ven-
dido el inmueble materia de la promesa,
tuvo presente que no cabían medidas cau-
telares contra un tercero ajeno a la litis,
y, además, que la promesa no importaba
prohibición de enajenar, y que si la im-
portara, tal prohibición no podría tener
otro efecto que dar lugar, en su caso, a la
resolución del contrato en que se hubiera
pactado, con indemnización de perjuicios
(14-I-1947 y 14-V-1947, Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, t. XLVI, sec. 1ª, p.
486).
35. La Corte de Santiago declaró nula
la obligación penal contenida en una le-
tra destinada a asegurar la obligación con-
traída por una cónyuge para con su mari-
do de no enajenar un inmueble, conside-
rando que esta obligación principal era
perpetua, y que por estar concebida en
términos absolutos y permanentes, tenía
objeto ilícito, al contrariar el principio de
orden público de la libre circulación de
 DERECHO
los bienes. Implícitamente, pareciera acep-
tar la Corte la validez de la cláusula de
no enajenar relativa (9-VIII-1984, Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXI,
sec. 2ª, p. 58).
36. La Corte de Chillán, declaró, recha-
zando una causal de nulidad procesal de
un remate efectuado en una partición, que
la prohibición de enajenar pactada antes
del remate con un acreedor hipotecario, no
anulaba el remate, porque sólo la ley po-
día establecer causales de nulidad; y que
la transgresión sólo daba lugar a la reso-
lución del contrato bilateral en que se ha-
bía pactado, y a la indemnización de per-
juicios. Lo que se dice respecto de la nuli-
dad está bien, mas no se ajusta a derecho
lo que se afirma sobre resolución y perjui-
cios, pues va contra el texto expreso del
artículo 2415 del Código Civil, el cual dis-
pone que la finca hipotecada podrá enaje-
narse siempre, no obstante cualquier esti-
pulación en contrario (Corte de Chillán,
21-X-1971, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 71).
37. Recapitulando, podemos decir que
la jurisprudencia de nuestros tribunales
sólo en cinco casos se ha referido al tema;
que en uno (el del Nº 32), la Corte Supre-
ma declaró que valía la convención que
prohibía la cesión de un crédito, y que tal
estipulación no desnaturalizaba el dere-
cho de dominio, si bien el asunto sub lite
no era una acción de nulidad de la enaje-
nación ni una acción resolutoria o de per-
juicios por transgresión del pacto; que en
otro caso (el del Nº 33), la Corte Suprema
declaró que la prohibición convencional
de enajenar no acarreaba la nulidad de la
enajenación posterior, sino que su infrac-
ción daba derecho a la resolución por in-
cumplimiento; pronunciamiento que tam-
poco recayó en un juicio en que se discu-
tiese la nulidad o la resolución; que la
Corte de Valparaíso emitió igual declara-
ción en causa que tampoco versaba sobre
esas materias (Nº 34); que lo mismo de-
claró en otro caso también en forma tan-
gencial la Corte de Chillán (Nº 36), y que
la Corte de Santiago declaró nula la pro-
hibición convencional perpetua y absolu-
ta, a efectos de anular una cláusula pe-
nal (Nº 35).
73
En síntesis, la jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha reconocido expresamen-
te la validez de la prohibición convencio-
nal, tratándose de cesión de créditos, en
un caso; en otros tres ha dicho que la
infracción de tal prohibición sólo puede
dar lugar a una resolución del contrato
que la contiene, con indemnización de per-
juicios –fallos todos que recaían sobre te-
mas meramente conexos con el que nos
ocupa–, y en otra ocasión anuló una cláu-
sula penal accesoria de una prohibición
de enajenar perpetua y absoluta, de don-
de podría desprenderse la aceptación de
las prohibiciones relativas.
Creemos que esta jurisprudencia, en
cuanto atribuye algún género de eficacia
a las prohibiciones convencionales de ena-
jenar, absolutas o relativas, es contraria
a nuestro sistema legal.
b) Aplicación del principio de la ineficacia
de las prohibiciones convencionales de
enajenar a la cesión de créditos
38. Nuestro Código Civil no contiene
norma particular alguna sobre la prohi-
bición convencional de enajenar un dere-
cho de crédito. Y cabe dudar acerca de si
es aplicable a la materia el principio ge-
neral de la ineficacia de tal pacto, pues
un crédito es una cosa sólo por analogía,
jurídicamente, si bien nuestro derecho lo
define como cosa incorporal.
Don Alejandro Silva Bascuñán, en su
clásica obra sobre cesión de créditos, se
plantea el problema de si cabe o no pac-
tar inalienabilidad, y responde que sí. He
aquí sus palabras:
“Si las partes son libres para obligarse
o no, ¿en virtud de qué causa puede pro-
hibírseles que acuerden la inalienabilidad
del vínculo que crean? Los créditos son
creaciones puramente humanas, de orden
absolutamente incorporal, de número ili-
mitado. Las cosas corporales son, al con-
trario, limitadas, la utilidad que propor-
cionan de un alcance muy definido, su
importancia vital, sumamente grande; por
eso la ley cuida de su libre circulación,
ataja todas las trabas que a ella se pue-
den oponer y que muchas veces perjudi-
74 PRIMERA PARTE
carían a los demás, monopolizando en cier-
tas manos los recursos. ¿Qué perjuicios
se derivarían de reconocer el derecho de
acreedor y deudor para hacer intransferi-
ble el crédito? Sería simplemente recono-
cer el carácter eminentemente personal
de la relación obligatoria, que se ha ido
impersonalizando a causa de las necesi-
dades prácticas y de las conveniencias de
los acreedores, y no de las determinacio-
nes del legislador” (De la Cesión de Cré-
ditos Personales (Civiles y Comerciales),
Santiago de Chile, Imprenta Universo,
1933, Nº 69, pp. 76-77.)
A esta razón, añade el Sr. Silva que
mediante el pacto se desprende el acree-
dor de una ventaja que redunda en su
exclusivo beneficio, y que los Códigos ale-
mán y suizo, argentino, brasileño, chino
y ruso, reconocen la legitimidad de tal
convenio; concluye que este pacto puede
ser opuesto por el deudor al cesionario
que lo demanda (op. cit., pp. 77 y 76).
En la obra de Raúl Diez Duarte sobre
Cesión de Derechos (Conosur, Santiago de
Chile, 1995) no se aborda el tema.
Huelga decir que las reflexiones de este
capítulo no se refieren a los créditos que
consten de cheques o letras o de pagarés
endosables, cuya alienabilidad, por lo me-
nos respecto del endosatario, será siem-
pre indiscutible.
Abeliuk sostiene que la prohibición con-
vencional no es obstáculo a la cesión, “sin
perjuicio de la responsabilidad del ceden-
te por la infracción a lo prometido” (Las
Obligaciones, ed. 1993, Editorial Jurídica
de Chile, t. II, Nº 1053, p. 865).
39. Por nuestra parte pensamos que la
buena doctrina es la de la absoluta inefi-
cacia de las prohibiciones convencionales,
o en general, voluntarias, de enajenar los
créditos, ineficacia que tiene el mismo al-
cance precisado en el capítulo anterior
para la relativa a las prohibiciones de ena-
jenar en general. Es decir, en opinión del
subscrito, tales prohibiciones, ni pueden
producir la nulidad de la enajenación que
las contravenga ni dar lugar a la resolu-
ción por incumplimiento en los contratos
bilaterales que las contengan, ni a res-
ponsabilidad por perjuicios.
Para decidir así, el subscrito se funda
en las siguientes razones:
1ª) El legislador ha querido considerar
los derechos de crédito como objeto del
derecho real de dominio, y la facultad de
enajenar sin trabas algunas –salvo las dis-
puestas por la ley– como esencial al do-
minio. La facultad de disponer ha sido
incluida por el legislador en la definición
misma del derecho de dominio, y el artí-
culo 1810, que es el precepto central para
la teoría de la alienabilidad, declara, sin
hacer distinción alguna entre las corpo-
rales y las incorporales, que pueden ven-
derse todas las cosas cuya enajenación no
está prohibida por la ley.
2ª) Históricamente, la cesibilidad de los
créditos se estableció teniendo en cuenta
que según la teoría jurídica, por ser ellos
relaciones personales, no habían de po-
der alterarse en cuanto a la persona del
acreedor; y, precisamente para obviar esta
dificultad, se recurrió por los jurisconsul-
tos a la figura del mandato para cobrar
que el acreedor daba aquél a quien de-
seaba hacer la cesión, conjuntamente con
una autorización para retener el produc-
to de la cobranza: el mandatario era un
procurator in rem suam. Después vino el
paso lógico siguiente, que fue la admisión
lisa y llana de la cesión, fundada en que
si el deudor no podía oponerse al manda-
to referido, tampoco podía oponerse a la
cesión. Dice al respecto Pothier:
“Siendo un crédito un derecho perso-
nal del acreedor, un derecho inherente a
su persona, no puede –de no considerar
más que la sutileza del derecho– transfe-
rirse a otra persona, ni, por consiguiente,
venderse. Bien puede el crédito pasar al
heredero del acreedor, porque el heredero
es el sucesor de la persona y de todos los
derechos personales del difunto; pero, se-
gún la sutileza del derecho, no puede pa-
sar a un tercero; pues habiéndose el deu-
dor obligado para con una determinada
persona, no puede, por la transferencia
del crédito, transferencia que no se debe
a hecho suyo, pasar a estar obligado para
con otra”.
“Sin embargo los jurisconsultos han in-
ventado una manera de transferir los cré-
ditos sin el consentimiento ni la interven-
ción del deudor. Como el acreedor puede
ejercer contra su deudor la acción que nace
 DERECHO
de su crédito de igual manera mediante
un mandatario que por sí mismo; cuando
quiera transferir su crédito a un tercero,
constituye a este tercero mandatario suyo
para ejercer su acción contra su deudor; y
se conviene entre ellos que la acción será
ejercida por el mandatario, en verdad en
nombre del mandante, pero por cuenta y
riesgo del mandatario, el cual retendrá
para sí todo lo que cobre al deudor como
consecuencia de ese mandato, sin rendir
de ello cuenta alguna al mandante. Un tal
mandatario es llamado por los juriscon-
sultos, procurator in rem suam porque ejer-
ce el mandato no por cuenta del mandan-
te, sino por su propia cuenta”.
“Un mandato hecho de esta manera es,
en cuanto al efecto, una verdadera transfe-
rencia que el acreedor hace de su crédito...”
“De allí se ha establecido en la prácti-
ca, que se puede transferir los créditos,
donarlos, venderlos, y disponer de ellos a
cualquier título que sea; e incluso no es
necesario que el acto que contiene su
transferencia, exprese el mandato en el
cual hemos explicado que consiste esa
transferencia” (Tratado del Contrato de
Venta, Nº 551).
Por su parte, Troplong a propósito del
mismo tema, pone el dedo en la llaga, por
así decirlo, refiriéndose al interés del deu-
dor de no caer en manos de un acreedor
más severo, como algo que debiera excluir
la posibilidad jurídica de la cesión de cré-
ditos; y, sin embargo, concluye que la ins-
titución debe aceptarse por su utilidad.
He aquí sus palabras:
“De no considerar más que la sutileza
del derecho, la cesión de un crédito, de un
derecho, o de una acción, es decir de un
derecho personal, parece contraria a los
principios. Pues el deudor no se ha obli-
gado sino para con una sola persona, es
decir, para con el acreedor con el cual ha
contratado; y me parece que no puede con-
vertirse en el deudor de otra persona, sin
que medie un hecho suyo. Porque él pue-
de temer caer en las manos de un acree-
dor avaro e intratable, y ver así agravar-
se su condición”.
“Sin embargo, siendo las cesiones muy
útiles al comercio, se ha buscado acomo-
darlas con los principios del derecho, y
75
con reflexión se ha encontrado que no le
repugnaban tanto como parecía a prime-
ra vista. En efecto, el acreedor puede evi-
dentemente ejercer por un mandatario los
derechos que su acreencia le confiere con-
tra su deudor. Entonces, se puede consi-
derar como un simple mandatario a aquél
a quien se cede el crédito. Sólo que, en
lugar de actuar a nombre del mandante,
actúa a su propio nombre; él es procura-
tor in rem suam”.
“Así, sea que el cesionario actúe en
nombre propio, sea que actúe como man-
datario, el deudor se encuentra en la mis-
ma situación, y no resulta para él nada
de que se pueda quejar” (Privilegios e Hi-
potecas, Nº 540).
Como puede verse, la institución de la
cesión de créditos se ideó, históricamente,
con el preciso y declarado objetivo de po-
der prescindir de la voluntad del deudor, y
de su eventual interés en no caer en ma-
nos de un acreedor distinto que usase con
él de mayor rigor; y ello, por la utilidad
del comercio. No parece, entonces, que que-
pa admitir un pacto de no cesibilidad.
3ª) En los ordenamientos que han que-
rido admitir la convención que prohíbe la
cesión, ha debido contemplarse un pre-
cepto expreso al respecto. Es el caso del
Código Civil alemán, art. 399: del Código
Suizo de las Obligaciones, art. 164, inciso
primero; del Código Civil argentino, art.
1444: del Código Civil español, art. 1255.
4ª) En Francia, a falta de norma que
las autorice, la doctrina no admite las pro-
hibiciones convencionales. En el Tratado
de Baudry Lacantinerie leemos: “Todo cré-
dito puede, en principio, cederse; ello no
es de otra manera sino cuando la cesión
es contraria a una prohibición expresa
o implícita de la ley. El artículo 1598,”
–equivalente al 1810 chileno– “concebido
en términos muy generales, es aplicable
a las cesiones de créditos como a las otras
ventas”. El artículo 1598 del Código Civil
francés dispone: “Todo lo que está en el
comercio puede venderse, cuando leyes
particulares no hayan prohibido la enaje-
nación” (3ª ed., t. XIX, Nº 760).
Lo mismo se lee en la Enciclopedia Ju-
rídica Dalloz, Derecho Civil, artículo “Ce-
sión de Crédito”, Nº 45.
76 PRIMERA PARTE
Uno de los más importantes autores
clásicos franceses, que ha dedicado al
tema de la cesión y transmisión de crédi-
tos una monografía fundamental, Théofi-
le Huc, argumenta así sobre la ineficacia
de las cláusulas de inalienabilidad, des-
pués de examinar las razones favorables
a tales cláusulas:
“...Sin embargo, la solución verdadera
es la contraria, y esto, por aplicación del
principio que consagra la libertad de dis-
poner, formulado en el art. 544 del Códi-
go Civil” (El art. 544 dice: “La propiedad
es el derecho de gozar y disponer de las
cosas de la manera más absoluta, con tal
de que no se haga de ellas un uso prohi-
bido por las leyes o por los reglamentos”.)
“Sin duda es exacto decir que los dere-
chos de crédito no son susceptibles de pro-
piedad ni de posesión, pero estas expre-
siones no son sino una manera de afir-
mar el carácter propiamente relativo de
esos derechos, y hay que evitar un cierto
equívoco que podría introducirse fácilmen-
te: es verdad que no existiendo los dere-
chos de crédito erga omnes, no pueden
ser, desde este punto de vista, tratados
como derechos reales. Es verdad que ellos
dependen de la voluntad de la persona
para su creación y su introducción en el
patrimonio. Pero mirados en sí mismos,
constituyen uno de los elementos de este
patrimonio. El acreedor los posee positi-
vamente; están en el número de sus bie-
nes, y, a este título, tiene el derecho de
disponer de ellos. También, el principio
de libre disposición de los bienes, escrito
en el art. 544, tiene un alcance general y
se aplica no solamente a los derechos rea-
les, sino todavía a todos los elementos del
patrimonio y por consiguiente a los dere-
chos de crédito. En fin, este principio ha
sido desarrollado por el artículo 1598, del
cual resulta que las prohibiciones de ven-
der no pueden derivar sino de una ley
particular y no de la voluntad del hom-
bre. Ahora bien, la cesión no es sino una
forma de venta aplicada a los derechos de
crédito; es pues cosa cierta que la volun-
tad del hombre es impotente para esta-
tuir prohibiciones de ceder” (Théophile
Huc, Traité Théorique et Pratique de la
Cession et de la Transmission des Crean-
ces, F. Pichon, París, 1891, t. I, Nº 235,
pp. 343-344).
Huc hace ver, también, que la prohibi-
ción de enajenar el crédito sólo podría per-
judicar al acreedor y, que no presenta nin-
gún interés para el deudor, cuya situa-
ción no puede ser alterada, y cita un fallo
de la Corte de Orléans, según el cual el
interés “material y civil, el único que la
ley puede tomar en consideración”, no se
encuentra en el deudor, quien, “no tenien-
do que pagar al cesionario sino lo que ha-
bría debido pagar al cedente, no puede
ser agravada su situación” (op. cit., t. I,
Nº 237, pp. 348-349).
40. Las prevenciones que se ven en
obras argentinas y españolas sobre facto-
raje o factoring, en el sentido de que no
debe haberse pactado por las partes pro-
hibiciones de ceder el crédito, han de en-
tenderse hechas en razón de que, tal como
se dijo más arriba (numerando preceden-
te, consideración 3ª), los Códigos civiles
respectivos autorizan expresamente los
convenios de inalienabilidad de los crédi-
tos. A este respecto puede consultarse la
obra argentina de Lisoprawski y Gersco-
vich, Factoring (Depalma, Buenos Aires,
1997, pp. 143-144), y la obra española de
José Antonio García, Cruces González, El
contrato de factoring, Tecnos, Madrid,
1990, p. 114.
c) La prohibición convencional de cesión
de créditos a una empresa de factoraje y
la Ley de Defensa de la Libre
Competencia
41. Situándonos en el punto de vista
de la Ley de Defensa de la Libre Compe-
tencia, tenemos que su artículo primero
es extremadamente amplio, pues tipifica
como delito “cualquier hecho, acto o con-
vención que tienda a impedir la libre com-
petencia”. Lo mismo es que estos hechos,
actos o convenciones, se ejecuten indivi-
dual o colectivamente (art. 1º del D.L. 211
de 1973, cuyo texto refundido fue fijado
por el D.S. 511 de Economía, publicado
en el Diario Oficial de 27-X-1980).
Así las cosas, puede estimarse que una
prohibición impuesta por contrato a un co-
 DERECHO
merciante o productor de ceder créditos a
una empresa de factoraje, la cual le cierra
el acceso a una fuente de crédito, constitu-
ye un impedimento a la libre competencia,
si ese financiamiento no tiene un substi-
tuto igualmente idóneo para satisfacer las
necesidades de tal comerciante o produc-
tor, en el financiamiento bancario.
Y puede estimarse así, sea que quien
impone la prohibición intente y consiga
restringir el financiamiento a un compe-
tidor, sea que simplemente, de hecho, se
entorpezca el acceso al crédito con detri-
mento de la libre competencia.
Asimismo las prohibiciones en estudio
cercenan indebidamente las posibilidades
de obtener clientela de las empresas de
factoraje.
En los acápites siguientes desarrolla-
remos estas ideas.
a) La Ley protege la libertad de cualquier
agente económico
42. Así lo dice con singular claridad la
Resolución Nº 368 de la Comisión Resolu-
tiva Antimonopolios, de 7-IV-1992, la que
expresa textualmente:
“Considerando”:
“2º) Que la finalidad de la legislación an-
timonopolios, contenida en el cuerpo legal
citado, no es sólo la de resguardar el inte-
rés de los consumidores sino más bien, la
de salvaguardar la libertad de todos los
agentes de la actividad económica, sean ellos
productores, comerciantes o consumidores
con el fin último de beneficiar a la colectivi-
dad toda, dentro de la cual, por cierto, tie-
nen los consumidores importante papel. En
otras palabras, el bien jurídico es el interés
de la comunidad de que se produzcan más
y mejores bienes y se presten más y mejo-
res servicios a precios más convenientes, lo
que se consigue asegurando la libertad de
todos los agentes económicos que partici-
pan en el mercado” (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. XC, sec. 6ª, p. 53).
En el mismo sentido, puede verse el con-
siderando décimo sexto de la Resolución
Nº 93 de la Comisión Resolutiva, de 1-IV-
1981, la cual censura la cláusula de un
contrato de concesión de servicio técnico y
77
de reparación de artefactos electrodomés-
ticos de determinadas marcas, que prohí-
be al técnico concesionario atender los ar-
tefactos de otras marcas. Este consideran-
do precisa, además, que se busca “la liber-
tad de todos los participantes en la activi-
dad económica en el ejercicio de su liber-
tad para adquirir o vender bienes y dar o
requerir servicios, dentro de un esquema
de libre competencia” (Colección del Profe-
sor Luis Montt de Jurisprudencia de la
Comisión Resolutiva, Conosur, t. I, p. 65).
43. En cuanto al perjuicio que se irro-
ga a las empresas de factoraje, conviene
citar el fundamento 5º del primero de los
fallos invocados en el numerando prece-
dente, que vincula la defensa de la libre
competencia al derecho a desarrollar cual-
quier actividad económica. Dice así:
“Considerando” :
“5º) Que la libre competencia, en cam-
bio, asegura a todas las personas, con igual-
dad de oportunidades, el “derecho a desa-
rrollar cualquier actividad económica que
no sea contraria a la moral, al orden pú-
blico o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulan”, derecho
que garantiza explícitamente el artículo 19
Nº 21 de la Carta Fundamental”.
b) La ley se refiere a la simple restricción
de la libre competencia
44. El artículo 1º del D.L. 211 habla de
tender a impedir la libre competencia, y
el art. 2º letra f), de “cualquier arbitrio
que tenga por finalidad eliminar, restrin-
gir o entorpecer la libre competencia”. No
es necesario, en consecuencia, que se haya
de desembocar en la eliminación, en el
monopolio o en el oligopolio; basta que se
limite o restrinja la libre competencia.
c) Basta el mero peligro de la restricción
y hay facultad de prevenir las
infracciones
45. Así lo ha declarado reiteradamente
la jurisprudencia. Podemos citar, por vía
de ejemplo, los siguientes fallos:
78 PRIMERA PARTE
1º) La Corte Suprema, el 22-XI-1995,
rechazó el recurso de queja deducido con-
tra una sentencia de la Comisión Resolu-
tiva, cuyo considerando 3º decía:
“Que, por otra parte, es efectivo que el
D.L. 211 de 1973, que aprueba la legisla-
ción sobre protección de la libre compe-
tencia en las actividades económicas, san-
ciona las conductas que tiendan a elimi-
nar, restringir o entorpecer la libre com-
petencia, infracción que se consuma aun
cuando las conductas no hayan producido
en el hecho sus efectos, bastando que ellas
tiendan a producirlos”.
“Que asimismo es efectivo que esa le-
gislación faculta a las Comisiones Anti-
monopolios para reprimir la ocurrencia de
dichas conductas y evitar los peligros de
infracción que produzcan los actos que
tiendan a eliminar o alterar la libre com-
petencia” (Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. XCII, sec. 6ª, p. 219).
2º) Resolución Nº 60 de la Comisión Re-
solutiva, de 18-IV-1979: “Los organismos
antimonopolios pueden corregir y sancio-
nar administrativamente cualquier con-
ducta que sea apta para producir un re-
sultado lesivo de la competencia, aun in-
dependientemente de que así ocurra, por-
que hay acciones que, en forma natural y
obvia, tienden a restar fluidez al mercado
y resulta muy difícil cuantificar el perjui-
cio que irrogan a terceros” (Jurispruden-
cia de la Comisión Resolutiva, 1978-1980,
Editorial Jurídica de Chile, p. 151, consi-
derando octavo).
46. También la doctrina ha entendido
que basta el mero peligro. Podemos citar
al respecto al Profesor Domingo Valdés
(La Discriminación Arbitraria en el De-
recho Económico. Especialmente en la Le-
gislación Antimonopólica, Editorial Ju-
rídica Conosur Limitada, Santiago, 1992,
p. 88).
d) No se requiere intención
47. También la jurisprudencia ha de-
clarado constantemente que no se requie-
re intención delictiva, distinguiendo un
ilícito penal y un ilícito administrativo.
Así lo dice textualmente el considerando
octavo de la resolución Nº 60 de la Comi-
sión Resolutiva citada en el número se-
gundo del numerando anteprecedente:
“Considerando”:
“8º) “Que, en lo que concierne a la fina-
lidad que tuvo en vista la firma, carente
de todo afán monopólico y de perjuicio a
la comunidad, según su defensa, es preci-
so recordar que esta Comisión ha resuel-
to reiteradamente que no es necesario que
exista una finalidad delictual en la con-
ducta del agente, porque no todo repro-
che conlleva la sanción penal”.
En el mismo sentido se pronuncia el
Profesor Valdés, op. cit., pp. 89 y siguien-
tes, quien ve el fundamento de esta dis-
tinción en el art. 6º del D.L. 211, que ha-
bla de “la prevención, investigación y re-
presión de atentados a la libre competen-
cia o de los abusos en que incurra quien
ocupe una situación monopólica, aun
cuando no fueren constitutivos de delito...”
(op. cit., p. 92).
e) No se exige que el caso denunciado sea
de por sí o directamente relevante
48. Cabe preguntarse si para que haya
un atentado contra la libre competencia,
el acto de que se trate ha de ser per se
relevante, en el sentido de que por él se
constituya una situación de monopolio u
oligopolio, o monopsonio en un mercado
determinado, o en el sentido de que, al
menos, se ejerza o pueda llegar a ejercer-
se una influencia perceptible de restric-
ción o impedimento de la libre competen-
cia. A primera vista, pareciera que sí, y
esto sería un escollo para la declaración
de ser contraria a la libre competencia la
prohibición convencional de ceder crédi-
tos, cuando no se acreditara que en el
hecho se produjese una situación de mo-
nopolio, como la salida del mercado del
sujeto pasivo de la prohibición, o una di-
ficultad sensible para seguir en él; o al
menos, un peligro grave y próximo en tal
sentido.
Se ha hablado de sujetos “dotados de
poder de mercado”, para indicar a quie-
 DERECHO
nes pueden, con su actuar, tener una in-
fluencia significativa en aquél.
49. En la Resolución Nº 96 de la Comi-
sión Resolutiva, de 18-VIII-1981 (Colec-
ción dirigida por Don Luis Montt, t. I, p.
88), se confirmó un dictamen de la Comi-
sión Preventiva de La Serena de 17-VI-
1981, el cual rehusó estimar contraria a
los principios de la libre competencia una
cláusula de un contrato de arriendo de
una pertenencia minera que obligaba al
arrendatario a vender al arrendador su
producción, considerando que ésta era par-
te poco significativa de la oferta del mer-
cado regional. “...La obligación que se
impuso el denunciante, voluntariamen-
te –dijo la Comisión Preventiva–, de ven-
der exclusivamente lo que extraiga de esa
misma pertenencia a su arrendador, cons-
tituye un hecho privado que no afecta a
los adquirentes del expresado material, y
que se estima no altera las normas de la
libre competencia que protege el expresa-
do Decreto Nº 211 de 1973”.
Como puede apreciarse, en la citada
resolución y en el dictamen por ella con-
firmado, se decidió que la restricción de
la libre competencia tenía que tener una
trascendencia apreciable o significativa.
Pero en otras ocasiones se han objeta-
do en concepto de restrictivas de la libre
competencia cláusulas de contratos que
manifiestamente no podían tener mayor
incidencia pública. Así, por Dictamen
Nº 942/406 de 19-VII-1995, en un con-
trato de franquicia, la Comisión Preven-
tiva Central censuró la cláusula por la
cual un revendedor de productos de la
marca Hush Puppies, de la sociedad Fo-
rus S.A., aceptó causales de terminación
de contrato que podía esgrimir el fran-
quiciante contra él, sin que existiesen a
su favor otras causales equivalentes; y
la cláusula según la cual el franquician-
te podía designar unilateralmente el ár-
bitro. Asimismo el Dictamen objetó la
cláusula en que se estipulaba que los so-
cios de la sociedad franquiciada no po-
drían vender sus derechos sin autoriza-
ción del franquiciante, por afectar a ter-
ceros –dijo la Comisión– (Revista de De-
recho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6ª,
p. 179).
79
En otro caso la Comisión Preventiva Cen-
tral –Dictamen 895/131 de 20-I-1994– de-
claró que atentaba contra la libre compe-
tencia la cláusula de arbitraje que en un
contrato de concesiones, de consignación y
servicio técnico autorizado, suprimía el re-
curso de queja en el procedimiento arbitral,
y entregaba a la voluntad de una sola de
las partes la opción de recurrir o a la justi-
cia ordinaria o al árbitro (Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, t. XCI, sec. 6ª, p. 38).
Otra vez la misma Comisión Preventi-
va Central declaró contraria a la libre
competencia la cláusula de un contrato
de franquicia que prohibía al cónyuge y a
parientes próximos del franquiciado inte-
resarse directa o indirectamente en un
negocio o negocios de características igua-
les o similares al del franquiciador, y la
que prohibía al franquiciado contratar a
un ex empleado del franquiciador o de
otro franquiciado. Se consideró que estas
estipulaciones lesionaban la libertad de
trabajo (Dictamen 875/737 de 24-IX-1993,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.
XC, sec. 6ª, p. 141).
“Tales prohibiciones –dijo el consideran-
do undécimo– no tienen por objeto hacer
más eficiente el contrato de franchising
propuesto por Cintec y, en opinión de esta
Comisión, no son aceptables ni aun en el
uso de canales contractuales que, por su
naturaleza, restringen los derechos del con-
tratante que a ellos se adhiere”.
f’) La lesión de la libre competencia
podría corregirse aunque la cláusula
fuese válida desde el punto de vista del
derecho civil
51. La proposición del epígrafe se de-
muestra considerando que se trata de ór-
denes jurídicos distintos: el de las rela-
ciones entre particulares, y el del orden
público económico relativo a la libre com-
petencia. Así, por ejemplo, la fusión de
compañías que produce un monopolio pue-
de ser perfectamente válida si se prescin-
de del derecho de Monopolios, y éste pue-
de anularla a pesar de esa validez que
ostenta desde el ángulo de visión jurídico
civil-mercantil.
80 PRIMERA PARTE
g) Vía de acción para obtener un
pronunciamiento
52. Para obtener un pronunciamiento
oficial sobre la admisibilidad de la cláu-
sula en estudio desde el punto de vista
del derecho antimonopolios, el camino será
formular una consulta a la Comisión Pre-
ventiva. Ella debe, según el artículo 8º
del D.L. 211, “Velar por que dentro de su
jurisdicción se mantenga el juego de la
libre competencia y no se cometan abusos
de una situación monopólica, pudiendo co-
nocer, de oficio o a petición de cualquiera
persona, de toda situación que pudiera
alterar dicho libre juego o constituir esos
abusos, y proponer los medios para corre-
girla” (letra c).
III. CONCLUSIONES
53. Todo lo expuesto y razonado hasta
aquí, nos permite arribar a las siguientes
conclusiones:
I) Las prohibiciones voluntarias y con-
vencionales de enajenar en general, son
contrarias al orden público, y como tales,
absolutamente nulas, y no pueden tener
eficacia ni para anular la enajenación que
las contravenga, ni para dar lugar a una
acción resolutoria del contrato que las con-
tenga con indemnización de perjuicios;
II) Esto se aplica aun a las llamadas
“cláusulas de no enajenar relativas”, es
decir, las que obedecen a un interés aten-
dible y son por tiempo limitado;
III) Los principios anteriores compren-
den también las cláusulas que prohíben
la enajenación de derechos personales o
de crédito;
IV) La nulidad absoluta de la prohibi-
ción convencional de enajenar créditos es
tal que opera de pleno derecho, de suerte
que el juez que conozca del juicio de cobro
del crédito por el cesionario puede y debe
prescindir de esa cláusula, sin necesidad
de declarar su nulidad;
V) Las prohibiciones de enajenar cré-
ditos son restrictivas de la libre compe-
tencia, tanto desde el punto de vista del
comerciante al que se veda la enajena-
ción, como desde el punto de vista de las
empresas de factoraje; y
VI) Puede pedirse un pronunciamiento
a la respectiva Comisión Preventiva de la
Ley de Defensa de la Libre Competencia
por una empresa de factoraje, por el co-
merciante o productor al que se quiera im-
poner la cláusula, o por cualquier persona.